nulidades no lançamento congresso baiano de dir municpal

Nulidades no Lançamento

Tácio Lacerda GamaMestre e doutor em Direito do Estado pela PUC-SPProfessor de Direito Tributário da PUC-SP e do IBET

Coordenador dos cursos de Teoria Geral do Direito do IBETAdvogado

Existência Inexistência

Válido Inválido

Viciado Não-viciado

Eficaz Ineficaz

Nulo Anulável

Legítimo Ilegítimo

Prejuízo

Tácio Lacerda Gama

www.parasaber.com.br/taciolacerdagama

Questões fundamentais sobre o tema

1.Quais são as dificuldades para compreendê-lo?

2.Quais as principais teorias a respeito?

3.Que prescreve a legislação sobre o tema?

4.Quais os seus elementos fundamentais?

5.Quais os tipos de vício?

6.Quais as possíveis consequências ?

7.Que prescreve a jurisprudência do CARF?

Tácio Lacerda Gama


Conflitos valorativos no processo:

(i) Nulidade X Eficiência

(ii) Nulidade X Arrecadação

(iii) Nulidade X Instrumentalidade do Processo

Dificuldades para a compreensão do tema

Tácio Lacerda Gama


Conflitos valorativos da jurisdição:

Não reconhecer uma nulidade

Comprometer a legitimidade do processo

Desde Roma = o consenso sobre a forma

assegura o dissenso sobre a matéria

Dificuldades para a compreensão do tema

Tácio Lacerda Gama


- JJ CALMON DE PASSOS – Os atos criados de maneira

contrária ao que prescreve a lei são ilícitos e a nulidade é

uma sanção para quem cria a norma.

- PONTES DE MIRANDA – A norma nasce “nula” ou “anulável”

conforme a gravidade do dano, sendo que a decisão tem

apenas a finalidade de declarar o dano/vício anterior.

Teorias sobre as nulidades

Tácio Lacerda Gama


- ADA PELLEGRINI GRINOVER – O princípio do prejuízo

constitui seguramente a viga mestra do sistema das

nulidades e decorre da idéia geral de que as formas

processuais representam tão somente um instrumento para

a correta aplicação do direito; sendo assim, a desobediência

a formalidades estabelecidas pelo legislador só deve

conduzir ao reconhecimento da invalidade do ato quando a

própria finalidade pela qual a forma foi instituída estiver

comprometida.


Tácio Lacerda Gama


- SÍNTESE:

Só uma autoridade pode, no curso deum processo, identificar vícios nacriação da norma que projetemprejuízo às partes ou à jurisdição,imputando consequências previstas –nulidade.


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- Constituição da República

- Lei nº 9.784/99

- Decreto nº 70.235/72

- Código de Processo Civil, subsidiariamente

Essa legislação representa a premissa maior do

juízo da nulidade; os atos processuais, a premissa

menor; mas a síntese requer também o juízo de

dano ou prejuízo.

Legislação sobre as nulidades

Tácio Lacerda Gama


Vício Prejuízo Reconhecimento

Elementos da nulidade

Tácio Lacerda Gama


Dinâmica:

- Fiscalização

- Lançamento

- Instrução

- Julgamento de 1ª Instância

- Julgamento de 2ª Instância

- Inscrição em dívida

- Execução

Onde encontrar vícios

Tácio Lacerda Gama


Estática:

Forma Matéria

(Sujeito) (Regra

(Procedimento) Matriz

(Espaço) de Incidência

(Tempo) Tributária)

Onde encontrar vícios

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Vício formal acidental (anulabilidade)

+Prejuízo essencial (inexistência)

Vício material acidental convalidável

[o prejuízo é a

violação da lei] essencial não convalidável

Tipos de vícios

Tácio Lacerda Gama


1. Vícios formais essenciais – ato não existe e não pode

produzir efeitos.

