nulidades no processo administrativo...
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UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ
VERA LÚCIA COLASSO MICHALZECHEN
NULIDADES NO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR
CURITIBA
2018
VERA LÚCIA COLASSO MICHALZECHEN
NULIDADES NO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao Curso de Direito, da Universidade Tuiuti do Paraná, como requisito avaliativo de conclusão de curso. Professor: Mestre Cláudio Henrique de Castro
CURITIBA
2018
TERMO DE APROVAÇÃO
VERA LÚCIA COLASSO MICHALZECHEN
NULIDADES NO PROCESSO ADMINISTATIVO DISCIPLINAR
Este trabalho de conclusão de curso foi julgado e aprovado para a obtenção do título de Bacharelado em Direito da Universidade Tuiuti do Paraná.
Curitiba-PR, ____ de _______________ de 2018.
Professor Doutor Eduardo de Oliveira Leite Universidade Tuiuti do Paraná
Coordenador do Núcleo de Monografia
Orientador: Professor Mestre Cláudio Henrique de Castro Universidade Tuiuti do Paraná – Faculdade de Ciências Jurídicas
Professor(a): ________________________________________ Universidade Tuiuti do Paraná - Faculdade de Ciências Jurídicas
Professor(a): ________________________________________ Universidade Tuiuti do Paraná - Faculdade de Ciências Jurídicas
AGRADECIMENTOS
Primeiramente a Deus, por ter me dado saúde, força e principalmente
coragem para superar as muitas dificuldades enfrentadas até o presente momento.
A Universidade Tuiuti do Paraná - Faculdade de Ciências Jurídicas
representada por seu corpo Docente, Coordenação, Direção e Administração que
me deram a oportunidade de conhecer e adentrar no mundo Jurídico.
Ao meu Orientador Mestre Cláudio Henrique de Castro, que com suas
maravilhosas aulas de Direito Administrativo me fizeram entender a relevância da
boa Administração Pública para o bem da sociedade e pelo seu suporte, no pouco
tempo que lhe coube, pela orientação, correção e incentivo.
Aos meus amados filhos, Andrey e Isabela que compreenderam a
importância do Direito em minha vida e suportaram toda a minha ausência e
dedicação aos estudos sem nada questionar e reclamar.
Aos meus pais, José Colasso (in memoriam) e Zoé Colasso (in memoriam)
que me deram a vida.
Ao meu ex-marido e amigo Paulo, que me apoiou nesta empreitada tão
grande dando-me suporte sempre que precisei.
A minha amiga Maria Consuelo Mayer Ribas que me apoiou e incentivou em
todos os momentos críticos a que passei, não me deixando desistir na metade do
caminho.
Aos meus colegas de sala pelo companheirismo e amizade.
E a todos que direta ou indiretamente fizeram parte da minha formação, o
meu sincero agradecimento.
RESUMO
Este trabalho é uma pesquisa bibliográfica com a finalidade de apresentar algumas
nulidades que ocorrem no Processo Administrativo Disciplinar e, suas
consequências tanto para o Servidor Público acusado como para a Administração
Pública baseando se na lei estadual do Paraná e leis federais.
Palavra - chave: Direito Administrativo. Princípios. Processo Administrativo
Disciplinar. Ato Administrativo. Nulidades.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO ...................................................................................................... 6
2 DIREITO POSITIVO ............................................................................................. 7
2.1 CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 05 DE OUTUBRO 1988 ..................................... 11
2.2 LEGISLAÇÃO FEDERAL LEI Nº 8.112 DE 11 DE DEZEMBR DE 1.990 .............. 12
2.3 LEGISLAÇÃO FEDERAL LEI Nº 9.784 DE 29 DE JANEIRO DE 1999 ................. 14
2.4 LEGISLAÇÃO ESTADUAL LEI Nº 6.174 de 16 de Novembro de 1970 –
Publicada no DIOE em 20 de Novembro de 1970 ....................................................... 15
3 NULIDADES DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR .................... 20
3.1 NULIDADES MATERIAIS ...................................................................................... 21
3.2 NULIDADES PROCESSUAIS ............................................................................... 22
3.2.1 Rol Exemplificativo das Nulidades Absolutas ..................................................... 24
3.2.2 Casos de Nulidades Relativas ............................................................................ 25
3.2.3 Meras Irregularidades......................................................................................... 25
3.3 NULIDADES QUANTO AO DESCUMPRIMENTO DO PROCEDIMENTO ............ 26
3.4 NULIDADES QUANTO A VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS ... 26
3.4.1 Da Prescrição ..................................................................................................... 29
3.4.2 Do Pedido de Exoneração: ................................................................................. 29
3.5 NULIDADES TRAZIDAS DA JURISPRUDÊNCIA ................................................. 29
3.6 CONVALIDAÇÃO .................................................................................................. 32
4 CASUÍSTICA DAS NULIDADES NO PROCESSO ADMINISTRATIVO
DISCIPLINAR ............................................................................................................. 35
4.1 DEVIDO PROCESSO LEGAL ............................................................................... 36
4.2 CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA ................................................................. 37
4.3 REPRESENTAÇÃO DA SÚMULA Nº 343 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE
JUSTIÇA E SÚMULA VINCULANTE Nº 5 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL,
POR ADVOGADO ....................................................................................................... 41
4.4 HIPÓTESES DE EXTINÇÃO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO
DISCIPLINAR .............................................................................................................. 44
5 CONCLUSÃO ..................................................................................................... 47
REFRERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA ............................................................................. 48
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1 INTRODUÇÃO
O presente trabalho de Conclusão de Curso tem como objetivo fazer uma
sondagem dentro do Direito Administrativo no que se refere ao Processo
Administrativo Disciplinar e suas nulidades.
Para tanto se faz necessário entendermos o que vem a ser um ato
administrativo e algumas de suas particularidades principalmente aquelas que estão
diretamente ligadas ao Processo Administrativo Disciplinar.
Frente a este estudo tomaremos por base a Constituição Federal de 1988, a
Lei nº 6.174/1970, Lei nº 8.112/1990, Lei nº 9784/1999, Doutrina e Jurisprudência.
Seguindo o raciocínio de doutrinadores, falaremos sobre alguns princípios
pertinentes ao Processo Administrativo Disciplinar focando com mais ênfase no
Devido Processo Legal, Ampla Defesa e Contraditório.
Citaremos os tipos de nulidades que poderão extinguir o processo e aquelas
em que passando por uma medida saneadora, ou seja, pela convalidação não
prejudicam o servidor acusado e nem o procedimento disciplinar.
Por fim, falaremos da Súmula nº 343 do Superior Tribunal de Justiça que
dita sobre a importância do acusado ser assistido por um Advogado e a Súmula
Vinculante nº 5 do Supremo Tribunal Federal afirmando que, a presença do
Advogado no Processo Administrativo Disciplinar não se faz necessário, haja vista
que não ofende a Constituição Federal de 1988.
Traremos também algumas Jurisprudências com o intuito de ilustrar as
decisões dos referidos Tribunais.
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2 DIREITO POSITIVO
O texto constitucional estabelece as bases para o Direito Administrativo e
quando nos referimos ao Processo Administrativo Disciplinar, tanto no âmbito
Federal ou Estadual não podemos deixar de invocar a Constituição Federal de 1988
como sendo a norteadora que assegura através de princípios as garantias e os
direitos fundamentais.
Segundo Bandeira de Mello (2011, p. 509, 510), existem doze (12) princípios
no ordenamento jurídico - positivo brasileiro que, são obrigatórios e se encontram
atrelados ou não à Constituição Federal de 1988, aplicáveis ao procedimento
administrativo.
Citaremos os elencados pelo referido autor, tecendo alguns comentários em
cada um deles.
1- Princípio da audiência do interessado;
2- Princípio da acessibilidade aos elementos do expediente;
3- Princípio da ampla instrução probatória;
4- Princípio da motivação;
5- Princípio da revisibilidade;
6- Princípio da representação e assessoramento;
7- Princípio da lealdade e da boa - fé;
8- Princípio da verdade material;
9- Princípio da celeridade processual;
10- Princípio da oficialidade;
11- Princípio da gratuidade;
12- Princípio do informalismo.
Pela força do artigo 5º, LV, da Constituição “Aos litigantes, em processo
judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório
e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.
Assim, observa-se que seria muito difícil o contraditório e a ampla defesa,
caso, por exemplo, o princípio da audiência do interessado não fosse respeitado,
pois esse princípio sugere já de início, um contraditório e o acusado tem o direito de
se manifestar durante todo o desenrolar do procedimento.
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Quanto o acesso aos elementos do expediente indica o direito que o
acusado tem de examinar toda a documentação constante nos autos, ou seja, o
“direito de vista”, sem restrições.
A ampla instrução probatória dá ao acusado o direito de produzir provas a
seu favor e principalmente o direito de fiscalizar as provas produzidas pela
Administração a fim de verificar se realmente estão corretas e com adequação
técnica devida.
Já o princípio da motivação obriga que seja explicitado tanto o fundamento
normativo quanto o fundamento fático da decisão, isto é, enfatizando as razões
técnicas, lógicas e jurídicas que servem de respaldo ao ato conclusivo perante o
caso concreto.
O princípio da revisibilidade consiste em o administrado ter o direito de poder
recorrer da decisão caso esta não lhe seja favorável.
O administrado tem o direito de ser representado e assistido em decisão
administrativa que depender de apuração técnica, ou seja, contar com um perito de
sua confiança para a análise, exame e averiguação técnica efetuada pela
Administração.
O princípio da lealdade e boa - fé sugere que a Administração em todo o
transcurso do procedimento haja com sinceridade e idoneidade a fim de não
prejudicar ou entravar os direitos do administrado.
O princípio da verdade material consiste em que a Administração, ao invés
de ficar restrita ao que as partes alegam no procedimento, deve sempre buscar
aquilo que é realmente verdadeiro, pois tem como objetivo principal a realização do
interesse público.
O princípio da celeridade processual, assim como o texto constitucional diz
no artigo 5º, LXXVIII indica que a Administração deve atuar no processo com
presteza, e com duração razoável assegurando a celeridade de sua tramitação.
O princípio da oficialidade é um encargo da própria Administração, ou seja,
cabe a ela o empenho na condução e desdobramentos da sequência de atos que o
compõe até a produção do ato final, conclusivo. No entanto, se o interesse é
exclusivo do administrado a Administração não tem o dever de prossegui-los por si
própria e poderá encerrá-los a qualquer momento ante a inércia do postulante.
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O princípio da gratuidade pretende garantir que o procedimento
administrativo não seja causa de ônus econômico ao administrado. Todavia, só é
obrigatório nos procedimentos restritivos ou ablativos de direito.
O princípio do informalismo a ser considerado em favor do administrado,
significa que a Administração não poderá ater-se a rigorismos formais ao considerar
as manifestações do administrado.
Nota-se que sem a observância de todos esses princípios há grande
possibilidade dos atos administrativos já no início apresentarem nulidades o que de
certa forma prejudicaria a ampla defesa e o contraditório.
De acordo com Bacellar Filho (2012, p.32, 33) a Constituição Federal de
1988 deu competência ao Direito Administrativo Disciplinar para tipificar condutas e
suas respectivas sanções tanto para os servidores públicos como também às
pessoas físicas ou jurídicas que, de alguma maneira venham praticar atos
administrativamente reprováveis. Para tanto, a Administração Pública se utiliza da
força coercitiva dentro dos limites jurídicos.
O Direito Administrativo Disciplinar tem uma abrangência subjetiva em
relação aos servidores públicos, pois se utiliza da expressão “processo disciplinar”
para apurar faltas administrativas cometidas pelos servidores no exercício de suas
funções.
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;
Nesse artigo verificamos a importância do amparo que a Constituição
Federal de 1988 dá as partes quando estas estão envoltas num processo
administrativo. Neste sentido, entendemos que, qualquer pessoa que se sinta
ofendida poderá através dos recursos indicadores, defender- se.
Outros princípios se fazem presentes e de total relevância quando se trata
do Processo Administrativo Disciplinar - PAD e segundo Alexandre Mazza (2015, p.
875), o artigo 5º, LIV, Constituição Federal de1988 é de fundamental importância,
pois, “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo
legal”.
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Esse princípio se faz obrigatório, pois vincula a Administração Pública e o
Poder Legislativo. Deste feito, todas as ações praticadas pelos órgãos e agentes
governamentais deverão obedecer aos procedimentos preestabelecidos.
