nota À 21ª ediÇÃo - grupogen.com.br · no ano de 2012, houve considerável número de...

Direito Administrativo Descomplicado Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino

20.ª para 21.ª edição

NOTA À 21ª EDIÇÃO

No ano de 2012, houve considerável número de alterações legislativas de interesse para o direito administrativo, embora quase todas elas tenham sido pontuais, relativamente pouco significativas. E a jurisprudência, nessa seara, não trouxe, tampouco, decisões de grande alcance. Merece especial menção a entrada em vigor da Lei 12.527/2011 (ocorrida em 16 de maio de 2012), conhecida como Lei de Acesso à Informação (LAI). Em razão de sua importância, acrescentamos ao livro um tópico específico, no qual as disposições dessa lei – e de sua regulamentação no âmbito do Poder Executivo federal (Decretos 7.724/2012 e 7.845/2012) – são minudentemente examinadas. Além disso, dentre as normas inseridas em nosso direito legislado e trazidas a esta 21ª edição, acompanhadas dos comentários e análises oportunos, cabe mencionarmos, de forma não exaustiva, as abaixo listadas:

a) a EC 70/2012, que introduziu uma regra no texto da EC 41/2003, cuja finalidade foi corrigir uma distorção que prejudicava, no caso de aposentadoria por invalidez permanente, os servidores que ingressaram no serviço público antes da EC 41/2003; b) a Lei 12.598/2012, que contém normas especiais para as compras, as contratações e o desenvolvimento de produtos e de sistemas de defesa; c) a Lei 12.618/2012, que instituiu o regime de previdência complementar para os servidores públicos federais titulares de cargo efetivo da União, suas autarquias e fundações, inclusive para os membros do Poder Judiciário, do Ministério Público da União e do Tribunal de Contas da União; d) a Lei 12.688/2012, que autorizou a utilização do Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC), disciplinado na Lei 12.462/2011, nas licitações e contratos necessários à realização das ações integrantes do Programa de Aceleração do Crescimento (PAC); e) a Lei 12.715/2012, que acrescentou hipótese de licitação dispensável à Lei 8.666/1993; f) a Lei 12.722/2012, que autorizou a utilização do RDC nas licitações e contratos necessários à realização de obras e serviços de engenharia no âmbito dos sistemas públicos de ensino; g) a Lei 12.745/2012, que autorizou a utilização do RDC nas licitações e contratos necessários à realização das obras e serviços de engenharia no âmbito do Sistema Único de Saúde (SUS); h) a Lei 12.766/2012, que alterou dispositivos da Lei 11.079/2004



(normas gerais sobre parcerias público-privadas); i) a Lei 12.767/2012, que modificou e derrogou disposições da Lei 8.987/1995 (normas gerais sobre concessões e permissões de serviços públicos); j) a Lei 12.783/2013, que contém uma regra específica aplicável a licitações prévias às concessões de geração, transmissão e distribuição de energia elétrica nela tratadas; k) o Decreto 7.746/2012, que estabeleceu critérios, práticas e diretrizes para a promoção do desenvolvimento nacional sustentável nas contratações realizadas pela administração pública federal; l) o Decreto 7.892/2013, que deu nova regulamentação ao sistema de registro de preços no âmbito do Poder Executivo federal.

Em consequência da publicação desse último ato (Decreto 7.892/2013), cuja vigência iniciou em fevereiro de 2013, tornou-se necessário reescrever integralmente, no capítulo 10, o seu item 8 – “Sistema de Registro de Preços”. No que respeita à jurisprudência, anotamos e comentamos, nos capítulos correspondentes, os julgados de 2012 do Supremo Tribunal Federal, e uns poucos do Superior Tribunal de Justiça, que tiveram reflexo no âmbito do direito administrativo. Por fim, atualizamos o “Caderno de Questões”, acrescentando questões de concursos públicos ocorridos em 2012 e suprimindo aquelas que consideramos ultrapassadas.

Os Autores. PONTOS DO LIVRO “DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO” QUE FORAM MODIFICADOS OU ACRESCENTADOS NA 21ª EDIÇÃO DA OBRA, ESPECIALMENTE EM VIRTUDE DE ALTERAÇÕES LEGISLATIVAS OU JURISPRUDENCIAIS OCORRIDAS DESDE A 20ª EDIÇÃO. OS TEXTOS EM VERMELHO REPRESENTAM SUPRESSÕES E OS TEXTOS EM AZUL CORRESPONDEM A INCLUSÕES. OS TEXTOS EM FONTE PRETA NÃO SOFRERAM ALTERAÇÃO E SERVEM APENAS PARA FACILITAR A LOCALIZAÇÃO DOS TRECHOS MODIFICADOS, ACRESCENTADOS OU SUPRIMIDOS.



CAPÍTULO 5 1) Ao item 7 foi acrescentado o subitem 7.1, para tratar da Lei 12.527/2011. Ficou assim: 7. Princípio da publicidade ..................

b) exigência de transparência da atuação administrativa. Essa acepção, derivada do princípio da indisponibilidade do interesse público, diz respeito à

exigência de que seja possibilitado, da forma mais ampla possível, o controle da Administração Pública pelos administrados.

Um dispositivo que deixa bem clara essa exigência de atuação transparente é o inciso XXXIII do art. 5.º da Constituição, reproduzido abaixo (deve-se observar que não se trata de um direito absoluto):

XXXIII – todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado;

Importante garantia individual apta a assegurar a exigência de transparência da Administração Pública é o direito de petição aos Poderes Públicos; o mesmo se pode dizer do direito à obtenção de certidões em repartições públicas (CF, art. 5.º, XXXIV, “a” e “b”, respectivamente).

Decorrência lógica do princípio da transparência é a regra geral segundo a qual os atos administrativos devem ser motivados. Com efeito, a motivação (exposição, por escrito, dos motivos que levaram à prática do ato) possibilita o efetivo controle da legitimidade do ato administrativo pelos órgãos de controle e pelo povo em geral. De forma mais ampla, a cidadania fundamenta a exigência de motivação, uma vez que esta é essencial para assegurar o efetivo controle da Administração, inclusive o controle popular, uma das mais evidentes manifestações do exercício da cidadania.

O princípio da motivação dos atos administrativos não é um princípio que esteja expresso na Constituição para toda a Administração Pública. Entretanto, especificamente para a atuação administrativa dos tribunais do Poder Judiciário a motivação está expressamente exigida no texto constitucional, no art. 93, inciso X, transcrito abaixo (grifou-se):

Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios: (...) X – as decisões administrativas dos tribunais serão motivadas e em sessão pública, sendo as disciplinares tomadas pelo voto da maioria absoluta de seus membros;

Um dispositivo que deixa bem clara a exigência de atuação transparente de toda a


20.ª para 21.ª edição administração pública é o inciso XXXIII do art. 5º da Constituição, reproduzido abaixo (observe-se que o direito à informação não é absoluto, como aliás, acontece com todos os direitos fundamentais):

XXXIII – todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado;

Na mesma linha, o inciso II do § 3º do art. 37 da Carta Política determina que a lei discipline as

formas de participação do usuário na administração pública direta e indireta, regulando “o acesso dos usuários a registros administrativos e a informações sobre atos de governo”, observadas as restrições que o próprio Texto Magno impõe.

Merece também menção o § 2º do art. 216 da Constituição da República, nos termos do qual “cabem à administração pública, na forma da lei, a gestão da documentação governamental e as providências para franquear sua consulta a quantos dela necessitem”.

Os três últimos dispositivos constitucionais citados – inciso XXXIII do art. 5º, inciso II do § 3º do art. 37 e § 2º do art. 216 – têm sua aplicação disciplinada pela Lei 12.527/2011, regulamentada, no âmbito do Poder Executivo federal, pelos Decretos 7.724/2012 e 7.845/2012. Em razão de sua importância, as principais disposições dessa lei, e, no que couber, da respectiva regulamentação, serão examinadas a seguir, em tópico próprio. 7.1. LEI DE ACESSO À INFORMAÇÃO (LEI 12.527/2011)

A Lei 12.527/2011 – conhecida como Lei de Acesso à Informação (LAI), também chamada,

por vezes, de Lei da Transparência Pública – foi editada com o escopo expresso de disciplinar “os procedimentos a serem observados pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, com o fim de garantir o acesso a informações previsto no inciso XXXIII do art. 5º, no inciso II do § 3º do art. 37 e no § 2º do art. 216 da Constituição Federal” (art. 1º).

Trata-se, portanto, de uma lei de normas gerais, de caráter nacional, isto é, obriga todos os entes federados. Mais especificamente, estabelece a Lei 12.527/2011 que estão a ela subordinados:

a) os órgãos públicos integrantes da administração direta dos Poderes Executivo, Legislativo, incluindo as Cortes de Contas, e Judiciário e do Ministério Público; b) as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, estados, Distrito Federal e municípios; c) entidades privadas sem fins lucrativos que recebam, para realização de ações de interesse público, recursos públicos diretamente do orçamento ou mediante subvenções sociais, contrato de gestão, termo de parceria, convênios, acordo, ajustes ou outros instrumentos congêneres (essas entidades apenas estão sujeitas à LAI quanto à parcela dos recursos públicos recebidos e à sua destinação, sem prejuízo das prestações de contas a que estejam legalmente obrigadas).

Os estados, o Distrito Federal e os municípios têm competência para, em legislação própria, definir regras específicas a cada qual aplicáveis, obedecidas as normas gerais estabelecidas na Lei 12.527/2011 (art. 45).



É dever do Estado garantir o direito de acesso à informação, que será franqueada, mediante procedimentos objetivos e ágeis, de forma transparente, clara e em linguagem de fácil compreensão (art. 5º).

O art. 3º da LAI estabelece diretrizes a serem observadas no intuito de assegurar o direito fundamental de acesso à informação. Merece destaque a asserção, nele contida, de que a divulgação de informações de interesse público deve ser providenciada pelos órgãos e entidades sujeitos a essa lei independentemente de solicitações – consagração da assim chamada “transparência ativa”, isto é, por iniciativa do poder público, sem necessidade de provocação.

Coerentemente com essa diretriz, o art. 8º da LAI estatui que “é dever dos órgãos e entidades públicas promover, independentemente de requerimentos, a divulgação em local de fácil acesso, no âmbito de suas competências, de informações de interesse coletivo ou geral por eles produzidas ou custodiadas”. Para tanto, é obrigatória a divulgação em sítios oficiais da rede mundial de computadores (internet). Essa imposição legal de que sejam divulgadas informações em sítios oficiais na internet só não se aplica aos municípios que tenham população de até dez mil habitantes.

O Decreto 7.724/2012 explicitamente determina que sejam divulgadas, em seção específica dos sítios na internet dos órgãos e entidades do Poder Executivo federal, informações, entre outras, sobre “remuneração e subsídio recebidos por ocupante de cargo, posto, graduação, função e emprego público, incluindo auxílios, ajudas de custo, jetons e quaisquer outras vantagens pecuniárias, bem como proventos de aposentadoria e pensões daqueles que estiverem na ativa, de maneira individualizada, conforme ato do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão” (art. 7º, § 3º, VI). O próprio decreto, contudo, exclui dessa regra as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas pela União que atuem no domínio econômico em regime de concorrência, sujeitas ao art. 173 da Constituição. A divulgação de informações concernentes a essas entidades submete-se às normas da Comissão de Valores Mobiliários, a fim de assegurar sua competitividade, governança corporativa e, quando houver, os interesses de acionistas minoritários (art. 5º, § 1º, e art. 7º, § 5º).

Vem a propósito mencionar que, de forma ampla, a questão referente à constitucionalidade da divulgação da remuneração, individualmente identificada, de agentes públicos – e à possibilidade de responsabilização do Estado por eventuais danos que em razão dela algum agente público venha a sofrer concretamente – ainda não recebeu uma decisão jurisdicional definitiva do Supremo Tribunal Federal. A matéria teve a repercussão geral reconhecida no âmbito do ARE-RG 652.777/SP, rel. Min. Teori Zavascki, mas, até o fechamento desta edição, o seu mérito ainda não fora julgado. Não obstante, é pertinente registrar que o STF já decidiu favoravelmente à divulgação em diversas oportunidades (mas nenhuma delas com efeitos gerais).1

Aliás, como decorrência da entrada em vigor da Lei 12.527/2011, nossa Corte Suprema, em decisão administrativa de 22.05.2012, deliberou, por unanimidade, “divulgar, de forma ativa e irrestrita, os subsídios dos ministros e a remuneração dos servidores do quadro de pessoal do Supremo Tribunal Federal, assim como os proventos dos ministros aposentados, dos servidores inativos e dos pensionistas”. Ao que tudo indica, a divulgação ora em análise, quando for definitivamente julgada pelo STF, será considerada perfeitamente compatível com a Carta da República de 1988.

Outra importante diretriz aduzida no art. 3º da LAI é a de que a observância da publicidade é a regra geral e o sigilo é exceção. Nos termos dessa lei, informação sigilosa é “aquela submetida

1 São exemplos: SS-AgR 3.902/SP, rel. Min. Ayres Britto, 09.06.2011 (decisão do Plenário – vide Informativo 630 do STF); SL 623/DF, rel. Min. Ayres Britto, 10.07.2012; ACO 1.993/DF, rel. Min. Joaquim Barbosa, 14.08.2012; Rcl-MC 14.739/RS, rel. Min. Joaquim Barbosa, 18.10.2012; SS 4.723/DF, rel. Min. Joaquim Barbosa, 21.12.2012.


20.ª para 21.ª edição temporariamente à restrição de acesso público em razão de sua imprescindibilidade para a segurança da sociedade e do Estado”. Frise-se este ponto: nenhuma informação que o poder público detenha pode ser mantida em segredo eterno sob alegação de se tratar de informação cujo sigilo seria “imprescindível à segurança da sociedade e do Estado”.

No caso em que haja apenas algumas partes sigilosas em um documento ou numa informação constante de um banco de dados do poder público, o administrado tem direito de conhecer a parte não protegida por sigilo. De fato, consoante o § 2º do art. 7º da LAI, “quando não for autorizado acesso integral à informação por ser ela parcialmente sigilosa, é assegurado o acesso à parte não sigilosa por meio de certidão, extrato ou cópia com ocultação da parte sob sigilo”.

A informação em poder de órgãos e entidades públicas pode ser classificada como ultrassecreta, secreta ou reservada, quando a restrição temporária de acesso ao seu conteúdo for imprescindível à segurança da sociedade ou do Estado (art. 24). Sendo a publicidade a regra e o sigilo a exceção, a informação não classificada será de livre acesso, salvo se estiver resguardada por alguma norma de sigilo estabelecida em legislação específica (por exemplo, informações que impliquem violação de sigilo fiscal ou de sigilo bancário).

O art. 23 da Lei 12.527/2011 reduz bastante a discricionariedade dos agentes públicos competentes para classificar informações, ao determinar que:

“Art. 23. São consideradas imprescindíveis à segurança da sociedade ou do Estado e, portanto, passíveis de classificação as informações cuja divulgação ou acesso irrestrito possam: I – pôr em risco a defesa e a soberania nacionais ou a integridade do território nacional; II – prejudicar ou pôr em risco a condução de negociações ou as relações internacionais do País, ou as que tenham sido fornecidas em caráter sigiloso por outros Estados e organismos internacionais; III – pôr em risco a vida, a segurança ou a saúde da população; IV – oferecer elevado risco à estabilidade financeira, econômica ou monetária do País; V – prejudicar ou causar risco a planos ou operações estratégicos das Forças Armadas; VI – prejudicar ou causar risco a projetos de pesquisa e desenvolvimento científico ou tecnológico, assim como a sistemas, bens, instalações ou áreas de interesse estratégico nacional; VII – pôr em risco a segurança de instituições ou de altas autoridades nacionais ou estrangeiras e seus familiares; ou VIII – comprometer atividades de inteligência, bem como de investigação ou fiscalização em andamento, relacionadas com a prevenção ou repressão de infrações.”

Não é demais repetir que a LAI não admite que uma informação possuída pelo poder público tenha o seu acesso submetido a restrição eterna sob alegação de se tratar de informação cujo sigilo seria “imprescindível à segurança da sociedade e do Estado”. De fato, conforme a classificação atribuída à informação, os prazos máximos de restrição de acesso a ela, contados a partir de sua produção, são os seguintes: até 25 anos para as informações ultrassecretas; até 15 anos para as secretas; e até 5 anos para as reservadas.

Na classificação de informações em determinado grau de sigilo deverá ser observado o interesse público da informação e utilizado o critério menos restritivo possível (art. 24, § 5º).

O estabelecimento do período de restrição de acesso a uma informação reservada, secreta ou ultrassecreta pode, alternativamente, ser feito mediante a indicação de determinado evento como termo final, desde que o evento ocorra antes do transcurso do prazo máximo aplicável à respectiva classificação (art. 24, § 3º).

Por exemplo, uma informação pode ser classificada como secreta e ser determinado que o acesso a ela ficará restrito até que ocorra um certo evento. Nesse caso, em vez de valer o período de sigilo por um prazo fixo (que, sendo secreta a informação, poderia ser de até 15 anos), vigorará a


20.ª para 21.ª edição restrição de acesso até que o evento indicado aconteça. Entretanto, se, passados quinze anos (considerando o nosso exemplo, de informação secreta), o evento ainda não tiver acontecido, o sigilo deixará automaticamente de existir, já que o evento escolhido não pode ter ocorrência ulterior ao prazo máximo previsto para a classificação daquela informação.

Transcorrido o prazo de classificação ou consumado o evento que defina o seu termo final, a informação tornar-se-á, automaticamente, de acesso público.

A Lei 12.527/2011 instituiu, no âmbito da administração pública federal, a denominada Comissão Mista de Reavaliação de Informações, a qual, entre outras atribuições, tem competência para prorrogar por uma única vez, e por período determinado não superior a 25 anos, o prazo de sigilo de informação classificada no grau ultrassecreto, enquanto seu acesso ou divulgação puder ocasionar ameaça externa à soberania nacional, à integridade do território nacional ou grave risco às relações internacionais do País, limitado ao máximo de 50 anos o prazo total da classificação. Por outras palavras, o limite teórico máximo de restrição de acesso a informações “cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado” é o prazo de 50 anos.

Também digna de menção é a competência conferida à Comissão Mista de Reavaliação de Informações para rever a classificação de informações ultrassecretas e secretas (art. 35, II). Essa revisão pode ser feita mediante provocação de pessoa interessada. Independentemente dessa possibilidade, deve ocorrer a revisão de ofício a cada quatro anos, no máximo, dos documentos classificados como ultrassecretos e secretos. E – mais importante! – a não deliberação sobre a revisão pela Comissão Mista de Reavaliação de Informações dentro desse prazo implicará a desclassificação automática das informações, isto é, as informações automaticamente passarão a ser consideradas não sigilosas, tornar-se-ão informações de amplo acesso (art. 35, §§ 3º e 4º).

Ademais, o art. 39 da Lei 12.527/2011 determinou que todos os órgãos e entidades públicas procedam à reavaliação das informações classificadas como ultrassecretas e secretas no prazo máximo de dois anos, contados de 16 de maio de 2012 (data de início de vigência da LAI). As informações classificadas como secretas e ultrassecretas não reavaliadas dentro desse prazo serão consideradas, automaticamente, desclassificadas, isto é, passarão a ser de acesso público (art. 39, § 4º).

Não pode ser negado acesso a informações necessárias à tutela judicial ou administrativa de direitos fundamentais (art. 21).

As informações ou documentos que versem sobre condutas que impliquem violação a direitos humanos, perpetrada por agentes públicos ou a mando de autoridades públicas, não podem ser objeto de classificação em qualquer grau de sigilo nem ter seu acesso negado (art. 21, parágrafo único).

É oportuno comentar que a Lei 12.527/2011 confere um tratamento próprio e diferenciado aos dados que configuram “informações pessoais”. Nos termos dessa lei, são “informações pessoais” aquelas relativas à intimidade, vida privada, honra e imagem de pessoas naturais identificadas ou identificáveis (estão fora da definição, portanto, as pessoas jurídicas). Essas informações, independentemente de classificação de sigilo, têm o seu acesso restrito a agentes públicos legalmente autorizados e à pessoa a que elas se referirem, podendo a restrição durar pelo prazo máximo de 100 anos, a contar da data de produção da informação (art. 31).

Poderão, também, ter autorizada sua divulgação ou acesso por terceiros diante de previsão legal ou consentimento expresso da pessoa a que elas se referirem. Esse consentimento não será exigido quando as informações pessoais forem necessárias (art. 31, § 3º):

“I – à prevenção e diagnóstico médico, quando a pessoa estiver física ou legalmente incapaz, e para utilização única e exclusivamente para o tratamento médico;



II – à realização de estatísticas e pesquisas científicas de evidente interesse público ou geral, previstos em lei, sendo vedada a identificação da pessoa a que as informações se referirem; III – ao cumprimento de ordem judicial; IV – à defesa de direitos humanos; ou V – à proteção do interesse público e geral preponderante.”

A restrição de acesso à informação relativa à vida privada, honra e imagem de pessoa não poderá ser invocada com o intuito de prejudicar processo de apuração de irregularidades em que o titular das informações estiver envolvido, bem como em ações voltadas para a recuperação de fatos históricos de maior relevância (art. 31, § 4º).

Em qualquer caso, aquele que obtiver acesso a informações pessoais será responsabilizado pelo seu uso indevido (art. 31, § 2º).

As disposições da Lei 12.527/2011 não excluem outras hipóteses legais de sigilo e de segredo de justiça, nem as hipóteses de segredo industrial decorrentes da exploração direta de atividade econômica pelo Estado ou por pessoa física ou entidade privada que tenha qualquer vínculo com o poder público (art. 22). O tratamento de informação sigilosa resultante de tratados, acordos ou atos internacionais deve atender às normas e recomendações constantes deles mesmos (art. 36).

A negativa de acesso às informações objeto de pedido formulado aos órgãos e entidades sujeitos à Lei 12.527/2011, quando não fundamentada, sujeitará o responsável às medidas disciplinares previstas na mesma lei, observados, evidentemente, o contraditório e a ampla defesa. No caso de servidores públicos regidos pela Lei 8.112/1990, a penalidade disciplinar a ser aplicada será, no mínimo, a suspensão (graduada conforme os critérios estabelecidos na Lei 8.112/1990), podendo ele, até mesmo, responder por improbidade administrativa, nos termos da Lei 8.429/1992.

Se ao pedido do administrado for respondido que a informação solicitada extraviou-se, poderá ele requerer à autoridade competente a imediata abertura de sindicância para apurar o desaparecimento da respectiva documentação. Nessa hipótese, o responsável pela guarda da informação extraviada deverá, no prazo de dez dias, justificar o fato e indicar testemunhas que comprovem sua alegação.

É muito importante enfatizar que qualquer interessado pode apresentar pedido de acesso a informações aos órgãos e entidades sujeitos à Lei 12.527/2011, por qualquer meio legítimo, devendo o pedido conter a identificação do requerente e a especificação da informação requerida, sendo vedadas quaisquer exigências relativas aos motivos determinantes da solicitação de informações de interesse público (art. 10). Os órgãos e entidades do poder público devem viabilizar alternativa de encaminhamento de pedidos de acesso por meio de seus sítios oficiais na internet (art. 10, § 2º).

Não é demais destacar este ponto: a pessoa que solicite informação de interesse público não precisa apresentar justificativa alguma, não precisa demonstrar qualquer interesse específico (a informação de interesse público, por sua própria natureza, interessa a todos). Assim, embora a lei frequentemente empregue a expressão “interessado” para se referir ao solicitante da informação, deve ficar claro que, se a informação for de interesse público, o requerente não precisa justificar o seu pedido, nem apresentar motivo algum que o leve a querer conhecer a informação.

O órgão ou entidade pública deverá autorizar ou conceder o acesso imediato à informação disponível (art. 11). Não sendo possível conceder o acesso imediato, por não estar a disponível informação, o órgão ou entidade que receber o pedido deverá, em prazo não superior a vinte dias – admitida uma prorrogação, por mais dez dias, mediante justificativa expressa, da qual será cientificado o requerente –, adotar uma destas medidas (art. 11, § 1º):



“I – comunicar a data, local e modo para se realizar a consulta, efetuar a reprodução ou obter a certidão; II – indicar as razões de fato ou de direito da recusa, total ou parcial, do acesso pretendido; ou III – comunicar que não possui a informação, indicar, se for do seu conhecimento, o órgão ou a entidade que a detém, ou, ainda, remeter o requerimento a esse órgão ou entidade, cientificando o interessado da remessa de seu pedido de informação.”

O serviço de busca e fornecimento da informação é gratuito, salvo nas hipóteses de reprodução de documentos pelo órgão ou entidade pública consultada, caso em que poderá ser cobrado exclusivamente o valor necessário ao ressarcimento do custo dos serviços e dos materiais utilizados. E será isento de ressarcir esses custos todo aquele cuja situação econômica não lhe permita fazê-lo sem prejuízo do sustento próprio ou da família, sendo necessário simplesmente que apresente declaração, por ele mesmo firmada ou por procurador bastante, e sob as penas da lei, em que afirme enquadrar-se em tal situação.

O direito de acesso aos documentos utilizados como fundamento de tomada de decisão ou de edição de ato administrativo, bem como às informações contidas nesses documentos, será assegurado a partir da edição do respectivo ato ou decisão (art. 7º, § 3º). É o caso, por exemplo, de um parecer, ou de uma nota técnica, emitido internamente pelo setor de assessoria jurídica de um órgão público que pretenda editar um ato administrativo, embasado nas conclusões do parecer (ou na nota técnica). Esse documento preparatório não será acessível antes da edição do ato administrativo, até porque ele tem, em regra, caráter meramente opinativo, ou seja, não traduz necessariamente a orientação que aquele órgão virá a adotar quanto à matéria que esteja em apreciação.

Quando não for autorizado o acesso por se tratar de informação total ou parcialmente sigilosa, o requerente deverá ser informado sobre a possibilidade de recurso, prazos e condições para sua interposição, devendo, ainda, ser-lhe indicada a autoridade competente para sua apreciação (art. 11, § 4º). E o requerente tem direito de obter o inteiro teor da decisão de negativa de acesso, por certidão ou cópia (art. 14).