2. Vícios formais acidentais – ato pode ser refeito com novo

prazo

3. Vícios materiais essenciais – ato não pode ser convalidado

– o prejuízo é à lei

4. Vícios materiais acidentais – ato pode ser convalidado.

Possíveis consequências

Tácio Lacerda Gama


Vício Formal x Vício Material

“VÍCIO FORMAL. NATUREZA DA INVALIDADE DO LANÇAMENTO FISCAL. O lançamento é forma, sendo o

ato de aplicação material da norma de incidência. Apesar de ser forma, exteriorização, reflete o

conteúdo da norma de incidência tributária, o fato gerador. A falha na exteriorização do lançamento é

um vício formal, por seu turno, o erro quanto ao conteúdo irá traduzir um vício material. Não se

pode confundir falta de motivo com a falta de motivação. A falta de motivo do ato administrativo

vinculado causa a sua nulidade. Motivação é a exposição de motivos, ou seja, é a demonstração, por

escrito, de que os pressupostos de fato realmente existiram. A motivação diz respeito às formalidades

do ato. O motivo, por seu turno, antecede a prática do ato, correspondendo aos fatos, às

circunstâncias, que levam a Administração a praticar o ato. São os pressupostos de fato e de direito

da prática do ato. Logo, se há falha na motivação, o vício é formal, se houver falha no pressuposto

de fato ou de direito, o vício é material. Como exemplo nas contribuições previdenciárias: se houve

lançamento enquadrando o segurado como empregado, mas com as provas contidas nos autos é

possível afirmar que se trata de contribuinte individual, há falha no pressupostos de fato e de

direito. Agora, se houve lançamento como empregado, mas o relatório fiscal falhou na

caracterização; entendo que haveria falha na motivação; devendo o lançamento ser anulado por

vício formal.” (CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS/ SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO/

Processo nº 35189.001499/200438/ Recurso nº Voluntário/ Acórdão nº 2302001.816–/ 3ª Câmara / 2ª

Turma Ordinária/ Sessão de 16 de maio de 2012)

O CARF e as nulidades

Tácio Lacerda Gama


Ausência de identificação do autuante:

NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. FALTA DE IDENTIFICAÇÃO DO

AUTUANTE. É nulo o Auto de Infração lavrado sem a devida

identificação do autuante.

VÍCIO FORMAL. MÉRITO FAVORÁVEL AO CONTRIBUINTE. Quando

puder decidir o mérito a favor do sujeito passivo a quem

aproveitaria a declaração de nulidade, a autoridade julgadora

não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a

falta.

(1º Conselho de Contribuintes/6ª Turma Especial/ACÓRDÃO 196-0.066 em 02.12.2008)

O CARF e as nulidades: vícios formais

Tácio Lacerda Gama


Ausência de fundamentação legal:

NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de

apuração: 10/02/2003 a 29/04/2004 LANÇAMENTO. ERRO DE

IDENTIFICAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO E QUANTIFICAÇÃO DO

CRÉDITO TRIBUTÁRIO. NULIDADE POR VÍCIO MATERIAL.

CABIMENTO. O erro na identificação do sujeito passivo e

determinação do montante do crédito tributário implica

inobservância de requisito essencial estabelecido no art.

142 do CTN e, por conseguinte, nulidade do lançamento

por vício material.

(CARF – Terceira Seção de Julgamento, Acórdão nº 3802-

00.932 – 2ª Turma Especial Sessão de 24 de abril de 2012)

O CARF e as nulidades: vícios materiais

Tácio Lacerda Gama


Ausência de motivação fáctica e legal:

CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração:

01/01/1994 a 30/09/1997 LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO.NECESSIDADE

DE DEMONSTRAÇÃO COMPLETA DO FATO E SUAS FONTES. NULIDADE

POR VÍCIO MATERIAL. Qualquer lançamento de crédito tributário

deve conter todos os motivos fáticos e legais, bem como descrição

precisa dos fatos ocorridos e suas fontes para apuração do crédito

tributário, sob pena de nulidade por vício material obedecendo o

art. 142 do CTN. Recurso Voluntário Provido - Crédito Tributário

Exonerado.

(CARF Segunda Seção de Julgamento Processo nº 23034.000968/9895/

Recurso nº 23.034.0009689895 /Acórdão nº 280301.599/ – 3ª Turma Especial/

Sessão de 19 de junho de 2012)


Tácio Lacerda Gama


Ausência de provas:

Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração:

01/01/1999 a 30/04/2001 Ementa: VICIO MATERIAL.

