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PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO PÚBLICO E TRIBUTÁRIO
INSTITUTO A VEZ DO MESTRE - AVM
MONOGRAFIA
TÍTULO DO TRABALHO: TERCEIRO SETOR – O BOOM DO MILÊNIO
ORIENTANDO: DANIEL JOSÉ BOFFY
ORIENTADORA: DRA. CLAUDIA GURGEL
DANIEL JOSÉ BOFFY ADVOGADO E PROCURADOR DE MUNICÍPIO
RIO DE JANEIRO
TERCEIRO SETOR
O BOOM DO MILÊNIO
BOFFY, DANIEL JOSÉ TERCEIRO SETOR/ DANIEL J. BOFFY. RIO DE JANEIRO – AVM 1 – TERCEIRO SETOR 2 – DIREITO ADMINISTRATIVO 3 – DIREITO PÚBLICO 4 – ORGANIZAÇÕES SOCIAIS 5 – OSCIPs 5 – SERVIÇOS SOCIAIS AUTONOMOS 6 – GENERALIDADES DO TEMA.
Dedico este singelo trabalho monográfico àqueles que não só me deram o sopro da vida como também compartilham das árduas tarefas de suportarem o ônus do crescimento do meu caráter e personalidade, sempre em busca de conhecimento e de fazer valer os ditames legais e, principalmente auxiliando a velar pelo uso dos bens e recursos públicos de forma escorreita, capacitando-me na forma possível, para melhor servir à Administração Pública e à sociedade como um todo. À meus pais, sustentáculos de meus anseios que Deus os continue abençoando em sua jornada brilhante na formação de filhos bem sucedidos, fiéis aos princípios basilares da Justiça e tementes ao Todo Poderoso, que nos dá forças para sempre continuar a jornada, tornando o fardo leve e a vida recompensadora.
SUMÁRIO
CAPÍTULO I INTRODUÇÃO.......................................................................1 CAPÍTULO II CONCEITOS BÁSICOS ACERCA DO TEMA........................3 CAPÍTULO III ORGANIZAÇÕES SOCIAIS................................................14 CAPÍTULO IV ORGANIZAÇÃO DA SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSE PÚBLICO – OSCIPs...........................................................34 CAPÍTULO V DOS SERVIÇOS SOCIAIS AUTÔNOMOS........................46 CAPÍTULO VI AS INSTITUIÇOES QUE FINANCIAM O TERCEIRO SETOR..............................................................................53 CAPÍTULO VII AS ENTIDADES GARANTIDORAS DO EXERCÍCIO DE FATO DO TERCEIRO SETOR.........................................55 CAPÍTULO VIII GENERALIDADES...........................................................59 CAPÍTULO IX CONCLUSÃO...................................................................64 BIBLIOGRAFIA................................................................66.
O TERCEIRO SETOR - O BOOM DO MILÊNIO
INTRODUÇÃO
A partir da Lei 9.637/98, afirmou-se a Reforma Administrativa do Estado, surgindo os entes de cooperação, chamados terceiro setor, que são entidades jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, e com objetivos eminentemente públicos. Assim, são conhecidas como entidades paraestatais, em razão de atuarem em paralelo com o Estado, dentre as quais citamos as organizações sociais, as organizações da sociedade civil de interesse público, as organizações não governamentais e os serviços sociais autônomos. O Terceiro Setor não é público nem privado, mas guarda simbiose com ambos, visto que com seu caráter privado, estão em absoluta cooperação com o Estado. Nasce, pois, uma nova era, o direito que anda, onde se cria uma sociedade diversa daquela preexistente, a sociedade não voltada para o lucro e, buscando apenas o bem estar social, sendo que as organizações sociais só podem ter como finalidade o ensino, a pesquisa cientifica, o desenvolvimento tecnológico, a proteção e preservação do meio ambiente, a cultura e a saúde, nos termos do artigo 1º da Lei nº 9637/98. O grande arcabouço normativo da Reforma Administrativa Brasileira foi a Emenda Constitucional nº 19, de 4 de junho de 1998. Trataremos detidamente do controle e fiscalização em gestão privada de recursos públicos, a fuga da Administração Pública para o Direito Privado e as “atividades de utilidade pública” ou, efetivação dos direitos fundamentais. O Termo de Parceria é regido pelos institutos da transparência, competição, cooperação, parceria entre instituições com fins públicos, mas de origem diversa (estatal e social) e com natureza diferente (pública e privada). Através do Termo de Parceria,
vislumbramos não somente a negociação dos objetivos e metas entre as partes, como também o monitoramento e avaliação dos projetos, possibilitando maior transparência dos produtos e resultados efetivamente alcançados pelas entidades. Tema da mesma forma interessante é sobre as diferenças entre OS’s e OSCIP’s onde, por exemplo, naquela é possível a cessão do servidor e do bem público. Não existe em se tratando de Terceiro Setor a figura dos Contratos, vez que o que há é um acordo administrativo colaborativo em comunhão de interesses. No universo sem fim do Terceiro Setor, tema ousado e de meandros delicados, com repressões do TCE quanto a mecanismos e maquiagens de sub contrato, será nosso verbo em busca do mais profundo objeto ora abjeto do Poder Público.
O TERCEIRO SETOR, O BOOM DO MILÊNIO
CAPÍTULO II
CONCEITOS BÁSICOS ACERCA DO TEMA
A princípio devemos tentar conceituar a natureza da
pessoa jurídica, suas teorias explicativas e em que categoria se
enquadra.
Pelas Teorias Negativistas, vários juristas negavam a
existência à pessoa jurídica. Gagliano e Pamplona Filho (2003,p.192)
citam-nos afirmando:
“Briz e Bekker afirmavam tratar-se de mero patrimônio
destinado a um fim, sem conferir-lhe personalidade jurídica. Essa
noção, que talvez mais interessasse a indagações econômicas do
fenômeno empresarial, não foi acatada pela doutrina. Outra vertente
de pensamento imaginava a pessoa jurídica côo uma forma de
condomínio ou propriedade coletiva. Não seria sujeito de direito, mas
simples massa de bens objeto de propriedade comum. Assim
sustentavam Planiol, e Barthélemy. Finalmente, Bolze e Ihering
defenderam tese no sentido de que a associação formada por um
grupo de indivíduos não possuiria personalidade jurídica própria, pois
os próprios associados (pessoas físicas) seriam considerados em
conjunto. Trata-se da Teoria da mera aparência. Sobre essa
corrente, ensina Bevilaqua: afirma ser este gênero de pessoas mera
aparência, excogitada para a facilidade das relações, sendo o
verdadeiro sujeito dos direitos que se lhe atribuem, os indivíduos que a
compõem ou em beneficio dos quais elas foram criadas. Negando
autonomia existencial à pessoa jurídica, o grande Ihering argumentava
que os verdadeiros sujeitos do direito seriam os indivíduos que
compõem a pessoa jurídica, de maneira que esta serviria como
simples forma especial de manifestação exterior da vontade de seus
membros. Duguit, o mais radical de todos, apresentou teoria
negadora de toda personalidade jurídica. Não aceitando a categoria
dos direitos subjetivos, e substituindo-a pelo conceito de “situações
jurídicas subjetivas” conclui pela negação de toda personalidade
jurídica, individual e coletiva.” (1)
Obviamente que as Teorias Negativistas, não prosperaram
apontando para uma nova categoria, as Teorias Afirmativistas quais
sejam: Ficção, Equiparação, Orgânica ou da Realidade Objetiva, e da
Realidade Técnica ou Jurídica.
Pela Teoria da Ficção, que originou-se no Direito
Canônico e prevaleceu até o século XIX e em franco descrédito atual,
a pessoa jurídica é uma criação artificial da lei para exercer direitos
patrimoniais.
1 - In Manual do Terceiro Setor e Instituições Religiosas, Editora Atlas - 2006, Aristeu de Oliveira e
Valdo Romão, p. 5/6.
Para Monteiro (2003, p.124) é a Teoria sustentada por
Savigny e defendida por Varelles-Sommières que afirma:
“A pessoa jurídica não existe senão na inteligência, sendo
puro ato do espírito; é pessoa imaginária, sem qualquer realidade, se
qualquer objetividade, simples efeito de ótica, simples projeção. No
fundo, dela não diverge a de Ihering. Para este, a pessoa jurídica não
é senão um sujeito aparente, um expediente técnico, a ocultar os
verdadeiros sujeitos, que são sempre os homens. A pessoa jurídica é
uma mascara, um modo de designar as pessoas reais. É um biombo,
atrás do qual se ocultam os verdadeiros protagonistas das relações
jurídicas.” (2)
Tal teoria, não tratou da existência do Estado como pessoa
jurídica, pelo que não foi aceita.
Gagliano e Pamplona Filho (2003, o.194), citando
Bevilaqua, concluem sobre tal teoria:
“Forçoso convir que essa sociedade política organizada já
teria existencial legal antes mesmo que surgisse uma lei que o
reconhecesse. A verdade é que o reconhecimento das pessoas
jurídicas por parte do Estado não é ato de criação, mas sim de
2 - In Manual do Terceiro Setor e Instituições Religiosas, Editora Atlas - 2006, Aristeu de Oliveira e
Valdo Romão, p. 6.
confirmação; nem no fato de conferi-lo trata o Estado a pessoa jurídica
de um modo, e de modo diverso as pessoas naturais, porquanto essas
só gozam dos direitos que a lei lhes garante.” (3)
A Teoria da Equiparação, da mesma forma nega a
personalidade jurídica, entendendo que há certa categoria de bens ou
patrimônio equiparados no trato jurídico às pessoas naturais, seguindo
o entendimento de Del Vechio segundo o qual, os bens são elevados
ao plano de sujeitos de direitos, rebaixando as pessoas até confundi-
las com coisas.