Nos casos de negativa de acesso à informação ou de não fornecimento das razões da negativa do acesso, pode o requerente apresentar recurso, no prazo de dez dias, contado da ciência da decisão, à autoridade hierarquicamente superior à que adotou a decisão, que deverá apreciá-lo no prazo de cinco dias, contado da sua apresentação (art. 15).

Se a negativa de acesso à informação for perpetrada pelos órgãos ou entidades do Poder Executivo federal, o requerente poderá recorrer, no prazo de dez dias, contado da ciência da decisão denegatória, à Controladoria-Geral da União (CGU), que deve decidir no prazo de cinco dias (art. 16). Esse recurso à CGU só é cabível depois de ter sido apreciado por pelo menos uma autoridade hierarquicamente superior àquela que exarou a decisão impugnada (seja qual for essa autoridade, o prazo para decisão é de cinco dias).

Negado o acesso à informação pela CGU, cabe ainda recurso à Comissão Mista de Reavaliação de Informações, no prazo de dez dias, contado da ciência da decisão (art. 16, § 3º).

Os procedimentos de revisão de decisão denegatória proferida no recurso hierárquico ordinário (aquele apreciado pela autoridade hierarquicamente superior à que exarou a decisão impugnada, previsto no art. 15 da LAI) e de revisão de classificação de documentos sigilosos devem ser objeto de regulamentação própria dos Poderes Legislativo e Judiciário e do Ministério Público, em seus respectivos âmbitos, assegurado ao solicitante, em qualquer caso, o direito de ser informado sobre o andamento de seu pedido (art. 18). Os órgãos do Poder Judiciário e do Ministério Público informarão ao Conselho Nacional de Justiça e ao Conselho Nacional do Ministério Público,


20.ª para 21.ª edição respectivamente, as decisões que, em grau de recurso, negarem acesso a informações de interesse público (art. 19, § 2º).

Aplica-se subsidiariamente a Lei 9.784/1999 aos procedimentos previstos na Lei 12.527/2011 para apresentação, instrução e decisão dos pedidos de acesso a informações e recursos respectivos (a Lei 9.784/1999 é estudada detalhadamente em capítulo específico desta obra).

Por fim, a Lei 12.527/2011 estabelece uma série de infrações e sanções de natureza administrativa (não há tipificação de crimes) endereçadas aos agentes públicos em geral, aos militares e também às pessoas físicas e entidades privadas que detiverem informações em virtude de vínculo de qualquer natureza com o poder público.

São exemplos de infrações a recusa ao fornecimento de informação requerida nos termos da LAI, o retardamento deliberado do seu fornecimento ou o fornecimento intencionalmente incorreto, incompleto ou impreciso, a atuação com dolo ou má-fé na análise das solicitações de acesso a informações e a destruição ou subtração, por qualquer meio, de documentos concernentes a possíveis violações de direitos humanos por parte de agentes do Estado (art. 32).

Sempre observados, por óbvio, o contraditório e a ampla defesa, os militares que incorram nas infrações descritas na LAI serão apenados com as sanções previstas para as transgressões militares médias ou graves, segundo os critérios estabelecidos nos regulamentos disciplinares das Forças Armadas. Os servidores públicos alcançados pela Lei 8.112/1990 que cometam tais infrações estão sujeitos, no mínimo, à penalidade de suspensão, graduada conforme os critérios fixados na própria Lei 8.112/1990. Pelas mesmas condutas (inclusive omissivas) poderão os agentes públicos em geral e os militares responder, também, por improbidade administrativa (art. 32 §§ 1º e 2º).

Para as pessoas físicas e entidades privadas que detiverem informações em virtude de vínculo de qualquer natureza com o poder público estão cominadas sanções que vão desde advertência e multa até a declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a administração pública (art. 33).

CAPÍTULO 6 1) Ao final do item 3.6.6 foi acrescentado o parágrafo abaixo: 3.6.6. Poder de polícia originário e poder de polícia delegado. Exercício de

atividades de polícia administrativa por pessoas jurídicas de direito privado

........... A questão concernente à possibilidade de delegação de atos de polícia de fiscalização e sanção

a pessoas jurídicas de direito privado integrantes da administração pública deverá ser pacificada na nossa jurisprudência quando o Supremo Tribunal Federal julgar o mérito do ARE 662.186/MG, rel. Min. Luiz Fux. Nesse recurso, a matéria constitucional subjacente – no caso concreto, discute-se a legitimidade da atribuição de competência para aplicação de multas de trânsito a uma sociedade de economia mista de Belo Horizonte (BHTRANS) – teve sua repercussão geral reconhecida


20.ª para 21.ª edição (23.03.2012), mas, até o fechamento desta edição, a decisão de mérito ainda não tinha ocorrido.

CAPÍTULO 7 1) No item 1.1.2 foi feita a substituição abaixo indicada: 1.1.2. Princípio da organização legal do serviço público .....................

O Supremo Tribunal Federal já teve oportunidade de explicitar que se exige lei formal não só para a definição das atribuições de cargo público, mas também para eventuais alterações dessas atribuições. Por outras palavras, as competências inerentes e caracterizadoras de um cargo público somente podem ser estabelecidas e modificadas por meio de lei formal, sendo inválida a pretensão de utilizar, para tanto, atos administrativos (um decreto ou uma portaria, por exemplo).2

O Supremo Tribunal Federal já teve oportunidade de explicitar que se exige lei formal não só para

a definição das atribuições de cargo público, mas também para eventuais alterações dessas atribuições

.3 Por outras palavras, as competências inerentes e caracterizadoras de um cargo público somente podem ser estabelecidas e modificadas por meio de lei formal (ou de ato com força de lei, como é o caso da medida provisória), sendo inválida a pretensão de utilizar, para tanto, meros atos administrativos, a exemplo de um decreto ou uma portaria.4 ..................... 2) No item 1.1.3 foi feita a substituição abaixo indicada: 1.1.3. Requisitos para o acesso a cargos e empregos públicos .................

Deixou assente o Pretório Maior que os limites de idade para ingresso nas Forças Armadas somente podem ser estipulados em lei, a qual não pode delegar tal fixação a atos normativos infralegais. Como a decisão em tela só foi prolatada mais de vinte anos depois da promulgação da 2 Vejam-se, entre outros: MS 26.955/DF, rel. Min. Cármen Lúcia, 01.12.2010 (Informativo 611 do STF); MS 26.740/DF, rel. Min. Ayres Britto, 30.08.2011 (Informativo 638 do STF).

3 Convém registrar que, embora não se trate de cargos públicos, o STF também entende que se encontram sob reserva legal a criação e a extinção de serviços notariais e de registro (serventias extrajudiciais), bem como a sua reorganização mediante desmembramento, desdobramento, anexação, desanexação, modificação de áreas territoriais, acumulação e desacumulação de unidades. Significa dizer, quaisquer dessas alterações somente podem ser efetuadas por meio de lei em sentido formal, e não por atos de natureza administrativa, a exemplo de resoluções de Tribunais de Justiça (ADI 2.415/SP, rel. Min. Ayres Britto, 22.09.2011; ADIMC 4.657/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 29.02.2012). 4 Vejam-se, entre outros: MS 26.955/DF, rel. Min. Cármen Lúcia, 01.12.2010 (Informativo 611 do STF); MS 26.740/DF, rel. Min. Ayres Britto, 30.08.2011 (Informativo 638 do STF).



vigente Constituição, nossa Corte Suprema modulou os efeitos da não recepção, determinando a “manutenção da validade dos limites de idade fixados em editais e regulamentos fundados no art. 10 da Lei n. 6.880/1980 até 31 de dezembro de 2011”.5

Por último, é oportuno registrar, por ser pertinente à matéria tratada neste tópico, que a EC 45/2004 (que veiculou parte da denominada “Reforma do Judiciário”), estabeleceu duas hipóteses novas de requisitos constitucionais especificamente para o acesso aos cargos de juiz e de membro do Ministério Público, tanto estaduais quanto federais. Com efeito, a referida emenda passou a exigir do bacharel em direito, em ambos os casos, no mínimo, três anos de atividade jurídica, além da aprovação em concurso público de provas e títulos (CF, art. 93, I, e art. 129, § 3.º).

Deixou assente o Pretório Maior que os limites de idade para ingresso nas Forças Armadas

somente podem ser estipulados em lei, a qual não pode delegar tal fixação a atos normativos infralegais. Como a decisão em tela só foi prolatada mais de vinte anos depois da promulgação da vigente Constituição, nossa Corte Suprema modulou os efeitos da não recepção, determinando a “manutenção da validade dos limites de idade fixados em editais e regulamentos fundados no art. 10 da Lei n. 6.880/1980 até 31 de dezembro de 2011” (esse prazo foi prorrogado até 31 de dezembro de 2012, no julgamento de embargos de declaração realizado em 29.06.2012).6

Por último, é oportuno registrar que a EC 45/2004 estabeleceu duas hipóteses novas de requisitos constitucionais especificamente para ingresso nos cargos de juiz e de membro do Ministério Público, tanto estaduais quanto federais. Com a publicação da referida emenda, passou-se a exigir do bacharel em direito que pretenda ingressar nesses cargos, no mínimo, três anos de atividade jurídica, além da aprovação em concurso público de provas e títulos (CF, art. 93, I, e art. 129, § 3º). O STF definiu que os três anos de atividade jurídica contam-se da data da conclusão do curso de direito e que o momento da comprovação desse requisito é a data da inscrição no concurso público.7 3) O item 1.1.4 foi reestruturado, desmembrando-se o seu conteúdo em subitens. As atualizações trazidas ao texto foram as seguintes (tomando por base o item 1.1.4 da 20ª edição do livro): 1.1.4. Exigência de concurso público .................

Nosso Pretório Supremo também considera compatível com a Constituição Federal a previsão, em edital de concurso público, da assim chamada “cláusula de barreira” – quando, em certame com mais de uma etapa, o edital estipula que só poderá fazer as provas da fase seguinte um número certo e restrito de candidatos, observada a ordem de classificação na etapa anterior.8

Por exemplo, em um concurso que seja composto de uma prova objetiva e, depois dessa, uma

5 Vide Informativos 615 e 633 do STF. 6 Vide Informativos 615 e 633 do STF. 7 ADI 3.460/DF, rel. Min. Ayres Britto, 31.08.2006; MS 27.604/DF, rel. Min. Ayres Britto, 06.10.2010; RE-AgR 630.515, rel. Min. Dias Toffoli, 04.09.2012. 8 RMS 23.586/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, 25.10.2011.



prova discursiva, é legítimo que o edital estabeleça que somente realizarão a prova discursiva os trezentos candidatos mais bem classificados na prova objetiva, sendo os demais automaticamente eliminados, sem possibilidade de prosseguir no certame.

Nosso Pretório Supremo também considera compatível com o Texto Magno a previsão, em edital de concurso público, da assim chamada “cláusula de barreira”.9 Tem-se um concurso com “cláusula de barreira” quando ele possui mais de uma etapa e o edital estipula que só poderá fazer as provas da fase seguinte um número certo e restrito de candidatos, observada a ordem de classificação na etapa anterior, sendo os demais candidatos eliminados do certame. Diz-se que esses candidatos que não poderão fazer a etapa seguinte ficaram abaixo da “nota de corte”, a qual corresponde à pontuação obtida pelo último colocado dentre aqueles candidatos que prosseguirão no certame e farão as provas das próximas etapas. Observe-se que a “nota de corte” só se torna conhecida depois que a prova é realizada, diferentemente da pontuação mínima de habilitação, a qual já vem fixada de forma incondicional no edital – às vezes para cada disciplina ou conjunto de disciplinas de uma prova – e implica a eliminação do candidato que não consiga atingi-la em qualquer caso (independentemente das notas dos demais).

Merece ser transcrito este preciso trecho da ementa de acórdão do STF sobre o tema em pauta:10

“Não viola a Constituição Federal a limitação, pelo edital do concurso, do número de candidatos que participarão das fases subsequentes do certame, ainda que importe na eliminação de participantes que, não obstante tenham atingido as notas mínimas necessárias à habilitação, tenham se classificado além do número de vagas previsto no instrumento convocatório.”

Ainda, o STF definiu que a “cláusula de barreira”, quando houver, é aplicável a todos os

candidatos, inclusive àqueles que estejam concorrendo a vagas reservadas, na qualidade de pessoa com deficiência, desde que mantida uma proporcionalidade com o número de vagas a eles reservado.11

Assim, em um concurso que seja composto de uma prova objetiva e, depois dessa, uma prova discursiva, com previsão de 100 vagas de ampla concorrência e 15 vagas reservadas para pessoas com deficiência, é legítimo que o edital estabeleça, por exemplo, que somente realizarão a prova discursiva os trezentos candidatos da concorrência ampla mais bem classificados na prova objetiva e os quarenta e cinco primeiros dentre os concorrentes às vagas reservadas, sendo excluídos do certame todos os demais. Aliás, aproveitamos o exemplo em tela para observar que, em casos como esse, embora a pontuação mínima de habilitação fixada previamente no edital, exigida incondicionalmente para o candidato não ser eliminado, tenha que ser igual para todo mundo, as notas de corte, em princípio, serão diferentes: haverá uma para a lista de ampla concorrência e outra aplicável aos candidatos que estejam disputando as vagas para pessoas com deficiência. ..........................

Constatando a ocorrência de ilegalidade no procedimento, deve a administração anular o

9 RMS 23.586/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, 25.10.2011. 10 AI-AgR 735.389/DF, rel. Min. Dias Toffoli, 11.09.2012. 11 MS-AgR 30.195/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, 26.06.2012 (vide Informativo 672 do STF).



concurso público, pelo menos a partir da fase em que o vício ocorreu (salvo se se tratar de defeito sanável, hipótese em que poderia ser cabível a convalidação). A anulação do certame, total ou parcial, é obrigatória quando se verifique vício insanável em uma ou mais etapas do procedimento. Vale lembrar que a anulação de concurso público em que tenha ocorrido vício poderá, também, ser realizada pelo Poder Judiciário, no âmbito do controle de legalidade, desde que seja provocado.

Uma discussão importante concerne à possibilidade de impugnação judicial dos gabaritos divulgados em um determinado concurso público (se estão ou não corretos, se deveriam ser alterados, se a questão deveria ser anulada), bem como dos critérios de correção das questões e de atribuição de notas adotados pela respectiva banca examinadora.

Tradicionalmente, a doutrina e o Poder Judiciário costumam defender que a apreciação do ato administrativo que divulga os gabaritos finais do concurso, com as respectivas alterações ou mesmo anulações de questões, configura controle do mérito administrativo desse ato, e não controle de legalidade. Por essa razão, o Poder Judiciário de um modo geral, inclusive o Supremo Tribunal Federal, entende que é incabível a propositura de ações judiciais que impugnem a correção dos gabaritos apresentados para as questões ou a adequação dos critérios de avaliação das questões ou de atribuição de notas. Conforme muitas vezes reiterou o Pretório Excelso, “não cabe ao Poder Judiciário, no controle jurisdicional da legalidade, substituir-se à banca examinadora do concurso público para reexaminar os critérios de correção das provas e o conteúdo das questões formuladas”.12

Muito embora seja essa, realmente, a orientação ortodoxa existente até hoje em nossos meios jurídicos, julgamos muito importante registrar que se vislumbra uma razoável possibilidade de que o Supremo Tribunal Federal modifique sua jurisprudência e passe a admitir a anulação de questões, pelo Poder Judiciário, quando, na ação judicial, se comprove, por exemplo, que determinado gabarito divulgado estava objetivamente incorreto, ou que duas assertivas distintas estavam igualmente corretas em uma questão de múltipla escolha do tipo “marque a alternativa certa”.

A repercussão geral desse tema foi reconhecida pela nossa Corte Suprema no âmbito do RE 632.853/CE, rel. Min. Gilmar Mendes, e, na decisão que reconheceu a repercussão geral, proferida em 07.10.2011, o Supremo Tribunal Federal “não reafirmou a jurisprudência dominante sobre a matéria, que será submetida a posterior julgamento”.

Em suma, somente quando ocorrer o julgamento definitivo de mérito do RE 632.853/CE é que poderemos afirmar, com segurança, a jurisprudência pacificada acerca desse relevante assunto.

Outra situação, relacionada à que acabamos de expor – mas não igual –, diz respeito à possibilidade de ser verificado se o conteúdo cobrado em determinada questão está incluído entre os assuntos enumerados no programa de disciplinas constante do edital do concurso. Nesse caso, o Supremo Tribunal Federal já definiu que a análise se enquadra no campo do controle de legalidade – e não de mérito administrativo –, sendo passível, portanto, de ser realizada pelo Poder Judiciário, para o fim de anular as questões do concurso em que sejam cobradas matérias não previstas no respectivo edital. É mister transcrever, nessa linha, exemplificativamente, a ementa do RE 434.708/RS, rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgado em 21.06.2005 (grifamos):13

12 Citamos, dentre muitos outros, os seguintes julgados em que essa orientação foi reiterada: RE-AgR 243.056/CE, rel.

Min. Ellen Gracie, 06.03.2001; AI-AgR 500.416/ES, rel. Min. Gilmar Mendes, 24.08.2004; RE-AgR 560.551/RS, rel. Min. Eros Grau, 17.06.2008; MS 27.260/DF, red. p/ o acórdão Min. Cármen Lúcia, 29.10.2009; AO 1.627/BA, rel. Min. Cármen Lúcia, 25.11.2010 (DJe 231, de 30.11.2010).

13 A mesma posição foi sustentada, entre outros, no RE-AgR 526.600/SP, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 12.06.2007, e no

RE-AgR 440.335/RS, rel. Min. Eros Grau, 17.06.2008.



Concurso público: controle jurisdicional admissível, quando não se cuida de aferir da correção dos critérios da banca examinadora, na formulação das questões ou na avaliação das respostas, mas apenas de verificar que as questões formuladas não se continham no programa do certame, dado que o edital – nele incluído o programa – é a lei do concurso.

A administração deve anular o concurso público quando verificar a ocorrência de ilegalidades

– sejam vícios no procedimento em si, dolosos ou não, sejam ilicitudes a ele externas, tais como conluios entre candidatos e a banca, fraudes de diversas espécies etc. Na hipótese de defeitos sanáveis, pode ser cabível a convalidação, desde que dela não resulte qualquer prejuízo a terceiros, especialmente aos candidatos. A anulação do certame, total ou parcial, é obrigatória quando se verifique vício insanável que afete uma ou mais de suas etapas; caso seja parcial, deve incidir pelo menos a partir da fase mais remota em que tenha havido vício, alcançando todas as seguintes, e não pode, em hipótese nenhuma, implicar quebra de isonomia entre os candidatos. Se houver dúvida quanto a esse aspecto, mais seguro é proceder à anulação total.

A anulação de concurso público em que tenham ocorrido irregularidades pode, também, ser realizada pelo Poder Judiciário, o qual sempre está apto a exercer controle de legalidade sobre atos e procedimentos administrativos, desde que seja provocado.

Conforme posição do Supremo Tribunal Federal, no caso de ajuizamento de mandado de segurança por um candidato que entenda ter sofrido alguma lesão a direito seu, ocasionada por determinada regra constante do edital do concurso, o prazo de decadência de 120 dias para a impetração dessa ação começa a contar da data do efetivo prejuízo – que tenha decorrido da incidência daquela disposição editalícia – capaz de configurar violação a direito líquido e certo, e não da data de publicação do edital.14 Já se a lesão alegada pelo candidato for a omissão da administração em efetuar a sua nomeação, tendo ele direito subjetivo (por exemplo, por ter sido aprovado e classificado dentro do número de vagas previsto no edital), os 120 dias para a impetração do mandado de segurança começam a fluir a partir do término do prazo de validade do concurso.15

Uma discussão importante concerne à possibilidade de impugnação judicial dos gabaritos oficiais divulgados em um determinado concurso público – se estão ou não corretos, se deveriam ser alterados, se uma ou outra questão deveria ser anulada –, bem como dos critérios de correção das questões e de atribuição de notas adotados pela respectiva banca examinadora.

A jurisprudência tradicional do Supremo Tribunal Federal, até hoje, considera que a apreciação do ato administrativo que divulga os gabaritos finais do concurso, com as respectivas alterações ou mesmo anulações de questões, configura controle do mérito administrativo desse ato, e não controle de legalidade.

Por essa razão, nossa Corte Maior entende que não podem ser acolhidas demandas judiciais que pretendam impugnar os gabaritos oficiais indicados para as questões objetivas – sob a alegação, por exemplo, de que foi considerada verdadeira uma assertiva que seria falsa, ou de que determinada questão deveria ter sido anulada por não conter alternativa que a torne correta –,

14 MS-AgR 29.874/DF, red. p/ o acórdão, Min. Gilmar Mendes, 25.11.2010; RMS 23.586/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, 25.10.2011. 15 Há muitos julgados que sustentam essa posição – coligimos aqui apenas alguns exemplos –, seja qual for o motivo que leve o candidato a entender que possui direito subjetivo de ser nomeado. Do STF: RMS 24.119/DF, rel. Min. Maurício Corrêa, 30.4.2002; RMS 24.551/DF. rel. Min. Ellen Gracie, 07.10.2003. Do STJ: RMS-AgR 21.165/MG, rel. Min. Laurita Vaz, 12.08.2008; REsp 1.200.622/AM, rel. Min. Mauro Campbell, 19.05.2011; RMS 33.739/BA, rel. Min. Mauro Campbell, 06.09.2011.



tampouco ações que tencionem contestar os critérios de avaliação de questões subjetivas, ou de atribuição de notas, entre outras que envolvam discussões semelhantes.

Conforme muitas vezes reiterou o Pretório Excelso, “não cabe ao Poder Judiciário, no controle jurisdicional da legalidade, substituir-se à banca examinadora do concurso público para reexaminar os critérios de correção das provas”.16 Tal entendimento só é atenuado pelo STF – pelo menos uma vez isso ocorreu – na hipótese de questão objetiva de concurso público com “erro grosseiro no gabarito apresentado, porquanto caracterizada a ilegalidade do ato praticado pela Administração Pública”, fato que possibilita a anulação judicial da questão.17

Pois bem, muito embora seja essa, realmente, a orientação existente até hoje no âmbito do Supremo Tribunal Federal, é possível que ela venha a ser modificada. Isso porque a repercussão geral desse tema foi reconhecida (RE 632.853/CE, rel. Min. Gilmar Mendes) e, na decisão que a reconheceu, proferida em 07.10.2011, nossa Corte Suprema “não reafirmou a jurisprudência dominante sobre a matéria, que será submetida a posterior julgamento”. Em suma, somente com o julgamento definitivo de mérito do RE 632.853/CE (não ocorrido até o fechamento desta edição) é que poderemos afirmar, com segurança, a jurisprudência pacificada acerca desse relevante assunto.

Outra situação, relacionada à que acabamos de expor – mas não igual –, concerne à possibilidade de o Poder Judiciário verificar se o conteúdo cobrado em determinada questão está incluído entre os assuntos enumerados no programa de disciplinas constante do edital do concurso. Nesse caso, o Supremo Tribunal Federal já definiu que a análise se insere no campo do controle de legalidade – e não de mérito administrativo –, sendo possível, portanto, a anulação judicial de questões de concurso nas quais tenham sido cobradas matérias não previstas no respectivo edital. Ilustra bem essa posição a ementa do RE 434.708/RS, rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgado em 21.06.2005, abaixo reproduzida (grifamos):18

Concurso público: controle jurisdicional admissível, quando não se cuida de aferir da correção dos critérios da banca examinadora, na formulação das questões ou na avaliação das respostas, mas apenas de verificar que as questões formuladas não se continham no programa do certame, dado que o edital – nele incluído o programa – é a lei do concurso.

Entretanto, é necessário ressaltar, a respeito desse último entendimento, que o STF não

exige que sejam exaustivamente enumerados, no edital, todas as normas e todos os casos julgados que poderão ser cobrados nas questões do certame. Uma vez previsto no edital determinado tema, o esperado é que o candidato estude e procure conhecer, de forma global, todos os aspectos relacionados àquele assunto, pois eles podem vir a ser perguntados nas provas. Não é cabível a anulação judicial de uma questão de concurso quando ela guarda pertinência com assunto que se encontra expresso no programa do

16 Citamos, dentre muitos outros, os seguintes julgados em que essa orientação foi reiterada: RE-AgR 243.056/CE, rel.

Min. Ellen Gracie, 06.03.2001; AI-AgR 500.416/ES, rel. Min. Gilmar Mendes, 24.08.2004; RE-AgR 560.551/RS, rel. Min. Eros Grau, 17.06.2008; MS 27.260/DF, red. p/ o acórdão Min. Cármen Lúcia, 29.10.2009; AO 1.627/BA, rel. Min. Cármen Lúcia, 25.11.2010; AI-AgR 805-328, rel. Min. Cármen Lúcia, 25.09.2012.

17 MS 30.859/DF, rel. Min. Luiz Fux, 28.08.2012 (vide Informativos 677 e 685 do STF). 18 A mesma posição foi sustentada, entre outros, no RE-AgR 526.600/SP, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 12.06.2007, no

RE-AgR 440.335/RS, rel. Min. Eros Grau, 17.06.2008, e no MS 30.894/DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 08.05.2012 (vide Informativo 665 do STF).



edital, mesmo que neste não esteja citado explicitamente o julgado ou o ato normativo que porventura tenha servido de base direta à elaboração da questão.19 ...........................

Convém acrescentar que o § 2.º do art. 37 da Carta Magna estabelece claramente que o

desrespeito à exigência de concurso público ou ao seu prazo de validade implicará a nulidade do ato (o ato de nomeação, no caso de cargos públicos, ou a celebração do contrato de trabalho, quando se tratar de empregos públicos) e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei.

O § 2º do art. 37 da Carta Magna estabelece, de forma categórica, que o desrespeito à exigência

de concurso público ou ao seu prazo de validade implicará a nulidade do ato (o ato de nomeação, no caso de cargos públicos, ou a celebração do contrato de trabalho, quando se tratar de empregos públicos) e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei.