De acordo com Mazza (2015, p. 875) quanto ao devido processo legal
citamos também os dois aspectos modernos:
a) devido processo legal formal: que consiste na obrigatoriedade de
se observar o rito para a tomada de decisão;
b) devido processo legal material ou substantivo: a decisão final do
processo deve ser razoável e proporcional.
Falaremos agora sobre os princípios do contraditório e da ampla defesa.
O que vem a ser o contraditório e a ampla defesa segundo a Constituição
Federal de1988?
Estes princípios encontram-se expressos no artigo 5º, LIV, LV da
Constituição Federal de 1988 e abrangem não somente o Direito Administrativo, mas
também o Direto Civil e o Direito Penal.
O objetivo desses princípios no procedimento administrativo é garantir que o
acusado participe de todos os atos administrativos e que haja um controle de
possíveis abusos e garanta a apresentação de pontos de vista, conteúdo probatório
e a adequação do julgamento.
No tocante à Administração Pública, o processo adequado é aquele que se
funde com os direitos fundamentais, expressos na Constituição Federal de 1988
dando ao administrado a oportunidade de materializar a sua participação.
Princípio relevante para o Processo Administrativo Disciplinar é o devido
processo legal que se encontra disposto no artigo 5º, LIV, da Constituição Federal
de 1988. O foco deste princípio é garantir a todo cidadão envolvido num Processo
Administrativo Disciplinar todas as etapas a ele inerentes e previstas em lei sob
pena de nulidade havendo qualquer desrespeito ou inobservância.
De acordo com o entendimento de Da Costa (1984, p. 5 - 7) existe dentro da
estrutura federalista brasileira uma divisão onde estão presentes três níveis de
governo: o federal, o estadual e o municipal. Todas essas pessoas jurídicas de
direito público, entidades políticas que são, dispõem de competência constitucional
para legislar sobre Direito Administrativo no âmbito dos seus respectivos serviços. E
estando o Direito Processual Disciplinar circunscrito nos limites dessa matéria,
infere-se, de forma meridiana, que ele se divide em federal, estadual e municipal.
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Entendemos com isso, que cada esfera do governo tem autonomia em
legislar sobre o Processo Administrativo Disciplinar, sendo que em caso de
interferências de uma esfera na outra se corre o risco de invasão de competência.
Agora, não podemos deixar de salientar que existe a aplicação de regras por
analogia, ou seja, caso uma das esferas não tenha normas regulamentares para os
regimes disciplinares nada impede que se recepcionem normas oriundas de outros
regulamentos de esfera diversa e se aplique por analogia aos casos surgidos no
interior de sua administração.
Esse preenchimento de lacunas das normas processuais disciplinares pode
acontecer em todos os níveis de governo indistintamente, ou seja, ser supridos ou
supridores.
O Direito Processual Federal é formado pelas leis federais pertinentes, pelos
regulamentos baixados pelo Presidente da República e pelas orientações
normativas da Consultoria-Geral da República. Quanto às esferas estaduais e
municipais decorrem dessas mesmas fontes a que correspondem as suas
respectivas organizações administrativas.
Tomando por base o entendimento de Costa e dando sequência ao nosso
estudo, adentraremos na legislação federal e estadual. Como dissemos
anteriormente focaremos com mais afinco na legislação estadual, Lei nº 6.174, de 20
de Novembro de 1970 que estabelece o Regime Jurídico dos Funcionários Civis do
Poder Executivo do Estado do Paraná.
2.1 CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 5 DE OUTUBRO DE 1988
Ao pensar em Processo Administrativo Disciplinar não se pode deixar de
invocar a Constituição Federal de 1988 e seu artigo 5°, LV com seus dois princípios
de extrema relevância, o contraditório e a ampla defesa.
Essa proteção constitucional dá ao administrado em processo administrativo
o direito e a oportunidade de defesa perante as acusações de qualquer natureza.
Mas nem só o administrado pode se valer desses princípios e sim qualquer pessoa
que se sinta ofendida em seus direitos pode e deve recorrer a eles, haja vista que,
recebem proteção especial por estarem previstos na Constituição Federal de 1988.
De acordo com Meirelles (1988, p.567), Processo Administrativo Disciplinar
é ”o meio de apuração de punição de faltas graves dos servidores públicos e demais
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pessoas sujeitas ao regime funcional de determinados estabelecimentos da
administração” sendo utilizado em casos excepcionais em que haja efetiva e
relevante ofensa à administração pública.
Quando esses princípios não são observados podem cercear o direito do
administrado em se defender como também no caso de punição esta ser
considerada ilegal e indevida, mas acima de tudo inconstitucional. Portanto, para
que a penalidade exerça os seus efeitos jurídicos é preciso que haja a observância e
o respeito a esses princípios. Por isso, a Administração precisa estar atenta para
não produzir vício e consequentemente nulidade, pois neste caso o processo
necessitaria de um novo recomeço.
Assim, efetivamente o administrado deve ter a oportunidade de se defender
das acusações que lhe são impostas para que a penalidade aplicada pela
Administração seja válida e com justiça.
2.2 LEGISLAÇÃO FEDERAL LEI Nº 8.112 DE 11 DE DEZEMBR DE 1.990
A Lei nº 8.112 de 11 de Dezembro de 1990, dispõe sobre o Regime Jurídico
dos Servidores Públicos Civil da União, das Autarquias e das Fundações Públicas
Federais.
Segundo Di Pietro (2012, p.583), servidores públicos, em sentido amplo, são
as pessoas físicas que prestam serviços ao Estado e às entidades da Administração
Indireta, com vínculo empregatício e mediante remuneração paga pelos cofres
públicos.
De acordo com Mazza (2015, p. 612), os artigos 116 e 117 da Lei nº
8.112/1990 definem o regime disciplinar aplicável aos servidores públicos
estatutários da União. Caso haja algum descumprimento quanto aos deveres e
proibições por parte do servidor público, este estará sujeito à instauração de
Processo Administrativo Disciplinar para apuração de faltas cometidas e
consequentemente a aplicação da pena mais apropriada.
Art. 116. São deveres do servidor: I- exercer com zelo e dedicação as atribuições do cargo; II- ser leal às instituições a que servir; III- observar as normas legais e regulamentares; IV- cumprir as ordens superiores exceto quando manifestamente ilegais; V- atender com presteza;
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a) ao público em geral, prestando as informações requeridas, ressalvadas as protegidas por sigilo; b) à expedição de certidões requeridas para defesa de direito ou esclarecimento de situações de interesse pessoal; c) às requisições para a defesa da Fazenda Pública; VI- levar ao conhecimento da autoridade superior as irregularidades de que tiver ciência em razão do cargo; VII- zelar pela economia do material e a conservação do patrimônio público; VIII- guardar sigilo sobre assunto da repartição; IX- manter conduta compatível com a moralidade administrativa; X- ser assíduo e pontual ao serviço; XI- tratar com urbanização as pessoas; XII- representar contra ilegalidade, omissão ou abuso de poder; Parágrafo único. A representação de que trata o inciso XII será encaminhada pela via hierárquica e apreciada pela autoridade superior àquela contra a qual é formulada, assegurando-se ao representado ampla defesa. Art.117. Ao servidor é proibido: I- ausentar-se do serviço durante o expediente, sem prévia autorização do chefe imediato; II- retirar, sem prévia anuência da autoridade competente, qualquer documento ou objeto da repartição; III- recusar fé a documentos públicos; IV- opor resistência injustificada ao andamento de documento e processo ou execução de serviço; V- promover manifestação de apreço ou desapreço no recinto da repartição; VI- cometer à pessoa estranha à repartição, fora dos casos previstos em lei, o desempenho de atribuição que seja de sua responsabilidade ou de seu subordinado; VII- coagir ou aliciar subordinados no sentido de filiarem-se a associação profissional ou sindical, ou a partido político; VIII- manter sob sua chefia imediata, em cargo ou função de confiança, cônjuge, companheiro ou parente até o segundo grau civil; IX- valer-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, em detrimento da dignidade da função pública; X- participar de gerência ou administração de sociedade privada, personificada ou não personificada, exercer o comércio, exceto na qualidade de acionista, cotista ou comanditário; XI- atuar, como procurador ou intermediário, junto a repartições públicas, salvo quando se tratar de benefícios previdenciários ou assistenciais de parentes até o segundo grau, e de cônjuge ou companheiro; XII- receber propina, comissão, presente ou vantagem de qualquer espécie, em razão de suas atribuições; XIII- aceitar comissão, emprego ou pensão de estado estrangeiro; XIV- praticar usura sob qualquer de suas formas; XV- proceder de forma desidiosa; XVI- utilizar pessoal ou recursos materiais da repartição em serviços ou atividades particulares; XVII- cometer a outro servidor atribuições estranhas ao cargo que ocupa, exceto em situações de emergência e transitórias; XVIII- exercer quaisquer atividades que sejam incompatíveis com o exercício do cargo ou função e com o horário de trabalho; XIX- recusar-se a atualizar seus dados cadastrais quando solicitado; Parágrafo único. A vedação de que trata o inciso X do caput deste artigo não se aplica nos seguintes casos: I- participação nos conselhos de administração e fiscal de empresas ou entidades em que a União detenha, direta ou indiretamente, participação no
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capital social ou em sociedade cooperativa constituída para prestar serviços a seus membros; II- gozo de licença para o trato de interesses particulares, na forma do art. 91 desta Lei, observada a legislação sobre conflito de interesses.
Os artigos supracitados deixam clara a importância de o administrado
observar a legislação pertinente ao cargo que ocupa na Administração Pública, pois
contrariando as normas legais corre o risco de responder Processo Administrativo
Disciplinar como nos mostra o inciso III do artigo 116, “observar as normas legais e
regulamentares”.
Também em relação ao artigo 117, inciso X, “participar de gerência ou
administração de sociedade privada, personificada ou não personificada, exercer o
comércio, exceto na qualidade de acionista, cotista ou comanditário”. Quando o
sujeito é aprovado em um concurso público deve ter ciência de que deverá cumprir
suas funções tomando por base a legislação pertinente. Ao exercer a função pública,
está atrelado ao cumprimento de deveres e obrigações sendo proibidas
determinadas condutas que contrariadas o levarão ao processo disciplinar.
No caso do inciso X do artigo 117, Lei nº 8.112/1990, é proibida ao servidor
exercer funções que não condizem com a administração pública, ou seja, apesar de
serem dignas e idôneas não poderão ser praticadas mesmo que fora do horário de
seu expediente de trabalho.
2.3 LEGISLAÇÃO FEDERAL LEI Nº 9.784 DE 29 DE JANEIRO DE 1999
Segundo Marinela (2015, p.1061), a Lei nº 9.084/1999 é a norma geral do
processo administrativo para o âmbito federal, tendo como finalidade definir suas
normas básicas, aplicando-as à Administração Direta ou Indireta, de todos os
poderes, seja o Executivo, o Legislativo e o Judiciário, desde que o administre. Essa
lei tem influência nos diversos procedimentos administrativos hoje regulados no
país, inclusive para os procedimentos específicos. Entretanto, o artigo 69 reconhece
que os procedimentos específicos continuam sendo disciplinados por suas próprias
leis.
Art. 69. Os processos administrativos específicos continuarão a reger-se por lei própria, aplicando-se-lhes apenas subsidiariamente os preceitos desta Lei.
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Como se observou, a referida lei tem por finalidade, proteger os direitos do
administrador e consequentemente o cumprimento dos fins da Administração.
De acordo com Mazza (2015, p.272), outro artigo de real importância para o
processo administrativo é o artigo 55 da referida lei.
Art. 55. Em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria Administração.
Esse artigo deixa claro que os defeitos sanáveis do ato administrativo são
aceitos devido à força da Lei 9784/1999, ou seja, se existe a possibilidade de
convalidação de um ato eivado de vício, a mesma deve ser feita.
2.4 LEI ESTADUAL Nº 6.174 DE 16 DE NOVEMBRO DE 1970 – PUBLICADA NO
DIOE EM 20 DE NOVEMBRO DE 1970
A Lei nº 6.174/1970, Estatuto do Servidor Público, estabelece o regime
jurídico dos funcionários civis do Poder Executivo do Estado do Paraná.
Nosso objetivo é verificar as possíveis nulidades que podem ocorrer no
Processo Administrativo Disciplinar para aqueles servidores públicos que têm como
regime jurídico a referida Lei.
