Noções de Direito Processual Penal

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A1-AP30519/9/2011

© 2011 Vestcon Editora Ltda.

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Título da obra: Adendo – Noções de Direito Processual Penal

DIRETORIA EXECUTIVANorma Suely A. P. Pimentel

PRODUÇÃO EDITORIALFabrícia de Oliveira Gouveia

SUPERVISÃO DE PRODUÇÃOAline Assis

EDIÇÃO DE TEXTOCláudia FreiresIsabel Cristina Aires Lopes

CAPARalfe Braga

ILUSTRAÇÃOMicah Abe

PROjETO GRáfICORalfe Braga

ASSISTENTE DE PRODUÇÃOGabriela Tayná Moura de Abreu

Auxiliar de ProduçãoGeane Rodrigues da Rocha

EDITORAÇÃO ELETRÔNICAAntonio Gerardo PereiraCarlos Alessandro de Oliveira FariaDiogo Alves

REVISÃOÉrida CassianoGiselle BerthoMicheline Cardoso Ferreira

ASSISTENTES DE REVISÃOAna Paula de Oliveira PagyDanilo Marques

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www.vestcon.com.brPublicado em Setembro/2011

(A1/AP 305)

SUMÁRIO

Noções de Direito Processual Penal

Prisões..................................................................................................... 5

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PRISÃO, LIBERDADE PROVISÓRIA E MEDIDAS CAUTELARES

Introdução

Trata-se de modalidade de restrição da liberdade por ordem judicial ou em hipótese de flagrante delito.

O art. 5º, LXI, da CF/1988, estabelece que ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciá ria competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei.

O art. 283 do CPP com a redação da Lei nº 12.403/2011 determina que

ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sen-tença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva.

O art. 139, II, da CF/1988, permite prisão sem ordem judicial ou prisão em flagrante. Com efeito, na vigência do estado de sítio decretado em face de comoção grave de repercussão nacional ou ocorrência de fatos que comprovem a ineficácia de medida tomada durante o estado de defesa, as pessoas poderão ser detidas em edifício não destinado a acusados ou condenados por crimes comuns.

O art. 684 do CPP estabelece, ainda, que “a recaptura do réu evadido não depende de prévia ordem judicial e poderá ser efetuada por qualquer pessoa”.

Decretação das Medidas Cautelares durante o Inquérito Policial e na fase judicial

As medidas cautelares serão decretadas pelo juiz, de ofício ou a requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público (art. 282, § 2º, do CPP, com a redação da Lei nº 12.403/2011).

O § 1º do art. 283 do CPP determina que as medidas cautelares não se aplicam à infração a que não for isolada, cumulativa ou alternativamente cominada pena privativa de liberdade.

Ressalvados os casos de urgência ou de perigo de ineficácia da medida, o juiz, ao receber o pedido de medida cautelar, determinará a intimação da parte contrária, acompanhada de cópia do requerimento e das peças necessárias, permanecendo os autos em juízo (art. 282, § 3º, do CPP, com a redação da Lei nº 12.403/2011).

No caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas nas medidas cautelares, o juiz, de ofício ou mediante requerimento do Ministério Público, de seu assistente ou do querelante, poderá substituir a medida, impor outra em cumulação, ou, em último caso, decretar a prisão preventiva (art. 312, parágrafo único) (art. 282, § 4º, do CPP, com a redação da Lei nº 12.403/2011).

Gladson Miranda

NOÇõES DE DIREITO PROCESSUAL PENAL

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O juiz poderá revogar a medida cautelar ou substituí‑la quando verificar a falta de motivo para que subsista, bem como voltar a decretá‑la, se sobrevierem razões que a justifiquem (art. 282, § 5º, do CPP, com a redação da Lei nº 12.403/2011).

A prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar prevista no art. 319 (art. 282, § 6º, do CPP, com a redação da Lei nº 12.403/2011).

Portanto, ausentes os requisitos que autorizam a decretação da prisão preventi-va, o juiz deverá conceder liberdade provisória, impondo, se for o caso, as medidas cautelares previstas no art. 319 deste Código e observados os critérios constantes do art. 282 deste Código.

Trata‑se de modalidade de liberdade provisória, quando determina que, quando o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, a inocorrência de qualquer das hipó-teses que autorizam a prisão preventiva (arts. 311 a 313 do CPP), deverá conceder a liberdade provisória.

No que diz respeito à prisão e à liberdade provisória, a Constituição Federal elegeu alguns delitos como inafiançáveis. Quanto a algumas infrações penais, declarou, de forma expressa, a inafiançabilidade e, quanto a outras, subordinou a vedação da fiança aos termos da lei ordinária. Os tribunais superiores sedimentaram o entendimento de possibilidade da liberdade provisória, nos termos estabelecidos pelo CPP, mesmo para o caso de inafiançabilidade proclamada expressamente pela Lei Fundamental.1 Com efeito, o art. 310, III, do CPP com a redação da Lei nº 12.403/2011 autoriza a concessão da liberdade provisória, com ou sem fiança.

Momento da prisão

O § 2º do art. 283 do CPP determina que “a prisão poderá ser efetuada em qualquer dia e a qualquer hora, respeitadas as restrições relativas à inviolabilidade do domicílio”.

a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.

Se houver violação a tais determinações, configura‑se o delito de abuso de auto-ridade previsto no art. 4º, a, da Lei nº 4.898/1965.

Sobre o conceito dia, com base no critério cronológico, seria o período compre-endido das 6 às 18 horas. Referido critério é comumente utilizado pelas autoridades policiais e públicas, eis que se tem dado objetivo da materialização dos procedimentos de entrada em domicílios. Outro critério seria o astronômico, que considera o período em que há luz solar, definindo dia como o período entre a aurora e o crepúsculo.

Uso de algemas

Se houver, ainda que por parte de terceiros, resistência à prisão em flagrante ou à ordenada por autoridade competente, o executor e as pessoas que o auxiliarem poderão usar dos meios necessários para defender‑se ou para vencer a resistência, do que tudo se lavrará auto subscrito também por duas testemunhas2 (art. 292 do CPP).

1 Cespe/DPU/Defensor Público Federal/2010/Questão 89.2 NCE/Delegado da Polícia Civil de 3ª Classe do RJ/2002.

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Para a efetivação das prisões não será permitido o emprego de força, salvo a indispensável no caso de resistência ou de tentativa de fuga do preso3 (art. 284 do CPP). Se o sujeito passivo da prisão vier a ser lesionado, em face da autorização legal do uso da força quando necessária e no limite necessário, não haverá crime por parte do sujeito ativo da prisão, em face da verificação das excludentes de ilicitude como estrito cumprimento de dever legal por parte dos policiais ou mesmo ou como o exercício regular de direito no caso do particular. Caso haja abuso, podem restar configurados os delitos de abuso de autoridade ou lesão corporal, respectivamente.

Em geral, a custódia de um indivíduo por parte da polícia com o uso de algemas não se encontra regulada na legislação. A legislação regula o tema apenas de forma pontual.

Com efeito, não se permite o uso de algemas no acusa do durante o período em que permanecer no plenário do júri, salvo se absolutamente necessário à ordem dos trabalhos, à segurança das testemunhas ou à garantia da integridade física dos pre-sentes (art. 474, § 3º, do CPP).

Já o art. 234, § 1º, do Código de Processo Penal Militar, determina que o emprego de algemas deve ser evitado, desde que não haja perigo de fuga ou de agressão da parte do preso, e de modo algum será permitido quando o preso for uma das seguintes autoridades:

a) os ministros de Estado;b) os governadores ou interventores de Estados, ou Territórios, o prefeito do Distrito Federal, seus respectivos secretários e chefes de Polícia;c) os membros do Congresso Nacional, dos Conselhos da União e das Assem-bleias Legislativas dos Estados;d) os cidadãos inscritos no Livro de Mérito das ordens militares ou civis reco-nhecidas em lei;e) os magistrados;f) os oficiais das Forças Armadas, das Polícias e dos Corpos de Bombeiros, Mi-litares, inclusive os da reserva, remunerada ou não, e os reformados;g) os oficiais da Marinha Mercante Nacional;h) os diplomados por faculdade ou instituto superior de ensino nacional;i) os ministros do Tribunal de Contas;j) os ministros de confissão religiosa.

O STF, em face da ausência de legislação sobre o tema, editou a Súmula nº 11, que estabelece:

Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsa-bilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado.

3 Assunto cobrado nas seguintes provas: NCE/Delegado da Polícia Civil de 3ª Classe do RJ/2002 e ACP/Delegado da Polícia Civil de São Paulo/2002.

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Com base na referida súmula, já existem diversos pedidos de relaxamento de prisão em face do uso injustificado de algemas.

Segundo o STJ,

O emprego de algemas é degradante, desonroso, humilhante e indigno, devendo ser utilizadas quando, e somente quando, demonstrada a sua necessidade. (STJ, HC nº 111.112/DF, Rel. Min. Jane Silva [desembargadora convocada do TJ‑MG], Terceira Seção, DJe 2/3/2009).

Para o STF,

O uso legítimo de algemas não é arbitrário, sendo de natureza excepcional, a ser adotado nos casos e com as finalidades de impedir, prevenir ou dificultar a fuga ou reação indevida do preso, desde que haja fundada suspeita ou justificado receio de que tanto venha a ocorrer, e para evitar agressão do preso contra os próprios policiais, contra terceiros ou contra si mesmo. O emprego dessa medida tem como balizamento jurídico necessário os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. (STF, HC nº 89.429/RO, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, Julgamento: 22/8/2006).

Prisão por mandado judicial

O art. 285 do CPP determina que a autoridade que ordenar a prisão fará expedir o respectivo mandado de prisão, que:

a) será lavrado pelo escrivão e assinado pela autoridade;4

b) designará a pessoa, que tiver de ser presa, por seu nome, alcunha ou sinais característicos. Desta forma, o mandado de prisão poderá ser cumprido ainda que nele não conste o nome da pessoa a ser presa;5

c) mencionará a infração penal que motivar a prisão. O ato que determina a ex‑pedição de mandado de prisão – ainda que proveniente de tribunal (do relator de apelação, por exemplo) – não dispensa fundamentação;6

d) declarará o valor da fiança arbitrada, quando afiançável a infração;e) será dirigido a quem tiver qualidade para dar‑lhe execução.O mandado de captura poderá ser cumprido por oficial de justiça ou por auto‑

ridade policial.7

O art. 297 do CPP determina que

Para o cumprimento de mandado expedido pela autoridade judiciária, a auto-ridade policial poderá expedir tantos outros quantos necessários às diligências, devendo neles ser fielmente reproduzido o teor do mandado original.

O mandado será passado em duplicata, e o executor entregará ao preso, logo de-pois da prisão, um dos exemplares com declaração do dia, hora e lugar da diligência.

4 Assunto cobrado na prova da OAB‑MS/81º Exame de Ordem/2005.5 Cespe/TJ‑BA/Oficial de Justiça/2005.6 Assunto cobrado na prova do Cespe/1º Exame da Ordem/2007.7 Assunto cobrado na prova do Ieses/TJ‑MA/Oficial de Justiça/2009.

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Da entrega deverá o preso passar recibo no outro exemplar; se recusar, não souber ou não puder escrever, o fato será mencionado em declaração, assinada por duas testemunhas8 (art. 286 do CPP).

Se a infração for inafiançável, a falta de exibição do mandado não obstará à prisão, e o preso, em tal caso, será imediatamente apresentado ao juiz que tiver expedido o mandado9 (art. 287 do CPP).

A prisão em virtude de mandado entender‑se‑á feita desde que o executor, fazendo‑se conhecer do réu, apresente‑lhe o mandado e o intime a acompanhá‑lo (art. 291 do CPP).

Se houver, ainda que por parte de terceiros, resistência à prisão em flagrante ou à determinada por autoridade competente, o executor e as pessoas que o auxiliarem poderão usar dos meios necessários para defender‑se ou para vencer a resistência, do que tudo se lavrará auto subscrito também por duas testemunhas (art. 292 do CPP).

Se o executor do mandado verificar, com segurança, que o réu entrou ou se encontra em alguma casa, o morador será intimado a entregá‑lo, à vista da ordem de prisão. Se não for obedecido imediatamente, o executor convocará duas testemunhas e, sendo dia, entrará à força na casa, arrombando as portas, se preciso; sendo noite, o executor, depois da intimação ao morador, se não for atendido, fará guardar todas as saídas, tornando a casa incomunicável, e, logo que amanheça, arrombará as portas e efetuará a prisão10 (art. 293 do CPP).

O morador que se recusar a entregar o réu oculto em sua casa será levado à pre-sença da autoridade, para que se proceda contra ele como for de direito (art. 293, parágrafo único, do CPP).

Nos termos do art. 236 do Código Eleitoral, nenhuma autoridade poderá, desde 5 (cinco) dias antes e até 48 (quarenta e oito) horas depois do encerramento da eleição, prender ou deter qualquer eleitor, salvo em flagrante delito ou em virtude de sentença criminal condenatória por crime inafiançável. Não cabe, portanto, a prisão em face de cumprimento de mandado de prisão temporária ou preventiva.

A recaptura do réu evadido não depende de prévia ordem judicial e poderá ser efetuada por qualquer pessoa.11

O art. 1º da Lei nº 11.473/2007 estabelece que a União poderá firmar convênio com os Estados e o Distrito Federal para executar atividades e serviços imprescindíveis à preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio. O art. 3º da referida lei considera atividades e serviços imprescindíveis à preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, para os fins de convênio:

I – o policiamento ostensivo;II – o cumprimento de mandados de prisão;III – o cumprimento de alvarás de soltura;IV – a guarda, a vigilância e a custódia de presos;V – os serviços técnico‑periciais, qualquer que seja sua modalidade;VI – o registro de ocorrências policiais.

8 Assunto cobrado na prova do Cespe/TJ‑BA/Oficial de Justiça/2005.9 Assunto cobrado na prova da DRS‑Acadepol/SSP‑MG/Polícia Civil do Estado de Minas Gerais/Delegado de Polí-

cia/2007.10 Assunto cobrado na prova da NCE/Delegado da Polícia Civil de 3ª Classe do RJ/2002.11 Cespe/TJ‑SE/Juiz Substituto/2008.

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Registro do Mandado de Prisão em Banco de Dados mantido pelo CNJ

O juiz competente providenciará o imediato registro do mandado de prisão em ban-co de dados mantido pelo Conselho Nacional de Justiça para essa finalidade (art. 289‑A com a redação da Lei nº 12.403/2011).

Isso, com o objetivo de permitir que qualquer agente policial possa efetuar a pri-são determinada no mandado de prisão registrado no Conselho Nacional de Justiça, ainda que fora da competência territorial do juiz que o expediu (art. 289‑A, § 1º, com a redação da Lei nº 12.403/2011).

Ainda que sem registro no Conselho Nacional de Justiça, qualquer agente policial poderá efetuar a prisão decretada, adotando as precauções necessárias para averi-guar a autenticidade do mandado e comunicando ao juiz que a decretou, devendo este providenciar, em seguida, o registro do mandado na forma do caput deste artigo (art. 289‑A, § 2º, com a redação da Lei nº 12.403/2011).

A prisão será imediatamente comunicada ao juiz do local de cumprimento da medida o qual providenciará a certidão extraída do registro do Conselho Nacional de Justiça e informará ao juízo que a decretou (art. 289‑A, § 3º, com a redação da Lei nº 12.403/2011).

O preso será informado de seus direitos, nos termos do inciso LXIII do art. 5º da Constituição Federal e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, será co-municado à Defensoria Pública (art. 289‑A, § 4º, com a redação da Lei nº 12.403/2011). Agora a comunicação à Defensoria Pública não ocorre mais apenas quando da finaliza-ção do auto de prisão em flagrante. Quando do cumprimento do mandado de prisão, também deve ser feita a comunicação quando o custodiado não tiver advogado.

Havendo dúvidas das autoridades locais sobre a legitimidade da pessoa do execu-tor ou sobre a identidade do preso, poderão custodiar o sujeito passivo do mandado de prisão, até que fique esclarecida a dúvida (art. 289‑A, § 5º, com a redação da Lei nº 12.403/2011).

O Conselho Nacional de Justiça deve regulamentar o registro do mandado de prisão (art. 289‑A, § 6º, com a redação da Lei nº 12.403/2011).

Prisão fora do território do juiz

Quando o acusado estiver no território nacional, fora da jurisdição do juiz proces-sante, a sua prisão será deprecada, devendo constar da precatória o inteiro teor do mandado. Em havendo urgência, o juiz poderá requisitar a prisão por qualquer meio de comunicação, do qual deverá constar o motivo da prisão, bem como o valor da fiança se arbitrada. A autoridade deprecada a quem se fizer a requisição tomará as precauções necessárias para averiguar a autenticidade da comunicação. Por sua vez, o juiz processante deverá providenciar a remoção do preso no prazo máximo de 30 (trinta) dias, contados da efetivação da medida (art. 289 do CPP com a redação da Lei nº 12.403/2011).

O STF entende que a ausência de expedição de precatória constitui mera irregu-laridade. Vejamos:

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EMENTA: HABEAS CORPUS. ILEGALIDADE DA PRISÃO OCORRIDA EM COMARCA DIVERSA DAQUELA EM QUE SE DETERMINARA A PRISÃO PREVENTIVA, SEM EX-PEDIÇÃO DE CARTA PRECATÓRIA E SEM A PRESENÇA DE AUTORIDADES LOCAIS. VIOLAÇÃO DO ART. 289 DO CÓDIGO PENAL. A não expedição de precatória acarreta mera irregularidade administrativa, perfeitamente sanável. Situação de fato inalterada, que não impediria a imediata expedição de novo decreto prisional, porquanto persistem os pressupostos e fundamentos da prisão pre-ventiva constantes do art. 312 do Código de Processo Penal. (STF, HC nº 85.712/GO, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, Julgamento: 3/5/2005)

Prisão em perseguição

Se o réu, sendo perseguido, passar ao território de outro município ou comarca, o executor poderá efetuar‑lhe a prisão no lugar onde o alcançar, apresentando‑o ime-diatamente à autoridade local, que providenciará para a remoção do preso depois de lavrado, se for o caso, o auto de flagrante (art. 290 do CPP). Segundo o STF,

não havendo autoridade no local em que se tiver efetuado a prisão, deverá o preso ser, para a lavratura do auto de flagrante, apresentado à mais próxima”, sendo que “equivale a não haver a autoridade, recusar‑se a autoridade local a tomar qualquer providência. (STF, RHC nº 33.825, Rel. Min. Mário Guimarães, Primeira Turma, Julgamento: 19/10/1955)

Entretanto, tem‑se que não há nulidade do auto de prisão em flagrante se lavrado em local diverso.

Ainda como exemplo, após assaltarem uma loja comercial no centro de Sobradinho – Df, Lauro e Tadeu fugiram em direção a formosa – GO. Alguns policiais militares do Df que passavam próximo ao local do assalto saíram em perseguição aos bandidos e efetuaram a prisão dos assaltantes nessa cidade goiana. Nessa situação, a prisão é legal, podendo a prisão se dar em outra unidade da federação.12

Entender‑se‑á que o executor vai em perseguição do réu, quando: a) tendo‑o avistado, for perseguindo‑o sem interrupção, embora depois o tenha perdido de vista; b) sabendo, por indícios ou informações fidedignas, que o réu tenha passado, há pouco tempo, em tal ou qual direção, pelo lugar em que o procure, for no seu encalço (art. 290, § 1º, do CPP).

Quando as autoridades locais tiverem razões fundamentadas para duvidar da legiti-midade da pessoa do executor ou da legalidade do mandado que apresentar, poderão por em custódia o réu até que fique esclarecida a dúvida (art. 290, § 2º, do CPP).

Espécies de Prisão

Têm‑se as seguintes modalidades de prisão:a) Prisão‑penaÉ imposta em virtude do trânsito em julgado de sentença penal condenatória.

Configura‑se durante o processo de execução, com base nas disposições da Lei de Execuções Penais, materializando o caráter repressivo da pena de prisão.

12 Assunto cobrado na prova da Movens/PC‑PA/Delegado/2009/Questão 30/Assertiva D.

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b) Prisão processual (cautelar ou provisória)A Constituição Federal estipula várias disposições pertinentes ao processo penal,

com eficácia imediata. A natureza jurídica da necessidade do decreto de uma prisão cautelar, sob este viés, é o de medida excepcional.13

Modernamente, admite‑se que a prisão do réu ocorra antes do trânsito em jul‑gado da sentença condenatória, mesmo diante do princípio constitucional penal do “estado de inocência”.14

É compatível com a Constituição Federal de 1988 a prisão processual15, eis que é sempre determinada por ordem judicial ou se verifica em face do flagrante de prá-tica delitiva. Com efeito, em face da possibilidade da prisão em flagrante, pode‑se afirmar que nem todas as modalidades de prisão processual dependem de ordem fundamentada do juízo competente.16

Chama‑se prisão provisória a prisão decretada antes ou durante o processo penal, em sua fase judicial, ainda que já tenha sido prolatada sentença penal condenatória. Compreende:

1) a prisão em flagrante17 (arts. 301 a 310 do CPP);2) a prisão preventiva18 (arts. 311 a 316 do CPP);3) a prisão decorrente de pronúncia (art. 413, § 3º, do CPP);4) a prisão decorrente de sentença penal condenatória sem trânsito em julgado

(art. 387, parágrafo único, do CPP);5) a prisão temporária19 (Lei nº 7.960/1989).A decisão judicial que decreta prisão cautelar deve ser sempre fundamentada.

Assim, com referência à prisão cautelar requerida pelo Ministério Público após o oferecimento de denúncia, o deferimento da medida cautelar deve ter como fun‑damento os pressupostos previstos no Código de Processo Penal, devendo o juiz fundamentar a sua decisão.20

O art. 300 do CPP determinava que, sempre que possível, as pessoas presas proviso-riamente deveriam ficar separadas das que já estivessem definitivamente condenadas. Com a edição da Lei nº 12.403/2011, agora a separação é obrigatória, eis que a nova redação do dispositivo determina que

as pessoas presas provisoriamente ficarão separadas das que já estiverem definitivamente condenadas, nos termos da lei de execução penal.

c) Prisão especialTrata‑se de forma de submissão diferenciada da prisão provisória, em face da fun-

ção de determinadas pessoas. As regras sobre prisão especial só se aplicam antes da condenação definitiva.21 Em geral, a prisão especial somente poderá ser concedida

13 FCC/DP‑MA/Defensor Público/2009.14 Assunto cobrado na prova do Ieses/TJ‑MA/Analista Judiciário/Direito/2009.15 Cespe/OAB/3º Exame de Ordem/2007.16 Assunto cobrado na prova da OAB‑PR/Exame 02/2006.17 Assunto cobrado na prova da NCE/Polícia Civil RJ/2002 e OAB‑RJ/24º Exame de Ordem/2004.18 Assunto cobrado na prova da NCE/Polícia Civil RJ/Papiloscopista Civil/2002 e OAB‑RJ/24º Exame de Ordem/2004.19 Assunto cobrado na prova da OAB‑RJ/24º Exame de Ordem/2004.20 Assunto cobrado na prova do Cespe/TJ‑RR/Analista Processual/2006.21 Assunto cobrado nas seguintes provas: OAB‑PR/Exame 02/2006; Cespe/TJ‑SE/Juiz Substituto/2008 e 13º Concurso

Público para Procurador da República.

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durante o processo ou inquérito policial, cessando o benefício após o trânsito em julgado.22

Nos termos do art. 295 do CPP, serão recolhidos a quartéis ou a prisão especial, à disposição da autoridade competente, quando sujeitos a prisão antes de condenação definitiva:

I – os ministros de Estado23;II – os governadores ou interventores de Estados ou Territórios, o prefeito do

Distrito Federal, seus respectivos secretários, os prefeitos municipais, os vereadores e os chefes de Polícia;

III – os membros do Parlamento Nacional, do Conselho de Economia Nacional e das Assembleias Legislativas dos Estados;

IV – os cidadãos inscritos no “Livro de Mérito”24;V – os oficiais das Forças Armadas e os militares dos Estados, do Distrito Federal e

dos Territórios. Determina, ainda, o parágrafo único do art. 300 do CPP, com a redação dada pela Lei nº 12.403/2011, que

o militar preso em flagrante delito, após a lavratura dos procedimentos legais, será recolhido a quartel da instituição a que pertencer, onde ficará preso à disposição das autoridades competentes;

VI – os magistrados;VII – os diplomados por qualquer das faculdades superiores da República25;VIII – os ministros de confissão religiosa;IX – os ministros do Tribunal de Contas;X – os cidadãos que já tiverem exercido efetivamente a função de jurado, salvo

quando excluídos da lista por motivo de incapacidade para o exercício daquela função;26 O legislador, no art. 439 com a redação da Lei nº 12.403/2011, retirou a previsão de prisão especial para os jurados, mas não alterou o art. 295, X, do CPP, que continua prevendo a prisão especial para jurado.

XI – os delegados de polícia e os guardas‑civis dos Estados e Territórios, ativos e inativos.

Nos termos do art. 296 do CPP, os inferiores e praças, onde for possível, serão recolhi-dos à prisão, em estabelecimentos militares, de acordo com os respectivos regulamentos.

Há, ainda, diversas outras leis que preveem prisão especial. Com efeito, tem direito à prisão especial o dirigente de entidade sindical.27

O mesmo se aplica em relação ao advogado, já que o Estatuto da Advocacia, em seu art. 7º, inciso V, estabelece que o advogado não pode ser recolhido preso antes de sentença transitada em julgado, senão em sala de Estado Maior, com instalações e comodidades condignas (não sendo necessário que sejam assim consideradas pela OAB, conforme determina a ADIn nº 1.127‑8), e, na sua falta, em prisão domiciliar.

22 Assunto cobrado nas seguintes provas: Cespe/TJ‑SE/Juiz Substituto/2008; 13º Concurso Público para Procurador da República e OAB‑PR/Exame 02/2006.

23 Assunto cobrado nas seguintes provas: TJ‑RN/Oficial de Justiça/2002 e TJ‑PR/Juiz Substituto/2006.24 Assunto cobrado nas seguintes provas: TJ‑RN/Oficial de Justiça/2002 e TJ‑PR/Juiz Substituto/2006.25 Assunto cobrado nas seguintes provas: TJ‑RN/Oficial de Justiça/2002 e TJ‑PR/Juiz Substituto/2006.26 FGV/SSP‑RJ/Oficial de Cartório/2009.27 Assunto cobrado na prova da OAB‑GO/1º Exame de Ordem/2003.