Dessa forma, sob a Constituição de 1988, não é possível a convalidação de ato de nomeação ou contratação para cargo ou emprego efetivo que não tenha sido precedido de aprovação em concurso público, em hipótese nenhuma. Nem mesmo a estabilização da relação jurídica por decurso de tempo é possível, uma vez que o Supremo Tribunal Federal entende que não ocorre jamais a decadência quando se trata de anulação de ato que contrarie frontalmente exigência expressa na Constituição Federal.20

Vale observar que a pessoa nomeada ou contratada sem concurso público, quando ele fosse exigido, será obrigatoriamente desligada do serviço público, mas a remuneração que tiver recebido pelo trabalho efetivamente prestado não será devolvida, para não proporcionar ao Estado enriquecimento sem causa. O STF já decidiu, também, com repercussão geral, que é compatível com a Constituição de 1988 o art. 19-A da Lei 8.036/1990, que assegura o direito ao FGTS, desde que reconhecido o direito ao salário, à pessoa que tenha indevidamente ingressado no serviço público sem concurso.21 ..................... 4) No item 1.1.5 foi feita a substituição abaixo indicada: 1.1.5. Prazo de validade do concurso ...............

Entende-se por prazo de validade do concurso público o período durante o qual a administração poderá nomear ou contratar os aprovados para o provimento ou preenchimento do cargo ou emprego público a que se destinava o concurso.

O prazo de validade é contado da homologação do concurso. Homologação é o ato administrativo mediante o qual a autoridade competente certifica que o procedimento do concurso foi válida e regularmente concluído. A nomeação ou a contratação dos aprovados somente pode ocorrer após a homologação do concurso e dentro do prazo de validade deste.

O prazo de validade dos concursos públicos é de até dois anos e pode ser prorrogado uma

19 MS 30.860/DF, rel. Min. Luiz Fux, 28.08.2012. 20 MS 28.279/DF, rel. Min. Ellen Gracie, 16.12.2010. 21 RE 596.478/RR, red. p/ o acórdão Min. Dias Toffoli, 13.06.2012 (vide Informativo 670 do STF).



única vez por igual período. O prazo de validade de um concurso corresponde ao período que a administração tem para

nomear ou contratar os aprovados para o cargo ou emprego público a que o certame se destinava. O prazo de validade é contado da homologação do concurso. Homologação é o ato

administrativo mediante o qual a autoridade competente certifica que o procedimento do concurso foi válida e regularmente concluído. A nomeação ou a contratação dos aprovados somente pode ocorrer após a homologação do concurso e durante o período de validade deste.

O prazo de validade dos concursos públicos será de até dois anos, podendo ser prorrogado uma única vez, por igual período. Cabe à administração pública, discricionariamente, estabelecer a validade de cada concurso público que promova, a qual constará do respectivo edital.22 Se o edital for omisso, entendemos que será de dois anos o prazo de validade do certame por ele regulado.

A doutrina administrativista costuma afirmar que, se houver prorrogação, o prazo desta deve obrigatoriamente ser idêntico àquele que foi inicialmente estipulado no edital. Por exemplo, se o edital fixou em dez meses a validade do concurso, a prorrogação, se houver, só poderá ser por dez meses, nem maior, nem menor. Não conhecemos o fundamento que justificaria essa interpretação do texto constitucional – decerto não é a literalidade –, mas fica o seu registro.

Seja como for, incontroverso é que a decisão da administração quanto a prorrogar ou não o prazo de validade do concurso é discricionária.23 E o ato de prorrogação, se houver, deve obrigatoriamente ser editado enquanto o prazo inicial de validade ainda não tiver expirado. Segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, não é possível prorrogar o prazo de validade do concurso depois que ele já expirou.24 ................. 5) O item 1.1.7 teve o seu título e grande parte do texto alterados. Ficou assim (reprodução integral do item): 1.1.7. Prioridade na nomeação e direito do candidato preterido

O inciso IV do art. 37 da Constituição Federal contém o seguinte preceito:

“IV – durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira;”

Embora a redação desse dispositivo não prime pela clareza, a verdade é que nem a doutrina administrativista nem nossa jurisprudência costuma demonstrar grande preocupação em decifrar o significado de “prazo improrrogável previsto no edital de convocação”. De um modo geral, simplesmente consideram que o inciso em foco se refere ao prazo de validade do concurso. A norma, portanto, deve ser lida assim: durante o prazo de validade de um determinado concurso, aqueles nele aprovados devem ser convocados para assumir o respectivo cargo ou emprego antes que se convoque qualquer candidato aprovado em um novo concurso realizado para o mesmo cargo

22 RMS 28.911/RJ, rel. Min. Cármen Lúcia, 13.11.2012. 23 RMS 28.911/RJ, rel. Min. Cármen Lúcia, 13.11.2012. 24 RE 201.634/BA, rel. Min. Ilmar Galvão, 15.02.2000; RE 352.258/BA, rel. Min. Ellen Gracie, 27.04.2004.


20.ª para 21.ª edição ou emprego. Frise-se que essa regra só se aplica enquanto o primeiro concurso estiver dentro do seu prazo de validade.

O mais importante a enfatizar é que a Constituição de 1988 não proíbe a realização de um novo concurso para o mesmo cargo ou emprego durante o prazo de validade de um concurso anterior, mesmo que ainda haja candidatos aprovados neste. Com efeito, a expressão “novos concursados” utilizada no inciso IV do art. 37 reporta obrigatoriamente aos aprovados em um novo concurso. E, como os aprovados no concurso anterior têm prioridade de convocação sobre os “novos concursados”, conclui-se que o concurso anterior ainda está dentro do seu prazo de validade, porque, se assim não fosse, não mais poderia, com base nele, ser convocada pessoa alguma para assumir o cargo ou emprego correspondente. Logo, foi realizado um novo concurso para o mesmo cargo ou emprego enquanto estava válido o concurso anterior, com candidatos aprovados e ainda não chamados.

A Lei 8.112/1990, que disciplina o provimento de cargos públicos na administração direta, autarquias e fundações públicas federais, estabelece regra mais restritiva e, a nosso ver, mais condizente com o princípio da moralidade, segundo a qual “não se abrirá novo concurso enquanto houver candidato aprovado em concurso anterior com prazo de validade não expirado” (art. 12, § 2º).

Vale observar que frequentemente esse inciso IV do art. 37 da Constituição é apontado como um dos fundamentos para a obrigatoriedade de observância da ordem de classificação na nomeação dos candidatos aprovados em concurso público.

Por óbvio, não é exatamente isso que se encontra escrito no dispositivo. A verdade é que a Constituição de 1988 não estabeleceu, expressamente, em uma regra geral, a necessidade de se observar a ordem de classificação na nomeação de aprovados em concursos públicos (ela o faz em dispositivos específicos, a saber, o art. 93, I, aplicável aos concursos para a carreira da magistratura, e o art. 129, § 3.º, referente à carreira do Ministério Público). Não obstante, o direito à nomeação conforme a ordem de classificação está, há muito, pacificado pela jurisprudência e é, sem dúvida, decorrência necessária, dentre outros, dos princípios da moralidade e da impessoalidade, além de ser uma consequência da própria lógica subjacente à obrigatoriedade de contratação mediante concurso público, cujo fundamento mais amplo é a indisponibilidade do interesse público.

A Súmula 15 do STF, aprovada em 13 de dezembro de 1963, é clara ao afirmar que o desrespeito, na nomeação, à ordem de classificação faz surgir para os candidatos preteridos o direito subjetivo de serem nomeados. É o seguinte o seu texto:

“15 – Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem o direito à nomeação, quando o cargo for preenchido sem observância da classificação.”

Portanto, surge direito adquirido à nomeação para o candidato mais bem classificado se a administração nomear antes dele outro candidato que tenha obtido colocação inferior no certame.

Exemplificando, se a administração nomeia o quinto colocado em um concurso, sem haver nomeado o quarto, este passa a ter direito subjetivo à nomeação, porque o descumprimento da ordem de classificação acarretou a sua preterição indevida.

Vale notar que essa orientação do Supremo Tribunal Federal é muito mais antiga do que a jurisprudência firmada no julgamento do RE 598.099/MS, ocorrido em 10 de agosto de 2011, segundo a qual têm direito subjetivo à nomeação todos os candidatos aprovados dentro do número de vagas especificado no edital do concurso público – e aquela não ficou prejudicada por esta.

Com efeito, os dois entendimentos jurisprudenciais coexistem, uma vez que a Súmula 15 do STF tem aplicação em qualquer caso, haja ou não vagas certas definidas no edital, tenham ou não



as nomeações ocorrido dentro do número inicialmente previsto de vagas (se houver). Por exemplo, se um edital fixou em vinte o número de vagas, mas a administração resolveu

nomear trinta aprovados, tendo, entretanto, preterido o vigésimo sexto colocado, surgirá para este o direito de ser nomeado, pelo simples fato de ter sido indevidamente “pulado”, com violação da ordem de classificação.

Finalizando, é muito importante registrar que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme quanto ao entendimento de que, havendo vaga para provimento de cargo efetivo, configura preterição a nomeação ou a contratação de pessoal a título precário (por exemplo, como comissionados, temporários ou terceirizados) para exercício de atribuições do cargo em questão, quando existirem candidatos aprovados e não nomeados em concurso público, ainda dentro do prazo de validade, destinado àquele provimento efetivo.

A consequência é o surgimento de direito adquirido à nomeação para os candidatos preteridos. Por exemplo, se foram contratados trinta temporários, e há trinta ou mais cargos efetivos vagos, e trinta candidatos aprovados não nomeados no concurso vigente, esses candidatos terão direito subjetivo de ser nomeados.

Enfatizamos que, nesse caso, não importa perquirir se havia, ou não, número certo de vagas a serem preenchidas previsto no edital. Basta que exista cargo efetivo vago e nomeação precária para exercício de funções próprias do cargo, com candidatos aprovados e ainda não nomeados, estando o concurso dentro do prazo de validade.

Veja-se esta ilustrativa ementa de julgado do STF (grifamos):25 “1. É posição pacífica desta Suprema Corte que, havendo vaga e candidatos aprovados em concurso público vigente, o exercício precário, por comissão ou terceirização, de atribuições próprias de servidor de cargo efetivo faz nascer para os concursados o direito à nomeação, por imposição do art. 37, inciso IV, da Constituição Federal. 2. O direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado em concurso vigente somente surge quando, além de constatada a contratação em comissão ou a terceirização das respectivas atribuições, restar comprovada a existência de cargo efetivo vago. Precedentes.”

No Superior Tribunal de Justiça é idêntica a jurisprudência, conforme se lê no texto abaixo,

bastante didático, veiculado no Informativo 489 do STJ: “A mera expectativa de nomeação dos candidatos aprovados em concurso público (fora do número de vagas) convola-se em direito líquido e certo quando, dentro do prazo de validade do certame, há contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento de vagas existentes, com preterição daqueles que, aprovados, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função (RMS 34.319-MA, 2ªT, j. em 13/12/2011, Info. 489).”

6) No item 1.1.8 foram feitas as substituições abaixo indicadas: 1.1.8. Reserva de percentual de cargos e empregos aos portadores de

deficiências

25 RMS-AgR 29.915/DF, rel. Min. Dias Toffoli, 04.09.2012. Idêntica orientação já fora adotada em muitos outros julgados, de que são exemplos: AI-AgR 777.569/GO, rel. Min. Dias Toffoli, 07.02.2012; AI-AgR 820.065/GO, rel. Min. Rosa Weber, 21.08.2012.



................... Atento a tal problema, e à norma constante da Lei 8.112/1990, que fixa em vinte por cento o

limite máximo de vagas a serem reservadas, o Supremo Tribunal Federal, em um caso concreto de um concurso público cujo edital previa ao todo duas vagas, decidiu que nenhuma delas precisaria ser reservada para deficientes.

Segundo a Corte Suprema, a reserva de uma vaga para deficientes, nesse caso, implicaria

ultrapassar o limite máximo legal de vinte por cento. Não seria possível, assim, obedecer à regra, criada pelo Decreto 3.298/1999, de aplicar o percentual mínimo de cinco por cento sobre as duas vagas existentes e elevar o resultado fracionado ao primeiro número inteiro subsequente, porque isso resultaria na reserva de uma vaga, o que, no caso concreto, significaria reservar cinquenta por cento do total de vagas previstas no edital. Assim, considerou o Tribunal Maior que deve prevalecer a interpretação do texto constitucional que preserve “a premissa de que a regra geral é o tratamento igualitário (CF, art. 37, II), consubstanciando exceção a separação de vagas para um determinado segmento”.

Segundo nossa Corte Constitucional, a reserva de uma vaga para deficientes, nesse caso, implicaria ultrapassar o limite máximo legal de vinte por cento. Não seria possível, portanto, obedecer à regra, criada pelo Decreto 3.298/1999, de aplicar o percentual mínimo de cinco por cento sobre as duas vagas existentes e elevar o resultado fracionado ao primeiro número inteiro subsequente, porque isso resultaria na reserva de uma vaga, o que, no caso concreto, significaria reservar cinquenta por cento do total de vagas previstas no edital. Assim, considerou o Tribunal Maior que deve prevalecer a interpretação do texto constitucional que preserve “a premissa de que a regra geral é o tratamento igualitário (CF, art. 37, II), consubstanciando exceção a separação de vagas para um determinado segmento”.

Com arrimo nesse entendimento, o STF julgou válido o edital de concurso para o preenchimento de duas vagas que não reservou nenhuma para deficientes. Consignou a Corte Suprema que reservar uma vaga, ou seja, cinquenta por cento das vagas existentes, implicaria majoração indevida dos percentuais legalmente estabelecidos.26

Em decisão posterior, invocando como precedente esse mesmo julgado, o Pretório

Constitucional reiterou a orientação de que a aplicação da regra de arredondamento prevista no Decreto 3.298/1999 não pode implicar, concretamente, em um determinado concurso público, a reserva de um número de vagas para deficientes que represente um percentual maior do que o limite previsto em lei.

Dessa feita, um concurso público, no Estado de Sergipe, fora aberto para o preenchimento de três vagas. A lei estadual estabelece em vinte por cento o limite máximo de vagas a serem reservadas a deficientes. Como a aplicação desse percentual máximo sobre o número previsto de vagas resulta em 0,6 vaga e o arredondamento para a unidade aritmética imediatamente superior (uma vaga) implicaria a reserva de um terço do total previsto no certame, decidiu o STF que, nesse concurso, não caberia reserva de vaga alguma para candidatos portadores de deficiência.27

26 MS 26.310/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 20.09.2007. 27 RE-AgR 408.727/SE, rel. Min. Gilmar Mendes, 14.09.2010.



Podemos asseverar que, atualmente, essa orientação jurisprudencial está consolidada no

âmbito do Pretório Máximo. São claras estas palavras do Ministro Gilmar Mendes (tratava-se de concurso para cargo federal): “o Supremo Tribunal Federal, buscando garantir razoabilidade à aplicação do disposto no Decreto 3.298/99, entendeu que o referido diploma legal deve ser interpretado em conjunto com a Lei 8.112/90. Assim, as frações, mencionadas no art. 37, § 2º, do Decreto 3.298/99, deverão ser arredondadas para o primeiro número subsequente, desde que respeitado limite máximo de 20% das vagas oferecidas no certame (art. 5º, § 2º, da Lei 8.112/90)”.28 O mesmo raciocínio vale para os demais entes federados, adaptado, obviamente, à legislação específica de cada um: quando o cálculo percentual do número de vagas reservado a deficientes em um dado concurso resultar em fração, a regra de arredondamento prevista em tese, seja qual for, não poderá ser aplicada no caso concreto, se isso implicar uma reserva acima do limite máximo previsto na lei local.

São bastante frequentes litígios entre um candidato e a administração pública nos quais aquele se inscreve para concorrer como deficiente em um concurso e, depois da realização das provas, a administração impede o seu prosseguimento no certame, ou a sua nomeação, sob a motivação de que a deficiência por ele alegada não deve ser assim considerada para esse efeito e que, portanto, ele não poderia ter concorrido no âmbito das vagas reservadas. Na maior parte das vezes essas questões acabam sendo levadas ao Poder Judiciário. ....................

Outro problema comum para a administração é conseguir determinar se a deficiência

apresentada pelo candidato aprovado em um concurso é compatível com o cargo para o qual ele concorreu, ou se ela impossibilita o exercício das atribuições desse cargo.

Quanto a esse ponto, o Decreto 3.298/1999 estabelece que uma equipe multiprofissional,

“composta de três profissionais capacitados e atuantes nas áreas das deficiências em questão, sendo um deles médico, e três profissionais integrantes da carreira almejada pelo candidato” deverá avaliar, durante o estágio probatório, a compatibilidade entre as atribuições do cargo e a deficiência do candidato aprovado nessa condição (art. 43, caput e § 2.º).

O Decreto 3.298/1999, no caput de seu art. 37, assegura ao portador de deficiência o direito de

se inscrever em concurso público “para provimento de cargo cujas atribuições sejam compatíveis com a deficiência de que é portador”. Em seguida, no inciso II de seu art. 38, estatui que essa regra não se aplica “nos casos de provimento de cargo ou emprego público integrante de carreira que exija aptidão plena do candidato”.

É muito importante, entretanto, saber que o Supremo Tribunal Federal, mais de uma vez, já considerou haver afronta ao inciso VIII do art. 37 da Constituição quando o edital de concurso público para determinado cargo (dos quadros da Polícia Federal ou das polícias civis, por exemplo) não reserva vaga alguma para deficiente, fundado no raciocínio apriorístico de que a atividade respectiva não é compatível com nenhum tipo de deficiência.

28 MS 30.861/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, 22.05.2012. Na mesma linha: RE-AgR 408.727/SE, rel. Min. Gilmar Mendes, 14.09.2010; RE-AgR 440.988/DF, rel. Min. Dias Toffoli, 28.02.2012.



No dizer de nossa Corte Maior, deve a administração pública reservar vagas para candidatos que tenham deficiências e, depois de realizado o concurso, “examinar, com critérios objetivos, se a deficiência apresentada é, ou não, compatível com o exercício do cargo ou da função oferecidos no edital, assegurando a ampla defesa e o contraditório ao candidato, sem restringir a participação no certame de todos e de quaisquer candidatos portadores de deficiência”.29

Por outras palavras, o STF não tem admitido, mesmo em cargos dos quadros das polícias civis e da Polícia Federal, que o edital deixe de reservar vaga para portadores de necessidades especiais, com base na presunção implícita de que o exercício daquele cargo não é compatível com deficiência de espécie alguma.

Aliás, o próprio Decreto 3.298/1999 contém preceito em perfeita harmonia com esse entendimento do STF. De fato, no seu art. 43, caput e § 2º, o decreto estabelece que uma equipe multiprofissional, “composta de três profissionais capacitados e atuantes nas áreas das deficiências em questão, sendo um deles médico, e três profissionais integrantes da carreira almejada pelo candidato”, deverá avaliar, durante o estágio probatório, a compatibilidade entre as atribuições do cargo e a deficiência do candidato aprovado nessa condição.

Por último, é oportuno registrar o disposto no Enunciado Administrativo 12/CNJ (Publicado

no DJ-Eletrônico, Edição n.º 16/2009, de 29.01.2009), do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), abaixo transcrito: ........................ 7) No item 1.1.9 foram feitas as substituições abaixo indicadas: 1.1.9. Cargos em comissão e funções de confiança .................

Exemplo de aplicação dessa importante restrição pelo Supremo Tribunal Federal encontramos no julgamento da ADI 3.706/MS, rel. Min. Gilmar Mendes, em 15.08.2007, ocasião na qual foi declarada inconstitucional lei estadual que havia criado diversos cargos em comissão com atribuições de natureza meramente técnica.

A mesma senda foi trilhada na decisão proferida no RE 376.440/DF, em 17.06.2010. O relator, Min. Dias Toffoli, colacionando vários precedentes do STF de similar teor, declarou inconstitucional lei do Distrito Federal que criara inúmeros cargos em comissão, sob o fundamento de que as respectivas atribuições se referiam ao “desempenho de atividades rotineiras da Administração”.

Ainda a título de ilustração, vale transcrever este trecho da ementa da ADI 3.602/GO, rel. Min. Joaquim Barbosa, julgada em 14.04.2011, na qual foi declarada inconstitucional lei do Estado de Goiás que instituíra diversos cargos em comissão para o exercício de atribuições de natureza manifestamente técnica:

É inconstitucional a criação de cargos em comissão que não possuem caráter de assessoramento, chefia ou direção e que não demandam relação de confiança entre o servidor nomeado e o seu superior hierárquico, tais como os cargos de Perito Médico--Psiquiátrico, Perito Médico-Clínico, Auditor de Controle Interno, Produtor Jornalístico,

29 RE-AgR 606.728/DF, rel. Min. Cármen Lúcia, 02.12.2010; RE 676.335/MG, rel. Min. Cármen Lúcia, 21.03.2012; Rcl 14.145/MG, rel. Min. Cármen Lúcia, 28.11.2012.



Repórter Fotográfico, Perito Psicológico, Enfermeiro e Motorista de Representação. Ofensa ao artigo 37, II e V da Constituição Federal.

Em suma, cargos destinados ao exercício de funções de natureza técnica, ou à realização de atividades simples e rotineiras, devem ser cargos de provimento efetivo, somente passíveis de ter como titulares, portanto, servidores previamente aprovados em concurso público, nos termos do art. 37, II, da Constituição.

Em inúmeras ocasiões, o Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucionais leis estaduais e

municipais que pretenderam criar cargos em comissão para o exercício de atividades rotineiras da administração, ou de atribuições de natureza técnica, operacional ou meramente administrativa, as quais não pressupõem a existência de uma relação de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado.30 É exemplo emblemático dessa posição jurisprudencial a ementa do acórdão prolatado na ADI 3.602/GO:

“É inconstitucional a criação de cargos em comissão que não possuem caráter de assessoramento, chefia ou direção e que não demandam relação de confiança entre o servidor nomeado e o seu superior hierárquico, tais como os cargos de Perito Médico-Psiquiátrico, Perito Médico-Clínico, Auditor de Controle Interno, Produtor Jornalístico, Repórter Fotográfico, Perito Psicológico, Enfermeiro e Motorista de Representação. Ofensa ao artigo 37, II e V da Constituição Federal.”

Ainda assim, nossa opinião é que o constituinte derivado foi tímido ao restringir às atribuições

de direção, chefia e assessoramento a criação de cargos em comissão. ....................

A partir dessa orientação, foi editada a Súmula Vinculante 13, cuja redação transcrevemos:

13 – A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica, investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança, ou, ainda, de função gratificada na Administração Pública direta e indireta, em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal.

É importante ressalvar – embora não esteja explicitado no texto da Súmula Vinculante 13 –

que, em um dos precedentes que a ela deram origem (o RE 579.951/RN), afirmou o Supremo Tribunal Federal que, em regra, a vedação ao nepotismo não alcança a nomeação para cargos políticos. Essa orientação foi reiterada, mais tarde, no julgamento de medida cautelar na Rcl 6.650/PR (16.10.2008).

Exemplificando, um prefeito de município, em princípio, pode nomear o seu sobrinho para o cargo político de secretário municipal; um governador de estado, em regra, pode nomear o seu filho para o cargo político de secretário estadual. Entretanto – ainda a título ilustrativo –, o mesmo

30 Vejam-se, entre muitos outros: ADI 3.706/MS, rel. Min. Gilmar Mendes, 15.08.2007; ADI 4.125/TO, rel. Min. Cármen Lúcia, 10.06.2010; RE 376.440/DF, rel. Min. Dias Toffoli, 17.06.2010; ADI 3.602/GO, rel. Min. Joaquim Barbosa, 14.04.2011; AI-AgR 309.399/SP, rel. Min. Dias Toffoli, 20.03.2012.



governador não pode nomear parentes (até o terceiro grau) para o cargo meramente administrativo de assessor jurídico do gabinete do secretário de fazenda do estado.

Não obstante esses dois julgados, ao apreciar pedido de medida cautelar na Rcl 12.478/RJ, em 03.11.2011, o Ministro Joaquim Barbosa, em decisão monocrática, afastou do cargo o Secretário de Educação do Município de Queimados (RJ), nomeado pelo seu irmão, o prefeito municipal. Segundo o Ministro Joaquim Barbosa, o entendimento firmado pelo STF nos dois julgados antes mencionados (RE 579.951/RN e Rcl 6.650/PR) foi de que a nomeação de parentes para cargos políticos nem sempre descaracteriza o nepotismo. Seria necessária a verificação das particularidades de cada caso concreto. Por exemplo, se restasse demonstrado que a nomeação se deu exclusivamente por causa do parentesco (o nomeado não possui qualquer qualificação profissional, curricular ou técnica que justifique a sua escolha), ou como uma troca de favores, ela seria ilícita, configurando o nepotismo, com violação da Súmula Vinculante 13.

Enfim, parece-nos acertado afirmar que a regra geral é não configurar nepotismo a nomeação de parentes para cargos políticos, mas, dependendo das circunstâncias do caso concreto, poderá a nomeação ser assim considerada, hipótese em que será ilícita, por afronta à Súmula Vinculante 13. Vejamos como serão as futuras decisões do STF sobre esse ponto.

No âmbito da administração pública federal, o Decreto 7.203/2010, posterior à Súmula Vinculante 13, regulamenta a proibição do nepotismo, incluído o nepotismo cruzado, estendendo as vedações, também, às contratações de agentes para atenderem a necessidade temporária de excepcional interesse público, salvo se efetuadas mediante prévio processo seletivo regular, e às contratações de estagiários, a menos que precedidas de processo seletivo apto a assegurar a isonomia entre os concorrentes (art. 3.º).

O Decreto 7.203/2010 procura coibir, ainda, a situação, nada incomum, em que empresas privadas prestadoras de serviços terceirizados, ou entidades privadas que desenvolvem projetos no âmbito da administração pública federal, contratam para seus quadros, por “influência” de servidores titulares de cargo em comissão ou função de confiança, familiares desses agentes (art. 6.º, II). Ademais, no caso de tais empresas ou entidades privadas já terem em seus quadros, antes de serem contratadas pela administração pública, familiar de agente público ocupante de cargo em comissão ou função de confiança, fica esse familiar proibido de prestar serviços no órgão ou entidade pública em que o citado agente tenha exercício (art. 7.º).

É importante ressalvar – embora não esteja explicitado no texto da Súmula Vinculante 13 –

que, em um dos precedentes que a ela deram origem (o RE 579.951/RN), afirmou o Supremo Tribunal Federal que a vedação ao nepotismo não alcança, em regra, a nomeação para cargos políticos. Essa orientação foi reiterada, mais tarde, no julgamento de medida cautelar na Rcl 6.650/PR (16.10.2008).