De acordo com Lopes e Ferreira (2014), “servidor/funcionário é a pessoa
legalmente investida no cargo público, que percebe do erário vencimentos ou
remuneração pelos serviços prestados”. O artigo 279, da Lei nº 6.174/1970
estabelece os deveres do funcionário:
O Art. 279, da Lei nº 6174/1970, trata o seguinte em seus incisos:
I - assiduidade; II - pontualidade; III - urbanidade; IV - discrição; V - lealdade e respeito às instituições constitucionais e administrativas a que servir; VI - observância das normas legais o regulamentares; VII - obediência às ordens superiores, exceto quando manifestamente ilegais; VIII - levar ao conhecimento de autoridade superior, irregularidades de que tiver ciência em razão do cargo ou função; IX - zelar pela economia a conservação do material que lhe for confiado; X - providenciar para que esteja sempre em ordem, no assentamento individual, sua declaração da família; XI - atender prontamente às requisições para defesa da fazenda pública e à expedição de certidões para defesa de direito;
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XII - guardar sigilo sobre a documentação e os assuntos de natureza reservada de que tenha conhecimento em razão do cargo ou função; XIII - apresentar-se decentemente trajado em serviço ou com uniforme que for destinado para cada caso; XIV - proceder na vida pública e privada de forma a dignificar sempre a função pública; XV - submeter-se a inspeção médica que for determinada pela autoridade competente; XVI - frequentar cursos legalmente instituídos para aperfeiçoamento ou especialização; XVII - comparecer à repartição às horas de trabalho ordinário e às de extraordinário, quando convocado, executando os serviços que lhe competirem.
O artigo 285, da Lei nº 6.174/1970 estabelece as proibições do funcionário,
em seus incisos:
I - exercer cumulativamente dois ou mais cargos ou funções públicas, salvo as exceções permitidas em lei; II - referir-se de modo depreciativo em informação, parecer ou despacho, às autoridades e atos da administração pública, federal ou estadual, podendo, porém, em trabalho assinado, criticá-los do ponto de vista doutrinário ou da organização do serviço; III - retirar, modificar ou substituir, sem prévia autorização da autoridade competente, qualquer documento de órgão estadual, com o fim de criar direito ou obrigação ou de alterar a verdade dos fatos; IV - valer-se do cargo para lograr proveito pessoal em detrimento da dignidade do cargo ou função; V - promover manifestação de apreço ou desapreço a fazer circular ou subscrever lista de donativos, no recinto de serviço; VI - coagir ou aliciar subordinados com o objetivo de natureza partidária; VII - enquanto na atividade, participar de diretoria, gerência, administração, conselho técnico ou administrativo de empresa ou sociedade comercial ou industrial: a) contratante ou concessionária de serviço público estadual; b) fornecedora de equipamento ou material de qualquer natureza ou espécie, a qualquer órgão estadual; VIII - praticar a usura em qualquer de suas formas; IX - pleitear, como procurador ou intermediário, junto aos órgãos estaduais, salvo quando se tratar da percepção de vencimento, remuneração, provento ou vantagens do parente, consanguíneo ou afim, até segundo grau; X - receber propinas, comissões, presentes e vantagens de qualquer espécie, em razão do cargo ou função; XI - revelar fato ou informação de natureza sigilosa de que tenha ciência, em razão do cargo ou função, salvo quando se tratar de depoimento em processo judicial, policial ou administrativo; XII - cometer a pessoa estranha ao serviço do estado, salvo nos casos previstos em lei, o desempenho de encargo que lhe competir ou a seus subordinados; XIII - censurar pela imprensa ou por qualquer outro órgão de divulgação pública as autoridades constituídas, podendo, porém, fazê-lo em trabalhos assinados, apreciando atos dessas autoridades sob o ponto de vista doutrinário, com ânimo construtivo; XIV - entreter-se nos locais e horas de trabalho, em palestras, leituras ou outras atividades estranhas ao serviço; XV - deixar de comparecer ao trabalho sem causa justificada; XVI - atender pessoas estranhas ao serviço, no local do trabalho, para o trato de assuntos particulares;
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XVII - empregar materiais e bens do estado em serviço particular, ou, sem autorização superior, retirar objetos de órgãos estaduais; XVIII - aceitar representações de estados estrangeiros; XIX - incitar greves ou aderir a elas; XX - exercer comércio entre os colegas de trabalho; XXI - valer-se de sua qualidade de funcionário para melhor desempenhar atividade estranha às suas funções ou para lograr qualquer proveito, direta ou indiretamente, por si ou por interposta pessoa.
Observa-se que o próprio artigo 279, inciso VIII, da Lei nº 6.174/1970 obriga o
dever de apuração de responsabilidade, ou seja, que é dever do servidor “levar ao
conhecimento de autoridade superior, irregularidades de que tiver ciência em razão
do cargo ou função”. Assim, o servidor que deixar de denunciar poderá ser punido
pela omissão. No entanto, na prática sabemos que nem sempre isso acontece, e
que as irregularidades veem ao conhecimento da Administração ou pela denúncia
anônima ou então não chegam até ela para serem apuradas dependendo do caso
concreto a ser penalizado.
A ideia é combater a omissão, o comodismo, o favorecimento, o medo etc.,
mas mesmo tendo-se conhecimento das irregularidades permanecem inertes
prejudicando o bom andamento do trabalho, ao erário e ao bem comum.
Dando continuidade ao nosso tema principal qual sejam as nulidades no
Processo Administrativo Disciplinar nos deparamos com algumas causas frequentes
de nulidades que devem ser evitadas tomando-se por base Lopes e Ferreira (2014)
juntamente com a Lei nº 6.174/1970.
a) Composição irregular da Comissão do Processo Administrativo Disciplinar:
- Com menos de três membros;
- Membro que exerce cargo demissível “ad nutum” (comissionado puro) ou
por algum servidor em estágio probatório;
- Se algum membro for parente, amigo íntimo ou inimigo de algum dos
investigados;
b) Cerceamento de Defesa:
- Ausência de citação/intimação do acusado (o comparecimento espontâneo
supre a falha);
- Realização de diligência ou prova sem oportunizar o seu acompanhamento
pelo acusado;
- Reiteradas negativas de vista ou extração de fotocópia do processo ao
acusado, seu advogado ou defensor dativo;
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- Indeferimento de diligências ou oitiva de testemunhas da defesa sem a
consistente fundamentação pela Comissão;
- Acusado revel citado por edital e sem nomeação de defensor dativo para
acompanhar a instrução.
- Concluída a instrução, ausência de nomeação de defensor dativo para
apresentação de defesa escrita em favor de indiciado revel.
Antes de adentrarmos diretamente ao tema proposto deste trabalho, ou seja,
ocorrência de nulidades no Processo Administrativo Disciplinar se faz necessário
que entendamos o que venha a ser um ato administrativo e o significado de
Processo Administrativo Disciplinar.
Pois bem, segundo Di Pietro, (2012, p. 197) “todo ato praticado no exercício
da função administrativa é ato da Administração”.
Já para Marinela, (2015, p. 304) “atos administrativos são atos praticados
dentro e fora da administração pública, mas que seguem o regime jurídico público”.
Para Mazza, (2015, p. 342 - 343),
Ato administrativo é o ato jurídico típico do Direito Administrativo, diferenciando-se das demais categorias de atos por seu peculiar regime jurídico. No universo dos atos jurídicos, a identidade própria do ato decorre dos seus atributos normativos específicos conferidos em lei, tais como: presunção da legitimidade, exigibilidade, imperatividade, e autoexecutoriedade. Os efeitos jurídicos decorrentes do ato administrativo consistem na criação, preservação, modificação ou extinção de direitos e deveres para a Administração Pública e/ou para o administrado.
Com efeito, nota-se que o ato administrativo inserido dentro do universo
jurídico, está diretamente ligado aos princípios conferindo direitos e deveres tanto
para o administrado como para a Administração.
Ainda para Mazza (2015, p.343)
Ato administrativo é toda manifestação expedida no exercício da função administrativa, com caráter infralegal, consistente na emissão de comandos complementares à lei, com finalidade de produzir efeitos jurídicos.
De acordo com o autor supra, citamos o ato administrativo quanto a sua
eficácia, pois tem ligação direta com o ato praticado no Processo Administrativo
Disciplinar.
Atos validos: são praticados pela autoridade competente atendendo a todos
os requisitos exigidos pela ordem jurídica;
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Atos nulos: aqueles expedidos em desconformidade com as regras do
sistema normativo. Possuem defeitos insuscetíveis de convalidação, especialmente
nos requisitos do objeto, motivo e finalidades. Exemplo: ato praticado com desvio de
finalidade;
Atos anuláveis: praticados pela Administração Pública com vícios sanáveis
na competência ou na forma. Admitem convalidação. Exemplo: ato praticado por
servidor incompetente;
Atos inexistentes: possuem um vício gravíssimo no ciclo de formação
impeditivo da produção de qualquer efeito jurídico. Exemplo: ato praticado por
usurpador de função pública;
Atos irregulares: são portadores de defeitos formais levíssimos que não
produzem qualquer consequência na validade do ato. Exemplo: portaria publicada
com nome de “decreto”.
Como se vê, dependendo da forma como o ato é praticado pela
Administração o mesmo pode ter caminhos distintos, ou seja, se atende ou não aos
requisitos exigidos, se pode ser convalidado, se impede a produção dos efeitos
necessários e por fim os que causam somente irregularidades passíveis de
saneamento no Processo Administrativo Disciplinar.
De acordo com o art. 41, caput da Constituição Federal de 1988:
Art 41. São estáveis após 3 (três) anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público. § 1º O servidor público estável só perderá o cargo: II – mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada a ampla defesa.
Como vimos, e de acordo com Di Pietro (2012, p. 693) o Processo
Administrativo Disciplinar é obrigatório, conforme o art. 41 da Constituição Federal
de 1988, para a aplicação das penas que impliquem perda de cargo para o
funcionário estável e a Lei nº 8.112/1990 exige a realização desse processo para
outros tipos de penalidade.
Da Costa (1984, p. 3, 4, 5), assim define o Processo Administrativo
Disciplinar,
“[...] processo administrativo é a sucessão formal de atos que são realizados, por determinação legal ou em atendimento a princípios sacramentados pela ciência jurídica, com vistas à sustentação à edição do ato administrativo. Se houver pena disciplinar, então temos um processo administrativo disciplinar”.
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Sempre que exista a necessidade de se penalizar um administrado
independente da gravidade da conduta e cometida dentro da administração pública
tem-se aí a obrigatoriedade de se abrir um Processo Administrativo Disciplinar para
que a pena possa ser aplicada, caso contrário estará frente a uma ilegalidade.
No que tange ao Processo Administrativo Disciplinar, segundo Marinela,
(2015. p.1069)
“[...] é composto por um conjunto de atos que servem de instrumento para apuração de ilícitos administrativos com a consequente punição de faltas graves praticadas por servidores públicos.”
O processo disciplinar é o instrumento destinado a apurar responsabilidade
de servidor público em infração praticada no exercício de suas atribuições, ou que
tenha relação com as atribuições do cargo em que se encontre investida.
Para Marinela (2015, p. 1047), além da Constituição Federal de 1988, há
algumas leis federais enfrentando o assunto, como ocorre com a norma geral de
processo a Lei nº 9.784/1999 e a Lei nº 8.112/1990, que disciplinam mais
especificamente o regime jurídico dos servidores públicos, bem como o Processo
Administrativo Disciplinar.
3 NULIDADES DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR
Segundo Ferreira (1986, p. 1204): “Nulidade. S. f. 1. Estado ou qualidade de
nulo. 2. V. nugacidade (1 e 2). 3. Pessoa sem mérito nenhum. 4.; Jur. Ineficácia dum
ato jurídico, resultante da ausência de uma das condições necessárias para sua
validade”.
De acordo com Deocleciano Torrieri Guimarães (2012, p. 180) “Nulidade
(Direito Civil) – Atestado legal que tem por objetivo declarar que certos atos não
produzem efeitos jurídicos”.
É através do Processo Administrativo Disciplinar, instituto jurídico de direito
público e, por meio de uma série de atos praticados, os quais devem ser realizados
observando-se a lógica e a formalidade dos fatos que se dará o ato punitivo
disciplinar.
Para tanto, ou seja, para que o processo disciplinar cumpra sua finalidade é
importante observar se todos os atos pertinentes ao processo tenham se dado de
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forma regular, observando-se as normas e os princípios a ele pertinentes tomando-
se por base a Constituição Federal/1988 e as leis supracitadas.
Importante também é elucidar a verdade dos fatos, pois os atos disciplinares
não podem de forma alguma desvirtuá-los, pois isso acarretaria prejuízos ao
acusado. Mesmo que esses atos tenham obedecido ao rigor às formas legais não
podem ser tidos como válidos.