A Teoria Orgânica ou da Realidade Objetiva, é muito
bem explicada pela citação de Monteiro (2003, p.125):
“Pessoa Jurídica não é só o homem. Junto deste há entes
dotados de existência real, tão real quanto a das pessoas físicas. São
as pessoas jurídicas, que constituem realidades vivas. Por outras
palavras, junto à pessoa natural, como organismo físico, há
organismos sociais, ou pessoas jurídicas, que têm vida autônoma e
vontade própria, cuja finalidade é a realização do fim social. Por
conseguinte, pessoas jurídicas são corpos sociais que o direito não
cria, mas se limita a declarar existentes.” (4)
3 - In Manual do Terceiro Setor e Instituições Religiosas, Editora Atlas - 2006, Aristeu
de Oliveira e Valdo Romão, p. 7.
4 - In Manual do Terceiro Setor e Instituições Religiosas, Editora Atlas - 2006, Aristeu de Oliveira e
Valdo Romão, p. 7.
Enfim, a Teoria da Realidade Técnica ou Jurídica, nos
edita a verdadeira expressão jurídica da pessoa jurídica. Se
analisarmos os dispositivos legais do Código Civil de 1916, em seu
artigo 18 e do vigente, o seu artigo 45, temos que a personificação da
pessoa jurídica é uma construção de técnica jurídica. A outorga de
existência ideal a entidades, tem por finalidade o livre estabelecimento
de relações jurídicas licitas, facilitando o comércio e outras atividades
negociais.
As pessoas jurídicas classificam-se segundo suas funções
e capacidade como de direito público, interno e externo, e de direito
privado. As pessoas jurídicas de direito publico interno estão
classificadas no atual Código Civil no artigo 41, enquanto as de direito
público externo estão dispostas no artigo 42 da mesma Lei. O trato
das pessoas jurídicas de direito privado encontra-se destacado no
artigo 44 do Diploma Civil como sendo as associações, as sociedades
e as fundações, sendo incluído no trato pela Lei n.º 10.825/2003 as
organizações religiosas e os partidos políticos.
O Código Civil vigente aponta diversos dispositivos para
exigências especiais quanto à estrutura das pessoas jurídicas no que
se refere aos seus atos constitutivos.
Quanto às Organizações religiosas, regem-se
subsidiariamente pelas disposições concernentes às associações, nos
termos do artigo 44, § 2.º do Código Civil, até mesmo porque não há
em nossa legislação civil uma definição do que é uma organização
religiosa, sendo certo que, o § 1.º do referido artigo e Diploma confere
às mesmas poderes de auto-regulamentação, estando a seus critérios
a forma de se organizarem, se estruturarem e funcionar.
Artigo 44, § 1.º da Lei nº 10.406/02, verbis:
“São livres a criação, a organização, a estruturação interna
e o funcionamento das organizações religiosas, sendo vedado ao
poder público negar-lhes reconhecimento ou registro dos atos
constitutivos e necessários ao seu funcionamento. “
No trato dos Partidos Políticos, o Código Civil vigente edita
em seu artigo 44, § 3.º que:
“Os partidos políticos serão organizados e funcionarão
conforme o disposto em lei específica”.
As Associações e Fundações merecem um tratamento
especial quanto a sua estrutura porque devem obedecer o preceito
legal.
No entendimento de Monteiro (2003, p. 126), temos que:
“As associações e fundações dependem necessariamente
da coexistência de dois elementos, um pessoal e outro real, a reunião
de várias pessoas e o acervo de bens. Um e outro não podem ser
dissociados. Na frase de Schaffle, a reunião de várias pessoas sem a
presença do elemento real equivale à alucinação espiritista; a reunião
de bens sem o elemento pessoal, por sua vez, corresponderá ao
absurdo materialista. Distinguem-se as associações das fundações
por caracteres inconfundíveis. Os requisitos integrantes das primeiras
são a pluralidade de pessoas e o escopo comum que a estas anima.
Os das segundas são o patrimônio e sua destinação a um fim. Como
afirma Andréa Torrente, citado por Monteiro, aquelas têm, é claro, um
patrimônio, mas este patrimônio tem função instrumental, representa
um meio para a consecução dos fins colimados pelos seus sócios.
Nestas, na fundações, o patrimônio constitui o elemento essencial,
juntamente com o objetivo a que se destina.” (5)
Segundo Gagliano e Pamplona, temos que:
“As sociedades, civis e mercantis, e as associações,
estruturalmente consideradas corporações, resultam da união de
indivíduos (universitas personarum); as fundações, por sua vez,
simples patrimônio vinculado a uma finalidade, decorrem da afetação
patrimonial determinada por seus instituídos (universitas bonorum),
subsumindo-se, com mais propriedade, na categoria das instituições.”
(6)
Nos termos do artigo 53 do novo Código Civil, está
disposto:
“Constituem as associações pela união de pessoas que se
organizem para fins não econômicos”. 5 - In Manual do Terceiro Setor e Instituições Religiosas, Editora Atlas - 2006, Aristeu
de Oliveira e Valdo Romão, p. 11.
6 - In Manual do Terceiro Setor e Instituições Religiosas, Editora Atlas - 2006, Aristeu de Oliveira e
Valdo Romão, p. 11.
Szazi (2004, p. 89) define muito bem a expressão “fins não
econômicos”, como:
“O uso da expressão fins não econômicos trouxe grande
preocupação às associações que desenvolvem programas de geração
de renda. Isso porque, com essa expressão impressa na lei, a
interpretação de órgãos públicos pode ser alterada e, se levada ao pé
da letra, representar um grande retrocesso se configurar que as
entidades de fins sociais estão proibidas de realizar atividades
econômicas. O alvo das atenções é, hoje, a Receita Federal, já que
intrinsecamente ligada à outorga de benefícios fiscais... não há
vedação legal para que uma associação desenvolva atividades
econômicas para geração de renda, conquanto não distribua os
resultados apurados entre seus associados, devendo aplicá-lo
integralmente na consecução de seus objetivos estatutários.” (7)
A natureza da associação resulta da união de pessoas
para fim especificado no ato constitutivo, denominado estatuto, cujos
requisitos mínimos estão expressos pelo artigo 54 do Código Civil,
com as alterações e acréscimos da Lei n.º 11.127/05. Sua estrutura
mereceu um capítulo especial inserto nos artigos 53 ao 61 do mesmo
Diploma, restando claro que determinados aos competem
privativamente a deliberação em assembléia geral.
7 - In Manual do Terceiro Setor e Instituições Religiosas, Editora Atlas - 2006, Aristeu de Oliveira e
Valdo Romão, p. 11/12.
Não há previsão legal de controle externo das associações,
podendo os administradores responder com seus bens pessoais em
casos de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio
de
finalidade, ou pela confusão patrimonial, e nestes casos o juiz
decidirá, a requerimento da parte ou do Ministério Público quando lhe
couber intervir no processo. Ressalte-se que o Ministério Público não
vela pelas associações.
Por outro lado, as fundações, tratadas no capítulo que
compreende os artigos 62 ao 69 do Código Civil, possuem regras mais
rígidas e peculiaridades que as diferenciam.
Para sua constituição, há desdobramento de atos de
fundação, que pode ser inter vivos ou mortis causa, e no de dotação,
que compreende a reserva de bens livres, a indicação dos fins a que
se destinam e a maneira de administrá-los. Nesta fase temos duas
modalidades de formação, a direta onde o instituidor pessoalmente a
tudo provê, e a fiduciária onde fica a cargo de outrem a organização
da obra projetada. A finalidade só pode ser para fins religiosos,
morais, culturais ou de assistência e estará sempre submetida à
aprovação e fiscalização externa, sendo seus interesses velados pelo
Ministério Público Estadual.
As associações são constituídas por associados e as
fundações instituídas pela presença de bens inalienáveis, excetuado
por casos especiais, com a devida autorização judicial, com a
autorização do Ministério Público.
Monteiro (2003, p.153), cita Ihering, Serment e Giorgi para
falar a respeito dos sujeitos do direito no âmbito das fundações:
“Para Ihering e seus seguidores, são os beneficiários, isto
é, as pessoas que preencham as condições exigidas pelo ato de
fundação para usarem de seus serviços, caso deles necessitem. Para
Serment, os titulares do direito são os administradores da fundação,
enquanto Giorgi sustenta ser o próprio Estado o sujeito real.” (8)
Ainda, afirma Füher (2001, p. 36):
“Fundação é a pessoa jurídica composta pela organização
de um patrimônio, destacado pelo seu instituidor para a finalidade
especifica. Não tem proprietário, nem titular, nem sócios. Tem apenas
um patrimônio gerido por curadores.” (9)
Corrobora Tachizawa (2002, p. 277):
“A fundação constitui-se em um conjunto de bens livres... a
lei atribui personalidade jurídica a esse conjunto d bens, que passa a
tornar-se uma pessoa jurídica, com capacidade para adquirir direitos
8 - In Manual do Terceiro Setor e Instituições Religiosas, Editora Atlas - 2006, Aristeu
de Oliveira e Valdo Romão, p. 14.