Exemplificando, um prefeito de município, em princípio, pode nomear o seu sobrinho para o cargo político de secretário municipal; um governador de estado, em regra, pode nomear o seu filho para o cargo político de secretário estadual. Entretanto – ainda a título ilustrativo –, o mesmo governador não pode, em hipótese nenhuma, nomear parentes (até o terceiro grau) para o cargo meramente administrativo de assessor jurídico do gabinete do secretário de fazenda do estado.

Faz-se necessário frisar que, em julgados posteriores ao RE 579.951/RN e à Rcl-MC 6.650/PR, os ministros do Supremo Tribunal Federal têm procurado deixar claro que a inaplicabilidade da Súmula Vinculante 13 à nomeação para cargos políticos é mera regra geral.31 Devem ser

31 Rcl-MC 6.938/MG, rel. Min. Cármen Lúcia, 22.08.2011; Rcl-MC 12.478/DF, rel. Min. Joaquim Barbosa, 03.11.2011; Rcl-MC 13.347, rel. Min. Ayres Britto, 23.03.2012; Rcl-MC 14.549/DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 27.09.2012.



analisadas as particularidades de cada caso concreto. Por exemplo, mesmo sendo para um cargo político, a nomeação será ilícita, configurando o nepotismo, com violação da Súmula Vinculante 13, se ficar demonstrado que ela se deu exclusivamente por causa do parentesco (o nomeado não possui qualquer qualificação profissional, curricular ou técnica que justifique a sua escolha), ou como uma troca de favores, ou para burlar uma situação anterior irregular, na qual aquele mesmo parente havia sido nomeado para um cargo meramente administrativo, entre outras possibilidades em que fique patentemente caracterizada a afronta aos princípios da moralidade e da impessoalidade administrativas.

Em suma, a regra geral é não configurar nepotismo a nomeação de parentes para cargos políticos; mas, excepcionalmente, dependendo das circunstâncias do caso concreto, poderá, sim, a nomeação ser caracterizada como nepotismo, hipótese em que será ilícita, por afronta à Súmula Vinculante 13.

No âmbito da administração pública federal, o Decreto 7.203/2010, posterior à Súmula Vinculante 13, regulamenta a proibição do nepotismo, incluído o nepotismo cruzado, estendendo as vedações, também, às contratações de agentes para atenderem a necessidade temporária de excepcional interesse público (CF, art. 37, IX), salvo se efetuadas mediante prévio processo seletivo regular, e às contratações de estagiários, a menos que precedidas de processo seletivo apto a assegurar a isonomia entre os concorrentes (art. 3.º).

O Decreto 7.203/2010 procura coibir, ainda, a situação, nada incomum, em que empresas privadas prestadoras de serviços terceirizados, ou entidades privadas que desenvolvem projetos no âmbito da administração pública federal, contratam para os seus quadros, por “influência” de servidores titulares de cargo em comissão ou função de confiança, familiares desses agentes (art. 6.º, II). Ademais, no caso de tais empresas ou entidades privadas já terem em seus quadros, antes de serem contratadas pela administração pública, familiares de agente público que possua cargo em comissão ou função de confiança, ficam esses familiares proibidos de prestar serviços no órgão ou entidade pública em que o citado agente tenha exercício (art. 7.º).

Igualmente relevante é anotar que o decreto em foco proíbe contratações de pessoas jurídicas, sem licitação, quando elas possuam administrador ou sócio com poder de direção que seja familiar de servidor ocupante de cargo em comissão ou função de confiança que atue na área responsável pela demanda ou contratação, ou que seja familiar de autoridade hierarquicamente superior a tal servidor no âmbito de cada órgão e de cada entidade (art. 3.º, § 3.º). ......................... 8) No item 1.1.10 foi feita a substituição abaixo indicada: 1.1.10. Contratação por tempo determinado .......................

Em diversos julgados, o Supremo Tribunal Federal tem afirmado que o inciso IX do art. 37 da Constituição deve ser interpretado restritivamente, porque configura exceção à regra geral que estabelece o concurso público como o meio idôneo à admissão de pessoal no serviço público, verdadeiro corolário do princípio republicano.32 Conforme deixou assente em mais de uma oportunidade, a observância cumulativa de quatro requisitos é necessária para que se considere

32 ADI 1.500/ES, rel. Min. Carlos Velloso, 19.06.2002; ADI 890/DF, rel. Min. Maurício Corrêa, 11.09.2003.



legítima essa contratação temporária, em todos os níveis da Federação, a saber: a) os casos excepcionais devem estar previstos em lei; b) o prazo de contratação deve ser predeterminado; c) a necessidade deve ser temporária; e d) o interesse público deve ser excepcional.33

Pacífico é o entendimento de nossa Corte Suprema segundo o qual não cabe a contratação temporária de que trata o inciso IX do art. 37 da Carta de 1988 para a execução de serviços meramente burocráticos, porque, nesses casos, não haveria como defender que pudesse estar presente o “excepcional interesse público” a que se refere o texto constitucional.34

Quanto à previsão legal de contratação temporária de agentes para desempenhar serviços que, embora não sejam meramente burocráticos, configurem função permanente do órgão ou entidade contratante, existe controvérsia. Em diversos julgados, o Supremo Tribunal Federal exige que a própria função a ser desempenhada seja temporária – e não só a necessidade. Vale dizer, tais decisões consideram inconstitucional a previsão legal de contratação com base no inciso IX do art. 37 para o exercício de funções permanentes ou regulares do órgão ou entidade contratante.35

Há, contudo, pelo menos dois julgados relevantes – o mais recente deles aprovado por unanimidade pelo Pleno do STF – que seguem uma linha diferente. Em ambos, nossa Corte Suprema entendeu que só a necessidade tem que ser temporária e, desde que essa necessidade temporária corresponda a uma hipótese legal de contratação por prazo determinado que caracterize interesse público realmente excepcional, a norma será válida, ainda que se refira a atividades regulares ou de natureza permanente do órgão ou entidade.36

Conquanto essa segunda orientação ainda não seja, numericamente, majoritária, é ela, ao que tudo indica, que tende a prevalecer, no âmbito de nosso Pretório Excelso.

O Supremo Tribunal Federal reiteradamente tem asseverado que o inciso IX do art. 37 da Constituição deve ser interpretado restritivamente, porque configura exceção à regra geral – corolário do princípio republicano – de que o concurso público é o meio idôneo de ingresso no serviço público.37 Conforme deixou assente em diversas oportunidades, a observância cumulativa de quatro requisitos é necessária para que se considere legítima a contratação temporária prevista no citado dispositivo constitucional, em todos os níveis da Federação, a saber:

a) os casos excepcionais devem estar previstos em lei; b) o prazo de contratação deve ser predeterminado; c) a necessidade deve ser temporária; e d) o interesse público deve ser excepcional.

33 ADI 2.229/ES, rel. Min. Carlos Velloso, 09.06.2004, unânime; ADI 3.210/PR, rel. Min. Carlos Velloso, 11.11.2004,

unânime; ADI 3.430/ES, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 12.08.2009, unânime; vide Informativo 555 do STF. 34 ADI 2.987/SC, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 19.02.2004, unânime; ADI 3.430/ES, rel. Min. Ricardo Lewandowski,

12.08.2009, unânime. 35 Vide, entre outros, RE 573.202/AM, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 21.08.2008; CC 7.201/AM, rel. p/ o acórdão Min.

Ricardo Lewandowski, 29.10.2008; Rcl 6.667/RO, rel. Min. Cármen Lúcia, 05.12.2008; Rcl 4.464/GO, rel. p/ o acórdão Min. Cármen Lúcia, 20.05.2009; Rcl 10.506/TO, rel. Min. Cármen Lúcia, 10.09.2010.

36 ADI 3.068/DF, red. p/ o acórdão Min. Eros Grau, 25.08.2004; ADI 3.386/DF, rel. Min. Cármen Lúcia, 14.04.2011 (vide

Informativo 623 do STF). 37 ADI 1.500/ES, rel. Min. Carlos Velloso, 19.06.2002; ADI 890/DF, rel. Min. Maurício Corrêa, 11.09.2003; ADI 2.229/ES,

rel. Min. Carlos Velloso, 09.06.2004; ADI 3.210/PR, rel. Min. Carlos Velloso, 11.11.2004; ADI 3.430/ES, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 12.08.2009 (vide Informativo 555 do STF).



Pacífico é o entendimento de nossa Corte Suprema segundo o qual não é válida a utilização da

contratação temporária de que trata o inciso IX do art. 37 para funções meramente burocráticas, por não se caracterizar, nesse caso, o “excepcional interesse público” exigido pelo texto constitucional.38

Quanto à previsão legal de contratação temporária de agentes para atividades que, embora não sejam meramente burocráticas, configurem funções permanentes e ordinárias do órgão ou entidade contratante, existe controvérsia.

Em alguns julgados, o Supremo Tribunal Federal entendeu que a própria função a ser desempenhada teria que ser temporária, não bastando que a necessidade – somente ela – fosse passageira. Nessas decisões foram consideradas inconstitucionais normas legais que, invocando o inciso IX do art. 37 da Carta de 1988, estabeleciam hipóteses de contratação por prazo determinado para o desempenho de funções permanentes e ordinárias do órgão ou entidade contratante.39

Há, contudo, pelo menos dois julgados relevantes que seguem uma linha diferente. Em ambos, o Tribunal Maior entendeu que basta que a necessidade seja temporária, desde que a hipótese de contratação por prazo determinado prevista na lei possa ser caracterizada como de excepcional interesse público. Atendidas essas condições, a norma legal autorizadora da contratação será válida, ainda que concernente a atividades permanentes e ordinárias do órgão ou entidade.40

Essa questão – possibilidade de a lei estabelecer como hipóteses enquadradas no inciso IX do art. 37 contratações de pessoal por prazo determinado para exercício de funções próprias, ordinárias, de natureza permanente do órgão ou entidade, bastando que a necessidade seja temporária e de excepcional interesse público – deverá ser pacificada em nossa jurisprudência quando o Supremo Tribunal Federal decidir o RE 658.026/MG, rel. Min. Dias Toffoli. Nesse recurso, em 01.11.2012, a matéria constitucional ora em discussão teve reconhecida a sua repercussão geral, mas, até o fechamento desta edição, o julgamento do mérito ainda não havia ocorrido. 9) No item 1.3 foi feita a substituição abaixo indicada: 1.3. Direito de greve dos servidores públicos ..................

Um ponto relevante esclarecido por nossa Corte Suprema quanto à aplicação da Lei 7.783/1989 às greves realizadas por servidores públicos diz respeito à possibilidade de a administração pública proceder, mediante ato próprio, ao desconto da remuneração correspondente aos dias de paralisação. Em diversas oportunidades, asseverou o STF que é aplicável à greve no serviço público o art. 7.º da Lei 7.783/1989, segundo o qual a adesão do trabalhador ao movimento, em princípio, acarreta a suspensão do seu contrato de trabalho. Embora servidores públicos estatutários não tenham contrato de trabalho, nosso Tribunal Excelso firmou a orientação de que o citado artigo

38 ADI 2.987/SC, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 19.02.2004; ADI 3.430/ES, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 12.08.2009. 39 Vejam-se, entre outros: ADI 890/DF, rel. Min. Maurício Corrêa, 11.09.2003; ADI 2.229/ES, rel. Min. Carlos Velloso,

09.06.2004; ADI 3.700/RN, rel. Min. Carlos Britto, 15.10.2008; ADI 3.430/ES, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 12.08.2009.

40 ADI 3.068/DF, red. p/ o acórdão Min. Eros Grau, 25.08.2004; ADI 3.386/DF, rel. Min. Cármen Lúcia, 14.04.2011 (vide

Informativo 623 do STF).



legal deve ser aplicado para o efeito de determinar, como regra geral, o desconto da remuneração dos dias não trabalhados pelos servidores grevistas, procedimento passível de ser levado a cabo pela própria administração.41

Por outro lado, o STF decidiu que ferem a Carta de 1988 disposições normativas que estabeleçam sanções administrativas diferenciadas para o servidor que esteja em estágio probatório, pelo simples fato de ele haver aderido à greve. Entende a Corte Máxima que não existe, na Constituição Federal, base para que se faça distinção entre servidores em estágio probatório e os demais, em função de participação em movimentos grevistas. Ademais, asseverou-se que tal discriminação viola, em um plano mais genérico, o princípio da isonomia. Sob esses fundamentos, foi declarado inconstitucional decreto do Estado de Alagoas que determinava a imediata exoneração de servidor público que estivesse em estágio probatório, caso ficasse comprovado que ele havia paralisado o exercício do seu cargo a título de greve.42

Vale anotar que, consoante já se posicionou a Corte Suprema, são incompatíveis com a Carta

de 1988 disposições normativas que estabeleçam sanções administrativas diferenciadas para o servidor que esteja em estágio probatório, pelo simples fato de ele haver aderido a uma greve. Entende o STF que não existe, na Constituição Federal, base para que se faça distinção entre servidores em estágio probatório e os demais, em função de participação em movimentos grevistas. E que tal discriminação viola, ainda, em um plano mais genérico, o princípio da isonomia. Sob esses fundamentos, foi declarado inconstitucional decreto do Estado de Alagoas que determinava a imediata exoneração de servidor público que estivesse em estágio probatório, caso ficasse comprovado que ele havia paralisado o exercício do seu cargo a título de greve.43

Por outro lado, algumas decisões de nosso Tribunal Maior reconheceram à administração pública o direito de descontar, por ato próprio, a remuneração de seus servidores correspondente aos dias em que eles tenham feito greve. Em tais oportunidades, o STF entendeu que seria aplicável à greve no serviço público o art. 7º da Lei 7.783/1989, segundo o qual a adesão do trabalhador ao movimento acarreta, em princípio, a suspensão do seu contrato de trabalho. Embora servidores públicos estatutários não tenham contrato de trabalho, asseverou o Pretório Excelso que o citado artigo legal deveria ser aplicado para o efeito de determinar, como regra geral, o desconto da remuneração dos dias não trabalhados pelos servidores grevistas, procedimento passível de ser levado a cabo pela própria administração.44 É importante enfatizar, todavia, que esse assunto ainda não está pacificado no âmbito do STF. Somente poderemos falar em jurisprudência sedimentada sobre a matéria quando for julgado o RE 693.456/RJ, rel. Min. Dias Toffoli, no qual foi reconhecida a repercussão geral da questão constitucional suscitada (16.03.2012) – ainda sem julgamento de mérito até o fechamento desta edição. ........................... 10) No item 2 foi feita a substituição abaixo indicada:

41 Rcl-MC 6.200/RN, rel. Min. Cezar Peluso, 29.01.2009; RE 539.042/DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 01.02.2010; RE

456.530/SC, rel. Min. Joaquim Barbosa, 13.05.2010; AI 799.041/MG, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 18.05.2010. 42 ADI 3.235/AL, red. p/ o acórdão Min. Gilmar Mendes, 04.02.2010. 43 ADI 3.235/AL, red. p/ o acórdão Min. Gilmar Mendes, 04.02.2010. 44 Rcl-MC 6.200/RN, rel. Min. Cezar Peluso, 29.01.2009; RE 539.042/DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 01.02.2010; RE

456.530/SC, rel. Min. Joaquim Barbosa, 13.05.2010; AI 799.041/MG, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 18.05.2010.



2. DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS CONCERNENTES AOS SERVIDORES EM

EXERCÍCIO DE MANDATOS ELETIVOS ................

b) o servidor público investido no mandato de prefeito será, obrigatoriamente, afastado de seu cargo, emprego ou função pública. Nesse caso, o servidor poderá optar entre a remuneração do cargo de prefeito e a remuneração do cargo, emprego ou função de que foi afastado;

b) o servidor público investido no mandato de prefeito será, obrigatoriamente, afastado de seu cargo, emprego ou função pública. Nesse caso, o servidor poderá optar entre a remuneração do cargo de prefeito e a remuneração do cargo, emprego ou função de que foi afastado. Cabe observar que, segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, essas regras igualmente se aplicam, por analogia, ao servidor público investido no mandato de vice-prefeito;45

............... 11) Ao item 3.4 foi acrescentado o parágrafo abaixo: 3.4. Extensão aos servidores públicos de direitos constitucionalmente

assegurados aos trabalhadores da iniciativa privada ....................

A respeito da letra “h” da enumeração acima, nossa Corte Suprema já teve oportunidade de

decidir que o direito de os servidores ocupantes de cargo público receberem pelo serviço extraordinário (“horas extras”) remuneração superior à normal em pelo menos cinquenta por cento não depende de regulamentação legal. Para o STF, a norma constitucional que assegura esse direito (resultante da conjugação do art. 7º, XVI, com o art. 39, § 3º) tem eficácia plena, isto é, não depende de lei do ente federado para produzir os seus integrais efeitos.46 Em suma, todos os servidores estatutários da administração pública brasileira têm direito ao pagamento de “horas extras” em valor cinquenta por cento superior, no mínimo, ao da hora normal, independentemente de previsão na lei de cada ente da Federação sobre o regime jurídico dos respectivos servidores ocupante de cargo público. .................... 12) No item 4 foram feitos as substituições e os acréscimos abaixo indicados: 4. REGIME DE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES PÚBLICOS ..............

Pequenas modificações foram novamente introduzidas em 2005, por meio da EC 47/2005 – resultante da aprovação parcial de uma proposta de emenda constitucional (PEC) conhecida como “PEC Paralela” –, que atenuou algumas das perdas de direitos previdenciários que os servidores públicos tiveram com a EC 41/2003.

45 RE 140.269/RJ, rel. Min. Néri da Silveira, 01.10.1996; ADI 199/PE, rel. Min. Maurício Corrêa, 22.04.1998; AI-AgR 451.267/RS, rel. Min. Celso de Mello, 19.05.2009; ARE-AgR 659.543/RS, rel. Min. Cármen Lúcia, 30.10.2012. 46 AI-AgR 642.528/RJ, rel. Min. Dias Toffoli, 25.09.2012.



Pequenas modificações foram novamente introduzidas com a EC 47/2005, que atenuou algumas das perdas de direitos previdenciários que os servidores públicos tiveram com a EC 41/2003. Ainda, a EC 70/2012, introduziu uma regra no texto da EC 41/2003, cuja finalidade foi corrigir uma distorção que prejudicava sobremaneira, no caso de aposentadoria por invalidez permanente, os servidores que ingressaram no serviço público antes da EC 41/2003. ................

O § 14 do art. 40 da Constituição foi acrescentado pela EC 20/1998 e não foi modificado pela

EC 41/2003. Prevê esse dispositivo a possibilidade de o ente político fixar, para o valor das aposentadorias e pensões dos respectivos servidores públicos sujeitos ao regime próprio, o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social. Para isso, o ente político terá que, obrigatoriamente, instituir regime de previdência complementar para os seus respectivos servidores titulares de cargo efetivo.

O § 15 complementa essa regra, ao estabelecer que o regime de previdência complementar aludido será instituído por lei de iniciativa do respectivo Poder Executivo. A instituição do regime de previdência complementar, portanto, consoante a redação dada ao texto constitucional, é de instituição obrigatória para a pessoa política que pretenda estabelecer como teto dos proventos por ela pagos o limite de benefícios do RGPS, e será feita por meio de lei ordinária de iniciativa do Presidente da República, do governador de estado ou do DF, ou do prefeito, conforme o caso.

O regime de previdência complementar dos servidores ocupantes de cargos efetivos ficará a cargo de entidades fechadas de previdência complementar, de natureza pública, que oferecerão aos respectivos participantes planos de benefícios somente na modalidade de contribuição definida.

Embora a criação do regime de previdência complementar se dê por lei ordinária do respectivo ente político, tal lei deverá observar, no que couber, o disposto no art. 202, e seus parágrafos, da Carta da República. O art. 202 da Constituição trata do regime de previdência privada, de caráter complementar, que deve ser regulado por lei complementar (atualmente, a matéria está disciplinada na LC 109/2001).

Não se deve, ademais, olvidar que, no âmbito da competência concorrente, prevista no art. 24 da Constituição, cabe à União legislar sobre previdência social, estabelecendo normas gerais acerca da matéria (art. 24, XII, § 1.º).

O § 14 do art. 40 da Constituição (acrescentado pela EC 20/1998 e não modificado pela EC

41/2003) prevê a possibilidade de cada ente da Federação fixar, para o valor das aposentadorias e pensões dos respectivos servidores públicos sujeitos ao regime próprio, o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social (RGPS). Para isso, o ente federado obrigatoriamente terá que instituir – mediante lei de iniciativa do seu Poder Executivo – regime de previdência complementar para os seus servidores titulares de cargo efetivo (art. 40, § 15).

A instituição do regime de previdência complementar dos servidores titulares de cargo efetivo, portanto, é obrigatória para a pessoa política que pretenda estabelecer como teto dos proventos por ela pagos o limite de benefícios do RGPS, e será feita por meio de lei ordinária de iniciativa do Presidente da República, do Governador de estado ou do Distrito Federal, ou do Prefeito municipal, conforme o caso. Essa lei ordinária deve observar, no que couber, o art. 202 da Constituição (que trata do regime de previdência privada, de caráter complementar e facultativo, organizado de forma autônoma em relação ao regime geral de previdência social).



O regime de previdência complementar dos servidores titulares de cargo efetivo ficará a cargo de entidades fechadas de previdência complementar, de natureza pública, que oferecerão aos respectivos participantes planos de benefícios somente na modalidade de contribuição definida (art. 40, § 15).47

O § 16 do art. 40, introduzido pela EC 20/1998 – e não alterado na segunda reforma –, garante que o servidor que tenha ingressado no serviço público até a data da publicação do ato de instituição do correspondente regime de previdência complementar somente a ele estará sujeito se prévia e expressamente formalizar opção nesse sentido. ................

2) compulsória, aos setenta anos de idade, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição; Consoante a firme jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, as normas da Constituição

Federal que dispõem acerca da aposentadoria dos servidores efetivos estatutários são de observância obrigatória pelas Constituições estaduais e pelas Leis Orgânicas dos municípios. Com base nesse entendimento, nossa Corte Máxima, em mais de uma ocasião, julgou inconstitucionais dispositivos de Constituições de estados-membros que pretenderam fixar em setenta e cinco anos a idade para a aposentadoria compulsória de servidores estaduais e municipais.48

Em síntese, a aposentadoria compulsória tem que se dar aos setenta anos, para os servidores públicos federais, estaduais, distritais e municipais, sem exceção alguma, enquanto for essa a idade prevista no texto da Constituição Federal.

3) voluntária, desde que cumprido tempo mínimo de dez anos de efetivo exercício no serviço público

e cinco anos no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria, observadas as seguintes condições:

.............. 3.2. aos sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta anos de idade, se mulher: com

proventos proporcionais ao tempo de contribuição. O Supremo Tribunal Federal já deixou assente que os cinco anos de exercício no cargo efetivo

em que se dará a aposentadoria não precisam ser ininterruptos.49 Para atender a essa exigência constitucional, o servidor precisa apenas ter cumprido o tempo de exercício de cinco anos no cargo em que se aposentará, mesmo que esse tempo não tenha sido contínuo, isto é, admite-se que sejam somados períodos não contínuos de exercício, quando entre eles tenham ocorrido interrupções por

47 Na esfera federal, a Lei 12.618/2012 instituiu o regime de previdência complementar para os servidores públicos federais titulares de cargo efetivo da União, suas autarquias e fundações, inclusive para os membros do Poder Judiciário, do Ministério Público da União e do Tribunal de Contas da União. Essa lei autorizou a criação de três entidades fechadas de previdência complementar – Fundação de Previdência Complementar do Servidor Público Federal do Poder Executivo (Funpresp-Exe), Fundação de Previdência Complementar do Servidor Público Federal do Poder Legislativo (Funpresp-Leg) e Fundação de Previdência Complementar do Servidor Público Federal do Poder Judiciário (Funpresp-Jud) – e determinou que elas sejam estruturadas na forma de fundações públicas com personalidade jurídica de direito privado dotadas de autonomia administrativa, financeira e gerencial, integrantes da administração indireta federal. Observando os termos estipulados pela Lei 12.618/2012, o Decreto 7.808/2012 criou a Funpresp-Exe, vinculada ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão. A Funpresp-Jud foi criada pela Resolução 496/2012 do Supremo Tribunal Federal. O Poder Legislativo federal aderiu, mediante convênio, à Funpresp-Exe. 48 ADIMC 4.696/DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 01.12.2011; ADIMC 4.698/MA, rel. Min. Joaquim Barbosa, 01.12.2011. 49 RE-AgR 541.614/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, 26.06.2012.



qualquer motivo.

No caso de professor ou professora que comprove exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio, o tempo de contribuição e o limite de idade são reduzidos em 5 anos para a concessão de aposentadoria voluntária concedida com base na alínea “a” do inciso III do § 1.º do art. 40 da Constituição da República (CF, art. 40, § 5.º).50 ................. 13) No item 5.12.2 foi feita a substituição abaixo indicada: 5.12.2. Penalidades ..................

No que concerne à demissão, a Lei 8.112/1990 estabelece uma lista das infrações que

acarretam a aplicação dessa penalidade. Como o art. 132 afirma que a demissão será aplicada nos casos nele enumerados, é vinculado, em regra, o ato de demissão de um servidor público.

Deve-se obtemperar, entretanto, que alguns dos incisos do art. 132 contêm conceitos jurídicos indeterminados na descrição da respectiva infração, o que possibilita, dependendo do caso concreto, a existência de algum grau de discricionariedade, hipótese em que terá plena eficácia o disposto no art. 128 da Lei 8.112/1990, acima comentado. Em que pese a ressalva que acabamos de apresentar, alertamos que é muito frequente os autores afirmarem – assim como as bancas de concursos públicos –, sem distinguir entre as hipóteses vazadas nos incisos do art. 132 da Lei 8.112/1990, que, na esfera federal, a aplicação da pena de demissão é um ato vinculado.