Tudo deve ser encaminhado com o intuito de desvendar a verdade real dos
fatos e não o contrário podendo caracterizar nulidade independentemente de essa
verdade ser favorável ou desfavorável ao servidor acusado. A verdade real dos fatos
deve prevalecer.
Assim, tomando-se por base o princípio geral, nenhuma nulidade ocorre se
não há prejuízo para a acusação ou a defesa.
O processo disciplinar não tem o mesmo rigor do processo judicial é, e deve
ser bem menos formal e bem mais flexível, pois tem como predomínio a verdade real
sobre a verdade formal e o ato, desde que preencha o mínimo formal de sua
existência será tido como válido.
Um ato no processo disciplinar somente deve ser considerado nulo quando
prejudicar a veracidade dos fatos, pois é ela que norteará todo o processo e dará a
certeza de que o direito do servidor acusado será reconhecido em um caso
concreto, tanto pela Administração como pelo Juiz.
3.1 NULIDADES MATERIAIS
Dê acordo com Mazza, (2015, p.875), o devido processo legal material ou
substantivo é aquele onde a decisão final do processo deve ser razoável e
proporcional. Pois bem, se o processo chega a termo e os princípios da
razoabilidade e proporcionalidade não foram observados, possíveis nulidades
materiais podem ter ocorrido no decorrer do processo.
Seguindo nesta linha um exemplo de nulidade material seria quando ocorre
uma distorção entre o conteúdo e a vontade de quem produziu determinado ato, ou
seja, em uma declaração onde o conteúdo do documento é diferente da intenção
pretendida por aquele que a redigiu retratando um fato que na verdade não ocorreu
ou ainda, ocorreu, mas diferente do que está exposto no documento tem-se uma
nulidade material.
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Outra questão é que uma nulidade material pode ser identificada
prontamente porque representa aquilo que está previsto no ordenamento jurídico e
não foi observado ou respeitado.
3.2 NULIDADES PROCESSUAIS
O dispositivo da Lei nº 8.112/1990 que trata da nulidade disciplinar é o artigo
169, que afirma,
Art. 169. Verificada a ocorrência de vício insanável, a autoridade que determinou a instauração do processo ou outra de hierarquia superior declarará a sua nulidade, total ou parcial, e ordenará, no mesmo ato, a constituição de outra comissão para instauração de novo processo. § 1º O julgamento fora do prazo legal não implica nulidade do processo. § 2º A autoridade julgadora que der causa à prescrição de que trata o art. 142, § 2º, será responsabilizada na forma do Capítulo IV do Título IV.
Segundo Da Costa (1984, p. 276) a nulidade processual é tida como um
vício de forma, provocando prejuízo em detrimento da verdade substancial dos fatos
imputados ao servidor acusado, que contamina a validade do ato e do respectivo
processo disciplinar.
Claro, se o processo apresenta um vício de forma ou de qualquer outra
natureza ele incorre no bom andamento do processo, pois dele outros podem surgir
tornando os próximos atos nulos. Sem contar que, a defesa do acusado ficará
prejudicada tendo ela, dependendo do caso, a obrigatoriedade de saná-los o quanto
antes para que o processo não se perca.
De acordo com Da Costa (1984, p. 276), nem todos os vícios processuais
disciplinares são definidos como causa de nulidade, pois dependendo da gravidade
que afete a verdade dos fatos eles se classificam em vício de nulidade, anulabilidade
ou de mera irregularidade.
Constatado o vício no processo em andamento é importante frisar que o
mesmo deve ser atacado de imediato, mas, importante ressaltar que os vícios de
nulidade são aqueles que causam prejuízos notórios ao servidor acusado, sendo
desnecessária a sua avaliação ou demonstração.
Os vícios de anulabilidade exigem que os prejuízos sejam combatidos e
demonstrados. Já os vícios de mera irregularidade são aqueles que não prejudicam
as partes por consistirem em meras violações de forma.
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De acordo com Da Costa (1984 p. 277) ainda que as irregularidades que
contaminam de nulidade o ato ou o processo, nem precluem e nem são sanáveis ao
passo que os configuradores de anulabilidade e de mera irregularidade são sanáveis
e arguíveis em determinado momento processual.
O ato processual disciplinar somente deverá ser considerado nulo quando as
suas irregularidades formais atentarem contra os interesses da Administração ou do
servidor acusado, ou seja, nem a Administração e nem o servidor acusado podem
vir a sofrer em decorrência de irregularidades formais. Como dissemos
anteriormente e segundo Costa, os vícios de mera irregularidade não vão causar
prejuízos às partes e com isso não invalidam de imediato o ato processual, mas
devem ser sanados a fim de não se tornarem vícios de nulidade absoluta e assim vir
causar problema mais grave para o acusado. Como exemplo, citamos alguns vícios
de mera irregularidade: julgamento fora do prazo legal, ausência de simples
formalismos, providências tomadas pela comissão processante que não constam na
respectiva ata.
Importante salientar também que apesar de os vícios de mera irregularidade
não tornarem o processo nulo, mas, a sua reincidência poderá desacreditar os
trabalhos da comissão disciplinar e consequentemente atingir a invalidez do
processo.
No que diz respeito ao desenvolvimento dos procedimentos processuais
pode ocorrer à presença tanto de atos irregulares como de atos inválidos. Estes
podem ser praticados, por exemplo, pelos membros da Comissão Permanente, pelo
acusado ou por seu procurador o que dá motivos para a invalidação de tais atos de
forma relativa ou absoluta.
Da Costa (1984, p. 281) de acordo com a natureza e profundidade do vício
classifica as nulidades processuais como sendo, absolutas, relativas e de mera
irregularidade.
Trata-se de nulidades absolutas àquelas que trazem um prejuízo evidente ao
acusado, ou trazem, por força da lei ou regulamento, a presunção jure et de jure
dessa ofensa sendo esse o responsável por demonstrar tal prejuízo.
Já as nulidades relativas que se definem como sendo aquelas que, apesar
de apresentarem defeitos de forma, não demonstram a princípio um prejuízo para as
partes e igualmente como as absolutas requerem que o interessado prove os danos
para que o processo seja invalidado.
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Os vícios que caracterizam as meras irregularidades afetam a forma exterior
do ato processual, no entanto não atingem a veracidade dos fatos.
Ainda de acordo com Da Costa (1984, p. 281 - 285), citaremos o rol de
nulidades absolutas.
3.2.1 Rol Exemplificativo das Nulidades Absolutas
Segundo Da Costa (1984, p. 281 - 284), neste tipo de nulidade, as
irregularidades agridem radicalmente a verdade dos fatos e afrontam o direito de
defesa do acusado, pois contamina de invalidade irrecuperável o respectivo
processo, que deverá ser refeito ab initio. Detalha os vícios da seguinte forma:
a) Vícios de competência:
1) Instauração do processo por autoridade hierárquica totalmente incompetente;
2) Incompetência funcional dos membros da comissão de processo;
3) Incompetência da autoridade julgadora. b) Vícios relacionados com a composição da comissão:
1) Comissão composta por menos de três membros, como determina a lei;
2) Comissão composta por membros ocupantes de função de confiança demissíveis ad nutum;
3) Comissão integrada por servidores instáveis; 4) Comissão composta por servidores que sejam notória e
declaradamente inimigos do funcionário imputado. c) Vícios relativos à citação do indiciado:
1) Falta de citação; 2) Citação encaminhada para endereço diverso do que constado
nos autos do processo; 3) Citação por edital de indiciado que se encontre preso; 4) Citação por edital de indiciado que tenha endereço certo; 5) Citação por edital de indiciado que esteja asilado em país
estrangeiro; 6) Citação por edital de indiciado que esteja internado em
estabelecimento hospitalar para tratamento de saúde; 7) Citação feita, de pronto, por edital, quando inexiste nos autos
do processo qualquer indicação que traduza o empenho de localização do indiciado. d) Vícios relacionados diretamente com o direito de defesa do imputado:
1) Ausência das alegações escritas de defesa; 2) Inexistência de notificação ao servidor para acompanhar os
atos apuratórios do processo, notadamente a audição de testemunhas, que poderão ser inquiridas pelo acusado;
3) Indeferimento de certidão sobre aspecto relevante, por parte da Administração interessada no processo;
4) Negação de vista dos autos do processo ao funcionário indiciado;
5) Negação de vista dos autos do processo, fora da repartição, ao advogado legalmente constituído defensor do indiciado, desde que não se trate de processo com vários indiciados;
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6) Juntada de elementos comprobatórios aos autos do processo, depois de haver o indiciado apresentado a sua defesa escrita final, a menos que essa peça em nada influa sobre a verdade dos fatos que agravem a situação do indiciado. e) Vícios pertinentes à negativa de realização de diligências essencial ao direito de defesa:
1) Indeferimento de perícias técnicas solicitadas pelo acusado; 2) Não audição de testemunhas que foram arroladas pelo
servidor acusado; 3) Negativa de outras diligências, tais como acareações,
reconhecimento de pessoas ou coisas. f) Vícios relacionados com o julgamento do processo:
1) Julgamento estruturado com base em fatos ou alegações inexistentes na explanação sucinta da peça instrutória do processo;
2) Julgamento feito de modo frontalmente contrário às provas existentes no processo;
3) Julgamento discordante das conclusões factuais da comissão de processo, quando as provas dos autos não autorizem tal discrepância;
4) Julgamento feito por autoridade administrativa que tenha se revelado, em qualquer circunstancia do cotidiano, como inimiga do funcionário acusado;
5) Falta de indicação, na portaria punitiva de autoridade julgadora, do fato ensejador da sanção disciplinar.
3.2.2 Casos de Nulidades Relativas
Ainda de acordo com Da Costa (1984, p. 284) neste tipo de nulidade, as
irregularidades não agridem radicalmente a verdade dos fatos e não afrontam por
completo o direito de defesa do acusado. São nulidades que podem ser
convalidadas não acarretando a inutilidade do processo.
3.2.3 Meras Irregularidades
De acordo com José Armando da Costa (2011, p. 401), quando nos
referimos às meras irregularidades entendemos que são aquelas que apesar de ter
havido algum vício este não causou prejuízo nem em relação à veracidade dos fatos
e nem ao mais diminuto obstáculo ao direito de defesa do funcionário acusado.
Tais falhas, por serem insignificantes, não são idôneas para atuarem como
motivo determinante da invalidade do ato processual e, a fortiori, da nulidade do
feito.
Elencamos aqui, alguns exemplos de meras irregularidades processuais:
a) Tomada de providências que tenham sido deliberadas pela Comissão
de disciplina, mas que não constem da respectiva Ata;
26
b) Simples troca do nomem juris das peças processuais efetivamente
realizadas:
c) Julgamento fora do prazo legal:
d) Ausência de simples formalismos.
Desta forma, frisamos que os vícios configuradores de meras irregularidades
não constituem defeitos a ponto de provocar a nulidade do processo. No entanto, se
houver repetição abusiva de vícios a ponto de desacreditar se quanto aos trabalhos
da Comissão Processante disciplinar, por via de consequência, ser o Processo
invalidado.
3.3 NULIDADES QUANTO AO DESCUMPRIMENTO DO PROCEDIMENTO
Várias são as nulidades dos atos administrativos que ocasionam o
descumprimento do procedimento no Processo Administrativo Disciplinar.
Segundo Da Costa, (1984, p.285) os defeitos de o ato disciplinar estão
associados à competência, à forma, à finalidade, ao objeto, ao motivo e à falta de
razoabilidade, podendo ora constituir atos nulos (nulidade absoluta), ora anuláveis
(nulidade relativa) que prejudicarão todo o Processo Administrativo Disciplinar.
As fases do Processo Administrativo Disciplinar no rito da Lei nº 8.112/1990,
devem ser obrigatoriamente observadas sob a pena de nulidade.
De acordo com o art.151 da Lei nº 8.112/1990, que trata da Sindicância e do
Processo Administrativo Disciplinar podemos observar que o mesmo está disposto
em três fases distintas das quais o seu não cumprimento tanto pela comissão como
pela autoridade hierárquica pode vir a acarretar algum tipo de nulidade.
Prescreve o art. 151 da Lei,
Art. 151. O processo disciplinar se desenvolve nas seguintes fases: I - instauração, com a publicação do ato que constituir a comissão; II - inquérito administrativo, que compreende instrução, defesa e relatório; III - julgamento.