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Segundo o STF, entende‑se que referida dependência se trata de

compartimento de qualquer unidade militar que, ainda que potencialmente, possa ser utilizado pelo grupo de Oficiais que assessoram o Comandante da organização militar para exercer suas funções, o local deve oferecer instalações e comodidades condignas (STF, Rcl nº 6.387/SC, Rel. Min. Ellen Gracie, Tribunal Pleno, 21/11/2008).

Ainda segundo referido julgado, a questão referente à existência de grades nas dependências da Sala de Estado‑Maior onde o advogado deve ser recolhido, por si só, não impede o reconhecimento do perfeito atendimento ao disposto no art. 7º, V, da Lei nº 8.906/1994 (Rcl. 5.192, Rel. Min. Menezes Direito).28

Também têm direito à prisão especial:

a) juízes de paz (art. 112, § 2º, da Lei Complementar nº 35/1979);b) Defensores Públicos (art. 44, III, da Lei Complementar nº 80/1994);c) membros do Ministério Público (art. 18, II, e, da Lei Complementar nº 75/1993; e art. 40, V, da Lei nº 8.625/1993);d) Dirigentes e empregados, eleitos, dos sindicatos (Lei nº 2.860/1966);e) Jornalistas profissionais (art. 66, da Lei nº 5.250/1967), em qualquer caso;f) Oficiais da Marinha Mercante (Lei nº 799/1949, e Lei nº 5.606/1970);g) Pilotos de aeronaves mercantes nacionais (Lei nº 3.988/1961);h) Professores de primeiro e segundo graus (Lei nº 7.172/1983);i) Cidadãos que já tiverem exercido efetivamente a função de jurado do Tribunal do Júri (art. 439 do CPP); Com a edição da Lei nº 12.403/2011, o art. 439 do CPP passou não mais assegurar a prisão especial para o jurado, determinando apenas que “o exercício efetivo da função de jurado constituirá serviço público relevante e estabelecerá presunção de idoneidade moral”. Entretanto, o art. 295, X, continua prevendo a prisão especial para jurado, conforme já destacado;j) membro do Conselho Tutelar da Criança e do Adolescente (art. 135, da Lei nº 8.069/1990);k) vogais e suplentes, juízes e Ministros classistas da Justiça do Trabalho (art. 665, da CLT);l) funcionário da administração da justiça criminal (arts. 84, § 2º, e 106, § 3º, da Lei de Execução Penal – Lei nº 7.210/1984);m) colaborador, nas hipóteses dos §§1º e 3º, da Lei nº 9.807/1999, que trata da proteção de acusados ou condenados que tenham voluntariamente prestado efetiva colaboração à investigação policial e ao processo criminal.

A prisão especial consiste exclusivamente no recolhimento em local distinto da prisão comum para os presos provisórios (art. 295, § 1º, do CPP), que, nos termos do art. 102 da Lei de Execuções Penais, são segregados nas cadeias públicas (ou centros de detenção provisória).

Não havendo estabelecimento específico para o preso especial, este será reco-lhido em cela distinta da cadeia pública (art. 295, § 2º, do CPP). De acordo com a

28 Assunto cobrado na prova do Cespe/PC‑RN/Delegado de Polícia Civil Substituto/2009.

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orientação do STJ, o direito do advogado, ou de qualquer outro preso especial, deve circunscrever‑se à garantia de recolhimento em local distinto da prisão comum. Não havendo estabelecimento específico, poderá o preso ser recolhido à cela distinta da prisão comum, observadas as condições mínimas de salubridade e dignidade da pessoa humana.29

Dessa forma, o que não é permitido é que o preso especial fique em mesma cela que o preso comum. A cela especial poderá consistir em alojamento coletivo (desde que todos os que ali se encontrem sejam presos especiais), atendidos os requisitos de salubridade do ambiente, pela concorrência dos fatores de aeração, insolação e condicionamento térmico adequados à existência humana (art. 292, § 3º, do CPP). Na hipótese de acomodações adequadas ao preso especial, o titular do benefício poderá ser segregado em estabelecimentos militares.

Há possibilidade de prisão especial mesmo após o trânsito em julgado. Com efei-to, o art. 84, § 2º, da Lei de Execuções Penais, estabelece que o preso que, ao tempo do fato, era funcionário da Administração da Justiça Criminal ficará em dependência separada, não se referindo ao fato de o preso ser apenas provisório. O mesmo se diga em relação a Defensores Públicos e membros do Ministério Público.

O art. 292, § 4º, do CPP, estabelece, ainda, que o preso especial não será transpor‑tado juntamente com o preso comum, sendo os demais direitos e deveres do preso especial os mesmos do preso comum30 (art. 292, § 5º, do CPP).

A Súmula nº 717 do STF destaca que

não impede a progressão de regime de execução da pena, fixada em sentença não transitada em julgado, o fato de o réu se encontrar em prisão especial.

d) Prisão civilO art. 5º, LXVII, da CF/1988, estabelece que não haverá prisão civil por dívida,

salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel.

Quanto à prisão do depositário infiel, não é mais admitida.31

Com efeito, nos termos do art. 5º, § 2º, da CF/1988, os direitos e garantias expres-sos na Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

Por sua vez, o Pacto de São José da Costa Rica (ratificado pelo Brasil – Decreto nº 678, de 6 de novembro de 1992), em seu art. 7º, item 7, estabelece que ninguém deve ser detido por dívidas, salvo nas hipóteses de mandados de autoridade judiciária competente expedidos em virtude de inadimplemento de obrigação alimentar. Assim, a única exceção seria a possibilidade de prisão civil do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia.

Embora o referido Pacto não tenha caráter de emenda constitucional, eis que não foi aprovado, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, conforme exigência do § 3º do art. 5º da CF/1988, o STF tem ressaltado que o referido tratado tem hierarquia intermediária de norma

29 Assunto cobrado na prova do Cespe/TRF‑5ª Região/Juiz Federal Substituto/2005.30 Assunto cobrado na prova da FGV/SSP‑RJ/Oficial de Cartório/2009.31 Assunto cobrado: Cespe/DPE‑ES/Defensor Público/Questão 46/2009.

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supralegal que autoriza afastar regra ordinária brasileira que possibilite a prisão civil por dívida, no caso, os arts. 652 do Código Civil e 904, parágrafo único, do Código de Processo Civil, mesmo que a Constituição Federal, em seu art. 5º, LXVII, de eficácia restringível, permita a prisão do depositário infiel, e sejam as disposições do Código Civil posteriores às do referido Pacto:

EMENTA: HABEAS CORPUS. SALVO‑CONDUTO. PRISÃO CIVIL. DEPOSITÁRIO JUDICIAL. DÍVIDA DE CARÁTER NÃO ALIMENTAR. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA. 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal firmou a orientação de que só é possível a prisão civil do “responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia” (inciso LXVII do art. 5º da CF/1988). Precedentes: HCs nos 87.585 e 92.566, da relatoria do Min. Marco Aurélio. 2. A norma que se extrai do inciso LXVII do art. 5º da Constituição Federal é de eficácia restringível. Pelo que as duas exceções nela contidas podem ser apor-tadas por lei, quebrantando, assim, a força protetora da proibição, como regra geral, da prisão civil por dívida. 3. O Pacto de São José da Costa Rica (ratificado pelo Brasil – Decreto nº 678, de 6 de novembro de 1992), para valer como norma jurídica interna do Brasil, há de ter como fundamento de validade o § 2º do art. 5º da Magna Carta. A se contrapor, então, a qualquer norma ordi-nária originariamente brasileira que preveja a prisão civil por dívida. Noutros termos: o Pacto de São José da Costa Rica, passando a ter como fundamento de validade o § 2º do art. 5º da CF/1988, prevalece como norma supralegal em nossa ordem jurídica interna e, assim, proíbe a prisão civil por dívida. Não é norma constitucional – à falta do rito exigido pelo § 3º do art. 5º –, mas a sua hierarquia intermediária de norma supralegal autoriza afastar regra ordinária brasileira que possibilite a prisão civil por dívida. 4. No caso, o paciente corre o risco de ver contra si expedido mandado prisional por se encontrar na situação de infiel depositário judicial. 5. Ordem concedida. (STF, HC nº 94.013/SP, Rel. Min. Carlos Britto, Primeira Turma, Julgamento: 10/2/2009)

e) Prisão administrativaPrisão administrativa é a decretada por autoridade administrativa. Essa modalidade

de prisão não foi recepcionada pela Constituição de 1988. Era prevista na antiga reda-ção do art. 319 do CPP, que falava sobre a prisão administrativa de quem não pagasse tributo ou de estrangeiro desertor. Referida modalidade de prisão foi retirada de nosso ordenamento jurídico com a edição da Lei nº 12.403/2011. Era prevista:

1) no art. 319 do CPP32, que falava sobre a prisão administrativa de quem não pagasse tributo ou de estrangeiro desertor;

2) no art. 35 da antiga Lei de Falências, quando o falido não cumpria suas obrigações;3) nos arts. 81 e 84, caput, da Lei nº 6.815/1980, que previa a possibilidade de o

Ministro da Justiça decretar prisão para fins de expulsão ou extradição de estrangeiro.No procedimento administrativo de extradição, Capez (2009, p. 255) destaca a

existência de julgado do STF permitindo a prisão administrativa, desde que decretada por juiz, posicionamento com o qual não concorda e por nós é tangenciado, tendo em vista as disposições constitucionais.

32 Assunto cobrado nas seguintes provas: TRF‑1ª Região/X Concurso/Juiz Federal Substituto; NCE/Delegado da Polícia Civil do DF/2004 e OAB‑DF/3º Exame de Ordem/2003.

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Referidos artigos não foram recepcionados pelo art. 5º, LXI e LXVII, da CF/1988, que exige decisão judicial para a decretação da prisão.

f) Prisão disciplinarO art. 5º, LXI, da CF/1988, permite a prisão disciplinar de militar para o caso de

transgressão militar. E mais, o art. 142, § 2º, da CF/1988, estabelece não caber habeas corpus em relação a punições disciplinares militares.

A jurisprudência tem abrandado o rigor de tal proibição permitindo o questiona-mento por habeas corpus. Nesse sentido, o STF destaca que

a legalidade da imposição de punição constritiva da liberdade, em procedimento administrativo castrense, pode ser discutida por meio de ha beas corpus. (STF, RHC nº 88.543/SP, Rel.Min. Ricardo Lewandowski, Órgão Julgador: Primeira Turma, Julgamento: 3/4/2007)

Se a punição disciplinar militar atender aos pressupostos de legalidade, quais sejam, a hierarquia, o poder disciplinar, o ato ligado à função e a pena susceptível de ser aplicada disciplinarmente, é incabível a impetração de habeas corpus, eis que não se pode questionar, com base em referida ação autônoma de impugnação, questões referentes ao mérito da punição disciplinar. (STF, RE nº 338.840/RS, Rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, Julgamento: 19/8/2003)

g) Prisão para averiguaçãoÉ incompatível com a Constituição Federal de 1988 a prisão para averiguação.33

Além de inconstitucional, o autor de prisão para averiguação comete o crime de abuso de autoridade previsto no art. 3º, a e i da Lei nº 4.898/1965.34

A equipe policial, para constatar se há algum mandado contra o agente, deve se valer de seus meios de comunicação. Só poderá efetivar a prisão se restar configurada alguma das modalidades de flagrante ou se houver ordem judicial contra o sujeito.

Entretanto, poderá haver prisão em flagrante se o sujeito recusar a fornecer à autoridade quando esta, justificadamente, solicitar ou exigir dados ou indicações con-cernentes à própria identidade, estado, profissão, domicílio e residência, pois o sujeito incidirá, assim, na contravenção prevista no art. 68 do Decreto‑Lei nº 3.688/1941. Isso mesmo se for uma infração em que o agente se livre solto, por não ser punida com pena privativa de liberdade. Já se o sujeito fizer declarações inverídicas a respeito de sua identidade pessoal, estado, profissão, domicílio e residência, também responde pela referida contravenção, que, no caso, prevê pena privativa de liberdade.

Medidas Cautelares Diversas da Prisão

O art. 319 com a redação da Lei nº 12.403/2011 trouxe as seguintes medidas cautelares diversas da prisão:

I – comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades;

33 Assunto cobrado na prova do Cespe/3º Exame de Ordem/2007.34 Assunto cobrado na prova do Cespe/TRE‑MA/Analista Judiciário/2009.

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II – proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circuns-tâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações;

III – proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circuns-tâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante;

IV – proibição de ausentar‑se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução;

V – recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos;

VI – suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza eco-nômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais;

VII – internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-‑imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração;

VIII – fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial;

IX – monitoração eletrônica.

Prisão em flagrante

Conceito

A Prisão em Flagrante é um ato administrativo do Estado, como deixa entrever o Código de Processo Penal; é uma medida cautelar de natureza processual que dispensa ordem escrita e é prevista expressamente na Constituição Federal.35

Natureza jurídica

Trata‑se de modalidade de prisão que dispensa ordem judicial, sendo prevista na própria Constituição Federal36, tendo cabimento quando o agente:

1) está cometendo a infração penal;2) acaba de cometê‑la;3) é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa,

em situação que faça presumir ser autor da infração; ou4) é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que

façam presumir ser ele autor da infração (art. 302 do CPP).É possível a prisão em flagrante não só de quem esteja cometendo crime, mas

também a de quem esteja cometendo contravenção.É cabível a prisão em flagrante em crime de ação penal privada.37 Entretanto, nos

crimes de ação penal privada a lavratura do auto de prisão em flagrante depende

35 Delegado de Polícia Substituto de Santa Catarina/2001.36 FGV/TJ‑SE/Analista Judiciário/2004.37 Assunto cobrado nas seguintes provas: Cespe/Delegado da Polícia Fe deral/2002; OAB‑DF/2º Exame de Ordem/2004;

Cespe/TJ‑RR/Oficial de Justiça/2001; OAB‑DF/2º Exame de Ordem/2004; Cespe/TJ‑RR/Oficial de Justiça/2001; Cespe/Delegado da Polícia Federal/2002; OAB‑DF/2º Exame de Ordem/2004 e OAB‑DF/2º Exame de Ordem/2004.

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de requerimento do ofendido.38 Deve‑se, portanto, diferenciar a prisão em flagrante da lavratura do auto de prisão em flagrante.

Em crime de ação penal pública condicionada à representação, o delegado de polícia também não poderá prender o autor do crime em flagrante sem a referida representação.39

O estado de flagrante delito é uma das exceções constitucionais à inviolabilidade do domicílio, nos termos da Constituição Federal.40

Momento

A prisão pode ser efetuada em qualquer dia e a qualquer hora, respeitadas as restrições relativas à inviolabilidade do domicílio.

Sujeito ativo

Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito (art. 301 do CPP).

Com relação à possibilidade de qualquer do povo efetuar prisão em flagrante, tem-se hipótese de flagrante facultativo, sendo que até mesmo a vítima do crime pode prender aquele que for encontrado em flagrante delito, não havendo, entretanto, qualquer obrigatoriedade, mas sim possibilidade de que se efetue a prisão.

Já as autoridades policiais e seus agentes têm o dever legal de efetivar a prisão, sendo hipótese de flagrante obrigatório ou compulsório.41

Sujeito passivo

É o indivíduo que se encontra em situação flagrancial, sendo que qualquer pessoa pode ser sujeito passivo de prisão em flagrante.

Entretanto, não são sujeitos passivos de flagrante:1) Menores de 18 anos, nos termos do art. 228 da CF/1988 e do art. 27 do Código

Penal, que consideram o menor inimputável. Com efeito, nos termos do art. 172 do Estatuto da Criança e do Adolescente, o adolescente apreendido em flagrante de ato infracional será, desde logo, encaminhado à autoridade policial competente. Não há prisão em flagrante e nem lavratura de auto de prisão em flagrante.

Obs.: Se a inimputabilidade for por doença mental, não há óbice à prisão. Nesse sentido, vejamos o seguinte exemplo: em um sábado à noite, Lúcia, enfermeira do hospital psiquiátrico Dr. PINEL, solicita a presença de policiais militares, alegando que Semprônio, paciente portador de grave distúrbio mental que o impede inteiramente de entender o caráter ilícito de seu próprio comportamento, está agredindo dolosamente o zelador Nilo. De fato, os policiais militares chegam ao hospital e flagram Semprô-nio ofendendo a integridade corporal de Nilo. Diante da intervenção dos milicianos,

38 OAB‑DF/3º Exame de Ordem/2003.39 Assunto cobrado na prova do Cespe/Delegado da Polícia Federal/2002.40 Cespe/2º Exame da Ordem/2006.41 Assunto cobrado nas seguintes provas: OAB‑DF/1º Exame de Ordem/2005; OAB‑PR/Exame 01/2006; OAB‑RS/1º

Exame/2007; FGV/TJ‑SE/Analista Judiciário/2004; OAB‑DF/1º Exame de Ordem/2004; TJ‑SC/Oficial de Justiça/2003; Cespe/Defensoria Pública da União/Defensor Público da União de 2ª Categoria/2001 e Unama/Defensoria Pública do Estado do Pará/Defensor Público de 1ª Entrância do Estado do Pará/2006.

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Semprônio é detido e levado, juntamente com Nilo e Lúcia, à presença da autoridade policial. Nilo imediatamente representa pelo processo criminal em face do agressor e é encaminhado a exame de corpo de delito, constatando os peritos que foram leves as lesões suportadas pela vítima. Encontrando‑se suficientemente demonstradas as informações anteriores, a autoridade policial deverá lavrar auto de prisão em flagrante e, diante da notícia de que o autor do fato é doente mental, representar à autoridade judiciária pela instauração de incidente de insanidade mental e pela imediata transferência de Semprônio para hospital de custódia e tratamento.42

2) A pessoa do agente diplomático não poderá ser objeto de nenhuma forma de detenção ou prisão (Decreto nº 56.435/1965, que promulgou a Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas).

Os funcionários consulares não poderão ser detidos ou presos preventivamente, exceto em caso de crime grave e em decorrência de decisão de autoridade judiciária competente (Decreto nº 61.078/1967, que promulgou a Convenção de Viena sobre Relações Consulares). Entretanto, pode ser sujeito passivo do flagrante o diplomata43 nacional.

3) O presidente da República, nos termos do art. 86, § 3º, da CF/1988, que esta-belece que, enquanto não sobrevier sentença condenatória, nas infrações comuns, o Presidente da República não estará sujeito a prisão.

Tal proteção poderá não alcançar os governadores, ainda que haja previsão nas constituições estaduais.44

Nesse sentido, citemos a seguinte emenda do STF:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE MATO GROSSO – OUTORGA DE PRERROGATIVA DE CARÁTER PROCESSUAL PENAL AO GOVERNADOR DO ESTADO – IMUNIDADE A PRISÃO CAUTELAR – INADMISSIBILIDADE – USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA LEGISLATIVA DA UNIÃO – PRERROGATIVA INERENTE AO PRESIDENTE DA REPÚBLICA ENQUANTO CHEFE DE ESTADO (CF/1988, art. 86, § 3º) – AÇÃO DIRETA PROCEDENTE. IMUNIDADE A PRISÃO CAUTELAR – PRERROGATIVA DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA – IM-POSSIBILIDADE DE SUA EXTENSÃO, MEDIANTE NORMA DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL, AO GOVERNADOR DO ESTADO. O ESTADO‑MEMBRO, AINDA QUE EM NORMA CONSTANTE DE SUA PRÓPRIA CONSTITUIÇÃO, NÃO DISPÕE DE COMPETÊNCIA PARA OUTORGAR AO GOVERNADOR A PRERROGATIVA EXTRA-ORDINÁRIA DA IMUNIDADE À PRISÃO EM FLAGRANTE, A PRISÃO PREVENTIVA E A PRISÃO TEMPORÁRIA, POIS A DISCIPLINAÇÃO DESSAS MODALIDADES DE PRISÃO CAUTELAR SUBMETE‑SE, COM EXCLUSIVIDADE, AO PODER NORMATIVO DA UNIÃO FEDERAL, POR EFEITO DE EXPRESSA RESERVA CONSTITUCIONAL DE COMPETÊNCIA DEFINIDA PELA CARTA DA REPÚBLICA. A NORMA CONSTANTE DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL – QUE IMPEDE A PRISÃO DO GOVERNADOR DE ESTADO ANTES DE SUA CONDENAÇÃO PENAL DEFINITIVA – NÃO SE REVESTE DE VALIDADE JURÍDICA E, CONSEQUENTEMENTE, NÃO PODE SUBSISTIR EM FACE

42 Assunto cobrado nas seguintes provas: NCE/Faepol/Delegado da Polícia Civil do Rio de Janeiro/2001 e Defensoria Pública do Estado do Ceará/Defensor Público/2002.

43 Assunto cobrado na prova da DRS‑Acadepol/Polícia Civil do Estado de Minas Gerais/SSP/MG/Delegado de Polí-cia/2007.

44 Assunto cobrado na prova do Cespe/PC‑RN/Delegado de Polícia Civil Substituto/2009.

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DE SUA EVIDENTE INCOMPATIBILIDADE COM O TEXTO DA CONSTITUIÇÃO FEDE-RAL. PRERROGATIVAS INERENTES AO PRESIDENTE DA REPÚBLICA ENQUANTO CHEFE DE ESTADO. – OS ESTADOS‑MEMBROS NÃO PODEM REPRODUZIR EM SUAS PRÓPRIAS CONSTITUIÇÕES O CONTEÚDO NORMATIVO DOS PRECEITOS INSCRITOS NO ART. 86, §§ 3º E 4º, DA CARTA FEDERAL, POIS AS PRERROGATIVAS CONTEMPLADAS NESSES PRECEITOS DA LEI FUNDAMENTAL – POR SEREM UNICA-MENTE COMPATÍVEIS COM A CONDIÇÃO INSTITUCIONAL DE CHEFE DE ESTADO – SÃO APENAS EXTENSÍVEIS AO PRESIDENTE DA REPÚBLICA. PRECEDENTE: ADIN Nº 978‑PB, REL. P/ O ACÓRDÃO MIN. CELSO DE MELLO (STF, ADI nº 1.010/MT, Rel. Min. Ilmar Galvão, Tribunal Pleno, DJ 17/11/1995).

4) Desde a expedição do diploma, os membros do Congresso Nacional não pode-rão ser presos, salvo em flagrante de crime inafiançável. Nesse caso, os autos serão remetidos dentro de vinte e quatro horas à Casa respectiva, para que, pelo voto da maioria de seus membros, resolva sobre a prisão (art. 53, § 2º, da CF/1988). Trata‑se da imunidade formal (processual ou relativa). Nos termos do art. 27, § 1º, da CF/1988, os deputados estaduais também possuem imunidade relativa. Já os vereadores não têm imunidade processual. Os senadores, os deputados federais e estaduais e os ve-readores (no exercício do mandato e na circunscrição do Município) também gozam de imunidade material, nos termos dos arts. 53, caput, e 29, VIII, da CF/1988, sendo invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opiniões, palavras e votos. Não cometem, portanto, os crimes contra a honra (arts. 138 a 140 do CP) e apologia ao crime (art. 287 do CP).

Assim, se um deputado federal foi surpreendido e detido por agentes de polícia, em um restaurante, no momento em que efetuou seis disparos de revólver contra um desafeto, ceifando‑lhe a vida. A autoridade policial autuou o parlamentar em flagran‑te delito, remetendo os autos, em dezesseis horas, à Câmara dos Deputados. Nessa situação, a Câmara dos Deputados, pelo voto secreto da maioria de seus membros, resolverá sobre a prisão e autorizará, ou não, a formação de culpa.45

Por outro lado, o STF entende que o art. 53 da Constituição da República dispõe que os Senadores, Depu tados Federais e Estaduais são isentos de enquadramento penal por suas opiniões, palavras e votos, ou seja, têm imunidade material no exercí-cio da função parlamentar, ou seja, as palavras devem estar absolutamente ligadas ao exercício do mandato. (STF, Inq. nº 2.297/DF, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, Julgamento: 20/9/2007)

O mesmo ocorre em relação aos vereadores, sendo que

o Supremo Tribunal Federal fixou entendimento de que a imunidade material concedida aos vereadores sobre suas opiniões, palavras e votos não é absoluta, e é limitada ao exercício do mandato parlamentar sendo respeitada a pertinência com o cargo e o interesse municipal. (STF, RE‑AgR nº 583.559/RS, Rel. Min. Eros Grau, Segunda Turma, Julgamento: 10/6/2008)

5) São prerrogativas do magistrado não ser preso senão por ordem escrita do Tribunal ou do órgão especial competente para o julgamento, salvo em flagrante de

45 Cespe/Delegado da Polícia Federal/2002.

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crime inafiançável (neste caso, a autoridade fará imediata comunicação e apresentação do magistrado ao Presidente do Tribunal a que esteja vinculado). (art. 33, II, da Lei Complementar nº 35/1979 – Lei Orgânica da Magistratura Nacional)

6) Constituem prerrogativas dos membros do Ministério Público ser preso somente por ordem judicial escrita, salvo em flagrante de crime inafiançável (neste caso, a auto-ridade fará, no prazo máximo de vinte e quatro horas, a comunicação) e a apresentação do membro do Ministério Público ao Procurador‑Geral de Justiça (art. 40, III, da Lei nº 8.625/1993 – Lei Orgânica Nacional do Ministério Público).

7) O advogado somente poderá ser preso em flagrante, por motivo de exercício da profissão, em caso de crime inafiançável (art. 7º, § 3º, da Lei nº 8.906/1994). O art. 7º, IV, da Lei nº 8.906/1994 estabelece ainda que o advogado tem direito à presença de representante da OAB, quando preso em flagrante, por motivo ligado ao exercício da advocacia, para lavratura do auto respectivo, sob pena de nulidade e, nos demais casos, a comunicação expressa à seccional da OAB.

