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CENTRO DE ESTUDOS DE DIREITO E SOCIEDADE

(CEDES-IUPERJ)

CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE E JUDICIALIZAÇÃO DA POLÍTICA: O CASO DAS ADPFS

Igor Suzano Machado Marcelo Nogueira Diana Paula Martins Salles

Rio de Janeiro, Março de 2009.

Cadernos CEDES n.13

2

INTRODUÇÃO: O CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE E A

JUDICIALIZAÇÃO DA POLÍTICA

O controle de constitucionalidade pelo Poder Judiciário é uma das principais

facetas da chamada judicialização da política, com juízes assumindo papel de primeira

grandeza na produção legislativa de um país. Por meio desse mecanismo de controle,

cabe ao judiciário expurgar de um sistema normativo qualquer lei que, a seu ver,

contradiga os ditames da Constituição – vértice para o qual deve convergir o sistema

como um todo.

As interpretações sobre tal fenômeno são controversas. Abrangem olhares

desconfiados, críticas contundentes, expectativas otimistas e elogios rasgados. Mas o

dado que nenhuma dessas interpretações deixa escapar é o de que a judicialização da

política é um fenômeno cada vez mais comum às democracias contemporâneas e que,

portanto, não pode ser ignorado. Pelo contrário, para ser reafirmado ou criticado,

precisa ser conhecido a fundo, em seus mecanismos de funcionamento e em seus

agentes de concretização.

No Brasil, a situação não é diferente. Principalmente após a promulgação de

nossa última Constituição. Desde então, o Judiciário vem assumindo papel de

destaque cada vez maior na vida republicana do país, precisando, portanto, ser mais

bem conhecido na forma como realiza suas funções mais notadamente políticas, de

que é exemplo o controle de constitucionalidade. Tal controle, exercido, no caso

brasileiro, de forma especial pelo Supremo Tribunal Federal (STF), já é parte integrante

do nosso sistema jurídico e político e vem aparecendo como uma etapa cada vez mais

comum em nosso processo legislativo.

Concentremos-nos nessa forma especial de controle de constitucionalidade

realizado pelo STF – o chamado controle de constitucionalidade concentrado, ou em

abstrato. Essa forma de controle se dá especialmente por três tipos de ações judiciais:

a Ação direta de inconstitucionalidade (Adin), a Ação declaratória de

constitucionalidade (ADC) e a Argüição de descumprimento de preceito fundamental

(ADPF). Conhecer melhor como esses três mecanismos de controle de

constitucionalidade têm sido operacionalizados pelo STF significa conhecer melhor

como tem se dado a judicialização da política no país e como tem atuado nossa mais

alta corte em seu papel cada vez mais destacado de ator político de primeira grandeza.

3

Afinal, por meio de tais mecanismos é possível que a última palavra sobre temas

altamente complexos, que envolvem conflituosidades profundas, venha a ser dada pelo

vértice hierárquico de nosso Poder Judiciário e não pelas instâncias políticas

representativas do Executivo e Legislativo.

Estudos sobre as Adins podem ser encontrados em A judicialização da política e

das relações sociais1 e Dezessete anos de judicialização da política2. Tais estudos,

relacionando as Adins a seus agentes e temas, e sua distribuição geográfica e

temporal, são fundamentais para a compreensão do atual funcionamento da política

brasileira. Por exemplo, ao concentrar suas análises sobre o legislativo e o executivo,

Fernando Limongi destaca que o sistema político brasileiro, decorrente da Constituição

de 1988, não permite voz política ativa a minorias parlamentares3. Entretanto,

expandindo a análise de nosso sistema político ao Poder Judiciário – e sua

caracterização nessa mesma Constituição – é possível ver como as Adins apresentam

um caminho por meio do qual as minorias parlamentares podem consolidar suas

demandas a despeito dos procedimentos legislativos ordinários4. E esse é apenas um

dentre muitos exemplos que demonstram a importância da política realizada por meio

do controle concentrado de constitucionalidade.

Contudo, conforme visto anteriormente, as Adins não são a única forma de

controle concentrado de constitucionalidade possível no Brasil. Por conta disso, o

objetivo deste trabalho é levantar, à semelhança do que foi feito a respeito das Adins,

os dados referentes às ADPFs – instrumento de controle concentrado de

constitucionalidade de regulamentação relativamente recente, cuja utilização tem

crescido em quantidade e importância. Por quem tais mecanismos têm sido utilizados e

com quais objetivos? Quais são as suas peculiaridades? Quais os temas sobre os

quais versam? Em que se assemelham e diferenciam das Adins? São essas as

perguntas que a pesquisa que se segue busca responder.

1 VIANNA, Luiz Werneck; CARVALHO, Maria Alice Rezende de; MELO, Manuel Palácios Cunha; BURGOS, Marcelo Baumann. A judicialização da política e das relações sociais no Brasil. Rio de Janeiro: Revan, 1999. 2 VIANNA, Luiz Werneck; BURGOS, Marcelo Baumann; SALLES, Paula Martins. 17 anos de judicialização da política. Tempo Social, vol. 19, nº 2, São Paulo: USP, 2007. 3 LIMONGI, Fernando. O Poder Executivo na Constituição de 1988. In: OLIVEN, Ruben George; RIDENTI, Marcelo; BRANDÃO, Gildo Marçal. A Constituição de 1988 na vida brasileira. São Paulo: Hucitec, 2008, p. 52. 4 VIANNA, Luiz Werneck; CARVALHO, Maria Alice Rezende de; MELO, Manuel Palácios Cunha; BURGOS, Marcelo Baumann. A judicialização da política e das relações sociais no Brasil. Rio de Janeiro: Revan, 1999, p. 95.

4

As ADCs5, devido a seu pequeno número e funcionamento político

predominantemente endógeno, não serão contempladas pelo estudo. Portanto,

conheçamos agora melhor as ADPFs e seu papel na judicialização da política

brasileira.

1. AS ADPFS: CARACTERÍSTICAS GERAIS

A ADPF é um “remédio constitucional” criado para proteger o que seriam as

diretrizes básicas de consolidação, pela Constituição de 1988, do Estado Democrático

de Direito da República Federativa do Brasil, como a tripartição de poderes, o

federalismo e os direitos e garantias individuais fundamentais. Na verdade, não há uma

definição exata do que seriam esses preceitos fundamentais a serem protegidos pela

ação, ficando essa definição a cargo do exercício jurisdicional do STF, ao julgar as

próprias ADPFs.

Mesmo que já previstas pela redação original da Constituição, foi apenas por

meio da lei 9882/99 que as ADPFs ganharam efetividade, já que a redação

constitucional que versava sobre o instituto exigia sua regulação por lei. Com a

promulgação da lei 9882/99 e após o julgamento da ADPF 33, foi que o instituto

assumiu sua verdadeira forma. Foi aí que consolidou o seu caráter de mecanismo de

controle direto e concentrado de constitucionalidade, e ganhou a característica

elementar da subsidiariedade, que faz com que sua utilização só possa se efetivar nos

casos em que não seja possível sanar a lesão a preceito fundamental por outros meios,

como a própria Adin. Por conta disso mesmo, a ADPF ganhou cor própria no sistema

jurídico nacional ao ser capaz de atacar a inconstitucionalidade de normas inatingíveis

pelas Adins: as leis municipais e as normas anteriores à Constituição. Além disso,

enquanto a regulação das Adins fala de ato normativo, isto é, lei em sentido amplo, a

regulação das ADPFs fala de ato do poder público, ganhando uma abrangência capaz

de incluir, por exemplo, decisões judiciais reiteradas, contratos administrativos e

resoluções. Por fim, uma última característica marcante das ADPFs é o amplo rol de

legitimados a propor tal ação, que coincide com a comunidade de intérpretes das

5 Enquanto as Adins e ADPFs demonstram padrões de interação entre diversas instâncias e poderes governamentais, assim como entre sociedade civil e Estado, as ADCs não seriam capazes de mostrar qualquer padrão de interação desse tipo, pois os legitimados para sua propositura foram, até o fim de 2004, apenas o Presidente da República, a mesa da Senado Federal e da Câmara dos deputados e o Procurador Geral da República, e, mesmo após a ampliação desse rol de legitimados, apenas 9 ações seriam incapazes de fornecer qualquer dado mais robusto nesse sentido.