9 - In Manual do Terceiro Setor e Instituições Religiosas, Editora Atlas - 2006, Aristeu
de Oliveira e Valdo Romão, p. 15.
e obrigações, tudo visando à consecução do fim a que se destina e em
obediência ao estatuto.” (10)
Vale ainda colacionar Souza (200, p.112):
“A finalidade estabelecida pelo instituidor da fundação deve
apresentar determinadas características para que seja dotada de
legitimidade, que no entendimento de Diniz seriam a sua possibilidade,
sua licitude, sua determinabilidade e sua inalterabilidade. A finalidade
da instituição da fundação não alcançará legitimidade neste contexto
caso não observe qualquer destas características.” (11)11
10 - In Manual do Terceiro Setor e Instituições Religiosas, Editora Atlas - 2006, Aristeu de Oliveira
e Valdo Romão, p. 15.
11 - In Manual do Terceiro Setor e Instituições Religiosas, Editora Atlas - 2006, Aristeu de Oliveira
e Valdo Romão, p. 15.
CAPÍTULO III
ORGANIZAÇÕES SOCIAIS
Organização social é uma designação ausente do trato do
Código Civil, surgindo em nosso ordenamento jurídico através da
Medida Provisória n.º 1.648, que foi erigida a categoria de lei n.º 9.637
em 15 de maio de 1998, havendo previsão de dispensa de licitação
para contratação de organizações sociais conforme expresso no inciso
XXIV do artigo 24 da Lei nº 8.666/93, que prevê os chamados
contratos de gestão.
Em nossa legislação, as organizações sociais foram
mencionadas pela primeira vez no Regulamento dos Benefícios da
Previdência Social, Decreto Federal n.º 2.172/97, artigo 206,
prevendo-as timidamente e sem defini-las.
O atual Regulamento da Previdência Social, instituído pelo
Decreto Federal n.º 3.048/99, já não contém mais a previsão referente
às organizações sociais.
A organização social além de absorver competências,
patrimônio e servidores de entes públicos extintos exercem atividades,
socialmente relevantes, não de competência exclusiva do Poder
Público, mas incentivadas por ele mediante o repasse dos recursos
previstos no contrato de gestão, como o instrumento de transferência
de recursos, humanos e materiais, do setor público para o setor
privado não lucrativo. Mister se faz ressaltar que a legislação federal
que trata da matéria é omissa deixando lacunas a serem preenchidas.
Preenchidos os requisitos prescritos pela Lei nº 9.637/98, a
pessoa jurídica estará habilitada a requerer perante a Administração o
reconhecimento da qualidade de organização social, caso não
prevejam fins lucrativos, constituindo elenco esgotativo, as
associações civis ou as fundações, assim reconhecidos através do
poder discricionário do Poder Executivo.
As organizações sociais devem desenvolver
exclusivamente atividades nas áreas de ensino, pesquisa cientifica e
desenvolvimento tecnológico, preservação do meio ambiente, cultura e
saúde.
Para obtenção do titulo de organização social, as
associações civis ou fundações, devem possuir um Conselho de
Administração composto de associados, representantes do Poder
Público, da sociedade civil e pessoas de notória capacidade
profissional e reconhecida idoneidade moral. Os efeitos da atribuição
desta qualidade, traz efeitos imediatos e mediatos.
Como efeito imediato temos que nesta condição recebe a
qualidade de ente de utilidade pública, buscando realizar os interesses
da coletividade, não se identificando plenamente com as pessoas
jurídicas declaradas de utilidade pública. Como traços diferenciais
temos que os estatutos das organizações sociais devem prever e
adotar determinado modelo de composição; o repasse de bens e
recursos públicos está condicionado à assinatura de contratos de
gestão com os órgãos competentes da Administração Pública Federal;
a entidade está obrigada a publicar anualmente no Diário Oficial da
União relatório de execução do contrato de gestão, além de normas
para remuneração de pessoal e compras; e a entidade está sujeita ao
controle externo pelo Poder Público, periódico e posterior.
Como efeito mediato do titulo de organização social, temos
a possibilidade de celebração de contratos de gestão, onde são
repassados recursos orçamentários, bens públicos e servidores para
que a organização social possa cumprir os objetivos sociais,
caracterizando como expressão plena da iniciativa privada de
interesse público.
Rocha (2003, p. 120), descreve organizações sociais
como:
“As organizações sociais são entes que teriam utilidade no
campo dos serviços não-exclusivos, na medida em que elas se
apresentam como uma alternativa entre a prestação exclusiva desses
serviços pelo Estado ou pela iniciativa privada. De acordo com uma
das propostas do Plano de Reforma do Estado os serviços não
exclusivos seriam financiados ou subsidiados pelo Estado, mas
controlados pela sociedade por intermédio da criação de organizações
públicas não estatais, denominadas organizações sociais, que
receberiam subsídios do Estado, previstos no orçamento.” (12)
Maria Sylvia Zanela Di Pietro assim conceitua as organizações sociais:
“São pessoas jurídicas de direito privado, sem fins
lucrativos, instituídas por iniciativa de particulares, para desempenhar
serviços sociais não exclusivos do Estado, com incentivo e
fiscalização pelo Poder Público, mediante vinculo jurídico instituído por
meio de contrato de gestão”.(13)
Maria Sylvia, no 6.º Seminário Nacional de Direito
Administrativo, ensinou que a organização social é entidade pública
não-estatal, e explica que é pública porque desempenha atividade de
interesse público, e não-estatal porque não faz parte da
Administração. (14)
12 - In Manual do Terceiro Setor e Instituições Religiosas, Editora Atlas - 2006, Aristeu de Oliveira
e Valdo Romão, p. 18.
13 - In ob. cit., p. 404
14 - In BDA – Boletim de Direito Administrativo, São Paulo, Editora NDJ, nov. 2000, p.
817.
A definição do Desembargador do eg. Tribunal de Justiça
do Estado o Rio de Janeiro Jessé Torres Pereira Junior para
organizações sociais é:
“’organização social’, novo rótulo para designar a entidade
que cooperará com o poder público na realização de atividades
dirigidas ao ensino, à pesquisa cientifica, ao desenvolvimento
tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura, ou
à saúde”. (15)
José dos Santos Carvalho Filho entende que as
organizações sociais são pessoas jurídicas de categorias diversas,
desde que com os lineamentos estabelecidos pela Lei Federal n.º
9.637/98. “São pessoas cooperadoras que não integram o sistema
formal da Administração”. (16)
O membro do eg. Ministério Público do Estado da Bahia
Paulo Eduardo Garrido Modesto, em artigo intitulado “Reforma
administrativa e marco legal das organizações sociais no Brasil – as
duvidas dos juristas sobre o modelo das organizações sociais”,
preleciona que “organizações sociais representam uma forma de
parceria do Estado com as instituições privadas de fins públicos
15 - In Comentários à Lei de Licitações e Contratações da Administração Pública, 5.ª ed., Rio de
Janeiro/São Paulo, Renovar, 2002, p. 292.
16 - In Manual de Direito Administrativo, 2.ª ed., Rio de Janeiro, Lúmen Júris, 1999, p.
349.
(perspectiva ex parte príncipe) ou, sob outro ângulo, uma forma de
participação popular na gestão administrativa (perspectiva ex parte
populi)”. (17)
A qualificação das organizações sociais é realizada por
meio de ato discricionário do Poder Público e não vinculado,
obedecidos os critérios da conveniência e oportunidade e devidamente
fundamentados, nos estritos termos do inciso II do art. 2.º da Lei n.º
9.637/98.
Desta forma, não basta que a entidade atenda os
requisitos do inciso I do artigo 2.º, tem de se adequar aos critérios da
conveniência e da oportunidade, passando pelo crivo do Ministro ou
titular de órgão supervisor ou regulador da área de atividade
correspondente ao seu objeto social e do Ministro do Estado da
Administração Federal e Reforma do Estado.
Nos termos do artigo 16 da Lei n.º 9.637/98, poderá haver
a desqualificação quando for descumprido o contrato de gestão,
17 - In Revista de Direito Administrativo n.º 210, Rio de Janeiro, Fundação GV/Renovar, out./dez.
1997, p. 199.
portanto deixando de atender aos fins para os quais a entidade foi
qualificada.
Segundo os atualizadores da obra de Hely Lopes Meirelles,
“organização social não é um novo ente administrativo, mas sim, uma
qualificação que a Administração outorga a uma entidade privada já
existente, e para a realização de atividades de interesse coletivo” (18)
José dos Santos Carvalho Filho ensina que, “tais entidades
não integram o sistema formal da Administração indireta, ainda que
exerçam atividades de caráter social”. (19)
Através do Programa Nacional de Publicização, disposto
no artigo 20 da Lei n.º 9.637/98, que se dá a realização ddas
atividades e serviços públicos de exercício não exclusivo do Estado,
sempre por contrato de gestão, como uma parceria entre a sociedade
e o Estado.
As entidades que desejem serem qualificadas como
organizações sociais, devem cumprir além de outros requisitos, os
constantes do artigo 2.º da Lei n.º 9.637/98, ou seja, que possuem
personalidade jurídica de direito privado; que não possuem fins
lucrativos e que possuem atividades destinadas ao ensino, à cultura, à
18 - In ob. cit., p. 347.
19 - In ob. cit.., p. 349.
saúde,, à pesquisa cientifica, ao desenvolvimento tecnológico e à
preservação do meio ambiente, sendo o rol numerus clausus, taxativo.