8) A autoridade policial que tomar conhecimento da ocorrência de infração de me-nor potencial ofensivo lavrará termo circunstanciado e o encaminhará imediatamente ao juizado, com o autor do fato e a vítima, providenciando‑se as requisições dos exames periciais necessários. Ao autor do fato que, após a lavratura do termo, for imediata‑mente encaminhado ao juizado ou assumir o compromisso de a ele comparecer, não se imporá prisão em flagrante46, nem se exigirá fiança (art. 69, parágrafo único, da Lei nº 9.099/1995). Assim, há possibilidade de se lavrar auto de prisão em flagrante no caso de infrações de menor potencial ofensivo, bastando o autor se recusar a assinar o compromisso de comparecer ao juizado. Entretanto, após a lavratura do auto de prisão em flagrante, muitas vezes será colocado em liberdade se restar configurada, por exemplo, hipótese em que o agente se livre solto, pelo fato de a figura penal não prever pena de prisão, como ocorre com a conduta prevista no art. 28 da Lei de Drogas (Lei nº 11.343/2006), embora haja na doutrina entendimento de que não é cabível sequer a prisão em flagrante (CAPEZ, 2009, p. 269). Nesse sentido, observa‑se que o crime de constrangimento ilegal, cuja pena é de detenção de três meses a um ano ou multa, é da alçada do juizado especial criminal. Nessa situação, o delegado de polícia não deve lavrar o auto de prisão em flagrante, mas termo circunstanciado, desde que o autor da infração seja imediatamente encaminhado para o juizado ou assuma o compromisso de fazê‑lo.47

Seguindo a mesma linha de raciocínio, na manhã de segunda‑feira, dia normal de trabalho, agentes penitenciários de serviço na Penitenciária de Bangu prendem em flagrante João, que estava agredindo José. Tanto João como José cumprem pena na referida instituição, condenados que foram, definitivamente, a oito anos de reclusão por tráfico de drogas. Levados à presença do Diretor da unidade, este determinou a condução do agressor, da vítima e das testemunhas para a delegacia de polícia da área, uma vez que josé manifestou a vontade de representar pelo processo em face de João. Na delegacia de polícia, José ratifica a representação e é levado a exame de corpo de delito, constatando os peritos que se trata de lesão corporal de natureza leve. Diante disso, a autoridade policial lavrará termo circunstanciado e providenciará o imediato encaminhamento do autor do fato ao juizado Especial Criminal competente.48

46 OAB‑MG/1º Exame de Ordem/2005.47 Cespe/Defensoria Pública do Estado de Sergipe/Defensor Público de 2ª Categoria/2005.48 Assunto cobrado na prova da NCE/Faepol/Delegado da Polícia Civil do Rio de Janeiro/2001.

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9) A apresentação espontânea do acusado à autoridade impedirá sua prisão em flagrante, por não configurar a apresentação espontânea hipótese prevista no art. 302 do CPP. Entretanto, o CPP não veda expressamente a prisão em flagrante do agente que se apresente à autoridade policial, ainda que logo após a prática de crime.49 Não tem cabimento a prisão em flagrante do agente que, horas depois do delito, entrega‑se espontaneamente à polícia, que não o perseguia, e confessa o crime diante da auto‑ridade policial.50 Assim, Jorge imediatamente após matar a esposa e o amante desta, flagrados em adultério, Jorge, arrependido, procurou autoridade policial e confessou a autoria do crime, até então desconhecido pela polícia. Nessa situação, Jorge poderá ser preso, mas não em flagrante.51

Nada obstará, entretanto, seja decretada prisão preventiva nos casos em que a lei a autoriza. Havia disposição expressa nesse sentido na antiga redação do art. 317 do CPP, que foi suprimido pela Lei nº 12.403/2011. Entretanto, entendemos que ainda é cabível a prisão preventiva se presentes as hipóteses dos arts. 312 e 313 do CPP, com a redação dada pela Lei nº 12.403/2011. Caso alguém, após matar sua companheira, apresente‑se, voluntariamente, à autoridade policial, comunicando o ocorrido e in‑dicando o local do crime, essa apresentação voluntária tornará inviável a prisão em flagrante mas não a preventiva, caso, por exemplo, esse indivíduo dê argumentos de que fugirá do país.52

10) Ao condutor de veículo, nos casos de acidentes de trânsito de que resulte vítima, não se imporá a prisão em flagrante53, nem se exigirá fiança, se prestar pronto e integral socorro àquela (art. 301 da Lei nº 9.503/1997).

Espécies de flagrante

Segundo a lei processual penal, são consideradas espécies de prisão em flagrante: próprio, impróprio e presumido.54

flagrante próprio (real, propriamente dito ou verdadeiro)São duas as possibilidades, nos termos do art. 301, I e II, do CPP. O flagrante próprio

ocorre quando o agente está cometendo a infração penal ou acaba de cometê‑la.55

Na primeira hipótese, o agente é encontrado praticando os atos executórios do delito.

Já na segunda hipótese, os atos executórios já foram realizados, sendo o agente preso imediatamente após o cometimento da infração no local dos fatos. A título de exemplo, um policial rodoviário federal, durante um patrulhamento ostensivo, foi alvejado com um tiro de revólver desfechado pelo condutor‑infrator de um veículo, sofrendo lesões corporais de natureza gravíssima, que ocasionaram deformidade permanente. Neste caso, estará configurado o denominado flagrante próprio, na hipótese de o condutor do veículo ter sido preso ao acabar de desfechar o tiro de revólver no policial rodoviário federal.56

49 Assunto cobrado na prova do Cespe/ TRF 2ª Região/Juiz Substituto/2009/Questão 19/Assertiva C.50 Assunto cobrado na prova de Delegado de Polícia Substituto de Santa Ca tarina/2001.51 Cespe/TJ‑MT/Juiz Substituto/ 2004.52 Assunto cobrado na prova do Cespe/PC‑RN/Delegado de Polícia Civil Substituto/2009.53 TJ‑PI/Juiz Substituto/2001.54 FCC/TJ‑PI/Analista Judiciário – Escrivão Judicial/Questão 50/Assertivas A, B, C, D e E/2009.55 Assunto cobrado nas seguintes provas: FCC/TRE‑RN/Analista Judiciá rio e FCC/TRE‑RN/Analista Judiciário/2005.56 Cespe/PRF/2004.

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Flagrante impróprio (irreal ou quase‑flagrante)Denomina‑se flagrante impróprio a prisão daquele que é perseguido, logo após

cometer o delito, em situação que faça presumir ser o mesmo o autor da infração57, nos termos do art. 302, III, do CPP.

No flagrante irreal, o agente é perseguido logo após cometer o ilícito, em situação que faça presumir ser ele o autor da infração.58

A perseguição deve ser iniciada “logo após”, ou seja, deve haver um pequeno intervalo de tempo entre o fato e o início da perseguição, como, por exemplo, o prazo para a polícia chegar ao local, levantar as primeiras evidências e sair no encalço do suspeito, dando início à perseguição.

Uma vez iniciada a perseguição, não há prazo para o seu término, desde que seja ininterrupta. Assim, não é nula a prisão em flagrante realizada 24 horas após o crime.59

Diligências policiais montadas com o objetivo de prender o agente configuram “perseguição”.

A perseguição exigida no flagrante impróprio pode ser caracterizada pelo patru‑lhamento e guarda visando à prisão do autor do delito, uma vez que a legislação não explicita as diligências que a caracteriza.60

Flagrante presumido (ficto ou assinalado)Nos termos do art. 302, IV, do CPP, considera‑se flagrante presumido quando o

agente é encontrado, logo depois do crime, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir seja ele o autor da infração.61

O que caracteriza a referida modalidade de flagrante é o agente ter sido “encontra-do”, seja por uma viatura policial em ronda de rotina ou mesmo por uma blitz montada aleatoriamente sem visar prender o agente.

A expressão “logo depois” permite a prisão após lapso temporal maior do que o necessário no flagrante impróprio. Entretanto, não se pode ter um lapso temporal muito dilatado, sob pena de se descaracterizar o flagrante. Nesse sentido, em uma ronda de rotina, policiais militares avistaram Euclides, primário, mas com maus antecedentes, portando várias jóias e relógios. Consultando o sistema de comunicação da viatura policial, via rádio, os policiais foram informados de que havia uma ocorrência policial de furto no interior de uma residência na semana anterior, no qual foram subtraí‑dos vários relógios e joias, que, pelas características, indicavam serem os mesmos encontrados em poder de Euclides. Com relação a essa situação hipotética, Euclides não deverá ser preso, pois não há que se falar em flagrante no caso mencionado.62

Ainda como exemplo, Motorista, cujo carro fora roubado em rodovia federal, dirige‑se imediatamente ao Posto da Polícia Rodoviária Federal mais próximo e relata o fato. O agente policial registra a ocorrência e alerta, pelo rádio, todos os policiais rodoviários federais que patrulham aquela rodovia. Vinte minutos depois,

57 Assunto cobrado nas seguintes provas: Cespe/Defensoria Pública do Estado de Alagoas/Defensor Público de 1ª Classe/2003; Cespe/TJ‑DF/Analista Judiciário/2003; Cespe/IPAJM/Advogado/2006 e FCC/TRE‑RN/Analista Judiciá-rio/2005.

58 Cespe/PC‑PB/Delegado de Polícia/2009.59 Assunto cobrado na prova da OAB‑DF/1º Exame de Ordem/2005.60 Cespe/Defensoria Pública do Estado do Amazonas/Defensor Público de 4ª Classe/2003.61 Assunto cobrado nas seguintes provas: TRF‑3ª Região/X Concurso/Juiz Fe deral Substituto; Cespe/TRE‑AL/Analista

Judiciário/2004; OAB‑MG/1º Exame de Ordem/2005; Fapeu/TRE‑SC/Analista Judiciário/2005 e MS/TRE‑SC/Analista Judiciário/Questão 66/Assertiva B/2009.

62 Assunto cobrado na prova do Cespe/TJ‑RJ/Analista Judiciário/2008.

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dois policiais interceptam o veículo roubado, que estava sendo conduzido por um homem cuja descrição coincide com a que fora feita pela vítima. Considerando essa narrativa, os policiais devem apreender o carro roubado e efetuar a prisão em fla‑grante do suspeito, pois a hipótese é de flagrante presumido.63

Flagrante preparado (provocado, putativo por obra do agente provocador, de ensaio, de expe riência)

No flagrante preparado, o crime é impossível.64

O chamado flagrante preparado não é admitido no processo penal, por ser a conduta do suposto autor do delito obra do agente provocador.65 A vontade do agente, que existe perfeitamente, é, entretanto, viciada, eis que a ele foi instigada ou, de qualquer forma, facilitada a prática do delito, por uma simulação.

Além disso, tomam‑se as precauções para que o delito não se consume. Assim, não há crime quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação.66 É o teor da Súmula nº 145 do STF67.

Tem‑se, portanto, que o flagrante preparado traz a hipótese de crime impossível, eis que se afasta a possibilidade de produção do resultado ou mesmo da fuga.

No flagrante provocado ou preparado, não haverá, em nenhuma hipótese, a consumação do delito, exceto no caso de drogas, em razão de a eventual conduta precedente já configurar o delito consumado.68 Com efeito, se um policial, passando‑se por viciado, com o fim de comprar drogas, deu voz de prisão ao traficante, conduzin‑do‑o à presença da autoridade policial competente, à qual apresentou o conduzido, juntamente com grande quantidade de droga apreendida em seu poder no ato da suposta venda. Em relação a essa situação hipotética, caberá à autoridade policial a autuação em flagrante do conduzido não pela venda da substância, mas porque trazia ou tinha em depósito substância entorpecente destinada ao comércio ilícito, sendo tais condutas preexistentes à ação policial.69 Entretanto, verifica‑se flagrante preparado na conduta do policial que dá voz de prisão em flagrante a agente que, induzido por policial a fornecer‑lhe a droga que, no momento não possuía, mas que retorna com a substância entorpecente.

Assim, tem‑se como exemplo do chamado “flagrante preparado” e não do “flagrante esperado”, a prisão oriunda da conduta da vítima que, proprietária de lanchonete, percebendo a subtração de alguns gêneros alimentícios de seu estabele‑cimento, deixa bandeja de petisco cuidadosamente arranjada, com linguiça, azeitona, refrigerante e cerveja, para atrair os prováveis meliantes.70

Os conceitos de flagrante preparado e esperado não se confundem.71 Não há o chamado “flagrante preparado”, mas, sim, o “flagrante esperado”, se os policiais, com base em escuta telefônica, efetuaram busca e apreensão na residência do suspeito, ali encontrando vários papelotes de cocaína, dando‑lhe, em consequência, voz de

63 Funrio/PRF/Policial Rodoviário Federal/Questão 71/Assertivas A, B, C, D e E/2009.64 Assunto cobrado na prova do Cespe/PC‑PB/Delegado de Polícia/2009.65 Assunto cobrado nas seguintes provas: OAB‑PR/3º Exame de Ordem/2004; OAB‑DF/3º Exame de Ordem/2003 e

Cespe/Espírito Santo/1º Exame da Ordem/2004.66 Assunto cobrado nas seguintes provas: TJ‑PR/Juiz Substituto/2006 e OAB‑MG/1º Exame de Ordem/2005.67 Assunto cobrado na prova do Cespe/PC‑RN/Delegado de Polícia Civil Substituto/2009.68 Cespe/TJ‑RR/Técnico Judiciário/2006.69 Cespe/TJ‑RR/Analista Processual/2006.70 UEG/Delegado de Polícia de 3ª Classe de Goiás/2003.71 Assunto cobrado na prova do Cespe/2º Exame da Ordem/2006.

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prisão no ato.72 Na modalidade referida, não houve qualquer instigação ou facilitação para a prática do crime, não estando a vontade do agente viciada por atuação do agente provocador.

flagrante esperadoO nosso ordenamento Jurídico não repudia o flagrante esperado.73

É legal a prisão decorrente de flagrante esperado.74 No flagrante esperado, a po‑lícia aguarda e observa a atuação do agente, sem ocorrer indução ou provocação de crime.75

A título de exemplo, a corretora de imóveis Carla foi indiciada em inquérito policial, juntamente com os três sócios, pela prática reiterada do crime de estelionato. Seu modus operandi era vender o mesmo imóvel a mais de uma pessoa. Em uma de suas empreitadas, ofereceu um lote a Vasco, que, sabedor da conduta de Carla, foi a uma delegacia e noticiou o fato à autoridade policial, comunicando data, horário e local marcado por ela para concretizarem o negócio. Na data informada e no momento em que Carla e Vasco estavam no caixa do banco objetivando transferir a quantia de uma conta para outra, surgiu a polícia. Quanto a essa situação hipotética e à prisão em flagrante, o fato em consideração trata do flagrante esperado, podendo ser lavrado o auto de prisão respectivo por tentativa de estelionato.76

flagrante forjado (maquinado ou fabricado)Não há crime quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a

sua consumação.

Flagrante preparado não é sinônimo de flagrante forjado.77

No flagrante forjado, os policiais ou mesmo algum particular criam provas de um crime inexistente. Por exemplo, intitula‑se flagrante forjado a hipótese em que é colocada, no bolso de quem se submete a revista pessoal, quantidade de substância entorpecente, no intuito de criar falsa prova de crime inexistente.78

Na hipótese de flagrante forjado, a prisão é totalmente ilegal, além de o “forjador” da prisão responder por abuso de autoridade, se policial, ou denunciação caluniosa se for particular.

flagrante prorrogado ou retardado (ou ação controlada)O flagrante retardado tem previsão no art. 2º, II, da Lei do Crime Organizado,

devendo ser concretizado no momento mais eficaz para a formação de provas e o fornecimento de informações.79

72 UEG/Delegado de Polícia de 3ª Classe de Goiás/2003.73 Assunto cobrado na prova do MPDFT/28º Concurso para Promotor/2009.74 Assunto cobrado na prova da OAB‑DF/2º Exame de Ordem/2004.75 Assunto cobrado na prova da FCC/TRE‑RN/Analista Judiciário/2005.76 Cespe/TJ‑SE/Juiz Substituto/2003‑2004.77 Assunto cobrado na prova da OAB‑DF/3º Exame de Ordem/2003.78 Cespe/Defensoria Pública do Estado de Alagoas/Defensor Público de 1ª Classe/2003.79 Assunto cobrado nas seguintes provas: TRF‑3ª Região/X Concurso/Juiz Federal Substituto; Cespe/Defensoria Pública

do Estado de Alagoas/ Defensor Público de 1ª Classe/2003; TJ‑PI/Juiz Substituto/2001; NCE/Delegado da Polícia Civil do DF/2004; OAB‑MG/1º Exame de Ordem/2005; OAB‑MS/80º Exame de Ordem/2004; FGV/TJ‑SE/Analista Judiciário/2004 e OAB‑DF/3º Exame de Ordem/2003.

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O referido dispositivo legal estabelece que

a ação controlada, que consiste em retardar a interdição policial do que se supõe ação praticada por organizações criminosas ou a ela vinculado, desde que mantida sob observação e acompanhamento para que a medida legal se concretize no momento mais eficaz do ponto de vista da formação de provas e fornecimento de informações.

Referida lei permite inclusive a infiltração de agentes nas organizações criminosas, que é prática admitida em nosso ordenamento.80

Há entendimentos doutrinários, como o de Capez (2009, p. 266 a 267) de que esta modalidade de flagrante só é cabível nas ações praticadas por organizações criminosas. Nesse sentido, determinada organização criminosa voltada para a prática do tráfico de armas de fogo esperava um grande carregamento de armas para dia e local pre‑viamente determinados. Durante a investigação policial dessa organização criminosa, a autoridade policial recebeu informações seguras de que parte do bando estava reunida em um bar e receberia o dinheiro com o qual pagaria o carregamento das armas, repassando, ainda no local, grande quantidade de droga em troca do dinheiro. Mantido o local sob observação, decidiu a autoridade policial retardar a prisão dos integrantes que estavam no bar de posse da droga, para que os policiais pudessem segui‑los, identificar o fornecedor das armas e, enfim, prendê‑los em flagrante. Nessa situação, não obstante as regras previstas no Código de Processo Penal, são válidas as diligências policiais e as eventuais prisões, em face da denominada ação controlada, prevista na lei do crime organizado.81

Entretanto, a figura do flagrante prorrogado é muito comum na apuração de diversos tipos de crimes, principalmente em crimes permanentes, sendo prática corriqueira da polícia que age com discricionariedade para buscar o melhor momento para efetuar a prisão, buscando o maior resultado possível com a medida restritiva de liberdade. Seguindo o mesmo raciocínio, analise a seguinte situação hipotética: após força‑tarefa policial que consistiu em investigação detalhada das ações de um grupo do qual José faz parte, houve a efetivação, mediante autorização judicial, de busca e apreensão e de interceptação telefônica e concluiu‑se pela coautoria de José em crime de tráfico de entorpecentes. Na situação apresentada, o policial poderá prender José em flagrante no momento da venda de drogas, não sendo obrigado a prendê‑lo imediatamente, tendo em vista que é cabível, na hipótese, o flagrante prorrogado ou esperado.82

Embora haja doutrinadores que destaquem que o flagrante prorrogado também teria previsão na Lei nº 11.343/2006 (CAPEZ, 2009, p. 267), na referida lei há previsão de modalidade diversa do flagrante retardado. Com efeito, o que se prevê no art. 53, II, da referida lei é a possibilidade de

a não atuação policial sobre os portadores de drogas, seus precursores quí-micos ou outros produtos utilizados em sua produção, que se encontrem no território brasileiro, com a finalidade de identificar e responsabilizar maior número de integrantes de operações de tráfico e distribuição, sem prejuízo da ação penal cabível.

80 Assunto cobrado na prova do MPDFT/28º Concurso para Promotor/2009.81 Cespe/PGE‑ES/Procurador de Estado/2008.82 Assunto cobrado na prova do Cespe/TJ‑PA/Analista Judiciário/2006.

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Esta medida, nos termos do parágrafo único do artigo citado, exige‑se autorização judicial, que só será concedida caso sejam conhecidos o itinerário provável e a identi-ficação dos agentes do delito ou de colaboradores.

Se não restar configurada alguma das hipóteses de flagrante acima delineadas, a prisão será ilegal. Desta forma, analise a situação: Manoela de jesus foi presa em flagrante, quando estava em sua casa assistindo à televisão, porque supostamente teria jogado um bebê recém nascido no rio. Os responsáveis pela prisão foram dois policiais civis que realizavam diligências no local a partir de uma denúncia anônima. Ao realizar a prisão os policiais identificaram Manoela a partir da descrição forne‑cida pela denúncia anônima. A prisão é ilegal, pois não está presente nenhuma das situações autorizadoras da prisão em flagrante.83

Prisão em flagrante e crimes permanentes

Nas infrações permanentes, entende‑se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência84 (art. 303 do CPP).

A apreensão de moeda falsa na residência do agente e simultânea prisão em local diverso caracteriza o flagrante delito.85

Sabe‑se que a lavratura do Auto de Prisão em Flagrante inaugura o Inquérito Policial. No entanto, quando diante de crimes permanentes, haverá a possibilidade de prisão em flagrante, mesmo que já haja a instauração do Inquérito Policial.86

Prisão em flagrante e crimes continuados

O crime continuado tem previsão no art. 71 do CP e se verifica

Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica‑se‑lhe a pena de um só dos crimes, se idênti-cas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços.

Trata-se da modalidade de concurso de crimes.Em tais crimes, as condutas por si só já configuram crimes, podendo haver a prisão

em flagrante.

Prisão em flagrante e crimes habituais

O crime habitual configura‑se quando há reiteração de práticas que, por si só, não configuram modalidade delitiva. Apenas quando as práticas forem configuradas como um todo, como estilo ou modalidade de vida, que o delito será materializado.

83 Assunto cobrado na prova da FGV/TJ‑PA/Juiz de Direito/2009.84 Assunto cobrado nas seguintes provas: OAB‑DF/2º Exame de Ordem/2004 e OAB‑RS/1º Exame/2007 e Cespe/DPE‑ES/

Defensor Público/Questão 61/2009.85 TRF‑3ª Região/IX Concurso/Juiz Federal Substituto.86 NCE/Delegado da Polícia Civil do DF/2004.

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A título de exemplo, tem‑se:1) Casa de prostituição (art. 229 do CP). Manter, por conta própria ou de terceiro,

casa de prostituição ou lugar destinado a encontros para fim libidinoso, haja ou não intuito de lucro ou mediação direta do proprietário ou gerente.

2) Rufianismo (art. 230 do CP). Tirar proveito da prostituição alheia, participando diretamente de seus lucros ou fazendo‑se sustentar, no todo ou em parte, por quem a exerça.

3) Exercício ilegal da medicina, arte dentária ou farmacêutica (art. 282 do CP). Exercer, ainda que a título gratuito, a profissão de médico, dentista ou farmacêutico, sem autorização legal ou excedendo‑lhe os limites.

4) Charlatanismo (art. 283 do CP). Inculcar ou anunciar cura por meio secreto ou infalível.

5) Curandeirismo (art. 284 do CP). Exercer o curandeirismo: I – prescrevendo, ministrando ou aplicando, habitualmente, qualquer substância; II – usando gestos, palavras ou qualquer outro meio; III – fazendo diagnósticos.

Há controvérsia na doutrina sobre o cabimento da prisão em flagrante nos crimes habituais, que são aqueles em que o crime se aperfeiçoa com a reiteração de condutas.

(CAPEZ, 2009, p. 267)O crime habitual, cuja consumação se dá por meio da prática de várias condutas,

como o delito de casa de prostituição, de acordo com o STF (STf, HC nº 36.723, Min. Nelson Hungria, Tribunal Pleno, julgamento: 27/5/1959) e STj, admite prisão em flagrante.87

Auto de prisão em flagrante

Ao se deparar com uma situação flagrancial, o delegado decide se homologa ou não o flagrante lhe apresentado, ratificando ou não a voz de prisão do condutor que deteve o sujeito passivo. A autoridade policial pode, por exemplo, verificar que o fato ocorrido não é típico. Sobre as hipóteses de exclusão de antijuridicidade, há doutrina no sentido de que pode‑se deixar de lavrar o auto quando for evidente a exclusão. Capez (2009, p. 271) destaca, entretanto, que

nessa fase, vigora o princípio do in dubio pro societate, não podendo o dele-gado de polícia embrenhar‑se em questões doutrinárias de alta indagação, sob pena de antecipar indevidamente a fase judicial de apreciação de provas; permanecendo a dúvida ou diante de fatos aparentemente criminosos, deverá ser formalizada a prisão em flagrante.

Entendemos que, ainda que seja evidente uma excludente de ilicitude, o delegado deve instaurar o inquérito para que, quando relatá‑lo, a acusação forme ou não sua opinio delicti sobre os fatos apurados.

Caso a autoridade policial não homologue a prisão, como ainda não se formalizou a prisão, não se configura relaxamento de prisão, modalidade que só pode ser efetivada por meio de autoridade judicial.

Uma vez homologada a prisão, far‑se‑á a lavratura do auto de prisão em flagrante. Na falta ou no impedimento do escrivão, qualquer pessoa designada pela autoridade lavrará o auto, depois de prestado o compromisso legal (art. 305 do CPP).

87 Assunto cobrado na prova TJDFT/Juiz de Direito Substituto/2007.

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Dessa forma, a prisão em flagrante deve ser seguida da lavratura do respectivo auto de prisão em flagrante, que deve observar todos os requisitos legais, sob pena de tornar ilegal a prisão.88 Isto porque o auto de prisão em flagrante é ato administrativo e como tal goza de presunção de veracidade e legalidade, posto que juris tantum.89

A lavratura do auto de prisão em flagrante seguirá seguintes etapas:1) Oitiva do condutor, pessoa pública ou privada que conduziu o preso à presença

da autoridade policial. Geralmente, o condutor é quem efetuou a prisão em flagrante, não sendo descartada a hipótese de o policial assumir a condução do preso, por cir-cunstância verificada no ato da prisão, quando, por exemplo, o sujeito passivo é detido por diversas pessoas do povo. Após sua oitiva, colhe‑se, desde logo, sua assinatura, entregando a este cópia do termo e recibo de entrega do preso, nos termos do art. 304 do CPP, o que faz com que o condutor seja desde logo liberado, sem necessidade de aguardar a confecção de todo o auto de prisão em flagrante.

2) Oitiva das testemunhas, presenciais ou não, sem qualquer limitação máxima ou mínima, com a colheita, desde logo, de sua assinatura (art. 304 do CPP).

3) Caso não haja testemunha presencial, deverão assinar o termo pelo menos duas pessoas (testemunhas de apresentação ou indiretas) que tenham presenciado a apresentação do preso à autoridade, colhendo‑se, após cada oitiva, suas respectivas assinaturas (art. 304, § 2º, do CPP).

Dessa forma, a falta de testemunhas da infração não impedirá o auto de prisão em flagrante, mas, nesse caso, com o condutor, deverão assiná‑lo pelo menos duas pessoas que hajam testemunhado a apresentação do preso à autoridade.90

A título de exemplo: Horácio, policial militar, estava caminhando sozinho, em seu período de folga, quando percebeu que Lúcio havia arrombado a janela de uma loja e estava saindo do local portando um aparelho de DVD. Alex, delegado, recebeu Lúcio na delegacia, conduzido apenas pelo policial Horácio. Alex lavrou o auto de prisão em flagrante. Com base nessa situação hipotética, o referido auto de prisão em fla‑grante deverá ser assinado por pelo menos duas pessoas que tenham testemunhado a apresentação do preso.91

Na lavratura do auto de prisão em flagrante, para integrar o mínimo legal, a au‑toridade policial poderá ouvir o condutor do preso como testemunha, considerando‑o como testemunha numerária.92

4) Oitiva da vítima, sendo referida oitiva absolutamente necessárias nos crimes de ação penal privada ou pública condicionada à representação, se ainda não formalizado o requerimento ou representação, condições objetivas de procedibilidade.