5

Adins, abrangendo Presidente da República, a mesa do Senado Federal, a mesa da

Câmara dos Deputados, a mesa da Assembléia Legislativa, Governador do Estado ou

DF, Procurador Geral da República, Conselho federal da OAB, partidos políticos com

representação no congresso e confederação sindical ou entidade de classe de âmbito

nacional.

O instituto tem ainda algumas peculiaridades curiosas, como o fato de ter a sua

própria constitucionalidade – ou melhor, a constitucionalidade da lei 9882/99 que o

regulamenta – questionada por meio da Adin 2231, sob a alegação de que lei

infraconstitucional teria criado, de forma indevida, sistema próprio de controle de

constitucionalidade. Além disso, tem destaque o fato de, até hoje (14/11/2008), apenas

duas ADPFs terem tido seu mérito julgado pelo STF: a ADPF 33 e a 47.

Mas, não obstante seu curto período de vida, vivido ainda sob ameaça de um fim

abrupto iminente, e marcado por um baixo nível de máxima efetividade – isto é, poucas

situações onde pôde produzir seus efeitos totais – o instituto já se apresenta como uma

nuance de extrema relevância na judicialização da política e da politização da justiça no

Brasil. Afinal, por meio dos julgamentos de ADPFs que estão por vir, caberá ao STF

decidir sobre questões como o monopólio da E.C.T. sobre a prestação de serviços

postais6 e a possibilidade da interrupção terapêutica da gestação de feto anencéfalo –

considerado por alguns um mero eufemismo médico para a permissão do aborto7. E,

além disso, é também no julgamento desse tipo de ação direta de controle de

constitucionalidade, que nossa mais alta corte será instada a definir o que seriam os

preceitos fundamentais da ordem jurídica brasileira.

Logo, urge que se conheça melhor esse instituto, para além de suas

propriedades jurídicas, em sua relação com a sociedade. Isto é, faz-se necessário

entender como atores sociais, tais quais associações de trabalhadores e de

empresários, partidos políticos e governadores de estados, fazem uso das ADPFs e ver

– como elas ainda não foram julgadas – ao menos, em que esferas da realidade social

e das relações entre os três poderes seus julgamentos podem vir a intervir. É contribuir

com esse tipo de conhecimento que esta pesquisa almeja. E o meio de que pretende

se valer para isso é analisar as ADPFs propostas desde sua regulamentação até

10/06/2008, cruzando dados como os atores responsáveis por ajuizar as ações, os

poderes e entes federativos implicados por essas ações, os temas sobre os quais tais

6 ADPFs 46 e 70. 7 ADPF 54.

6

ações versam, além de sua distribuição ao longo do território nacional e ao longo de

seus nove anos de vida, assim como suas diferenças e semelhanças perante o

funcionamento das Adins. Com esse objetivo, foram coletadas, pela internet, no sítio do

STF8, 141 ADPFs que foram organizadas e classificadas num banco de dados,

segundo sua origem, ano de distribuição, requerente e requerido, ato público

questionado e classe temática.

2. AS ADPFS: DISTRIBUIÇÃO ANUAL

Quanto à distribuição de suas ações ao longo dos anos, verificamos que as

ADPFs apresentam o seguinte quadro, que consta na tabela 1 e gráfico 1:

Tabela 1: Distribuição anual das ADPFs

Ano Freqüência %

2000 10 7,1

2001 16 11,3

2002 11 7,8

2003 9 6,4

2004 16 11,3

2005 23 16,3

2006 21 14,9

2007 21 14,9

2008 14 9,9

Total 141 100,0

8 www.stf.jus.br

7

Gráfico 1: Distribuição anual das ADPFs

ANODIS

200820072006200520042003200220012000

Cou

nt

24

22

20

18

16

14

12

10

8

O que se observa nos dados expostos na tabela 1 e gráfico 1 é que, após um

pico de utilizações da ação em 2001, há uma tendência de aumento na utilização da

mesma, informação que também é confirmada por outros dois dados que o quadro

acima não permite transparecer. Primeiramente, a respeito do pico de ADPFs de 2001,

o que se observa é que, nos primeiros anos de utilização do instituto, foi comum seu

uso por particulares, como espécie de recurso contra decisões judiciais ou

administrativas que lhes tenham prejudicado e cujos recursos tradicionais tenham se

esgotado9. Contudo, o contínuo indeferimento, por parte do STF, de tais ações fez com

que esse número diminuísse ao longo do tempo, de forma que o aumento no número

de ADPFs observado no decorrer dos anos é acompanhado de uma maturidade

institucional que reforça a tendência de aumento. Por exemplo, observamos que as

ADPFs de particulares representam 7 casos em 2001 e mais 7 em 2002, sendo que,

depois disso, esse número varia entre apenas 1 ou 2 ações ao ano. Isto é, levando-se

em conta que as ADPFs utilizadas de forma imprópria como recurso estão

concentradas nos primeiros anos de sua vigência, temos que, excluídos esses casos,

9 ADPFs 11, 19, 20, 21, 22, 23, 25, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 35.

8

torna-se ainda mais nítida a tendência de aumento de utilização do instituto, quando

considerada apenas sua utilização mais institucionalmente adequada.

Além disso, devemos ter em mente que os dados referentes ao ano de 2008 não

contemplam a totalidade das ADPFs ajuizadas em tal ano, haja vista que tais dados

foram coletados apenas até o dia 10/06/2008. Isso explicaria o declínio que pode ser

visualizado no gráfico 1 do número de ações nesse ano. Contudo, se levarmos em

conta que, em 14/11/2008, data da atual redação, já contamos com outras 11 ações10,

podemos averiguar que, antes de seu término, 2008 já é o ano com o maior número de

ADPFs ajuizadas, o que confirma a já referida tendência de aumento da utilização de

um instituto que, assim, vem crescendo em quantidade e, conseqüentemente, em

relevância no quadro de judicialização da política nacional.

3. ADPFS: DISTRIBUIÇÃO POR UNIDADE FEDERATIVA

No que diz respeito à distribuição das ADPFs de acordo com o ente federativo

de origem da ação, antes de tudo, cumpre ressaltar que, muitas das ADPFs ajuizadas

no Distrito Federal, dizem respeito a normas de âmbito nacional. Sendo assim, em

nossa classificação, essas ADPFs foram categorizadas como tendo como origem

Brasil, restando origem DF apenas às que dizem respeito circunscritamente ao Distrito

Federal. Tendo isso em vista, a distribuição das ações apresenta o quadro exposto na

tabela 2:

Tabela 2: Distribuição das ADPFs por unidades federativas

UF Freqüência %

Brasil 69 48,9

SP 15 10,6

RJ 11 7,8

PA 5 3,5

PI 5 3,5

CE 4 2,8

PE 4 2,8

AP 3 2,1

10 Disponível em www.stf.jus.br, acessado em 14/11/2008.

9

ES 3 2,1

MG 3 2,1

PR 3 2,1

RS 3 2,1

AL 2 1,4

RO 2 1,4

TO 2 1,4

DF 1 ,7

GO 1 ,7

MA 1 ,7

MT 1 ,7

PB 1 ,7

SC 1 ,7

SE 1 ,7

Total 141 100,0

O que se depreende da tabela 2 é que a normatividade de âmbito nacional é o

alvo majoritário das ADPFs, com larga vantagem sobre os Estado federados e o DF,

representando quase 50% do total das ações. Em seguida, a distribuição das ADPFs

não encontra qualquer regularidade significativa, a não ser o fato de São Paulo e Rio

de Janeiro serem, respectivamente, os campeões de ajuizamento de ações. Dado o

pequeno número de ações, é difícil afirmar qual seria o principal fator da

preponderância desses dois Estados, principalmente, por esse número ser “inchado”

pela presença, nesses estados, de ADPFs de particulares. Mas, fatores outros, como o

nível de industrialização de São Paulo, associado à alta taxa de ADPFs ajuizadas por

agremiações empresariais, e o freqüente tema da regulação da sociedade civil –

conforme ficará mais claro adiante – também podem ser fatores importantes.