NULIDADE. A falta de comprovação da situação fática

constitui vício material e gera nulidade.

(CARF Segunda Seção de Julgamento Processo nº

18108.000978/200713 Acórdão nº 2403001.241 – 4ª Câmara

3ª Turma Ordinária Sessão de 18 de abril de 2012)


Tácio Lacerda Gama


Ausência de provas:

CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/05/2000

a 30/08/2006 PREVIDENCIÁRIO.VERDADE MATERIAL. NULIDADE. VÍCIO

INSANÁVEL. A verdade material é um princípio específico do processo

administrativo, contrapondo-se ao Princípio do Dispositivo, próprio do

processo civil.O processo fiscal tem por finalidade garantir a legalidade

da apuração da ocorrência do fator gerador e a constituição do crédito

tributário. Deve, portanto, o julgador, exaustivamente, pesquisar se, de

fato, ocorreu a hipótese abstratamente prevista na norma e, em caso de

impugnação do contribuinte, verificar aquilo que é realmente verdade.

Neste sentido, em decorrência do Princípio da Legalidade, a autoridade

administrativa tem o dever de buscar a verdade material. O lançamento

que não se sustenta mediante a apresentação de provas, torna nulo o ato

de forma insanável”.

(CARF Segunda Seção de Julgamento Acórdão nº 240301.261 – 4ª Câmara / 3ª

Turma Ordinária Sessão de 19 de abril de 2012) Tácio Lacerda Gama



Ausência de provas e erro na determinação do montante devido:

CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração:

01/01/1997 a 28/02/2007 ERRO NA DETERMINAÇÃO DA MATÉRIA

TRIBUTÁVEL E NO CÁLCULO DO MONTANTE DEVIDO. VÍCIO MATERIAL.

OCORRÊNCIA. A matéria tributável e o cálculo do montante devido

constitui elemento material/intrínseco do lançamento, nos termos

do art. 142 do CTN. A falta de comprovação da efetiva existência de

todos os fatos geradores autuados e a realização de cálculo

equivocado constituem ofensa aos elementos substanciais do

lançamento, motivo pelo qual deve ser reconhecida sua total

nulidade, por vício material. Recurso voluntário provido.

(CARF - Segunda Seção de Julgamento Processo nº 13982.000710/200750

Acórdão nº 240202.390 – 4ª Câmara / 2ª Turma Ordinária Sessão de 20 de

janeiro de 2012)

Tácio Lacerda Gama



Erro na fundamentação legal da multa:

“AUTO DE INFRAÇÃO. MULTA APLICADA COM BASE EM CRITÉRIO

INADEQUADO. NULIDADE POR VÍCIO MATERIAL. Deve-se declarar

nulo, por vício material, o auto de infração, cuja multa tenha

sido fundamentada em dispositivo legal inaplicável à espécie.

Recurso Voluntário Provido em Parte”.

(CARF/ Segunda Seção de Julgamento/ Processo nº

10970.720050/201154/ Acórdão nº 2401002.473/– 4ª Câmara / 1ª

Turma Ordinária/ Sessão de 19 de junho de 2012)

Tácio Lacerda Gama



A importância do prejuízo

NORMAS PROCESSUAIS - NULIDADE FORMAL – ERRO NA QUALIFICAÇÃO

DO AUTUADO. Não configura erro na eleição do sujeito passivo a

hipótese em que, embora formalizado em nome da incorporada, não

se evidencia qualquer prejuízo ao exercício do direito de defesa da

recorrente, representada pelo mesmo funcionário em todas as fases

do processo, desde a fiscalização até o julgamento de segunda

instância. A irregularidade no preenchimento dos requisitos

estabelecidos no artigo 10 do Decreto n. 70.235/72 só deve conduzir

ao reconhecimento da invalidade do lançamento quando a própria

finalidade pela qual a forma foi instituída estiver comprometida.

(Câmara Superior de Recursos Fiscais/ 1ª Turma / ACÓRDÃO CSRF/01-

05.113)

O CARF e as nulidades

Tácio Lacerda Gama


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