3.4 NULIDADES QUANTO A VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS
De acordo com Fukuda (2015, p. 96) as orientações do Núcleo Jurídico da
Administração da Secretaria da Educação do Estado do Paraná/SEED e a Lei nº
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6.174/1970, os Princípios Constitucionais que não poderão deixar de serem
observados pelas Comissões de Sindicância sob pena de nulidade, irregularidade ou
invalidade por prejudicarem os direitos do administrado são:
1) Legalidade – tal princípio determina que a Sindicância deva ser um instrumento de preservação do cumprimento da lei e deverá respeitá-la durante toda a sua tramitação, sob pena de invalidade. 2) Oficialidade – cabe à Administração Pública, e só a ela, a movimentação do processo de Sindicância em todas as suas etapas, mesmo que a denúncia parta de um particular, devendo-se garantir que todas as providências sejam tomadas para sua instrução e esclarecimento dos fatos, podendo ser responsabilizado o servidor que retarda ou se desinteressa pelo processo. 3) Informalidade – caracteriza-se pela flexibilidade e menor formalismo que o processo judicial. Dispensam-se ritos rigorosos e formas solenes. Basta que sejam tomadas as formalidades necessárias para assegurar a certeza jurídica e que garanta a credibilidade do processo, salvo quando a lei impuser determinada forma. 4) Publicidade – todos os atos da Administração devem ser públicos. Os atos praticados para a apuração das irregularidades também devem atender tal exigência, podendo desta forma que todos os interessados tenham acesso ao processo, demonstrando ter efetivo interesse. Esse acesso significa poder examinar e fazer anotações do que entender de seu interesse, podendo requerer certidões das peças que desejar. Só em casos que o interesse da Administração, interesse social ou defesa de intimidade determinam que o sigilo deva ser mantido, a Autoridade competente declarará o sigilo. 5) Isonomia e impessoalidade – A Comissão de Sindicância dever conduzir os trabalhos tratando a todos os interessados, de maneira igual, sem discriminações, dispensando-lhes tratamento impessoal, igualitário ou isonômico. 6) Ampla Defesa e do Contraditório – está expresso no Art. 5º, inciso LV da Constituição Federal de 1988: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”. 7) Verdade Material – autoriza a Administração utilizar qualquer prova lícita de que a autoridade tenha conhecimento para apurar a verdade dos fatos buscando, a qualquer tempo, a verdade dos fatos.
Conforme Fukuda (2015, p. 97 – 98) Núcleo Jurídico da Administração
Secretaria da Educação do Estado do Paraná/SEED, cita mais alguns exemplos de
causas de nulidades tanto na Sindicância punitiva como também no Processo
Administrativo Disciplinar para os servidores do serviço público da Secretaria de
Educação do Estado do Paraná.
Podem ser citados, em caráter meramente exemplificativo, alguns defeitos
procedimentais ou de conteúdo, capazes de implicar a nulidade total ou parcial do
Processo Administrativo Disciplinar ou da Sindicância apenadora, consoante as
peculiaridades e exame de cada feito.
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1) A instrução, processamento ou julgamento por órgão ou autoridade administrativa incompetente; 2) Falta de citação, notificação ou intimação na forma legal, desde que haja prejuízo para a defesa; 3) Negativa injustificada de produção de prova requerida pelo acusado, uma vez que determinante de prejuízo; 4) Juntada de novos elementos e provas aos autos do processo, depois da defesa escrita final, sem abertura de vista ao acusado e com posterior invocação no ato decisório; 5) Inobservância dos prazos e formalidades legais, desde que daí resulte comprovado prejuízo para a defesa; 6) Composição de Comissão por servidores sem estabilidade, impedidos ou oficialmente reconhecidos como suspeitos; 7) Negativa injustificada do direito de o acusado reinquirir testemunhas, indeferimento desmotivado de pergunta considerada relevante para a defesa, registrada em ata, uma vez que as informações colhidas sirvam de base ou tenham relevo na condenação; 8) Ausência de intimação do acusado para interrogatório; 9) Ausência de Portaria ou Decreto, devidamente publicado no Diário Oficial ou em boletim de serviço do órgão administrativo, designando a Comissão processante; 10) Julgamento ou aplicação de penalidade por autoridade ou órgão incompetente, suspeito ou impedido, ou sem a observância das formalidades previstas em lei; 11) Aplicação de penalidade quando já prescrito o direito de punir da Administração Pública; 12) Citação procedida por edital antes de esgotadas, comprovadamente, as tentativas de citação pessoal ou de indiciado preso, ou com endereço certo, assim como citação postal para endereço diverso do declarado pelo acusado nos autos, uma vez decorrente prejuízo para a defesa; 13) Citação por edital de acusado internado em estabelecimento hospitalar para tratamento de saúde, devidamente licenciado pela Administração Pública; 14) Citação pessoal feita a acusado sabiamente, ou não com insanidade mental, em quem não se ordena a realização de pericia pertinente; 15) Falta de designação de defensor dativo ao acusado revel citado por edital, que não vem, depois, a se defender pessoalmente ou por meio de defensor constituído; 16) Ausência de alegações escritas pela defesa, na forma da lei, e desconsideração das razões apresentadas pelo acusado no relatório da Comissão ou no julgamento; 17) Condenação do acusado por fato não deduzido na indiciação, sobre o qual não se reabriu o prazo de defesa, inclusive para arrazoado e requerimento de diligências e novas provas; 18) Julgamento frontalmente contrário às provas dos autos, desproporcional, desarrazoado, que desconsidera o princípio da individualização da pena e os parâmetros dosimétricos do Art. 128 da Lei nº 8.112/90 (obs.: no Paraná – Art. 292 da Lei nº 6.174/70); 19) Falta de indicação do fato motivador e fundamento no ato de aplicação da penalidade disciplinar; 20) Compromisso imposto ao acusado, no seu interrogatório, de dizer a verdade. Inúmeras outras circunstâncias podem ainda ser verificadas na praxe administrativa.
O Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios anularam Processo
Administrativo Disciplinar, porque considerou agressão ao Princípio da
Impessoalidade a interferência do servidor, autor das denúncias, nos trabalhos
instrutórios processuais, inquirindo testemunhas, propondo provas, exercendo
29
atividades de exclusiva competência do colegiado disciplinar: “Considera-se ofensivo
a direito do servidor processado, a participação, na oitiva de testemunha e na
condução do processo, do servidor que denunciou a falta que gerou o processo.
Processo anulado”.
3.4.1 Da Prescrição
A prescrição é a extinção do direito de punir do Estado e resulta da inércia
da Administração durante certo lapso de tempo. A contagem do prazo prescricional
se inicia no momento em que a Administração é informada acerca do cometimento
da irregularidade.
Conforme o Art. 301 da Lei nº 6.174/1970 e da Lei nº 13.640/2002,
prescreverá em dois anos a falta sujeita às penas de repreensão ou suspensão e em
cinco anos, a falta sujeita a pena de demissão, destituição de função, cassação de
aposentadoria ou disponibilidade.
Com a instauração do Processo Administrativo Disciplinar ou da Sindicância,
interrompe-se o curso da prescrição. Este efeito, como se percebe, é dotado de alto
relevo jurídico.
3.4.2 Do Pedido de Exoneração
Inaugurado o processo, o funcionário acusado somente poderá ser
exonerado a pedido, após o julgamento. E desde que tenha sido absolvido ou
condenado com pena não expulsiva.
3.5 NULIDADES TRAZIDAS DA JURISPRUDÊNCIA
Seguem algumas Jurisprudências elencadas pela Assessoria Jurídica da
Administração da Secretaria do Estado da Educação/SEED (2015, p.99 - 101) para
ilustrar os diversos tipos de atos administrativos que se verificados ocasionam
nulidades no Processo Administrativo Disciplinar:
Nulidade por falta de descrição na Portaria Inaugural no Tribunal de Justiça
do Paraná:
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APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO – AÇÃO DE NULIDADE DE ATO ADMINISTRATIVO C/C REINTEGRAÇÃO EM CARGO PÚBLICO – PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR QUE CULMINOU COM A DEMISSÃO DO SERVIDOR – INÉPCIA DA PORTARIA INAUGURAL DO PROCEDIMENTO – ATO CITATÓRIO QUE NÃO CONTEVE A DESCRIÇÃO DOS FATOS TIDOS POR ILÍCITOS OU IRREGULARIDADES, O QUE IMPOSSIBILITOU O EXERCÍCIO DA DEFESA – AUSÊNCIA DE ADVOGADO CONSTITUÍDO OU DE DEFENSOR DATIVO – NÃO INTIMAÇÃO DO SERVIDOR PROCESSADO PARA ACPMPANHAMENTO DOS TRABALHOS DA COMISSÃO PROCESSANTE – INFRINGÊNCIA AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO, DA AMPLA DEFESA E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL – PROCESSO ADMINISTRATIVO ANULADO – REINTEGRAÇÃO DO SERVIDOR AO CARGO ANTERIORMENTE OCUPADO – CONDENAÇÃO DA RÉ/APELANTE AO PAGAMNETO DOS VENCIMENTOS DESDE A DATA DO AFASTAMENTO DO SERVIDOR ATÉ SUA EFETIVA REINTEGRAÇÃO – CORREÇÃO MONETÁRIA CORRETAMENTE FIXADA – JUROS DE MORA FIXADOS EM 6% AO ANO, NOS TERMOS DO ARTIGO 1.062 DO CODIGO VIGENTE À ÉPOCA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO – SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA EM GGRAU DE REEXAME NECESSÁRIO ( TJ/PR – 4ª C. Cível – ACRN 395252-7- Maringá – Rel.: Des. Regina Afonso Portes – Rel. Desig. p/o Acórdão: Des. Regina Afonso Portes – Unânime – J. 11.12.2007). REEXAME NECESSÁRIO DE SEGURANÇA PARA ANULAR PORTARIA QUE ABRIU PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR POR FALTA DE MOTIVAÇÃO E ESPECIFICAÇÃO DOS FATOS QUE ERAM IMPUTADOS CONTRA SERVIDOR. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO. GARANTIA CONSTITUCIONAL DO ART. 5º, INCISO LV. SENTENÇA CORRETA. DOCUMENTOS QUE COMPROVAM A DEFICIÊNCIA DO ATO ADMINISTRATIVO. NULIDADE CORRETAMENTE RECONHECIDA. REEXAME MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. I. Trata-se de Reexame necessário nº 641465-9, da Vara da Comarca de Corbélia. O Mandato de Segurança foi impetrado sob alegação de ilegalidade em processo administrativo em especial no ato que o inaugura. Sentença julgou procedente a pretensão da inicial e concedeu a segurança para anular o ato administrativo de instauração por falta de motivação e de descrição da imputação. É o relatório. II. A confirmação da concessão, de segurança se impõe. Inclusive com a negativa de seguimento ao presente reexame necessário em razão da incidência do art. 557, caput, do CPC. Observo que se aplica o art. 557, caput, do CPC ao reexame necessário conforme define o Superior Tribunal de Justiça: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. REEXAME NECESSÁRIO. VIOLAÇÃO AO ART. 557 DO CPC. INEXISTÊNCIA. SÚMULA 253/STJ. INOVAÇÃO EM SEDE DE AGRAVO REGIMENTAL. IMPOSSIBILIDADE. 1. É pacifico o entendimento nesta corte Superior de Justiça acerca da possibilidade do Relator decidir, monocraticamente, em sede de reexame necessário. Súmula 253/STJ. 2. É vedado o conhecimento, em sede de agravo regimental, de matéria que não foi oportunamente suscitada nas razões do recurso especial. 3. Agravo Regimental improvido. (AgRg no REsp 433.984/PE, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, SEXTA TURMA, julgado em 11/09/2008, DJe 29/09/2008). É manifestamente improcedente o reexame da concessão da segurança, uma vez que se verifica que não foi devidamente atendido o princípio que garante o pleno exercício da defesa e do contraditório. Não há na Portaria que inaugura o processo administrativo a descrição da imputação e nem singela motivação para justificar a abertura de procedimento de tal natureza, fl. 31. Quando há vício desse tipo a
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jurisprudência é pacifica em reconhecer a nulidade. Confira-se: (...) a descrição dos fatos ocorridos, desde que feita de modo a viabilizar a defesa do acusado, afasta a alegação de ofensa ao princípio da ampla defesa. (...) MS 14.045/DF, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia filho, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 14/04/2010, DJe 29/04/2010). No caso a portaria instaurou processo administrativo disciplinar e respectiva comissão sem referir a qualquer fato ou qualquer norma violada, logo nula, no caso viola-se o que define como exigível para o indiciamento confira-se: (...) 1. De acordo com jurisprudência consolidada desta Corte, apenas quando do indiciamento do servidor, posteriormente à fase instrutória do processo administrativo disciplinar, deve haver a descrição detalhada dos fatos a serem apurados, desnecessária na Portaria inaugural do processo disciplinar. (...) MS 9.972/DF, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 13/05/2009, DJe 28/05/2009). III. Como se vê pelos fundamentos consignados houve prática ilegal que acabou por ensejar nulidade da Portaria, de rigor a concessão da segurança. Nestes termos nego seguimento ao reexame com base no art. 557, caput, do CPC porque manifestamente improcedente. Intimem-se. Oportunamente baixem para arquivamento. Curitiba, 13 de Julho de 2010. Fábio André Santos Muniz Relator (TJ/PR. 5 Cam. Cível. Decisão Monocrática. Comarca: Corbélia. Processo: 0641465-9. Recurso: Reexame necessário. Relator: Fábio André Santos Muniz. Revisor: Rosene Arão de Cristo Pereira. Data Movimento: 14/07/2010. Ramo de direito: Cível. Dados da Publicação: DJ: 432).