4. ADPFS: AUTORES

Quanto aos autores responsáveis pelo ajuizamento das ADPFs, sua distribuição

é representada pela tabela 3 e pelo gráfico 2:

10

Tabela 3: ADPFs segundo distribuição dos autores

Autores Freqüência %

Associações 44 31,2

Partidos 37 26,2

Governadores 24 17,0

Particular 23 16,3

OAB 4 2,8

Prefeitura 4 2,8

Presidente da República 3 2,1

Outros 2 1,4

Total 141 100,0

Gráfico 2: ADPFs segundo distribuição dos autores

Distribuição dos autores

Prefeitura

Particular

Outros

Presidente da Repúbl

OAB

Partidos

Governadores

Associações

Cou

nt

50

40

30

20

10

0

O que a tabela 3 e o gráfico 2 demonstram é que as associações – isto é,

associações de trabalhadores, de interesses, de empresários e de funcionários

públicos – aparecem como principal autor das ADPFs, sendo responsáveis por 31,2%

das ações. Em seguida, aparecem os partidos (26,2%), os governadores (17,0%), e

11

particulares (16,3%). E, sobre esses últimos, fazem-se necessárias algumas

observações. Primeiramente, conforme já salientado, pessoas físicas e empresas não

são partes legítimas para propor uma ADPF, de acordo com a lei 9882/99. Entretanto,

como também já foi dito, isso não impede que o instituto tenha sido diversas vezes

utilizado por esse tipo de agente como forma especial de recurso, quando esgotados

os meios tradicionais de se reformar decisões administrativas ou judiciárias que lhes

prejudicaram.

Em parte, isso pode ser explicado pelo fato da redação original do projeto de lei

que deu origem à lei 9882/99 conter, entre os legitimados para propor a ADPF,

qualquer cidadão. Porém tal artigo foi vetado pelo Presidente da República sob a

justificativa óbvia de que sobrecarregaria de maneira absurda o STF, cujas funções,

para seu reduzido número de 11 ministros, já são deveras ampliadas. O que, no

entanto, não impede que se argumente, juridicamente, que tal veto descaracterizou a

intuição original das ADPFs e restringiu sobremaneira o direito à prestação jurisdicional

possuído pelos cidadãos. Por conta disso, restam ainda casos em que, com base em

tais argumentos, particulares se vejam encorajados a recorrer às ADPFs como forma

de concretizar suas demandas por direitos obstaculizados por certos atos do poder

público11. E isso sem contar que existe sempre a possibilidade de chegarem ao STF

ações que não se adequam, enquanto meios, aos fins que almejam12.

A fim de examinar mais minuciosamente o perfil desses autores, em especial as

associações e partidos, que comportam subdivisões internas importantes, a tabela 4

serve a esclarecer alguns pontos:

Tabela 4: ADPFs segundo tipo de autor

Tipo de Autor Freqüência %

Esquerda 24 17,0

Governador 24 17,0

Pessoa física 22 15,6

empresarial 17 12,1

de trabalhadores 12 8,5

Centro 8 5,7

11 ADPF 135 12 ADPFs 21, 22, 23, 27, 28, 30, 31.

12

de Interesses 7 5,0

F.Públicos 6 4,3

Prefeitura 4 2,8

OAB 4 2,8

Direita 3 2,1

Presidente da República 3 2,1

Assembléia Legislativa 2 1,4

Nanicos 2 1,4

AMB 2 1,4

Outros 1 ,7

Total 141 100,0

Para além do já mencionado a respeito dos mais de 15% das ADPFs ajuizadas

por particulares – no caso aqui, pessoas físicas e outros – cabe ressaltar, com base na

tabela 4, a importância da esquerda dentro, não só das ADPFs ajuizadas pelos

partidos, mas também, dentro do universo das ADPFs como um todo: junto aos

governadores, trata-se do principal autor das ADPFs, sendo ambos responsáveis por

17% dos casos, cada um. Já com relação às associações, o que se observa é que as

associações empresariais respondem por 12,1% e as associações de trabalhadores

por 8,5% do total de ações, sendo as associações de interesses e de funcionários

públicos menos importantes com, respectivamente, 5,0% e 4,3% dessas ações.

Principalmente pelo que foi visto no estudo das Adins, um último detalhe a

respeito dos autores das ADPFs precisa também ser ressaltado: a ausência de ADPFs

ajuizadas pelo Ministério Público (MP). A ausência de procuradores entre os autores

das ADPFs, até então, é um fato interessante e difícil de ser explicado. Contudo,

podemos supor que tal ausência pode ser explicada pela existência de outros

mecanismos à disposição do MP, capazes de sanar os mesmos tipos de problema,

mas com maior eficácia, como é o caso, muitas vezes, das Ações Civis Públicas, que

têm cumprido uma agenda patrocinada pelo MP de defesa de direitos, controlando de

forma eficaz a constitucionalidade de atos do poder público atentatórios contra

preceitos constitucionais fundamentais.

13

5. ADPFS: ORIGEM DO ATO PÚBLICO QUESTIONADO

Os poderes de origem dos atos públicos questionados pelas ADPFs apresentam

a distribuição constante na tabela 5, ilustrada pelo gráfico 3:

Tabela 5: ADPFs segundo origem do ato público questionado

Origem Freqüência %

Executivo Federal 31 22,1

Judiciário Federal 26 18,6

Judiciário Estadual 23 16,4

Legislativo Municipal 20 14,3

Legislativo Federal 15 10,7

Executivo Estadual 12 8,6

Legislativo Estadual 10 7,1

Executivo Municipal 3 2,1

Total 140 100,0

Gráfico 3: ADPFs segundo origem do ato público questionado

Legislativo Municipa

Executivo Municipal

Judiciário Federal

Judiciário Estadual Legislativo Estadual

Legislativo Federal

Executivo Estadual

Executivo Federal

14

Pelo exposto, percebe-se que as ADPFs são endereçadas predominantemente

contra atos do Poder Executivo Federal (22,1%), seguido pelo Poder Judiciário Federal

(18,6%), pelo Poder Judiciário Estadual (16,4%) e pelo Poder Legislativo Municipal

(14,3%). Dado o caráter subsidiário das ADPFs, e seu direcionamento contra “atos do

poder público” e não “atos normativos”, trata-se de resultado justificável. É bom lembrar

que as Adins, principal meio de controle concentrado de constitucionalidade no Brasil,

são utilizadas contra “lei ou ato normativo federal ou estadual” (CF, art. 102, alínea a).

Logo, levando em conta esse caráter subsidiário das ADPFs, é comum que tais ações

incorram sobre atos do poder público não abrangidos pelas Adins, como por exemplo,

atos infralegais, voltados à interpretação e regulamentação de determinadas leis, como

regulamentos, resoluções, instruções e portarias; atos jurisdicionais, que, extrapolando

uma única decisão judicial, que poderia ser anulada por recurso, consolidam um

entendimento jurisprudencial em várias decisões supostamente lesivas ao preceito

fundamental; e atos normativos municipais13.

Dentro desse quadro, as ADPFs têm servido a questionar, portanto,

principalmente atos do Executivo Federal na figura do presidente da República e de

seus Ministérios, muito provavelmente no exercício de suas funções regulatórias de

caráter infralegal. Além disso, o instituto se mostrou útil também às forças sociais

sedentas de mecanismos para controlar decisões continuadas e resoluções do Poder

Judiciário, tanto no nível estadual quanto federal. Por fim, a utilização das ADPFs

também demonstra forte recepção à inovação que o instituto traz ao permitir o

questionamento de normas municipais perante a Constituição Federal. A esse respeito,

inclusive, há uma última observação a ser feita sobre o poder de origem do ato público

questionado pelas ADPFs, que aponta para uma possível mudança no quadro de

utilização da ação até então: trata-se da tendência de aumento da utilização dessas

ações contra atos do poder municipal, tal qual se observa na tabela 6:

Tabela 6: Ano de distribuição por origem

Ano Normas Federais Normas Estaduais Normas Municipais Total

2000 4 5 1 10

2001 9 7 16

13 BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no Direito brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 233-243.

15

2002 7 3 10

2003 4 4 1 9

2004 8 6 2 16

2005 12 7 4 23

2006 8 6 7 21

2007 13 3 5 21

2008 7 4 3 14

Total 72 45 23 140

O que os dados da tabela 6 demonstram, ressaltando-se sempre o fato dos

dados de 2008 serem incompletos, é que o uso das ADPFs contra a normatividade

municipal pode ser um procedimento ainda em fase de “descobrimento” por parte dos

agentes políticos que dela se podem valer. É difícil confirmar tal fato com base

unicamente nos números ascendentes apresentados: apenas o decurso do tempo pode

dizer se a tendência de aumento do uso de ADPFs contra o poder municipal é

verdadeira. Mas cumpre ressaltar essa possibilidade, dentro do quadro apresentado

anteriormente.

