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UNIVERSIDADE ESTADUAL PAULISTA “JÚLIO DE MESQUITA FILHO”FACULDADE DE CIÊNCIAS E LETRAS
CAMPUS DE ARARAQUARA
ELDES MARANGONI JUNIOR
O PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA APLICADO À GESTÃO PÚBLICA
Araraquara2009
UNIVERSIDADE ESTADUAL PAULISTA “JÚLIO DE MESQUITA FILHO”FACULDADE DE CIÊNCIAS E LETRAS
CAMPUS DE ARARAQUARA
ELDES MARANGONI JUNIOR
O PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA APLICADO À GESTÃO PÚBLICA
Monografia apresentada à Faculdade de Ciências e Letras do Campus de Araraquara da Universidade Estadual Paulista “Júlio de Mesquita Filho”, como parte dos requisitos para conclusão do Curso de Especialização, em nível de pós-graduação lato sensu, em Governança Pública e Novos Arranjos em Gestão, sob a orientação do Prof. Dr. José Luís Bizelli.
Araraquara 2009
ELDES MARANGONI JUNIOR
O PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA APLICADO À GESTÃO PÚBLICA
Monografia apresentada à Faculdade de Ciências e Letras do Campus de Araraquara da Universidade Estadual Paulista “Júlio de Mesquita Filho”, como parte dos requisitos para conclusão do Curso de Especialização, em nível de pós-graduação lato sensu, em Governança Pública e Novos Arranjos em Gestão, sob a orientação do Prof. Dr. José Luís Bizelli.
Banca Examinadora
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Araraquara 2009
Aos meus afilhados, Fernando e Júlia.
AGRADECIMENTOS
A todos os professores e servidores do curso de pós-graduação em Governança
Pública e Novos Arranjos em Gestão (FCLAr – UNESP), em especial ao professor orientador,
Dr. José Luís Bizelli.
“A razão procura distinguir os melhores meios para atingir um determinado objetivo. Já a ética procura saber se os meios são legítimos e os objetivos são bons.”
Bertrand Russel
RESUMO
O trabalho apresenta uma análise da aplicação do Princípio da Eficiência na Gestão Pública e sua utilização como instrumento norteador da atividade administrativa estatal, cujos atos devem ser executados com presteza, perfeição e rendimento funcional, tendo por objetivo a finalidade precípua da Administração Pública, em outras palavras, o atendimento pleno e eficaz das necessidades coletivas. O Princípio da Eficiência ganhou posição de destaque no contexto da Reforma Administrativa que resultou na Emenda Constitucional nº 19 de 4 de junho de 1998, cuja essência é a satisfação do usuário especialmente através da universalização dos serviços de qualidade, pela participação popular, pelo direito de reclamação e pelo direito à informação. Contempla o Princípio da Eficiência a sua efetiva implementação a partir do atendimento aos demais princípios constitucionais da Administração Pública, que em sua maior parte encontram-se positivados, de forma explicita ou implícita em nossa Carta Magna, bem como as vias de controle.
Palavras-chave: Eficiência. Participação. Informação. Economia. Satisfação do usuário. Controle.
ABSTRACT
The paper presents an analysis of the Efficiency Principle application in Public Management and its use as an instrument to guide administrative State activity , whose actions must be implemented promptly, with perfection and functional performance, with the aim of the Public Administration’s primary purpose , in other words, the full and effective care of collective needs. The Efficiency Principle gained a prominent position in the context of Administrative Reform that resulted in the Constitutional Amendment No. 19 of June 4th, 1998, whose essence is the user satisfaction, in particular through the universal of quality service, by popular participation, the right to complaint and the right to information. Efficiency Principle includes its effective implementation from the service to other constitutional principles of Public Administration, that in most part is standardized, explicitly or implied in our Constitution, as well as the means of control.
Keywords: Efficiency. Participation. Information. User satisfaction. Economy. Control
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO.............................................................................................................10
2 ORGANIZAÇÕES........................................................................................................13
2.1 Origem...........................................................................................................................13
2.2 Organização e Sociedade..............................................................................................13
2.3 Organização Formal, Informal e Burocrática............................................................14
2.4 Administração na Organização...................................................................................16
3 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA..................................................................................18
3.1 Conceito.........................................................................................................................18
3.2 Reforma Administrativa Brasileira.............................................................................19
3.3 Reforma do Aparelho do Estado no Governo Fernando Henrique Cardoso..........21
4 PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA DA GESTÃO PÚBLICA........................................24
4.1 Conceito de eficiência...................................................................................................24
4.2. Características do Princípio da Eficiência..................................................................30
4.3 Críticas ao Princípio da Eficiência..............................................................................32
5 CONTROLE DA EFICIÊNCIA NA GESTÃO PÚBLICA......................................34
5.1 Noções preliminares......................................................................................................34
5.2 Controle através da Participação Popular.................................................................36
5.3 Controle de resultado da Administração Gerencial..................................................39
6 PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA E CONTRATO DE GESTÃO...............................41
6.1 Criticas a denominação “contrato”, prevista no parágrafo 8º do
Artigo 37 da Constituição Federal...............................................................................42
6.2 Conceito de Contato de Gestão....................................................................................45
7 IMPLICAÇÕES DA APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA
EFICIÊNCIA NA GESTÃO PÚBLICA.....................................................................48
7.1 Abrangência...................................................................................................................48
7.2 Noções de “bom andamento” e “boa administração” ...............................................49
7.3 Eficiência na organização e na atividade público-administrativas..........................51
8 CONCLUSÃO...............................................................................................................53
REFERÊNCIAS............................................................................................................55
1 INTRODUÇÃO
A Reforma do Aparelho do Estado, levada a efeito pelo Governo Fernando
Henrique Cardoso, segundo Luiz Carlos Bresser Pereira (ex-ministro de Estado da
Administração Federal e Reforma do Estado), esteve apoiada “na proposta de administração
pública gerencial, como uma resposta à crise do Estado dos anos 80 e à globalização da
economia, fenômenos esses redefinidores das funções do Estado e da sua burocracia em todo
o mundo.”1. Sendo a Emenda Constitucional nº 19, de 04 de junho de 1998, o resultado dessa
Reforma.
Através da referida Emenda Constitucional nº 19/98, foi introduzida uma série de
modificações na estrutura administrativa do Estado, baseadas no modelo de Estado
Subsidiário.
Os principais pontos da reforma administrativa foram centrados na previsão de
mecanismos de flexibilização da estabilidade do servidor público; na ênfase gerencial para a
melhoria da qualidade, da eficiência e redução de custos na prestação do serviço público; e no
estímulo à participação popular.
Na busca pela qualidade na prestação do serviço público, delineou-se o papel do
Estado por meio de dois processos que se implicam mutuamente – a desestatização e a
regulação. Deste modo, em regra, apenas as atividades que dependem do poder estatal
continuaram sendo executadas por pessoas jurídicas de direito público.
Com o objetivo de atingir maior eficiência e qualidade ao serviço público, o
Estado transferiu a sua execução a novos atores distintos daqueles que integram a concepção
legal de administração indireta. Por outro lado, na medida em que o particular passa a
executar serviço de inegável interesse público, submete-se ao regime jurídico informado por
princípios e regras, fundados na supremacia do interesse público.
1 PEREIRA, Luiz Carlos Bresser´. Da administração pública burocrática à gerencial. Revista do Serviço Público, v. 120, n. 1, p. 7, jan./abr. Brasília: ENAP, 1996.
A Emenda Constitucional nº 19/98 buscou ampliar a desestatização, ou seja, que
as atividades reservadas constitucionalmente à iniciativa privada (princípio da livre
iniciativa), ou dos setores em que ela possa atuar com maior eficiência (princípio da
economicidade), não sejam mais realizadas pelo Estado.
Nota-se, portanto, uma delimitação dos campos de atuação do Estado e, quanto à
prestação do serviço público, seja por órgãos da administração direta ou indireta, seja por
particulares, adotou-se a principiologia da qualidade, usando critérios objetivos, passíveis de
controle interno e externo.
Destarte, na busca pela qualidade do serviço, exsurge o princípio da eficiência na
administração pública, insculpido no “caput” do artigo 37 da Constituição Federal.
Ressalta-se, por oportuno, que o Superior Tribunal de Justiça, antes mesmo da
edição da Emenda Constitucional nº 19/98, já considerava a eficiência um dever do
administrador, como um princípio constitucional implícito da administração pública (Cf. STJ.
6a. T – RMS no.5.590/95-DF – Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, Diário da Justiça,
Secção I, 10 jun. 1996, p.20.395).
O próprio Decreto Lei nº 200, de 25 de fevereiro de 1967, que dispõe sobre a
organização da Administração Federal, estabelece diretrizes para a Reforma Administrativa e
dá outras providências, já submetia a atividade administrativa ao controle de resultados,
reflexo do princípio da eficiência.
Portanto, a eficiência como princípio constitucional da administração pública não
corresponde à simples busca pela otimização dos resultados. Não se tem como foco uma
eficiência puramente econômica, mas uma eficiência contaminada por aspectos políticos, uma
eficiência que não prescinde da influência ética e valorativa dos demais princípios
constitucionais.
Ademais, uma administração pública eficiente é aquela que aperfeiçoa os
resultados de sua atuação em respeito a todos os princípios constitucionais estabelecidos, na
busca incessante pela participação e satisfação dos usuários.
Referente ao controle do princípio da eficiência, ressalta-se a necessidade de um
controle social, onde se prima pela participação do cidadão.
Deste modo, atuar com eficiência é incumbência de todo gestor público, pois não
se trata de mero princípio agregado ao texto constitucional através da Emenda Constitucional
nº 19/98. Em um país como o Brasil, onde há escassez de recursos econômicos para
investimento em diversos setores e necessidades sociais prementes, reduzir, eficientemente, os
custos (evitando desperdícios), é questão de justiça social.
Antes de se adentrar no tema do presente estudo, é importante tecer uma breve
explanação sobre as Organizações e a Administração Pública.
2 ORGANIZAÇÕES
2.1 Origem
A noção de organização provém desde a formação do Mundo, no seu aspecto
filosófico. Nas palavras de Alvacir Correa dos Santos:
Quando Deus disse: ‘Faça-se a luz’; Faça-se o firmamento (céu)’ e assim por diante, estava ‘organizando’ o Universo. Quando se olha para as estrela, observa-se que lá reina a organização espacial, soberana, silenciosa, matemática, cada planeta girando em sua própria órbita, em tempo certo, em seqüência e ritmos definidos. Pelas leis do Universo, portanto, as coisas e ações ocorrem de modo organizado, querendo isso dizer que são previsíveis, matematicamente ou fisicamente. 2
Mesmo que o Mundo se apresente, de certa forma, desorganizado, através de
fenômenos físicos aleatórios, estes não deixam de obedecer a leis, fórmulas e princípios
determinados. Portanto, apesar de ser paradoxal, a desorganização não deixa de ser
organizada.