É a seguinte a redação do art. 132 da Lei 8.112/1990: Quanto à demissão, está no art. 132 da Lei 8.112/1990 a lista de infrações que ensejam a

imposição dessa penalidade. Como esse dispositivo legal estatui que a demissão será aplicada nos casos nele enumerados, é muito comum – principalmente no seio da própria administração pública, ou em questões de concursos públicos – nos depararmos com a afirmação de que o ato de demissão é vinculado, vale dizer, muito frequentemente se considera que, uma vez caracterizada alguma das infrações descritas no art. 132 da Lei 8.112/1990, a aplicação da demissão é obrigatória, sem

50 Esse dispositivo está regulamentado pelo § 2.º do art. 67 da Lei 9.394/1996 (incluído pela Lei 11.301/2006) cuja redação

é a seguinte: “Para os efeitos do disposto no § 5.º do art. 40 e no § 8.º do art. 201 da Constituição Federal, são consideradas funções de magistério as exercidas por professores e especialistas em educação no desempenho de atividades educativas, quando exercidas em estabelecimento de educação básica em seus diversos níveis e modalidades, incluídas, além do exercício da docência, as de direção de unidade escolar e as de coordenação e assessoramento pedagógico.”

No julgamento da ADI 3.772/DF, red. p/ o acórdão Min. Ricardo Lewandowski, em 29.10.2008, o STF decidiu conferir interpretação conforme a Constituição a esse dispositivo legal, deixando assente que as atividades de direção de unidade escolar e as de coordenação e assessoramento pedagógico também gozam do benefício da aposentadoria especial, desde que sejam exercidas por professores – excluídos os especialistas em educação a que se refere o § 2.º do art. 67 da Lei 9.394/1996, salvo, é claro, se forem também professores (vide Informativo 526 do STF).



qualquer possibilidade de atenuação por parte da autoridade julgadora. Esse entendimento pode ser encontrado nos Pareceres GQ-177/1998 e GQ-183/1998 da Advocacia-Geral da União (AGU), ambos aprovados por despacho do Presidente da República, o que os torna vinculantes para todos os órgãos e entidades do Poder Executivo federal.

É fácil constatar que a observância dessa orientação implica tornar completamente inútil o art. 128 da Lei 8.112/1990 toda vez que, no caso concreto, restar tipificada uma das infrações arroladas no art. 132 da mesma lei. Vale lembrar que o referido art. 128 determina que “na aplicação das penalidades serão consideradas a natureza e a gravidade da infração cometida, os danos que dela provierem para o serviço público, as circunstâncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes funcionais”.

Pois bem, duas ressalvas devem ainda ser apontadas. A primeira é que, indiscutivelmente, alguns dos incisos do art. 132 contêm conceitos jurídicos

indeterminados na descrição da respectiva infração, o que possibilita, dependendo do caso concreto, a existência de algum grau de discricionariedade, hipótese em que terá aplicação, embora um tanto limitada, o disposto no art. 128 da Lei 8.112/1990.

A segunda ressalva – extremamente importante – é que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) consolidou-se pela ilegalidade dos Pareceres GQ-177/1998 e GQ-183/1998. Entende essa Corte Superior que o art. 128 da Lei 8.112/1990 “reflete, no plano legal, os princípios da individualização da pena, da proporcionalidade e da razoabilidade”. Dessa forma, o STJ considera ilegal a orientação administrativa que pretenda afastar por completo a aplicação do art. 128 da Lei 8.112/1990 nos casos em que fique caracterizada a ocorrência de infração disciplinar descrita no seu art. 132, como fizeram os citados pareceres da AGU, “porque, para efeito de cumprimento de tal orientação, pouco importará o ilícito, o dano ao erário, a culpabilidade do servidor público, seus antecedentes funcionais, os agravantes e as atenuantes, tendo em vista que a demissão se apresentará obrigatória”. Merece transcrição o trecho abaixo, extraído da ementa de um dos julgados em que o STJ firmou a posição ora em apreço:51

“São ilegais os Pareceres GQ-177 e GQ-183, da Advocacia-Geral da União, segundo os quais, caracterizada uma das infrações disciplinares previstas no art. 132 da Lei 8.112/90, se torna compulsória a aplicação da pena de demissão, porquanto contrariam o disposto no art. 128 da Lei 8.112/90, que reflete, no plano legal, os princípios da individualização da pena, da proporcionalidade e da razoabilidade.”

Mister é observar que, não obstante seja essa, deveras, a jurisprudência sedimentada do STJ, as

suas decisões não têm o efeito de retirar do mundo jurídico os Pareceres GQ-177/1998 e GQ-183/1998 da AGU, os quais, por essa razão, ainda estão em vigor e, como dito acima, são vinculantes para todo o Poder Executivo federal.

Expostos esses pontos, cumpre transcrever o art. 132 da Lei 8.112/1990: .............. 14) No item 5.13.3.3 foi feita a substituição abaixo indicada:

51 MS 13.523/DF, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, 13.05.2009, no qual é citada, em respaldo do entendimento ali perfilhado, abundante jurisprudência do STJ. Seguem a mesma orientação, ainda, entre outros: MS 13.341/DF, rel. Min. Haroldo Rodrigues, 22.06.2011; MS 10.950/DF, Rel. Min. Og Fernandes, 23.05.2012.



5.13.3.3. Julgamento ...................

Cabe registrar que o Supremo Tribunal Federal já deixou assente que a competência para aplicação da penalidade de demissão pode ser delegada pelo Presidente da República aos seus Ministros de Estado, nos termos abaixo reproduzidos:52

Presidente da República: competência para prover cargos públicos (CF, art. 84, XXV, primeira parte), que abrange a de desprovê-los, a qual, portanto é susceptível de delegação a Ministro de Estado (CF, art. 84, parágrafo único): validade da Portaria do Ministro de Estado que, no uso de competência delegada, aplicou a pena de demissão ao impetrante.

A autoridade julgadora não se encontra estritamente vinculada à conclusão do relatório da

comissão. Existe, porém, uma vinculação relativa, uma vez que a lei assevera que o relatório deve ser acatado, salvo se a conclusão for contrária à prova dos autos. Nesse caso, a autoridade julgadora, sempre motivadamente – e o motivo será exatamente a contradição entre a conclusão do relatório e as provas dos autos –, poderá agravar ou abrandar a penalidade proposta ou isentar o servidor de penalidade.

Se o relatório da comissão tiver concluído pela inocência do servidor, a própria autoridade instauradora do processo determinará o seu arquivamento, salvo se a conclusão for flagrantemente contrária à prova dos autos.

Se ocorrer a extinção da punibilidade pela prescrição, a autoridade julgadora determinará o registro do fato nos assentamentos individuais do servidor (art. 170).

Verificada a ocorrência de vício insanável em alguma etapa do processo, a autoridade que determinou sua instauração ou outra de hierarquia superior declarará a sua nulidade, total ou parcial – nesse caso, a nulidade atingirá todos os atos do processo posteriores ao ato nulo, que sejam dele decorrentes –, e ordenará, no mesmo ato, a constituição de outra comissão para instauração de novo processo (art. 169).

Quando a infração estiver capitulada como crime, o processo disciplinar será remetido ao Ministério Público para instauração da ação penal, ficando trasladado na repartição (art. 171).

Cabe registrar que o Supremo Tribunal Federal já deixou assente que a competência para aplicação da penalidade de demissão pode ser delegada pelo Presidente da República aos seus Ministros de Estado – simetricamente, pode ser delegada, nos estados, pelo Governador aos secretários estaduais e, nos municípios, pelo Prefeito aos secretários municipais.53 Consoante a jurisprudência de nossa Corte Suprema, a competência para prover cargos públicos inclui a de desprovê-los; e essa competência, prevista na primeira parte do inciso XXV do art. 84 da Constituição Federal, é delegável, por expressa autorização do parágrafo único desse mesmo artigo.

A autoridade julgadora não se encontra estritamente vinculada à conclusão do relatório da comissão. Existe, porém, uma vinculação relativa, uma vez que a lei assevera que o relatório deve

52 MS 25.518, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 14.06.2006, Pleno, unânime. 53 MS 25.518, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 14.06.2006, Pleno, unânime; ARE-AgR 680.964/GO, rel. Min. Ricardo

Lewandowski, 26.06.2012.



ser acatado, salvo se a conclusão for contrária à prova dos autos. Neste caso, a autoridade julgadora, sempre motivadamente – e o motivo será exatamente a contradição entre a conclusão do relatório e as provas dos autos –, poderá agravar ou abrandar a penalidade proposta, ou isentar o servidor de penalidade.

Se o relatório da comissão tiver concluído pela inocência do servidor, a própria autoridade instauradora do processo determinará o seu arquivamento, exceto quando a conclusão for flagrantemente contrária à prova dos autos (art. 167, § 4º).

Na hipótese de ocorrer a extinção da punibilidade pela prescrição, a autoridade julgadora determinará o registro do fato nos assentamentos individuais do servidor (art. 170).

Caso a infração esteja capitulada como crime, o processo disciplinar será remetido ao Ministério Público para instauração da ação penal, ficando trasladado na repartição (art. 171).

Verificada a ocorrência de vício insanável em alguma etapa do processo, a autoridade que determinou sua instauração ou outra de hierarquia superior declarará a sua nulidade, total ou parcial – neste caso, a nulidade atingirá o ato viciado e todos os atos processuais posteriores que dele tenham decorrido ou a ele estejam logicamente relacionados –, e ordenará, no mesmo ato, a constituição de outra comissão para instauração de novo processo (art. 169).

É muito importante anotar que, uma vez efetuado o julgamento, o PAD estará encerrado. O julgamento possui um caráter de definitividade (relativa), que se manifesta pelo fato de só haver duas hipóteses em que ele poderá deixar de subsistir, a saber:

a) no caso de vício insanável no PAD, com a consequente nulidade do processo e instauração de um novo (a partir do ato nulo); e b) na hipótese de revisão, quando se apresentarem fatos novos que justifiquem abrandar a penalidade aplicada, ou mesmo declarar a inocência do servidor que fora apenado.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) é firme quanto à inadmissibilidade

do assim chamado “rejulgamento” cuja finalidade seja agravar a penalidade já definida pela autoridade julgadora, mesmo que a pretexto de adequar a sanção a orientações normativas ou à própria cominação legal abstrata para aquela infração. Literalmente, assevera o STJ que “é impossível o agravamento da penalidade imposta a servidor público após o encerramento do respectivo processo disciplinar, ainda que a sanção anteriormente aplicada não esteja em conformidade com a lei ou orientação normativa interna”.54

É imprescindível frisar que o STJ não admite que se pretenda considerar “vício insanável” a mera aplicação de uma penalidade de suspensão, por exemplo, quando a Lei 8.112/1990 estabelecesse, em abstrato, para aquela infração caracterizada no PAD, a sanção de demissão. A base apontada pela própria Corte Superior para esse entendimento é a Súmula 19 do Supremo Tribunal Federal, nos termos da qual “é inadmissível segunda punição de servidor público, baseada no mesmo processo em que se fundou a primeira”.

Para o STJ, é cabível que a administração pública anule determinado PAD em casos como os de inobservância de formalidade essencial, ou de violação ao devido processo legal, ou de incompetência da autoridade julgadora para a penalidade que aplicou, entre outras situações que possam ser enquadradas como “vício insanável”. Porém, certo é que, no entendimento pacificado desse Tribunal Superior, a mera alegação de que a penalidade aplicada está em desacordo com a sanção que a lei abstratamente comina para aquela infração não autoriza o “rejulgamento” –

54 MS 13.523/DF, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, 13.05.2009; MS 13.341/DF, rel. Min. Haroldo Rodrigues, 22.06.2011; MS 10.950/DF, Rel. Min. Og Fernandes, 23.05.2012 (Informativo 498 do STJ).



geralmente precedido de uma “anulação parcial” ilegítima (porquanto inexistente vício que a justifique) – para o fim de agravar a penalidade originalmente aplicada. Essa pretensão, conforme a posição sedimentada no âmbito do STJ, ofende o devido processo legal e esbarra na proibição de bis in idem (dupla punição com base no mesmo fato), bem como na regra segundo a qual a revisão da pena aplicada no PAD só se pode dar para melhorar a situação do servidor (vedação à reformatio in pejus).

Por fim, não se deve esquecer que a decisão proferida pela administração pública no julgamento de um PAD é um ato administrativo como outro qualquer e, assim, passível de controle de legalidade (incluído o controle de razoabilidade e proporcionalidade) pelo Poder Judiciário, o qual anulará qualquer decisão ilegal, desde que o interessado o provoque. Vale registrar, a esse respeito, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, nos termos da qual “é possível ao Judiciário examinar a motivação do ato que impõe pena disciplinar ao servidor, com o desiderato de averiguar se existem provas suficientes da prática da infração ou mesmo se ocorre flagrante ofensa ao princípio da proporcionalidade”.55 Frise-se que o Poder Judiciário não aplicará, ele mesmo, uma penalidade disciplinar ao servidor, substituindo-se à autoridade administrativa competente. Simplesmente, se constatar ilegalidade no PAD ou na decisão neste prolatada, o Poder Judiciário, uma vez provocado, anulará o processo ou a decisão, tal como pode ocorrer com todos os processos e decisões administrativos em nosso ordenamento jurídico. _________________________________________________________

CAPÍTULO 9 1) No item 6 foi feita a substituição abaixo indicada: 6. RESPONSABILIDADE PELA EXECUÇÃO DO CONTRATO E RESPECTIVOS

ENCARGOS .......................

O ajuizamento e o conhecimento da referida ação declaratória de constitucionalidade (ADC) decorreram de conflitos gerados pela jurisprudência até então prevalente no âmbito da Justiça do Trabalho. Esta, em situações de inadimplemento de obrigações trabalhistas por parte de empresas contratadas por órgãos e entidades públicos, habitualmente afastava de forma automática o § 1.º do art. 71 da Lei 8.666/1993, para o fim de imputar à administração contratante a responsabilidade subsidiária pelo pagamento dos encargos inadimplidos. Por outras palavras, os juízes e tribunais do trabalho atribuíam à administração pública contratante (tomadora do serviço), de forma objetiva, responsabilidade subsidiária pelos encargos trabalhistas devidos pelo particular contratado (prestador do serviço) aos seus empregados, afastando automaticamente o § 1.º do art. 71 da Lei 8.666/1993.

Essa jurisprudência estava consolidada na Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho, a qual, em face da decisão proferida na ADC 16/DF, teve sua redação modificada com o intuito de se harmonizar ao entendimento do Pretório Maior.

55 MS 14.993/DF, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, 08.06.2011 (Informativo 476 do STJ).



O ajuizamento e o conhecimento da referida ação declaratória de constitucionalidade (ADC)

decorreram de conflitos gerados pela jurisprudência até então prevalente no âmbito da Justiça do Trabalho. Esta, em situações de inadimplemento de obrigações trabalhistas por parte de empresas contratadas por órgãos e entidades públicos, habitualmente afastava de forma automática o § 1.º do art. 71 da Lei 8.666/1993, para o fim de imputar à administração contratante a responsabilidade subsidiária pelo pagamento dos encargos inadimplidos. Por outras palavras, os juízes e tribunais do trabalho atribuíam ao poder público contratante (tomador do serviço), de forma objetiva, responsabilidade subsidiária pelos encargos trabalhistas que a empresa privada contratada (prestadora do serviço) devia aos empregados dela, afastando automaticamente o § 1.º do art. 71 da Lei 8.666/1993.

É interessante apontar que, na decisão proferida na ADC 16/DF ora em comento, o STF fez questão de esclarecer que até pode ser legítimo, em um caso concreto, a Justiça do Trabalho atribuir responsabilidade subsidiária à administração pública pelos encargos trabalhistas que a empresa contratada deva aos seus empregados e não pague, mas terá que ser provada conduta no mínimo culposa (por ação ou omissão) do poder público contratante.56 Repita-se: para que alguma responsabilidade subsidiária seja validamente imputada à administração pública, tomadora dos serviços, é indispensável que se comprove, no caso concreto, a conduta culposa desta – por exemplo, que não foram tomados cuidados mínimos quanto à verificação da idoneidade da empresa no momento da contratação, ou que a fiscalização da execução do contrato administrativo, inclusive do cumprimento de obrigações trabalhistas pela empresa contratada, foi omissa ou displicente etc.

O que o STF não admite é que a Justiça do Trabalho, de forma generalizada, automática, objetiva, independentemente das circunstâncias do caso concreto e de comprovação de conduta culposa do poder público contratante, pretenda atribuir-lhe responsabilidade subsidiária pelos encargos trabalhistas que a empresa por ele contratada esteja devendo aos empregados dela.

Em decorrência da decisão proferida pelo STF na ADC 16/DF, o Tribunal Superior do Trabalho modificou a redação de sua Súmula 331 – origem do conflito jurisprudencial acima referido –, a fim de harmonizá-la ao entendimento do Pretório Maior.

Os ensaios, testes e demais provas exigidos por normas técnicas oficiais para a boa execução do

objeto do contrato correm por conta do contratado, salvo disposições em contrário constantes do edital, do convite ou de ato normativo (art. 75). ........................

CAPÍTULO 10 1) No item 3.3.1 foram feitos a substituição e o acréscimo (ao final do item) abaixo indicados:

56 Essa orientação foi confirmada em julgados posteriores. Citamos como exemplo, porque bastante didática, a decisão proferida na Rcl 11.954/RJ, pelo relator Min. Dias Toffoli, em 30.11.2012.



3.3.1. Favorecimento a produtos e serviços nacionais: critérios de desempate, “margens de preferência”, licitações com participação restrita

................ As margens de preferência, “normal” e “adicional”, serão definidas pelo Poder Executivo

federal por produto, serviço, grupo de produtos ou grupo de serviços (art. 3.º, § 8.º). Trata-se de determinação que intencionalmente reduz bastante a discricionariedade dos diferentes órgãos e entidades que pretendam promover licitações, uma vez que não caberá a cada um deles, caso a caso, fixar as “margens de preferência” aplicáveis. O Poder Executivo federal deverá definir as margens, não para uma licitação específica, mas “por produto, serviço, grupo de produtos ou grupo de serviços”.57

As margens de preferência, “normal” e “adicional”, serão definidas pelo Poder Executivo

federal por produto, serviço, grupo de produtos ou grupo de serviços (art. 3.º, § 8.º). Trata-se de determinação que intencionalmente reduz bastante a discricionariedade dos diferentes órgãos e entidades que pretendam promover licitações, uma vez que não caberá a cada um deles, caso a caso, fixar as “margens de preferência” aplicáveis. O Poder Executivo federal deverá definir as margens, não para uma licitação específica, mas “por produto, serviço, grupo de produtos ou grupo de serviços”. Essa competência já foi exercida diversas vezes, por meio da edição de decretos – ato de competência privativa do Presidente da República, a mais alta autoridade do Poder Executivo federal.58 .................

Por fim, embora não esteja na Lei 8.666/1993, é necessário registrar uma relevante hipótese de

favorecimento a bens e serviços nacionais, relacionada ao assim chamado Programa de Aceleração do Crescimento (PAC). Trata-se do preceito vazado no art. 3º-A da Lei nº 11.578/2007, incluído pela Lei 12.745/2012, segundo o qual “os editais de licitação e os contratos necessários para a realização das ações integrantes do PAC, sob a modalidade de execução direta ou descentralizada, poderão exigir a aquisição de produtos manufaturados nacionais e serviços nacionais em setores específicos definidos em ato do Poder Executivo federal”. 2) Foi acrescentado o item 3.3.2 (com renumeração do item subsequente), abaixo reproduzido em sua íntegra: 3.3.2. Preferência na contratação de bens, serviços e obras baseada em critérios e

práticas de sustentabilidade A Lei 12.349/2010, conforme visto alhures, acrescentou à redação do caput do art. 3º da Lei

8.666/1993, como objetivo das licitações, ao lado da garantia de observância do princípio da isonomia, a “promoção do desenvolvimento nacional sustentável”.

Esse emprego da expressão “sustentável” tem sido entendido como uma autorização para que,

57 Veja-se como exemplo o Decreto 7.601/2011, concernente à aplicação de margem de preferência (“normal”) nas licitações realizadas no âmbito da administração pública federal para aquisição de produtos de confecções, calçados e artefatos que se enquadrem como produtos manufaturados nacionais.

58 Vejam-se, como exemplos, os Decretos 7.601/2011, 7.709/2012, 7.713/2012, 7.756/2012, 7.767/2012, 7.810/2012, 7.812/2012, 7.816/2012 e 7.843/2012.


20.ª para 21.ª edição nas licitações, a seleção da proposta mais vantajosa leve em conta não apenas critérios imediatamente econômico-financeiros, mas também “práticas de sustentabilidade”. Quando se fala em “sustentabilidade”, nesse contexto, a preocupação principal está voltada para a preservação do meio ambiente e a economia de recursos naturais de um modo geral.

É claro que “sustentabilidade” comporta uma acepção muito mais ampla – e, por óbvio, não se garante “desenvolvimento nacional sustentável” com a simples opção, nas licitações, pelas soluções mais “ecologicamente amigáveis” apresentadas pelo setor produtivo. Não obstante, no presente tópico, para efeito de simplificação, concentraremos nossa atenção especialmente em medidas relacionadas à proteção e conservação do ambiente e recursos naturais.

O objetivo de utilizar as licitações para promover o “desenvolvimento nacional sustentável” reporta à noção de “licitação sustentável”. A doutrina tem definido “licitação sustentável” como aquela em que os custos efetivos da contratação levam em conta o longo prazo, o impacto que a produção do bem adquirido, ou a prestação do serviço contratado, ou a execução da obra, terá sobre o ambiente natural, de tal sorte que a proposta considerada mais vantajosa não seja exclusivamente identificada por critérios econômico-financeiros imediatos, isoladamente avaliados, mas sim como a que proporcionará maiores benefícios à sociedade e à economia do País, com manutenção ou mesmo recuperação de um meio ambiente ecologicamente equilibrado.

Apesar de todas essas expressões ainda se mostrarem um tanto vagas, e da incipiência da implementação efetiva desses objetivos, certo é que se trata de uma relevante mudança de paradigma e de uma tendência irreversível – aliás, em âmbito internacional. No intuito de tornar mais concreto o cumprimento dessas metas e finalidades, ao menos pelo Poder Executivo federal, foi editado o Decreto 7.746/2012, que explicitamente afirma regulamentar o art. 3º da Lei 8.666/1993 “para estabelecer critérios, práticas e diretrizes gerais para a promoção do desenvolvimento nacional sustentável por meio das contratações realizadas pela administração pública federal direta, autárquica e fundacional e pelas empresas estatais dependentes”. O mesmo decreto instituiu a “Comissão Interministerial de Sustentabilidade na Administração Pública – CISAP”.

O art. 2º do Decreto 7.746/2012 autoriza a administração pública federal direta, autárquica e fundacional e as empresas estatais dependentes a adquirir bens e contratar serviços e obras considerando critérios e práticas de sustentabilidade objetivamente definidos no instrumento convocatório, desde que a adoção desses critérios e práticas de sustentabilidade seja justificada nos autos do respectivo processo de licitação e preserve o caráter competitivo do certame.

É importante anotar que esses critérios e práticas de sustentabilidade devem figurar no edital de licitação como especificações técnicas do objeto da futura contratação, ou como obrigações da contratada (art. 3º). Vale dizer, não podem integrar a fase de habilitação dos licitantes.

O art. 4º do Decreto 7.746/2012, deixando bem claro que se trata de uma lista meramente exemplificativa, enumera as seguintes diretrizes de sustentabilidade (grifamos):

“I – menor impacto sobre recursos naturais como flora, fauna, ar, solo e água; II – preferência para materiais, tecnologias e matérias-primas de origem local; III – maior eficiência na utilização de recursos naturais como água e energia; IV – maior geração de empregos, preferencialmente com mão de obra local; V – maior vida útil e menor custo de manutenção do bem e da obra; VI – uso de inovações que reduzam a pressão sobre recursos naturais; e VII – origem ambientalmente regular dos recursos naturais utilizados nos bens, serviços e obras.”



Além disso, a administração contratante poderá exigir no instrumento convocatório para a aquisição de bens que estes sejam constituídos por material reciclado, atóxico ou biodegradável, entre outros critérios de sustentabilidade (art. 5º).

Ao lado do Decreto 7.746/2012, vem a propósito aludir à Lei 12.187/2009, que instituiu a Política Nacional sobre Mudança do Clima (PNMC). No inciso XII do art. 6º essa lei enumera como um dos instrumentos da PNMC “o estabelecimento de critérios de preferência nas licitações e concorrências públicas, compreendidas aí as parcerias público-privadas e a autorização, permissão, outorga e concessão para exploração de serviços públicos e recursos naturais, para as propostas que propiciem maior economia de energia, água e outros recursos naturais e redução da emissão de gases de efeito estufa e de resíduos”.

Também digna de menção é a Lei 12.305/2010, que instituiu a Política Nacional de Resíduos Sólidos e, no inciso XI do seu art. 7º, traça como objetivo dessa política, entre outros, que nas aquisições e contratações governamentais seja dada prioridade para: (a) produtos reciclados e recicláveis; e (b) bens, serviços e obras que considerem critérios compatíveis com padrões de consumo social e ambientalmente sustentáveis.

É interessante observar que tanto a Lei 12.187/2009 quanto a Lei 12.305/2010 são anteriores à Lei 12.349/2010, ou seja, trouxeram a previsão de tratamento privilegiado, em certames licitatórios, baseado em critérios de sustentabilidade, antes mesmo que fosse acrescentada a “promoção do desenvolvimento nacional sustentável” ao art. 3º da Lei 8.666/1993 como objetivo expresso das licitações públicas.

Enfim, é fácil constatar que, com essas diversas normas, está a legislação possibilitando que a noção de “proposta mais vantajosa” não se baseie só nos custos diretos e imediatos da contratação, mas leve em conta outros fatores, mais difíceis de mensurar e avaliar, mas que, sem dúvida, estarão cada vez mais presentes nas licitações e contratações públicas de um modo geral. Com o tempo, espera-se que sejam criados mecanismos aptos a reduzir a margem de subjetivismo que a ponderação desses outros critérios envolve, e a auxiliar a administração na tarefa complexa de encontrar o necessário equilíbrio entre as exigências de sustentabilidade e a competitividade nos certames licitatórios, aperfeiçoando o sistema de modo a evitar distorções prejudiciais ao interesse público. Não demanda grande esforço intelectual perceber que há grandes riscos à espreita, haja vista que a estipulação, nos editais de licitação, de exigências excessivas, descabidas ou muito difíceis de serem cumpridas sempre foi um meio largamente empregado, nesse campo, para a concretização de interesses espúrios (por exemplo, direcionando o certame a empresas específicas, ou mesmo provocando uma situação artificial de “inexigibilidade de licitação”) travestidos de uma “boa causa” – desta vez, a “causa ambiental”. 3) No item 6.6 foi feita a substituição abaixo indicada: 6.6. Leilão ..................