Ao cruzar a origem do ato público questionado com a distribuição das ADPFs

por autor obtemos os dados apresentados na tabela abaixo:

Tabela 7: Tipo de autor por origem do ato público questionado

Executivo Legislativo Judiciário

Federal Estadual Federal Estadual Estadual Federal

Executivo

Municipal

Legislativo

Municipal

Total

Esquerda 5 2 4 6 2 5 24

F.Públicos 2 3 1 6

empresarial 7 2 2 1 5 17

de

trabalhadores

5 3 3 1 12

Centro 3 1 1 2 1 8

Governador 1 6 6 9 1 1 24

de Interesses 4 2 1 7

Direita 2 1 3

Prefeitura 4 4

16

Assembléia

Legislativa

1 1 2

Nanicos 1 1 2

OAB 1 1 1 1 4

AMB 2 2

Pessoa física 3 1 3 5 9 21

Presidente

da República

2 1 3

Outros 1 1

Total 31 12 15 10 23 26 3 20 140

A análise da tabela 7 evidencia o caráter estadual da atuação dos governadores,

uma vez que 87,5% de suas ações são contra atos das esferas estaduais do poder

público. Já os partidos de esquerda, que dividem com os governadores o posto de

principais proponentes de ADPFs, apresentam uma atuação diferenciada em relação a

estes: 62,5% das ações propostas pela esquerda são contra atos do poder federal e

29,1% são contra atos dos poderes municipais. Em seguida, as associações

empresariais, outro autor fundamental na proposição das ADPFs, apresentam um perfil

de atuação semelhante ao dos partidos de esquerda, uma vez que 58,8% de suas

ADPFs questionam atos do poder federal e 29,4% questionam atos das esferas

municipais. Por fim, vale ressaltar o caráter federal da atuação das associações de

trabalhadores, com 91,7% de suas ações questionando atos oriundos da esfera

federal.

6. ADPFS: TEMAS

A fim de analisar o universo temático das ADPFs foi adotada a mesma tipologia

utilizada nas pesquisas das Adins14, que classificou em 7 temas principais os objetos

das normas contestadas15. Porém, é importante ressaltar que foi criada uma outra

14 VIANNA, Luiz Werneck; CARVALHO, Maria Alice Rezende de; MELO, Manuel Palácios Cunha; BURGOS, Marcelo Baumann. A judicialização da política e das relações sociais no Brasil. Rio de Janeiro: Revan, 1999. & VIANNA, Luiz Werneck; BURGOS, Marcelo Baumann; SALLES, Paula Martins. 17 anos de judicialização da política. Tempo Social, vol. 19, nº 2, São Paulo: USP, 2007. 15 - “(a) administração pública – reuniu a legislação que versa sobre carreiras, remuneração e organização do serviço público, no âmbito dos três Poderes; também foram nessa categoria os casos relativos à divisão de unidades político-administrativas, como a criação de municípios e regiões

17

categoria, “utilização como recurso”, para dar conta do grande número ADPFs

ajuizadas por particulares, tendo em vista seus próprios interesses, prejudicados por

decisões quaisquer do poder público. Para justificar o uso da mesma tipologia, além do

fato de ambas as ações serem instrumentos de controle de constitucionalidade das

normas instituídos na Constituição de 88, está a possibilidade de se fazer uma análise

comparada do uso desses instrumentos, como será visto mais adiante no texto.

Conforme mostra a tabela 8 e o gráfico 4, a administração pública é tema

predominante sobre os demais, respondendo por 42,6% do total de ADPFs ajuizadas.

Em seguida, vêm a regulação da sociedade civil e a utilização como recurso, com

15,6% e 14,9% respectivamente. O tema das relações de trabalho aparece com 7,8%

do total das ações, sendo seguido pela competição política com 7,1%. A regulação

econômica, a política social e a política tributária não têm muito destaque no universo

das ADPFs, com 5,0%, 3,5% e 2,8% do total das ações, respectivamente.

Tabela 8: ADPFs segundo Classe Temática

Classe Temática Freqüência %

Administração Pública 60 42,6

Regulação da Sociedade Civil 22 15,6

Utilização como Recurso 21 14,9

Relações de Trabalho 11 7,8

Competição Política 10 7,1

administrativas, e conflitos de atribuições entre os Poderes quando referentes a procedimentos de administração pública; (b) política social – incluiu as normas que tratam dos sistemas de seguridade social não afetos ao funcionalismo público, bem como a legislação reguladora do acesso a diferentes benefícios sociais; (c) regulação econômica – reuniu as normas de regulamentação da economia afetas à política cambial, monetária, salarial e de preços, com exceção das medidas de natureza tributária, tendo sido incluídas nesta categoria as normas concernentes aos programas de privatização, reforma agrária e direito de greve; (d) política tributária – reuniu as normas que tratam da definição da base de arrecadação e da alíquota dos impostos, também tendo sido classificadas nessa categoria aquelas referentes à concessão de incentivos fiscais e à regulação das zonas de tributação especial; (e) regulação da sociedade civil – incluiu as normas que ordenam as relações entre particulares, a exemplo da regulamentação da cobrança de mensalidades escolares, as relativas às corporações profissionais, tendo sido também classificada nessa categoria a produção legislativa referente ao meio ambiente e às populações indígenas; (f) competição política – reuniu as normas relativas às eleições e aos partidos políticos; (g) relações de trabalho – incluiu as normas que regulam o mundo do trabalho, tais como direitos do trabalhador e organização sindical, com exceção das relativas às políticas salariais e das afetas ao exercício do direito de greve.” (p.63 e 64)

18

Regulação Econômica 7 5,0

Política Social 5 3,5

Política Tributária 4 2,8

Outros 1 ,7

Total 141 100,0

Gráfico 4: ADPFs segundo Classe Temática

Utilização como Recu

Outros

Relações de Trabalho

Competição Política

Regulação da Socieda

Política Tributária

Regulação Econômica

Política Social

Administração Públic

Ao cruzar a origem do ato público questionado com a classe temática, a primeira

observação a se fazer, a partir da tabela 9, é o predomínio do tema da administração

pública (56,6%) nas esferas estaduais. Essa observação fica ainda mais nítida na

análise de cada um dos três poderes na esfera estadual, uma vez que 80% dos

questionamentos contra os legislativos estaduais dizem respeito a esse tema, já contra

os executivos estaduais são 75%, os judiciários estaduais aparecem com 73,9% de

suas ADPFs relacionadas à matéria administrativa.

19

Tabela 9: Classe temática por origem do ato público questionado

Executivo Legislativo Judiciário Temas

Federal Estadual Federal Estadual Estadual Federal

Executivo

Municipal

Legislativo

Municipal

Total

Administração

Pública

10 9 1 8 17 5 2 8 60

Regulação da

Sociedade

Civil

8 5 1 3 5 22

Utilização

como

Recurso

3 1 2 5 9 20

Relações de

Trabalho

5 3 1 2 11

Competição

Política

2 1 6 1 10

Regulação

Econômica

3 2 1 1 7

Política

Social

2 1 2 5

Política

Tributária

1 3 4

Outros 1 1

Total 31 12 15 10 23 26 3 20 140

Apesar da administração pública também ser bastante relevante nas esferas

federal e municipal do poder público, há uma diversidade bem maior de questões

nessas esferas. No que diz respeito aos atos públicos federais, somente contra o

Executivo Federal o questionamento relacionado à administração pública tem maior

destaque com 32,2% do total de ações contra esse poder. Mas, mesmo assim, os

temas da regulação da sociedade civil e das relações de trabalho são significativos no

que tange ao questionamento do Executivo Federal, aparecendo com 25,8% e 16,1%,

respectivamente.

20

Já no Judiciário Federal, 34,6% das ações estão relacionadas à sua utilização

como recurso, o que, de certa forma, já era esperado, uma vez que essas ações dizem

respeito às ADPFs de particulares buscando reverter, em instância última, decisões

judiciais ou administrativas que não os favoreceram. Em seguida, aparecem os temas

da competição política e da administração pública representando, respectivamente,

23% e 19,2% das ações ajuizadas contra esse poder.