Pode-se dizer que o ser humano, desde a sua existência, se utiliza de sistemas de
organização, pois, para enfrentar problemas das necessidades materiais, criou sistemas
organizados de vida comunitária, estabelecendo divisão de tarefas entre os membros da
comunidade, usando do princípio da especialização, anunciado por Henri Fayol apenas no
limiar do século XX.3
2.2 Organização e Sociedade
2 SANTOS, Alvacir Correa dos. Princípio da eficiência da administração pública. São Paulo: LTR, 2003, p. 22.3TEORIA clássica da administração segundo Henri Fayol. Administradores.com.br: o portal da administração, 7 fev. 2007. Disponível em: http://www.administradores.com.br/artigos/teoria_classica_da_administracao_segundo_henri_fayol/13239/ Acesso em: 08 jan. 2009.
As organizações possuem finalidades específicas, definidas por suas tarefas, sendo
sempre especializadas. Contrariamente, a sociedade é definida por um elo que mantém os
seres humanos unidos a finalidade de atingir objetivos específicos, como o idioma, a cultura e
a história.
Quanto maior a capacidade de concentrar-se em uma tarefa, maior será a eficácia
de uma organização.
A sociedade, a comunidade e a família trabalham com a diversificação, eis que
necessitam lidar com todos os tipos de problemas que venham a ocorrer, o que não acontece
com uma organização, pois sua diversificação a torna fragmentária, diminuindo sua
capacidade de desempenho.
Uma organização tem como função tornar produtivos os conhecimentos e a
eficácia destes, e está diretamente ligada à capacidade de especialização dos seus
componentes.
Ao mesmo tempo em que a sociedade, a comunidade e a família são
independentes e auto-suficientes, existindo para seus próprios fins, as organizações existem
para produzir resultados externos.
2.3 Organização Formal, Informal e Burocrática
A necessidade humana de cooperação para atingir melhores objetivos e suprir
limitações física, biológicas, psicológicas e sociais leva ao surgimento das organizações.
Ao contrário da organização social, existente desde que os seres humanos
convivem em grupos, a organização formal ocorre quanto se estabelece uma entidade, com
objetivo determinado. Neste caso, as finalidades pretendidas, as regras a serem obedecidas e a
estrutura de posição das relações entre os elementos do grupo são previamente estabelecidas,
de forma consciente.
Pode-se dizer que os princípios aplicáveis a uma organização formal eficaz são:
a) princípio da unidade dos objetivos;
b) princípio da eficiência.
Outra forma da organização formal funcionar com eficácia é reconhecer a
existência e a importância da organização informal, sendo antecessora natural da primeira.
Interagindo, os elementos que compõem a organização formal desenvolvem hábitos, normas
e valores próprios. As raízes dos sistemas informais estão na própria organização formal.
A organização burocrática é um dos maiores exemplos de organização formal,
revelando a existência de uma máquina administrativa.
O estabelecimento de regras detalhadas a serem seguidas pelos membros de uma
organização constitui um aspecto da burocratização, e que, se seguidos de forma rígida,
contribuem para ineficácia da organização. Deste modo, a burocratização é vista como a
quantidade de esforços despendidos para manter a organização, deixando de se ater ao
resultado final dos seus objetivos.
Max Weber4 definiu que a análise teórica acerca dos princípios da burocracia
constituiu o trabalho mais importante a respeitos de organizações formais, por ele analisadas
como parte de sua teoria de estruturas de autoridade ou de sistemas de controle social
legítimo.
O referido sociólogo alemão define autoridade como “a probabilidade de certos
comandos específicos (ou todos os comandos) vindos de uma dada fonte serem obedecidos
por um dado grupo de pessoas”.5
Em sua visão, Weber entende que burocracia é a maneira mais eficiente de
organização administrativa, pois especialistas experientes possuem melhor qualificação para
tomar decisões tecnicamente corretas, além de ser uma atuação disciplinada, pautada por 4 WEBER, Maximillian Carl Emil (Erfurt, 21 de Abril de 1864 — Munique, 14 de Junho de 1920) foi um intelectual alemão, jurista, economista e considerado um dos fundadores da Sociologia. 5 BLAU, Peter M.; SCOTT, W. Richard. Organizações formais. Tradução de Maria Ângela e Lobo de Freitas Levy. São Paulo: Atlas, 1970, p. 41.
regras abstratas e coordenadas pela hierarquia de autoridade, enseja uma busca metódica,
racional e consistente de objetivos de tipo ideal.
Tipo ideal é entendido como:
Um modelo abstrato que, quando usado como padrão de comparação, permite observar aspectos do mundo real de uma forma mais clara e mais sistemática [...] É importante notar que tipos ideais são ideais apenas no sentido mais comum de serem desejáveis ou bons. O totalitarismo não é menos ideal como tipo do que a democracia, por exemplo, porquanto ambos são construtos abstratos, com os quais podemos comparar e contrastar sistemas políticos reais, com o objetivo de observar com mais clareza suas várias características. 6
Referido paradigma, além dos elementos conceituais, possui uma série de
hipóteses que constituem características de como as organizações se inter-relacionam, sendo
que essas combinações servem para maximizar a eficiência administrativa.
Discordando do pensamento de Weber, constata-se que o ilustre sociólogo se
preocupa com aspectos formais da burocracia, esquecendo-se das relações informais e
padrões não oficiais que nascem e crescem dentro das organizações formais. Frequentemente,
os arranjos formais são modificados em função de determinados padrões de amizade, sistemas
não oficiais de intercâmbio e de formação de lideres, aspectos dinâmicos e informais
incutidos nas organizações formais.
2.4 Administração na Organização
Modernamente, a civilização tem se mostrado cada vez mais cooperativa, ou seja,
para que uma organização possa atingir seus objetivos com maior eficácia, dependerá em
grande parte da capacidade e habilidade de seus administradores.
Segundo Chiavenato: “[...] onde quer que a cooperação se torne organizada e
formal, o componente essencial e fundamental dessa associação é administração: a função de
fazer as coisas através das pessoas, com melhores resultados.” 7 6 JOHNSON, Allan G. Dicionário de sociologia: guia prático da linguagem sociológica. Tradução de Ruy Jungmann. Rio de Janeiro: Zahar, 1997, p. 240.7 CHIAVENATO, Idalberto. Teoria geral da administração. 4. ed. São Paulo: Makron Books, 1993, p. 8.
Assim, independente do tipo de organização, para que seus objetivos tenham
maior eficiência e economia de recursos, prescinde que suas atividades sejam gerenciadas de
forma ordenada.
3 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
3.1 Conceito
Etimologicamente, o vocábulo:
administração (manus, mandare, cuja raiz é man), é-lhe natural a idéia de comando, orientação, direção e chefia, ao lado de subordinação, obediência e servidão, se entender sua origem ligada a minor, munus cuja raiz é min. De qualquer forma a palavra encerra a idéia geral de relação de hierárquica e de um comportamento eminentemente dinâmico. 8
Sob o aspecto operacional, Administração Pública é o desempenho intermitente e
sistemático, legal e técnico dos serviços próprios do Estado, em benefício da coletividade.
A Administração Pública pode ser direta, quando composta pelos seus entes
estatais (União, Estados, Municípios e Distrito Federal), que não possuem personalidade
jurídica própria, ou indireta quando composta por entidades autárquicas, fundacionais e
paraestatais.
O principal objetivo da Administração Pública é o interesse público, seguindo os
princípios constitucionais da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.
Conceitua-se Administração Pública com base nos seguintes aspectos: subjetivo,
formal ou orgânico e objetivo, material ou funcional.
Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro, o conceito de Administração Pública divide-
se em dois sentidos:
Em sentido objetivo, material ou funcional, ela designa a natureza da atividade exercida pelos referidos entes; neste sentido, a administração pública é a própria função administrativa que incumbe, predominatemente ao Poder Executivo. Em sentido subjetivo, formal ou orgânico, ela designa os entes que exercem a atividade administrativa; compreende pessoas jurídicas, órgãos e agentes públicos incumbidos
8 GASPARINI, Diogines. Direito administrativo. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 44.
10
de exercer uma das funções em que se triparte a atividade estatal: a função administrativa. 9
Em sentido objetivo, Administração Pública é entendida como a atividade
administrativa executada pelo Estado, por seus órgãos e agentes, com base em sua função
administrativa. É a gestão dos interesses públicos, por meio de prestação de serviços à
coletividade, ou seja, a administração da coisa pública (res publica).
Sob o aspecto subjetivo, trata-se do conjunto de agentes, órgãos e entidades
designados para executar atividades administrativas.
Assim, entende-se que a Administração Pública, em sentido material, trata de
administrar os interesses da coletividade e, no sentido formal, se apresenta como o conjunto
de entidades, órgãos e agentes que executam a função administrativa do Estado, sendo que as
atividades estritamente administrativas devem ser exercidas pelo próprio Estado ou por seus
agentes.
3.2 Reforma Administrativa Brasileira
A reforma administrativa brasileira, ou seja, a Reforma do Aparelho do Estado é
uma experiência que foi adotada em diversas partes do mundo, não sendo algo
exclusivamente brasileiro.
Muito do que se fala em termos de “desinchaço” das administrações públicas, em
especial nos “Países do Terceiro Mundo”, tem a ver com a pressão exercida por bancos
internacionais.
O Estado Brasileiro teve os momentos mais importantes de sua organização sob a
égide de sistemas autoritários de governo, razão pela qual se diz que tal organização sempre
esteve à margem da participação popular. Fato que ocorreu desde a época do “Brasil
Colônia”, submetido ao sistema administrativo português, continuando desta maneira no
9 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 9. ed. São Paulo: Atlas, 1998, p. 49.
11
período mais moderno da história brasileira: A Reforma Administrativa do Estado Novo e a
do Decreto-Lei nº 200, no governo de Castello Branco.
A Reforma da Administração de 1936, na vigência da Constituição de 1934, teve
o assentimento do Congresso Nacional, todavia, não retirou o estilo autoritário da Reforma,
pois era a expressão da vontade do Governo Provisório da época.
Igualmente, a Reforma de 1967 teve seu caráter impositivo, pois o Presidente
Castello Branco, usando dos poderes extraordinários, atribuídos através do Ato Institucional
nº 4/66, editou o Decreto-lei nº 200, aos 25 dias do mês de fevereiro de 1967.
Todavia, apesar de impositiva, a Reforma de 1967 representou um avanço na
modernização e aperfeiçoamento do serviço público brasileiro, pois a finalidade desta
Reforma era que o setor público passasse a operar com eficiência da empresa privada.