5) Nas oitivas, a autoridade policial deverá zelar pela incomunicabilidade entre condutor, vítima e testemunhas, sendo todos inquiridos separadamente.

6) Interrogatório do suspeito sobre os fatos lhe imputados, sendo que, antes do interrogatório, deve ser assegurado o direito ao silêncio, além do direito de ser assistido por advogado, nos termos do art. 5º, LXIII, da CF/1988.

88 OAB‑PR/Exame 01/2006.89 OAB‑DF/2º Exame de Ordem/2003.90 Assunto cobrado nas seguintes provas: FCC/TRF‑4ª Região/Analista Judiciário/2007; DRS‑Acadepol/SSP‑MG/Polícia

Civil do Estado de Minas Gerais/Delegado de Polícia/2007; Cespe/TJ‑PA/Analista Judiciário/2006 e FGV/TJ‑SE/Analista Judiciário/2004.

91 Assunto cobrado na prova do Cespe/PC‑PB/Papiloscopista e Técnico em Perícia/2009.92 Cespe/Delegado da Polícia Federal/2002.

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Não é essencial a presença de advogado para lavratura do auto de prisão em flagrante.93 O direito à assistência de advogado deve ser assegurado. Entretanto, se não houver advogado, procede‑se normalmente ao interrogatório.

Entretanto, o delegado não pode negar ao investigado, de forma arbitrária ou sem embasamento legal, o direito ao advogado. Observe a situação: Batista é preso em flagrante por populares porque estava oferecendo drogas à venda, sendo levado imediatamente à Delegacia de Polícia. Na delegacia, a autoridade policial inicia uma conversa informal com João, que confessa a prática do crime. Os policiais indagam ainda de João onde estaria escondido o restante da droga que ele pretendia traficar, bem como o nome do traficante de quem adquirira a droga. João indica o esconderijo onde guardava a droga, bem como declina o nome do traficante de quem comprara a droga. No momento em que seria realizado seu interrogatório policial, joão exige a presença de um advogado dativo ou defensor público, o que lhe é negado pelo Delegado, sob o argumento de que não há previsão legal para essa assistência gra‑tuita. João fica contrariado e, quando o interrogatório formal é iniciado, modifica suas declarações negando a propriedade da droga. Contudo, o delegado gravara a confissão de João durante a conversa informal. Nessa situação, João tem direito à assistência de advogado dativo no momento da lavratura do auto de prisão, consti‑tuindo constrangimento ilegal a atitude do delegado de negá‑lo.94

O STF entende que é ilícita a prova conseguida com base em conversa informal, em que não se assegurou o direito ao silêncio:

Gravação clandestina de “conversa informal” do indiciado com policiais. 3. Ilicitude decorrente – quando não da evidência de estar o suspeito, na ocasião, ilegalmente preso ou da falta de prova idônea do seu assentimento à gravação ambiental – de constituir, dita “conversa informal”, modalidade de “interroga-tório” sub‑reptício, o qual – além de realizar‑se sem as formalidades legais do interrogatório no inquérito policial (CPP, art. 6º, V) –, se faz sem que o indiciado seja advertido do seu direito ao silêncio. 4. O privilégio contra a autoincrimi-nação – nemo tenetur se detegere –, erigido em garantia fundamental pela Constituição – além da inconstitucionalidade superveniente da parte final do art. 186 do CPP – importou compelir o inquiridor, na polícia ou em juízo, ao dever de advertir o interrogado do seu direito ao silêncio: a falta da advertência – e da sua documentação formal – faz ilícita a prova que, contra si mesmo, forneça o indiciado ou acusado no interrogatório formal e, com mais razão, em “conversa informal” gravada, clandestinamente ou não. (STF, HC nº 80.949/RJ, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, Julgamento: 30/10/2001)

7) Assinaturas – as assinaturas são colhidas após cada depoimento. Se a vítima, testemunha ou condutor não souberem ou não puderem assinar o seu depoimento ou mesmo o auto de prisão em flagrante, alguém assinará a rogo, depois de lido na presença de ambos, nos termos do art. 216 do CPP.

Quando o acusado se recusar a assinar, não souber ou não puder fazê‑lo, o auto de prisão em flagrante será assinado por duas testemunhas, que tenham ouvido sua

93 Assunto cobrado na prova do TRF‑3ª Região/Juiz Federal Substituto.94 Assunto cobrado na prova da FGV/TJ‑PA/Juiz de Direito/2009.

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leitura na presença deste (art. 304, § 3º, do CPP). São as chamadas testemunhas ins-trumentárias. Como exemplo, preso em flagrante por porte de um fuzil, municiado, Martins, oficial de justiça aposentado, recusa‑se a assinar o auto de prisão em fla‑grante. Caberá à autoridade policial, neste caso, lavrar o auto de prisão em flagrante, desde que haja duas testemunhas da leitura do auto ao indiciado, além do condutor e das testemunhas da prisão.95

8) Indiciamento – como, com a lavratura do auto de prisão em flagrante, há mais que indícios de materialidade e autoria, a autoridade policial promoverá o indiciamento do flagrado, o que trará por consequência a confecção do boletim de vida pregressa e identificação criminal, se presentes as hipóteses da Lei nº 12.037/2009. Assim, o preso em flagrante delito, desde que não identificado civilmente, deve ser submetido à identificação criminal.96

9) Recolhimento à prisão – resultando das respostas fundada suspeita contra o conduzido, a autoridade mandará recolhê‑lo à prisão, exceto no caso de livrar‑se solto ou de prestar fiança, e prosseguirá nos atos do inquérito ou processo, se para isso for competente; se não o for, enviará os autos à autoridade que o seja (art. 304, § 1º, do CPP).

10) Entrega da nota de culpa – também no prazo de 24 horas será entregue ao preso, mediante recibo, a nota de culpa, assinada pela autoridade, com o motivo da prisão, o nome do condutor e o das testemunhas97. Com efeito, a Constituição é imperativa, em seu art. 5º, LXIV, no sentido de que o preso tem direito à identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatório policial.

11) Comunicação da prisão – Nos termos dos arts. 306 do CPP, e 5º, LXII, da CF/1988, a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediata-mente ao juiz competente, ao Ministério Público, à família do preso ou à pessoa por ele indicada. Não tem mais aplicação o art. 21 do CPP.

Com a redação dada ao art. 306 do CPP pela Lei nº 12.403/2011, a prática de também comunicar ao Ministério Público a prisão de alguém agora é exigência legal.

Tem‑se, ainda, que,

em até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, será encaminhado ao juiz competente o auto de prisão em flagrante e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, cópia integral para a Defensoria Pública98 (art. 306, § 1º, do CPP com a redação da Lei nº 12.403/2011).

Percebe-se que não é, em qualquer caso, que é remetida cópia integral para a defensoria pública99.

95 Assunto cobrado na prova do NCE/Faepol/Delegado da Polícia Civil do Rio de Janeiro/2001.96 Assunto cobrado na prova do Cespe/Nordeste/1º Exame da Ordem/2006.97 (Assunto cobrado nas seguintes provas: Cesgranrio/Polícia Civil do Estado do Rio de Janeiro/Investigador Policial/2006;

Vunesp/OAB‑SP/128º Exame; OAB‑SC/3º Exame de Ordem/2003; OAB‑SP/126º Exame de Ordem/2005; FGV/TJ‑SE/Técnico Judiciário/2004; Cefet/TJ‑BA/Atendente Judiciário/2006; Ipad/Polícia Civil de Pernambuco/Perito Crimi-nal/2006; UESPI/Agente Penitenciário/2006; Cespe/Ministério da Justiça/Agente da Polícia Federal/1997; Delegado de Polícia Substituto de Santa Catarina/2001 e Acadepol‑SP/Delegado de Polícia de São Paulo/2003.) (art. 306, § 2º, do CPP, com a redação dada pela Lei nº 12.403/2011).

98 Assunto cobrado nas seguintes provas: Cespe/PC‑RN/Agente de Polícia Civil Substituto/2009 e FCC/TRF 4ª Região/Analista Judiciário/Área Judiciária/2010/Questão 50/Item III.

99 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/Polícia Civil do Estado do Espírito Santo/Perito Criminal/2011/Questão 69.

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Embora a Lei nº 12.403/2011 não tenha repetido a exigência de que o auto de prisão em flagrante deva ser acompanhado de todas as oitivas colhidas, entendemos que o legislador apenas retirou excesso legislativo, eis que o auto de prisão em flagrante, ne-cessariamente, é composto da oitiva de condutor, de eventual vítima, das testemunhas, sejam presenciais ou de apresentação, bem como do interrogatório do flagranteado.

A prisão de qualquer pessoa, assim como o local onde ela se encontra, deve ser comunicada imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa indicada por ele. Além disso, deve ser entregue a ele, em 24 horas, a nota de culpa, assinada pela autoridade e na qual constem o motivo da prisão e o nome do condutor e das testemunhas.100

De acordo com o CPP, após uma prisão em flagrante, deve a autoridade policial que lavrar o auto providenciar, com o imediatismo possível, a comunicação para a família do preso, ou pessoa por ele indicada, ao juiz competente e à defensoria pública, no caso de não haver advogado já constituído.101

Assim, a autoridade policial deverá comunicar a prisão ao juiz competente dentro do prazo de 24 (vinte e quatro) horas, segundo o Código de Processo Penal.102

A homologação do auto de prisão em flagrante, mera formalidade legal, não exige fundamentação, salvo para relaxar a prisão. (STJ, HC nº 72.391/RS, Min. Felix Fischer, Quinta Turma, DJ 10/9/2007)

A demora na comunicação da prisão em flagrante à autoridade judiciária não desna-tura o auto de prisão, desde que observadas as demais formalidades legais, podendo, em tese, configurar ilícito administrativo e/ou penal. Assim, a demora na comunicação à autoridade judiciária competente da prisão em flagrante do paciente não acarreta, por si só, nulidade no auto de prisão (STJ, HC nº 72.391/RS, Min. Felix Fischer, Quinta Turma, DJ 10/9/2007). Até mesmo a ausência de comunicação da prisão em flagrante ao juiz competente não ocasiona nulidade. (STJ, HC nº 28.575/BA, Min. Felix Fischer, Quinta Turma, DJ 28/10/2003)103

Por outro lado, não constitui irregularidade apta a anular o auto de prisão a comu-nicação tardia feita à família do paciente quando de sua prisão em flagrante. (STJ, RHC nº 10.220/SP, Min. Gilson Dipp, Quinta Turma, DJ 23/4/2001)

A comunicação da prisão em flagrante a juiz de jurisdição diversa não constitui, por si só, constrangimento ilegal (STJ, REsp. nº 242.808/RJ, Min. Fernando Gonçalves, Sexta Turma, DJ 12/11/2001).

Lavrado o auto de prisão em flagrante, resta instaurado o inquérito policial.Sobre a possibilidade de o inquérito já iniciar a ação penal, quando efetivado em

face do cometimento de contravenção, nos termos do art. 26 do CPP, referido artigo não foi recepcionado pelo art. 129, I, da CF/1988. Com efeito, a ação penal não pode ser iniciada com o auto de prisão em flagrante, em se tratando de contravenção penal.104

A prisão, em flagrante delito, de uma pessoa, pela polícia federal será sempre comunicada à Justiça e ao Ministério Público.105

100 Cespe/Sejus‑ES/Agente Penitenciário/2009/Questão 102.101 Assunto cobrado na prova do Cespe/PC‑RN/Delegado de Polícia Civil Substituto/2009.102 Assunto cobrado na prova da OAB‑PR/Exame 01/2006.103 Assunto cobrado na prova do Cespe/OAB‑ES/Exame de Ordem/2006.104 Assunto cobrado nas seguintes provas: FGV/TJ‑SE/Analista Judiciário/2004 e OAB‑RS/1º Exame/2007.105 19º Concurso Público para Procurador da República/2002.

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Local e autoridade perante a qual será lavrado o auto de prisão em flagrante.O auto de prisão em flagrante deve ser lavrado pela autoridade policial. O auto de

prisão em flagrante presidido, lavrado e assinado por um escrivão de polícia perde o seu caráter coercitivo, visto que o inquérito policial é um procedimento adminis‑trativo, que se sujeita aos requisitos do ato administrativo.106

A autoridade policial que efetuou a prisão deverá lavrar o auto de prisão em flagrante, mesmo que o fato delituoso tenha ocorrido em outro local.107

Não havendo autoridade no lugar em que se tiver efetuado a prisão, o preso será logo apresentado à do lugar mais próximo.108 Entretanto, mesmo havendo autoridade policial na circunscrição, a lavratura de auto de prisão em flagrante em local diverso da prisão não ocasiona a sua nulidade.109

Analise a seguinte situação hipotética: na noite de 17 de dezembro do ano passado, Inácio, juntamente com Letício, armados com um revólver, renderam o proprietário de um veículo Ford Ranger na cidade de Itumbiara‑GO. Logo após a subtração do automóvel, os agentes foram perseguidos por policiais militares comunicados do roubo. Depois de uma troca de tiros, os dois assaltantes abandonaram a caminhonete na estrada e continuaram à fuga num Fiat modelo Tipo. Enquanto os perseguidores verificavam a caminhonete abandonada, foram comunicados que policiais rodo‑viários, em Caldas Novas‑GO, abordaram o Fiat Tipo e deram voz de prisão aos ocupantes do carro, depois de encontrar dentro do veículo um capuz, um rolo de fita, uma embalagem vazia de dez cartuchos de balas calibre 38, além de munição intacta. Em seguida, Inácio e Letício foram conduzidos à Delegacia de Furtos e Roubos do município de Goiânia‑GO, local onde a autoridade policial autuou‑os em flagrante por roubo qualificado. Diante do caso narrado, considerando o entendimento doutrinário e jurisprudencial majoritário, além da ocorrência do flagrante delito, o auto lavrado por autoridade diversa da do local das prisões dos assaltantes é considerado válido.110

Quando o fato for praticado em presença da autoridade, ou contra esta, no exercício de suas funções, constarão do auto a narração deste fato: a voz de prisão, as declara-ções que fizer o preso e os depoimentos das testemunhas. Tudo isto será assinado pela autoridade, pelo preso e pelas testemunhas, e será remetido imediatamente ao juiz a quem couber tomar conhecimento do fato delituoso, se não o for a autoridade que houver presidido o auto (art. 307 do CPP). Considere a seguinte situação hipotética. Intimado para prestar declarações em um inquérito policial, um cidadão desacatou a autoridade policial que o presidia, rasgando peças dos autos e atirando‑as ao chão, além de proferir palavras de baixo calão à sua pessoa. Nessa situação, a autoridade policial poderá presidir a lavratura do auto de prisão em flagrante.111

Não havendo autoridade no lugar em que se tiver efetuado a prisão, o preso será logo apresentado à do lugar mais próximo (art. 308 do CPP).

Não invalida a prisão em flagrante a audiência do conduzido no leito de hospital, subsequentemente à lavratura do auto na delegacia, quando impossibilitado de ser interrogado por ter sido baleado durante perseguição policial.112

106 Assunto cobrado na prova do Cespe/Defensoria Pública do Estado de Sergipe/Defensor Público de 2ª Categoria/2005.107 Assunto cobrado na prova do Cespe/Delegado da Polícia Civil de Roraima/2003.108 Assunto cobrado nas seguintes provas: Vunesp/OAB‑SP/128º Exame e OAB‑GO/1º Exame de Ordem/2005.109 Assunto cobrado nas seguintes provas: Cespe/Delegado da Polícia Fe deral/2002; DRS‑Acadepol/SSP‑MG/Polícia

Civil do Estado de Minas Gerais/Delegado de Polícia/2007 e Cespe/TJ‑RR/Oficial de Justiça/2001.110 Assunto cobrado na prova de UEG/Delegado de Polícia de 3ª Classe de Goiás/2003.111 Cespe/Delegado da Polícia Federal/2002.112 Cespe/Delegado da Polícia Federal/2002.

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Do Relaxamento da Prisão em flagrante, da Concessão da Liberdade Provisória e da Conversão da Prisão em Flagrante em Prisão Preventiva

No caso do flagrante delito, mesmo a prisão se dando sem ordem judicial prévia, a autoridade policial não é mais a responsável legal pela detenção e pela tutela da liberdade após comunicada a prisão e recebido o auto de flagrante pelo juiz com‑petente113, que passa a ser possível autoridade coatora caso mantenha prisão ilegal.

O art. 310 do CPP, com a redação dada pela Lei nº 12.403/2011, estabelece que, ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá fundamentadamente: I – relaxar a prisão ilegal; ou II – converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presen-tes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou III – conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.

O parágrafo único do referido dispositivo dispõe, ainda, que, se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o agente praticou o fato em estado de necessidade, em legítima defesa, em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito, poderá, fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisória, me-diante termo de comparecimento a todos os atos processuais, sob pena de revogação.

Detalhemos referidas hipóteses.

Relaxamento da prisão em flagrante

A prisão em flagrante ilegal deverá ser relaxada.114

Assim, considere a seguinte situação hipotética: Dorvalino, primário e de bons antecedentes, é preso em flagrante pela prática de crime de furto (art. 155, CP), para o qual está prevista pena de um a quatro anos, e multa. Encerrada a lavratura do auto, a autoridade policial mandou recolher Dorvalino à prisão. Havendo ilegalidade na elaboração do auto de prisão em flagrante, é cabível ao preso pleitear ao juiz o relaxamento da prisão em flagrante.115

A presença dos requisitos para a concessão da liberdade provisória requerida não prejudica a análise do pedido de relaxamento do flagrante.116

Eventuais defeitos porventura existentes no auto de prisão em flagrante não têm o condão de, por si só, contaminar o processo e ensejar a soltura do réu.117

Se ocorrer excesso de prazo na conclusão do processo, que não pode ser atribuído à acusação ou ao juízo porque decorre da complexidade do caso e da necessidade de serem ouvidas testemunhas e cumpridas diligências em outras comarcas, não há de ser relaxada a prisão.118 Por outro lado, a demora na instrução processual devida à instauração de incidente de insanidade mental em benefício da defesa não gera cons‑trangimento ilegal a permitir que o acusado seja imediatamente posto em liberdade.119

113 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/Polícia Civil do Estado do Espírito Santo/Perito Papiloscópico/2011/Questão 74.

114 Assunto cobrado nas seguintes provas: NCE/Delegado da Polícia Civil de 3ª Classe do RJ/2002; Cespe/TJ‑AP/Analista Judiciário/2003‑2004 e OAB‑PR/1º Exame de Ordem/2004.

115 UEG/Delegado de Polícia de 3ª Classe de Goiás/2003.116 TRF‑3ª Região/XII Concurso/Juiz Federal Substituto.117 Cespe/2º Exame da Ordem/2006.118 Assunto cobrado na prova do Cespe/PGE‑CE/Procurador de Estado/2008.119 Cespe/PGE‑CE/Procurador de Estado/2008.

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Contra decisão que defere pedido de relaxamento de prisão em flagrante cabe recurso em sentido estrito.120

Liberdade provisória após a lavratura do auto de prisão em flagrante

Com base no instituto da liberdade provisória, o acusado tem o direito de aguardar, durante o processo, o seu julgamento em liberdade, substituindo, portanto, as hipó-teses de prisão em flagrante.

O relaxamento de prisão tem como causa uma prisão em flagrante ilegal, ou seja, em desconformidade com o que determina o CPP, enquanto a liberdade provisória tem como causa uma prisão em flagrante legal e, como consequência, a liberdade vinculada do autor do fato.121

Após o relaxamento da prisão em flagrante por falta de formalidade essencial no auto de prisão, caso o juiz verifique a necessidade de assegurar a aplicação da lei penal, havendo prova da existência de crime doloso punido com reclusão e indício suficiente de autoria, poderá, não restabelecer essa prisão em flagrante, mas sim decretar a prisão preventiva.122

A liberdade provisória somente pode ser concedida ao réu preso em flagrante delito.123 Desta forma, apenas admite‑se liberdade provisória em substituição a prisão em flagrante.124 Não se admite liberdade provisória em substituição a prisão temporária, prisão domiciliar, prisão civil e prisão preventiva.125

A contracautela, própria da prisão em flagrante legal, porém desnecessária, dis‑pensável, ou seja, quando ausentes os pressupostos que legitimam a manutenção da segregação cautelar do indivíduo, é a liberdade provisória, com ou sem fiança, conforme o caso.126 Com efeito, conforme se percebe da leitura do art. 310 do CPP com a redação da Lei nº 12.403/2011, são modalidades autônomas as solturas por ser a prisão ilegal e por ser hipótese de liberdade provisória.

Nos termos da lei processual penal, a liberdade provisória pode ser obrigatória, permitida ou vedada.127

Têm‑se as seguintes modalidades de liberdade provisória:

Liberdade Provisória sem fiança (obrigatória128)

As hipóteses de liberdade provisória obrigatória e desvinculada que ocorria nas hipóteses de o réu se livrar solto foram revogadas pelo art. 321 do CPP com a redação da Lei nº 12.403/2011.

120 Assunto cobrado na prova da OAB‑RS/3º Exame/2006.121 Assunto cobrado nas seguintes provas: Cespe/Defensoria Pública do Estado de Sergipe/Defensor Público de 2ª

Categoria/2005; OAB‑SP/126º Exame de Ordem/2005 e 20º Concurso Público para Procurador da República/2003.122 Assunto cobrado na prova do MS/TRE‑SC/Analista Judiciário/Questão 66/Assertiva A/2009.123 Assunto cobrado na prova do 19º Concurso Público para Procurador da República/2002.124 TJ‑PI/Juiz Substituto/2001.125 Assunto cobrado na prova do TJ‑PI/Juiz Substituto/2001.126 OAB‑RJ/25º Exame de Ordem/2004.127 Assunto cobrado na prova da FCC/TJ‑PI/Analista Judiciário – Área Administrativa/Questão 54/Assertivas A, B, C, D

e E/2009.128 Cespe/Defensoria Pública do Estado de Alagoas/Defensor Público de 1ª Classe/2003.

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Verificava‑se quando o indiciado se livrava solto, nos termos da redação antiga art. 321 do CPP. Destacava o referido dispositivo que, não sendo o réu vadio ou rein‑cidente em crime doloso apenado com pena privativa de liberdade, após a lavratura do auto de prisão em flagrante tem o direito de se livrar solto129 quando cometesse: I – infração, a que não for, isolada, cumulativa ou alternativamente, cominada pena privativa de liberdade; ou II – quando o máximo da pena privativa de liberdade, isolada, cumulativa ou alternativamente cominada, não exceder a três meses.130

Referida modalidade de liberdade provisória não mais existe.Se o acusado se livrava solto, não deveria permanecer preso, depois de lavrado

o auto de prisão em flagrante.131

Destaque‑se que, em se livrando solto, o investigado não tinha nenhuma obrigação para com o processo, sendo sua liberdade provisória concedida sem fiança ou qualquer outra vinculação.

Com a nova Lei a liberdade provisória na hipótese, não pode ser caso de prisão preventiva ou de aplicação de alguma medida cautelar.

Em se tratando de infração de menor potencial ofensivo, o art. 69 da Lei nº 9.099/1995 estabelece que o sujeito será liberado independentemente de paga-mento de fiança se assumir o compromisso de comparecer perante o juizado especial criminal. Caso não queira assinar o termo de compromisso entendemos que a autori-dade policial deve lavrar o auto de prisão em flagrante para depois verificar se trata‑se de hipótese de liberdade provisória.

Liberdade provisória por ter sido o ato praticado em manifesta condição de excludente de ilicitude (art. 310, parágrafo único, do CPP com a redação da Lei nº 12.403/2011).

A prisão em flagrante não deve subsistir nos casos de exclusão de ilicitude.132

A nova redação do parágrafo único do art. 310 do CPP determina que, quando o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o agente praticou o fato, nas condições do art. 23 do Código Penal que tratam das excludentes de ilicitude (estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito), poderá conceder ao réu liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos do processo, sob pena de revogação.133 Não se exige mais prévia oitiva do Ministério Público, como se fazia necessária antes da edição da Lei nº 12.403/2011.

Desta forma, o Ministério Público não mais deverá ser ouvido nos autos antes da concessão da liberdade provisória vinculada decorrente do reconhecimento de prática do ato em situação de excludente de ilicitude. Referida exigência também é dispensável em se tratando de hipótese de pedido de liberdade provisória com fiança.134

Assim, é cabível a concessão de liberdade provisória ao agente que pratica fato em estrito cumprimento do dever legal.135

129 Assunto, antes da Lei nº 12.403/2011, cobrado na seguinte prova: Cespe/MPE‑SE/Promotor Substituto/2010/Questão 19/Assertiva c.

130 Assunto, antes da Lei nº 12.403/2011, cobrado na seguinte prova: TJ‑RN/Oficial de Justiça/2002.131 Assunto, antes da Lei nº 12.403/2011, cobrado na seguinte prova: OAB‑GO/1º Exame de Ordem/2005.132 TRF 1ª Região/X Concurso/Juiz Federal Substituto.133 Assunto cobrado nas seguintes provas: OAB‑GO/1º Exame de Ordem/2005; Promotor‑MG/2006 e Cespe/MPE‑SE/

Promotor Substituto/2010/Questão 19/Assertiva d.134 Assunto cobrado na seguinte prova: Promotor‑MG/2006.135 Assunto cobrado na seguinte prova: Cesgranrio/Polícia Civil do Estado do Rio de Janeiro/Investigador Policial/2006.

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A palavra antiga “poderá” constante no art. 310 foi substituída por “deverá”. Era uma exigência doutrinária que foi incorporada pelo Legislador, eis que uma vez verifi-cadas as situações caracterizadoras de excludente de ilicitude, tem‑se direito público subjetivo do flagranteado aguardar o julgamento em liberdade. Pouco importa ser o crime afiançável ou inafiançável.

Deve‑se interpretar extensivamente o disposto no parágrafo único do art. 310 do CPP, para abranger hipóteses de exclusão de ilicitude previstas na parte especial do Código Penal ou mesmo na legislação extravagante, a exemplo do que ocorre nas hipóteses de aborto necessário ou realizado no caso de gravidez resultante de estupro (art. 128, I e II, do CP); de injúria ou difamação decorrentes: 1) de ofensas irrogadas em juízo, na discussão da causa, pela parte ou por seu procurador; 2) da opinião des-favorável da crítica literária, artística ou científica, salvo quando inequívoca a intenção de injuriar ou difamar; 3) da emissão de conceito desfavorável emitido por funcionário público, em apreciação ou informação que preste no cumprimento de dever do ofício (art. 142, I, II e III, do CPP); da intervenção médica ou cirúrgica, sem o consentimento do paciente ou de seu representante legal, se justificada por iminente perigo de vida e a coação exercida para impedir suicídio, que não configuram o crime de constrangimento ilegal, nos termos do art. 146, § 3º, I e II, do CP; de entrada ou permanência em casa alheia ou em suas dependências, durante o dia, com observância das formalidades legais, para efetuar prisão ou outra diligência, bem como a qualquer hora do dia ou da noite, quando algum crime está sendo ali praticado ou na iminência de o ser, que não constituem o crime de violação de domicílio, nos termos do art. 150, § 3º, I e II, do CP.