São características relevantes das organizações sociais:
1 – são entidades privadas, sem fins lucrativos (artigo 1.º da Lei n.º
9.637/98);
2 – representam um tipo especial de instituição não estatal;
3 – absorvem atividades exercidas pelo Poder Público, que são
dirigidas estritamente ao ensino, à pesquisa cientifica, ao
desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio
ambiente, à cultura e à saúde (artigo 1.º da Lei n.º 9.637/98);
4 – são entidades qualificadas pelo Poder Público, através de decreto,
e de forma discricionária, após solicitação, que deverá demonstrar
cabalmente o atendimento dos requisitos legais;
5 – seu principal objetivo é a celebração de contrato de gestão com o
Poder Público;
6 – representam verdadeira parceria entre o Estado e a sociedade,
uma vez que estão orientadas diretamente para o atendimento de
interesses específicos da população;
7 – desempenham, sem a necessidade de concessão ou permissão,
atividades de interesse público, e exercidas pelo Poder Público, mas
que não são exclusivas do Estado;
8 – realizam a gestão de certo patrimônio público, que lhe é cedido
pelo Estado;
9 – podem ser desqualificadas pelo Poder Público, se não estiverem
atendendo ao disposto no contrato de gestão celebrado (artigo 16 da
Lei n.º 9.637/98);
10 – possuem um Conselho de Administração, como órgão de
deliberação superior (artigo 2.º, inc. I, c, da Lei n.º 9.637/98);
11 – Possuem órgãos diretivos colegiados, com a participação de
representantes do Poder Público e da comunidade (artigo 2.º, inc. I, d,
da Lei n.º 9.637/98);
12 – recebem fomento do Poder Público, que se revela em auxílio
financeiro, inclusive com a cessão de bens;
13 – recebem o auxilio do Poder Público, através do fornecimento de
servidores públicos que lhes são cedidos pelo Poder Público;
14 – estão sujeitas a um controle estratégico exercido pelo Estado;
15 – contratam com o Poder Público sem a prévia realização de
licitação;
16 – submetem-se à fiscalização dos Tribunais de Contas (art. 9.º da
Lei n.º 9.637/98);
17 – gozam de uma autonomia administrativa maior do que aquele
existente dentro do Estado;
18 – seus atos devem observar o principio da publicidade (art. 7.º,
caput, da Lei n.º 9.637/98).
Segundo Maria Coeli Simões Pires, são objetivos das
organizações sociais:
“- Dar nova abordagem aos serviços públicos sociais na perspectiva
de obtenção de maior alcance, agilidade, eficiência e qualidade em
sua prestação, com a racionalização de custos e otimização de
resultados.
- Lograr maior autonomia e flexibilidade de gestão, segundo modelo
de administração gerencial.
- Enfatizar o cidadão-usuário como destinatário da prestação de
serviços e agente de controle, fortalecendo práticas e mecanismos
que privilegiem a participação da sociedade em seu planejamento e
estimulem o controle social.
- Estabelecer maior parceria entre o Estado e a sociedade mediante
gestão associada de recursos públicos.
- Reduzir a dimensão do Estado enquanto máquina administrativa.
- Favorecer o financiamento por meio de compra de serviços e
doações por parte da sociedade.
- Tornar o terceiro setor competitivo.
Acrescentamos a estes o que entendemos primordial,
realizar atividades de cunho social, sem a obtenção de lucro, e que
somente se torna possível pelos contratos de gestão.
Assim temos, a melhoria na qualidade do atendimento e
dos serviços públicos; a maior integração entre os setores públicos,
privados e a sociedade; a redução de custos e da burocracia para
acesso aos serviços públicos e a menor utilização de recursos, com
ênfase nos resultados.
A deliberação superior das organizações sociais, pertence
o Conselho de Administração nos termos do art. 2.º, inc. I, al. c, da Lei
n.º 9.637/98, sendo estruturado de acordo com os ditames do art. 3.º,
caput, da referida Lei, tendo 20% a 40% de membros do Poder
Público; 20% a 30% de membros da sociedade civil; nos casos de
associação, até 10% de membros eleitos entre os associados; 10% a
30% dentre pessoas de notória capacidade profissional e reconhecida
idoneidade moral e; até 10% de membros indicados ou eleitos na
forma prescrita no estatuto. O mandato dos membros é de 04 (quatro)
anos, admitida a recondução (art. 3.º, inc. II, da Lei). No artigo 4.º da
Lei, temos as atribuições privativas do Conselho de Administração.
Assim, temos que, além do poder decisório da entidade previsto no
art. 2.º, inc. I, al. c, da Lei, o Conselho de Administração possui outras
funções privativas de caráter administrativo, conforme estatuído no art.
4.º da Lei, constituindo-se a espinha dorsal na administração da
organização social.
Nos termos do art. 11 da Lei n.º 9.637/98, as organizações
sociais são declaradas como de interesse social e utilidade pública,
razão pela qual podem ser destinados recursos orçamentários e bens
públicos, mediante permissão de uso, necessários ao cumprimento do
contrato de gestão (art. 12), podendo ainda o Poder Executivo ceder
servidores, com ônus para a origem (art. 14).
Embora haja muita discutibilidade em torno deste fomento
às atividades sociais, entendemos que a própria Lei extingue a
celeuma quando coloca expressamente no art. 12 o termo permissão
de uso que conforme a lição de Walter Gaspar é meramente.
“Um ato administrativo discricionário e precário, pelo qual o
Estado faculta ao particular a execução dos serviços de interesse
coletivo, ou o uso especial de bens públicos, a titulo gratuito ou
remunerado, nas condições fixadas pela Administração”. (20)
Ademais, é cediço que embora as organizações sociais
tenham natureza privada, sofre controle externo pelo Congresso
Nacional com o auxilio do Tribunal de Contas da União com
competência residual, no que couber, dos Tribunais de Contas dos
Estados e do Distrito Federal, e, ainda dos Tribunais e Conselhos de
Contas dos Municípios, nos estritos termos do artigo 9.º da Lei Federal
n.º 9.637/98 c/c arts 70, 71 e 75 da Carta Magna. Este controle
20 - In Resumo de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, Lúmen Júris, 1994, pp. 63/64.
externo não exclui o controle através de inquéritos civis e ação civil
pública pelo eg. Ministério Público.
A desqualificação das organizações sociais pelo Poder
Público, pode ocorrer por ato discricionário, dentro dos limites legais,
mediante processo administrativo, assegurado o principio
constitucional da ampla defesa, respondendo os dirigentes da
organização social, individual e solidariamente, pelos danos ou
prejuízos, nos termos do § 1.º do art. 16 da LOS. Por outro lado
entendemos da impossibilidade de pagamento de indenização à
organização social desqualificada, tendo em vista que tais entidades
são criadas sem fins lucrativos. Com a desqualificação, temos a
reversão dos bens permitidos e dos valores entregues para utilização
da organização social, nos termos do art. 16, § 2.º da LOS.
Ao contrário dos dirigentes das demais entidades sem fins
lucrativos, os dirigentes das organizações sociais, assim como os das
organizações da sociedade civil de interesse público, podem perceber
remuneração, em decorrência de vinculo empregatício, nos termos do
art. 34 da Lei n.º 10.637/02.
Desta forma, os dirigentes das organizações sociais não
estão sujeitos às vedações previstas no art. 13, § 2.º, III, al. b, da Lei
n.º 9.249/95, bem como às vedações do art. 12, § 2.º, al. a, da Lei n.º
9532/97, e, assim, podem perfeitamente receber remuneração pelos
serviços prestados, pelo que se depreende do art. 34 da Lei Federal
n.º 10.637/02.
No artigo “O contrato de gestão e seus mistérios – A
vulgarização da Constituição”, Ivan Barbosa Rigolin, ensina:
“A qualificação, como organizações sociais, não poderá
depender de outra lei alguma, seja federal-nacional, seja federal-
federal, seja local. Basta existir a Lei (para nós federal-nacional) n.º
9.637/98, segundo parece suficientemente claro, para que todo
Executivo local também se possa considerar autorizado a, por ato, e
segundo disciplinamento interno que poderá variar de ente público
para ente público, qualificar, no seu âmbito, entidades privadas como
organizações sociais. Pelo principio da simetria ou da paridade
constitucional entre os níveis de poder, excepcionado apenas quando
a Constituição o faz de modo expresso (como nos arts. 21 a 24), não
se concebe possa apenas o Executivo federal qualificá-las, apenas
porque federal a lei das organizações sociais”. (21)
Divergem de tal entendimento Maria Sylvia Zanella Di
Pietro, os atualizadores da obra de Hely Lopes Meirelles e Eurico de
Andrade Azevedo, para os quais a Lei n.º 9.637/98 só se aplica à
esfera federal, devendo os Estados e Municípios aprovarem Leis
próprias.
21 - In IOB – DCAP, dez. 1998, e in Doutrina ADCOAS, set. 1999.
Entendemos, que leis locais não tem o condão de
desnaturar a natureza das organizações sociais, assim, pode e deve
ser utilizada a Lei Federal para a qualificação em âmbito local.
Mesmo assim, temos editado no Estado de São Paulo a LC
n.º 846/98, que prevê em seu art. 1.º a qualificação como
organizações sociais de entidades de direito privado, sem fins
lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas à saúde e à cultura,
delimitando as atividades.
Em seu parágrafo único, aponta o controle externo pela
Assembléia Legislativa do Estado, com auxilio do eg. Tribunal de
Contas do Estado. São qualificados pelo inc. II do art. 2.º da LC o
Secretário de Estado da área correspondente e o Secretário de
Administração e Modernização do Serviço Público a elaborar o
parecer acerca da qualificação da entidade como organização social.
A previsão da composição do Conselho de Administração está
prevista no art. 3.º da Lei Complementar Estadual. No artigo 5.º temos
uma vedação que não está prevista na lei federal, no sentido de que
os conselheiros, administradores e dirigentes das organizações sociais
de saúde são proibidos de exercer cargo de chefia ou função de
confiança no Sistema Único de Saúde – SUS. A Lei Federal n.º
9.637/98, não prevê a dispensa de licitação, o que está previsto na Lei
n.º 8.666/93, no art. 24, XXIV, mas na LC nº 846/98, tal lacuna foi
suprida no bojo da Lei, no art. 6.º, § 1.º.