A Reforma Administrativa no governo do Presidente José Sarney (Nova
República), teve início no ano de 1985, na transição do regime militar para o civil. Referida
reforma não atingiu os objetivos programados, especialmente em virtude da instalação da
Assembléia Nacional Constituinte que acabou por esvaziar seu conteúdo.
Com a promulgação da Constituição Federal de 1988, criou-se a oportunidade
para que os Poderes Executivo e Legislativo somasse esforços, no sentido de promover
urgentes reformas, garantindo equilíbrio na distribuição dos benefícios sociais, maior justiça e
mais liberdade para formação e exercício de uma consciência política da nacionalidade e
melhor prestação de serviços ao cidadão e à sociedade.
Em síntese, a Carta Magna de 1988 trouxe avanços significativos quanto à busca
na melhoria da prestação dos serviços públicos, destacando-se o fortalecimento do Tribunal
de Contas, previsão das competências do Poder Executivo, assim como os Princípios
Administrativos que devem ser observados obrigatoriamente pelos órgãos da Administração
Pública direta e indireta.
12
A Reforma Administrativa realizada no governo do Presidente Fernando Collor de
Mello previa a instauração de medidas de ajuste econômico, desregulamentação, abertura e
modernidade administrativa.
Ocorreram, ainda, medidas de arrocho salarial e de estrutura administrativa
concentrada nos novos ministérios, o da Economia, Fazenda e Planejamento, e o da Infra-
estrutura. Todavia, esta reforma não prosperou face às denúncias de irregularidade na
administração do Presidente Collor, culminando no seu impeachment.
Com a eleição do Presidente Fernando Henrique Cardoso, o tema da Reforma
Administrativa, voltou a ser enfatizado, através da criação do Ministério da Administração
Federal e Reforma do Estado, comandado pelo ministro Luiz Carlos Bresser Pereira,
encarregado da formulação de políticas e diretrizes para a Reforma do Estado e a Reforma
Administrativa, com a modernização da gestão e a promoção da qualidade do serviço público.
3.3 Reforma do Aparelho do Estado no Governo Fernando Henrique Cardoso
Inicialmente destaca-se que os termos: Reforma do Estado e Reforma do Aparelho
de Estado, não são sinônimos. Aparelho do Estado se refere à organização estatal burocrática
e ao sistema legal que lhe dá constituição. Por outro lado, Estado, em sentido estrito, não se
confunde com o Estado-nação, nem com o Estado capitalista. Trata-se de um tipo especial de
organização burocrática, composta de um lado, por um governo, de organização burocrática
pública e uma força armada e, de outro lado por um complexo sistema legal e constitucional.
O ministro Bresser Pereira foi o responsável pela articulação da Reforma do
Aparelho de Estado no Governo Fernando Henrique Cardoso. De acordo com o ministro,
enquanto a crise dos anos 30 foi considerada uma crise Keynesiana, a crise dos anos 80 e 90
foi uma crise fiscal do Estado. Na visão do ex-ministro, trata-se de uma “crise do modo de
intervenção do Estado Social, uma crise da forma burocrática e ineficiente de administrar um
13
Estado que se tornou grande demais para poder ser gerido nos termos da dominação racional-
legal analisada por Weber”10
Para Bresser Pereira, o Estado é ineficiente por sua natureza, sendo que boa parte
da ineficiência estatal decorre da crise fiscal. “Um Estado numa situação financeiramente
insustentável, altamente endividado e sem crédito, é um Estado sem capacidade de promover
o desenvolvimento, sem capacidade de realizar política econômica. É um Estado imobilizado
ineficiente”. 11
Nesta linha, Bresser Pereira aduz que a superação da crise econômica no Brasil
será atingida se forem adotadas determinadas estratégias, tais como:
a) destinar apoio a uma economia fortemente orientada para o mercado;
b) facilitar a intervenção do Estado em áreas em que o mercado é incapaz de
atender;
c) reconhecer o caráter cíclico da intervenção estatal. “Algumas vezes é
necessário reduzir o Estado e transformá-lo, a fim de que ele se torne mais
efetivo (capaz de implementar essas políticas a um custo baixo)”.12
Em conformidade com o Plano Diretor da Reforma, o Estado apresenta um
problema de governança, uma vez que sua capacidade de implementar políticas públicas é
limitada pela rigidez e ineficiência da máquina administrativa. Deste modo, pretende-se
reforçar a capacidade de governo do Estado, através da transição programada de um tipo de
administração burocrática (rígida e ineficiente), para uma administração pública gerencial,
voltada ao atendimento dos cidadãos.
Entendia-se que, antes de tudo, para se pensar em uma administração voltada aos
resultados, deveria se implementar o ajuste fiscal, ou seja, se o Estado enfrentava um
10 PEREIRA, Luiz Carlos Bresser. Da administração pública burocrática à gerencial. Revista do Serviço Público, Brasília, DF, v. 120, n. 1, p. 7, jan./abr. 1996.11 PEREIRA, Luiz Carlos Bresser. A crise do Estado: ensaios sobre a economia brasileira. São Paulo: Nobel 1992, p. 128.12 Ibid., p. 141.
14
problema de governança, uma vez que sua capacidade de implementar políticas públicas é
limitada pela rigidez e ineficiência da máquina administrativa, o ajuste fiscal possibilitaria
resgatar aquela capacidade.
A Reforma do Aparelho do Estado durante o Governo Fernando Henrique
Cardoso, introduzida através da Emenda Constitucional nº 19/98, teve como motivos
determinantes na Mensagem nº 886/95, p. 25, encaminhada ao Presidente da República, em
síntese:
A Constituição de 1988 corporificou uma concepção de administração pública verticalizada, hierárquica, rígida, que favoreceu a proliferação de controles muitas vezes desnecessários. Cumpre agora reavaliar algumas das opções e modelos adotados, assimilando novos conceitos que reorientem a ação estatal em direção à eficiência e à qualidade dos serviços prestados ao cidadão.13
13 BULOS, Uadi Lammêgo. Reforma administrativa (primeiras impressões). BDA: Boletim de Direito Administrativo, São Paulo, v. 4, n. 11, p. 704, nov. 1998.
15
4 PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA DA GESTÃO PÚBLICA
4.1 Conceito de eficiência
A eficiência adquiriu grande destaque na Gestão Pública, especialmente após a
sua inserção no “caput” do artigo 37 da Constituição Federal, através da Emenda
Constitucional 19, de 4 de junho de 1998, ocupando o rol dos princípios que norteiam a
Administração Pública. Originou-se na Mensagem Presidencial nº 886/95, a qual foi
convertida na Proposta de Emenda Constitucional nº 173/95, cuja conclusão foi a Emenda
Constitucional 19/98.
Surgiu, também, como princípio no “caput” do artigo 2º da Lei nº 9.784, de 29 de
janeiro de 1999, que dispõe sobre o processo administrativo federal.
Destaca-se que a Lei nº 8.987/95, em seu artigo 6º, § 1º, anterior à Emenda
Constitucional nº 19/98, já fazia referência ao mencionado princípio:
”Art. 6o Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato.
§ 1o Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas.”
Juridicamente, a doutrina faz distinção entre eficiência e eficácia. Na distinção
kelseniana entre eficácia jurídica e social, a primeira é entendida como a adequação das
normas jurídicas de acordo com os pressupostos legais e lógicos do sistema jurídico, e a
segunda, como sendo a adequação social às normas.
A título exemplificativo, Torres14 tem a eficácia como a concreção dos objetivos
desejados por determinada ação do Estado, não sendo levados em consideração os meios e os
mecanismos utilizados para tanto. Assim, o Estado pode ser eficaz em resolver o problema do 14 TORRES, Marcelo Douglas de Figueiredo. Estado, democracia e administração pública no Brasil. Rio de Janeiro: Fundação Getúlio Vargas, 2004. p. 175.
16
analfabetismo no Brasil, mas pode estar fazendo isso com mais recursos do que necessitaria.
Na eficiência, por sua vez, há clara preocupação com os mecanismos que foram usados para a
obtenção do êxito na atividade do Estado. Assim, procura-se buscar os meios mais
econômicos e viáveis, para maximizar os resultados e minimizar os custos. Em síntese: é
atingir o objetivo com o menor custo e os melhores resultados possíveis.
Neste mesmo sentido, posiciona-se Dinorá Adelaide Musetti, que além de
distinguir eficiência de eficácia, faz a ligação da eficiência com a qualidade na prestação do
serviço público, vejamos:
É um conceito econômico, que introduz, no mundo jurídico, parâmetros relativos de aproveitamento ótimo de recursos escassos disponíveis para a realização máxima de resultados desejados. Não se cuida apenas de exigir que o Estado alcance resultados com os meios que lhe são colocados à disposição pela sociedade (eficácia), mas de que os efetue o melhor possível (eficiência), tendo, assim, uma dimensão qualitativa.
[...]
A eficiência diz respeito ao cumprimento das finalidades do serviço público, de molde a satisfazer necessidades dos usuários, do modo menos oneroso possível, extraindo-se dos recursos empregados a maior qualidade na sua prestação. 15
Percebe-se claramente que na posição dos autores acima mencionados há
diferenciação entre eficácia e eficiência. Para eles, enquanto a eficácia está ligada a
capacidade de produzir resultados, a eficiência busca o melhor resultado possível como menor
dispêndio de forças possível. Com isto, nota-se a busca pela origem econômica da eficiência
constitucional, abrindo caminho para o diálogo entre o Direito e a Economia.
Juares Freitas16 sustenta que “[...] o administrador público está obrigado a obrar
tendo como parâmetro o ótimo [...]”. Cabe a ele procurar encontrar a solução que seja a
melhor possível sob o ponto de vista econômico.
15 GROTTI, Dinorá Adelaide Musetti. O Serviço público e a constituição brasileira de 1988. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 298-299.16 FREITAS, Juarez. O controle dos atos administrativos e os princípios fundamentais. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 1999. p. 85
17
Nos casos em que o gestor público tenha certa margem de discricionariedade (atos
discricionários), é sua obrigação constitucional buscar aplicar a melhor solução possível para
que o interesse público seja devidamente atendido.
No governo do Presidente Fernando Henrique Cardoso, mais especificamente em
novembro de 1995, houve a criação do Plano Diretor da Reforma do Estado, que tinha como
objetivo a busca da eficiência. A implantação deste Plano ocorreu através do Ministério da
Administração Federal e Reforma do Estado – MARE, tendo o Sr. Luiz Carlos Bresser
Pereira como ministro, e a Sra. Cláudia Costin como secretária executiva, nomes estes que se
destacaram.
Expressões como choque de gestão e qualidade no serviço público, eram comuns
naquela época e serviram de motivação para a inclusão do Princípio da Eficiência no texto da
Constituição Federal.