Feitoza (2009, p. 914) defende, inclusive, a concessão de liberdade provisória para as hipóteses de verificação de causas excludentes de culpabilidade, como a coação moral irresistível e estrita obediência a ordem não manifestamente ilegal de superior hierárquico (art. 22 do CP). Referida orientação não foi incorporada pelo legislador com a edição da Lei nº 12.403/2011, eis que o parágrafo único do art. 310 continua se referindo apenas às hipóteses de excludente de ilicitude.

Uma vez concedida a liberdade provisória, o único compromisso do liberado é comparecer a todos os atos do processo o que, se não for feito, autoriza o restabele-cimento da prisão em flagrante.

O art. 314 do CPP, com a redação da Lei nº 12.403/2011 determina, por sua vez, que a prisão preventiva em nenhum caso será decretada se o juiz verificar pelas provas constantes dos autos ter o agente praticado em situação de excludente de ilicitude.

Liberdade provisória por não ser caso de prisão preventiva com a possibilidade de imposição de medida cautelar (art. 321 do CPP, com a redação dada pela Lei nº 12.403/2011).

A prisão em flagrante não deve subsistir quando não conviver com alguma hipó‑tese que autorize a prisão preventiva.136

O art. 321 do CPP, com a redação dada pela Lei nº 12.403/2011, determina que, uma vez ausentes os requisitos que autorizam a decretação da prisão preventiva, o juiz deverá conceder liberdade provisória, impondo, se for o caso, medidas cautelares.

O art. 282 do CPP, com a redação da Lei nº 12.403/2011, inovou na legislação pátria, trazendo medidas cautelares diversas da prisão.

Segundo o art. 319, com a redação da Lei nº 12.403/2011, são medidas cautelares diversas da prisão, a serem aplicadas isolada ou cumulativamente:

136 TRF 1ª Região/X Concurso/Juiz Federal Substituto.

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I – comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades;II – proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações;III – proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por cir-cunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante;IV – proibição de ausentar‑se da Comarca quando a permanência seja conve-niente ou necessária para a investigação ou instrução.

O art. 320 do CPP com a redação da Lei nº 12.403/2011 estabelece que a proibi-ção de ausentar‑se do País será comunicada pelo juiz às autoridades encarregadas de fiscalizar as saídas do território nacional, intimando‑se o indiciado ou acusado para entregar o passaporte, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas.

V – recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos;VI – suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais;VII – internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi‑imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração;VIII – fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resis-tência injustificada à ordem judicial.

Nos termos do § 4º do art. 319 do CPP, a fiança pode ser cumulada com outras medidas cautelares.

IX – monitoração eletrônica.

Nos termos do art. 282 do CPP, com a redação da Lei nº 12.403/2011, para a apli-cação das medidas cautelares previstas no art. 319 do CPP, deve‑se observar a:

I – necessidade:I.I – para aplicação da lei penal,I.II – para a investigação ouI.III – para a instrução criminal e,I.IV – nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais;

II – adequação da medida:II.I – à gravidade do crime,II.II – às circunstâncias do fato e;II.III – às condições pessoais do indiciado ou acusado.

40

No caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas nas medidas cautelares, o juiz, de ofício ou mediante requerimento do Ministério Público, de seu assistente ou do querelante, poderá substituir a medida, impor outra em cumulação, ou, em último caso, decretar a prisão preventiva, nos termos do art. 312, parágrafo único, do CPP (art. 282, § 4º, do CPP, com a redação da Lei nº 12.403/2011).

A prisão preventiva só será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar prevista no art. 319 (art. 282, § 6º, do CPP, com a redação da Lei nº 12.403/2011).

O juiz poderá revogar a medida cautelar ou substituí‑la quando verificar a falta de motivo para que subsista, bem como voltar a decretá‑la, se sobrevierem razões que a justifiquem (art. 282, § 5º, do CPP, com a redação da Lei nº 12.403/2011).

Senão restar materializada qualquer das hipóteses que autorizam a prisão pre‑ventiva, deverá o juiz conceder liberdade provisória.137

Se restarem verificados os pressupostos da prisão preventiva a prisão em flagrante será convertida em prisão preventiva.

A circunstância de ser réu primário e de ter bons antecedentes, por si só, não dá ao réu o direito a responder ao processo em liberdade.138 Devem ser analisados os fundamentos do art. 312 do CPP. Nas hipóteses de cabimento de prisão preventiva, a liberdade provisória é vedada, por força da legislação processual penal.139

Para a concessão da liberdade provisória, pouco importa ser ou não fixada fiança.Dessa forma, Peterpan foi autuado em flagrante pela prática de crime cuja pena

mínima é de seis anos de reclusão. O juiz entendeu que não estavam presentes os requisitos da prisão preventiva e agiu corretamente ao dar liberdade provisória, independentemente de fiança.140

Seguindo tal raciocínio: João e Pedro, ambos com dezenove anos de idade, após subtraírem mediante violência bens pertencentes a Antônio, fogem. São imediata‑mente perseguidos por policiais que, depois de uma hora, encontram João com parte dos bens subtraídos. O juiz pode conceder liberdade provisória sem fiança, se não estiverem presentes os requisitos da preventiva, embora se trate de crime cometido mediante violência.141

Deve o juiz criminal, sob pena de incidir em error in procedendo, apreciar, quando da verificação dos pressupostos de validade formal do flagrante delito, os pressupostos materiais da prisão preventiva.142

No mesmo sentido, o STJ destaca que

não basta ao juiz fazer a simples análise da legalidade da prisão, cingindo‑se a verificar o preenchimento das formalidades legais, especialmente quando é provocado por petição da defesa requerendo a liberdade provisória do preso, devendo, quando da comunicação da prisão em flagrante, justificar a manu-tenção da prisão, especificando os motivos que o levaram a entender incabível a liberdade provisória na espécie.143

137 Assunto cobrado nas seguintes provas: Vunesp/OAB‑SP/128º Exame e TRF 3ª Região/X Concurso/Juiz Federal Substituto.

138 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/OAB/Exame de Ordem/2007.139 Assunto cobrado nas seguintes provas: FCC/TRE‑MG/Analista Judiciário/2005; FCC/TRE‑MG/Analista Judiciário/2005

e FCC/TRE‑MG/Analista Judiciário/2005.140 FGV/TJ‑SE/Analista Judiciário/2004.141 TRF 5ª Região/Juiz Federal Substituto/2001.142 STF; HC nº 92.133/CE; Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, Julgamento: 25/9/2007.143 STJ; HC nº 86.027/PR; Min. Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 1º/9/2008.

41

Há entendimento jurisprudencial no STJ no sentido de que,

para a manutenção da prisão em flagrante, deve ser demonstrada, concretamen-te, a necessidade da custódia, notadamente com alguma das hipóteses previstas no art. 312 do Código de Processo Penal, não se admitindo a prisão ex legis.144

Também para a concessão de liberdade provisória é necessária fundamentação, conforme destaca o STF:

a prisão em flagrante, em delito de reconhecida gravidade, exige que o magis-trado explicite a presença dos requisitos legais para a concessão de liberdade provisória.145

Com a edição da Lei nº 12.403/2011, referida orientação jurisprudencial foi incor-porada ao direito pátrio. Com efeito, a nova redação do art. 310 do CPP impõe ao juiz que, quando este receber o auto de prisão em flagrante, deverá fundamentadamen-te: I – relaxar a prisão ilegal; ou II – converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou III – conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.

Liberdade provisória com fiança (art. 319, VIII, do CPP, com a redação da Lei nº 12.403/2011).

Nos casos em que couber fiança, o juiz, verificando ser impossível ao réu prestá‑la, por motivo de pobreza, poderá conceder‑lhe a liberdade provisória, sujeitando‑o às obrigações previstas no Código de Processo Penal.146

O art. 350 do CPP com a redação da Lei nº 12.403/2011 estabelece que, nos ca-sos em que couber fiança, o juiz, verificando a situação econômica do preso, poderá (entenda‑se “deverá”) conceder‑lhe liberdade provisória, sujeitando‑o às obrigações constantes dos arts. 327 e 328 deste Código e a outras medidas cautelares, se for o caso.

Desta forma, será obrigado o afiançado a comparecer perante a autoridade, todas as vezes que for intimado para atos do inquérito e da instrução criminal e para o julga-mento. Quando o réu não comparecer, a fiança será havida como quebrada (art. 327 do CPP). Também se exige que o afiançado não poderá, sob pena de quebramento da fiança, mudar de residência, sem prévia permissão da autoridade processante, ou ausentar‑se por mais de 8 (oito) dias de sua residência, sem comunicar àquela autori-dade o lugar onde será encontrado (art. 328 do CPP). O juiz também poderá determinar que o afiançado cumpra alguma obrigação de medida cautelar prevista no art. 319 do CPP, com redação da Lei nº 12.403/2011.

Nos termos do parágrafo único do art. 350 do CPP com a redação da Lei nº 12.403/2011, se o beneficiado descumprir, sem motivo justo, qualquer das obriga-ções ou medidas impostas, o juiz, de ofício ou mediante requerimento do Ministério Público, de seu assistente ou do querelante, poderá substituir a medida, impor outra em cumulação, ou, em último caso, decretar a prisão preventiva (art. 312, parágrafo único).

144 STJ; HC nº 86.833/PR; Min. Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJ 18/2/2008.145 STF; HC nº 93.862/SP; Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, Julgamento: 10/6/2008.146 MS/TRE‑SC/Analista Judiciário/2009/Questão 66/Assertiva c.

42

Com a edição da Lei nº 12.403/2011, que revogou o § 2º do art. 325 do CPP não há mais forma diferenciada de concessão ou fixação de valor de fiança para os casos de prisão em flagrante pela prática de crime contra a economia popular ou de crime de sonegação fiscal.

Liberdade Provisória com fiança

Momento da Concessão da fiançaA fiança poderá ser prestada em qualquer termo do processo, enquanto não tran-

sitar em julgado a sentença condenatória (art. 334 do CPP). Nesse sentido, a fiança pode ser prestada pelo réu por ocasião da interposição do recurso especial sendo irrelevante a inexistência de efeito suspensivo do recurso e de a prisão dele decorrente constituir execução provisória da condenação.147

Autoridade Competente para ConcederA fiança deverá ser concedida pela autoridade policial ou pela autoridade judi‑

ciária de acordo com a gravidade do crime.148

Em caso de prisão em flagrante, a autoridade que presidir o respectivo auto será competente para conceder a fiança, e, em caso de prisão por mandado, o juiz que o houver expedido ou a autoridade judiciária ou policial a quem tiver sido requisitada a prisão (art. 332 do CPP).

A autoridade policial somente poderá conceder fiança nos casos de infração cuja pena privativa de liberdade máxima não seja superior a 4 (quatro) anos149 (art. 322 do CPP com a redação da Lei nº 12.403/2011).

Nos termos do parágrafo único do art. 322, do CPP, se a pena prevista para infra-ção for superior a 4 (quatro) anos, a fiança será requerida ao juiz, que decidirá em 48 (quarenta e oito) horas.

Em caso de prisão por mandado, também será competente para conceder fiança a autoridade policial a quem tiver sido requisitada a prisão.150

Recusando ou retardando a autoridade policial a concessão da fiança, o preso, ou alguém por ele, poderá prestá‑la, mediante simples petição, perante o juiz competen-te, que decidirá em 48 (quarenta e oito) horas (art. 335 do CPP com a redação da Lei nº 12.403/2011). Não há mais necessidade de oitiva prévia da autoridade policial para a decisão do juiz, sendo que agora fixou‑se prazo para que o juiz analise o pedido de fiança.

Depois de prestada a fiança, que será concedida independentemente de audiência do Ministério Público, este terá vista do processo a fim de requerer o que julgar conve-niente (art. 331 do CPP). Dessa forma, segundo o Código de Processo Penal, a fiança é concedida pela autoridade independentemente da oitiva do Ministério Público.151

147 Cespe/Defensoria Pública da União/Defensor Público da União de 2ª Categoria/2001.148 MPDFT/28º Concurso para Promotor/2009.149 Assunto cobrado nas seguintes provas antes da Lei nº 12.403/2011: NCE/Faepol/Delegado da Polícia Civil do Rio

de Janeiro/2001; OAB‑SP/123º Exame de Ordem/2004; OAB‑RO/42º Exame; Vunesp/OAB‑SP/130º Exame; OAB-‑Nordeste/1º Exame de Ordem/2005; OAB‑SP/127º Exame de Ordem/2005; NCE/Faepol/Delegado da Polícia Civil do Rio de Janeiro/2001; FGV/TJ‑AM/Serviços Notariais e de Registro/2005 e DRS‑Acadepol/SSP‑MG/Polícia Civil do Estado de Minas Gerais/Delegado de Polícia/2007.

150 FGV/TJ‑AM/Serviços Notariais e de Registro/2005.151 Assunto cobrado na seguinte prova: OAB‑MS/81º Exame de Ordem/2005.

43

A fiança, nos casos em que é admitida, pode ser concedida sempre pela autoridade competente.152 Entretanto, o “pode” deve ser entendido como “deve”, eis que, uma vez verificadas as hipóteses legalmente previstas, o flagrado tem direito subjetivo ao arbitramento. Assim, a fiança é, em regra, obrigatória, devendo ser arbitrada sempre que não existirem óbices legais, não se tratando de faculdade das autoridades.153

Objeto de fiançaA fiança é uma garantia real, que consiste no pagamento em dinheiro ao Estado,

visando assegurar ao agente o direito de permanecer solto, durante o trâmite do processo criminal.154

A fiança, que será sempre definitiva, poderá se consistir também em depósito de pedras, objetos ou metais preciosos, títulos da dívida pública, federal, estadual ou municipal, ou em hipoteca inscrita em primeiro lugar155 (art. 330 do CPP).

Nos casos em que a fiança tiver sido prestada por meio de hipoteca, a execução será promovida no juízo cível pelo órgão do Ministério Público (art. 348 do CPP).

Se a fiança consistir em pedras, objetos ou metais preciosos, o juiz determinará a venda por leiloeiro ou corretor (art. 349 do CPP).

A avaliação de imóvel ou de pedras, objetos ou metais preciosos será feita imedia-tamente por perito nomeado pela autoridade (art. 330, § 1º, do CPP).

Quando a fiança consistir em caução de títulos da dívida pública, o valor será de-terminado pela sua cotação em Bolsa, e, sendo nominativos, exigir‑se‑á prova de que se acham livres de ônus (art. 330, § 1º, do CPP).

Valor da fiançaO valor da fiança será fixado pela autoridade que a conceder nos seguintes limites:I – de 1 (um) a 100 (cem) salários mínimos, quando se tratar de infração cuja pena

privativa de liberdade, no grau máximo, não for superior a 4 (quatro) anos;II – de 10 (dez) a 200 (duzentos) salários mínimos, quando o máximo da pena

privativa de liberdade cominada for superior a 4 (quatro) anos. (art. 325 do CPP, com a redação da Lei nº 12.403/2011).

Nos termos do § 1º do referido artigo, se assim recomendar a situação econômica do preso, a fiança poderá ser:

I – dispensada, na forma do art. 350 do CPP;II – reduzida até o máximo de 2/3 (dois terços); ouIII – aumentada em até 1.000 (mil) vezes.

O § 2º do art. 325 do CPP, que estabelecia procedimento diferenciado os casos de prisão em flagrante pela prática de crime contra a economia popular ou de crime de sonegação fiscal,156 foi revogado.

Para determinar o valor da fiança, a autoridade terá em consideração a natureza da infração, as condições pessoais de fortuna e vida pregressa do acusado, as circuns-tâncias indicativas de sua periculosidade, bem como a importância provável das custas do processo, até final julgamento (art. 326 do CPP).

152 Assunto cobrado nas seguintes provas: OAB‑Nordeste/1º Exame de Ordem/2005 e OAB‑PR/3º Exame de Or-dem/2004.

153 Delegado de Polícia Civil da Bahia/2001.154 Promotor-AP/2005.155 OAB‑PR/Exame 1/2006.156 Assunto cobrado, antes da Lei nº 12.403/2011, na seguinte prova: OAB‑MG/Comissão de Exame de Ordem/2008.

44

Reforço da fiançaSerá exigido o reforço da fiança: I – quando a autoridade tomar, por engano, fiança

insuficiente; II – quando houver depreciação material ou perecimento dos bens hipo-tecados ou caucionados, ou depreciação dos metais ou pedras preciosas; III – quando for inovada a classificação do delito (art. 340 do CPP).

A fiança ficará sem efeito e o réu será recolhido à prisão, quando, nas hipóteses acima referidas, não for reforçada157 (art. 340, parágrafo único, do CPP).

Obrigações do Beneficiário da FiançaA fiança tomada por termo obrigará o afiançado a comparecer perante a autori-

dade todas as vezes que for intimado para atos do inquérito e da instrução criminal e para o julgamento. Quando o réu não comparecer, a fiança será considerada quebrada (art. 327 do CPP).

O réu e quem prestar a fiança serão, pelo escrivão, notificados das obrigações e da sanção previstas nos arts. 327 e 328, o que constará dos autos (art. 329, parágrafo único, do CPP ).

O réu afiançado não poderá, sob pena de quebramento da fiança, mudar de resi-dência sem prévia permissão da autoridade processante ou ausentar‑se por mais de 8 (oito) dias de sua residência sem comunicar àquela autoridade o lugar onde será encontrado (art. 328 do CPP).

Quebra da fiançaJulgar‑se‑á quebrada a fiança quando o acusado: I – regularmente intimado para

ato do processo, deixar de comparecer, sem motivo justo; II – deliberadamente pra‑ticar ato de obstrução ao andamento do processo; III – descumprir medida cautelar imposta cumulativamente com a fiança; IV – resistir injustificadamente a ordem judicial; V – praticar nova infração penal dolosa158 (art. 341 do CPP, com a redação dada pela Lei nº 12.403/2011).

Se vier a ser reformado o julgamento em que se declarou quebrada a fiança, esta subsistirá em todos os seus efeitos (art. 342 do CPP).

O quebramento injustificado da fiança importará na perda de metade do seu valor159, cabendo ao juiz decidir sobre a imposição de outras medidas cautelares ou, se for o caso, a decretação da prisão preventiva (art. 343 do CPP com a redação da Lei nº 12.403/2011).

No caso de quebramento de fiança, feitas as deduções previstas no art. 345 do CPP, o valor restante será recolhido ao fundo penitenciário, na forma da lei (art. 346 do CPP com a redação da Lei nº 12.403/2011).

Livro de fiançaNos juízos criminais e delegacias de polícia, haverá um livro especial, com termos

de abertura e de encerramento, numerado e rubricado em todas as suas folhas pela autoridade, destinado especialmente aos termos de fiança. O termo será lavrado pelo escrivão e assinado pela autoridade e por quem prestar a fiança, e dele extrair‑se‑á certidão para juntar‑se aos autos (art. 329 do CPP).

157 Assunto cobrado nas seguintes provas: Acadepol‑SP/Delegado de Polícia de São Paulo/2003 e OAB‑PR/Exame 1/2006.

158 Assunto cobrado, antes da Lei nº 12.403/2011, na seguinte prova: TRF 3ª Região/IX Concurso/Juiz Federal Substituto.159 Assunto cobrado na seguinte prova: TRF 3ª Região/IX Concurso/Juiz Federal Substituto.

45

Destino da FiançaO valor em que consistir a fiança será recolhido à repartição arrecadadora federal

ou estadual, ou entregue ao depositário público, juntando‑se aos autos os respectivos conhecimentos (art. 331 do CPP).

Nos lugares em que o depósito não se puder fazer de pronto, o valor será entregue ao escrivão ou pessoa abonada, a critério da autoridade, e dentro de três dias dar‑se‑á ao valor o destino que lhe assina este artigo, o que tudo constará do termo de fiança (art. 331, parágrafo único, do CPP).

Destino da FiançaO dinheiro ou objetos dados como fiança servirão ao pagamento das custas, da

indenização do dano, da prestação pecuniária e da multa, se o réu for condenado, ainda em caso de prescrição depois da sentença condenatória (Código Penal, art. 110 e seu parágrafo) (art. 336 do CPP com a redação da Lei nº 12.403/2011).

Cassação da fiançaA fiança que se reconheça não ser cabível na espécie será cassada em qualquer

fase do processo160 (art. 338 do CPP). Será também cassada a fiança quando reconhe-cida a existência de delito inafiançável, no caso de inovação na classificação do delito (art. 339 do CPP).

Perda da fiançaEntender‑se‑á perdido, na totalidade, o valor da fiança, se, condenado, o acusado

não se apresentar para o início do cumprimento da pena definitivamente imposta (art. 344 do CPP com a redação da Lei nº 12.403/2011).

No caso de perda da fiança, o seu valor, deduzidas as custas e mais encargos a que o acusado estiver obrigado, será recolhido ao fundo penitenciário, na forma da lei (art. 345 do CPP com a redação da Lei nº 12.403/2011).

Devolução do Valor da fiançaSe a fiança for declarada sem efeito ou passar em julgado sentença que houver

absolvido o acusado ou declarada extinta a ação penal, o valor que a constituir, atuali-zado, será restituído sem desconto, salvo em ocorrendo prescrição depois da sentença condenatória (art. 337 do CP).

Não ocorrendo hipótese de perda da fiança, o saldo será entregue a quem hou-ver prestado a fiança, depois de deduzidos os encargos a que o réu estiver obrigado (art. 347 do CPP).

fiança e RecursoDa decisão do juiz que conceder,161 negar, arbitrar, cassar ou julgar inidônea a

fiança, ou que a julgar quebrada ou determinar o perdimento do seu valor, cabe re-curso em sentido estrito, nos termos do art. 581, V e VII, do CPP. Se negar, é cabível a ação autônoma de impugnação de habeas corpus, nos termos do art. 648, V, do CPP.

160 OAB‑MT/1º Exame de Ordem/2004.161 Assunto cobrado na seguinte prova: OAB‑Nordeste/2º Exame de Ordem/2003.

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Liberdade provisória e infrações de menor potencial ofensivoO Juizado Especial Criminal tem competência para a conciliação, o julgamento e

a execução das infrações penais de menor potencial ofensivo, consubstanciadas as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a 2 (dois) anos (art. 61 da Lei nº 9.099/1995).

Em referidas infrações, a princípio não há lavratura do auto de prisão em flagrante, mas sim de termo circunstanciado. O art. 69, parágrafo único, da Lei nº 9.099/1995 determina que

ao autor do fato que, após a lavratura do termo, for imediatamente encaminha-do ao juizado ou assumir o compromisso de a ele comparecer, não se imporá prisão em flagrante, nem se exigirá fiança.

Para Pacheco (2009, p. 913), se o autor dos fatos se negar a assumir o compromisso, a consequência é a lavratura do auto de prisão em flagrante. Após a lavratura, poderá se livrar solto, com ou sem o pagamento de fiança, dependendo do delito cometido e de suas circunstâncias pessoais.

Liberdade provisória vedada162

Tendo‑se em conta as garantias processuais penais inscritas no art. 5º da Consti-tuição Federal, é correto afirmar‑se que a prisão em flagrante por crime inafiançável não impede a concessão de liberdade provisória, quando a lei admitir.163 Com efeito, mesmo em sendo o crime inafiançável, cabe ao flagranteado pleitear junto ao juiz a concessão de liberdade provisória se não restarem presentes os pressupostos da prisão preventiva.

Hipóteses de Vedação da Liberdade Provisória em Face da Inafiançabilidade do Delito

Nos termos dos art. 323 e 324 do CPP com a redação da Lei nº 12.403/2011, não será concedida fiança:

I – nos crimes de racismo previstos na Lei nº 7.716/1989, nos termos do art. 5º, XLII, da Cf/1988;

II – nos crimes de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, terro-rismo e nos definidos como crimes hediondos (arts. 5º, XLIII, da CF/1988; art. 2º, II, da Lei nº 8.072/1990, art. 1º, §§ 1º e 6º, da Lei nº 9.455/1997, e 33, caput, da Lei nº 11.343/2006);

III – nos crimes cometidos por grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático (art. 5º, XLIV, da CF/1988);

IV – aos que, no mesmo processo, tiverem quebrado fiança anteriormente con-cedida ou infringido, sem motivo justo, qualquer das obrigações a que se referem os arts. 327 e 328 do CPP;

V – em caso de prisão civil ou militar164. Reiterando, não será concedida fiança em caso de prisão por mandado do juiz do cível.165;

162 Cespe/Defensoria Pública do Estado de Alagoas/Defensor Público de 1ª Classe/2003.163 TRF‑ 3ª Região/X Concurso/Juiz Federal Substituto.164 Assunto cobrado, antes da Lei nº 12.403/2011, na seguinte prova: Cespe/PM‑DF/Soldado/2009.165 Vunesp/OAB‑SP/133º Exame.

47

VI – quando presentes os motivos que autorizam a decretação da prisão preventiva (art. 312).

A Nova Lei mudou completamente a sistemática da inafiançabilidade.Não há mais vedação da concessão de fiança: 1) a contravenções de vadiagem nos

termos do art. 59 da Lei de Contravenções Penais (Decreto‑Lei nº 3.688/1941); 2) a Crimes punidos com reclusão em que a pena mínima cominada for superior a 2 (dois) anos, não tendo mais aplicação a nº 81 do STJ; 3) a crimes dolosos punidos com pena privativa da liberdade, se o réu já tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado; 4) se houver no processo prova de ser o réu vadio; 5) nos crimes punidos com reclusão, que provoquem clamor público ou que tenham sido cometidos com violência contra a pessoa ou grave ameaça; 6) ao que estiver no gozo de suspensão condicional da pena ou de livramento condicional; e 7) crimes contra o sistema financeiro.