Temos ainda como exemplo a lei municipal de Barretos,
São Paulo, de n.º 3.447/01, que dispõe sobre a qualificação de
entidades como organizações sociais, a criação do Programa
Municipal de Publicização, e dá outras providências. Um destaque
desta lei é o do art. 16, § 3.º, que cuida da desqualificação das
organizações sociais rezando que descumprida qualquer clausula do
contrato de gestão a entidade terá suspensa a contratação, bem como
os repasses financeiros dela oriundos, facultado ao Poder Executivo
firmar contrato de gestão com outra entidade para dar continuidade
aos serviços. A exemplo de Barretos, Santo André, na Grande São
Paulo também editou a lei municipal n.º 8294/01. A Lei n.º 3.447/01,
de Barretos, já foi objeto de ação direta de inconstitucionalidade
movida pelo Diretório Municipal do PSDB, mas foi julgada
improcedente pelo Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São
Paulo, entendendo que a lei municipal foi editada na esteira da lei
federal, sendo portanto, constitucional.
O conceito legal de contrato de gestão encontra-se no art.
5.º da Lei n.º 9.637/98, verbis:
“Art. 5.º - Para os efeitos desta Lei, entende-se por contrato de gestão
o instrumento firmado entre o Poder Público e a entidade qualificada
como organização social, com vistas à formação de parceria entre as
partes para fomento e execução de atividades relativas às áreas
relacionadas no art. 1.º”.
O Caderno n.º 2, da Reforma do Estado, elaborado pelo
extinto Ministério da Administração Federal e Reforma do Estado -
MARE, conceitua os contratos de gestão nos seguintes termos:
“O contrato de gestão é um compromisso institucional,
firmado entre o Estado, por intermédio de seus ministérios, e uma
entidade pública estatal, a ser qualificada como Agência Executiva, ou
uma entidade não-estatal, qualificada como Organização Social”. (22)
Diógenes Gasparini, preleciona que contrato de gestão “é o
ajuste celebrado pelo Poder Público com órgãos e entidades da
Administração direta, indireta e entidades privadas qualificadas como
organizações sociais, para lhes ampliar a autonomia gerencial,
orçamentária e financeira ou para lhes prestar variados auxílios e lhes
fixar metas de desempenho na consecução de seus objetivos”. (23)
Contrato de gestão constitui o vinculo jurídico formalizado
em razão do ajuste realizado entre o Poder Público e a entidade
privada, sempre de comum acordo entre as partes, sem fins lucrativos,
e para realização de atividades de cunho público, tendo sempre como
objetivo primordial a melhor realização de tais serviços e atividades.
Mesmo sem a previa licitação a natureza do contrato de
gestão é de contrato administrativo, evidenciado isto no art. 6.º da Lei
n.º 9.637/98, vez que o caráter contratual resta nítido pela letra da lei.
22 - In ob. cit., p. 36
23 - In ob. cit., p. 582.
Discordam deste ponto de vista José dos Santos Carvalho
Filho que entende que o contrato de gestão é um mero convenio.
Ainda, os atualizadores de Hely Lopes Meirelles, entendem que o
contrato de gestão é um acordo operacional. Marcus Juruena Villela
Souto, o denomina como acordo-programa. E, Maria Sylvia Zanella Di
Pietro, entende que o contrato de gestão não é um contrato
administrativo porque simplesmente não é um contrato propriamente
dito.
O contrato de gestão previsto na LOS, não pode ser
confundido com o pecado contratual que reza o art. 37, § 8.º da Carta
Magna, no qual o Poder Público contrata com ele mesmo, o que
é juridicamente inexeqüível. Para Bandeira de Mello, tal dispositivo há
de ser considerado não escrito.
Há uma lacuna na Lei n.º 9.637/98, quando omite
orientação acerca das clausulas imprescindíveis do contrato de
gestão. O Decreto federal n.º 137/91 que institui o programa de gestão
das empresas estatais e dá outras providencias e que introduziu os
contratos de gestão no ordenamento jurídico trazia tal orientação em
seu art. 8.º, § 1.º, pelo que no tocante a isto continuam sendo
aplicáveis por coerentes, aos contratos de gestão, muito embora tal
decreto tenha sido revogado pelo Decreto n.º 3.735/01.
O Caderno n.º 2, do Plano Diretor da Reforma do Estado,
elaborado pelo extinto MARE, contem de forma mais completa que o
Decreto supracitado as cláusulas mínimas dos contratos de gestão.
São elas: “a) objeto do contrato; b) objetivos do contrato de gestão; c)
enumeração das metas pactuadas; d) obrigações da contratada; e)
obrigações dos ministérios supervisor e interveniente; f) valor a ser
locado durante a sua vigência; g) acompanhamento e avaliação de
resultados; h) condições para suspensão do contrato; i) situações e
condições de rescisão do contrato, j) vigência e renovação do
contrato; l) publicidade e controle social; m) desqualificação da
organização social e penalidades aplicáveis”. (24)
O art. 7.º da Lei n.º 9.637/98, por sua vez, prevê alguns
preceitos que devem estar contidos nos contratos de gestão, que são:
a) especificação do programa de trabalho proposto pela organização
social, a estipulação das metas a serem atingidas e os respectivos
prazos de execução, bem como previsão expressa dos critérios
objetivos de avaliação de desempenho a serem utilizados, mediante
indicadores de qualidade e produtividade (inc. I), e b) estipulação dos
limites e critérios para despesa com remuneração e vantagens de
qualquer natureza a serem percebidas pelos dirigentes e empregados
das organizações sociais, no exercício de suas funções (inc. II).
Os contratos de gestão devem observar os princípios da
legalidade, da impessoalidade, da moralidade ou probidade
administrativa, da publicidade e da economicidade (art. 7.º da Lei n.º
9.637/98. A previsão constitucional de tais princípios encontra-se no
24 - Caderno cit., pp. 38/40.
art. 37 da Carta Magna, com exceção do principio da economicidade
que consta do art. 70 da Lei Maior.
Ensina Marcos Juruena Villela Souto que são objetivos dos
contratos de gestão:”a) extirpação de fatores que restrinjam a
flexibilidade da ação administrativa e empresarial, visando alcançar
suas atividades previstas em lei; b) atingir as metas e resultados
específicos e fixados periodicamente; c) contribuição para o
cumprimento de obrigações assumidas pela empresa em
compromissos internacionais e no País para assegurar solidez ao
empreendimento”. (25)
Os arts. 8.º a 10 da Lei n.º 9.637 cuidam da execução e
fiscalização do contrato de gestão, pelo órgão público que seja parte.
Qualquer irregularidade ou ilegalidade na utilização dos
recursos ou bens de origem pública por organização social será
comunicada ao eg. Tribunal de Contas da União, conforme preceitua o
art. 9.º da Lei n.º 9.637/98. Em caso de indícios de malversação de
bens ou recursos de origem pública, os responsáveis pela fiscalização
deverão representar ao eg. Ministério Público, à Advocacia Geral da
União e à Procuradoria da entidade, para que requeira ao juízo
competente a decretação da indisponibilidade dos bens da entidade, e
também o seqüestro – que será processado de acordo com os arts.
822 a 825 do Código de Processo Civil, nos termos do § 1.º do art. 10
25 - In ob. cit, p. 531.
da Lei n.º 9.637/98 – dos bens de seus dirigentes, bem como do
agente público ou terceiro que possa ter enriquecido ilicitamente,
conforme prevê o art. 10, caput. O pedido de seqüestro poderá conter
o exame e o bloqueio de bens, contas bancárias e aplicações, nos
termos do § 2.º do art. 10, e até o termino da ação o Poder Público
permanecerá como depositário e gestor dos bens e valores
seqüestrados ou indisponíveis (§ 3.º).
Os contratos de gestão celebrados com organizações
sociais devem obrigatoriamente ser remetidos aos eg. Tribunais de
Contas estaduais para a necessária fiscalização sobre a execução dos
contratos e sobre a utilização dos recursos públicos destinados a tais
ajustes.
A Lei Federal n.º 9.648/98, introduziu o inc. XXIV ao art. 24
da Lei nº 8.666/93, para dispor que é plenamente dispensável a
licitação para celebração de contratos de prestação de serviços com
organizações sociais. Embora paire discussões dos mais renomados
autores acerca da matéria e da sua inconstitucionalidade, a lei é
expressa ao dispensar a licitação em contratos de gestão com as
organizações sociais.
CAPÍTULO IV
ORGANIZAÇÃO DA SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSE PÚBLICO
OSCIP
A Lei n.º 9.790, de 23-3-99, que foi regulamentada pelo
Decreto n.º 3.100, de 30-6-99, dispõe sobre a qualificação de pessoas
jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, como organizações da
sociedade civil de interesse público, devendo para tanto adequar os
respectivos objetivos e normas estatutárias ao requisitos estabelecidos
pela mesma. Tais entidades poderão celebrar termo de parceria com o
poder público, dele recebendo recursos para o fomento e a execução
das atividades de interesse público.
Na medida em que o Estado reconhece um seguimento de
organização da sociedade civil como de utilidade ou interesse público,
cria uma relação privilegiada com essas organizações que se
concretiza em uma maior facilidade de acesso a recursos públicos de
forma direta ou indireta. Um aspecto importante a que as organizações
civis de interesse público devem obedecer é destacado por Rocha
(2003, p. 63), quando trata do estatuto das OSCIPs.