A inclusão do Princípio da Eficiência no “caput” do artigo 37 da Constituição
Federal, através da EC 19/98, decorreu claramente da intenção de reforma do Estado. Para
Egon Bockmann Moreira17 ex-consultor jurídico do MARE, referido princípio passou a ser
considerado verdadeira diretriz da Administração Pública, pois, no seu entender, resultou da
reforma gerencial do Estado, que tinha como objetivo o fim da “administração burocrática” e
implantação da “Administração Pública Gerencial”, neste País.
O Princípio da Eficiência possui outras denominações na doutrina estrangeira, tais
como:
a) na Itália é denominado de Princípio do Bom Andamento ou da Boa
Administração (art. 97 da Constituição da Italiana);
b) na Espanha é denominado de Princípio da Eficácia (art. 103, 1, da
Constituição da Espanhola).
O objetivo da reforma do Estado era a melhoria de sua organização, de suas
finanças, de seus funcionários e de seu sistema institucional legal, além de propiciar uma
17 MOREIRA, Egon Bockmann. O Princípio da eficiência e a Lei 9.784/99. Revista da Procuradoria Geral do INSS, Brasília, DF, v. 7. n. 3, p. 49-51, out./dez. 2000.
18
relação mais harmoniosa com a sociedade civil. Para Marcelo Torres18, o núcleo estratégico
do Estado tomaria decisões mais adequadas e ofereceria serviços públicos que operassem com
maior eficiência. Nesta linha de pensamento, foram idealizados os contratos de gestão,
agências autônomas e organizações sociais, com a finalidade de conferirem efetividade à
reforma do Estado. Além disso, foi desencadeado um programa de “desestatização”, através
do qual houve a venda de várias empresas estatais e sua submissão as regras de mercado,
passando o Estado a exercer a função de agente regulador desses mercados.
Por este entendimento, nota-se a intenção de implantar um novo modelo de
Estado, chamado por alguns de Estado Gestor e por outros de Estado Regulador.
Emerson Gabardo19 parece discordar do pensamento quase que unânime formado
entre os juristas referente à influência da Economia sobre a Gestão Pública, através do
famigerado Princípio da Eficiência. Em sua obra denominada Princípio constitucional da
eficiência administrativa, parece preferir a análise tradicional dos juristas constitucionalistas,
de caráter mais dogmático, buscando analisar a força constitucional da nova redação ao artigo
37 da Carta Magna. Por outro lado, não rejeita de forma absoluta a influência das categorias
econômicas na definição de eficiência. Ressalta-se, contudo, que a literatura jurídica
especializada defende a interconexão sistêmica entre o Direito e a Economia.
ZYLBERSZTYANJN e SZTAJN20 observam que a relação entre Direito e
Economia é muito antiga, todavia não lhe foi atribuída a importância necessária, ainda que
possa oferecer soluções para questões atuais. Iniciou-se a percepção da necessidade de
recorrer-se à avaliação econômica na formulação de normas jurídicas, a fim de torná-las mais
eficientes e mais eficazes. Foi a partir dos anos 60 que se iniciou o desenvolvimento da
chamada de Análise Econômica do Direito (Law and Economics).
Segundo João Bosco Leopoldino da Fonseca21, foi Richard Posner, professor da
Universidade de Chicago, o principal propulsor da Análise Econômica do Direito e quem deu
18 TORRES, Marcelo Douglas de Figueiredo. Estado, democracia e administração pública no Brasil. Rio de Janeiro: Fundação Getúlio Vargas, 2004, p. 172-174.19 GABARDO, Émerson. Princípio constitucional da eficiência administrativa. São Paulo: Dialética, 2002, p. 86-88.20 ZYLBERSZTYANJN, Décio (Org.); SZTAJN, Raquel (Org.). Direito & Economia: análise econômica do direito e das organizações. Rio de Janeiro: Campos; Elsevier, 2005, p. 74.21 FONSECA, João Bosco Leopoldino da. Direito econômico. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 36.
19
abordagem ampla e profunda ao Princípio da Eficiência. No seu entender, Posner defendia
que a economia normativa ditaria a lei para o legislador, para o juiz e para o intérprete.
Portanto, não estaria destituída de escala de valores, contaminando-se pelos valores ditados
pela política, pela moral e pelo direito. A eficiência seria o fundamento dessa escala de
valores e um dos sentidos da justiça, na medida em que o homem é um maximizador racional
de seus objetivos de vida. Fonseca, ao explicar o pensamento de Posner, aduz ainda:
Os instrumentos de que se serve nessa avaliação são as noções de preço, custo, custo das oportunidades, de gravitação dos recursos em direção a um uso mais vantajoso. Para Posner, a eficiência é a utilização dos recursos econômicos de modo que o valor, ou seja, a satisfação humana, em confronto com a vontade de pagar por produtos ou serviços, alcance o nível máximo, através da maximização entre os custos e as vantagens.
Em conformidade com referido jurista brasileiro,22 a atuação do Estado deve ser
pautada pelo Princípio da Eficiência e, ao fazê-lo, deve observar três planos:
a) aquele em que ele próprio exerce atividade econômica definida pela CF;
b) aquele em que adota atitude normativa da atividade econômica;
c) aquele em que estimula, ou favorece, ou planeja a atividade econômica.
Finaliza o autor: “É óbvio que o mesmo princípio deverá informar a
atividade das empresas, que, ao exercerem a atividade econômica, devem
estar imbuídas da idéia de que o seu sucesso depende exatamente da
eficiência das posturas adotadas.”
Na gíria dos economistas, um dos modelos de eficiência social está vinculado ao
chamado “Ótimo de Pareto” (ou a Eficiência de Pareto), conceito desenvolvido pelo italiano
Vilfredo Pareto, ou seja, aquela situação em que alguém melhora a sua utilidade, sem
prejudicar a utilidade de terceiro. Portanto, a gestão eficiente seria a que melhor gastaria os
recursos, isto é, aquele gasto que não poderia alternativamente trazer maior benefício ou
utilidade para a sociedade, já que não faria alguém melhor, sem prejudicar outrem. Para
Alvarez o Ótimo de Pareto seria: “Uma decisão é ótima, segundo Pareto, se não existe outra
22 FONSECA, João Bosco Leopoldino da. Direito econômico. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 35.
20
situação diferente que se prefira unanimemente, o que implica que devem rejeitar todas as
situações que todos declaram unanimemente como piores.”23
A literatura jurídica mais conceituada se refere ao princípio da eficiência no
âmbito do Direito Administrativo tomando por base este sentido, ou seja, o Estado deve
abster-se de fazer opções de gastos que não tragam benefício à maioria da coletividade,
mesmo que não houvesse um serviço público de qualidade. A qualidade e eficiência são
conceitos distintos na Economia e, consequentemente, no Direito, quanto importa estas
categorias econômico-gerenciais e dota-os de caráter normativo.
Apenas a título exemplificativo, um hospital ou uma escola pública podem ser
eficientes, quando recebem poucos recursos governamentais, mas atendem o máximo número
viável de pessoas (relação entre custo e benefício). No entanto, o serviço (educação ou
atendimento) podem não ser de qualidade e satisfazer os consumidores. Ou, em outras
situações, determinado serviço pode ser prestado com qualidade (como universidades públicas
gratuitas), mas não significa eficiência no emprego dos recursos – pode ser que a relação entre
professor e aluno seja baixa, ou que o nível de produção científica seja insuficiente quanto aos
investimentos efetuados.
Em síntese, na visão jurídica majoritária, o Princípio da Eficiência Administrativa
não deixa dúvidas de que cabe à Administração Pública e aos particulares, que prestam
serviços públicos lhe foram concedidos, desempenharem o melhor possível na relação custo-
benefício, visando cumprir com as suas funções em conformidade com os critérios da Ciência
Econômica. Vale aqui lembrar as palavra de Flávio Galdino, que sintetiza com propriedade a
interpretação econômica da eficiência:
De outro lado, abriu-se a possibilidade de utilização de fundamentos e justificativas antes atreladas aos princípios da proporcionalidade [...], da moralidade, da impessoalidade ou ao próprio dever de boa administração para referi-los à eficiência – uma espécie de migração de fundamentos antes atrelados a outros princípios constitucionais e agora referidos à eficiência. Essa correlação e construção devem representar uma delimitação tanto quanto possível precisa dos limites de atuação de cada princípio. Prima facie, parece acertada a assertiva de que o princípio da eficiência representa acentuada relação com a idéia de proporcionalidade ou mesmo com idéia de razoabilidade.
23 ALVAREZ, Alejandro Bugallo. Análise econômica do direito: contribuições e desmistificações. Direito Estado e Sociedade, v. 9, n. 29, p. 63, jul./dez. 2006.
21
Com efeito, assim como a razoabilidade importa na aferição da relação entre os meios e os fins resultantes de determinada medida, a eficiência implica a verificação de que os resultados alcançados por uma medida são representativos de uma relação custo-benefício favorável em relação aos meios empregados e aos sacrifícios impostos – essa é, inclusive, a noção corrente de eficiência, que deve ser juridicamente temperada através de parâmetros éticos. 24
O administrativista Diógenes Gasparini assim define o Princípio da Eficiência:
[..] conhecido entre os italianos como ‘dever de boa administração’, o princípio da eficiência impõe à Administração Pública direta e indireta a obrigação de realizar suas atribuições com rapidez, perfeição e rendimento, além, por certo, de observar outras regras, a exemplo o princípio da legalidade. Pela EC nº 19/98, que o acrescentou ao rol dos consignados no art. 37, esse princípio ganhou status constitucional.[..]As atribuições devem ser executas com perfeição, valendo-se das regras técnicas e conhecimentos necessários a tornar a execução a melhor possível, evitando sua repetição e reclamos por parte dos administrados. Ademais, a realização cuidadosa das atribuições evita desperdício de tempo e de dinheiro públicos, tão necessários na época atual. Por fim, tias competências devem ser praticadas com rendimento, isto é, com resultados positivos para o serviço público e satisfatórios para o interesse da coletividade. Resultados positivos não significam lucros, embora, alguns casos possam existir. Deve-se com esse desempenho, rápido e prefeito, atingir um maior número de beneficiários. Procura-se maximizar os resultados em toda e qualquer intervenção de alçada da Administração Pública. Qualquer ação ou decisão deve ter essa preocupação, evitando-se as que não têm ou não atentam a este princípio. É, pois, a relação custo-benefício que deve presidir todas as ações públicas. 25
4.2. Características do Princípio da Eficiência
Com base na literatura jurídica, destacam-se algumas características do princípio
da eficiência:
a) promoção do bem comum: as prestações dos serviços públicos devem
visar à satisfação do bem comum;
b) imparcialidade: para se obter a eficiência da Gestão Pública deve haver
atuação imparcial, entendida como independência perante os interesses
privados, individuais ou de grupos, perante os interesses partidários, assim
como perante os concretos interesses políticos do Governo;
24 GALDINO, FLÁVIO. Introdução à teoria dos custos dos direitos: direitos não nascem em árvores. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 258.25 GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 21.