A regulação da sociedade civil ganha destaque no questionamento de atos

públicos do Legislativo Federal, com um terço (33,3%) das ADPFs versando sobre

esse assunto. O tema das relações de trabalho aparece em segundo lugar

representando 20% das ações. Em seguida, vêm as ADPFs que tratam de matéria

econômica, da competição política e da utilização como recurso, com 13,3% cada.

Na esfera municipal, o questionamento se dá majoritariamente contra os

poderes legislativos municipais. Apesar da área da administração pública (40%) ser

predominante nas ADPFs contra os legislativos municipais, há uma diversidade

temática bem maior do que na esfera estadual. A regulação da sociedade civil tem 25%

das ações contra esse poder, seguido da regulação tributária com 15% e da política

social com 10% dessas ações.

7. CONHECENDO MELHOR AS ADPFS SEGUNDO A ORIGEM DO ATO PÚBLICO

QUESTIONADO: FEDERAL, ESTADUAL OU MUNICIPAL

De acordo com a tabela 12, podemos ver que as ADPFs são endereçadas

principalmente contra atos do poder público federal:

Tabela 12: ADPFs por origem do ato público questionado: federal, estadual ou municipal

Origem Freqüência %

Atos do poder público federal 72 51,4

Atos do poder público estadual 45 32,1

Atos do poder público municipal 23 16,4

Total 140 100,0

Conforme visto, o questionamento de normas do Poder Legislativo Municipal é

uma faceta fundamental da utilização das ADPFs. Contudo, outra característica

21

marcante do instituto, que consiste em seu poder de enfrentar melhor do que as Adins

o Poder Judiciário, faz com que a presença desse poder apenas nos âmbitos federal e

estadual, e não no municipal, infle o número de contestações de atos do poder público

federal (51,4% dos casos) e do poder público estadual (32,1% dos casos), deixando os

questionamentos ao poder público municipal em desvantagem numérica (com 16,4%).

Mas esse quadro só se torna mais claro com o conhecimento esmiuçado de como se

dá o questionamento por ADPFs em cada um dos níveis da federação e nos

municípios.

7.1. As ADPFs contra atos do poder público federal

As ADPFs contra atos do poder público federal são endereçadas, sobretudo,

contra o Poder Executivo (43,1%); ocupando respectivamente segundo e terceiro

lugares as ajuizadas contra o Poder Judiciário (36,1%) e contra o Poder Legislativo

(20,8%). É o que mostra a tabela 13:

Tabela 13: Distribuição das ADPFS contra atos do poder público federal

Distribuição Freqüência %



Legislativo Federal 15 20,8

Total 72 100,0

Além disso, as ADPFs contrariando o poder federal versam principalmente sobre

questões referentes à administração pública e à regulação da sociedade civil (com

22,2% dos casos cada uma), sendo também comum o ataque ao poder federal quando

as ADPFs são utilizadas por particulares como forma de recurso (19,4% dos casos),

assim como quando as ADPFs questionam a normatização das relações de trabalho

(13,9% dos casos) e da competição política (11,1% dos casos), principalmente pela

capacidade que possuem atores do cenário federal como o Ministério do Trabalho e o

TSE, de atuarem nessa normatização. Tais dados são apresentados na tabela 14 e

ilustrados pelo gráfico 5:

22

Tabela 14: Classe Temática das ADPFs contra atos do poder público federal









Total 72 100,0

Gráfico 5: Classe Temática das ADPFs contra atos do poder público federal





Regulação Econômica

Política Social


Exemplo de como as ADPFs têm sido utilizadas contra o poder público federal é

a ADPF nº 46. Nela, a Associação Brasileira de Empresas de Distribuição (ABRAED)

questiona a lei 6538/78, que versa sobre os serviços postais no Brasil. Com base no

artigo 1º, inciso IV, no artigo 5º, inciso XIII e no artigo 170, inciso IV, essa associação

empresarial alega que o monopólio dos serviços postais pela E.C.T. afronta os

princípios fundamentais da livre iniciativa, valorização do trabalho e concorrência

aberta. Dessa forma, o empresariado visa subverter uma estratégia econômica do

23

Executivo Federal, que perdura desde o ordenamento constitucional anterior, em prol

de uma gama de direitos posterior à redemocratização do país que, embasada na nova

Constituição, fundamenta uma ordem econômica liberal.

7.2. As ADPFs contra atos do poder público estadual

As ADPFs utilizadas em desfavor do poder público estadual são endereçadas,

sobretudo contra o Poder Judiciário (51,1% dos casos), e depois contra,

respectivamente, o Poder Executivo (26,7% dos casos) e o Poder Legislativo (22,2%

dos casos). Esses dados são apresentados na tabela 15:

Tabela 15: Distribuição das ADPFs contra atos do poder público estadual





Total 45 100,0

Conforme já salientado em outras oportunidades, o caráter subsidiário das

ADPFs justifica seu endereçamento, sobretudo ao Poder Judiciário e ao Poder

Executivo. Nesse caso, temos que sua utilização no âmbito estadual visa dar conta,

sobretudo, de reiterados entendimentos jurisprudenciais que dão efetividade a direitos

que contrariam as possibilidades orçamentárias do governo local. Seu principal foco na

administração pública (75% dos casos), conforme a tabela 16 e gráfico 6, deixa claro

que se trata de mecanismo usado para adequar a prestação jurisdicional às

possibilidades financeiras do erário estadual, evitando que, por exemplo, liminares e

sentenças judiciais em favor de funcionários públicos onerem demasiadamente os

cofres do estado.

Exemplo disso é a ADPF 53, em que o Governador do Piauí questiona

decisões reiteradas do Tribunal Regional do Trabalho da 22ª Região e do Tribunal de

Justiça do Estado do Piauí. Nessas decisões, os tribunais reconhecem que a

remuneração dos profissionais de Engenharia, Química, Arquitetura, Agronomia e

Veterinária, se atêm ao piso de seis salários mínimos estabelecido na lei 4950-A/66.

24

Segundo o governador, tal lei não pode ser considerada recepcionada pela atual

Constituição que teria como preceitos fundamentais o disposto nos artigos 7º, inciso IV

e 37, inciso XIII, que vedam qualquer vinculação do salário mínimo e da remuneração

do serviço público. Vale destacar que o governador obteve êxito nessa tentativa de

defesa dos cofres de seu estado por meio da ADPF, já que a ação teve sua liminar

deferida pelo Supremo.

Tabela 16: Distribuição por classe temática das ADPFs contra atos do poder público

estadual









Total 45 100,0

Gráfico 6: Distribuição por classe temática das ADPFs contra atos do poder público

estadual






Política Social


25

7.3. As ADPFs contra atos do poder público municipal

As ADPFs contra o município concentram-se no ataque à câmara de

vereadores, conforme demonstra a tabela 17:

Tabela 17: Distribuição das ADPFs contra atos do poder público municipal



Executivo Municipal 3 13,0

Total 23 100,0

Ou seja, contra a tendência das ADPFs endereçadas aos estados e ao poder

federal, em que prevalecem o questionamento contra o Judiciário e o Executivo,

respectivamente, as ADPFs contra o município são basicamente usadas contra o

Poder Legislativo. Não sendo cabível Adins contra normas municipais, a ADPF vem

suprir tal lacuna e, nessa função, tem sido utilizada predominantemente contra a

câmara de vereadores, cobrindo uma ampla variedade de temas, mas concentrando-

se, conforme mostra a tabela 18 e o gráfico 7, nas questões afeitas à administração

pública (43,5% dos casos) à regulação da sociedade civil (21,7% dos casos) e à

política tributária (13% dos casos), já que as Adins só permitiriam o questionamento de

normas tributárias com origem estadual ou federal.

Tabela 18: Distribuição por classe temática das ADPFs contra atos do poder público

municipal

Classes temáticas Freqüência %







Outros 1 4,3

Total 23 100,0

26

Gráfico 7: Distribuição por classe temática das ADPFs contra atos do poder público

municipal

Outros




Regulação Econômica Política Social


O que os dados mostram é que esta inovação trazida pela ADPF, isto é, a

possibilidade de se questionar a constitucionalidade das normas municipais não

apenas perante a constituição do estado, mas também perante a Constituição Federal,

dá continuidade ao perfil do controle de constitucionalidade feito por outros meios e

perante os membros do pacto federativo: seu tema principal é a administração pública.

Mas também no âmbito municipal a ADPF apresenta suas peculiaridades, em especial

pela presença das associações de empresários questionando a legislação municipal

sobre questões urbanas e ambientais.