Para mais dessas disposições, faz-se oportuno anotar que, no caso das concessões de serviços públicos, embora a Lei 8.987/1995 exija que a licitação prévia ocorra na modalidade concorrência, existem hipóteses bastante restritas – relacionadas às vulgarmente chamadas “privatizações de serviços públicos” – nas quais é facultada a adoção da modalidade leilão previamente a determinadas concessões de serviço público. Tais hipóteses encontram-se previstas na Lei 9.074/1995 (art. 27, I e § 3.º, art. 29 e art. 30) e na Lei 9.491/1997 (art. 4.º, § 3.º).



Para mais dessas disposições, faz-se oportuno anotar que, no caso das concessões de serviços públicos, embora a Lei 8.987/1995 exija que a licitação prévia ocorra na modalidade concorrência, existem hipóteses bastante restritas nas quais é facultada a adoção da modalidade leilão. Tais hipóteses são: (a) as previstas na Lei 9.074/1995 (art. 27, I e § 3.º, art. 29 e art. 30) e na Lei 9.491/1997 (art. 4.º, § 3.º), relacionadas às vulgarmente chamadas “privatizações de serviços públicos”; e (b) as previstas na Lei 12.783/2013, aplicáveis às concessões de geração, transmissão e distribuição de energia elétrica referidas no seu art. 8º. ....................... 4) O item 8 foi reescrito, em razão da publicação do Decreto 7.892/2013. Abaixo, a reprodução integral do item: 8. SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS

O art. 15, inciso II, da Lei 8.666/1993 determina que as compras efetuadas pela administração pública devem, sempre que possível, “ser processadas através de sistema de registro de preços”.

O denominado “sistema de registro de preços” é um meio apto a viabilizar diversas contratações de compras (a rigor, aquisições de bens e serviços), concomitantes ou sucessivas, por órgãos e entidades da administração pública, sem a realização de um específico procedimento licitatório previamente a cada uma dessas compras.

É utilizado por órgãos e entidades que realizam compras frequentes de determinado bem (ou serviço), ou quando não é previamente conhecida a quantidade que será necessário contratar, entre outras hipóteses. Tem como vantagens, dentre outras, tornar ágeis as contratações e evitar a necessidade de formação de estoques pelos órgãos e entidades públicos, além de proporcionar transparência quanto aos preços pagos pela administração pelos bens e serviços que adquire frequentemente. Quanto ao último ponto mencionado, vale observar que o § 6º do art. 15 da Lei 8.666/1993 atribui a todos os cidadãos legitimidade para impugnar preço constante do quadro geral de preços, quando verifique incompatibilidade entre esse e o preço vigente no mercado.

Além de servir para a contratação direta com os fornecedores registrados (que são aqueles que se classificaram na licitação para a formação do registro), sempre obedecida a ordem de classificação e as condições oferecidas no certame, o sistema de registro de preços é útil como orientação para toda administração pública, no que concerne aos preços praticados nas compras de bens e serviços pelos seus órgãos e entidades. Por essa razão, o art. 15, § 2º, da Lei 8.666/1993 estabelece que “os preços registrados serão publicados trimestralmente para orientação da administração, na imprensa oficial”.

O art. 15, § 3º, inciso I, da Lei 8.666/1993 determina que a modalidade de licitação para selecionar os potenciais fornecedores na sistemática de registro de preços deve ser a concorrência. Entretanto, a Lei 10.520/2002, em seu art. 11, possibilita a utilização da modalidade pregão, quando o sistema de registro de preços destinar-se a compras e contratações de bens e serviços comuns.

O Decreto 7.892/2013 regulamenta o sistema de registro de preços na esfera federal, conceituando-o como um “conjunto de procedimentos para registro formal de preços relativos à prestação de serviços e aquisição de bens, para contratações futuras”.

Esse decreto prevê a existência de um “órgão gerenciador” – que, apesar do nome, pode ser um órgão ou uma entidade – cuja incumbência é realizar todos os atos de controle e administração


20.ª para 21.ª edição do sistema de registro de preços e efetuar a licitação com o intuito de elaborar a assim chamada “ata de registro de preços”.

Esta última é definida como um “documento vinculativo, obrigacional, com característica de compromisso para futura contratação, em que se registram os preços, fornecedores, órgãos participantes e condições a serem praticadas, conforme as disposições contidas no instrumento convocatório e propostas apresentadas”.

Os “órgãos participantes” são os órgãos ou entidades que fizeram parte dos procedimentos iniciais do sistema de registro de preços e integram a ata de registro de preços. O órgão participante é responsável pela manifestação de interesse em participar do registro de preços, providenciando o encaminhamento ao órgão gerenciador de sua estimativa de consumo.

Pode haver, ainda, a figura do “órgão não participante” (informalmente chamado de “carona”), descrito como o “órgão ou entidade da administração pública que, não tendo participado dos procedimentos iniciais da licitação, atendidos os requisitos desta norma, faz adesão à ata de registro de preços”.

É importante anotar que a ata obriga os fornecedores, mas não obriga a administração. Com efeito, o art. 16 do Decreto 7.892/2013, cuja base legal é o § 4º do art. 15 da Lei 8.666/1993, literalmente assevera que a existência de preços registrados não obriga a administração a contratar, facultando-se a realização de licitação específica para a aquisição pretendida, assegurada preferência ao fornecedor registrado em igualdade de condições.

Assim, imaginando que o órgão “X” integre a ata, mas pretenda comprar o bem mediante licitação específica, poderá realizá-la. Porém, se o licitante vencedor nesse certame específico ofereceu o bem a ser comprado por, digamos, duzentos reais, e o primeiro fornecedor constante da ata que o órgão “X” integra também tem aquele bem registrado por duzentos reais, nas mesmas condições do vencedor da licitação específica, então o órgão “X” será obrigado a comprar do fornecedor integrante da ata, em razão da preferência que a este é assegurada.

Segundo o Decreto 7.892/2013, o sistema de registro de preços poderá ser adotado nas seguintes hipóteses:

“I – quando, pelas características do bem ou serviço, houver necessidade de contratações frequentes; II – quando for conveniente a aquisição de bens com previsão de entregas parceladas ou contratação de serviços remunerados por unidade de medida ou em regime de tarefa; III – quando for conveniente a aquisição de bens ou a contratação de serviços para atendimento a mais de um órgão ou entidade, ou a programas de governo; ou IV – quando, pela natureza do objeto, não for possível definir previamente o quantitativo a ser demandado pela administração.”

O valor estimado da licitação para registro de preços deve ser determinado mediante ampla

pesquisa de mercado, obrigatoriamente realizada antes do certame. O decreto estabelece que a licitação, quando adotada a modalidade concorrência, seja do tipo

menor preço, mas admite, excepcionalmente, o tipo técnica e preço, “a critério do órgão gerenciador e mediante despacho fundamentado da autoridade máxima do órgão ou entidade”.

No caso de utilização do pregão, o tipo será sempre menor preço, uma vez que essa modalidade de licitação não admite outro critério de julgamento.

Na licitação para registro de preços não é necessário indicar a dotação orçamentária, que


20.ª para 21.ª edição somente será exigida para a formalização do contrato ou outro instrumento hábil.

O art. 9º do Decreto 7.892/2013 estatui que o edital de licitação para registro de preços observará o disposto na Lei 8.666/1993 e na Lei 10.520/2002 (caso a modalidade seja o pregão) e conterá, entre outras, as seguintes disposições:

a) estimativa de quantidades a serem adquiridas pelo órgão gerenciador e órgãos participantes; b) estimativa de quantidades a serem adquiridas por órgãos não participantes, no caso de o órgão gerenciador admitir adesões (observado o limite estipulado no próprio decreto, que será exposto mais à frente); c) prazo de validade do registro de preço, observado o limite de 12 meses, incluídas eventuais prorrogações; d) órgãos e entidades participantes do registro de preço; e) minuta da ata de registro de preços; f) realização periódica de pesquisa de mercado para comprovação da vantajosidade.

O edital poderá admitir, como critério de julgamento, o menor preço aferido pela oferta de desconto sobre tabela de preços praticados no mercado, desde que tecnicamente justificado (art. 9º, § 1º).

O órgão gerenciador poderá dividir a quantidade total do item em lotes, quando técnica e economicamente viável, para possibilitar maior competitividade (art. 8º).

Após o encerramento da etapa competitiva, os licitantes poderão reduzir seus preços ao valor da proposta do licitante mais bem classificado, sem que isso altere o resultado do certame em relação ao licitante mais bem classificado (art. 10).

Portanto, se o licitante que apresentou a proposta vencedora ofereceu o bem por mil reais, os outros licitantes podem reajustar suas propostas para também mil reais, mas o primeiro colocado continuará sendo aquele que originalmente fez a melhor proposta.

Essa eventual redução que os outros licitantes podem fazer tem importância para eles porque somente será incluído na ata o registro dos licitantes que aceitarem cotar os bens ou serviços com preços iguais ao do licitante vencedor. Esses licitantes serão incluídos na ordem original da classificação do certame, que é a que será observada nas contratações decorrentes daquela ata (art. 11).

O preço registrado com indicação dos fornecedores será divulgado no Portal de Compras do Governo federal e ficará disponibilizado durante a vigência da ata de registro de preços.

O registro na ata dos licitantes que aceitaram cotar os bens ou serviços com preços iguais ao do licitante vencedor tem por objetivo a formação de cadastro de reserva, no caso de exclusão do primeiro colocado da ata. Se tal exclusão ocorrer, as contratações serão feitas com aqueles licitantes, segundo a classificação final que eles obtiveram na fase competitiva (art. 11, §§ 1º e 3º).

O prazo de validade da ata de registro de preços não será superior a doze meses, incluídas eventuais prorrogações. Os contratos decorrentes do sistema de registro de preços, que devem ser assinados dentro do prazo de validade da ata, terão sua vigência definida nos instrumentos convocatórios, observadas as regras gerais de vigência dos contratos administrativos constantes da Lei 8.666/1993 (art. 12, caput e §§ 2º e 4º).

É vedado efetuar qualquer acréscimo nos quantitativos fixados pela ata de registro de preços, mas os contratos dela decorrentes podem sofrer as alterações autorizadas na Lei 8.666/1993 para os contratos administrativos em geral (art. 12, §§ 1º e 3º).

O registro do fornecedor será cancelado quando ele (art. 20):



a) descumprir as condições da ata de registro de preços; b) não retirar a nota de empenho ou instrumento equivalente no prazo estabelecido pela administração, sem justificativa aceitável; c) não aceitar reduzir o seu preço registrado, na hipótese deste se tornar superior àqueles praticados no mercado; ou d) sofrer a sanção administrativa de suspensão temporária do direito de licitar e contratar com a administração ou a de declaração de inidoneidade para licitar e contratar com a administração pública, previstas nos incisos III e IV do art. 87 da Lei 8.666/1993, ou sofrer as sanções administrativas cominadas para infrações relacionadas à modalidade pregão de licitação (art. 7º da Lei 10.520/2002).

Também poderá ocorrer o cancelamento do registro de preços por fato superveniente,

decorrente de caso fortuito ou força maior, que prejudique o cumprimento da ata, devidamente comprovado e justificado. Essa hipótese de cancelamento pode se efetivar de ofício, por razão de interesse público, ou a pedido do fornecedor (art. 21).

Desde que devidamente justificada a vantagem, a ata de registro de preços, durante sua vigência, poderá ser utilizada por qualquer órgão ou entidade da administração pública federal que não tenha participado do certame licitatório, mediante anuência do órgão gerenciador (art. 22).

Esses órgãos e entidades que não participaram do registro de preços mas desejam fazer uso da ata – vulgarmente chamados de “caronas” – deverão consultar o órgão gerenciador para manifestação sobre a possibilidade de adesão.

Após a autorização do órgão gerenciador, o “carona” deverá efetivar a aquisição ou contratação solicitada em até noventa dias, observado o prazo de vigência da ata.

Entretanto, caberá ao fornecedor beneficiário da ata de registro de preços, observadas as condições nela estabelecidas, optar pela aceitação ou não do fornecimento decorrente de adesão, desde que não prejudique as obrigações presentes e futuras decorrentes da ata, assumidas com o órgão gerenciador e os órgãos participantes.

As aquisições ou contratações adicionais decorrentes da adesão (quando esta for consentida) não poderão exceder, por órgão ou entidade “carona”, a cem por cento dos quantitativos dos itens estipulados no instrumento convocatório e registrados na ata de registro de preços para o órgão gerenciador e os órgãos participantes.

Além disso, o instrumento convocatório deve prever que o quantitativo decorrente das adesões à ata de registro de preços não poderá exceder, na totalidade, ao quíntuplo do quantitativo de cada item registrado na ata de registro de preços para o órgão gerenciador e os órgãos participantes, independente do número de órgãos e entidades não participantes (“caronas”) que aderirem.

Por fim, é relevante anotar que é vedada aos órgãos e entidades da administração pública federal a adesão a ata de registro de preços gerenciada por órgão ou entidade municipal, distrital ou estadual. Diferentemente, é facultada aos órgãos ou entidades municipais, distritais ou estaduais a adesão a ata de registro de preços da administração pública federal (art. 22, §§ 8º e 9º). 5) No item 10.2.1 foi feito, ao final, o acréscimo abaixo reproduzido (decorrente da inclusão de mais uma hipótese – a trigésima segunda – de licitação dispensável no art. 24 da Lei 8.666/1993): 10.2.1. Licitação dispensável


20.ª para 21.ª edição ................

32) na contratação em que houver transferência de tecnologia de produtos estratégicos para o Sistema

Único de Saúde (SUS), no âmbito da Lei 8.080/1990, conforme listados em ato da direção nacional do SUS, inclusive por ocasião da aquisição de tais produtos durante as etapas de absorção tecnológica.

Essa hipótese de licitação dispensável descrita no item 32 foi incluída pela Lei 12.715/2012. A

mesma lei acrescentou o § 2º ao art. 24 ora em análise (renumerando aquele que era o parágrafo único, o qual passou a ser o § 1º, sem mudança de texto). A redação do citado § 2º é a seguinte:

“§ 2º O limite temporal de criação do órgão ou entidade que integre a administração pública estabelecido no inciso VIII do caput deste artigo não se aplica aos órgãos ou entidades que produzem produtos estratégicos para o SUS, no âmbito da Lei nº 8.080, de 19 de setembro de 1990, conforme elencados em ato da direção nacional do SUS.”

O inciso VIII do art. 24, a que se refere o supratranscrito § 2º, contém esta hipótese de licitação

dispensável (correspondente ao item 8 da enumeração do presente tópico): “VIII – para a aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de bens produzidos ou serviços prestados por órgão ou entidade que integre a administração pública e que tenha sido criado para esse fim específico em data anterior à vigência desta Lei, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado;”

Portanto, o que o acrescentado § 2º está dizendo é que a aquisição de produtos estratégicos

para o SUS pelo poder público pode ser feita sem licitação quando o contratado for um órgão ou entidade da administração pública que produza esses produtos, mesmo que a criação do referido órgão ou entidade tenha ocorrido depois do início da vigência da Lei 8.666/1993, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado.

O Decreto 7.807/2012 estatui que a direção nacional do SUS deve definir os produtos estratégicos para o SUS em conformidade com as recomendações expedidas pelo Grupo Executivo do Complexo Industrial da Saúde (GECIS).

6) No item 13 foi feita a substituição abaixo indicada (com alteração do título do item):

13. REGIME DIFERENCIADO DE CONTRATAÇÕES PÚBLICAS (RDC) PARA A

REALIZAÇÃO DA COPA DO MUNDO DE 2014 E DAS OLIMPÍADAS DE 2016 (LEI 12.462/2011)

A Lei 12.462/2011 instituiu normas de licitação e de contratação públicas aplicáveis exclusivamente às licitações e aos contratos necessários à realização: (a) da Copa das Confederações da FIFA 2013; (b) da Copa do Mundo FIFA 2014; (c) dos Jogos Olímpicos e Paraolímpicos de 2016; e (d) de obras de infraestrutura e de contratação de serviços para os aeroportos das capitais dos estados da Federação distantes até 350 km das cidades sedes desses eventos internacionais.

Mais uma vez o nosso legislador optou por criar normas especiais regedoras de licitações e contratações específicas, ao lado das normas gerais constantes da Lei 8.666/1993. O regramento



especial de licitações e contratos administrativos estabelecido pela Lei 12.462/2011 recebeu, dela mesma, o nome próprio de Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC).

O § 2.º do art. 1.º da lei expressamente estatui que, em cada licitação, a opção pelo RDC deverá constar de forma expressa do instrumento convocatório e resultará no afastamento das normas contidas na Lei 8.666/1993, exceto nos casos expressamente previstos na própria Lei 12.462/2011.

É importante observar que, embora a Lei 12.462/2011 contenha normas endereçadas a licitações e a contratações bastante específicas, as suas disposições têm aplicação, quando for o caso, a licitações e a contratações realizadas pela União, por estados, pelo Distrito Federal e por municípios, dependendo das responsabilidades, relacionadas às competições mundiais antes aludidas, que cada ente federado tenha assumido. Dessa forma, a Lei 12.462/2011 tem incidência em âmbito nacional, mas não atinge todos os entes da Federação. Somente se aplica àqueles que devam realizar alguma contratação relacionada com os supracitados eventos desportivos.

Alertamos que somente exporemos aqui as normas concernentes ao RDC que julgarmos realmente mais relevantes, porque a verdade é que, na lei, há uma profusão de disposições bastante detalhadas – e algumas carregadas em demasia de especificidades técnicas –, de sorte que esmiuçar todas as suas regras desbordaria sobremaneira a finalidade deste livro.

Ademais, pelo menos teoricamente, o RDC se pretende temporário, terminando em 2016 o mais tardio dos eventos a que ele se vincula. Dessa forma, aqueles que, por alguma razão, necessitarem de um conhecimento aprofundado do RDC deverão ler diretamente o texto legal, em conjunto com Decreto 7.581/2011 – que veicula o Regulamento do RDC –, do qual consta uma miríade de regras, ainda mais detalhadas do que as da Lei 12.462/2011 (como seria mesmo de esperar).

No presente tópico, todas as referências que fizermos a artigos legais, sem menção expressa à lei a que os dispositivos pertençam, reportam-se à Lei 12.462/2011. Quando quisermos citar artigos do Regulamento do RDC (Decreto 7.581/2011), indicaremos, expressamente, que se trata de dispositivos do RRDC.

13. REGIME DIFERENCIADO DE CONTRATAÇÕES PÚBLICAS – RDC (LEI 12.462/2011) A Lei 12.462/2011 estabeleceu normas especiais aplicáveis a determinadas hipóteses, nela

enumeradas, de licitações e contratações públicas. O regramento especial instituído pela Lei 12.462/2011 recebeu, dela mesma, o nome de Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC). A utilização do RDC implica o afastamento das normas contidas na Lei 8.666/1993, exceto nos casos explicitamente previstos na própria Lei 12.462/2011.

O RDC é aplicável exclusivamente às licitações e aos contratos necessários à realização:59 a) da Copa das Confederações da FIFA 2013; b) da Copa do Mundo FIFA 2014; c) dos Jogos Olímpicos e Paraolímpicos de 2016; d) de obras de infraestrutura e de contratação de serviços para os aeroportos das capitais dos

estados da Federação distantes até 350 km das cidades sedes dos eventos internacionais referidos

59 As hipóteses listadas nas letras “e”, “f” e “g” foram incluídas, respectivamente, pelas Leis 12.688/2012, 12.745/2012 e 12.722/2012.


20.ª para 21.ª edição nas letras “a”, “b”, e “c”;

e) das ações integrantes do Programa de Aceleração do Crescimento (PAC); f) das obras e serviços de engenharia no âmbito do Sistema Único de Saúde (SUS); g) de obras e serviços de engenharia no âmbito dos sistemas públicos de ensino. É importante observar que, embora a Lei 12.462/2011 contenha normas especiais de licitações

e contratações públicas, as suas disposições têm aplicação, quando for o caso, a licitações e a contratações realizadas pela União, pelos estados, pelo Distrito Federal e pelos municípios, isto é, a Lei 12.462/2011 possui incidência em âmbito nacional.

Preceitua o § 2º do art. 1º da Lei 12.462/2011 que a opção pelo RDC deverá constar de forma expressa do instrumento convocatório, em cada licitação – e, vale repetir, a adoção do RDC resultará no afastamento da Lei 8.666/1993, exceto nos casos explicitamente previstos na própria Lei 12.462/2011.

A Lei 12.462/2011 está regulamentada pelo Decreto 7.581/2011 (Regulamento do RDC). No presente tópico, todas as referências que fizermos a dispositivos legais, sem menção textual à lei que os contenha, reportam-se à Lei 12.462/2011. Quando quisermos citar artigo do respectivo regulamento (RRDC), indicaremos, expressamente, que se trata de norma do RRDC.

Passemos à exposição.

................ 7) O item 14 foi reescrito (com alteração de seu título), em razão da conversão da MP 544/2011 na Lei 12.598/2012. Abaixo, a reprodução integral do item: 14. NORMAS GERAIS APLICÁVEIS ÀS LICITAÇÕES E ÀS CONTRATAÇÕES DE

PRODUTOS E DE SISTEMAS DE DEFESA (LEI 12.598/2012) A Lei 12.598/2012, resultante da conversão da Medida Provisória 544/2011, estabelece normas

especiais para as compras, as contratações e o desenvolvimento de produtos e de sistemas de defesa. Contém, também, regras de incentivo à área estratégica de defesa, que não interessam ao presente tópico.

O parágrafo único do art. 1.º da lei submete às normas especiais por ela instituídas: os órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas e privadas, as sociedades de economia mista, os órgãos e as entidades públicas fabricantes de produtos de defesa e demais entidades controladas, direta ou indiretamente, pela União, pelos estados, pelo Distrito Federal e pelos municípios.

Nota-se que, na mesma linha do que se deu com a edição da Lei 12.232/2010 – esta aplicável a licitações e contratações de serviços de publicidade prestados por intermédio de agências de propaganda, estudada anteriormente em item específico –, a Lei 12.598/2012 estabelece normas especiais de contratação e licitação. Embora especiais, são normas de caráter nacional, isto é, de observância obrigatória por todos os entes federados.

A Lei 8.666/1993 tem aplicação subsidiária aos procedimentos licitatórios e aos contratos regidos pela Lei 12.598/2012, conforme expressamente prevê o art. 15 desta.



Cumpre ressaltar este ponto: em relação à Lei 8.666/1993, a Lei 12.598/2012 é um ato normativo especial, porque estabelece normas que só têm aplicação a licitações e a contratações bastante específicas. Ela só derroga umas poucas disposições da Lei 8.666/1993 – e só nos casos em que incidam as regras específicas na Lei 12.598/2012 vazadas.

Diferentemente, no que respeita ao âmbito geopolítico de aplicação, a Lei 12.598/2012 desempenha o papel de uma “lei de normas gerais” (CF, art. 22, XXVII) – expressão cujo significado reporta ao fato de que sua abrangência é nacional, e não limitada a um determinado ente federado.

Passemos à exposição das principais regras peculiares de licitação e contratação fixadas na Lei 12.598/2012. Procuraremos ser bastante sucintos, uma vez que o nível de especificidade de tais disposições permite afirmar, tendo em conta o escopo deste livro, que, no mais das vezes, elas suscitarão escasso interesse.

Faz-se mister, inicialmente, conhecer quatro definições trazidas pela Lei 12.598/2012, imprescindíveis à compreensão das outras regras que estudaremos. Simplificando o quanto possível, são estas as definições aludidas:

a) produto de defesa (PRODE): é todo bem, serviço, obra ou informação utilizado nas atividades

finalísticas de defesa. Inclui armamentos, munições, fardamentos e meios de transporte e de comunicações. Não inclui itens que sejam de uso administrativo;

b) produto estratégico de defesa (PED): é todo PRODE que, pelo conteúdo tecnológico, pela dificuldade de obtenção ou pela imprescindibilidade, seja de interesse estratégico para a defesa nacional;

c) sistema de defesa (SD): é um conjunto inter-relacionado ou interativo de PRODE que atenda a uma finalidade específica;

d) empresa estratégica de defesa (EED): é toda pessoa jurídica credenciada pelo Ministério da Defesa mediante o atendimento cumulativo de inúmeras condições estipuladas na Lei 12.598/2012, inclusive a exigência de ter no Brasil a sede, a sua administração e o estabelecimento industrial, equiparado a industrial ou prestador de serviço.

Quanto às regras especiais de licitação, o § 1.º do art. 3.º da Lei 12.598/2012 autoriza o poder

público a realizar procedimento licitatório: 1) destinado exclusivamente à participação de EED quando envolver fornecimento ou desenvolvimento

de PED; 2) destinado exclusivamente à compra ou à contratação de PRODE ou SD produzido ou desenvolvido

no Brasil, ou que utilize insumos nacionais ou com inovação desenvolvida no País. Caso o SD envolva PED, aplica-se o disposto no item anterior, vale dizer, a licitação poderá ser destinada exclusivamente à participação de EED; e

3) que assegure à empresa nacional produtora de PRODE ou à Instituição Científica e Tecnológica (ICT), no percentual e nos termos fixados no edital e no contrato, a transferência do conhecimento tecnológico empregado ou a participação na cadeia produtiva.

Os editais e contratos referentes a PED ou a SD devem conter disposições específicas,

enumeradas no § 2.º do art. 3.º, merecendo menção a exigência de que deles constem cláusulas relativas “à transferência de direitos de propriedade intelectual ou industrial”.

Os critérios de seleção das propostas poderão abranger a avaliação das condições de financiamento oferecidas pelos licitantes (art. 3.º, § 3.º).