22
c) neutralidade: o Estado é neutro quando busca a Justiça, estabelecendo
regras justas;
d) transparência: as atividades dos órgãos e agentes públicos devem ser
nitidamente visíveis, possibilitando, assim, a eficiência da gestão pública,
ao menos no aspecto formal;
e) participação da população na prestação dos serviços públicos, em
conformidade com o princípio da gestão participativa, ao qual constitui
desmembramento dos princípios da soberania popular e da democracia
representativa, previstos no parágrafo único do artigo 1º da Constituição
Federal;
f) eficácia: entende-se por eficácia material quando ocorre o cumprimento,
através do ente administrativo, dos objetivos que lhe são próprios,
estabelecidos através de regras de competência ordinária; já a eficácia
formal, a título exemplificativo, ocorre a partir do momento que um
procedimento administrativo ocorre de forma livre e desembaraçada, ante
a obrigatoriedade de uma resposta do ente administrativo a um pedido
formulado por um cidadão.
g) desburocratização: busca-se evitar a burocratização da gestão pública, no
sentido de burocracia administrativa, considerada como entidade
substancial, impessoal e hierarquizada, com interesses próprios, alheios à
legitimação democrática, divorciados dos interesses da população,
geradora de vícios próprios das estruturas burocráticas, tais como
mentalidade de especialistas, demora na resolução dos problemas dos
cidadãos, rotina, dentre outros.
h) busca da qualidade: busca pela otimização dos resultados através da
correta aplicação de quantidade de recursos e esforços, para um resultado
otimizado, com a satisfação do consumidor ou usuário, sem distinção se
prestado por uma instituição de caráter público ou privado.
4.3 Críticas ao Princípio da Eficiência
23
Na visão de Maurício Antônio Ribeiro Lopes, eficiência não é princípio da
Administração Pública, mas sim finalidade desta. Nada é eficiente por princípio, mas por sua
conseqüência. Não se pode imaginar que a Administração, a pretexto de atender a lei:
Será doravante eficiente, se persistir a miserável remuneração de grande contingente de seus membros, se as injunções políticas, o nepotismo desavergonhado e a entrega de funções do alto escalão a pessoas inescrupulosas ou de manifesta incompetência não tiver um paradeiro.26
Para referido autor, o princípio da eficiência não passa de: “princípio retórico
imaginado e ousado legislativamente pelo constituinte reformador, sem qualquer critério e
sem nenhuma relevância jurídica no apêndice do elenco dos princípios constitucionais já
consagrados sobre Administração Pública.”27
Heraldo Garcia Vitta aduz que se mostra desnecessária a introdução do princípio
da eficiência no caput do art. 37 da CF, pois, se o Brasil é um Estado democrático de direito, e
tem como fundamentos, entre outros, a cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores
sociais do trabalho e da livre iniciativa, e tem como objetivos fundamentos construir uma
sociedade livre, justa e solidária, erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as
desigualdades sociais e regionais (CF, arts. 1º e 3º), à evidência que a “administração pública
deverá ser eficiente, visar o bem comum, enfim, é dever jurídico (e não meramente ético) de
todo e qualquer governo de ter boa administração.”28
Em conformidade com o pensamento de Toshio Mukai, o princípio da eficiência
somente deveria existir em face do serviço público. Na sua visão, a Constituição Federal,
colocou esse princípio em face da Administração Pública como um todo. Contudo, isso é
utópico, porque se referido princípio for aplicado na prática, o Presidente da República, os
Governadores de Estado, os Prefeitos... “Estariam na ‘rua’, por impeachment, pois, basta
constatar, a título de exemplo, o caos verificado com a segurança pública no país.”29
26 LOPES, Maurício Antônio Ribeiro. Comentários à reforma administrativa. São Paulo: RT, 1998, p 108.27 Ibid., p. 109.28 VITTA, Heraldo Garcia. O princípio da eficiência e a discrição administrativa. Gazeta do Povo, Curitiba, 25 out. 1999.29 MUKAI, Toshio. Uma nova administração Pública. In: SANTOS, Alvacir Correa dos. Princípio da eficiência da administração pública. São Paulo: LTR, 2003, p. 202.
24
Todavia, apesar do pensamento dos autores anteriormente mencionados, é de se
entender que a utilidade da inserção do princípio da eficiência no “caput” do artigo 37 da
Carta Magna de 1988, reside na valorização da busca pela eficiência do gestor público,
efetuada pelo próprio texto constitucional. Valorização frente ao Direito Público, a fim de que
este possa responder, efetivamente, as demandas de um Estado que capta cada vez mais
recursos e oferece cada vez menos serviços públicos aos administrados (e quando os oferece,
ainda o são de qualidade razoável para baixo).
Nunca é demais relembrar que na interpretação de um preceito constitucional deve
sempre procurar salvar o que se tem de saudável e intercalar tudo aquilo que possa dar
efetividade àqueles pontos mais polêmicos. No dizer de Sérgio Ferraz, é preciso dar
“rentabilidade jurídica” aos novos instrumentos trazidos pela Emenda Constitucional 19 de
199830
30 FERRAZ, Sérgio. Uma nova administração pública. In: SANTOS, Alvacir Correa dos. Princípio da eficiência da administração pública. São Paulo: LTR, 2003, p. 202.
25
5 CONTROLE DA EFICIÊNCIA NA GESTÃO PÚBLICA
5.1 Noções preliminares
A Gestão Pública está submetida ao controle por parte dos Poderes Legislativo e
Judiciário. Por outro lado, ela exerce o controle de seus próprios atos. Assim sendo, podemos
dizer que ela está submetida ao controle administrativo, legislativo e judiciário.
A finalidade do controle é fazer com que a Administração Pública, no exercício de
suas funções precípuas, observe os princípios que lhe são impostos pelo ordenamento
jurídico, ou seja, a legalidade, moralidade, finalidade pública, publicidade, motivação,
impessoalidade e eficiência, de seus atos.
Para Hely Lopes Meirelles,
Controle administrativo é todo aquele que o Executivo e os órgãos de administração dos demais Poderes exercem sobre suas próprias atividades, visando mantê-las dentro da lei, segundo as necessidades do serviço e as exigências técnicas e econômicas de suas realizações, pelo quê é um controle de legalidade e mérito. Sob ambos esses aspectos pode e deve operar-se o controle administrativo para que a atividade pública em geral se realize com legitimidade e eficiência, atingindo a finalidade plena, que é a satisfação das necessidades coletivas e atendimento aos direitos individuais dos administrados.31
A este respeito, o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula 473, com a seguinte
redação:
A Administração Pública pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitando os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.
Todavia, cabe indagar de que forma deve ser exercido o controle da eficiência no
âmbito da gestão pública?
31 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 23. ed. São Paulo: Malheiros, 1998, p. 548.
26
Com a inserção do princípio da eficiência de forma explícita no “caput” do artigo
37 da Constituição Federal, ainda não existem respostas totalmente satisfatórias para esta
indagação. Entretanto, há doutrinadores defendendo a necessidade de se criarem normas
técnicas visando traçar parâmetros para o controle da eficiência, ou seja, deve haver um
vocabulário comum para se dizer que algo é ou não eficiente. Desta forma, defende-se a
necessidade de um instrumental jurídico apto a propiciar meios técnicos, mais eficazes à
observância do princípio da eficiência na prestação dos serviços públicos.
Comumente se diz que o contrato de gestão, previsto no artigo 37, parágrafo 8º da
Carta Magna de 1988, constitui um instrumento de parametrização, competindo-lhe
especificar tarefas, medidas, enfim, estabelecer parâmetros para a aferição da eficiência.
Após a Emenda Constitucional de 19/1988, a própria legislação buscou em certos
casos explicitar padrões para aferição da eficiência, senão vejamos:
A lei nº 9.962, de 22 de fevereiro de 2000, que disciplina o regime de emprego
público do pessoal da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional, no
inciso IV, do artigo 3º, prevê padrão para aferição da eficiência.
Art. 3o O contrato de trabalho por prazo indeterminado somente será rescindido por ato unilateral da Administração pública nas seguintes hipóteses: [..]IV – insuficiência de desempenho, apurada em procedimento no qual se assegurem pelo menos um recurso hierárquico dotado de efeito suspensivo, que será apreciado em trinta dias, e o prévio conhecimento dos padrões mínimos exigidos para continuidade da relação de emprego, obrigatoriamente estabelecidos de acordo com as peculiaridades das atividades exercidas.”
A Lei nº 10.871, de 20 de maio de 2004, em seu artigo 26, também é outro
exemplo onde há previsão quanto a padrões para aferição da eficiência dos empregados
das Agências Reguladoras.
Art. 26. Para fins de progressão e promoção na carreira, os ocupantes dos cargos referidos no art. 1o serão submetidos anualmente à avaliação de desempenho funcional, obedecendo ao disposto nesta Lei, na forma do regulamento. (Redação dada pela Lei nº 11.292, de 2006)
27
§ 1o As Agências Reguladoras implementarão instrumento específico de avaliação de desempenho, estabelecendo critérios padronizados para mensuração do desempenho de seus empregados, observados os seguintes critérios mínimos:
I - produtividade no trabalho, com base em padrões previamente estabelecidos de qualidade e economicidade;
III - cumprimento das normas de procedimentos e de conduta no desempenho das atribuições do cargo; e
IV - disciplina.
5.2 Controle através da Participação Popular
Na visão de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, embora caiba ao Estado a tarefa de
acionar o controle:
O administrado participa dele na medida em que pode e deve provocar o procedimento de controle, não apenas na defesa de seus interesses individuais, mas também na proteção do interesse coletivo [...] É esse, provavelmente o mais eficaz meio de controle da Administração Pública: o controle popular.32
Destaca-se que o controle popular é o tipo de controle mais barato, sem custos e
sem burocracia. É o controle exercido pela sociedade, sendo esta a própria consumidora dos
produtos públicos.
A participação popular, ou seja, do usuário do serviço público se constitui em uma
evolução do Direito Administrativo. Por isso fala-se em “Direito Administrativo
Participativo”, onde há a chamada participação popular no controle da Administração Pública.
Importante ressaltar que há que se construir a garantia do controle social,
mediante a participação da coletividade, assegurando um regime de Direito Público aos
serviços públicos.
Em matéria do controle social, a dignidade do consumidor de serviços públicos
deve ser priorizada, pois se trata da incidência do princípio da intervenção essencial do
32 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 8. ed. São Paulo: Atlas, 1997, p. 478.