Hipóteses de vedação da liberdade provisória seja o delito afiançável ou não1) Membros ativos de organização criminosa (art. 7º da Lei nº 9.034/1995). Em

sendo o indivíduo membro de organização criminosa (estrutura hierárquica com divisão de tarefas e funções de seus membros), entende‑se que isso, por si só, já faz restar presentes os requisitos da prisão preventiva. Nesse sentido, o STF destaca que

a regra do art. 7º da Lei nº 9.034/1995, consoante a qual não será concedida liberdade provisória, com ou sem fiança, aos agentes que tenham tido intensa e efetiva participação na organização criminosa, com efeito, revela‑se coerente com o disposto no art. 312, do CPP. (STF, HC nº 94.739/SP, Rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, Julgamento: 7/10/2008)

2) Crimes de “lavagem” ou ocultação de bens, direitos e valores (art. 3º da Lei nº 9.613/1998). O STJ entende que a “vedação à liberdade provisória, que reforça a necessidade de manutenção da prisão preventiva, contida na Lei 9.034/1995, cons-titui importante instrumento de que dispõe o Estado para desarticular organizações criminosas”. (STJ, HC nº 28.671/MT, Min. Jorge Scartezzini, Quinta Turma, DJ 5/4/2004)

Com relação aos chamados crimes de “lavagem” ou ocultação de bens, direitos e valores oriundos de outras infrações, tratados na Lei nº 9.613/1998, não haverá concessão de liberdade provisória, ainda que sob fiança, mas não está retirada a possibilidade de o réu apelar solto.166 Com efeito, estabelece o art. 3º da referida lei que, em caso de sentença condenatória, o juiz decidirá fundamentadamente se o réu poderá apelar em liberdade.

3) O art. 21 do Estatuto do Desarmamento destacava que os crimes de posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito, comércio ilegal de arma de fogo167 e tráfico internacional de arma de fogo eram insuscetíveis de liberdade provisória. Entretanto, o referido dispositivo foi declarado inconstitucional, nos termos da Adin nº 3.112‑1.

4) Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo eram insuscetíveis de liberdade provisória, nos termos do art. 2º, inciso II, da Lei nº 8.072/1990.

166 TRF‑3ª Região/Juiz Federal Substituto.167 OAB‑SP/125º Exame de Ordem/2005.

48

Quanto aos crimes hediondos e terrorismo, a Lei nº 11.464, de 2007, revogou a proi-bição de concessão da liberdade provisória. O inciso II do art. 2º da Lei nº 8.072/1990 (Lei dos Crimes Hediondos) não veda mais a possibilidade da liberdade provisória aos agentes que cometerem crimes hediondos.168

Dessa forma, os referidos crimes continuam apenas sendo inafiançáveis. Entretanto, em face de continuarem sendo inafiançáveis, continua impossível a concessão de liberda-de provisória sem fiança, conforme entendimento que se encontra consolidado no STF:

Se o crime é inafiançável, e preso o acusado em flagrante, o instituto da liberda-de provisória não tem como operar. O inciso II do art. 2º da Lei nº 8.072/1990, quando impedia a “fiança e a liberdade provisória”, de certa forma incidia em redundância, dado que, sob o prisma constitucional (inciso XLIII do art. 5º da CF/1988), tal ressalva era desnecessária. Redundância que foi reparada pelo legislador ordinário (Lei nº 11.464/2007), ao retirar o excesso verbal e manter, tão somente, a vedação do instituto da fiança. 3. Manutenção da jurisprudência desta Primeira Turma, no sentido de que “a proibição da liberdade provisória, nessa hipótese, deriva logicamente do preceito constitucional que impõe a inafiançabilidade das referidas infrações penais: ... seria ilógico que, vedada pelo art. 5º, XLIII, da Constituição, a liberdade provisória mediante fiança nos crimes hediondos, fosse ela admissível nos casos legais de liberdade provisória sem fiança...” (HC nº 83.468, da relatoria do Min. Sepúlveda Pertence). Prece-dente: HC nº 93.302, da relatoria da Min. Cármen Lúcia (STF, HC nº 95.060/SP, Rel. Min. Carlos Britto, Primeira Turma, Julgamento: 16/12/2008)

Com relação ao crime de tortura, há legislação específica. Nos termos do § 6º do art. 1º da Lei nº 9.455/1997, a tortura é apenas crime inafiançável, não havendo ali previsão de proibição de liberdade provisória. Entretanto, conforme visto acima, o fato de ser inafiançável, por si só, impede a concessão de liberdade provisória sem fiança.

No que se refere ao crime de tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o art. 44 da Lei nº 11.343/2006 estabeleceu que os crimes de tráfico ilícito de drogas, tráfico ou manutenção de maquinários, associação para o tráfico, financiamento do tráfico e sua associação para tanto e colaboração como informante do tráfico, previstos no art. 33, caput e § 1º, e arts. 34 a 37 da referida lei, são inafiançáveis e insuscetíveis de liberdade provisória. No particular, o STF entende que

a vedação da liberdade provisória a que se refere o art. 44 da Lei nº 11.343/2006, por ser norma de caráter especial, não foi revogada por diploma legal de caráter geral, qual seja, a Lei nº 11.464/2007. (STF, HC nº 93.000/MG, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, Julgamento: 1/4/2008)

Vejamos jurisprudência elucidativa sobre o tema:

A proibição de concessão do benefício de liberdade provisória para os auto-res do crime de tráfico ilícito de entorpecentes está prevista no art. 44 da Lei nº 11.343/2006, que é, por si, fundamento suficiente por se tratar de norma especial especificamente em relação ao parágrafo único do art. 310 do CPP.

168 Gabarito adaptado em face da alteração do art. 2º, inciso II, da Lei nº 8.072/1990. Assunto cobrado nas seguin-tes provas: Cespe/Secad‑TO/Delegado de Polícia Civil 1ª Classe/2008; Cespe/TJ‑RR/Analista Proces sual/2006; OAB‑MS/79º Exame de Ordem/2004 e OAB‑ES/2º Exame de Ordem/2004.

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IV – Precedentes do Pretório Excelso (AgReg no HC nº 85.711‑6/ES, Primeira Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence; HC nº 86.118‑1/DF, Primeira Turma, Rel. Min. Cezar Peluso; HC nº 83.468‑0/ES, Primeira Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence; HC nº 82.695‑4/RJ, Segunda Turma, Rel. Min. Carlos Velloso). V – “De outro lado, é certo que a Lei nº 11.464/2007 – em vigor desde 29/3/2007 – deu nova redação ao art. 2º, II, da Lei nº 8.072/1990, para excluir do dispositivo a expressão “e liberdade provisória”. Ocorre que – sem prejuízo, em outra oportunidade, do exame mais detido que a questão requer –, essa alteração legal não resulta, necessariamente, na virada da jurisprudência predominante do Tribunal, firme em que da “proibição da liberdade provisória nos processos por crimes hediondos (...) não se subtrai a hipótese de não ocorrência no caso dos motivos autorizadores da prisão preventiva” (v.g., HC nº 83.468, Primei-ra Turma, 11/9/2003, Pertence, DJ 27/2/2004; nº 82.695, Segunda Turma, 1/5/2003, Velloso, DJ 6/6/2003; nº 79.386, Segunda Turma, 5/10/1999, Marco Aurélio, DJ 4/8/2000; nº 78.086, Primeira Turma, 11/12/1998, Pertence, DJ 9/4/1999). Nos precedentes, com efeito, há ressalva expressa no sentido de que a proibição de liberdade provisória decorre da própria “inafiançabilidade imposta pela Constituição” (CF, art. 5º, XLIII). (STF, HC nº 91.550/SP, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 6/6/2007). VI – Ademais, em decisão recente publicada no Informativo de Jurisprudência nº 508, o Pretório Excelso assim se manifestou sobre o tema: ‘A Turma indeferiu habeas corpus em que pleiteada a soltura da paciente, presa em flagrante desde novembro de 2006, por suposta infringência dos arts. 33 e 35, ambos da Lei nº 11.343/2006. A defesa aduzia que a paciente teria direito à liberdade provisória, bem como sustentava a inocorrência dos requisitos para a prisão cautelar e a configuração de excesso de prazo nessa custódia. Afirmou‑se que esta Corte tem adotado orientação segundo a qual há proibição legal para a concessão da liberdade provisória em favor dos sujeitos ativos do crime de tráfico ilícito de drogas, o que, por si só, seria fundamento para denegar‑se esse benefício. Enfatizou‑se que a aludida Lei nº 11.343/2006 cuida de norma especial em relação àquela contida no art. 310, parágrafo único, do CPP, em consonância com o disposto no art. 5º, XLIII, da CF. Desse modo, a redação conferida ao art. 2º, II, da Lei nº 8.072/1990, pela Lei nº 11.464/2007, não prepondera sobre o disposto no art. 44 da citada Lei nº 11.343/2006, eis que esta se refere explicitamente à proibição da concessão de liberdade pro-visória em se tratando de delito de tráfico ilícito de substância entorpecente. Asseverou‑se, ainda, que, de acordo com esse mesmo art. 5º, XLIII, da CF, são inafiançáveis os crimes hediondos e equiparados, sendo que o art. 2º, II, da Lei nº 8.072/1990 apenas atendeu ao comando constitucional’ (HC nº 92.495/PE. Rel. Min. Ellen Gracie, julgado em 27/5/2008). Ordem denegada. (STJ, HC nº 106.143/AM, Min. Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 6/10/2008)

As referências constantes no julgado acima feitas ao art. 310, parágrafo único, do CPP, são anteriores à Lei nº 12.403/2011, sendo que agora a base das referências constantes acima é o inciso II do art. 310 do CPP.

A jurisprudência do STJ pacificou‑se no sentido de que a proibição da liberdade provisória para os autores de tráfico de drogas, prevista na Lei nº 11.343/2006, é, por si só, fundamento suficiente para a denegação do benefício.169

169 Assunto cobrado na prova do Cespe/TRF 1ª Região/ Juiz Federal Substituto /Questão 25/Assertiva D/2009; STJ; HC nº 14.4448 / PR; Ministro Celso Limongi; Sexta Turma; DJe 18/12/2009.

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Dessa forma, a vedação constitucional da fiança implica que não cabe liberdade provi-sória também sem fiança, o que traz, como consequência imediata, a desnecessidade de o juiz ter que fundamentar e motivar previamente a manutenção de eventual prisão em flagrante, sendo que, no caso, cabe ao flagranteado comprovar a ausência de necessidade da prisão cautelar para conseguir responder ao processo em liberdade, demonstrando não estarem presentes os requisitos da prisão preventiva. Assim, verifica‑se a “irrelevância da existência, ou não, de fundamentação cautelar para a prisão em flagrante por crimes hediondos ou equiparados”. (STF, HC nº 95.584/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, Julgamento: 21/10/2008)

A proibição de liberdade provisória, nos casos de crimes hediondos e equipara‑dos, decorre da própria inafiançabilidade imposta pela CF à legislação ordinária.170

Dessa forma, continua aplicável a Súmula nº 697 do STF, no sentido de que “a proibição de liberdade provisória nos processos por crimes hediondos não veda o relaxamento da prisão processual por excesso de prazo”. (CAPEZ, 2009, p. 288)

Recursos em face da concessão da liberdade provisóriaDa decisão do juiz que conceder liberdade provisória, cabe recurso em sentido

estrito, nos termos do art. 581, V, do CPP. Se negar, é cabível a ação autônoma de im-pugnação de habeas corpus, nos termos do art. 648, I, do CPP, eis que haverá coação sem justa causa.Prisão Preventiva

Conceito

Trata‑se de prisão cautelar e processual,171 de natureza excepcional, vinculada às hipóteses previstas em lei decretada por ordem judicial fundamentada172 sem prazo específico,173 seja na fase de investigação preliminar ao processo penal ou na fase judicial antes do trânsito em julgado.

Por decorrer de ordem judicial, considerando os princípios constitucionais aplicá‑veis ao processo penal, a prisão preventiva está prevista na Constituição Federal.174

Legitimidade para o Requerimento

Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, se no curso da ação penal, ou a requeri‑mento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial175 (art. 311 do CPP com a redação da Lei nº 12.403/2011).

170 Cespe/DPE‑PI/Defensor Público/Questão 35/Assertiva A/2009.171 FCC/TRF 1ª Região/Analista Judiciário/2001.172 Assunto cobrado nas seguintes provas: FCC/TRF 1ª Região/Analista Judiciário/2001; OAB‑RS/2º Exame de Or-

dem/2004; Vunesp/TRF 3ª Região/Analista Judiciário/2002 e OAB‑GO/1º Exame de Ordem/2005.173 FCC/TRE‑AP/Analista Judiciário/2006.174 FGV/TJ‑SE/Analista Judiciário/2004.175 Assunto cobrado, antes da Lei nº 12.403/2011, nas seguintes provas: FCC/TRF 1ª Região/Analista Judiciário/2001;

NCE/Delegado da Polícia Civil de 3ª Classe do RJ/2002; UEG/Delegado de Polícia de 3ª Classe de Goiás/2003; Cespe/Defensoria Pública do Estado de Alagoas/Defensor Público de 1ª Classe/2003; Acadepol‑SP/Delegado de Polícia de São Paulo/2003; FGV/TJ‑SE/Técnico Judiciário/2004; Cespe/Prefeitura Municipal de Vitória/Procurador Municipal/2007; FCC/TRF 5ª Região/Analista Judiciário/2003; OAB‑PR/Exame 2/2006 e OAB‑ES/2º Exame de Ordem/2005.

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O juiz só pode decretar a prisão preventiva de ofício na fase judicial. Não pode mais decretar a prisão preventiva de ofício na fase do inquérito policial.

O assistente da acusação agora tem legitimidade para requerer a prisão preventiva.

Ordem judicial fundamentada

A prisão preventiva é decretada pelo juiz, mediante requerimento ou mesmo de ofício176, se no curso da ação penal.

A decisão que decretar, substituir ou denegar a prisão preventiva será sempre motivada (art. 315 do CPP com a redação da Lei nº 12.403/2011).

A decisão que decreta a prisão preventiva deve ser sempre fundamentada. A que a nega também imprescinde de fundamentação.177

A título de exemplo, com referência à prisão cautelar requerida pelo Ministério Público após o oferecimento de denúncia, o deferimento da medida cautelar deve ter como fundamento os pressupostos previstos no Código de Processo Penal, devendo o juiz fundamentar a sua decisão.178

A decretação de prisão preventiva pode tornar prevento o juízo.179

A prisão preventiva também pode ser decretada por tribunal, seja nos casos de competência originária, seja recursal, sendo limite apenas a verificação da coisa julgada.

Desta forma, analise a situação: Nicolas Santíssimo foi preso em flagrante como suspeito do assassinato de sua esposa. Durante o inquérito, permaneceu preso, as‑sim como durante toda a instrução criminal que se seguiu à denúncia por homicídio privilegiado que foi oferecida em seu desfavor. Ao ser interrogado, confessou o crime. No momento da pronúncia, o juiz revogou a prisão por constatar que não estavam presentes os requisitos da preventiva. Julgado pelo Tribunal do Júri, Nicolas foi conde‑nado à pena de seis anos de reclusão em regime inicial fechado, sendo‑lhe facultado o direito de apelar em liberdade. O apelo de Nicolas não foi provido pelo Tribunal que, ao denegar a apelação, decretou a prisão de Nicolas, na forma do art. 312, devido às evidências contidas nos autos de que ele pretendia se furtar à aplicação da lei. Nicolas interpôs recurso especial e extraordinário, os quais foram admitidos, processados e aguardam remessa para julgamento nos tribunais superiores. Consi‑derando que Nicolas já ficara preso durante quase quatro anos, a defesa de Nicolas requereu, e o Tribunal determinou a extração de carta de execução de sentença e sua remessa à Vara de Execuções Penais (VEP) para imediata execução da sentença. A prisão decretada não viola o princípio da presunção de inocência, ao passo que a extração de carta de execução de sentença antes do trânsito em julgado é adequada, porque ensejará uma situação mais benéfica ao réu.180

Recurso cabível

Nos termos do art. 581, V, do CPP, cabe recurso em sentido estrito da decisão que indeferir requerimento de prisão preventiva ou revogá‑la.

176 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/MPE‑SE/Promotor Substituto/2010/Questão 19/Assertiva e.177 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/PC‑PB/Agente de Investigação e Escrivão de Polícia/2009.178 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/TJ‑RR/Analista Processual/2006.179 OAB‑MS/81º Exame de Ordem/2005.180 Assunto cobrado na seguinte prova: FGV/TJ‑PA/Juiz de Direito/2009.

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Se houver determinação de prisão preventiva ou mesmo indeferimento do pedido de revogação, cabe habeas corpus, nos termos do art. 648, I, do CPP.

Caso o delegado de polícia represente pela prisão preventiva do indiciado, e se o juiz entender que não há necessidade de se decretá‑la, o delegado não poderá interpor qualquer recurso contra a decisão judicial.181

Momento

A prisão preventiva somente pode ser decretada pela autoridade judiciária, o que o faz em qualquer fase do inquérito policial ou do processo.182

Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, se no curso da ação penal, ou a requeri‑mento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial183 (art. 311 do CPP, com a redação da Lei nº 12.403/2011).

A prisão preventiva poderá ser decretada, ainda que a prisão em flagrante venha a ser anulada por vício de forma.184

Pode também ser decretada a prisão preventiva, mesmo sem a instauração de inquérito policial, caso sejam verificadas as hipóteses de cabimento da prisão preven-tiva. Nesse sentido, a falta de inquérito policial não impede a decretação da prisão preventiva, se embasada em peças informativas da existência do crime e em indícios da autoria apresentados pelo órgão do MP.185

Ao tribunal ad quem é permitido, em sede recursal, ordenar a prisão do condena‑do quando improvido o recurso por este interposto, conforme previsão expressa no Código de Processo Penal.186 É o que determina o art. 675, § 1º, do CPP. Para a referida prisão, devem restar presentes os requisitos da prisão preventiva.

Durante o processo penal, a limitação é o trânsito em julgado. Se houver conde-nação, mas ainda não houver trânsito em julgado, é cabível a manutenção da prisão preventiva se materializadas as suas hipóteses. Entretanto, também será analisado para a decretação ou não da prisão preventiva o regime fixado na condenação. Nesse sentido,

estipulado o regime inicial semiaberto para cumprimento da pena, mostra‑se incompatível com a condenação a manutenção da prisão preventiva, ainda que a acusação tenha recorrido.187/188

181 Cespe/TJ‑DF/Técnico Judiciário/2003.182 Assunto cobrado nas seguintes provas: Cespe/DPE‑SP/Estagiário de Direito/2008; FCC/TRE‑RN/Analista Judiciá-

rio/2005 e Cespe/PC‑PB/Agente de Investigação e Escrivão de Polícia/2009.183 Assunto cobrado antes da Lei nº 12.403/2011, nas seguintes provas: UEG/Delegado de Polícia de 3ª Classe de

Goiás/2003; Cespe/Defensoria Pública do Estado de Alagoas/Defensor Público de 1ª Classe/2003; FGV/TJ‑SE/Técnico Judiciário/2004; OAB‑ES/2º Exame de Ordem/2005; OAB‑DF/1º Exame de Ordem/2004; Cespe/TJ‑RR/Oficial de Justiça/2001; OAB‑MT/1º Exame de Ordem/2004 e Cespe/TJ‑PE/Oficial de Justiça da 2ª Entrância/2001.

184 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/Defensoria Pública do Estado de Alagoas/Defensor Público de 1ª Classe/2003.

185 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/Delegado da Polícia Federal/2002.186 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/1º Exame da Ordem/2007.187 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/PGE‑CE/Procurador de Estado/2008.188 STJ; HC nº 80.631/SP; Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, DJ 22/10/2007.

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Entretanto, há entendimento contrário no próprio STJ, no sentido de que

não há incompatibilidade entre a fixação do regime semiaberto e a manutenção da custódia provisória, desde que presentes os requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal.189

Por outro lado, segundo o STF,

existe constrangimento ilegal quando a decisão do Tribunal, ao alterar o regi-me de cumprimento de pena, do semiaberto para o aberto, não se pronuncia quanto ao pedido de recolhimento do mandado de prisão.190

Prazo

A prisão preventiva não tem prazo determinado em lei, podendo ser readequada em havendo alteração na situação fática que a autorizou.191

Embora a lei não determine prazo para a manutenção da prisão preventiva, o art. 316 do CPP determina que o juiz poderá revogar a prisão preventiva se, no correr do processo, verificar a falta de motivo para que subsista, bem como de novo decretá‑la, se sobrevierem razões que a justifiquem.

Por outro lado, indiretamente quando a lei fixa prazo para a finalização da instrução criminal quando o acusado estiver preso, há reflexos no prazo da prisão preventiva. Com efeito, o art. 8º da Lei nº 9.034/1995 determina 81 dias como sendo o prazo para encerramento da instrução criminal, quando o acusado estiver preso.

Em se tratando de rito ordinário, com a soma dos prazos processuais antes pre-vistos, entendia‑se que a prisão preventiva poderia durar, no máximo, 81 dias, sendo referido prazo global o lapso temporal para se concluir a instrução processual, com a oitiva das testemunhas da acusação, não se considerando, entretanto, os prazos de forma isolada. O STF destaca inclusive que

a proibição de liberdade provisória nos processos por crimes hediondos não veda o relaxamento da prisão processual por excesso de prazo (Súmula nº 697/STF).

Entretanto, a Súmula nº 52 do STJ estabelece que,

encerrada a instrução criminal, fica superada a alegação de constrangimento por excesso de prazo.

Também restou sedimentado que

pronunciado o réu, fica superada a alegação do constrangimento ilegal da prisão por excesso de prazo na instrução (Súmula nº 21/STJ).

189 STJ; HC nº 89.773/RJ; Ministro Nilson Naves, Sexta Turma, DJe 28/10/2008.190 STF; HC nº 93.899/SP; Relator Ministro Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, Julgamento: 15/4/2008.191 Assunto cobrado na seguinte prova: FCC/TRE‑AP/Analista Judiciário/2006.

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E mais,

não constitui constrangimento ilegal o excesso de prazo na instrução, provocado pela defesa (Súmula nº 64/STJ).

O STF sedimentou o entendimento de que o referido prazo de 81 dias para o término da instrução processual não seria absoluto, devendo o prazo da prisão preventiva ser cotejado com critérios de razoabilidade e com base nas circunstâncias de cada caso. Ressalta a Corte que

a razoável duração do processo (CF, art. 5º, LXXVIII), logicamente, deve ser harmonizada com outros princípios e valores constitucionalmente adotados no Direito brasileiro, não podendo ser considerada de maneira isolada e des-contextualizada do caso relacionado à lide penal que se instaurou a partir da prática dos ilícitos.

Sendo que a prisão cautelar,

ainda que com prazo superior a 81 dias, pode se justificar com base no pa-râmetro da razoabilidade, em se tratando de instruções criminais de caráter complexo.192

Com a reforma do rito ordinário, têm‑se os seguintes prazos para a duração do julgamento, o que reflete nos prazos da prisão preventiva:

• Inquérito Policial: 10 dias para investigado preso (art. 10 do CPP).• Denúncia: 5 dias para acusado preso (art. 46 do CPP).• Recebimento da Denúncia: 5 dias (art. 800, II, do CPP).• Resposta da Defesa: 10 dias (art. 396 do CPP).• Designação da audiência de instrução: 60 dias contados do despacho de rece-

bimento da resposta da defesa (art. 400 do CPP).• Memoriais, caso não se efetivem as alegações orais em audiência de instrução

e julgamento: 5 dias para a Acusação e 5 dias para a Defesa (art. 403, § 3º, do CPP).

• Sentença, caso não proferida na audiência de instrução e julgamento: 10 dias (art. 403, § 3º, e art. 404, parágrafo único, do CPP).

Desta forma, o prazo para a conclusão do procedimento ordinário poderia chegar a 110 dias. Entretanto, a caracterização do prazo de conclusão do rito ainda não é unânime na doutrina. Pierobom (2009, p. 418) destaca:

O prazo máximo para a conclusão do processo será de 95 dias (dez dias para o IP, cinco dias para a denúncia, 60 dias do recebimento da denúncia até a audi-ência de instrução, cinco + cinco dias para alegações finais escritas e dez dias para a sentença), se não houver requerimento de diligências complementares.

192 STF; HC nº 97.983/SP; Relator Ministro Ellen Gracie, Segunda Turma, Julgamento: 2/6/2009.

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Cabimento

De acordo com as categorias jurídicas próprias do processo penal, o requisito para decretação de prisão preventiva é o fumus commissi delicti, e seu fundamento constitui o periculum libertatis.193

Estabelece o Código do Processo Penal, no art. 312, que

a prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova de existência do crime e indícios suficientes de autoria.

No dispositivo em apreço, temos a configuração de defesa da sociedade e do indivíduo contra o arbítrio do Estado. É o que nos dita o Princípio Político.194

A decretação da prisão preventiva apenas poderá ter fundamento nas seguintes hipóteses: como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria.195

Para que seja decretada a prisão preventiva, o juiz deve verificar a existência dos pressupostos e, no mínimo, de uma das circunstâncias ou condições de admissibilidade abaixo destacadas.

Pressupostos ou requisitos (fumus commissi delicti)

Aury Lopes Jr. (2008, p. 95) destaca que

o fumus commissi delicti exige a existência de sinais externos, com suporte fático real, extraídos dos atos de investigação levados a cabo, em que por meio de um raciocínio lógico, sério e desapaixonado, permita deduzir com maior ou menor veemência a comissão de um delito, cuja realização e consequências apresentam como responsável um sujeito concreto.

A prisão preventiva poderá ser decretada quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria (art. 312 do CPP).

Indícios de autoria e prova da materialidade do crime são pressupostos para a decretação da prisão preventiva.196

A prova da existência do crime exige indícios da materialidade do crime, por meio de provas documentais, periciais, testemunhais etc. O mesmo se diga em relação à autoria, que também exige elementos idôneos que permitam, pelo menos, de forma

193 OAB‑RS/2º Exame de Ordem/2004.194 Assunto cobrado na seguinte prova: Defensoria Pública do Estado do Ceará/Defensor Público/2002.195 Assunto cobrado nas seguintes provas: FCC/DP‑MA/Defensor Público/2009; Cespe/PC‑PB/Agente de Investigação

e Escrivão de Polícia/2009 e Cespe/PC‑PB/Delegado de Polícia/2009.196 Cespe/Polícia Civil de RR/Agente de Polícia/2003.

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preliminar, imputar a conduta delitiva ao autor dos fatos. Dessa forma, a prisão pre‑ventiva não pode ser decretada contra a testemunha que, regularmente intimada, não comparece ao depoimento perante a autoridade judiciária.197

No entanto, para a decretação da prisão preventiva, não bastam a prova da mate‑rialidade do crime e indícios suficientes da autoria.198 Também devem estar presentes um de seus fundamentos e uma de suas condições de admissibilidade.

fundamentos ou circunstâncias (periculum libertatis)

Os fundamentos da prisão preventiva encontram‑se no art. 312 do CPP. Para a decretação da prisão preventiva, no mínimo uma das circunstâncias abaixo deve estar configurada:

a) Garantia da ordem pública199

Feitoza (2009, p. 862) destaca que a garantia da ordem pública pode ser analisada na perspectiva individual e/ou social.