Nulidade por falta de intimação do servidor para acompanhar depoimentos:
APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ATO DE DEMISSÃO DO APELANTE DO SERVIÇO PÚBLICO MUNICIPAL DO CARGO DE DENTISTA, MEDIANTE PRÉVIO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. RECURSO DO MUNICÍPIO. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINARQUE DESRESPEITOU AOS DITAMES PRESCRITOS NO ESTATUTO DOS SERVIDORES MUNICIPAIS DE FAZENDA RIO GRANDE, IMPLICANDO EM OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. SERVIDOR QUE FOI CITADO E INTIMADO PARA APRESENTAR DEFESA ANTES DA OITIVA DAS TESTEMUNHAS. TESTEMUNHAS DA COMISSÃO (DENUNCIANTES) QUE FORAM OUVIDAS SEM A PRÉVIA INTIMAÇÃO DO SERVIDOR E CUJASA DECLARAÇOES SERVIRAM DE BASE PARA O RELATÓRIO DA COMISSÃO QUE CONCLUIU PELA APLICAÇÃO DA PENALIDADE DE DEMISSÃO, ACOLHIDO PELO PREFEITO MUNICIPAL. PREJUÍZO EVIDENCIADO. NULIDADE EXISTENTE DO ATO ABUSIVO DA ADMINISTTRAÇAÕ PÚBLICA EMOFENSA A DIREITO LÍQUIDO E CERTO DO SERVIDOR. ATO DE DEMISSÃO ANULADO, COM A CONSEQUENTE REINTEGRAÇÃO DO AUTOR. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA CONFIRMADA. RECURSO DE APELAÇÃO DESPROVIDO. (TJ/PR – 4ª C. Cível – ACR 0747984-5 – Foro Regional de Fazenda Rio Grande da Região Metropolitana de Curitiba – Rel.: Desª Maria Aparecida Blanco de Lima – Unânime – J. 07/06/2011).
Nulidade por falta de intimação para se manifestar sobre documentos:
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. SERVIDORES PÚBLICOS ESTADUAIS UNIVERSIDADE ESTADUAL DE MARINGÁ DEPARTAMENTO DE CIÊNCIAS MORFOFISIOLÍGICAS (DCM)
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ADICIONAL DE PERICULOSIDADE USO DE SUBSTÂNCIA EXPLOSIVA (ÁCIDO PÍCRICO) ADVENTO DA PROTARIA Nº 414/2003 - GRE SUPRESSÃO DO ADICIONAL PROVA PERICIAL REQUERIMENTO DE AMBAS AS PARTES PROVA EMPRESTADA DETERMINADA DE OFÍCIO PELO JUIZ JUNTADA DE LAUDO PERICIAL PRODUZIDOS EM OUTROS AUTOS AÇÃO ORDINÁRIA QUE TRATAVA DE QUESTÃO SEMELHANTE JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE PROLAÇÃO DE SENTENÇA SEM A OUVIDA DAS PARTES SORE A PERÍCIA ENTRANHADA POR INICIATIVA DO MAGISTRADO DOCUMENTO RELEVANTE PARA O DESLINDE DO FEITO VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA (COSTITUIÇÃO FEDERAL, ARTIGO. 5º, INCISO LV) NULIDADE DO PROCESSO E, VIA DE CONSEQUÊNCIA DA SENTENÇA ANÁLISE DA MATÉRIA RECURSAL PREJUDICADA. 1. Violação dos princípios do contraditório e da ampla defesa (Constituição Federal, artigo 5º, LV), quer pela juntada de prova pericial produzida em outros autos (prova emprestada), nos quais não houve a participação dos autores, quer porque houve a prolação de sentença imediatamente após a juntada do laudo pericial, sem que as partes sobre ele se manifestassem. 2. “O autor da ação deve ser intimado de documentos novos juntados aos autos pelo réu, e vice-versa, sempre que influenciarem no julgamento da causa; ambos devem ser cientificados dos que forem neles entranhados por iniciativa do Juiz (STJ/PR – RT 729/148). Também no sentido de que as partes devem tomar conhecimento dos documentos juntados por determinação judicial: RF 291/306, 300/227, RJTAMG 26/303)”. (TJ/PR – 3ª C.Cível – AC 0748931-8 – Maringá – Rel.: Juiz Substituto 2º G. Espedito Reis do Amaral – Unânime – J. 14/06/2001).
3.6 CONVALIDAÇÃO
Para Di Pietro (2012, p. 253, 254), a convalidação ou saneamento é o ato
administrativo pelo qual é suprido o vício existente em um ato ilegal, com efeitos
retroativos à data em que este foi praticado. Assim, para que determinado ato não
prejudique o andamento do processo ele precisa ser convalidado ou invalidado de
acordo com o grau de gravidade do vício.
Seguindo a ideia da autora supracitada, o ato de convalidação é, às vezes,
vinculado, e outras vezes, discricionário. Sendo um ato discricionário, cabe à
Administração Pública a decisão de convalidar, ou seja, tirar o vício para que o ato
surta efeitos novamente e praticá-lo sem vício dentro do processo ou invalidar o ato,
por exemplo, quando o ato é praticado por autoridade incompetente.
No caso de o ato ser expedido por autoridade incompetente, o agente
administrativo competente certificando-se que não vai contra ao interesse público e
que os requisitos legais estão presentes esse ato deverá ser obrigatoriamente
convalidado caso contrário será necessariamente anulado devido à falta dos
requisitos legais.
Segundo o artigo 55, Lei nº 9.784/1999, “em decisão na qual se evidencie
não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros, os atos que
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apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria
Administração.”
Importante ressaltar que, o interesse público e possíveis prejuízos a
terceiros são pontos fundamentais para a convalidação ou não do ato administrativo
viciado, assim entendemos que a Administração tem a faculdade da decisão, mas
esses requisitos não poderão deixar de serem observados.
Para Di Pietro (2012, p. 255), nem todo ato administrativo viciado pode ser
convalidado, para que isso aconteça é necessário que seja feita uma análise dos
cinco elementos: sujeito, objeto, forma, motivo e finalidade.
Em conformidade com a autora supracitada (2012, p. 255, 256):
Quanto ao sujeito, se o ato praticado com vício de incompetência, admite-se a convalidação, que nesse caso recebe o nome de ratificação, desde que não se trate de competência outorgada com exclusividade, hipótese em que se exclui a possibilidade de delegação ou de avocação; Quanto ao motivo e à finalidade, nunca é possível a convalidação. No que se refere ao motivo, isso ocorre porque ele corresponde à situação de fato que ou ocorreu ou não ocorreu; não há como alterar, com efeito retroativo, uma situação de fato. Em relação à finalidade, se o ato foi praticado contra o interesse público ou com finalidade diversa da que decorre da lei, também não é possível a sua correção; não se pode corrigir um resultado que estava na intenção do agente que praticou o ato. Já o objeto ou conteúdo ilegal não pode ser objeto de convalidação.
Como podemos ver, para se convalidar um ato administrativo viciado é
necessário verificar se realmente é possível que essa convalidação aconteça, pois
no caso do motivo, por exemplo, envolve a situação de fato, ou seja, o que
realmente aconteceu no caso concreto.
Já para Mazza (2015, p. 299, 300), a convalidação é o meio pelo qual se
pode restaurar a juridicidade administrativa do ato administrativo que é exercida pela
Administração Pública além da preservação da segurança jurídica e da economia
processual. Para que isso aconteça um novo ato se proclama chamado de ato
convalidatório que além de ter natureza vinculada (dever) da Administração,
constitutiva, secundária tem a eficácia ex tunc, ou seja, seus efeitos retroagem à
data da prática do ato convalidado.
Quando possível evitar que o ato viciado seja anulado, isso deve ser feito,
pois desta maneira seus efeitos não se perdem, ou seja, não são desconstituídos.
Outra questão importante de acordo com Mazza (2015, p. 300) é que os atos
inexistentes, nulos ou irregulares nunca podem ser convalidados, haja vista que
somente os atos com vícios na competência ou na forma é que poderão ser
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convalidados. Quando os defeitos se apresentarem no objeto, motivo ou na
finalidade, esses serão insanáveis obrigando a anulação.
De acordo com o autor supracitado (2015, p. 301), existem três espécies de
convalidação:
a) Ratificação: quando a convalidação é realizada pela mesma
autoridade que praticou o ato;
b) Confirmação: realizada por outra autoridade;
c) Saneamento: nos casos em que o particular é quem promove a
sanatória do ato.
Assim, percebe-se que dependendo da situação a que o ato administrativo
se encontra existe um tipo específico para que a convalidação aconteça e que ele
passe a fazer parte do processo novamente produzindo efeitos corretos e de acordo
com a lei.
Em conformidade com o pensamento de Weida Zancaner (1991, p.45):
“A invalidação é a eliminação, com eficácia ex tunc, de um ato administrativo ou da relação jurídica por ele gerada ou de ambos, por haverem sido produzidos em dissonância com a ordem jurídica”.
Quando um ato administrativo é produzido fora dos padrões legais deve ele
ser invalidado, para evitar que prejudique o administrado. Se o vício for de natureza
leve, poderá ser convalidado, caso contrário terá que ser inevitavelmente invalidado.
Dê acordo com a autora há muitas divergências entre os doutrinadores no
sentido da faculdade ou obrigatoriedade da Administração Pública invalidar seus
atos viciados. Segundo ela, para uns é uma faculdade enquanto que para outros é
um dever.
Entretanto, para a referida autora (1996, p. 51, 55), todo ato é resultado do
exercício de um poder, e devem ser adequados à finalidade e o fim em virtude do
qual o ato foi expedido.
Tudo tem haver com a questão da restauração da ordem jurídica e com o
princípio da legalidade, ou seja, em tese, segundo a autora, se a Administração
Pública praticou um ato com algum tipo de vício, caberia a ela invalidado. No
entanto, independentemente de invalidar o ato viciado ou convalidá-lo a ordem
jurídica e a legalidade se recomporiam.
A convalidação não é mera correção do ato viciado, e sim a possibilidade de
repeti-lo sem vícios com a possibilidade de retroagir.
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Questão relevante segundo Zancaner (1996, p. 59), é a limitação que a
convalidação enfrenta. Uma delas é a impugnação do interessado que impede que a
Administração Pública convalide seus atos viciados. Outra limitação diz respeito à
prescrição que acaba gerando estabilidade do ato.
Para Zancaner (1996, p. 67 - 71), existem atos convalidáveis e atos
inconvalidáveis:
Os atos passíveis de serem convalidados são aqueles portadores dos
seguintes vícios:
a) Competência: referem-se ao sujeito do qual o ato foi emanado, ou seja, da capacidade jurídica da pessoa que o praticou; b) Formalidade: é a forma especifica exigida por lei para a validade de um determinado ato; c) Procedimento: quanto aos vícios de procedimento, ou podem ser sanados pelo administrado ou ser convalidados pela Administração.
Para Zancaner (1996, p. 73, 74, 75, 76, 77) os atos inconvalidáveis são os
que apresentam os seguintes vícios:
d) De motivo: é a situação do mundo empírico que deve ser levada em conta para a prática de determinado ato; e) De conteúdo: são os vícios que se referem ao objeto ilícito, ou seja, não podem ser validados; f) De procedimento: são aqueles que desvirtuam a finalidade em razão da qual foi instaurado o procedimento; g) De causa: é a relação lógica entre o pressuposto de fato e o conteúdo do ato; h) De finalidade: é quando o agente se utiliza de um ato para satisfazer finalidade diversa, ou seja, não cumpre o objetivo jurídico próprio a que se destinava.