28
Estado, bastando conferir o que dispõe determinados dispositivos constitucionais e legais, a
título exemplificativo podemos mencionar o art. 5º, inciso XXXII, art. 170; art. 175 todos da
Constituição Federal, além da Lei 8.987/95, art. 7º; Lei 8.078/90, art. 6º, dentre outros. Vale
salientar que a característica de essencialidade dos serviços públicos, que por definição são
irrenunciáveis pelo Poder Público, o qual não pode abrir mão de sua titularidade, embora seja
possível transferir sua execução.
Deve-se buscar a compatibilização dos princípios constitucionais aparentemente
conflitantes, sejam diretamente relacionados com o Direito Administrativo, sejam aqueles
relacionados com as demais diretrizes que disciplinam a ordem econômica (art. 170 da CF).
Quanto a estas, deve-se observar o seu ponto de inserção com as relações de administração,
visando assim à obtenção de serviços públicos prestados de modo qualificado e de forma
equilibrada. Neste sentido é o que dispõe o Código de Defesa do Consumidor (Lei nº
8.078/90) em seu artigo 4º, incisos III e IV, abaixo transcritos:
Art. 4° - A Política Nacional de Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito a sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios:
[...]
III - harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica (art. 170, da Constituição Federal), sempre com base na boa fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores;
[...]
IV – educação e informação de fornecedores e consumidores, quanto aos seus direitos e deveres, com vistas à melhoria do mercado de consumo;
Imprescindível a participação ativa do usuário no processo de fiscalização dos
serviços públicos, e, analogicamente, pode-se recorrer ao que prevê o artigo 22 do Código de
Defesa do Consumidor:
Art. 22. Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos.
29
Parágrafo único. Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigações referidas neste artigo, serão as pessoas jurídicas compelidas a cumprilas e a reparar os danos causados, na forma prevista neste Código.
O conceito de serviço adequado, embora genérico e indeterminado, é aquele
constante da Lei nº 8.987/95, em seu artigo 6º, parágrafo 1º, requerendo para sua
determinação, a atuação positiva do consumidor, de modo que tenha acesso a todos os dados
inerentes a execução do serviço público.
Art. 6º Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato.
§ 1º Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas.
Outro ponto importante é o de que compete ao Poder Público estimular a
formação de associações de usuários para a defesa coletiva de interesses relacionados à
prestação do serviço público (art. 29 da Lei nº 8.987/95).
Também elogiáveis as disposições previstas em determinadas leis, segundo as
quais os consumidores de serviços públicos têm o direito de peticionar junto aos órgãos
reguladores dos serviços desses mesmos serviços. A título exemplificativo podemos citar o
inciso XI, do artigo 3º, da Lei nº 9.472/97, que trata das telecomunicações.
Art. 3º. O usuário de serviços de telecomunicações tem direito:
[...]
XI - de peticionar contra a prestadora de serviço perante o órgão regulador e os organismos de defesa do consumidor;
Outro exemplo é o do artigo 18 da Lei 9.478/97, que dispõe sobre a política
energética nacional, as atividades relativas ao monopólio do petróleo, institui o Conselho
Nacional de Política Energética e a Agência Nacional do Petróleo e dá outras providências.
Art. 18. As sessões deliberativas da Diretoria da ANP que se destinem a resolver pendências entre agentes econômicos e entre estes e consumidores e usuários de
30
bens e serviços da indústria do petróleo serão públicas, permitida a sua gravação por meios eletrônicos o assegurado aos interessados o direito de delas obter transcrições.
As Agências Reguladoras devem realmente mostrar-se independentes para
servirem à defesa dos usuários, competindo a estes fiscalizar o exercício desta independência,
inclusive dentro das próprias Agências, através da atuação do Conselho Consultivo.
Nas palavras de Juarez de Freitas:
Ou a sociedade se apropria da capacidade de se fazer ouvir e respeitar, de modo concatenado e consciente, ou todos os mecanismos serão apenas aparatos formais de controle da atuação omissiva e comissiva dos executores de serviços públicos (diretos ou indiretos), em lugar de instrumentos efetivos capazes de traduzir um fomento autêntico do controle social.33
O controle social deve ser efetivamente exercitado, para que o princípio da
proteção do usuário se torne uma realidade. Porém para que isso ocorra, é necessário que a
legislação atinente a regularização da matéria em escopo coloque o consumidor no seu devido
lugar, tirando-o da condição de sujeito passivo, subserviente e manipulado, para uma posição
de destaque no âmbito da prestação do serviço público.
Deste modo, deve surgir uma nova mentalidade do consumidor dos serviços
públicos, para que este tenha consciência de seu efetivo papel de controlador social destes
serviços.
5.3 Controle de resultado da Administração Gerencial
Na Administração Pública gerencial busca-se o controle finalistico, também
conhecido como controle de resultado, em oposição ao controle formalístico ou dos
procedimentos, dos meios, inerentes à Administração Burocrática.
O controle por resultados requer cuidados, para que não ocorram equívocos
conforme aconteceu com o caso SEBRAE (Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas 33 FREITAS, Juarez. O controle social e o consumidor de serviços públicos. BDA: Boletim de Direito Administrativo, São Paulo, v.15, n. 2, p. 104, fev. 1999.
31
Empresas), por intermédio de seu Diretor-Presidente, no Recurso de Reconsideração
apresentado no Processo nº TC-014.238/94-2, TCU, onde disse:
O SEBRAE não é órgão da Administração Federal, dela tendo sido desvinculado exatamente para dispor de flexibilidade e agilidade que suas tarefas exigem, não se lhe aplicando pois os controles formalísticos aplicados às instituições públicas, mas tão-somente o controle finalístico quanto à obtenção de seus resultados institucionais. Como tal, não pode o SEBRAE vincular-se às políticas traçadas pelo Governo Federal para administrar a receita e despesa públicas, posto que o orçamento do serviço social recorrente não tem relação com o orçamento da União.34
A decisão do Tribunal de Contas da União, ao julgar referido recurso, não deixou
de registrar que realmente a jurisprudência do Tribunal vinha sendo construída no sentido de
efetivar prioritariamente um controle finalistico nas entidades que recebam contribuições
parafiscais, como é o caso do SEBRAE. Todavia, anotou ainda o Tribunal de Contas da
União, que a efetivação de referido controle não retira a ação daquele órgão no que se refere
ao acompanhamento da adequação das normas internas de entidades como o SEBRAE aos
princípios constitucionais que norteiam as ações dos gestores de recursos advindos de origem
pública.
Portanto, deve-se regular a atuação do controle formal e do controle de resultado,
a fim de que casos semelhantes ao relatado acima não passem a ser uma constante no âmbito
de atuação das atividades fiscalizatórias do Tribunal de Contas da União.
34 TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. Entidades integrantes do sistema “S”. Gestão de recursos públicos. Observância dos princípios norteadores da administração pública – Obrigatoriedade. BDA: Boletim de Direito Administrativo, v. 15, n. 8, p. 543, ago. 1999.
32
6 PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA E CONTRATO DE GESTÃO
Cabe ressaltar que se trata de um tema polemico, o qual não será tratado com a
profundidade que se esperaria, pois há grandes mistérios e desafios dos doutrinadores a este
respeito, chegando ao ponto de brilhante jurista Celso Antônio Bandeira de Mello, considerá-
lo inválido ou impossível do ponto de vista jurídico.35
Um dos instrumentos que estabelecem parâmetros para a aferição da eficiência do
serviço público é o contrato de gestão.
O contrato de gestão, antes mesmo da Emenda Constitucional 19/98 que o erigiu
como matéria constitucional, já vinha sendo tratado pela legislação infraconstitucional. Neste
sentido podemos citar o Decreto nº 137, de 27/05/91 (art. 8º); a Lei nº 8.246, de 22/10/91 (art.
3º); a Medida Provisória nº 1.648-7, de 23/04/98 (arts. 5º a 10º); e a Lei nº 9.637, de 15/05/98,
(arts. 5º a 10º, lei esta que substituiu as Medidas Provisórias nº 1.591, de 09/10/97, e 1.648-7
de 23/04/98).
Sob esse aspecto, assim decidiu o Tribunal de Contas da União, da lavra do
Ministro Homero Santos, ao apreciar o contrato de gestão da Companhia Vale do Rio Doce,
anterior a Emenda Constitucional nº 19/98:
[..] 8. Decisão: O Tribunal Pleno, diante das razões expostas pelo Relator, Decide: 8.1. reconhecer que estão em consonância com a legislação aplicável os procedimentos adotados quanto à execução do Contrato de Gestão da Companhia Vale do Rio Doce – CVRD, no exercício de 1992, bem como os termos dos contratos de gestão assinados pela referida empresa com as suas controladoras Rio doce Geologia e Mineração S.A – DOCE-GEO, Vale do rio Doce Alumínio S.A – Aluvale, Florestas Rio Doce S.A. e Vale do Rio Doce Navegação S.A. – Docenave; 8.2. corroborar o entendimento e a orientação normativa desta Corte (c.f. Decisão nº 020/94 – Plenário Ata nº 3/94), no sentido de que as Empresas Públicas e as Sociedades de Economia Mista, mesmo aquelas que visem a objetivos estritamente econômicos, em condição de competitividade com a iniciativa privada, ainda que sob o regime de Contrato de Gestão, estão sujeitas a todas as exigências constitucionais e legais, da mesma forma que as demais entidades integrantes da Administração Pública Federal, tais como: 8.2.1 – obrigatoriedade de concurso público para a seleção e admissão de pessoal (art. 37, II); 8.2.2 – observância do limite máximo de remuneração de dirigentes e servidores (art. 37, XI); e 8.2.3 –
35 Conforme conferência intitulada “Figuras jurídicas introduzidas pela reforma administrativa”, proferida no XIII Congresso Brasileiro de Direito Administrativo, realizado em Florianópolis (SC), de 29 de setembro à 1º de outubro de 1999.
33
cumprimento das normas para licitação e contratos pertinentes a obras, serviços, compras, alienações e locações (art. 37, XXI e Lei nº 8.666/93); 8.3. enviar ao Presidente da República, a título de colaboração, a proposta sugerida nos autos, no sentido da realização de estudos sobre a conveniência e a oportunidade de encaminhar ao Congresso Nacional Projeto de Lei Ordinária ou Emenda Constitucional que venha a estabelecer, expressamente, exceções à observância de preceitos constitucionais e legais, ou autorizar a adoção, pelas Entidades sob o regime de Contrato de Gestão, de métodos simplificados de gestão e das despesas deles decorrentes, ou ainda, alternativamente, sugerir que a Consultoria-Geral da República examine a possibilidade de incluir outras entidades governamentais no regime especial de gestão criado pela Lei nº 8.246, de 22.10.91, considerando que essa referida Lei foi aprovada e sancionada com o expresso objetivo de servir de experiência para adoção de novo modelo de administração governamental. 8.4 sugerir ao Exmo. Sr. Ministro de Estado Chefe da Casa Cível da Presidência da República que recomende às Unidades Setoriais do Governo Federal, responsáveis, por parte da União, pela celebração ou renovação de Contrato de Gestão com ente estatal, que: 8.4.7. realizem estudos de viabilidade acerca do prolongamento dos prazos do Contrato de Gestão, para possibilitar a inclusão de variáveis estratégicas de desenvolvimento, assim como estabelecer uma melhor configuração de Contrato de Gestão e da efetiva responsabilização dos dirigentes, no caso de não cumprimento das metas pactuadas.36
6.1 Criticas à denominação “contrato”, prevista no parágrafo 8º do Artigo 37 da
Constituição Federal.