No aspecto individual, tem‑se que, se o sujeito for reincidente ou com diversos maus antecedentes, somente isso já pode demonstrar sua periculosidade. Essa condição tem sido usada para a decretação da prisão preventiva, eis que objetiva

a garantia da ordem pública, entre outras coisas, evitar a reiteração delitiva, assim resguardando a sociedade de maiores danos.200

A periculosidade do agente pode restar demonstrada na hipótese de policiais que extorquem criminoso sob sua guarda,201 colaboração do paciente na atuação de associação criminosa,202 ou quando

a personalidade do acusado é voltada para o crime, haja vista os diversos in-quéritos policiais contra si instaurados, inclusive para apuração de tráfico ilícito de entorpecentes, e a condenação pela prática de corrupção passiva, também em face da função de Policial Rodoviário.203

Entretanto, a presença de condições subjetivas favoráveis ao paciente não obsta a segregação cautelar. Se presentes os requisitos legais, a primariedade do acusado, os bons antecedentes, a residência fixa no distrito da culpa e família constituída não são circunstâncias que obstam a decretação da prisão preventiva.204

Nesse sentido, analise esta situação hipotética: o órgão do MP ofereceu denúncia e requereu, fundamentadamente, a decretação da prisão preventiva de Xisto, que foragiu do distrito da culpa tão logo foi descoberto o crime perpetrado. O juiz rece‑beu a exordial acusatória e, fundamentado no requerimento do Parquet, decretou

197 Assunto cobrado na seguinte prova: OAB‑DF/1º Exame de Ordem/2005.198 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/Defensoria Pública do Estado de Alagoas/Defensor Público de 1ª

Classe/2003.199 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/PC‑RN/Agente de Polícia Civil Substituto/2009.200 STF; HC nº 84.658/PE; Relator Ministro Joaquim Barbosa, DJ 3/6/2005.201 STF, HC nº 95.721/SP; Relator Ministro Cármen Lúcia, Primeira Turma, Julgamento: 2/12/2008.202 STF, HC nº 95.065/SP; Relator Ministro Cármen Lúcia, Primeira Turma, Julgamento: 25/11/2008.203 STJ; RHC nº 23.409/RS; Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma, DJe 16/2/2009.204 Assunto cobrado nas seguintes provas: Cespe/TJ‑RR/Oficial de Justiça/2001; OAB‑Nordeste/2º Exame de Or-

dem/2004; Cespe/Secad‑TO/Delegado de Polícia Civil de 1ª Classe/2008; FCC/TRE‑RN/Analista Judiciário/2005 e Vunesp/TRF 3ª Região/Analista Judiciário/2002.

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a custódia cautelar do réu. O defensor de Xisto, alegando a primariedade e os bons antecedentes deste, requereu a revogação do decreto. Em face dessa situação hipo‑tética e da legislação correlata, ao decretar a prisão preventiva, o magistrado agiu corretamente e adotou como razões de decidir os fundamentos do requerimento formulado pelo órgão do MP.205

Com efeito, ainda que o agente seja primário, com residência fixa, emprego definido e com bons antecedentes, o juiz, considerando a perspectiva social, poderá decretar a prisão preventiva caso constate, baseado em dados concretos, que os fatos praticados são de extrema gravidade, geram intranquilidade para a sociedade e seus malefícios coletivos são indiscutíveis.206

Entretanto, a mera gravidade do crime em abstrato não configura hipótese de prisão preventiva207 (RTJ nº 137/287, Relator Ministro Sepúlveda Pertence).

Para exemplo,

a grande quantidade de droga apreendida em poder de traficantes,208 a apre-ensão de bombas de fabricação caseira e grande quantidade de armas ou munição de uso restrito,209 bem como a propensão à pedofilia,210 materializam a gravidade concreta dos fatos imputados como justificativa da necessidade de garantia da ordem pública.211 O mesmo se diga em relação ao modus operandi em que se deu o ilícito.212

Outro exemplo,

é legítimo o decreto de prisão preventiva que ressalta, objetivamente, a ne-cessidade de garantir a ordem pública, não em virtude da hediondez do crime praticado, mas pela gravidade dos fatos investigados na ação penal (sequestro de criança com 6 anos de idade pelo período de 2 meses), que bem demons-tram a personalidade dos pacientes e dos demais envolvidos, sendo evidente a necessidade de mantê‑los segregados, especialmente pela organização e o modo de agir da quadrilha.213

Tem‑se, ainda, que

a preservação da ordem pública não se restringe às medidas preventivas da irrupção de conflitos e tumultos, mas abrange também a promoção daquelas providências de resguardo à integridade das instituições, à sua credibilidade social e ao aumento da confiança da população nos mecanismos oficiais de repressão às diversas formas de delinquência.214

205 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe-AM/Promotor/2001.206 STF; HC nº 96.424/MS; Relator Ministro Ellen Gracie, Segunda Turma, Julgamento: 10/3/2009.207 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/TRE‑BA/Analista Judiciário/Área Administrativa/2010/Questão 102.208 STF; HC nº 95.060/SP; Relator Ministro Carlos Britto, Primeira Turma, Julgamento: 16/12/2008.209 STJ; RHC nº 24.970/RJ; Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma, DJe 16/3/2009.210 STJ; HC nº 114.034/RS; Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma, DJe 2/3/2009.211 STF; HC nº 95.060/SP; Relator Ministro Carlos Britto, Primeira Turma, Julgamento: 16/12/2008.212 STJ; HC nº 108.057/SP; Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 23/3/2009.213 STF; HC nº 94.947/SP; Relator Ministro Menezes Direito, Primeira Turma, Julgamento: 9/12/2008.214 STJ; RHC nº 23.409/RS; Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma, DJe 16/2/2009.

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Por outro lado,

a mera alusão à gravidade genérica do delito não é suficiente para a manuten-ção da custódia cautelar fundada na hipótese de garantia da ordem pública215 ou clamor público.216

Assim, as justificativas para a decretação da prisão preventiva não incluem a gravidade do delito.217

Por outro lado, no rol de requisitos e pressupostos para a decretação da prisão preventiva do art. 312 do CPP, não consta o da satisfação do clamor público causado pelo crime.218

Como exemplo: Alan praticou um grave homicídio qualificado contra a sua espo-sa, morta por tiros à queima roupa, na porta de sua residência. O crime chocou os moradores da pequena e pacata cidade do interior onde mora Alan, gerando clamor público considerável. Nessa situação, consoante entendimento do STf e do STj, o cla‑mor público e a credibilidade das instituições não autorizam a decretação da prisão preventiva de Alan.219

Devem ser usados fundamentos concretos. Como exemplo,

o modus operandi do crime de homicídio qualificado, praticado friamente, por motivo fútil e contra menor, demonstra a personalidade do acusado voltada para a prática criminosa, a ponto de justificar a sua custódia preventiva, eis que indicativa de afronta à ordem pública.220

Assim, de acordo com a jurisprudência majoritária, a prisão preventiva pode ser decretada para garantir a ordem pública em face da periculosidade do agente, demonstrada pela gravidade, pela violência ou pelas circunstâncias em que o crime foi perpetrado.221

Por outro lado, o simples fato de um acusado ser morador de rua, não possuindo residência fixa nem ocupação lícita, não é motivo legal para a decretação da custódia cautelar.222 Com efeito, devem estar presentes os pressupostos ou requisitos da prisão preventiva, bem como suas condições de admissibilidade.

b) Garantia da ordem econômicaPara o crime atingir a ordem econômica, deve trazer prejuízo ao Erário ou afetar a

livre concorrência e a livre iniciativa, não bastando o crime ter conotação econômica, e ser previsto, por exemplo, em relação aos crimes previstos na Lei de Falências (Lei nº 11.101/2005), na lei que reprime os crimes contra o Sistema Financeiro Nacional (Lei nº 7.492/1986), na Lei de Economia Popular (Lei nº 1.521/1951), na lei que define as infrações contra a ordem econômica (Lei nº 8.884/1994) e na Lei que define os cri-mes contra a ordem tributária, econômica e relações de consumo (Lei nº 8.137/1990).

215 STJ; HC nº 119.757/SP; Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJe 16/3/2009.216 STF; HC nº 91.616/RS; Relator Ministro Carlos Britto, Primeira Turma, Julgamento: 30/10/2007.217 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/PC‑PB/Papiloscopista e Técnico em Perícia/2009.218 Assunto cobrado nas seguintes provas: OAB‑RJ/32º Exame; NCE/Delegado da Polícia Civil do DF/2004 e Cespe/

TJ‑SE/Juiz Substituto/2008.219 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/TJ‑BA/Juiz Substituto/2005.220 STJ; RHC nº 23.358/MG; Ministro Laurita Vaz, Quinta Turma, DJe 28/10/2008.221 Cespe/Delegado da Polícia Federal/2002.222 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/DPE‑PI/Defensor Público/2009/Questão 39/Assertiva a.

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Ao lado de tais crimes, deve restar evidenciada a magnitude da lesão.223

Nesse sentido, o STF entende que

a garantia da ordem econômica autoriza a custó dia cautelar, se as atividades ilí-citas do grupo criminoso a que, supostamente, pertence o paciente reper cutem negativamente no comércio lícito e, portanto, alcançam um indeterminado contingente de trabalhadores e comerciantes honestos.224

E mais:

segundo entendimento jurisprudencial do STF, a garantia da ordem econômica, por sua vez, funda‑se não somente na magnitude da lesão causada, mas também na necessidade de se resguardar a credibilidade das instituições públicas.225

c) Conveniência da instrução criminalO STJ entende que

a prisão provisória para a conveniência da instrução criminal somente pode ser determinada caso se demonstre, com base em fatores concretos, que o agen-te, em liberdade, possa vir a atrapalhar a correta instrução processual, sendo inadmissível sua invocação tão somente em razão da natureza dos crimes que lhe foram atribuídos.226

A título de exemplo: João de Souza é investigado juntamente com outras duas pessoas pelo crime de homicídio em um inquérito policial. Intimado para prestar depoimento na delegacia, deixa de comparecer sem oferecer nenhuma justificativa. Novamente intimado, igualmente não comparece. O delegado representa pela sua prisão preventiva sob o argumento de que João se recusa a colaborar com as investi‑gações. O Ministério Público opina, favoravelmente, à representação e o juiz decreta sua prisão. Posteriormente, é oferecida e recebida denúncia em face dos três investi‑gados. Na audiência de instrução e julgamento, os dois corréus prestam depoimento e confessam, ao passo que joão nega, falsamente, as acusações, arrolando inclusive testemunhas que também mentiram em juízo. Todos são condenados, sendo certo que João é mantido preso “por conveniência da instrução criminal, já que continua se recusando a colaborar com a justiça”, ao passo que os corréus têm reconhecido o direito de apelar em liberdade. A pena de joão é levemente agravada devido ao fato de ter mentido em juízo e indicado testemunhas que também mentiram, o que permite avaliar sua personalidade como desviada dos valores morais da sociedade. A partir do episódio narrado, a prisão preventiva decretada na fase policial e sua manutenção na fase judicial, pelos motivos apresentados, não são corretas.227

223 STJ; HC nº 100.315/SP; Ministro Laurita Vaz, Quinta Turma, DJe 2/6/2008.224 STF; HC nº 91.285/SP; Relator Ministro Carlos Britto, Primeira Turma, Julgamento: 13/11/2007.225 STF; HC nº 85.615/RJ; Relator Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, Julgamento: 13/12/2005.226 STJ; HC nº 115.345/MG; Ministro Jane Silva (Desembargadora convocada do TJ‑MG), Sexta Turma.227 Assunto cobrado na seguinte prova: FGV/TJ‑PA/Juiz de Direito/2009.

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Ainda como exemplo, Robson, policial militar, denunciado pela prática de homi‑cídio qualificado cometido contra civil, passou a ameaçar testemunhas do processo. Nessa situação, para o juiz decretar a prisão preventiva, deverão estar presentes os seguintes requisitos: prova da existência do crime, indícios de autoria e necessidade de garantir a instrução criminal228.

Deve haver elementos concretos de que as testemunhas chegaram a ser influen-ciadas ou intimidadas,229 de que a vítima está sendo coagida, o que por si só já será demonstrado caso algumas delas estejam incluídas em programa de proteção, ou mes-mo quando houver elementos de que o autor dos fatos esteja destruindo documentos.

Por outro lado, a prisão preventiva não tem como finalidade permitir a realização de diligências imprescindíveis à investigação de um fato delituoso.230 É ilegal o decreto de prisão preventiva fundamentado na necessidade de identificação dos corréus e de prevenção de reincidência.231

d) Para assegurar a aplicação da lei penalA finalidade da prisão preventiva é garantir a execução da lei penal.Para a decretação da prisão preventiva, não é suficiente a constatação de que em

liberdade o suspeito poderá colocar em risco a aplicação da lei penal.232

São indicativos de que o autor dos fatos não irá se furtar à aplicação da lei penal, como o fato de ter residência fixa ou emprego definido, o que não se verifica, por exemplo, com estrangeiro sem qualquer vínculo com o Brasil,233 ou mesmo pelo grande decurso de tempo em que o réu se encontra foragido.234

O STJ entende que

o perigo para aplicação da lei penal e a conveniência da instrução criminal não defluem do simples fato de se encontrar o réu em lugar incerto e não sabido. Não há se confundir evasão com não localização.235

Dessa forma, não é motivo suficiente para a decretação da prisão cautelar o fato de o réu jamais ter sido localizado, tendo sido citado em edital e tendo deixado de comparecer em juízo na data aprazada para seu interrogatório.236

Entretanto, se o acusado de crime de homicídio qualificado, sendo citado por edital, não comparece, o juiz deve suspender o processo e decretar, se for o caso, a prisão preventiva.237

228 Cespe/Polícia Civil do Estado do Espírito Santo/Escrivão de Polícia/2011/Questão 88.229 STJ; HC nº 108.469/RS; Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 23/3/2009.230 Assunto cobrado na seguinte prova: FCC/TRE‑AP/Analista Judiciário/2006.231 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/3º Exame da Ordem/2006.232 Assunto cobrado na seguinte prova: NCE/Delegado da Polícia Civil de 3ª Classe do RJ/2002.233 STJ; HC nº 109.677/SC; Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 23/3/2009.234 STJ; HC nº 116.709/RJ; Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma, DJe 16/2/2009.235 STJ; HC nº 118.942/TO; Ministro Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 19/12/2008.236 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/PGE‑CE/Procurador de Estado/2008.237 Assunto cobrado nas seguintes provas: OAB‑SP/123º Exame de Ordem/2004; Vunesp/TJ‑SP/Escrevente Técnico

Judiciário/2006 e CPC/Polícia Civil do Estado do Paraná/Delegado de Polícia Civil/2007.

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É pacífica a jurisprudência do STF

no sentido de que a fuga do réu, logo após o cometimento do crime e antes da decretação da prisão preventiva, é motivo bastante para a medida constritiva, justificada pela conveniência da instrução criminal e garantia da aplicação da lei penal.238

Reiterando, a simples fuga do acusado do distrito da culpa, tão logo descoberto o crime, já justifica o decreto de prisão preventiva para garantir a aplicação da lei penal e a conveniência da instrução criminal.239

Concluindo, a prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para asse‑gurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria.240

e) Em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares

As medidas cautelares serão decretadas pelo juiz, de ofício ou a requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público (art. 282, § 2º, do CPP, com a redação da Lei nº 12.403/2011).

Ressalvados os casos de urgência ou de perigo de ineficácia da medida, o juiz, ao receber o pedido de medida cautelar, determinará a intimação da parte contrária, acompanhada de cópia do requerimento e das peças necessárias, permanecendo os autos em juízo (art. 282, § 3º, do CPP, com a redação da Lei nº 12.403/2011).

No caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas nas medidas cautelares, o juiz, de ofício ou mediante requerimento do Ministério Público, de seu assistente ou do querelante, poderá substituir a medida, impor outra em cumulação, ou, em último caso, decretar a prisão preventiva (art. 312, parágrafo único) (art. 282, § 4º, do CPP, com a redação da Lei nº 12.403/2011).

O juiz poderá revogar a medida cautelar ou substituí‑la quando verificar a falta de motivo para que subsista, bem como voltar a decretá‑la, se sobrevierem razões que a justifiquem (art. 282, § 5º, do CPP, com a redação da Lei nº 12.403/2011).

A prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar prevista no art. 319 (art. 282, § 6º, do CPP, com a redação da Lei nº 12.403/2011).

Condições de admissibilidade

O art. 313 do CPP com a redação da Lei nº 12.403/2011 traz as condições de ad-missibilidade da prisão preventiva, que autorizam a segregação se uma delas restar materializada.

238 STF; HC nº 96.006/PA; Relator Ministro Menezes Direito, Primeira Turma, Julgamento: 3/2/2009.239 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/Delegado da Polícia Federal/2002.240 Assunto cobrado nas seguintes provas: TJ‑RN/Oficial de Justiça/2002; Cefet/TJ‑BA/Atendente Judiciário/2006;

TRF 4ª Região/Juiz Federal Substituto/2005; OAB‑SC/1º Exame de Ordem/2004; Promotor‑BA/2004; OAB‑RS/2º Exame de Ordem/2004; UEG/Delegado de Polícia de 3ª Classe de Goiás/2003; Uespi/Agente Penitenciário/2006; FCC/TRF 1ª Região/Analista Judiciário/2001; OAB‑Nordeste/2º Exame de Ordem/2004; FCC/TRF 4ª Região/Analista Judiciá rio/2004 e FCC/TRE‑RN/Analista Judiciário/2005.

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Crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos

A prisão preventiva poderá ser decretada nos crimes dolosos241 punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos.242

Com a nova Lei, agora para a decretação da prisão preventiva, importa o quantum de pena prevista. Não mais importa se o crime é apenado com detenção ou reclusão. Assim, não é mais possível a decretação de prisão preventiva do autor de crime punido com reclusão, cuja pena máxima seja inferior a quatro anos.243

Entretanto, não importa para a decretação da prisão preventiva o tipo de ação penal. Em face de crime de ação penal privada, é cabível a decretação de prisão preventiva.244

O decreto de prisão preventiva não é cabível nos crimes culposos.245 Esta moda‑lidade de prisão só é admitida em crimes dolosos.246

Assim, não cabe prisão preventiva do denunciado por crime culposo que tenta evadir‑se do país durante o processo.247

Seguindo a mesma linha de raciocínio, não é cabível a prisão preventiva de indiví‑duo acusado da prática de homicídio culposo, ainda que a prisão seja decretada para assegurar a aplicação da lei penal e que haja prova do crime e indícios de autoria.248 Como exemplo, Márcio atropelou Cláudio, que atravessava via pública fora da faixa de pedestres e veio a falecer. Durante o processo, verificou‑se que Márcio tentava impe‑dir a produção de provas, ameaçando testemunhas. Nessa situação, não poderá ser decretada a prisão preventiva de Márcio, para a conveniência da instrução criminal.249

Não será cabível a prisão preventiva do autor de lesões corporais culposas pra‑ticadas em veículo automotor (art. 303 da Lei nº 9.503/1997), mesmo que presente o periculum libertatis.250

Não é cabível a decretação de prisão preventiva em desfavor de autor de contra‑venção penal, mesmo presentes os fundamentos da custódia cautelar.251

Se o crime doloso for punido com detenção, em sendo a pena máxima superior a 4 (quatro) anos , não é mais necessário se apurar se o indiciado é vadio.

Reincidente em crime doloso qualquer que seja a pena máxima prevista

Nos crimes dolosos, qualquer que seja a pena máxima prevista, se tiver sido o réu condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, caberá prisão preventiva.

241 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/PC‑PB/Necrotomista/2009.242 Assunto cobrado, antes da Lei nº 12.403/2011, nas seguintes provas: Acadepol‑MG/Delegado da Polícia Civil de

Minas Gerais/2003; FGV/TJ‑SE/Técnico Judiciário/2004; Vunesp/TRF 3ª Região/Analista Judiciário/2002; Cespe/PC‑RN/Agente de Polícia Civil Substituto/2009 e MPDFT/28º Concurso/Promotor/Nova Prova/2009.

243 Assunto cobrado antes da Lei nº 12.403/2011, na seguinte prova: Cespe/PC‑PB/Necrotomista/2009.244 Cespe/Nacional/Delegado Federal/2004.245 Assunto cobrado nas seguintes provas: Vunesp/TRF 3ª Região/Analista Judiciário/2002; Cespe/TRE‑TO/Analista

Judiciário/2004‑2005; OAB‑RS/3º Exame/2006; OAB‑MS/81º Exame de Ordem/2005 e OAB‑ES/2º Exame de Ordem/2005.

246 Cespe/PC‑RN/Agente de Polícia Civil Substituto/2009.247 Juiz Substituto/TJ‑PR/2006.248 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/Regional/Delegado Federal/2004.249 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/AGU/Procurador Federal de 2ª Categoria/2004.250 Assunto cobrado na seguinte prova: NCE/Delegado da Polícia Civil do DF/2004.251 Assunto cobrado nas seguintes provas: Cespe/Delegado da Polícia Civil de Roraima/2003; Cespe/Ministério da Justiça/

Agente da Polícia Federal/2004; OAB‑ES/2º Exame de Ordem/2005 e Cespe/TRE‑MA/Analista Judiciário/2009.

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Não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer (art. 64, I, do CP).

Crime que Envolve Violência Doméstica e Familiar Contra a Mulher, Criança, Adolescente, Idoso, Enfermo ou Pessoa com Deficiência, para Garantir a Execução das Medidas Protetivas de Urgência

Se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos da lei específica, para garantir a exe cução das medidas protetivas de urgência, caberá a decretação da prisão preventiva nos casos de violência doméstica e familiar contra a mulher252 (Lei nº 11.340, de 2006).

Nos termos do art. 5º da referida lei, configura violência doméstica e familiar contra a mulher qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial: I – no âmbito da unidade doméstica, compreendida como o espaço de convívio permanente de pessoas, com ou sem vínculo familiar, inclusive as esporadicamente agregadas; II – no âmbito da família, compreendida como a comunidade formada por indivíduos que são ou se consideram aparentados, unidos por laços naturais, por afinidade ou por vontade ex-pressa; III – em qualquer relação íntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida, independentemente de coabitação.

A prisão preventiva poderá ser decretada nos crimes punidos com detenção, se envolverem violência doméstica ou familiar contra a mulher.253

Há doutrina no sentido de que caberia prisão preventiva, inclusive, em relação a crimes culposos, desde que a conduta negligente assim o fosse, em razão da condição da mulher (PACHECO, 2009, p. 858). Dessa forma, restando configurado crime que admita a modalidade culposa, pode ser decretada a prisão preventiva para garantir as medidas protetivas de urgência previstas nos arts. 22 e 23 da referida lei.

Com a edição da Lei nº 12.403/2011, ganha força tal corrente, eis que o inciso III do art. 313 do CPP, com a redação da Lei nº 12.403/2011, não exige, na hipótese, que seja o crime doloso.

Entretanto, a referida hipótese é de difícil verificação, eis que, nos termos do art. 18, II, do CP, diz‑se crime culposo quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia, não cabendo, dentro da hipótese, dolo específico diante dos atos que configurem violência doméstica e familiar contra a mulher.

Sobre o cabimento da prisão preventiva para assegurar a aplicação das medidas protetivas de urgência previstas na Lei Maria da Penha, Távora e Alencar (2009, p. 483‑484) ponderam:

Ressalta Rômulo Moreira (2007) que se revela “mais um absurdo e uma inconsti-tucionalidade da Lei Maria da Penha. Permite-se que qualquer que seja o crime (doloso), ainda que apenado com detenção (uma ameaça, por exemplo), seja decretada a prisão preventiva, bastando que estejam presentes o fumus com-missi delict (indícios da autoria e prova da existência do crime – art. 312, CPP) e que a prisão seja necessária para garantir a execução das medidas protetivas

252 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/PC‑RN/Agente de Polícia Civil Substituto/2009.253 Assunto cobrado nas seguintes provas: FCC/DPE‑MT/Defensor Público/2009/Questão 22/Assertivas a, b, c, d e e;

FCC/Defensoria Pública do Estado do Rio Grande de Sul/Defensor Público de Classe Inicial/2011/Questão 62.

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de urgência. A lei criou, portanto, este novo requisito a ensejar a prisão pre-ventiva. Não seria mais necessária a demonstração daqueles outros requisitos (garantia da ordem pública ou econômica, conveniência da instrução criminal, e aplicação da lei penal, além da magnitude da lesão causada – art. 30 da Lei nº 7.492/1986, que define os crimes contra o sistema financeiro nacional). Con-clui assim o autor que a preventiva não teria cabimento por esse fundamento.Rechaçamos a hipótese da preventiva figurar como verdadeira prisão de cunho obrigacional, para imprimir efeito coativo à realização das medidas protetivas. E dizemos isso pela própria previsão do § 3º do art. 22, Lei nº 11.340/2006, autorizando ao magistrado valer‑se da força policial, a qualquer tempo, para dar efetividade às medidas protetivas, sem para isso ter que decretar prisão cautelar. Da mesma forma, o § 4º do referido dispositivo invoca a aplicação dos §§ 5º e 6º do art. 461 do CPC, que tratam das ferramentas de coação para dar efetividade às obrigações de fazer ou de não fazer, como imposição de multa, busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas etc.Entendemos que durante a persecução penal por crime de violência domésti-ca, seja ele apenado com reclusão ou detenção, para que tenha cabimento a preventiva, os pressupostos da mesma devem estar presentes, leia‑se, indícios de autoria e prova da materialidade (fumus commissi delicti), além de uma das hipóteses de decretação, quais sejam, garantia da ordem pública, econômica, conveniência da instrução ou ainda para evitar fuga. Estas são as hipóteses legais autorizadoras. O descumprimento de uma medida protetiva pelo infrator duran-te a persecução, pode revelar que o mesmo, se solto permanecer, continuará a delinquir, ofendendo a ordem pública, o que caracterizaria o atendimento ao requisito legal autorizador de decretação da segregação cautelar. O desa-tendimento de uma medida protetiva, por via transversa, pode desaguar na necessidade da prisão, se enquadrável em uma das hipóteses de decretação do art. 312 do CPP. Se não for assim, o dispositivo é insustentável.Por força do art. 21 da Lei nº 11.340/2006, a ofendida deve ser informada do ingresso e saída do agressor do cárcere, justamente para não ser tomada de surpresa, podendo novamente ser vitimizada.

A Lei nº 12.403/2011 também permite prisão preventiva quando cometido crime que envolve violência doméstica e familiar contra criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência.

Quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê‑la, devendo o preso ser colocado ime-diatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida.