4 CASUÍSTICA DAS NULIDADES NO PROCESSO ADMINISTRATIVO
DISCIPLINAR
Como vimos anteriormente, além dos princípios norteadores do próprio
Direito Administrativo e da lei geral também o Processo Administrativo Disciplinar
abarca os princípios previstos no texto constitucional. E três deles se fazem
relevantes para nossa pesquisa. São eles: Devido Processo Legal, Contraditório e a
Ampla Defesa.
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4.1 DEVIDO PROCESSO LEGAL
O devido processo legal de acordo com Dicionário Compacto Jurídico (2012,
p.102, 103) “é um princípio constitucional que consagra a garantia de que ninguém
será processado sem que existam, previamente, normas processuais cabíveis ao
caso. É, também denominado due process of law.
Segundo Marinela (2015, p.1050), o devido processo legal representa um
super princípio, norteador de todo ordenamento jurídico, pois é tido como um direito
fundamental previsto no artigo 5º, inciso LIV, da Constituição Federal de 1988.
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;
Esse princípio, conforme a autora tem como objetivo fazer com que o Estado
tenha nas suas relações o formato participativo e igualitário. Isso assegura que não
haja arbitrariedade por parte dele que neste sentido iria contra a legalidade
ocasionando prejuízos aos direitos do acusado.
O devido processo legal tem com o Estado Democrático de Direito uma
ligação substancial direta, e é seu dever dar ao cidadão todos os instrumentos
necessários ao exercício dos mais diversos direitos, sejam eles coletivos ou
individuais. Entende-se então que, o referido princípio dá ao acusado o direito de
participar de uma forma ou de outra de todas as etapas do processo sob pena de
nulidade.
Assim, entendido fica que, a Administração Pública quando for praticar
qualquer de seus atos administrativos deve observar o devido processo legal onde
se incluem todos os demais princípios expressos na Constituição Federal de 1988
evitando-se desta maneira qualquer indício de nulidade.
Para Bacellar Filho (2012, p. 66) não há Processo Administrativo sem o
contraditório e a ampla defesa. Ambos dão o poder de ação à Administração no
tramite processual garantindo os meios e os resultados desejados.
Considerado como um princípio matriz de todos os demais princípios
processuais constitucionais com garantia de defesa a todos os litigantes e acusados
de um modo geral, assegura e oportuniza o acusado para a produção de provas em
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direito admitidas bem como ao direito aos recursos necessários para efetivar a
justiça.
Para Medauar (1993, P.83)
Os incisos LIV e LV do artigo 5º da Constituição Federal de 1988 devem ser interpretados de forma combinada. Bem por isso o devido processo legal desdobra-se, sobretudo, nas garantias do contraditório e da ampla defesa, com aplicabilidade no Processo Administrativo. Na esfera administrativa, não pode haver privação de liberdade ou patrimonial sem a previsão legal do devido processo administrativo constitucionalmente consagrado.
Vê-se assim, a importância do devido processo legal frente ao direito do
acusado, pois em sentido material diz respeito ao bom senso, à justiça e a
razoabilidade.
O devido processo legal engloba o contraditório e a ampla defesa, princípios
de extrema importância no Processo Administrativo Disciplinar, pois não se pode
privar o acusado de sua liberdade e nem tão pouco atacar o seu patrimônio sem
antes o tramite processual administrativo garantindo os direitos do administrado.
Assim, de acordo com Bacellar Filho (2012, p. 230) a jurisprudência
brasileira utiliza o princípio do devido processo legal para controlar a utilização da lei
e sua aplicação frente às garantias do contraditório, ampla defesa, juiz natural,
presunção de inocência e a razoável duração do processo. Todas essas garantias
devem ser minuciosamente observadas para que não se corra o risco de nulidades.
4.2 CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA
De acordo com Bacellar Filho (2012, p. 231 - 235, 239, 241 - 243,) o
princípio do contraditório está diretamente ligado às decisões processuais e a sua
aplicabilidade ao caso concreto não atinge somente a Administração Pública, mas a
todos os cidadãos que se vêem a frente de um processo.
O contraditório é uma garantia constitucional usufruída pelo acusado em
Processo Administrativo Disciplinar que tem como objetivo orientar todas as fases
processuais, como também os poderes e deveres dos sujeitos processuais. Inicia-se
com a fase de constituição, de instrução e de julgamento. Aqui não temos a
pretensão de especificar cada fase e sim tecer alguns comentários em relação a
importância do contraditório no Processo Administrativo Disciplinar.
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A verdade pressupõe a existência de dois pensamentos divergentes, duas
idéias que deverão ser contrapostas por meio do diálogo para a superação da
dúvida que tem como maior interessado a coletividade.
Tem como método prático o diálogo que amplia o quadro de análise e
comparação entre duas opiniões contrapostas e favorece a formação de um juízo
mais aberto e ponderado.
O contraditório envolve todos aqueles que estão ligados ao processo, pois
exige colaboração, ou seja, uma organização interna do processo para a obtenção
de um resultado melhor que não poderia ser obtido por um só indivíduo.
Deste modo, o contraditório imprime bilateralidade ao processo, acarretando
a contraposição dinâmica entre as partes envolvidas (autor-réu, acusador-acusado e
autoridade julgadora). A expressão, partes envolvidas, já pressupõe a existência do
contraditório, pois afinal são elas que interagem no processo, dialogam para chegar
ao melhor resultado e assim obter a melhor decisão.
No Processo Administrativo Disciplinar, a Administração e o servidor são os
sujeitos processuais, portanto há uma bilateralidade no processo o que configura
uma situação dialógica.
Para que se tenha realmente o contraditório no Processo Administrativo
Disciplinar é necessária a participação de no mínimo dois sujeitos. E assim, não
exclui a possibilidade de que um dos contraditores seja, ao mesmo tempo, o
competente para a decisão do processo e ao mesmo tempo ter interesse na disputa.
No entanto, para que o contraditório beneficie ambos os sujeitos do
processo, é preciso que estejam no mesmo plano, ou seja, a Administração não
pode estar acima do servidor, pois desta maneia não haverá contraditório ou
processo, porque a Administração no Processo Administrativo Disciplinar acusa,
instrui e decide, ou seja, existe aí uma relação jurídica.
Dessa relação jurídica existente entre os sujeitos, embora possa ser distinta,
pressupõem direitos e deveres processuais regidos pelo ordenamento jurídico o qual
deverá ser observado.
É de grande importância o equilíbrio entre os sujeitos processuais, ou seja,
como a igualdade das partes está ligada diretamente ao contraditório é de se notar
que o objetivo é proteger e dar as mesmas oportunidades para as partes no decorrer
do processo.
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Com efeito, precisamos alertar que nem todos os doutrinadores são
favoráveis ao contraditório exprimir posição de igualdade. Parte deles defende que
contraditório e igualdade são conceitos distintos.
Para Bacellar Filho (2012, p. 248, 249) a primeira exigência do contraditório
é a citação e a intimação do acusado, ou seja, dentro de um processo judicial se faz
necessário que todos os atos sejam comunicados, caso contrário corre-se o risco de
nulidade, principalmente quando a citação for inexistente.
Caso o servidor acusado não tenha acesso ao conhecimento dos atos e
documentos processuais a comunicação processual ficará prejudicada dificultando
não só a sua defesa, mas também a interação no processo como verdadeiro sujeito
processual.
A citação está intimamente ligada ao contraditório, pois é com ela que se
inicia a demanda disciplinar e, portanto deve ser adequada e oportuna, pois tem
como finalidade colocar o acusado a par da instauração de processo disciplinar
contra ele, com objetivo de apurar faltas graves ou no caso de faltas leves com a
Sindicância.
Conforme Bacellar Filho (2012, p. 258), uma citação oportuna é aquela
imediatamente posterior à formalização da acusação, ou seja, é o ato administrativo
que leva ao conhecimento do indiciado que existe um processo instaurado em nome
dele e que é necessário providenciar a defesa.
A citação tem de ser posterior à instauração, porque deve ser anterior à
instrução para que o servidor possa participar da formação da prova e se apresentar
como um sujeito processual.
Assim, respalda o artigo 156 Lei nº 8.112/1990
Art. 156. É assegurado ao servidor o direito de acompanhar o processo pessoalmente ou por intermédio de procurador, arrolar e reinquirir testemunhas, produzir provas e contraprovas e formular quesitos, quando se tratar de prova pericial.
Ainda de acordo com o artigo 161, § 1º Lei nº 8.112/1990
Art. 161(...) § 1º O indiciado será citado por mandado expedido pelo presidente da Comissão para apresentar defesa escrita, no prazo de 10 (dez) dias, assegurando-lhe vista do processo na repartição.
De acordo com Bacellar Filho (2012, p. 264) uma citação adequada é aquela
que teve publicidade e obteve concessão de tempo razoável para que o servidor
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pudesse intervir no processo dando-lhe conhecimento do que está nos autos do
processo, informando-o dos fatos a ele imputados bem como a menção da sanção
aplicável.
Já no caso do princípio da ampla defesa no Processo Administrativo
Disciplinar, conforme Bacellar Filho (2012, p. 299), tem como objetivo principal uma
garantia que deve ser amplamente observada, ou seja, a possibilidade de ser ouvido
e defender-se, pois como lida com a possibilidade da perda do cargo de servidor
estável é tido como um princípio norteador de todo o processo e incluindo o
disciplinar.
Deste modo, vê-se que a Constituição de 1988, deu titularidade para o
benefício da ampla defesa não somente para os acusados de crimes, mas passou a
ser usufruído também pelos litigantes e acusados em qualquer tipo de processo,
Bacellar Filho (2012, p.300).
A ampla defesa no Processo Administrativo Disciplinar dá a oportunidade às
partes de serem ouvidas, de apresentarem razões de convencimento, de produzir
provas e de rejeitar provas apresentadas pela Administração Pública para fazer valer
os seus direitos.
Outros direitos assegurados aos acusados são, por exemplo, conhecer as
atuações da Administração, poder expressar as suas razões antes e depois da
emissão do ato administrativo, interpor recursos.
Como o processo deve ser contraditório em todas as suas fases e a defesa
prévia não pode se dissociar do princípio do contraditório, pois deve haver um
constante debate entre a defesa e a acusação sobre tudo o que acontece no
Processo Administrativo Disciplinar.
Outro ponto importante referente à ampla defesa, segundo Bacellar Filho
(2012, p. 307), diz respeito à individualização das condutas no ato da instauração do
processo, e isso acontece quando se tem mais de um servidor acusado de praticar
determinado ilícito funcional. A Administração tem o dever de especificar quais
condutas irregulares estão sendo imputadas a cada servidor para que a defesa seja
adequada. Sem essa observância entende-se violação ao princípio constitucional da
ampla defesa e contraditório.
Os acusados têm o direito de saber, cada um individualmente, quais são as
acusações imputadas que lhe forem dirigidas para assim, produzir provas e
contraprovas e desta maneira poderem se defender adequadamente e com justiça.
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Para tanto é de relevância que as condutas sejam especificadas, pois do contrário
torna-se impossível aos acusados identificarem quais são as ações ou omissões que
foram consideradas irregulares prejudicando as defesas.
Se o direito fundamental à ampla defesa for negligenciado não temos dúvida
de que estaremos frente a uma nulidade por tratar-se de um direito constitucional.
4.3 REPRESENTAÇÃO DA SÚMULA Nº 343 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE
JUSTIÇA E SÚMULA VINCULANTE Nº 5 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL,
POR ADVOGADO
Dê acordo com Fortine (2010), o Processo Administrativo Disciplinar
realizado pela Administração Pública tem como objetivo apurar e punir aquele
servidor público que praticou determinada irregularidade em plena função. Ocorre
que para tanto é necessário a observância de princípios constitucionais, artigo 5º,
LIV e LV da Constituição Federal de 1988 para uma efetiva realização desse
processo.
Seguindo as orientações constitucionais, os princípios do contraditório e da
ampla defesa são de presença obrigatória tanto em processos judiciais como nos
processos administrativos. E como não se poderia deixar de acentuar, o Supremo
Tribunal Federal acentua em jurisprudências a necessidade, garantia e efetividade
dos princípios do contraditório e da ampla defesa nos processos disciplinares.
Sendo assim, o diálogo deve fazer parte do processo, haja vista que, todos
os envolvidos têm o direito de apresentar as suas razões, seus pontos de vista e
apresentar provas e serem ouvidos efetivamente.