A Emenda Constitucional nº 19/89, acrescentou o parágrafo 8º, ao artigo 37 da
Constituição Federal, criando o aludido o contrato de gestão:
Art. 37 [...]
§ 8º A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder público, que tenha por objeto a fixação de metas de desempenho para o órgão ou entidade, cabendo à lei dispor sobre:
I - o prazo de duração do contrato;
36 TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. Decisão nº 345/95, Rel. Ministro Homero Santos. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 201, p. 318-319, 1995.
34
II - os controles e critérios de avaliação de desempenho, direitos, obrigações e responsabilidade dos dirigentes;
III - a remuneração do pessoal.
A crítica que se faz à denominação contrato é que, conceitualmente, se constitui
um acordo de vontades, baseado em interesses opostos e recíprocos, o que não pode ocorrer
entre a pessoa jurídica política e seus órgãos. Portanto, o termo contrato foi mal empregado
naquele dispositivo.
Neste mesmo sentido, verifica-se a inadequação utilizada pela Lei nº 9.637/98,
quando faz menção ao contrato de gestão, conforme se observa em seus artigos 5º ao 9º.
Art. 5o Para os efeitos desta Lei, entende-se por contrato de gestão o instrumento firmado entre o Poder Público e a entidade qualificada como organização social, com vistas à formação de parceria entre as partes para fomento e execução de atividades relativas às áreas relacionadas no art. 1o.”
Art. 6o O contrato de gestão, elaborado de comum acordo entre o órgão ou entidade supervisora e a organização social, discriminará as atribuições, responsabilidades e obrigações do Poder Público e da organização social.
Art. 7o Na elaboração do contrato de gestão, devem ser observados os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, economicidade e, também, os seguintes preceitos:
I - especificação do programa de trabalho proposto pela organização social, a estipulação das metas a serem atingidas e os respectivos prazos de execução, bem como previsão expressa dos critérios objetivos de avaliação de desempenho a serem utilizados, mediante indicadores de qualidade e produtividade;
II - a estipulação dos limites e critérios para despesa com remuneração e vantagens de qualquer natureza a serem percebidas pelos dirigentes e empregados das organizações sociais, no exercício de suas funções.
Parágrafo único. Os Ministros de Estado ou autoridades supervisoras da área de atuação da entidade devem definir as demais cláusulas dos contratos de gestão de que sejam signatários.”
Art. 8o A execução do contrato de gestão celebrado por organização social será fiscalizada pelo órgão ou entidade supervisora da área de atuação correspondente à atividade fomentada.
Art. 9o Os responsáveis pela fiscalização da execução do contrato de gestão, ao tomarem conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade na utilização de recursos ou bens de origem pública por organização social, dela darão ciência ao Tribunal de Contas da União, sob pena de responsabilidade solidária.
35
As relações entre o Estado e a organização social não possuem relação contratual.
Não são pactuadas prestações recíprocas, voltadas aos interesses de cada parte em separado,
mas sim prestações conjuntas, visando à satisfação de um mesmo interesse público que lhes é
comum. Devem ser consideradas como espécie de ato administrativo complexo, onde não há
espaço para resolução de interesses divergentes através de contrato. Presume-se, deste modo,
a solidariedade de interesses, resultante da união de vontades.
Hely Lopes Meirelles ao analisar o contrato de gestão o define como:
[...] o instrumento jurídico básico dessa forma de parceria entre o setor público e o privado. Embora a lei denomine este instrumento de contrato, na verdade trata-se de um acordo operacional entre a Administração e a entidade privada37
Ivan Barbosa Rigolin, ao comentar a redação do parágrafo 8º, do artigo 37, da
Constituição Federal, tece críticas irônicas ao dispositivo legal no trecho que se refere às
partes do contrato, em forma de indagações. Teríamos de um lado os administradores dos
órgãos e entidades da Administração direta e indireta (agentes públicos) e do outro o Poder
Público:
[...] pelas barbas da baleia branca, que diabo disso é aquilo? Alguém entende alguma coisa? Tratar-se-ia do Poder Público contratando o Poder Público? Um governador contataria a Secretaria de Estado que ele próprio administra superiormente, para um trabalho de gestão da saúde? A Administração direta do Estado contrataria a Administração direta do Estado? Um prefeito contrataria um departamento da própria prefeitura, para a gestão da educação do município? A cabeça contrataria o braço? A parte da frente contrataria a parte de trás, ou a de cima contrataria a de baixo, no mesmo corpo organizacional? Onde qualquer remoto sentido nessa idéia?38
Aludido autor assevera que nas leis que dispõem do contrato de gestão este poderá
efetuar-se entre o Poder Público e entes de direito privado. Por outro lado, na Constituição,
pelo que nela está escrito, o contrato deverá ser entre os administradores do Poder Público e o
próprio Poder Público, o que é alvo de severas criticas.
Para Ivan Barbosa, a Constituição poderia nada prever a respeito do contrato de
gestão, uma vez que duas leis federais (a lei das organizações sociais e das licitações) já o
previam. E não se pode dizer que referidas leis são inconstitucionais pelo fato de terem
37 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 29. ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 366.38 RIGOLIN, Ivan Barbosa. O contrato de gestão e seus mistérios. Revista Consulex, Brasília, DF, v. 3, nº 27, p. 60, mar. 1999.
36
previsto o mencionado contrato antes da entrada em vigor da Emenda Constitucional 19/98,
pois não havia nenhuma necessidade de tal assunto ser expressamente tratado na Carta
Magna.
Muito embora tenha surgido a figura dos contratos de gestão, os institutos do
concurso público e da licitação, continuam a existir, pois não poderia o legislador ordinário,
fazer com que as entidades, via contrato de gestão, viessem a se furtar dos regramentos
estabelecidos pelo constituinte originário de 1988, afetos àqueles institutos.
Relativo às licitações cabe aqui uma observação, a Lei nº 9.648, de 27 de maio de
1989, que alterou a Lei 9.666/93, mais especificamente o artigo 24, inciso XXIV, passou a ter
a seguinte redação:
Art. 24. É dispensável a licitação:
[...]
XXIV - para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro, analisando o assunto em comento, faz com
maestria as seguintes indagações, a saber:
[...] qual a razão pela qual a Constituição estabeleceu normas sobre licitação, concurso público, controle, contabilidade pública, orçamento e as impôs para todas as entidades da Administração Pública? Será que as impôs porque se entendeu que elas são essenciais para proteger a coisa pública ou foi apenas por amor ao formalismo? E se elas são essenciais, como se pode conceber que, para escapar às mesmas, se criem institutos paralelos que vão administrar a mesma coisa pública por normas de direito privado, inteiramente à margem das normas constitucionais?.39
6.2 Conceito de Contato de Gestão
O artigo 5º da Lei nº 9.637/98, define o contrato de gestão como “[...] o
instrumento firmado entre o Poder Público e a entidade qualificada como Organização Social,
39 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na administração pública. 2. ed. São Paulo: Atlas, 1997, p. 164.
37
com vistas à formação de parceria entre as partes para fomento e execução de atividades
relativas às áreas relacionadas no art. 1º”.
Diogenes Gasparini, ao analisar o contrato de gestão, assim o conceitua:
Contrato de gestão é o ajuste celebrado pelo Poder Público com órgão e entidades da Administração direta, indireta e entidades privadas qualificadas como organizações sociais, para lhes ampliar a autonomia gerencial, orçamentária e financeira ou para lhes prestar variados auxílios e lhes fixar metas de desempenho na consecução de seus objetivos..40
Celso Antonio Bandeira de Mello, por sua vez, defende que os contratos de
gestão:
Seriam, pois, em principio, pura e simplesmente “contratos administrativos”, figura jurídica perfeitamente conhecida. Deveras, aqui nada mais haveria senão como é corrente no Direito Administrativo – um relacionamento de natureza contratual entre o Poder Público e um outro sujeito encartado no universo privado.41
Tratando-se de um ato emanado pela Administração Pública a elaboração do
contrato de gestão deve observar os seguintes princípios: da legalidade (o contrato deve ter
como base uma norma legal específica), da impessoalidade (não pode o contrato conter
subjetividades), da moralidade, da publicidade (transparência das atividades administrativas),
da economicidade (o contrato deve considerar a racionalização de custos e otimização de
resultados).
O contrato deve também estabelecer o programa de trabalho que será
desenvolvido através da Organização Social, com previsão de metas, prazos, critérios
objetivos de avaliação e limites impostos com despesas e remunerações destinadas aos
dirigentes e empregados das Organizações Sociais. Pode, ainda, prever o recebimento de
recursos orçamentários e bens públicos. No caso dos bens públicos, estes serão cedidos à
Organização Social para o desenvolvimento de sua atividade, sendo dispensada a licitação e
mediante permissão de uso. Tais bens podem ser cedidos ou permutados.
40 GASPARINI, Diogines. Direito administrativo. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 727.41 MELLO, Celso Antonio Bandeira. Curso de direito administrativo. 15. ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 218.
38
Para a Administração Pública, a principal vantagem trazida pelos contratos de
gestão é uma sensível melhoria na prestação dos serviços à comunidade, que são prestados
com maior eficiência e menor custo, além de propiciar maior autonomia gerencial a estas
organizações. Com isso o Estado deixaria de atuar como executor e passaria a ser fiscalizador
e investidor destes serviços.
39
7 IMPLICAÇÕES DA APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA NA GESTÃO
PÚBLICA
7.1 Abrangência
Através da ordem jurídico-social constante na Constituição Federal de 1988, não é
possível resumir o princípio da eficiência com uma simples verificação econômica da relação
custo-benefício. Deve-se considerar, antes de tudo, a peculiaridade ontológica do princípio,
que tem com ponto principal o ideal de que o gestor público deve ter como parâmetro o
“ótimo”.
Decerto, o “ótimo” deve ter um sentido abrangente, de forma a representar um
ideal de qualificação estrutural e funcional. Também, vários outros conceitos afins englobam
a eficiência, tais como a eficácia, a efetividade, a racionalização, a produtividade, a
economicidade e a celeridade.
Além disso, a eficiência compreende os já tradicionais princípios do bom
andamento e da boa administração, não que isso significa que a Administração seja uma mera
“boa executora”, pois o ideal de eficiência ou boa administração representa a formalização
jurídica de um interesse público geral definido politicamente e que é retroalimentado pela
existência de uma estrutura pública organizacional.