Poderá ser admitida a participação na licitação de empresas em consórcio, inclusive sob a forma de sociedade de propósito específico, desde que formalizada a sua constituição antes da celebração do contrato. Quando houver fornecimento ou desenvolvimento de PED, a liderança do consórcio caberá à empresa credenciada pelo Ministério da Defesa como EED. Se a participação do consórcio se der sob a forma de sociedade de propósito específico, a formalização de constituição deverá ocorrer antes da celebração do contrato, e seus acionistas serão as empresas consorciadas com participação idêntica à que detiverem no consórcio (art. 3.º, § 4.º).

O edital e o contrato poderão determinar a segregação de área reservada para pesquisa, projeto, desenvolvimento, produção ou industrialização de PRODE ou SD. Poderão, também, determinar percentual mínimo de agregação de conteúdo nacional (art. 3º, §§ 5º e 6º).

Conforme determina o art. 4.º, os editais e contratos que envolvam importação de PRODE ou SD devem conter regras definidas pelo Ministério da Defesa quanto a acordos de compensação tecnológica, industrial e comercial (contrapartidas oferecidas pelo fornecedor estrangeiro que visem a gerar para o Brasil benefícios de natureza tecnológica, industrial ou comercial). Em caso de comprovada impossibilidade de atendimento a essa exigência, e caracterizada a urgência ou relevância da operação, a importação poderá ser realizada, independentemente de compensação, a critério do Ministério da Defesa.

Faculta o art. 5.º da Lei 12.598/2012 que as contratações de PRODE ou SD, e do seu desenvolvimento – observado, quando couber, o regime jurídico aplicável aos casos que possam comprometer a segurança nacional –, sejam realizadas sob a forma de concessão administrativa, modalidade de parceria público-privada (PPP) disciplinada na Lei 11.079/2004 e desta forma por ela definida: “contrato de prestação de serviços de que a administração pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens”.

Em síntese, podemos afirmar, em linhas bastante genéricas, que os principais objetivos da Lei 12.598/2012 parecem ter sido, ao fim e ao cabo: (a) possibilitar que as licitações e as contratações dos produtos e sistemas de defesa que ela define sejam restritas a licitantes que atendam a uma grande quantidade de exigências, favorecendo, sempre que possível, as indústrias e os fornecedores nacionais; (b) legitimar a realização de múltiplas contratações de bens e serviços integrados (que correspondam à definição de SD) mediante um só procedimento licitatório; e (c) facultar que o poder público imponha, como condição para a realização das contratações nela previstas, inúmeras exigências de contrapartidas a serem oferecidas pelo contratado, sobretudo no que respeita a transferência de conhecimento de tecnologias e a medidas de compensação comercial, industrial e tecnológica.

Por fim, é oportuno frisar que a Lei 12.598/2012 não criou uma nova modalidade de licitação – e nem mesmo estabeleceu regras próprias que de algum modo modifiquem os procedimentos ordinariamente aplicáveis às diversas modalidades já existentes. A rigor, o que se observa é que poucos preceitos da Lei 8.666/1993 deixarão de incidir nas licitações e nas contratações reguladas pela Lei 12.598/2012.

Capítulo 11 1) No item 7.2 foram feitas as substituições indicadas a seguir (a primeira delas alcançou somente a nota de rodapé relacionada ao primeiro parágrafo transcrito



abaixo): 7.2. Licitação prévia à celebração dos contratos .........................

A Lei 8.987/1995 exige que a licitação prévia às concessões seja realizada exclusivamente na modalidade concorrência (art. 2.º, II).60 A mesma imposição se aplica à outorga de subconcessão (art. 26, § 1.º). Diferentemente, não há em ponto algum da Lei 8.987/1995 regra que estabeleça modalidade específica a ser observada nas licitações prévias às permissões de serviços públicos, o que leva a inferir que, sendo viável – dependendo do valor e das características do contrato a ser celebrado –, outras modalidades, além da concorrência, poderão ser adotadas. .....................

Outra observação interessante diz respeito à redação do inciso I, acima transcrito. O dispositivo fala em “fase de classificação das propostas ou o oferecimento de lances”. Acreditamos que a menção ao “oferecimento de lances” seja aplicável apenas às situações excepcionais – relacionadas às vulgarmente chamadas “privatizações de serviços públicos” –, nas quais é facultada a realização da licitação prévia a determinadas concessões de serviço público na modalidade leilão, conforme previsto na Lei 9.074/1995 (art. 27, I e § 3.º, art. 29 e art. 30) e na Lei 9.491/1997 (art. 4.º, § 3.º).

Outra observação interessante diz respeito à redação do inciso I, acima transcrito. O dispositivo fala em “fase de classificação das propostas ou o oferecimento de lances”. Acreditamos que a menção ao “oferecimento de lances” seja aplicável apenas às situações excepcionais nas quais é facultado que a licitação prévia a determinadas concessões de serviço público adote a modalidade leilão (Lei 9.074/1995, art. 27, I e § 3.º, art. 29 e art. 30; Lei 9.491/1997, art. 4.º, § 3.º; Lei 12.783/2013, art. 8º). 2) No item 7.9.1 foi feita, ao final, a substituição abaixo indicada: 7.9.1. Intervenção na concessão (ou permissão) ...................

Observe-se, por fim, que a intervenção, por si só, não é uma sanção. Ela consiste em mero procedimento acautelatório, mediante o qual o poder concedente assume a gestão direta do serviço público, visando a assegurar a prestação de serviço adequado, sem quebra de continuidade, enquanto apura as irregularidades eventualmente havidas na sua prestação pela concessionária (ou permissionária), bem como as responsabilidades respectivas. Por isso, a intervenção é decretada desde logo, sem contraditório e defesa prévios. Depois de decretada a intervenção, já durante o procedimento administrativo de apuração, é que, obviamente, são plenamente garantidos o

60 Convém anotar que, embora a Lei 8.987/1995 não contemple exceção à exigência de que as licitações prévias às

concessões ocorram na modalidade concorrência, a verdade é que existem hipóteses bastante restritas – relacionadas às vulgarmente chamadas “privatizações de serviços públicos” – nas quais é facultada a adoção da modalidade leilão previamente a determinadas concessões de serviço público. Tais hipóteses encontram-se previstas na Lei 9.074/1995 (art. 27, I e § 3.º, art. 29 e art. 30) e na Lei 9.491/1997 (art. 4.º, § 3.º). Convém anotar que, embora a Lei 8.987/1995 não contemple exceção à exigência de que as licitações prévias às concessões ocorram na modalidade concorrência, a verdade é que existem hipóteses bastante restritas nas quais é facultada a adoção da modalidade leilão previamente a determinadas concessões de serviço público. Tais hipóteses são: (a) as previstas na Lei 9.074/1995 (art. 27, I e § 3.º, art. 29 e art. 30) e na Lei 9.491/1997 (art. 4.º, § 3.º), relacionadas às vulgarmente chamadas “privatizações de serviços públicos”; e (b) as previstas na Lei 12.783/2013, aplicáveis às concessões de geração, transmissão e distribuição de energia elétrica referidas no seu art. 8º.


20.ª para 21.ª edição contraditório e a ampla defesa.

Observe-se que a intervenção, por si só, não é uma sanção. Ela consiste em mero

procedimento acautelatório, mediante o qual o poder concedente assume a gestão do serviço público, visando a assegurar a prestação de serviço adequado, sem quebra de continuidade, enquanto apura as irregularidades eventualmente havidas na sua prestação pela concessionária (ou permissionária), bem como as responsabilidades decorrentes. Por isso, a intervenção é decretada desde logo, sem contraditório e defesa prévios. Depois de decretada a intervenção, já durante o procedimento administrativo de apuração, é que, obviamente, são plenamente garantidos o contraditório e a ampla defesa.

Por fim, é de grande importância registrar que a intervenção nas concessões e permissões de serviço público de energia elétrica passou a ter regramento próprio e específico com a edição da Lei 12.767/2012, sendo expressamente excluída em tal hipótese, por essa mesma lei, a aplicação dos arts. 32 a 34 da Lei 8.987/1995. 3) No item 7.10 foi feita a substituição abaixo indicada: 7.10. Extinção da concessão (ou permissão) .......................

VI – a concessionária não atender a intimação do poder concedente no sentido de regularizar a prestação do serviço; e VII – a concessionária for condenada em sentença transitada em julgado por sonegação de tributos, inclusive contribuições sociais.

A nosso ver, há uma hipótese, na Lei 8.987/1995, em que a decretação de caducidade está disciplinada como um ato vinculado. É a descrita no caput do art. 27, a seguir reproduzido (grifamos):

VII – a concessionária não atender a intimação do poder concedente para, em 180 (cento e oitenta) dias, apresentar a documentação relativa a regularidade fiscal, no curso da concessão, na forma do art. 29 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993.

A hipótese de decretação de caducidade prevista no inciso VII, acima, foi estabelecida pela Lei

12.767/2012. Embora o inciso somente fale em regularidade fiscal, a referência que ele faz ao art. 29 da Lei 8.666/1993 dá ensejo a dúvida quanto à sua interpretação, pois esse artigo trata da documentação exigida dos licitantes, nas licitações em geral, para comprovação de regularidade fiscal e trabalhista.

É bem possível que o intuito da Lei 12.767/2012 tenha sido possibilitar a decretação de caducidade quando a concessionária deixar de apresentar não só a documentação concernente à regularidade fiscal propriamente dita, mas também a relativa à regularidade trabalhista. Entretanto, como se trata de norma acerca de medida restritiva de direito, não nos parece que se possa adotar interpretação extensiva, ou seja, pensamos que não se pode decretar a caducidade pelo simples fato de a concessionária não apresentar ao poder concedente documentos comprobatórios de sua regularidade trabalhista.

Cabe registrar que existe, ainda, na Lei 8.987/1995, uma hipótese em que a decretação de


20.ª para 21.ª edição caducidade está disciplinada como um ato vinculado. É a descrita no caput do seu art. 27, a saber (grifamos):

Art. 27. A transferência de concessão ou do controle societário da concessionária sem prévia anuência do poder concedente implicará a caducidade da concessão.

.................... 4) No item 8.1 foi feita a substituição abaixo indicada: 8.1. Noções introdutórias ......................

Coerente com essa regra, e com o mesmo intuito – evitar desequilíbrios fiscais decorrentes dos gastos públicos com as PPP –, o caput do art. 28 da Lei 11.079/2004 estatui:

Art. 28. A União não poderá conceder garantia e realizar transferência voluntária aos Estados, Distrito Federal e Municípios se a soma das despesas de caráter continuado derivadas do conjunto das parcerias já contratadas por esses entes tiver excedido, no ano anterior, a 1% (um por cento) da receita corrente líquida do exercício ou se as despesas anuais dos contratos vigentes nos 10 (dez) anos subsequentes excederem a 1% (um por cento) da receita corrente líquida projetada para os respectivos exercícios.

Em consonância com essa regra, e com igual intuito – evitar desequilíbrios fiscais decorrentes

dos gastos públicos com as PPP –, preceitua o caput do art. 28 da Lei 11.079/2004 (redação dada pela Lei 12.766/2012):

Art. 28. A União não poderá conceder garantia ou realizar transferência voluntária aos Estados, Distrito Federal e Municípios se a soma das despesas de caráter continuado derivadas do conjunto das parcerias já contratadas por esses entes tiver excedido, no ano anterior, a 5% (cinco por cento) da receita corrente líquida do exercício ou se as despesas anuais dos contratos vigentes nos 10 (dez) anos subsequentes excederem a 5% (cinco por cento) da receita corrente líquida projetada para os respectivos exercícios.

................... 5) No item 8.3 foram feitas as substituições abaixo indicadas: 8.3. Cláusulas contratuais, contraprestação da administração pública e

garantias ..................

i) o compartilhamento com a administração pública de ganhos econômicos efetivos do parceiro

privado decorrentes da redução do risco de crédito dos financiamentos utilizados pelo parceiro privado;

j) a realização de vistoria dos bens reversíveis, podendo o parceiro público reter os pagamentos ao parceiro privado, no valor necessário para reparar as irregularidades eventualmente detectadas.

j) a realização de vistoria dos bens reversíveis, podendo o parceiro público reter os pagamentos ao

parceiro privado, no valor necessário para reparar as irregularidades eventualmente detectadas;



k) caso o contrato preveja o aporte de recursos em favor do parceiro privado para a realização de obras e aquisição de bens reversíveis, deverá conter cláusula que estabeleça o cronograma e os marcos para o repasse ao parceiro privado das parcelas desse aporte de recursos, na fase de investimentos do projeto e/ou após a disponibilização dos serviços.

...................... O contrato poderá prever o pagamento ao parceiro privado de remuneração variável vinculada

ao seu desempenho, conforme metas e padrões de qualidade e disponibilidade definidos no contrato.

Exige o caput do art. 7.º que a contraprestação paga pela administração pública seja obrigatoriamente precedida da disponibilização do serviço objeto do contrato de parceria público-privada.

Nem sempre, entretanto, o pagamento da referida contraprestação será condicionado à integral disponibilização do serviço pelo parceiro privado; é possível haver pagamento de contraprestação pela disponibilização parcial do serviço, quando a parte disponibilizada puder ser fruída de forma independente.

Com efeito, o parágrafo único do art. 7.º faculta à administração, nos termos do contrato, efetuar o pagamento da contraprestação relativa a parcela fruível de serviço objeto do contrato de parceria público-privada. Por outras palavras, se o serviço objeto do contrato for divisível, e alguma (ou algumas) de suas parcelas puder ser desfrutada separadamente, poderá a administração pública, havendo previsão no contrato, pagar contraprestação pela disponibilização dessa parcela.

Faculta a lei que o contrato preveja o pagamento ao parceiro privado de remuneração variável

vinculada ao seu desempenho, conforme metas e padrões de qualidade e disponibilidade definidos no contrato (art. 6º, § 1º).

Também poderá o contrato prever aporte de recursos em favor do parceiro privado para realização de obras e aquisição de bens reversíveis (os quais devem estar perfeitamente indicados e caracterizados no edital de licitação). Esse aporte de recursos deverá ser autorizado em lei específica, se o contrato tiver sido celebrados até 8 de agosto de 2012. Para contratos celebrados depois dessa data, é exigido apenas que o aporte de recursos seja autorizado no edital de licitação (art. 6º, § 2º).

É claro que, por ocasião da extinção do contrato, o parceiro privado não receberá indenização pelas parcelas de investimentos vinculados a bens reversíveis ainda não amortizadas ou depreciadas, quando tais investimentos tiverem sido realizados com valores provenientes do aporte de recursos ora em comento (art. 6º, § 5º).

O caput do art. 7º da Lei 11.079/2004 determina que a contraprestação paga pela administração pública seja obrigatoriamente precedida da disponibilização do serviço objeto do contrato de parceria público-privada.

Nem sempre, entretanto, o pagamento da referida contraprestação será condicionado à integral disponibilização do serviço pelo parceiro privado; é possível haver pagamento de contraprestação pela disponibilização parcial do serviço, quando a parte disponibilizada puder ser fruída de forma independente.

Com efeito, conforme preceitua o § 1º do art. 7º, é facultado à administração, nos termos do contrato, efetuar o pagamento da contraprestação relativa a parcela fruível do serviço objeto do contrato de parceria público-privada. Por outras palavras, se o serviço objeto do contrato for divisível, e alguma (ou algumas) de suas parcelas puder ser desfrutada separadamente, poderá a


20.ª para 21.ª edição administração pública, havendo previsão no contrato, pagar contraprestação pela disponibilização dessa parcela.

O aporte de recursos pelo parceiro público, para a realização de obras e aquisição de bens reversíveis, quando for efetuado durante a fase dos investimentos a cargo do parceiro privado, deverá guardar proporcionalidade com as etapas efetivamente executadas (art. 7º, § 2º).

Podemos concluir que a lei não considera esse “aporte de recursos”, propriamente, uma “contraprestação da administração pública”. Isso porque, como visto, o caput do art. 7º proíbe o parceiro público de pagar contraprestação antes da disponibilização do serviço objeto do contrato, mas o citado aporte de recursos pode ser feito na fase de investimentos mesmo antes de existir qualquer serviço disponibilizado (art. 5º, XI). Em suma, o aporte de recursos aqui em foco pode se dar mesmo antes de ser disponibilizado algum serviço; a lei estabelece apenas que, se ele ocorrer na fase de investimentos de que incumbido o parceiro privado, “deverá guardar proporcionalidade com as etapas efetivamente executadas” (art. 7º, § 2º).

As obrigações pecuniárias contraídas pela administração pública em contrato de parceria

público-privada poderão ser garantidas mediante (art. 8.º): ......................... 6) No item 8.6.2 foram feitas as substituições abaixo indicadas: 8.6.2. Fundo Garantidor de Parcerias Público-Privadas .....................

Pois bem, a própria lei autoriza, desde logo, no seu art. 16, a União, seus fundos especiais, suas

autarquias, suas fundações públicas e suas empresas estatais dependentes a participar, no limite global de seis bilhões de reais, em FGP destinado a garantir o pagamento de obrigações pecuniárias assumidas pelos parceiros públicos federais nas parcerias público-privadas que venham a ser celebradas nessa esfera.

Pois bem, a própria lei autoriza, desde logo, no seu art. 16, a União, seus fundos especiais, suas autarquias, suas fundações públicas e suas empresas estatais dependentes a participar, no limite global de seis bilhões de reais, em FGP que terá por finalidade prestar garantia de pagamento de obrigações pecuniárias assumidas pelos parceiros públicos federais, distritais, estaduais ou municipais em virtude de parcerias público-privadas. ........................

A garantia será prestada na forma aprovada pela assembleia dos cotistas do FGP. As modalidades de garantia estão previstas no § 1.º do art. 18 da Lei 11.079/2004, cuja transcrição faz-se oportuna:

§ 1.º A garantia será prestada na forma aprovada pela assembleia dos cotistas, nas seguintes modalidades: I – fiança, sem benefício de ordem para o fiador;



II – penhor de bens móveis ou de direitos integrantes do patrimônio do FGP, sem transferência da posse da coisa empenhada antes da execução da garantia; III – hipoteca de bens imóveis do patrimônio do FGP; IV – alienação fiduciária, permanecendo a posse direta dos bens com o FGP ou com agente fiduciário por ele contratado antes da execução da garantia; V – outros contratos que produzam efeito de garantia, desde que não transfiram a titularidade ou posse direta dos bens ao parceiro privado antes da execução da garantia; VI – garantia, real ou pessoal, vinculada a um patrimônio de afetação constituído em decorrência da separação de bens e direitos pertencentes ao FGP.

O FGP poderá prestar garantia mediante contratação de instrumentos disponíveis em mercado, inclusive para complementação dessas modalidades listadas no § 1º.

O FGP poderá prestar contragarantias a seguradoras, instituições financeiras e organismos internacionais que garantirem o cumprimento das obrigações pecuniárias dos cotistas em contratos de parcerias público-privadas.

No caso de crédito líquido e certo, constante de título exigível aceito e não pago pelo parceiro

público, a garantia prestada pelo FGP poderá ser acionada pelo parceiro privado a partir do quadragésimo quinto dia do seu vencimento. Já no caso de débitos constantes de faturas emitidas e ainda não aceitas pelo parceiro público, a garantia prestada pelo FGP só pode ser executada depois de transcorridos mais de noventa dias do vencimento da fatura, e desde que não tenha havido rejeição expressa dessa fatura, pelo parceiro público, por ato motivado.

O parceiro privado poderá acionar o FGP nos casos de (art. 18, § 5º): I – crédito líquido e certo, constante de título exigível aceito e não pago pelo parceiro público após 15 (quinze) dias contados da data de vencimento; e II – débitos constantes de faturas emitidas e não aceitas pelo parceiro público após 45 (quarenta e cinco) dias contados da data de vencimento, desde que não tenha havido rejeição expressa por ato motivado.

É proibido ao FGP pagar faturas rejeitadas expressamente por ato motivado. O parceiro público deverá informar o FGP sobre qualquer fatura rejeitada e sobre os motivos da rejeição no prazo de quarenta dias contado da data de vencimento. A ausência de aceite ou rejeição expressa de fatura por parte do parceiro público no prazo quarenta dias contado da data de vencimento implicará aceitação tácita. O FGP é obrigado a honrar faturas aceitas e não pagas pelo parceiro público, inclusive no caso de aceite tácito (art. 18, §§ 9º a 12).

O agente público que contribuir, por ação ou omissão, para a aceitação tácita referida no parágrafo precedente, ou que rejeitar fatura sem motivação, será responsabilizado pelos danos que causar, em conformidade com a legislação civil, administrativa e penal em vigor (art. 18, § 13).

O FGP poderá usar parcela da cota da União para prestar garantia aos fundos especiais desta, às empresas estatais dela dependentes, bem como às autarquias e às fundações públicas federais (art. 18, § 8.º). ..............................



CAPÍTULO 12 1) O item 2.5 passou a ter a seguinte redação (reprodução integral do item): 2.5. Teoria do risco integral

Vimos que, pela teoria do risco administrativo, a responsabilização civil da administração pública dispensa a prova de culpa na sua atuação, mas é possível ela eximir-se da obrigação de indenizar, caso comprove culpa exclusiva do particular que sofreu o dano, ou alguma outra excludente (ou ainda atenuar a sua responsabilidade, se ela provar a existência de culpa recíproca).

Em outras palavras: não significa a teoria do risco administrativo que a administração, inexoravelmente, tenha a obrigação de indenizar o particular. Apenas fica dispensada, a vítima, da necessidade de comprovar a culpa estatal. Por exemplo, havendo um acidente entre um veículo conduzido por um agente público e um particular, não necessariamente será devida pela administração a indenização dos danos. Pode ser que ela consiga provar que houve culpa recíproca dos dois condutores (hipótese em que a indenização será proporcionalmente atenuada) ou mesmo que a culpa tenha sido exclusivamente do motorista particular (hipótese em que restaria excluída a obrigação de indenização por parte da administração, cabendo, sim, ao particular a obrigação de reparação).

Já a teoria do risco integral consiste em uma exacerbação da responsabilidade civil da administração pública. Segundo essa teoria, basta a existência do evento danoso e do nexo causal para que surja a obrigação de indenizar para o Estado, sem a possibilidade de que este alegue excludentes de sua responsabilidade.

É importante anotar que não há consenso doutrinário acerca da definição de “risco integral” – segundo pensamos, o conceito que apresentamos é o mais tradicional no direito administrativo. Também há grande controvérsia na doutrina quanto à existência, ou não, de hipóteses em que o nosso ordenamento jurídico tenha adotado a teoria do risco integral para a responsabilização extracontratual do Estado. Segundo alguns juristas, um exemplo seria o dos danos causados por acidentes nucleares (CF, art. 21, XXIII, “d”), uma vez que, aqui, ficaria afastada qualquer possibilidade de alegação de excludentes pelo Estado.

Finalizando este tópico, é oportuno abrir um parêntese para observar que, nos casos de danos ambientais, nossa doutrina e jurisprudência maciçamente reconhecem ter sido adotada no Brasil a responsabilidade civil baseada no risco integral. E o conceito de “risco integral” que empregam é praticamente o mesmo que expusemos acima: obrigação de reparar o dano decorrente da atividade, sem possibilidade de alegação de excludentes. É importante frisar, todavia, que o “risco integral” que caracteriza a responsabilidade por danos ambientais aplica-se de forma absolutamente igual para todos, sem peculiaridades no que toca aos danos ocasionados pela administração pública. Por isso, não se trata de matéria estudada no direito administrativo, e sim na seara do direito ambiental. De toda sorte, consideramos útil aproveitar este parêntese para transcrever, abaixo, resumo bastante didático, veiculado no Informativo 507 do Superior Tribunal



de Justiça, de decisão sobre o tema por essa Corte prolatada:61 “A responsabilidade por dano ambiental é objetiva e pautada no risco integral, não se admitindo a aplicação de excludentes de responsabilidade. Conforme a previsão do art. 14, § 1º, da Lei n. 6.938/1981, recepcionado pelo art. 225, §§ 2º e 3º, da CF, a responsabilidade por dano ambiental, fundamentada na teoria do risco integral, pressupõe a existência de uma atividade que implique riscos para a saúde e para o meio ambiente, impondo-se ao empreendedor a obrigação de prevenir tais riscos (princípio da prevenção) e de internalizá-los em seu processo produtivo (princípio do poluidor-pagador). Pressupõe, ainda, o dano ou risco de dano e o nexo de causalidade entre a atividade e o resultado, efetivo ou potencial, não cabendo invocar a aplicação de excludentes de responsabilidade.”

2) No item 10 foi feita a substituição abaixo indicada: 10. A ação de reparação do dano: particular x administração ...............

É verdade que o RE 90.071 foi decidido pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal, ao passo que

o aresto proferido no RE 327.904 consiste em decisão de Turma. Anote-se, todavia, que a mesma orientação adotada neste último foi reiterada no julgamento do RE 344.133/PE, rel. Min. Marco Aurélio, em 09.09.2008 (Primeira Turma, unânime). Seja como for, pode-se afirmar que a posição mais recente manifestada pela Corte Suprema é pela impossibilidade de a pessoa que sofreu o dano ingressar com a ação de indenização contra o agente público, porque este só responde, se for o caso, à pessoa jurídica a cujos quadros pertença, em ação regressiva. Segundo pensamos, conquanto não se tenha ainda uma decisão do Plenário do STF, é possível asseverar, atualmente, que restou superada a orientação firmada no RE 90.071, vale dizer, a pessoa que sofreu o dano não pode ajuizar a ação de indenização simultaneamente contra a pessoa jurídica e o agente público, em litisconsórcio.

Na ação de indenização, bastará ao particular demonstrar a relação direta de causa e consequência entre o fato lesivo e o dano, bem como o valor patrimonial desse dano. Isso porque a responsabilidade da Administração é do tipo objetiva, bastando os pressupostos nexo causal direto e dano para surgir a obrigação de indenizar. A partir daí, cabe à Administração, para eximir-se da obrigação de indenizar, comprovar, se for o caso, que a vítima concorreu com dolo ou culpa para o evento danoso, podendo resultar três situações:

Essa mesma orientação foi confirmada pelo STF, posteriormente, em inúmeros julgados.62 Assim, embora ainda exista divergência na doutrina, certo é que nossa Corte Suprema reiterou diversas vezes que entende não ser cabível o ajuizamento da ação de indenização fundada no § 6º do art. 37 do Texto Magno diretamente contra o agente público e que não podem, tampouco, figurar no polo passivo dessa ação, conjuntamente, como litisconsortes, a pessoa jurídica e o seu agente público.