Antes da Lei nº 12.403/2011, quando a autoridade estivesse em dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecesse elementos suficientes para esclarecê‑la, poderia, nos termos do art. 1º da Lei nº 7.960/1989, ser decretada pelo juiz a prisão temporária, apenas se cometidos quaisquer dos crimes previstos no rol taxativo da referida lei.

Com o novo requisito de admissibilidade da prisão preventiva, não há qualquer exigência de cometimento de determinado crime ou mesmo da quantidade da pena prevista para o crime para que se permita a segregação em face de dúvida ou ausência no que se refere à identificação de alguma pessoa.

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Prisão preventiva e verificação de excludente de ilicitudeA prisão preventiva não deve ser decretada se o juiz verificar, pelas provas cons‑

tantes dos autos, ter o agente praticado o fato sob causa excludente de ilicitude254.Se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o agente praticou o fato

em estado de necessidade, em legítima defesa, em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito, poderá, fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos processu-ais, sob pena de revogação. Com efeito, estabelece o art. 314 do CPP, com a redação da Lei nº 12.403/2011, que a prisão preventiva em nenhum caso será decretada se o juiz verificar pelas provas constantes dos autos ter o agente praticado o fato nas condições de excludente de ilicitude255.

Assim, não será possível a decretação de prisão preventiva quando se apurar que o agente praticou o fato em exercício regular do direito.256

Por outro lado, o CPP proíbe a decretação da prisão preventiva de quem, pelas provas constantes nos autos, claramente tenha agido em legítima defesa.257

Assim, considere a seguinte situação hipotética: um cidadão foi denunciado pelo MP sob a acusação de haver cometido crime de lesões corporais. No curso do processo, veio aos autos prova de as lesões haverem surgido como consequência do estrito cumprimento do dever legal do acusado. Não obstante, o membro do MP entendeu, a certa altura, cabível a decretação da prisão preventiva do réu, motivo por que a requereu. Nessa situação, em face da prova mencionada, a prisão preventiva não poderia ser validamente decretada.258

Revogação e Redecretação

Constatando que desapareceram os motivos que levaram o juiz a decretar a prisão preventiva, este deverá revogar o decreto de prisão.259 São as determinações do art. 316 do CPP.

Revogada a prisão preventiva, pode o juiz novamente decretá‑la, se sobrevierem razões que a justifiquem.260 Com efeito, o magistrado, caso acolha o requerimento de revogação da prisão preventiva, poderá restabelecê‑la, desde que diante da ocorrência de fatos novos supervenientes.261 Não há limites para as verificações de revogações e redecretações.262

254 Cespe/Tribunal Regional Eleitoral do Espírito Santo/Analista Judiciário/Área Administrativa/2011/Questão 63.255 Assunto cobrado nas seguintes provas: Cespe/Polícia Civil/RR/Agente de Polícia/2003; Cespe/Polícia Civil/PA/

Papiloscopista Civil/2006 e FCC/TRE‑RN/Analista Judiciário/2005.256 Cespe/PC‑PB/Necrotomista/2009.257 Cespe/PC‑PB/Agente de Investigação e Escrivão de Polícia/2009.258 Cespe/Ministério da Justiça/Departamento de Polícia Federal/Escrivão de Polícia Federal/2002.259 Assunto cobrado nas seguintes provas: TJ‑RJ/Oficial de Justiça Avaliador e UESPI/Agente Penitenciário/2006.260 Assunto cobrado nas seguintes provas: Cespe/Defensoria Pública do Estado de Alagoas/Defensor Público de 1ª

Classe/2003; NCE/Delegado da Polícia Civil de 3ª Classe do RJ/2002; FGV/TJ‑SE/Analista Judiciário/2004; FCC/TRF 1ª Região/Analista Judiciário/2001; OAB‑SP/127º Exame de Ordem/2005; Cespe/AM/Promotor/2001 e OAB‑ES/2º Exame de Ordem/2005.

261 Assunto cobrado nas seguintes provas: Cespe/AM/Promotor/2001; OAB‑ES/2º Exame de Ordem/2005; Cespe/Defensoria Pública do Estado de Alagoas/Defensor Público de 1ª Classe/2003; NCE/Delegado da Polícia Civil de 3ª Classe do RJ/2002; FGV/TJ‑SE/Analista Judiciário/2004; FCC/TRF 1ª Região/Analista Judiciário/2001 e OAB‑SP/127º Exame de Ordem/2005.

262 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/PC‑RN/Agente de Polícia Civil Substituto/2009.

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Apresentação espontâneaAntes da edição da Lei nº 12.403/2011, o art. 317 estabelecia que a apresentação es‑

pontânea do acusado à autoridade não impedia a decretação da prisão preventiva263.Embora referido artigo tenha sido revogado, nada impede que haja prisão preventiva

em caso de apresentação espontânea, desde que presentes as condições de cabimento da prisão preventiva. Assim, ainda é possível a decretação de prisão preventiva se o agente se apresentar espontaneamente perante a autoridade policial após a prática do delito.264

Substituição da Prisão Preventiva por Prisão Domiciliar

A prisão domiciliar consiste no recolhimento do indiciado ou acusado em sua re-sidência, só podendo dela ausentar‑se com autorização judicial. (art. 317 do CPP, com a redação da Lei nº 12.403/2011)

Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for: I – maior de 80 (oitenta) anos; II – extremamente debilitado por motivo de doença grave; III – im prescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência; IV – gestante a partir do 7º (sétimo) mês de gravidez ou sendo esta de alto risco (art. 318 do CPP com, a redação da Lei nº 12.403/2011).

Para a substituição, o juiz exigirá prova idônea dos requisitos acima referidos (art. 318, parágrafo único, do CPP, com a redação da Lei nº 12.403/20111).

Prisão Decorrente de Pronúncia (art. 413, § 3º, do CPP)

No julgamento de crimes dolosos contra a vida, quando houver sentença de pronún-cia, nos termos do § 3º do art. 413 do CPP, com a redação dada pela Lei nº 11.689/2008, determina que o juiz decidirá, motivadamente, no caso de manutenção, revogação ou substituição da prisão ou medida restritiva de liberdade anteriormente decretada e, tratando‑se de acusado solto, sobre a necessidade da decretação da prisão preventiva.

Desta forma, não há mais obrigatoriedade da prisão.265

Por ocasião da sentença de pronúncia, se o réu estiver solto, será determinada sua segregação cautelar se estiverem presentes os pressupostos, fundamentos e condições de admissibilidade da prisão preventiva.

Prisão Decorrente de Sentença Penal Condenatória sem Trânsito em julgado (art. 387, Parágrafo Único, do CPP)

Com base na sistemática atual, para que o réu seja preso se a sentença penal condenatória ainda não tiver transitado em julgado, deve‑lhe ser decretada a prisão preventiva.

263 Assunto cobrado nas seguintes provas: OAB‑RS/2º Exame de Ordem/2004; OAB‑DF/1º Exame de Ordem/2005; Cefet/TJ‑BA/Atendente Judiciário/2006; OAB‑MS/81º Exame de Ordem/2005; OAB‑MT/1º Exame de Ordem/2004; TJ‑PI/Juiz Substituto/2001 e Cespe/TJ‑SE/Juiz Substituto/2003‑2004.

264 Assunto cobrado na seguinte prova: Cespe/PC‑PB/Necrotomista/2009.265 Assunto cobrado nas seguintes provas: TRF 1ª Região/X Concurso/Juiz Federal Substituto e OAB‑SP/122º Exame

de Ordem/2003.

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Não é mais exigível o recolhimento do réu à prisão para a admissibilidade da apelação.266

Nesse sentido, o parágrafo único do art. 387 do CPP, com a redação dada pela Lei nº 11.719/2008, determina que o juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a manu-tenção ou, se for o caso, imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento da apelação que vier a ser interposta.

Desta forma, foi revogado o disposto no art. 393 do CPP, pela Lei nº 12.403/2011, que estabelecia ser efeito da sentença condenatória recorrível o réu ser preso ou con-servado na prisão, assim nas infrações inafiançáveis, como nas afiançáveis, enquanto não prestada fiança.

Até mesmo em crimes graves, como os crimes hediondos, já havia previsão legal sobre a necessidade de o juiz fundamentar a prisão em face dos requisitos da prisão preventiva quando prolatava sentença penal condenatória, nos termos do art. 2º, § 3º, da Lei nº 8.072/1990.

A prolação de sentença condenatória no Tribunal do Júri não impede a revogação da prisão preventiva do condenado, mesmo tendo este sido mantido preso durante a instrução do feito267.

Quanto aos delitos de tráfico de substância entorpecente, associação para o tráfi-co, financiamento do tráfico, financiamento ou custeio do tráfico e ser informante de grupo, organização ou associação destinados à prática de tráfico de substâncias entor-pecentes, o art. 59 da Lei nº 11.343/2006 determina que o réu não poderá apelar sem recolher‑se à prisão, salvo se for primário e de bons antecedentes, assim reconhecido na sentença condenatória.

Entretanto, a jurisprudência tem atenuado o rigor da lei, destacando que, para que a prisão seja determinada, a sentença penal condenatória deve evidenciar, de forma bem fundamentada, a necessidade de ser o condenado preso para a interposição de recurso, por ser o réu, por exemplo,

pessoa perigosa, disposta a se evadir do distrito da culpa para evitar a futura aplicação da lei penal, e, ainda, porque o grau de sintonia, a inteligência e o poder aquisitivo dela poderia estimular a fuga e a perpetuação de práticas criminosas.268

Não se verificando presentes os pressupostos da prisão preventiva, o réu tem o direito de apelar em liberdade, inclusive em havendo recurso aos tribunais superiores. Dessa forma, só é cabível a execução da pena após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. O STF entende

no sentido de não admitir a execução provisória da pena privativa de liberdade quando houver interposição e recebimento de recurso especial e/ou recurso extraordinário.269

266 OAB‑MG/Comissão de Exame de Ordem/2008.267 FCC/Defensoria Pública do Estado do Rio Grande de Sul/Defensor Público de Classe Inicial/2011/Questão 62.268 STF; HC nº 89.305/RJ; Relator Ministro Cármen Lúcia, Primeira Turma, Julgamento: 18/12/2006.269 STF; RHC nº 89.550/SP; Relator Ministro Eros Grau, DJ 27/4/2007.

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Vejamos jurisprudência sobre o tema:

No julgamento do HC nº 84.078, da relatoria do Ministro Eros Grau, o Plenário do Supremo Tribunal Federal assentou, por maioria de votos, a inconstitucio-nalidade da execução provisória da pena. Isto por entender que o exaurimento das instâncias ordinárias não afasta, automaticamente, o direito à presunção de não culpabilidade. 2. Em matéria de prisão provisória, a garantia da funda-mentação das decisões judiciais consiste na demonstração da necessidade da custódia cautelar, a teor do inciso LXI do art. 5º da Carta Magna e do art. 312 do Código de Processo Penal. A falta de fundamentação do decreto de prisão inverte a lógica elementar da Constituição, que presume a não culpabilidade do indivíduo até o momento do trânsito em julgado de sentença penal conde-natória (inciso LVII do art. 5º da CF). 3. Na concreta situação dos autos, contra o paciente que aguardou em liberdade o julgamento da apelação interposta pela defesa foi expedido mandado de prisão sem nenhum fundamento idôneo. 4. Ordem concedida.270

Por fim,

é pacífica a jurisprudência do STF de que não há lógica em permitir que o réu, preso preventivamente durante toda a instrução criminal, aguarde em liberdade o trânsito em julgado da causa, se mantidos os motivos da segregação cautelar.271

Prisão Temporária

Conceito

A prisão temporária é modalidade de prisão processual ou cautelar e constitui medida de investigação policial, a ser determinada em alguns crimes e quando impres-cindível para a busca dos elementos probatórios de autoria e materialidade.

Momento

A prisão temporária será decretada apenas na fase do inquérito policial.272 Com relação à prisão temporária – Lei nº 7.960/1989 – , só é cabível durante a fase de inquérito policial, sendo vedada a sua decretação no curso da ação penal.273

Não há que se falar que a prisão temporária só pode ser decretada em se tratando de investigação policial referente à prática de crime hediondo.274

270 STF; HC nº 93.062/MG; Relator Ministro Carlos Britto, Primeira Turma, Julgamento: 10/2/2009.271 STF; HC nº 89.824/MS; Relator Ministro Carlos Britto, DJ 28/8/2008.272 Assunto cobrado nas seguintes provas: Cespe/Defensoria Pública do Estado de Alagoas/Defensor Público de 1ª

Classe/2003; TJ‑PI/Juiz Substituto/2001; FCC/TRE‑AP/Analista Judiciário/2006; OAB‑PR/Exame 02/2006; OAB‑RS/1º Exame de Ordem/2004 e Vunesp/TJ‑SP/Juiz/2005.

273 Assunto cobrado nas seguintes provas: Cespe/PC‑PB/Delegado de Polícia/2009 e MPDFT/28º Concurso/Promotor – Nova Prova/2009.

274 Assunto cobrado na prova da Vunesp/TJ‑SP/Juiz/2005.

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Legitimidade para o requerimento e decretação

A prisão temporária deve ser decretada pelo juiz após representação da autori‑dade policial ou de requerimento do MP, não sendo permitida a sua decretação de ofício275. Em caso de representação da autoridade policial, o juiz, antes de decidir, deve ouvir o MP276 e, em qualquer caso, deve decidir fundamentadamente sobre o decreto de prisão temporária dentro do prazo de 24 horas, contadas a partir do recebimento da representação ou do requerimento.277 (art. 2º, caput, e §§ 1º e 2º, da Lei nº 7.960/1989)

Pode representar pela prisão temporária de um investigado, estando legitimado para tanto a autoridade policial.278 No entanto, não podem representar por tal prisão o procurador do estado e a vítima.279

Não poderá o juiz, de ofício, decretar a prisão temporária.280

Com efeito a prisão temporária não pode ser decretada pelo juiz de ofício, mas apenas em decorrência de representação da autoridade policial ou do Ministério Público.281 Nesse sentido, o juiz não pode decretar, de ofício, a prisão temporária do indiciado que não tem residência fixa ou não fornece elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade.282

O Juiz poderá, de ofício ou a requerimento do Ministério Público e do Advogado, determinar que o preso lhe seja apresentado, solicitar informações e esclarecimentos da autoridade policial e submetê‑lo a exame de corpo de delito (art. 2º, § 3º, da Lei nº 7.960/1989).

Prazo

A prisão temporária será decretada pelo juiz, em face da representação da au‑toridade policial ou de requerimento do Ministério Público, e terá o prazo de cinco dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade283 (art. 2º da Lei nº 7.960/1989). Referido prazo não é computado na duração do prazo para a conclusão do inquérito policial284, não afetando o prazo global determinado para a conclusão do processo-crime.

275 Assunto cobrado nas seguintes provas: Cespe/PC‑RN/Agente de Polícia Civil Substituto/2009 e Cespe/PC‑RN/Delegado de Polícia Civil Substituto/2009.

276 OAB‑SC/1º Exame de Ordem/2004.277 Assunto cobrado nas seguintes provas: Cespe/STF/Analista Judiciá rio/2008; Cespe/TJ‑SE/Juiz Substituto/2008;

FCC/TRE‑AP/Analista Judiciário/2006.278 OAB‑GO/2º Exame/2006.279 Assunto cobrado na prova da OAB‑GO/2º Exame/2006.280 Assunto cobrado nas seguintes provas: Cespe/PC‑PB/Delegado de Polícia/2009 e OAB‑MG/Comissão de Exame

de Ordem/2008.281 Assunto cobrado nas seguintes provas: FCC/TRF‑1ª Região/Analista Judiciário/2006; OAB‑PR/Exame 01/2007;

DRS‑Acadepol/SSP‑MG/Polícia Civil do Estado de Minas Gerais/Delegado de Polícia/2007; FCC/TRE‑SP/Analista Judiciário/2006; NCE/Delegado da Polícia Civil do DF/2004; Acadepol‑SP/Delegado de Polícia de São Paulo/2003; FGV/TJ‑SE/Analista Judiciário/2004; OAB‑SP/126º Exame de Ordem/2005; OAB‑DF/1º Exame de Ordem/2004 e OAB‑PR/3º Exame de Ordem/2004.

282 Cespe/TJ‑SE/Juiz Substituto/2003‑2004.283 Assunto cobrado nas seguintes provas: OAB‑SC/1º Exame de Ordem/2004; OAB‑SC/1º Exame de Ordem/2004; FCC/

TRF‑1ª Região/Analista Judi ciário/2006; FCC/TRE‑SP/Analista Judiciário/2006; FCC/TRE‑AP/Analista Judiciário/2006 e OAB‑SC/1º Exame de Ordem/2004.

284 Assunto cobrado na prova do MPDFT/28º Concurso para Promotor/2009.

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Assim, o prazo máximo de duração da prisão temporária em crime de roubo impróprio é de cinco dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e com‑provada necessidade.285

Não são em todos os casos legais que a prisão temporária terá a duração de cinco dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade.286

O § 4º do art. 2º da Lei nº 8.072/1990 determina que a prisão temporária nos crimes referidos na referida lei terá o prazo de 30 dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade.287

São os seguintes crimes tentados ou consumados:I – homicídio (art. 121), quando praticado em atividade típica de grupo de exter-

mínio, ainda que cometido por um só agente, e homicídio qualificado (art. 121, § 2º, I, II, III, IV e V, do CP);

II – latrocínio (art. 157, § 3º, in fine, do CP);III – extorsão qualificada pela morte (art. 158, § 2º, do CP);IV – extorsão mediante sequestro e na forma qualificada (art. 159, caput, e §§ lº,

2º e 3º, do CP);V – estupro e atentado violento ao pudor (art. 213 do CP);VII – epidemia com resultado morte (art. 267, § 1º, do CP);VIII – falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins

terapêuticos ou medicinais (art. 273, caput e § 1º, § 1º‑A e § 1º‑B, do CP);IX – o crime de genocídio previsto nos arts. 1º, 2º e 3º da Lei nº 2.889/1956;X – os crimes equiparados a hediondo, quais sejam a prática da tortura (Lei

nº 9.455/1997), o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins (Lei nº 11.343/2006) e o terrorismo.

Dessa forma, confrontadas as Leis nos 7.960/1989 e 8.072/1990, o prazo máximo de duração da prisão temporária em crime de extorsão é de cinco dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade.288 Já nos crimes de tráfico de entorpecentes ou tortura, o prazo da prisão preventiva se estende para 30 dias, prorrogáveis por igual período, em caso de extrema e comprovada necessidade.289

Nesse sentido, José Carlos foi detido por policiais civis, por fundada suspeita de estar traficando entorpecentes em frente a uma escola de 2º grau. Seu efetivo indiciamento, entretanto, depende ainda de algumas diligências. Assim, o Delegado de Polícia, para ultimar as investigações, poderá representar ao juiz, requerendo a prisão temporária por 30 dias, prorrogáveis por mais 30.290

Pode se afirmar que o limite legal da prisão temporária, em se tratando de crimi‑nalidade organizada, é cinco dias prorrogáveis, uma vez, por igual período em caso de comprovada e extrema necessidade.291

285 Assunto cobrado na prova do NCE/Delegado da Polícia Civil de 3ª Classe do RJ/2002.286 Assunto cobrado na prova do TRF‑1ª Região/X Concurso/Juiz Federal Substituto.287 Assunto cobrado na prova da Funiversa/PC‑DF/Agente de Polícia/2009.288 Assunto cobrado na prova do NCE/Delegado da Polícia Civil do DF/2004.289 Assunto cobrado nas seguintes provas: Cespe/Secad/TO/Delegado de Polícia Civil 1ª Classe/2008; Cespe/Secad/

TO/Delegado de Polícia Civil 1ª Classe/ 2008; Cespe/TJ‑RR/Analista Processual/2006 e OAB‑DF/1º Exame de Or-dem/2005.

290 Assunto cobrado na prova da OAB‑MT/2º Exame de Ordem/2004.291 TRF‑4ª Região/Juiz Federal Substituto/2005.

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Encerrado o período da prisão temporária, sem prorrogação, a pessoa presa deve ser imediatamente posta em liberdade, independentemente de expedição de alvará de soltura pelo juiz.292

Em caso de prisão temporária, o tempo da prisão efetivamente cumprido, pode ser computado na pena eventualmente imposta.293 Entretanto, o prazo da prisão temporária não deve contar para efeito do prazo global determinado para a conclu‑são do processo crime.294

Requisitos

Nos termos do art. 1º da Lei nº 7.960/1989, caberá prisão temporária:I – quando imprescindível para as investigações do inquérito policial;II – quando o indiciado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos neces-

sários ao esclarecimento de sua identidade;III – quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida na

legislação penal, de autoria ou participação do indiciado nos seguintes crimes:a) homicídio doloso (art. 121, caput e § 2º, do CP).b) sequestro ou cárcere privado (art. 148, caput e §§ 1º e 2º, do CP).c) roubo (art. 157, caput e §§ 1º, 2º e 3º, do CP);d) extorsão (art. 158, caput e §§ 1º e 2º, do CP);e) extorsão mediante sequestro (art. 159, caput e §§ 1º, 2º e 3º, do CP);f) estupro e atentado violento ao pudor (art. 213, do CP);g) epidemia com resultado morte (art. 267, § 1º, do CP);h) envenenamento de água potável ou substância alimentícia ou medicinal quali-

ficado pela morte (art. 270, caput, combinado com o art. 285 do CP);i) quadrilha ou bando (art. 288 do CP);j) genocídio (arts. 1º, 2º e 3º da Lei nº 2.889/1956), em qualquer de suas formas

típicas;l) tráfico de drogas (Lei nº 11.343/2006);m) crimes contra o sistema financeiro (Lei nº 7.492/1986).Entende‑se na doutrina que, para o cabimento da prisão temporária, é necessário

o cometimento de um dos crimes arrolados no item III e mais o preenchimento das hipóteses do item I ou II (CAPEZ, 2009, p. 284 e PACHECO, 2009, p. 879). Com efeito, em sede de prisão temporária, as hipóteses à sua decretação devem ser combinadas entre si.295

Justifica‑se a decretação da prisão temporária de pessoa envolvida em crimes de roubo e homicídio qualificado que, por se encontrar foragida, impede a autoridade policial de concluir o inquérito policial.296 No curso de Inquérito Policial que apura homicídio qualificado, a autoridade policial que o preside verifica que o investigado está em vias de fugir para outro Estado. Em tal situação pode postular, no lugar da prisão preventiva, a prisão temporária do investigado, havendo diligências impor‑tantes a realizar.297

292 Assunto cobrado nas seguintes provas: OAB‑SP/127º Exame de Ordem/1ª Fase/2005 e FCC/TRF‑1ª Região/Analista Judiciário/2006.

293 Assunto cobrado na prova do Cespe/Defensoria Pública do Estado de Sergipe/Defensor Público de 2ª Categoria/2005.294 Assunto cobrado na prova do MPDFT/28º Concurso para Promotor/2009.295 20º Concurso Público para Procurador da República/2003.296 Cespe/Delegado da Polícia Federal/2002.297 Delegado de Polícia Civil da Bahia/2001.

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Também caberá prisão temporária, apenas durante o inquérito policial, quando houver fundadas razões de autoria ou participação do indiciado em crime contra o sistema financeiro nacional (Lei nº 7.492/1986).298

Por outro lado, em face dos elementos que constituem as medidas cautelares de coerção, no processo penal, é correto assinalar que a prisão temporária não poderá ser decretada em inquérito policial para apurar crime de furto simples, atribuído a agente primário, ainda quando na presença de indícios de autoria e prova da existên‑cia do delito e estando comprovado que o indiciado não tem residência fixa, porque estará ausente o requisito da homogeneidade ou proporcionalidade.299

Não cabe prisão temporária nas contravenções nem em crimes culposos.300

Incabível a prisão temporária em caso de furto qualificado.301

Procedimento

A prisão temporária será decretada pelo Juiz, em face da representação da autori-dade policial ou de requerimento do Ministério Público (art. 2º da Lei nº 7.960/1989).

Em todas as comarcas e seções judiciárias, haverá um plantão permanente de 24 (vinte e quatro) horas do Poder Judiciário e do Ministério Público para apreciação dos pedidos de prisão temporária (art. 5º da Lei nº 7.960/1989).

O despacho que decretar a prisão temporária deverá ser fundamentado e prolata-do dentro do prazo de 24 (vinte e quatro) horas, contadas a partir do recebimento da representação ou do requerimento (art. 2º, § 2º, da Lei nº 7.960/1989).

O Juiz poderá, de ofício, ou a requerimento do Ministério Público e do Advogado, determinar que o preso lhe seja apresentado, solicitar informações e esclarecimentos da autoridade policial e submetê‑lo a exame de corpo de delito (art. 2º, § 3º, da Lei nº 7.960/1989).

Decretada a prisão temporária, expedir‑se‑á mandado de prisão, em duas vias, uma das quais será entregue ao indiciado e servirá como nota de culpa.302 (Art. 2º, § 4º, da Lei nº 7.960/1989).

A prisão somente poderá ser executada depois da expedição de mandado judicial (art. 2º, § 5º, da Lei nº 7.960/1989).

Efetuada a prisão, a autoridade policial informará o preso dos direitos previstos no art. 5º da Constituição Federal (art. 2º, § 6º, da Lei nº 7.960/1989).

Decorrido o prazo de cinco dias de detenção, o preso deverá ser posto imediata-mente em liberdade, salvo se já tiver sido decretada sua prisão preventiva (art. 2º, § 7º, da Lei nº 7.960/1989).

Os presos temporários deverão permanecer, obrigatoriamente, separados dos demais detentos (art. 3º da Lei nº 7.960/1989).

Nos termos do art. 4º, i, da Lei nº 4.898/1965, constitui abuso de autoridade pro-longar a execução de prisão temporária.

298 TJ‑PR/Juiz Substituto/2006.299 Assunto cobrado nas seguintes provas: NCE/Delegado da Polícia Civil de 3ª Classe do RJ/2002 e Cespe/TJ‑CE/Juiz

Substituto/2004‑2005.300 Assunto cobrado na prova do Cespe/PC‑PB/Delegado de Polícia/2009.301 FCC/MPE‑SE/Analista ‑ Direito/2009.302 Assunto cobra na prova da FCC/TRE‑SP/Analista Judiciário/2006.

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REfERêNCIAS BIBLIOGRáfICAS

ÁVILA, Thiago André Pierobom de. Direito processual penal. 15. ed., Brasília: Vestcon, 2009.

CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 16. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2009.

PACHECO, Denilson Feitoza. Direito processual penal: teoria, crítica e práxis. 6. ed. rev. ampl. e atual. com Emenda Constitucional da “Reforma do Judi ciário”. Niterói, RJ: Impetus, 2009.

ANOTAÇÕES: _____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

ANOTAÇÕES: _____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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