O ideal da eficiência é inerente ao sentido dinâmico da atividade administrativa,
com atuação ótima não somente do ponto de vista econômico, mas também jurídico e social.
Especificamente quanto à organização administrativa, a eficiência também se faz
presente, ou seja, no aspecto estático, de estruturação legal, conforme ensina Hely Lopes
Meirelles:
Nesse campo estrutural e funcional do Estado atua o moderno Direito Administrativo organizatório, auxiliado pelas contemporâneas técnicas de administração, aquele estabelecendo o ordenamento jurídico dos órgãos, das funções e dos agentes que irão desempenhá-las, e estas informando sobre o modo mais eficiente e econômico de realizá-las em benefício da coletividade. (...) Assim,
40
embora sendo disciplinas diferentes, ambas devem coexistir em toda organização estatal, autárquica, fundacional e paraestatal, a fim de bem ordenar os órgãos, distribuir, fixar as competências e capacitar os agentes para a satisfatória prestação dos serviços públicos ou de interesse coletivo, objetivo final e supremo do Estado em todos os setores do Governo e da Administração.42
7.2 Noções de “bom andamento” e “boa administração”
Em conformidade com João Carlos Simões Gonçalves Loureiro, se faz importante
a comparação entre a eficiência e o princípio do bom andamento ou da boa organização
(típico do direito italiano) e o da boa administração (comumente expresso na doutrina
portuguesa), afirmando a sua distinção. Aduz que o primeiro enfocaria tanto a organização
quanto a procedimentalização funcional, enquanto o segundo se restringiria a esta última.
Guido Landi, Guisepe Potenza e Vittorio Itália, em suas ponderações afirmam que
o bom andamento é representado pela imposição de controles à Administração (o interno,
para a avaliação orgânica e o externo, enfocado na gestão e nos resultados, ligados à idéia de
eficiência).43 A eficiência, portanto, ainda que um conceito indeterminado, representaria um
universo contido no princípio do bom andamento, que, por ser mais amplo, compreenderia
também o próprio bom senso na definição de objetivos e na programação, além da busca pela
maior responsabilização, coordenação e especialização funcionais (questão estrutural).
A boa administração, por sua vez, teria seu conceito muito mais focado na busca
de resultados positivos (questão funcional), sendo mais restrita (pelo menos de acordo com
esta perspectiva de análise que de certa forma caminha em sentido inverso à impressão
terminológica).
Para outros autores, como Luigi Galanteria e Massimo Stipo, não há interesse
nesta distinção, restando o “tradicional” princípio da boa administração positivado na
Constituição italiana como o princípio do bom andamento, a fim de exigir que a ação da
42 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 21. ed. São Paulo: Malheiros, 1990, p. 59. 43 LANDI, Guido; POTENZA, Giuseppe; ITALIA, Vittorio. Manuale di diritto amministrativo. 11. ed., Milão: Giuffrè, 1999.
41
Administração estabeleça-se “segundo regras que concretizam a eficiência, a economicidade,
a simplicidade, a celeridade, o rendimento, etc.”44
Na mesma esteira de pensamento, pode ser observada a doutrina espanhola,
conforme aduz Manuel Alvarez Rico, ao admitir a possibilidade de identificação de eficiência
e boa administração com o dever de adequação entre meios e fins administrativos. Para
aludido autor:
este deber de adecuación de los médios a los fines supone, por outra parte, La exigência de conseguir un determinado standard de calidad em La acción y que ésta se porduzca dentro de um tiempo determinado (deber de puntualidade), com elementos integrantes de La acción adminstrativa, convirtiendo a eficácia en un resquisto del acto administrativo y de La actividad en general.45
De qualquer forma, a tradição brasileira, inspirada na doutrina européia, antes
mesmo da constitucionalização do princípio, assevera a equivalência entre os três conceitos
afins. Os autores Diógenes Gasparini, Hely Lopes Meirelles e Adilson Abreu Dallari, já
estudavam há muito o “dever de eficiência” que, traduzido do princípio do bom andamento ou
boa administração, significa a realização rápida, responsável, maximizada, abrangente e
perfeita da estrutura institucional.
Segundo Diógenes Gasparini:
A eficiência exige que o responsável pelo serviço público se preocupe sobremaneira com o bom resultado prático da prestação que cabe oferecer aos usuários. Ademais, os serviços, por força dessa exigência, devem ser prestados sem desperdícios de qualquer natureza, evitando-se, assim, onerar os usuários por falta de método ou racionalização no seu desempenho. Deve-se, ainda, buscar o máximo de resultado com um mínimo de investimento, barateando a sua prestação e, por conseguinte, o custo para os usuários.46
Por fim, são relevantes as palavras de Paulo Modesto: “o exercício regulara da
função administrativa, numa democracia representativa, repele não apenas o capricho e o
arbítrio, mas também a negligência e a ineficiência, pois ambos, violam os interesses
tutelados na lei.”47
44 GALATERIA, Luigi; STIPO, Massimo. Manuale di diritto amministrativo. 2. ed., Torino: Utet, 1995, p. 230 (tradução livre). 45 RICO, Manuel Alvarez. Princípios constitucionales de organización de lãs administraciones públicas. 2. ed. Madri: Dykinson, 1997, p.160. 46 GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 297.
42
7.3 Eficiência na organização e na atividade público-administrativas
O princípio da eficiência, em termos de organização estrutural, pode ser
subdividido em princípios específicos para sua concretização. Joseph P. Harris, em meados do
século XX, ensinava que devem ser recordados princípios de organização ligados ao ideal de
eficiência e boa administração, dos quais é interessante apontar alguns, como: o “princípio do
escalonamento do pessoal” (que facilita a programação, coordenação e a especialização, a fim
de “obter um resultado eficiente e uma máxima utilização do pessoal e dos meios a
disposição”); o “princípio da base funcional” (que afirma a necessidade de estruturação da
organização tendo em vista a função que ela se propõe realizar); o “princípio da divisão das
atividades consultivas e executivas” (pois a atividade consultiva é de grande importância para
a organização, nas atividades de escutar, conciliar, assistir e opinar, sem que exista relação
hierárquica com a executiva, cujas funções são planejamento, controle, produção técnica etc.);
o “princípio da unidade de comando” (deve-se saber exatamente de quem é a autoridade final
de comando, bem como a responsabilidade inerente ao exercício da função); o “princípio da
definição clara de funções” (que produz maior senso de unidade e maior coordenação, pois
uma organização eficiente requer clareza, precisão e boa definição de atribuições) e, ainda,
cabe mencionar o “princípio da especialização” (que implica uma correta atribuição de
funções a quem possa realizá-las da melhor forma, por ser mais experto).48
Conclui-se que inúmeras possibilidades de implicação prática do princípio da
eficiência na organização e na atividade administrativa poderiam ser elencadas, sem que fosse
esgotada a temática. Todavia, alguns pontos possuem relevância central quanto à teoria da
organização e atividade administrativa, notadamente a partir da Reforma Administrativa de
1988. Certamente que caberá à doutrina e as decisões de nossos Tribunais (jurisprudência),
com o tempo, definir as facetas do princípio da eficiência, que aos poucos vai ganhando
destaque no cenário jurídico nacional, apesar das justificadas desconfianças que surgiram
sincronicamente à transformação na mentalidade administrativa característica da pós-
modernidade. Entretanto, algumas questões já admitem certas considerações.
47 MODESTO, Paulo. Notas para um debate sobre o princípio da eficiência. Revista Interesse Público, São Paulo, v. 7, p. 69, jul./set. 2000.48 HARRIS, Joseph P. Dinâmica della pubblica amministrazione nello Estato contemporâneo. Bolonha: Zanichelli, 1957, p. 33.
43
Deste modo, mesmo através de uma escolha arbitrária, sobre o assunto em
comento ressaltam as seguintes questões: “direito de reclamação” (previsto no § 3º, inciso I,
do artigo 37 da Constituição Federal) contra a ineficiente prestação dos serviços públicos; dos
“servidores públicos”, onde o artigo 41 “caput” e parágrafo 1º, da Constituição Federal
previram a possibilidade de perda do cargo por servidores estáveis: a insuficiência de
desempenho; do “controle econômico-financeiro” que a partir da EC 19/98 foi estendido tanto
às pessoas físicas quanto jurídicas, publicas e privadas; do “contrato de gestão” que é tido
como instrumento simbólico de eficiência e da “prestação associada de serviços públicos” que
consiste na cooperação na gestão dos serviços públicos, para promoção de um ideal de
eficiência (art. 23, parágrafo único da CF/88).
44
8 CONCLUSÃO
Diante dos conceitos, decisões e doutrinas analisados no presente estudo, conclui-
se que a Eficiência é o dever que se impõe a todo agente público de realizar suas atribuições
com presteza, perfeição e rendimento funcional. Trata-se do mais moderno princípio da
função administrativa, que já não se contenta em ser desempenhada apenas com legalidade,
exigindo resultados positivos para o serviço público e satisfatório atendimento das
necessidades dos cidadãos.
A inclusão do princípio da Eficiência no rol dos princípios que norteiam a
Administração Pública visa à ampliação da qualidade do serviço em atenção aos demais
princípios constitucionais e à satisfação do usuário.
Deve-se evitar a confusão entre Eficiência meramente mercantilista, pautada tão
somente no alcance dos resultados, e a Eficiência propugnada constitucionalmente. Na
prestação do serviço público, visa-se não apenas à execução de um serviço com o menor
custo, mas a sua execução com a qualidade e rapidez esperada pelos usuários, em atenção aos
meios de sua prestação que não podem estar dissociados do que reza o regime jurídico dos
serviços públicos.
A Eficiência também transcende os órgãos da própria administração,
contaminando a atividade dos particulares que prestam o serviço público. Os particulares
executores do serviço público atendem à Eficiência quando oferecem um serviço adequado.
A Eficiência está diretamente relacionada à participação popular e,
consequentemente, ao direito à informação, uma vez que busca ampliar a legitimidade
democrática ao espaço da Administração Pública.
O destinatário da Eficiência é o cidadão e não necessariamente o usuário do
serviço público, considerando-se que o serviço público adequado é universal, todo cidadão
deve ser usuário do serviço.
45
O controle da Eficiência na administração pública é possível de ser realizado tanto
no âmbito interno, quanto no âmbito externo por meio do Poder Judiciário, do Poder
Legislativo, por meio do Tribunal de Contas e especialmente pela sociedade.
O controle social da eficiência encontra dificuldades em sua implementação não
somente no âmbito formal, em função da ausência de uma regulamentação jurídica, mas
também e principalmente pela ausência de uma cultura participativa e uma deficiência na
cidadania participativa.
46
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