Por exemplo, na ADPF 68, a Associação Nacional das Empresas de Transportes

Urbanos – NTU, questiona a lei municipal 3162/99, do município de Bragança Paulista,

que disciplina o transporte individual de passageiro em motocicleta (moto-taxi).

Segundo essa associação, com fundamento nos artigos 21, inciso XX, e 22, incisos IX

e XI, a câmara municipal de Bragança Paulista, nesse caso, estaria invadindo

competência legislativa privativa da União, afrontado, para além dos interesses das

empresas associadas, a ordem federativa. Já na ADPF 50, é a vez da Associação

Nacional das Entidades de Produtores de Agregados para Construção Civil – ANEPAC

– pedir a invalidação de emendas à lei orgânica do município da Estância Balneária de

27

Caraguatatuba. Tais emendas, segundo a associação, ao limitarem as atividades

empresariais com vistas à proteção do meio ambiente, teriam extrapolado a

competência legislativa do município e atentado contra preceitos constitucionais

fundamentais como a livre concorrência estipulada no artigo 170, caput e inciso IV.

8. CONHECENDO MELHOR AS ADPFS SEGUNDO SEUS PRINCIPAIS AUTORES:

8.1. As ADPFs dos Governadores

Conforme já salientado anteriormente, as ADPFs dos governadores são

marcadas por sua circunscrição ao âmbito estadual, questionando principalmente os

poderes executivo, legislativo e judiciário do estado. É o que evidencia a tabela 19:

Tabela 19: Origem do ato público questionado nas ADPFs dos Governadores

Origem do Diploma Questionado Freqüência %







Total 24 100,0

Dentro de sua atuação doméstica, percebe-se que os governadores usam as

ADPFs para tratar principalmente do tema da administração pública, como deixa claro

a tabela 20:

Tabela 20: Classe temática das ADPFs dos Governadores





Total 24 100,0

28

Ou seja, no que tange à atuação dos governadores, as ADPFs se caracterizam

como um instrumento de racionalização da administração pública dos estados, tendo

como parâmetro a vontade constitucional. Conforme será visto mais adiante, trata-se

do mesmo perfil apresentado pelas Adins dos governadores, de forma que podemos

considerar que, no caso desse tipo de autor, as ADPFs possuem uma atuação

complementar às Adins, servindo aos mesmos fins, mas atingindo áreas em que as

Adins não foram efetivas, como os entendimentos jurisprudenciais dos tribunais e

juízes de direito dos estados.

Por exemplo, na ADPF 105, o governador de Alagoas faz uso da ação para

questionar coisa julgada advinda de decisão do juiz de direito da 17ª vara cível

estadual, confirmada pelo Tribunal de Justiça do estado. Graças a tal julgamento,

advogados de fundações foram equiparados aos procuradores do estado merecendo,

por conseguinte, a mesma remuneração e tratamento de carreira. Não estando

disposto a aceitar tais gastos, o governador usa a regulamentação constitucional da

administração pública para desconstituir a coisa julgada em prol de preceitos

fundamentais a serem garantidos por meio da ADPF.

8.2. As ADPF dos Partidos Políticos

Os partidos políticos são um dos principais autores das ADPFs, mas sua

atuação varia de acordo com a posição político-ideológica do partido. Será obedecida

aqui a classificação político-ideológica do partido apresentada nos estudos sobre as

Adins 16 e, em acordo com essa classificação, a distribuição das ADPFs por tipo de

partido apresenta o perfil mostrado pela tabela 21:

Tabela 21: ADPFs dos partidos por tipo de partido

Partidos Freqüência %

Esquerda 24 64,9

Centro 8 21,6

16 As legendas partidárias foram classificadas da seguinte maneira: Esquerda: PT, PDT, PSB, PPS, PC do B, PCB, PSOL, PV e PSTU Centro: PSDB, PMDB, PTB e PL Direita: DEM, PFL, PPB, PP e PRONA. Nanico: PHS, PDC, PLP, PNA, PSC, PSD, PST, PTR, PMN, PPR, PSDC, PSL e PTN.

29

Direita 3 8,1

Nanico 2 5,4

Total 37 100,0

Em consonância com o que já foi dito, os partidos de esquerda se apresentam

como principal gama de partidos atuando na proposição de ADPFs – sendo

responsáveis por 64,9% das ações – seguidos pelos partidos de centro com (21,6%). A

tabela 22 deixa mais clara essa distribuição por cada partido que faz uso e do

mecanismo:

Tabela 22: ADPFs dos partidos por partido

Partidos Freqüência %

PDT 8 21,6

PSDB 6 16,2

PPS 4 10,8

PCdoB 3 8,1

PT 3 8,1

PSOL 3 8,1

PMDB 2 5,4

PSB 2 5,4

PSC 2 5,4

DEM * 1 2,7

PFL * 1 2,7

PP 1 2,7

PV 1 2,7

Total 37 100,0

* O partido político DEM até 2007 se denominava PFL, portanto essas duas ADPFs foram

ajuizadas pelo mesmo partido

O PDT aparece como o grande propositor de ADPFs com 21,6% das ações,

seguido por PSDB, com 16,2%, e PPS com 10,8%. Apesar da preponderância do PDT,

o destaque do PSDB, levando-se em conta que a maior parte do tempo “de vida” das

ADPFs localiza-se no governo Lula, aponta para a possibilidade de seu uso como

mecanismo da oposição para efetivação de suas demandas. Ou seja, mesmo não

30

aparecendo exatamente como instrumento de minorias parlamentares, nem por isso as

ADPFs deixam de poder influenciar o jogo de forças partidárias no congresso.

Os temas tratados pelas ADPFs de partidos também variam de acordo com o

tipo de partido, conforme transparece na tabela 23:

Tabela 23: ADPFs de partido por classe temática

Classe temática Esquerda Centro Direita Nanico Total

Administração Pública 8 5 2 1 16

Política Social 2 1 3

Regulação Econômica 2 2

Política Tributária 1 1

Regulação da Sociedade Civil 5 5

Competição Política 5 3 1 9

Relações de Trabalho 1 1

Total 24 8 3 2 37

Mais uma vez, o tema da administração pública prepondera, tendo espaço na

atuação de todas as gamas de partidos políticos. Apenas a regulação da competição

política, como era de se esperar, por ser questão tão cara aos partidos, consegue

ainda alguma representatividade temática também nos partidos de centro. A esquerda

não se destaca apenas pela quantidade de ADPFs, mas também pela abrangência

temática das mesmas, cuja diversidade é bem superior à da atuação da direita, centro

e nanicos.

Quanto à origem dos atos públicos questionados pelas ADPFs dos partidos,

temos que o Poder Executivo e o Poder Judiciário Federais, assim como o Poder

Legislativo Municipal, são seus principais alvos. A distribuição das ADPFs dos partidos

de acordo com o tipo de partido e a origem do ato público questionado é apresentada

pela tabela 24:

31

Tabela 24: ADPFS de partido por origem do ato público questionado

Origem Esquerda Centro Direita Nanico Total

Executivo Federal 5 3 2 10

Executivo Estadual 2 1 3

Legislativo Federal 4 1 5

Legislativo Estadual 1 1

Judiciário Estadual 1 1

Judiciário Federal 6 2 8

Executivo Municipal 2 2

Legislativo Municipal 5 1 1 7

Total 24 8 3 2 37

Novamente, a esquerda mostra a presença mais diversificada dentro da atuação

partidária, mas, dessa vez, é seguida mais de perto pelo centro. E, tanto para a

esquerda quanto para o centro, o poder Executivo e Judiciário Federais são os

principais alvos, tendo a esquerda atuação marcante também em face do Poder

Legislativo Municipal.

Disso pode-se concluir que, para os partidos, as ADPFs possuem uma função

preponderante de regulação da administração pública, em especial nas esferas que as

Adins não podem alcançar, como as portarias ministeriais, a legislação municipal e os

atos do judiciário. O mesmo pode ser dito a respeito de sua atuação quanto à

competição política, já que as ADPFs, por exemplo, permitem o questionamento do

TSE. Mas o ponto que merece destaque é sua assimilação pela esquerda como

mecanismo de efetivação de demandas políticas nas esferas mais variadas,

alcançando, para além da administração pública e da competição política, temas

diversificados, com destaque para a regulação da sociedade civil. E essa diversidade

não diz respeito apenas aos temas tratados, mas também aos poderes políticos

questionados que, para além do Judiciário e Executivo Federais e do Legislativo

Municipal, alcançam também os Executivos Estadual e Municipal e, principalmente, o

Legislativo Federal.