“As organizações de interesse público devem estabelecer,
nos respectivos estatutos, normas ou disposições, entre outras, que
observem os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade, economicidade e eficiência. E citando Jose Eduardo Sabo
Paes, acrescenta: “por certo entendeu o legislador que, pela
importância e atuação destas organizações privadas na promoção e
defesa do interesse público, deveriam elas sujeitar-se aos princípios
fundamentais da administração pública”.
O Estatuto das Organizações da Sociedade Civil de
Interesse Público (OSCIP) deve prever a constituição de um Conselho
Fiscal, ou órgão equivalente, dotado de competência para opinar
sobre os relatórios de desempenho financeiro e contábil e sobre as
operações patrimoniais realizadas, emitindo pareceres para os
organismos superiores da entidade. Outro item importante é de que
com a dissolução da entidade, o respectivo patrimônio líquido seja
transferido para outra pessoa jurídica qualificada nos termos da lei.
Diferentemente de outras instituições com fins não
econômicos, as organizações da sociedade de interesse público têm a
possibilidade de instituir remuneração para os dirigentes que atuem
efetivamente na gestão executiva e para aqueles que prestem
serviços específicos, respeitados os valores praticados pelo mercado,
porém em assim agindo, em face da vedação da Lei nº 91/35, ela não
mais poderá ostentar o titulo de utilidade pública, perdendo com isto a
possibilidade de que a entidade receba subvenções, auxílios e até
isenções fiscais.
A qualificação como organização da sociedade civil de
interesse público, deve ser dirigido ao Ministério da Justiça e instruído
com os seguintes documentos: estatuto, ata de eleição da diretoria,
balanço patrimonial, declaração de isenção do imposto de renda e
inscrição no Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica (CNPJ).
Os procedimentos para qualificação das organizações da
sociedade civil de interesse público foram regulamentados pela
Portaria n.º 361, de 27 de julho de 1999, do Ministério da Justiça.
Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro, organização da
sociedade civil de interesse público:
“Trata-se de pessoas jurídicas de direito privado, sem fins
lucrativos, instituídas por iniciativa de particulares, para desempenhar
serviços sociais não exclusivos do Estado com o incentivo e
fiscalização pelo Poder Público, mediante vinculo jurídico instituído por
meio de termo de parceria”. (26)
26 - In ob. cit., p. 407.
Entendemos que organização da sociedade civil de
interesse público é uma qualificação concedida às associações ou
fundações, sem fins lucrativos, cujos objetivos sociais tenham pelo
menos uma das finalidades sociais arroladas no art. 3.º da Lei n.º
9.790/99, e celebrem termos de parceria com o Poder Público, que
lhes incentivará com o objetivo de viabilizar a plena e eficaz execução
de suas atividades sociais, com redução de custos.
Nos termos do art. 2.º da Lei n.º 9.790/99, não podem se
qualificar como organização da sociedade civil de interesse público as
seguintes pessoas jurídicas:
a) as sociedades comerciais – são pessoas jurídicas de direito
privado, com fins lucrativos, que visam a obtenção de lucro;
b) os sindicatos, as associações de classe ou de representação de
categoria profissional - são instituições ou associações que
representam os interesses comuns de uma classe ou categoria
profissional;
c) as instituições religiosas ou voltadas para a disseminação de
credos, cultos e praticas de visões devocionais e confessionais;
d) as organizações partidárias e assemelhadas, inclusive as
fundações – as primeiras são aquelas que pertencem ou estão
filiadas a algum partido, enquanto fundação é a instituição que
se forma pela constituição de um patrimônio ou complexo de
obras, para servir a certo fim de utilidade pública, ou em
beneficio da coletividade;
e) as entidades de beneficio mútuo destinadas a proporcionar bens
ou serviços a um circulo restrito de associados ou sócios;
f) as entidades e empresas que comercializam planos de saúde e
assemelhados;
g) as instituições hospitalares privadas não-gratuitas e suas
mantenedoras;
h) as escolas privadas dedicadas ao ensino formal não-gratuito e
suas mantenedoras;
i) as organizações sociais – associações ou fundações, sem fins
lucrativos ou mercantis, e com relevante função social;
j) as cooperativas – sociedades de pessoas, sem fins lucrativos, e
que não realizam operações de comercio;
k) as fundações públicas – entidade dotada de personalidade
jurídica de direito público, organizada sem fins lucrativos, criada
por força de autorização legislativa para desenvolver atividades
que não exijam execução por entidades de direito público;
l) as fundações, sociedades civis ou associações de direito privado
criadas por órgão público ou por fundações públicas; e
m) as organizações creditícias que tenham qualquer tipo de vinculo
com o sistema financeiro nacional a que se refere o art. 192 da
Constituição Federal.
Os requisitos legais para a qualificação das organizações
da sociedade civil de interesse público estão previstos expressamente
nos arts. 3.º, 4.º e 5.º da Lei n.º 9.790/99 e nos arts. 1.º, 2.º e 3.º do
Decreto n.º 3.100/99.
O requerimento deve ser encaminhado pelo correio ou
apresentado junto ao protocolo geral do Ministério da Justiça, que
deverá autuá-lo indicando data e hora do recebimento. O protocolo
geral tem o prazo de dois dias úteis para encaminhar o processo à
Secretaria Nacional de Justiça, que é o órgão responsável pela
outorga da qualificação, conforme art. 2.º da Portaria n.º 361/99 do
Ministério da Justiça.
A Secretaria Nacional de Justiça terá o prazo de 30 (trinta)
dias, contados da autuação no protocolo geral, para deferir ou não o
requerimento, ato que será publicado no Diário Oficial, mediante
despacho do Secretário Nacional de Justiça, no prazo máximo de 15
(quinze) dias, nos termos do art. 3.º da Portaria n.º 361/99 do
Ministério da Justiça.
No caso de deferimento do pedido, o Ministério da Justiça
emitirá dentro de 15 (quinze) dias, a contar da decisão, certificado da
qualificação da requerente como organização da sociedade civil de
interesse público, conforme rezam o § 1.º do art. 6.º da referida lei e o
§ 1.º do art. 3.º do Decreto n.º 3.100/99.
A prestação de contas, comprovação da correta aplicação
dos recursos repassados à organização da sociedade civil de
interesse público, deverá ser feito nos termos do art. 11 do Decreto n.º
3.100/99, e deverá ser instruída com os seguintes documentos: a)
relatório anual de execução de atividades; b) demonstração de
resultados do exercício; c) balanço patrimonial; d) demonstração das
origens e aplicações de recursos; e) demonstração de mutações do
patrimônio social; f) notas explicativas das demonstrações contábeis,
caso necessário, e g) parecer e relatório de auditoria nos termos do
art. 20 do Decreto n.º 3.100/99, se for o caso.
Em suma, para uma entidade ser qualificada como
organização da sociedade civil de interesse público, deverá não
possuir fins lucrativos, conforme preceitua o art. 1.º da Lei n.º
9.790/99; não constituir nenhuma das pessoas jurídicas arroladas no
art. 2.º da Lei n.º 9.790/99; ter objetivos sociais que atendam a pelo
menos uma das finalidades determinadas pelo art. 3.º da Lei n.º
9.790/99; expressar em seu estatuto todas as exigências contidas no
art. 4.º da Lei n.º 9.790/99; e apresentar copias devidamente
autenticadas de todos os documentos exigidos pelo art. 5.º da Lei n.º
9.790/99.
O ato de qualificação das organizações da sociedade civil
de interesse público é vinculado, nos termos do art. 1.º, § 2.º da Lei n.º
9.790/99, devendo observar estritamente o disposto na lei, não
cabendo ao administrador nenhuma subjetividade na prática de tal ato.
O pedido de qualificação de entidade como organização da
sociedade civil de interesse público poderá ser indeferido pelo
Ministério da Justiça quando a requerente estiver arrolada no art. 2.º
da Lei n.º 9.790/99; a requerente não atender aos requisitos previstos
nos arts. 3.º e 4.º, ambos da Lei n.º 9.790/99 e se, a documentação
apresentada pela requerente estiver incompleta, nos termos do § 3.º
do art. 6.º da Lei n.º 9.790/99, sendo tal decisão publicada no prazo de
15 (quinze) dias no Diário Oficial, conforme art. 6.º, § 2.º da Lei nº
9.790/99, constando da publicação a motivação do indeferimento, nos
termos do § 2.º do art. 3.º do Decreto n.º 3.100/99.
A pessoa jurídica sem fins lucrativos que tiver seu pedido
indeferido poderá reapresentá-lo a qualquer tempo, nos termos do §
3.º do art. 3.º do Decreto n.º 3.100/99.
A desqualificação dá-se a pedido da própria entidade ou
mediante decisão proferida em processo administrativo ou judicial, de
iniciativa popular ou do Ministério Público, assegurados a ampla
defesa e o contraditório, nos termos do art. 7.º da Lei n.º 9790/99 e o
parágrafo único do art. 4.º do Decreto n.º 3.100/99.
Ainda, temos no art. 5.º do Decreto n.º 3.100/99 que
qualquer alteração da finalidade ou do regime de funcionamento da
organização que implique mudança das condições que instruíram sua
qualificação deverá ser comunicada ao Ministério da Justiça, com
justificativa, sob pena de cancelamento da qualificação.
Por fim, temos que a entidade perderá a qualificação de
organização da sociedade civil de interesse público se, após cinco
anos contados da vigência da lei, não optar pela manutenção da
qualificação, tudo isso conforme reza o art. 18, caput e §§ 1.º e 2.º, da
Lei n.º 9.790/99, com a redação dada pela Medida Provisória n.º
2.216-37, de 31 de agosto de 2001, operando-se a renúncia
automática de suas qualificações anteriores, nos termos do § 1.º do
art. 18.