Dito de outra forma, para o STF, a ação de reparação movida pelo particular que sofreu o dano tem que ser ajuizada somente contra a pessoa jurídica sujeita à regra constitucional de responsabilidade civil objetiva. Essa pessoa jurídica, se condenada, terá, então, ação regressiva

61 REsp 1.346.430/PR, rel. Min. Luis Felipe Salomão, 18.10.2012. 62 RE 344.133/PE, rel. Min. Marco Aurélio, 09.09.2008; RE-AgR 470.996/RO, rel. Min. Eros Grau, 18.08.2009; AI-AgR 552.366/MG, rel. Min. Ellen Gracie, 06.10.2009; AI 748.780/PR, rel. Min. Celso de Mello, 30.08.2012; RE 634.790/MG, rel. Min. Dias Toffoli, 15.10.2012.


20.ª para 21.ª edição contra o seu agente que, atuando nessa qualidade, causou o dano e precisará provar que ele agiu com dolo ou culpa.

Na ação de indenização, o particular pode limitar-se a demonstrar a existência de uma relação direta de causa e consequência entre o fato lesivo e o dano, bem como o valor patrimonial desse dano. Isso porque a responsabilidade da Administração é do tipo objetiva, restando caracterizada com a mera comprovação de que estão presentes os pressupostos nexo causal direto e dano. A partir daí, incumbe à Administração, para eximir-se da obrigação de indenizar, provar, se for o caso, que a vítima concorreu com dolo ou culpa para o evento danoso, podendo resultar três situações: ............................

CAPÍTULO 13 1) No item 4.3 foram feitas as substituições abaixo indicadas: 4.3. Prescrição administrativa ................

Quanto ao prazo para a administração pública rever os seus próprios atos, independentemente

de provocação do administrado, filiamo-nos à corrente que defende – na ausência de previsão legal expressa, e desde que não haja incompatibilidade com alguma norma legal específica – a aplicação do mesmo prazo quinquenal de prescrição das ações judiciais contra a administração pública estabelecido no art. 1.º do Decreto 20.910/1932. Advogam essa tese importantes publicistas, tais quais Hely Lopes Meirelles, Maria Sylvia Di Pietro e José dos Santos Carvalho Filho. Alertamos, todavia, que há significativa divergência na doutrina.

Na esfera federal, o art. 54 da Lei 9.784/1999 estatui que é de cinco anos o prazo de decadência para a administração pública anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários, salvo comprovada má-fé.

Percebe-se que a lei federal não esclareceu qual seria o prazo extintivo do direito de anular os atos ilegais no caso de serem eles desfavoráveis ao administrado, ou na hipótese de ser comprovada a ocorrência de má-fé.

Apesar do silêncio da lei, pensamos que, aqui, a lacuna não pode ser suprida pela simples utilização da prescrição quinquenal prevista no Decreto 20.910/1932. Com efeito, não é razoável defender que seja de cinco anos, na esfera federal, o prazo decadencial para anular os atos ilegais, quando estes forem desfavoráveis ao administrado, ou quando se comprove má-fé, porque, se assim fosse, totalmente incongruente resultaria a redação restritiva do art. 54 da Lei 9.784/1999.

A nosso ver, portanto, na esfera federal, a anulação pela própria administração pública de atos ilegais favoráveis ao destinatário, quando se comprove má-fé, bem como de atos ilegais cujos efeitos sejam desfavoráveis ao destinatário, está sujeita ao prazo genérico de prescrição das ações judiciais constante do Código Civil, que é de dez anos (art. 205). Sustenta essa orientação, também, o Prof. Celso Antônio Bandeira de Mello.



Sem prejuízo do que acabamos de expender, deve-se observar que o prazo de dez anos previsto no art. 205 do Código Civil não será aplicável na hipótese de existir disposição legal específica com a qual ele seja incompatível.

Exemplo importante temos na Lei 8.213/1991, a qual, no seu art. 103-A, incluído pela Lei 10.839/2004 – e claramente inspirado no art. 54 da Lei 9.784/1999 –, assim dispõe:

Art. 103-A. O direito da Previdência Social de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os seus beneficiários decai em dez anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé. § 1.º No caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo decadencial contar-se-á da percepção do primeiro pagamento. § 2.º Considera-se exercício do direito de anular qualquer medida de autoridade administrativa que importe impugnação à validade do ato.

Como se vê, diante de uma situação sujeita ao art. 103-A da Lei 8.213/1991, não há como cogitar a aplicação do art. 205 do Código Civil. Com efeito, o prazo de dez anos para a Previdência Social anular os seus atos administrativos favoráveis aos respectivos beneficiários decorre da Lei 8.213/1991, e não do Código Civil. E se o ato for desfavorável, ou a Previdência Social comprovar má-fé, também não se pode aplicar o art. 205 do Código Civil, sob pena de a ressalva da lei perder completamente o sentido, já que toda e qualquer anulação de ato administrativo – favorável ou não ao destinatário, com ou sem má-fé comprovada – a ser efetuada pela Previdência Social ficaria sujeita ao prazo decadencial de dez anos.63

Também não se aplica o Código Civil, por óbvio, quando alguma norma legal expressamente exclui a ocorrência da prescrição administrativa. Particularmente, no caso de atos desfavoráveis ao destinatário, não é raro haver normas legais que autorizem a revisão a qualquer tempo, isto é, disposições específicas que afastem a ocorrência de prescrição administrativa para beneficiar o administrado. Citamos como exemplos o art. 65 da Lei 9.784/1999 e o art. 174 da Lei 8.112/1990, que preveem a possibilidade de ser efetuada a qualquer tempo a revisão dos processos administrativos federais que tenham resultado na aplicação de sanções, respectivamente, aos administrados em geral e aos servidores públicos, com o escopo de reduzir ou afastar a penalidade aplicada.

Ainda, em qualquer hipótese – atos favoráveis ou desfavoráveis ao administrado, com ou sem má-fé comprovada –, mister é apontar que o Supremo Tribunal Federal já decidiu que o art. 54 da Lei 9.784/1999 deve ser afastado quando se trate de anular atos que contrariem flagrantemente a Constituição Federal. A decisão foi prolatada no MS 28.279/DF, rel. Min. Ellen Gracie, em 16.12.2010, de cuja ementa consta o seguinte excerto (vide Informativos 613 e 624 do STF):

Situações flagrantemente inconstitucionais como o provimento de serventia extrajudicial sem a devida submissão a concurso público não podem e não devem ser superadas pela simples incidência do que dispõe o art. 54 da Lei 9.784/1999, sob pena de subversão das determinações insertas na Constituição Federal.

Assim, embora a norma de decadência vazada no art. 54 da Lei 9.784/1999, em princípio,

63 Desconhecemos propostas doutrinárias ou jurisprudenciais de solução para essa lacuna existente no art. 103-A da Lei

8.212/1991. A nosso ver, uma sugestão razoável poderia ser aplicar, para a decadência do direito de a Previdência Social anular os seus atos desfavoráveis aos destinatários e os favoráveis em que haja comprovação de má-fé, o prazo de quinze anos, da usucapião extraordinária, previsto no art. 1.238 do Código Civil.


20.ª para 21.ª edição alcance quaisquer atos ilegais, sejam os respectivos vícios sanáveis ou insanáveis, essa regra, em situações excepcionais, quando se constate que um ato afronta flagrantemente determinação expressa da Constituição Federal, deve ser afastada, vale dizer, a anulação do ato poderá ocorrer a qualquer tempo, não estando sujeita a prazo extintivo.

Em síntese, quanto aos prazos extintivos aplicáveis ao exercício do direito de a administração pública anular os seus próprios atos ilegais, propugnamos a observância das regras abaixo expostas:

a) em cada unidade da Federação – União, estados, Distrito Federal e municípios –, se existir um prazo

expressamente previsto em lei do próprio ente federado, será esse o prazo aplicável à situação a que a lei se refira;

b) inexistindo prazo expressamente previsto em lei do ente federado, será aplicável o prazo de cinco anos estabelecido no art. 1.º do Decreto 20.910/1932, desde que não haja incompatibilidade com alguma norma legal específica do ente federado;

c) na esfera federal, extingue-se em cinco anos o direito de anular os atos ilegais favoráveis ao administrado, salvo comprovada má-fé (art. 54 da Lei 9.784/1999);

d) na esfera federal, extingue-se em dez anos o direito de anular os atos ilegais favoráveis ao administrado, quando comprovada má-fé, bem como o direito de anular os atos ilegais desfavoráveis ao administrado (art. 54 da Lei 9.784/1999, contrario sensu; art. 205 do Código Civil);

e) o prazo de dez anos previsto no art. 205 do Código Civil não se aplica se houver regra legal específica com ele incompatível; é o que ocorre nas hipóteses de anulação de atos administrativos pela Previdência Social (art. 103-A da Lei 8.213/1991); é o que se verifica, também, no caso de processos administrativos federais que tenham resultado na aplicação de sanções, os quais podem ser objeto de revisão a qualquer tempo, se for para reduzir ou afastar a penalidade aplicada (art. 65 da Lei 9.784/1999; art. 174 da Lei 8.112/1990);

f) segundo orientação do Supremo Tribunal Federal (MS 28.279/DF), não está sujeita a prazo extintivo a anulação de atos administrativos que contrariem flagrantemente disposição expressa da Constituição Federal, isto é, tais atos podem ser anulados a qualquer tempo.

Quanto ao prazo para a administração pública rever os seus próprios atos, independentemente

de provocação do administrado, filiamo-nos à corrente que defende que, na ausência de previsão legal expressa, e desde que não haja incompatibilidade com alguma norma legal específica, seja aplicada a regra de prescrição quinquenal das ações judiciais contra a administração pública estabelecida no art. 1º do Decreto 20.910/1932.

Na esfera federal, o art. 54 da Lei 9.784/1999 estatui que é de cinco anos o prazo de decadência para a administração pública anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários, salvo comprovada má-fé.

Percebe-se que a lei federal não esclareceu qual seria o prazo extintivo do direito de anular os atos ilegais no caso de serem eles desfavoráveis ao administrado, ou na hipótese de ser comprovada a ocorrência de má-fé.

Registramos duas orientações usualmente propostas pela doutrina para solucionar essa lacuna. Uma delas, que nos parece mais tradicional, entende que, nesses casos, não se aplica nenhum prazo extintivo, ou seja, quando o ato for desfavorável ao administrado, ou quando se comprove má-fé, a administração pode anulá-lo a qualquer tempo.

A outra corrente propugna a adoção, em tais hipóteses, do prazo genérico de prescrição das ações judiciais constante do Código Civil, que é de dez anos (art. 205). Essa construção conta com o aval de autores do quilate do Prof. Celso Antônio Bandeira de Mello, e tem o mérito de evitar situações de “imprescritibilidade” (que são contrárias à noção mais elementar de segurança



jurídica). Entretanto, embora não exista uma posição do Supremo Tribunal Federal especificamente acerca desse ponto, temos a impressão de que a tendência, no âmbito da Corte Maior, é seguir o entendimento segundo o qual, nos casos de má-fé e de ato desfavorável ao administrado, a anulação pode se dar a qualquer tempo.64

Aliás, vale lembrar que o STF entende – embora o fundamento aqui seja outro – que a decadência do direito de a administração anular atos administrativos não ocorre nunca, quando se trate de situação de flagrante desrespeito à Constituição Federal. Nessa hipótese, não importa perquirir se o ato era favorável, ou não, ao administrado, nem se houve, ou não, má-fé. Absolutamente inaplicável é o art. 54 da Lei 9.784/1999, porque a situação flagrantemente contrária à Constituição da República não pode se estabilizar jamais, sob pena de completa subversão da ordem jurídica.65

Faz-se oportuno anotar, ainda, que existem normas legais que expressamente excluem a ocorrência da prescrição administrativa. Particularmente, no caso de atos desfavoráveis ao destinatário, não é raro haver normas legais que autorizem a revisão a qualquer tempo, isto é, disposições específicas que afastem a ocorrência de prescrição administrativa para beneficiar o administrado. Citamos como exemplos o art. 65 da Lei 9.784/1999 e o art. 174 da Lei 8.112/1990, os quais preveem a possibilidade de ser efetuada a qualquer tempo a revisão de processos administrativos que tenham acarretado a aplicação de sanções, para o fim de reduzir ou afastar a penalidade infligida. Também, na mesma Lei 8.112/1990, inserido no capítulo que regula o exercício, pelos servidores públicos, do direito de petição, encontramos o art. 114, em cujo texto se lê que “a administração deverá rever seus atos, a qualquer tempo, quando eivados de ilegalidade”.66 ................

Finalizando este tópico, cumpre lembrar que, nos termos do § 5.º do art. 37 da Constituição da República, são imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário. Significa dizer que, mesmo na hipótese de haver sido extinta pela prescrição (administrativa ou judicial) a possibilidade de punir uma infração praticada por um servidor ou por um particular, da qual tenha decorrido prejuízo ao patrimônio público, a ação civil de ressarcimento desse prejuízo ao erário sempre poderá (e deverá) ser proposta perante o Poder Judiciário.

Finalizando este tópico, mister é lembrar que, conforme deflui do § 5.º do art. 37 da Constituição da República, são imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário. Significa dizer que, mesmo na hipótese de haver sido extinta pela prescrição (administrativa ou judicial) a possibilidade de punir uma infração praticada por um agente público ou por um particular, da qual tenha decorrido prejuízo ao patrimônio público, a ação civil de ressarcimento desse prejuízo sempre poderá (e deverá) ser proposta perante o Poder Judiciário. Frise-se que o Supremo Tribunal Federal já deixou assente que a imprescritibilidade das ações civis de ressarcimento ao erário aplica-se na hipótese de lesões resultantes de atos ilícitos praticados por agentes públicos e também no caso de os prejuízos terem sido causados por atos ilícitos de particulares que não sejam agentes públicos.67

64 Veja-se, por exemplo, a notícia veiculada no Informativo 659 do STF acerca das discussões que estão sendo travadas no julgamento do MS 26.860/DF, rel. Min. Luiz Fux, ainda não finalizado até o fechamento desta edição. 65 MS 28.279/DF, rel. Min. Ellen Gracie, 16.12.2010 (vide Informativos 613 e 624 do STF). 66 Entendemos que o art. 54 da Lei 9.784/1999 derrogou (revogou em parte) o art. 114 da Lei 8.112/1990, de tal sorte que a anulação “a qualquer tempo” nele referida passou a ser possível somente quando o ato administrativo eivado de ilegalidade for desfavorável ao servidor público, ou no caso de comprovada má-fé deste. 67 MS 26.210/DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 04.09.2008; AI-AgR 788.268/SP, rel. Min. Rosa Weber, 22.05.2012.



2) No item 5.3.2 foram feitos a substituição e o acréscimo abaixo indicados (o objetivo principal foi fazer referência à jurisprudência recente do STF, reiterando entendimentos que já tinham sido expostos anteriormente): 5.3.2. Os tribunais de contas e as garantias constitucionais do contraditório e da

ampla defesa (Súmula Vinculante 3)

......................

Segundo a jurisprudência tradicional do Supremo Tribunal Federal, o ato de concessão de aposentadoria, reforma ou pensão classifica-se como um ato complexo. Vale dizer, para a nossa Corte Suprema, a concessão de aposentadoria, reforma ou pensão somente se completa, se aperfeiçoa, com o registro feito pelo TCU, no exercício do controle de legalidade do ato.

Segundo a jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal, aposentadorias, reformas

e pensões são concedidas por meio de ato administrativo complexo. Vale dizer, para nossa Corte Suprema, a concessão de aposentadoria, reforma ou pensão somente se completa, se aperfeiçoa, com o registro feito pelo TCU, no exercício do controle de legalidade do ato.68 O mesmo entendimento é perfilhado no Superior Tribunal de Justiça.69 ..........................

Nesse caso, a orientação do Supremo Tribunal Federal é de que a anulação pelo TCU de sua

própria decisão está sujeita ao prazo decadencial de cinco anos previsto no art. 54 da Lei 9.784/1999. Isso porque o ato de aposentadoria (ou reforma ou pensão), com o registro efetuado pelo TCU, já estava perfeito (concluído, completo), inexistindo qualquer motivo válido para afastar a aplicação do referido prazo decadencial. Veja-se, como exemplo, a seguinte passagem, extraída da ementa do acórdão prolatado no MS 25.963/DF, rel. Min. Cezar Peluso, julgado em 23.10.2008 (grifamos):

Aposentadoria. Cumulação de gratificações. Anulação pelo Tribunal de Contas da União – TCU. Inadmissibilidade. Ato julgado legal pelo TCU há mais de cinco (5) anos. Anulação do julgamento. Inadmissibilidade. Decadência administrativa. Consumação reconhecida. (...) Aplicação do art. 5.º, inc. LV, da CF, e art. 54 da Lei federal n.º 9.784/99. Não pode o Tribunal de Contas da União, sob fundamento ou pretexto algum, anular aposentadoria que julgou legal há mais de 5 (cinco) anos.

Nesse caso, a orientação do Supremo Tribunal Federal é de que a anulação pelo TCU de sua

própria decisão está sujeita ao prazo decadencial de cinco anos previsto no art. 54 da Lei

68 “O ato de aposentadoria configura ato administrativo complexo, aperfeiçoando-se somente com o registro perante o Tribunal de Contas. Submetido a condição resolutiva, não se operam os efeitos da decadência antes da vontade final da Administração” (MS 24.997/DF, MS 25.015/DF, MS 25.037/DF e MS/DF 25.095, todos de relatoria do Min. Eros Grau, julgados por unanimidade pelo Tribunal Pleno, em 02.02.2005). 69 EREsp 1.240.168/SC, rel. Min. João Otávio de Noronha, Corte Especial, 07.11.2012.



9.784/1999. Isso porque o ato de aposentadoria (ou reforma ou pensão), com o registro efetuado pelo TCU, já estava perfeito (concluído, completo), inexistindo qualquer motivo válido para afastar a aplicação do referido prazo decadencial. Veja-se, como exemplo, a seguinte passagem, extraída da ementa do acórdão prolatado no MS 25.963/DF, rel. Min. Cezar Peluso, julgado em 23.10.2008 (grifamos):70

“Aposentadoria. Cumulação de gratificações. Anulação pelo Tribunal de Contas da União – TCU. Inadmissibilidade. Ato julgado legal pelo TCU há mais de cinco (5) anos. Anulação do julgamento. Inadmissibilidade. Decadência administrativa. Consumação reconhecida. (...) Aplicação do art. 5.º, inc. LV, da CF, e art. 54 da Lei federal n.º 9.784/99. Não pode o Tribunal de Contas da União, sob fundamento ou pretexto algum, anular aposentadoria que julgou legal há mais de 5 (cinco) anos.”

É mister enfatizar que essa orientação segundo a qual o controle de legalidade feito pelo TCU é

parte integrante de um ato complexo, cuja formação não se completa enquanto tal controle não é exercido, é adotada pelo STF somente para as concessões de aposentadoria, reforma e pensão, mas não para outros atos que a administração pública pratique em benefício de seus agentes. No caso de outros atos – que não sejam a concessão de aposentadoria, reforma e pensão – favoráveis ao agente público, o TCU está sujeito ao prazo decadencial de cinco anos previsto no art. 54 da Lei 9.784/1999 desde a data em que o ato é exarado pelo órgão ou entidade da administração, significa dizer, passados cinco anos da data em que o ato foi praticado, não pode mais o TCU determinar a sua anulação ao órgão ou entidade que o emitiu, porque já se terá operado a decadência do direito de anulá-lo.71

Por fim, não é demais lembrar que as orientações expostas neste tópico, embora sejam especificamente endereçadas ao Tribunal de Contas da União, alcançam as demais cortes de contas do País, uma vez que as disposições da Carta da República relativas ao TCU “aplicam-se, no que couber, à organização, composição e fiscalização dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, bem como dos Tribunais e Conselhos de Contas dos Municípios” (CF, art. 75). 3) No item 6.2.1.8 foi feita, ao final, a substituição abaixo indicada: 6.2.1.8. Prazo ..................

É importante notar que, ocorrida a decadência do direito de impetrar o mandado de segurança,

o indivíduo que tenha sofrido uma violação a direito seu não fica impedido de buscar a tutela desse direito por meio de outras ações judiciais.

70 Entendimento reiterado em julgados posteriores, de que são exemplos o MS 28.432/DF, rel. Min. Dias Toffoli, 28.05.2012, e o MS 27.746/DF, rel. Min. Dias Toffoli, 12.06.2012. Merece registro, também, este excerto, de lavra do Min. Dias Toffoli, relator no MS 31.342/DF, julgado em 05.09.2012: “a jurisprudência há muito consolidada no STF é no sentido de que a aposentadoria é ato complexo e, como tal, o ato do órgão concedente somente se aperfeiçoa com o registro no Tribunal de Contas, de forma que o prazo decadencial previsto pelo artigo 54 da Lei n. 9.784/99 terá início a partir da publicação do registro da aposentadoria”. 71 MS 26.353/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 06.09.2007; MS 26.117/DF, rel. Min. Eros Grau, 20.05.2009; MS 28.953/DF, rel. Min. Cármen Lúcia, 28.02.2012.



Cabe registrar, ainda, que, segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, “o prazo decadencial para ajuizamento do mandado de segurança, mesmo que tenha ocorrido perante juízo absolutamente incompetente, há de ser aferido pela data em que foi originariamente protocolizado”.72 Por outras palavras, mesmo que o interessado impetre o mandado de segurança perante juízo absolutamente incompetente não ocorrerá a decadência, desde que nessa primeira impetração tenha sido respeitado o prazo de 120 dias.

Por fim, é importante notar que, ocorrida a decadência do direito de impetrar o mandado de segurança, o indivíduo que tenha sofrido uma violação a direito seu não fica impedido de buscar a tutela desse direito por meio de outras ações judiciais. 4) No item 6.2.3.2 foi feita a substituição abaixo indicada (especificamente para citar jurisprudência recente do STF): 6.2.3.2. Bens jurídicos tutelados .......................

A bem da verdade, a doutrina e a jurisprudência atuais têm aceitado, também, o uso da ação

civil pública para a tutela de interesses individuais homogêneos, desde que esteja configurado interesse social relevante. Um interesse individual homogêneo caracteriza-se por ser divisível, individualizável, porém com uma origem comum, alcançando uniformemente os integrantes de um determinado grupo social. Quando um interesse individual homogêneo transcende os meros interesses dos indivíduos envolvidos, alcançando relevância perante a sociedade em geral, passa a ser possível a sua tutela coletiva por meio da ação civil pública.73 É exemplo uma ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público contra aumentos abusivos de mensalidades escolares praticados por várias instituições de ensino.

A bem da verdade, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal admite o uso da ação civil

pública para a tutela de interesses individuais homogêneos, desde que esteja configurado interesse social relevante.74 Um interesse individual homogêneo caracteriza-se por ser divisível, individualizável, porém com uma origem comum, alcançando uniformemente os integrantes de um determinado grupo social. Quando um interesse individual homogêneo transcende os meros interesses dos indivíduos envolvidos, alcançando relevância perante a sociedade em geral, passa a ser possível a sua tutela coletiva por meio da ação civil pública. É exemplo uma ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público contra aumentos abusivos de mensalidades escolares praticados por várias instituições de ensino.

........................... 5) No item 7.2 foi feito, ao final, o acréscimo abaixo reproduzido:

72 MS-AgR 26.792/PR, rel. Min. Dias Toffoli, 04.09.2012. 73 Veja-se, como exemplo enfático desse entendimento, o voto condutor da decisão unânime proferida pela Segunda

Turma do Supremo Tribunal Federal no RE 472.489 AgR/RS, rel. Min. Celso de Mello, em 29.04.2008. 74 RE-AgR 472.489/RS, rel. Min. Celso de Mello, 29.04.2008; RE 216.443/MG, red. p/ o acórdão Min. Marco Aurélio, 28.08.2012; AI-AgR 637.853/SP, rel. Min. Joaquim Barbosa, 28.08.2012.



7.2. Descrição legal dos atos de improbidade administrativa e sanções

aplicáveis ........................

Por fim, é relevante registrar que, conforme a reiterada jurisprudência do Superior Tribunal

de Justiça (STJ), para que seja reconhecido o enquadramento da conduta do agente nas categorias de atos de improbidade previstas na Lei 8.429/1992 é necessária a demonstração do elemento subjetivo, consubstanciado pelo dolo, no caso dos tipos previstos no art. 9º (enriquecimento ilícito) e no art. 11 (violação dos princípios da administração pública), e, ao menos, pela culpa, nas hipóteses do art. 10 (prejuízo ao erário).75 6) No item 7.4 foi feita a substituição abaixo indicada (o objetivo foi citar, na nota de rodapé, decisão recente do STF sobre a matéria ali tratada): 7.4. Juízo competente .................

Essas duas regras trazidas pela Lei 10.628/2002 (§§ 1.º e 2.º do art. 84 do CPP) foram

declaradas inconstitucionais pelo Pretório Excelso, no julgamento das ADI 2.797/DF e 2.860/DF, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 15.09.2005. O resumo do julgado encontra-se no Informativo 401 do STF, do qual transcrevemos o seguinte excerto (grifamos):

Essas duas regras trazidas pela Lei 10.628/2002 (§§ 1.º e 2.º do art. 84 do CPP) foram

declaradas inconstitucionais pelo Pretório Excelso.76 O resumo do julgado encontra-se no Informativo 401 do STF, do qual transcrevemos o seguinte excerto (grifamos): ................

FIM

75 REsp 1.192.056/DF, red. p/ o acórdão Min. Benedito Gonçalves, 17.04.2012 (Informativo 495 do STJ). 76 ADI 2.797/DF e 2.860/DF, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 15.09.2005. Em 16.05.2012, o STF acolheu embargos de declaração na ADI 2.797/DF para o fim de determinar que a declaração de inconstitucionalidade dos §§ 1º e 2º do art. 84 do CPP, incluídos pela Lei 10.628/2002, tenha eficácia ex nunc (a partir de 15.09.2005), preservando-se a validade dos atos processuais que eventualmente tenham sido praticados com base nos referidos dispositivos legais em ações contra ex-ocupantes de cargos com prerrogativa de foro.

nota À 21ª ediÇÃo - grupogen.com.br · no ano de 2012, houve considerável número de...

Documents