Um exemplo da atuação da esquerda é dado na ADPF 119, em que o PPS

questiona a portaria 1220/07 do Ministério da Justiça. Segundo o partido, essa portaria

violaria o conteúdo dos artigos 5º, inciso IX e artigo 220, caput, parágrafo 3º, inciso I,

32

que garantem a livre manifestação do pensamento e criação artística. Isso porque ela

permitiria ao Executivo Federal, por meio do Ministério da Justiça, realizar uma espécie

de censura posterior sobre os programas televisivos que não acatassem a

recomendação ministerial quanto à faixa etária e horários adequados para sua

exibição. Já um exemplo da utilização das ADPFs como instrumento da oposição é a

ADPF 125, em que PSDB e DEM se unem para questionar a constitucionalidade do

decreto não numerado de 4 de outubro de 2007, por meio do qual o Governo Lula criou

o cargo de Ministro de Estado Extraordinário de Assuntos Estratégicos, assumido por

Roberto Mangabeira Unger.

8.3. As ADPFs das associações

A sociedade civil organizada ocupa lugar de destaque no universo das ADPFs.

Estão nas associações os principais autores dessas ações, tendo presença marcante,

nesse caso, os representantes do mundo do trabalho, isto é, as associações de

trabalhadores e de empresários, conforme mostra a tabela 25:

Tabela 25: Tipos de associação

Tipos de Associação Freqüência %

Empresários 17 37,8

Trabalhadores 12 26,7

Funcionários Públicos 8 17,8

OAB 4 8,9

Interesses 4 8,9

Total 45 100,0

As entidades representativas de classe de empresários e trabalhadores, com,

respectivamente, 37,8% e 26,7% dos casos, seguidas por entidades de representação

dos funcionários públicos com 17,8%, são os principais autores das ADPFs dentro do

universo das associações. A presença das associações de empresários é marcante,

especialmente no que tange às ADPFs destinadas à regulação da sociedade civil,

conforme o cruzamento entre as ADPFs das associações e a classe temática evidencia

na tabela 26:

33

Tabela 26: Classe Temática por tipos de associação

Classe Temática Funcionários

Públicos

Empresários Trabalhadores Interesses OAB Total

Administração Pública 6 4 2 2 14

Política Social 1 1

Regulação Econômica 1 2 1 1 5

Política Tributária 1 1

Regulação da Sociedade Civil 10 3 1 14

Relações de Trabalho 1 7 2 10

Total 8 17 12 4 4 45

A pequena presença da OAB e das associações de interesse na utilização das

ADPFs não permite análises mais aprofundadas sobre o papel que tais associações

desempenham. Já as demais associações se caracterizam por certa diversidade de

campos de atuação, mas sempre com concentração em determinados setores. As

associações de trabalhadores concentram-se em defender a regulamentação

constitucional das relações de trabalho; as associações de funcionários públicos visam

proteger o regimento constitucional do funcionalismo público; e as associações de

empresários buscam guarida para suas atividades nos direitos constitucionais

econômicos, atacando, para tanto, atos de regulamentação da sociedade civil –

especialmente de meio ambiente e transportes – e da administração pública –

principalmente no que tange à permanência de monopólios advindos de legislação pré-

constitucional e aos procedimentos de licitação.

E complementa o quadro da distribuição das ADPFs das associações por

classes temáticas, seu quadro de distribuição por poder de origem do ato público

questionado, conforme a tabela 27:

Tabela 27: Poder de origem do ato público questionado pelas Associações

Funcionários Públicos Empresários Trabalhadores Interesses OAB Total

Executivo Federal 7 5 2 1 15

Executivo Estadual 2 2

Legislativo Federal 2 3 1 6

34

Legislativo Estadual 3 3

Judiciário Estadual 2 2 2 1 7

Judiciário Federal 1 3 1 5

Executivo Municipal 1 1

Legislativo Municipal 5 1 6

Total 8 17 12 4 4 45

Na tabela 27, podemos ver que as associações de funcionários públicos têm

atuação semelhante à dos governadores: questionam a administração pública no

âmbito estadual. Já as associações de empresários, têm alvos diversificados com

preponderância dos poderes Executivo Federal – responsável pela regulamentação de

parte importante do universo do trabalho e da economia por meio de seus ministérios –

e Legislativo Municipal – responsável por limitar a atividade empresarial, por exemplo,

legislando sobre organização urbana e meio ambiente. Por fim, o número reduzido das

ADPFs de associações de interesse e da OAB tornam precipitada qualquer conclusão

a seu respeito, apesar dos dados apontarem para a diversidade dos poderes

enfrentados pela OAB.

Como exemplos de ADPFs de associações podemos citar as ADPFs 127 e 54.

Na ADPF 127 a Associação Brasileira dos Criadores de Camarão (ABCC) questiona a

competência do CONAMA para regular a atividade de criação de camarão, em especial

nos moldes das limitações impostas por suas resoluções 302, 303 e 312 de 2002. Essa

associação empresarial alega, com base nos artigos 5º, 24 e 225, que esses

empresários não podem ser obrigados a restringir suas atividades econômicas sem ser

em decorrência de lei em sentido estrito, fruto do poder legislativo responsável pela

matéria (no caso, Congresso Nacional e Assembléias Legislativas estaduais). Já na

ADPF 54, a Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde (CNTS) questiona a

constitucionalidade do artigo 124, artigo 126 e artigo 128, incisos I e II, do Código Penal

(Decreto Lei 2848/40). Tal associação de trabalhadores alega que esses artigos

permitem o enquadramento criminal de médicos que realizam a antecipação

terapêutica do parto de fetos anencefálicos, indo assim de encontro a preceitos

constitucionais fundamentais relativos à autonomia e dignidade da pessoa, além do

direito universal de acesso à saúde, consubstanciados no artigo 1º, inciso IX, artigo 5º,

inciso II, artigo 6º, caput, e artigo 196 da Constituição Federal.

35

9. ADPFS X ADINS: APROXIMAÇÕES E DISTANCIAMENTOS

As Adins são o principal meio de exercício de controle concentrado de

constitucionalidade no Brasil, com mais de 4000 ações. As ADPFs não chegam a 200

ações e as ADCs a 20. Logo, são as Adins as responsáveis por dar as verdadeiras

cores da judicialização da política no Brasil. Não obstante, uma comparação entre a

utilização das Adins e das ADPFs pode se mostrar frutífera, desde que não se perca de

vista a brutal disparidade entre o volume de ações ajuizadas em cada caso e,

conseqüentemente, a importância de cada uma das ações para a configuração do atual

quadro brasileiro de relações entre o Direito, a política e a sociedade. Essa

comparação se torna ainda mais relevante por que as ADPFs foram recebidas pelo

sistema jurídico pátrio como complementares às Adins, isto é, aplicáveis quando as

Adins não se aplicam. Portanto, sua análise pode revelar que tipos de interesses a

sistemática das Adins excluía de apreciação que, no entanto, as ADPFs podem

exprimir.

Num outro sentido, as ADPFs também possuem como base para realizar o

controle de constitucionalidade, diferentemente das Adins, não a Constituição como um

todo, mas apenas seus “preceitos fundamentais”. Dessa forma, seu julgamento implica,

para além de reconhecer o ato infraconstitucional como adequado, ou não, à

Constituição, reconhecer o fundamento constitucional utilizado na argumentação do

autor, igualmente, como um preceito fundamental, ou não.

Tendo isso em vista, a comparação será feita com base nos dados desta

pesquisa para as ADPFs e da pesquisa 17 anos de judicialização da política17 e do livro

Judicialização da política e das relações sociais no Brasil18 para as Adins. Levando-se

em conta os principais temas, autores e características dos atos públicos questionadas

por ambas as ações, proceder-se-á à comparação entre elas, tendo como escopo,

como não poderia deixar de ser, a avaliação de suas proximidades e afastamentos.