Outra questão que a autora supracitada aponta como obrigação do Estado
diz respeito ao espaço, ao momento e a oportunidade de produzir provas a seu favor
como também colaborar que a defesa efetiva ocorra custeando se preciso for à
defesa técnica necessária para que a ampla defesa e o devido processo legal se
materializem de fato e para que exista um equilíbrio entre os sujeitos processuais.
Para se defender plenamente o acusado deve ser assistido por um técnico
que o ajudará a produzir provas, fundamentar sua defesa exigindo a demonstração
da parte contrária dos fatos e do direito.
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Em relação à defesa do acusado por um advogado dita a Súmula nº 343 do
Superior Tribunal de Justiça “É obrigatória a presença de Advogado em todas as
fases do Processo Administrativo Disciplinar”.
Em conformidade com Marinela (2015, p.1053), o Superior Tribunal de
Justiça, reconheceu a importância e a necessidade da defesa técnica nos Processos
Administrativos Disciplinares, pois a presença do Advogado garante o equilíbrio
entre as partes e principalmente a segurança jurídica.
Portanto, de acordo com a Súmula a presença de Advogado se faz
necessária, pois muitas vezes o acusado não tem conhecimentos técnicos ou
jurídicos para praticar sua própria defesa, e mesmo que o tivesse não tem condições
psicológicas, haja vista que, ser acusado de cometer ilícitos administrativos, por
exemplo, improbidade administrativa, e estar sendo investigado correndo o risco de
ser penalizado já por si só são uma carga muito grande e exaustiva para enfrentar
sozinho.
Conforme a autora Fortine (2010), nesse mesmo sentido, o entendimento
recente do Superior Tribunal de Justiça, que ao julgar o Mandado de Segurança
12.351, afirmou:
Independente da defesa pessoal é indispensável à atuação de Advogado no Processo Administrativo Disciplinar. Logo, não tendo o ora impetrante nomeado Advogado para defendê-lo (Súmula nº 343 - Superior Tribunal de Justiça) caberia à União promover a devida nomeação da defesa dativa para atuar no Processo Administrativo Disciplinar a partir da fase instrutória (inquirição de testemunhas). Assim a Seção, ao prosseguir o julgamento concedeu parcialmente a ordem. Procedentes citados: MS 7.078 – DF, DJ 09/12/2003; RMS 20.148-PE, DJ 27/03/2006, e MS 10.565 – DF, DJ 13/03/2006. MS 12.351 – DF, Relator Ministro Felix Fischer, julgado em 10/10/2007. EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. AUSÊNCIA DE DEFESA POR ADVOGADO E DEFENSOR DATIVO. CERCEAMENTO DE DEFESA. OCORRÊNCIA. I – “A presença obrigatória de Advogado constituído ou Defensor Dativo é elementar à essência mesma da garantia constitucional do direito à ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes, quer se trate de processo judicial ou administrativo, porque tem como sujeitos não apenas litigantes, mas também os acusados em geral”. (Precedentes). II – Independente de defesa pessoal, é indispensável à nomeação de defensor dativo, em respeito à ampla defesa. III – Ordem concedida. Vistos, relatados e discutidos, acordam os Ministros da TERCEIRA SEÇÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, por unanimidade, conceder a segurança, nos termos do voto do Sr Ministro Relator. Votaram com o Relator os Srs. Ministros Paulo Gallotti, Laurita Vaz, Paulo Medina, Hélio Quaglia Barbosa, Arnaldo Esteves Lima e Nilson Naves. Ausente, justificadamente o Sr Ministro Gilson Dipp.
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Deste feito, e tomando-se por base a ideia de Fortine (2010), viola os
princípios jurídicos do devido processo legal, ampla defesa e contraditório e também
ofendem os princípios da eficiência e moralidade administrativa.
No entanto, o Supremo Tribunal Federal, publicou a Súmula Vinculante nº 5
com o seguinte teor: “A falta de defesa técnica por Advogado no Processo
Administrativo Disciplinar não ofende a Constituição”.
Nesse sentido, entende-se que a falta de Advogado ou Defensor Dativo, não
prejudica o acusado porque o órgão julgador deverá informá-lo de todos os atos que
ocorrerem durante o processo, tanto no seu conteúdo, objeto do processo e o direito
de ver seus argumentos examinados, acolhidos ou rejeitados pelo órgão julgador.
Se a ampla defesa e o contraditório forem garantidos, então nesse caso, não haveria
a necessidade de Advogado durante todo o processo e não se correria o risco de
nulidade.
Mas em contra partida, deve-se levar em conta segundo a autora
supracitada, que a Administração Pública possui prerrogativas que a colocam em
situação privilegiada e a falta de defesa técnica pode não abrir espaço para um
diálogo real e pela ausência de um confronto efetivo em relação aos argumentos de
ambas as partes, ou seja, Administração Pública e o acusado.
Para a autora Fortine (2010), o exposto na Sumula Vinculante nº 5 do
Supremo Tribunal Federal representa um retrocesso no processo de lutas e
conquistas a favor do cidadão e do servidor público. Desta forma existe um
desnivelamento de direitos entre as partes e de acordo com a referida autora só
poderá ser suprida com a presença do Advogado desde o inicio do Processo
Administrativo Disciplinar.
Somente o Advogado poderá proporcionar uma defesa real do acusado
dando-lhe a segurança emocional o que contribuirá para a construção do
entendimento correto do caso concreto e além de defender o acusado também
estará defendendo o interesse público.
Infelizmente, a edição da Súmula Vinculante nº 5, representa um retrocesso
na evolução dos princípios constitucionais e na consolidação do direito à ampla
defesa.
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4.4 HIPÓTESES DE EXTINÇÃO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR
Neste item trataremos de duas hipóteses de extinção do Processo
Administrativo Disciplinar. Uma delas diz respeito à prescrição da ação disciplinar e
a outra no caso de falecimento do servidor público.
No decorrer do nosso trabalho, frisamos que o servidor público responde
Processo Administrativo Disciplinar em decorrência de faltas que por ventura tenha
cometido exercendo uma função pública. E que para isso aconteça, ou seja, uma
investigação toma-se por base a Lei nº 6.174/1970 ou a Lei nº 8.112/1990.
Por outro lado, por ser de ordem pública, a prescrição, uma vez configurada,
deve ser declarada pela autoridade julgadora mesmo que o acusado não a alegue.
Quando a Administração se apresenta inerte na tomada de decisões que
deveria ter tomado e não tomou em tempo hábil também sofre uma punição, ou seja,
perde o direito de punir o administrado quando esse praticou conduta ilícita.
Lei nº 8.112/1990, Art.112. A prescrição é de ordem pública, não podendo ser relevada pela Administração.
De acordo com Marinela (2015, p.1080), a prescrição tem seu fundamento
jurídico no princípio da segurança jurídica, na estabilidade do ordenamento, evitando
que a apuração se perpetue, gerando instabilidade para o serviço público, não
tendo, de forma alguma, o objetivo de proteger o servidor infrator.
Art.142. A ação disciplinar prescreverá: I- em 5 (cinco) anos, quanto às infrações puníveis com demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade e destituição de cargo em comissão; II- em 2 (dois) anos, quanto à suspensão; III- em 180 (cento e oitenta) dias, quanto à advertência. §1
º o prazo de prescrição começa a correr da data em que o fato se tornou
conhecido. § 2
o os prazos de prescrição prevista na lei penal aplicam-se às infrações
disciplinares capituladas também como crime. § 3
o abertura de sindicância ou a instauração de processo disciplinar
interrompe a prescrição, até a decisão final proferida por autoridade competente. § 4
o interrompido o curso da prescrição, o prazo começará a correr a partir
do dia em que cessar a interrupção.
Pois bem, como a prescrição acarreta a extinção da punibilidade do servidor
público, resta à Administração Pública apenas o registro dos fatos e das faltas
cometidas pelo administrado. Sendo matéria de ordem pública deverá ser declarada
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de ofício pela Administração independentemente de provocação da parte
interessada.
Em conformidade com Marinela (2015, p.1081), o prazo de prescrição
começa a contar assim que os fatos se tornam conhecidos. A sua interrupção pode
ocorrer com a abertura de Sindicância ou de imediato com a instauração do
Processo Administrativo Disciplinar, não sendo computado até a decisão final
proferida por autoridade competente.
Assim, a ação disciplinar prescreverá em cinco anos, conforme as infrações
puníveis com a demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade e
destituição de cargo em comissão do servidor público.
Também em dois anos no caso de suspensão e em cento e oitenta dias
quando for o caso de simples advertência.
Conforme a referida autora (2015, p.1081), esses são três prazos distintos de
prescrição, diretamente relacionados com suas respectivas punibilidades, ou seja,
quanto mais grave a penalidade, maior será o prazo de prescrição.
Outra hipótese de extinção do Processo Administrativo Disciplinar ocorre com
o falecimento do servidor acusado. Neste caso, a Administração perde a
oportunidade de punir, pois o fato jurídico morte é causa de extinção de punibilidade.
A Constituição Federal de 1988 em seu artigo 5º, inciso XLV, garante que a
pena não passa da pessoa do acusado, então somente cabe a ele receber a
punição.
Art. 5º, inciso XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens serem, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido.
Segundo a Controladoria-Geral da União, partimos do seguinte princípio, o
servidor acusado respondeu o Processo Administrativo Disciplinar, passou pela fase
do contraditório e da ampla defesa foi responsabilizado por praticar conduta ilícita e
em vias de responder o processo falece. Neste caso, a pena não poderá mais ser
aplicada.
Conforme o Código Penal, a extinção da punibilidade ocorre pelos seguintes
motivos:
Art. 107. Extingue-se a punibilidade: I - pela morte do agente;
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Código de Processo Penal Art. 62. No caso de morte do acusado, o juiz somente à vista da certidão de óbito, e depois de ouvido o Ministério Público, declarará extinta a punibilidade.
Entretanto, no caso de pena capital, a responsabilização do acusado não vai
atingir o direito à pensão dos herdeiros, pois a lei prevê a cassação da
aposentadoria ou de disponibilidade, no entanto, não está previsto a cassação da
pensão.
Desta maneira, os herdeiros não são responsáveis pelas consequências do
Processo Administrativo Disciplinar, pois sendo a sanção personalíssima não
haveria razão de responsabilidade.
Sendo assim, o óbito do servidor público acusado impõe a Administração
Pública o arquivamento do Processo Administrativo Disciplinar, pois a mesma
perdeu a eficácia instrumental de aplicação da penalidade administrativa em
decorrência da morte do servidor.
No entanto, quando se tratar de responsabilidade civil de danos causados
pelo servidor acusado ao erário, apesar de seu falecimento, seus herdeiros serão
responsabilizados na medida de suas cotas partes da herança.
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5 CONCLUSÃO
Verificamos através desta pesquisa bibliográfica a importância do Processo
Administrativo Disciplinar para Administração Pública no que diz respeito à
observação dos atos administrativos aplicados no processo disciplinar e que vão
atingir diretamente o servidor acusado.
Os atos precisam estar em conformidade com a lei para não serem
considerados nulos perante a justiça.
Todavia, quando nulidades são verificadas há a possibilidade de convalidá-
las dando continuidade ao processo e não prejudicando nem o servidor acusado e
nem a Administração Pública.
Nas leis citadas no presente trabalho verificou-se que os administrados têm
deveres e proibições para com a Administração Pública e caso cometam ilícitos
devem responder administrativamente por meio de Processo Administrativo
Disciplinar correndo o risco de demissão dependendo da gravidade desse ilícito.
O servidor público deve cumprir sua função pública da melhor maneira
possível, com responsabilidade, comprometimento e seriedade, para que o serviço
público prestado ao cidadão possua qualidade.
Assim, se faz necessário seguir a risca os regimes disciplinares, para o caso
de irregularidades cometidas pelo administrado no tocante à qualidade do serviço
público prestado ao cidadão que é cumpridor de suas obrigações não se perder.
Faltas funcionais devem ser investigadas e se necessário penalizadas
conforme os ditames da lei. No entanto, é necessário observar para que a
penalidade não seja injusta e venha a prejudicar o servidor acusado.
Importante é obedecer aos princípios constitucionais da ampla defesa e
contraditório oportunizando ao servidor acusado, argumentar, justificar e provar
determinados atos cometidos na função pública. Só assim o Processo Administrativo
Disciplinar cumprirá sua finalidade com exatidão e Justiça.
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REFRERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA
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