São características das organizações das sociedades civis
de interesse público:
a) são pessoas jurídicas de direito privado, que não distribuem
entre seus sócios, associados, conselheiros, diretores,
empregados ou doadores, eventuais excedentes operacionais,
dividendos, bonificações, participações ou parcelas de seu
patrimônio ( art. 1.º, § 1.º, da Lei n.º 9.790/99);
b) devem ter atuação em pelo menos uma das áreas arroladas pelo
art. 3.º da Lei n.º 9.790/99);
c) não podem ser sociedades comerciais, nem cooperativas,
sindicatos, escolas privadas, fundações, ou qualquer outra
entidade ou pessoa jurídica elencada no art. 2.º da Lei n.º
9.790/99;
d) não podem já ter sido qualificadas como organizações sociais;
e) são qualificadas pelo Ministério da Justiça ( art. 5.º, caput, da Lei
n.º 9.790/99);
f) podem perder a qualificação a pedido ou mediante decisão
proferida em processo administrativo, no qual são assegurados a
ampla defesa e o contraditório ( art. 7.º da Lei n.º 9.790/99);
g) celebram termo de parceria com o Poder Público;
h) recebem incentivo e fomento do Poder Público;
i) submetem-se à fiscalização do Tribunal de Contas e do eg.
Ministério Público (art. 12 da Lei n.º 9.790/99);
j) em caso de enriquecimento ilícito, ou de malversação de bens
ou recursos de origem pública, poderá ser decretada a
indisponibilidade dos bens da entidade, bem como o seqüestro
dos bens de seus dirigentes, que será processado nos termos
dos arts. 822 a 825 do Código de Processo Civil (art. 13, caput e
§ 1.º, da Lei n.º 9.790/99);
k) não podem participar de campanhas de interesse político
partidário ou eleitorais (art. 16 da Lei n.º 9.790/99);
l) o Poder Público não participa de sua diretoria, ao contrário do
que ocorre nas organizações sociais;
m) seus dirigentes podem receber remuneração, se o estatuto da
organização contiver tal previsão (art. 4.º, VI, da Lei n.º
9.790/99).
Termo de parceria é o instrumento firmado entre o Poder
Público e as entidades qualificadas como organizações da sociedade
civil de interesse público destinado à formação de vinculo de
cooperação entre as partes, para fomento e execução de atividades
de interesse público, nos termos do art. 9.º da Lei n.º 9.790/99. Não é
um contrato mas um instrumento de cooperação com cláusulas
imprescindíveis e caráter absolutamente vinculativos entre as partes,
além de ampla fiscalização pelo Tribunal de Contas.
As cláusulas que devem constar dos termos de parceria
são previstas expressamente no art. 10, § 2.º, da Lei n.º 9.790/99.
O modelo de extrato de termo de parceria, constante do
Anexo I, do Decreto n.º 3.100/99, deverá ser publicado no prazo
máximo de quinze dias após sua assinatura.
O modelo do extrato de relatório de execução física e
financeira de termo de parceria, consta do Anexo II do Decreto n.º
3.100/99.
A execução do objeto do termo de parceria será
acompanhada e fiscalizada por órgão do Poder Público da área de
atuação respectiva à atividade fomentada e pelos Conselhos de
Políticas Públicas das áreas correspondentes, nos termos do art. 11
da Lei n.º 9.790/99.
Os responsáveis pela fiscalização do termo de parceria são
obrigados a comunicar qualquer irregularidade ou ilegalidade ao eg.
Tribunal de Contas competente, bem como ao eg. Ministério Público,
sob pena de responsabilidade solidária, nos termos do art. 12, da Lei
n.º 9.790/99.
Em caso de enriquecimento ilícito, ou de malversação de
bens ou recursos de origem pública, poderá ser decretada a
indisponibilidade dos bens da entidade, bem como o seqüestro dos
bens dos seus dirigentes, que será processado nos termos do art. 822
a 825 do Código de Processo Civil, conforme art. 13, caput e § 1.º da
Lei n.º 9.790/99.
Após celebrado o termo de parceria, a organização
parceira deve publicar, no prazo máximo de trinta dias, regulamento
próprio contendo os procedimentos que adotará para a contratação de
obras e serviços, bem como para compras com emprego de recursos
provenientes do Poder Público, nos termos do art. 14 da Lei n.º
9.790/99.
A escolha de organização da sociedade civil de interesse
público para celebração de termo de parceria poderá ser realizada
mediante a publicação de edital de concurso de projetos, pelo órgão
estatal parceiro, conforme art. 23 do Decreto n.º 3.100/99.
A legislação federal admite se realize certame na
modalidade concurso de projetos, ao contrário do que ocorre com as
organizações sociais, para as quais a contratação é sempre direta,
sem a realização de nenhum certame.
Nos termos do art. 22, § 4.º da Lei n.º 8.666, verbis:
“Concurso é a modalidade de licitação entre quaisquer
interessados para a escolha de trabalho técnico, cientifico ou artístico,
mediante instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores,
conforme critérios de edital publicados na imprensa oficial com
antecedência mínima de 45 (quarenta e cinco) dias.”
As informações mínimas que devem conter no edital de
concurso estão destacadas no art. 25 do Decreto n.º 3.100/99 e os
critérios de seleção e julgamento no art. 27 do citado Decreto. O art.
28 do Decreto n.º 3.100/99, estabelece os critérios inaceitáveis para
seleção, desqualificação ou pontuação da sociedade civil de interesse
público. Seguindo o principio de licitação da vinculação ao instrumento
convocatório, não serão aceitos como critérios de julgamento os
aspectos jurídicos, administrativos, técnicos ou operacionais não
estipulados no edital do concurso, nos termos do art. 29 do Decreto n.º
3.100/99.
O órgão estatal parceiro não examinará recursos
administrativos contra as decisões da comissão julgadora, tampouco
poderá anular ou suspender administrativamente o resultado do
concurso. Não poderá, também, celebrar outros termos de parceria
com o mesmo objeto, sem antes finalizar o processo iniciado pelo
concurso, nos termos do art. 31, § 1.º, incs. I e II, do Decreto n.º
3.100/99.
CAPITULO V
DOS SERVIÇOS SOCIAIS AUTÔNOMOS
Os atualizadores da obra de Hely Lopes Meirelles
entendem que “Serviço sociais autônomos são todos aqueles
instituídos por lei, com personalidade de Direito Privado, para ministrar
assistência ou ensino a certas categorias sociais ou grupos
profissionais, sem fins lucrativos, sendo mantidos por dotações
orçamentárias ou por contribuições parafiscais”. (27)
José dos Santos Carvalho Filho ensina que os serviços
sociais autônomos são também denominados pessoas de cooperação
governamental, que “são aquelas entidades que colaboram com o
Poder Público, a que são vinculadas, através da execução de alguma
atividade caracterizada como serviço de utilidade pública”. (28)
Tais entidades, conforme Diogo de Figueiredo Moreira
Neto, em artigo intitulado “Natureza jurídica dos serviços sociais
autônomos”, são entes paraestatais, porque não integram nem a
Administração direta nem a indireta, e podem arrecadar as
contribuições parafiscais, quando
não estejam sendo subsidiadas diretamente por recursos
orçamentários da entidade pública que as tenha criado. ( 29)
Diógenes Gasparini coloca que os serviços sociais
autônomos não se subordinam à Administração Pública que os cria,
27 - In ob. cit., p. 346.
28 - In ob. cit., p. 345.
29 - In RDA – Revista de Direito Administrativo n.º 207, Rio de Janeiro, jan./mar.
1997, pp. 79/94.
apenas se vinculam ao órgão público responsável por atividades de
natureza mais próxima das que desempenham. (30)
Tendo em vista que os serviços sociais autônomos podem
ser subsidiados diretamente por recursos orçamentários da entidade
que os criou, ou, podem arrecadar contribuições parafiscais, estão
sujeitos a prestação de contas nos termos do art. 70, parágrafo único,
da Constituição Federal. Remetemos então ao trato do art. 183 do
Decreto-Lei n.º 200/67, onde resta clara a fiscalização pelo Estado das
entidades e organizações em geral, de direito privado que recebem
contribuições parafiscais. A arrecadação de contribuições parafiscais
pelos serviços sociais autônomos está prevista no art. 240 da
Constituição Federal.
A constituição e criação dos serviços sociais autônomos,
côo pessoa jurídica de direito privado, rege-se pelos arts. 45 e
seguintes do Código Civil.
Como exemplos de legislação de criação e constituição
de serviços sociais autônomos temos o art. 62 do Ato das Disposições
Transitórias que autoriza a criação do SENAR – Serviço Nacional de
Aprendizagem Rural nos moldes das legislações do SENAI e do
SENAC. Ainda, o Decreto-Lei n.º 9.403/46, que autorizou a criação do
SESI; o Decreto-Lei n.º 9.853/46, que autorizou a criação do SESC; o
Decreto-Lei n.º 4.048/42 que autorizou a criação do SENAI; o Decreto-
30 - In ob. cit, p. 370.
Lei n.º 8.621/46, que autorizou a criação do SENAC; a Lei n.º
8.029/90, que transformou o CEBRAE que era órgão federal no
SEBRAE e a Lei n.º 8.315/91, que criou o SENAR.