Um primeiro ponto nítido de aproximação entre as ADPFs e as Adins é o tema

predominante da administração pública. Isso é ainda mais claro no que diz respeito às

ADPFs dos governadores. Nesse caso é cristalino o caráter complementar das ADPFs

17 VIANNA, Luiz Werneck; BURGOS, Marcelo Baumann; SALLES, Paula Martins. 17 anos de judicialização da política. Tempo Social, vol. 19, nº 2, São Paulo: USP, 2007. 18 VIANNA, Luiz Werneck; CARVALHO, Maria Alice Rezende de; MELO, Manuel Palácios Cunha; BURGOS, Marcelo Baumann. A judicialização da política e das relações sociais no Brasil. Rio de Janeiro: Revan, 1999.

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em face das Adins: elas servem para questionar a regulamentação da administração

pública estadual que foge ao controle das Adins, como os entendimentos

jurisprudenciais dos tribunais estaduais e dos juízes de primeiro grau. A variação de

poder dentro do mesmo tema permite dessa maneira, dar continuidade à

racionalização da administração pública local com base na vontade federal, só que

agora agindo de forma mais efetiva sobre os poderes judiciário e executivo, isto é,

sobre a jurisdição e sobre regulações infralegais como as portarias e resoluções

administrativas. Ao tratar da predominância da área de administração pública no

universo das Adins, Werneck Vianna19 afirma esse perfil: “Por meio das Adins com

essa destinação, intensificam-se padrões de racionalização na administração pública,

garante-se homogeneidade na produção legislativa, (...). Tem-se, então, que se

concede passagem, no terreno dos fatos, a tendências centralizadoras, desde sempre

presentes na política brasileira”.

Mas, para além da administração pública, as ADPFs apontam em seguida para a

regulação da sociedade civil. Nas Adins, a regulação da sociedade civil é também

importante, mas é suplantado pela política tributária que, nas ADPFs não é um tema

tão significativo20. Tema importante tanto nas ADPFs quanto nas Adins, a regulação da

sociedade civil representa a outra faceta do controle concentrado de

constitucionalidade no Brasil. Apesar de exigir do STF um funcionamento nos moldes

de um conselho de estado para regular a administração pública, o controle de

constitucionalidade brasileiro mantém também, mais ainda nas ADPFs do que nas

Adins, o caráter de corte de proteção de direitos contra a expansão do poder estatal.

Quanto aos agentes que fazem uso das ADPFs e Adins, aparece como

semelhança fundamental a presença significativa, em ambos os casos, dos

governadores, das associações e dos partidos21. Mesmo assim, cabe ressaltar que,

enquanto, nas Adins, os governadores são os principais autores das ações, seguido

pelas associações, no caso das ADPFs esse quadro se inverte e as associações

aparecem em primeiro lugar, seguidas pelos partidos e, somente então, pelos

governadores. E, no que tange à diferença entre os institutos, cabe ressaltar também,

conforme dito anteriormente, a ausência do MP na proposição das ADPFs, sendo que

se trata de um dos principais autores das Adins.

19 VIANNA, Luiz Werneck; BURGOS, Marcelo Baumann; SALLES, Paula Martins. 17 anos de judicialização da política. Tempo Social, vol. 19, nº 2, São Paulo: USP, 2007, p 44. 20 Ibidem, p 50. 21 Ibidem, p 48.

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Mas o caráter de continuidade observado entre as ADPFs e Adins é mitigado

quando se analisa o poder de origem dos diplomas questionados por cada uma das

ações. É aí que aparece a principal diferença entre os institutos: enquanto as Adins

questionam principalmente os legislativos estaduais, visando adequá-los à vontade

federal22, as ADPFs têm como principal alvo o poder Executivo Federal, seguido pelos

poderes judiciário federal e estadual. E, claro, nas ADPFs o poder Legislativo

Municipal, inatingível pelas Adins, também ganha destaque inédito.

Ou seja, se por um lado as ADPFs reforçam o quadro construído pela análise

das Adins, que mostra o STF como um Conselho de Estado, responsável por

racionalizar a administração pública local com base na vontade federal, por outro, elas

também demonstram, de forma mais nítida que as Adins, a outra faceta da

judicialização da política no Brasil: a vontade federal e a vontade do Estado sendo

questionadas pela sociedade em nome de uma ordem superior de direitos garantidos

aos cidadãos e a qual tais vontades devem se adequar. E exemplo claro disso seria a

utilização das ADPFs pelas associações de empresários visando liberar suas

atividades de entraves impostos pelo poder público.

CONCLUSÃO

O trauma da experiência autoritária do golpe de 64 mostrou que a concentração

de prerrogativas em torno do Poder Executivo é óbice potencial à consolidação da

democracia. No entanto, como bem salienta Luiz Werneck Vianna, a Constituição

brasileira de 1988 “desconfia” da representação popular23, e não vê nela o remédio

adequado contra a hipertrofia desse Poder. Sendo assim, sem aceitar a solução

problemática de simplesmente esvaziar o poder executivo de competências políticas, a

Constituição tampouco apostou no Poder Legislativo como capaz de controlá-lo

positivamente. Afinal, isso poderia significar o mero retorno do poder político a um

poder representante de oligarquias sem qualquer comprometimento com a

modernização social, econômica e política almejada pela carta constitucional. Não

obstante, ainda seria possível o controle do executivo federal pelo Poder Judiciário, já

que, esse sim, foi reforçado pelo texto da Constituição.

22 Ibidem, p 49. 23 VIANNA, Luiz Werneck. O terceiro poder na carta de 1988 e a tradição republicana: mudança e conservação. In: OLIVEN, Ruben George; RIDENTI, Marcelo; BRANDÃO, Gildo Marçal. A Constituição de 1988 na vida brasileira. São Paulo: Hucitec, 2008, p. 93.

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Um dos institutos previstos pela Constituição e responsável pelo fortalecimento

político do Poder Judiciário é o controle de constitucionalidade exercido por meio das

Adins e ADPFs. Contudo, a forma como as Adins foram sendo utilizadas ao longo do

tempo, evidenciou que não havia uma tensão a ser solucionada judicialmente entre os

poderes locais e o executivo central, ou entre sociedade civil e o poder público. Pelo

contrário, o que se buscou resolver fazendo uso das Adins foi a adequação da

organização administrativa no plano local à vontade federal: o questionamento da

constitucionalidade da organização da administração pública nos estados foi seu

principal tema.

Sendo assim, cabe-se questionar a diferença que faz o fortalecimento do Poder

Judiciário para além da já tradicional, na política brasileira, concentração de forças em

torno do Executivo Federal. Afinal, a julgar pelo funcionamento das Adins, uma de suas

responsabilidades institucionais foi disseminar a vontade de um poder central, em que

o Executivo detém supremacia, na administração pública dos estados e reforçar a

importância de uma cidadania construída com base na prestação do serviço público.

Mas se essa é a principal faceta da judicialização da política por meio das Adins,

ainda assim não é a única: as associações de trabalhadores, de empresários e de

interesses, assim como os partidos políticos, revelam o funcionamento do controle de

constitucionalidade no Brasil da forma como é mais tradicionalmente retratado pela

literatura internacional, isto é, como forma de fazer valer interesses de minorias

parlamentares, ou da oposição, ou da sociedade civil organizada.

Isso fica ainda mais claro quando, em vez das Adins, analisamos como foi feita a

utilização das ADPFs. Nesse caso, apesar da forte presença do tema da administração

pública, em especial no que tange ao uso que delas fazem os governadores, explicita-

se também, a participação das associações de trabalhadores e empresários e dos

partidos políticos, especialmente da esquerda, tratando principalmente de temas afeitos

à organização da sociedade civil. Além disso, nas ADPFs, o principal poder

questionado nas ações é exatamente o Poder Executivo Federal.

Logo, se expandimos nossa análise para as ADPFs, outras características do

controle concentrado de constitucionalidade no Brasil, que não a da racionalização da

administração pública estadual com base na vontade federal, ficam ainda mais nítidas.

Tendo isso em vista, cabe insistirmos na questão de se faria diferença fortalecer, para

além do Poder Executivo Federal, o Poder Judiciário. Se a análise das ADPFs explicita

características de nossa judicialização da política como a participação incisiva da

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sociedade civil e o constante questionamento do Poder Executivo Federal, podemos

responder afirmativamente à questão, pois residiria aí um possível foco de

enfrentamento capaz de não permitir a total concentração de poderes políticos em

torno de um único agente. Dessa forma, tanto a expansão do Poder Executivo central

quanto do aparato burocrático administrativo encontrariam possibilidades de tolhimento

graças ao fortalecimento do Poder Judiciário, provocado justamente pela mobilização

da sociedade civil e partidos políticos.

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