As principais características dos serviços sociais
autônomos são:
a) são pessoas jurídicas de direito privado, que atuam em
cooperação com o Estado;
b) não prestam serviço público delegado pelo Estado, mas, sim,
atividade privada de interesse eminentemente público;
c) têm por objeto a assistência social ou ensino a certas categorias
sociais ou grupamentos profissionais, com vista à formação
profissional e educação. Prestam assistência à comunidade o
ministram ensino a determinadas categorias profissionais;
d) são subsidiados por recursos orçamentários da entidade que os
criou, ou são autorizados a realizar arrecadação de contribuições
parafiscais compulsórias;
e) regem-se pelas normas de Direito Privado, com algumas
adaptações conforme suas respectivas leis criadoras;
f) seus servidores são contratados mediante concurso público e
são regidos pela legislação do trabalho;
g) seus dirigentes podem sofrer impetração de mandado de
segurança, em razão dos atos praticados em tal cargo, nos
termos da Lei Federal n.º 1.533/51, art. 1.º, § 1.º;
h) não gozam de privilégios administrativos, nem fiscais, nem
processuais;
i) sua criação depende de lei autorizadora, uma vez que recebem
contribuições arrecadadas compulsoriamente;
j) não possuem fins lucrativos;
k) submetem-se ao controle do Poder Público, na forma definida na
sua lei de criação, nos termos do art. 70, parágrafo único, da
Constituição Federal e do art. 183 do Decreto-Lei federal n.º
200/67;
l) possuem administração e patrimônio próprios.
Apesar de não terem sido citados pelo inc. XIX do art. 37
da Carta Magna, os serviços sociais autônomos só podem ser criados
por lei, visto que recebem recursos provenientes de contribuições
compulsórias arrecadadas. Sua existência dá-se com a inscrição de
seu estatuto no cartório competente, nos termos do art. 45 do Código
Civil.
Os serviços sociais autônomos estão sujeitos à fiscalização
do Estado, além de prestarem contas ao Tribunal de Contas, nos
termos da legislação especifica.
Os serviços sociais autônomos estão isentos do
pagamento de imposto de renda, patrimônio ou serviços, conforme se
depreende do art. 150, inc. VI, c, da Constituição Federal, por
desempenharem atividades privadas de utilidade e interesse públicos,
sem caráter econômico ou financeiro.
Como o art. 150 do texto constitucional fala apenas em
impostos, os serviços sociais autônomos estão obrigados a recolher
taxas e contribuições por eles devidas, além dos impostos de natureza
diversa das enunciadas pela Lei Maior. Ademais só há imunidade
quanto as atividades vinculadas aos fins sociais essenciais da
entidade, e não a outras como o simples aluguel de um imóvel sem
nenhuma conotação com a atividade desempenhada pelo serviço
social autônomo.
Vale dizer que o previsto no art. 150, inc. VI da
Constituição Federal é o único beneficio tributário aplicável aos
serviços sociais autônomos, que não gozam de privilégios fiscais ou
tributários, processuais e administrativos, exceto aqueles que a lei
especial lhes outorgar.
Os empregados dos serviços sociais autônomos estão
sujeitos aos termos da legislação trabalhista em vigor, e para fins de
admissão deve ser realizado o competente processo seletivo. São
equiparados aos servidores públicos para responsabilização criminal
dos delitos funcionais, nos termos do art. 327, § 1.º, do Código Penal e
para fins de improbidade administrativa nos termos do art. 1.º,
parágrafo único, da Lei n.º 8.429/92.
Os atos dos dirigentes dos serviços sociais autônomos,
praticados estritamente no desempenho de suas funções, podem
ensejar a impetração de mandados de segurança, nos termos do art.
1.º, § 1.º, da Lei Federal n.º 1.533/51, com redação determinada pela
Lei Federal n.º 9.259/96.
É possível a propositura de ação popular com
responsabilização pessoal daquele que praticou ou autorizou a prática
de ato ou contrato lesivo ao patrimônio da entidade, conforme reza
expressamente o art. 1.º, caput, da Lei Federal n.º 4.717/65.
No que tange à exigência ou não de licitação, a maioria
dos autores como Maria Sylvia Zanella Di Pietro, José dos Santos
Carvalho Filho, Alécia Paolucci Nogueira Bicalho Tostes e Diógenes
Gasparini, entende que é absolutamente exigível visto que tais
entidades gozam de uma serie de privilégios próprios dos entes
públicos.
O fundamento de tal posicionamento encontra-se expresso
no art. 1.º, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93ao prever que se
subordinam ao seu regime jurídico as “demais entidades controladas
direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e
Municípios”, conforme ocorre com os serviços sociais autônomos, que
recebem controle dos órgãos que os criaram.
Sobre o tema especifico, o eg. Tribunal de Contas da
União, no proc. TC n.º 001.620/98-3, em Decisão n.º 461/98 –
Plenário, publicada no DOU de 7.8.1998, em compasso com a anterior
Decisão n.º 907, de 11.12.1997, já entendeu que os serviços sociais
autônomos não estão sujeitos à observância aos estritos
procedimentos estabelecidos na Lei n.º 8.666/93, e sim, aos seus
regulamentos próprios devidamente publicados. De tal sorte, o eg.
TCU entendeu que os Serviços Sociais Autônomos não estão sujeitos
aos termos da Lei de Licitações, e sim, obedecem aos ditamentos de
seu próprio regulamento.
Ainda no mesmo sentido é a decisão do eg. TCU no proc.
TC n.º 014.238/94-2 – Recurso de Reconsideração, publicada no DOU
de 17.3.1999.
Tal decisão de n.º 461/98 do eg. TCU também serviu para
analisar minuta de regulamento de licitações e contratos dos órgãos
do sistema “S”, que são exatamente os chamados serviços sociais
autônomos – SESI, SENAI, SESC, SENAC, SEST, SENAT, SENAR e
SEBRAE.
CAPÍTULO VI
AS INSTITUIÇÕES QUE FINANCIAM O TERCEIRO SETOR
Fundações
São as instituições que financiam o terceiro setor, fazendo
doações às entidades beneficentes. No Brasil, temos também as
fundações mistas que doam para terceiros e ao mesmo tempo
executam projetos próprios.
Temos poucas fundações no Brasil. Depois de 5 anos, o
GIFE - Grupo de Instituições, Fundações e Empresas - com heróico
esforço, conseguiu 66 fundações como parceiras. No entanto, muitas
fundações no Brasil têm pouca atuação na área social.
Nos Estados Unidos já existem 40.000 fundações, sendo que a 10º colocada tem 10 bilhões de dólares de patrimônio. Nossa maior fundação tem 1 bilhão. Devido à inflação, seqüestros de dinheiro e congelamentos, a maioria de nossas fundações não têm fundos. Vivem de doações anuais das empresas que as constituíram. Em épocas de recessão, estas doações minguam, justamente quando os problemas sociais aumentam.
O conceito de fundação é, justamente, o de acumular
fundos nos anos bons para poder usá-los nos anos ruins. A Fundação
Bradesco é um dos raros exemplos de fundação com fundos.
O terceiro setor possui 12 milhões de pessoas, entre gestores, voluntários, doadores e beneficiados de entidades
beneficentes, além dos 45 milhões de jovens que vêem como sua missão ajudar o terceiro setor.
Uma pesquisa revelou alguns números das 400 maiores
entidades do Brasil no ano de 2000. Segundo esta pesquisa, o
dispêndio social das 400 maiores entidades foi de R$ 1.971.000,00.
Ao todo, elas possuem 86.894 funcionários, 400.933 voluntários.
CAPÍTULO VII
AS ENTIDADES GARANTIDORAS DO EXERCÍCIO DE FATO DO
TERCEIRO SETOR
ENTIDADES BENEFICENTES
São as operadoras de fato, cuidam dos carentes, idosos,
meninos de rua, drogados e alcoólatras, órfãos e mães solteiras;
protegem testemunhas; ajudam a preservar o meio ambiente; educam
jovens, velhos e adultos; profissionalizam; doam sangue, merenda,
livros, sopão; atendem suicidas às quatro horas da manhã; dão
suporte aos desamparados; cuidam de filhos de mães que trabalham;
ensinam esportes; combatem a violência; promovem os direitos
humanos e a cidadania; reabilitam vítimas de poliomielite; cuidam de
cegos, surdos-mudos; enfim, fazem tudo.
São publicados números que vão desde 14.000 a 220.000
entidades existentes no Brasil, o que inclui escolas, associações de
bairro e clubes sociais.
ENTIDADES SEM FINS LUCRATIVOS
Infelizmente, muitas entidades sem fins lucrativos são, na
realidade, lucrativas ou atendem os interesses dos próprios usuários.
Um clube esportivo, por exemplo, é sem fins lucrativos, mas beneficia
somente os seus respectivos sócios. Muitas escolas, universidades e
hospitais eram no passado, sem fins lucrativos, somente no nome. Por
isto, estes números chegam a 220.000.
O importante é diferenciar uma associação de bairro ou um
clube que ajuda os próprios associados de uma entidade beneficente,
que ajuda os carentes do bairro.
ONGS: ORGANIZAÇÕES NÃO GOVERNAMENTAIS Nem toda entidade beneficente ajuda prestando serviços a pessoas diretamente. Uma ONG que defenda os direitos da mulher, fazendo pressão sobre nossos deputados, está ajudando indiretamente todas as mulheres.
Nos Estados Unidos, esta categoria é chamada também de
Advocacy Groups, isto é, organizações que lutam por uma causa. Lá,
como aqui, elas são muito poderosas politicamente.
EMPRESAS COM RESPONSABILIDADE SOCIAL
A Responsabilidade Social, no fundo, é sempre do
indivíduo, nunca de uma empresa jurídica, nem de um Estado
impessoal. Caso contrário, as pessoas repassariam as suas
responsabilidades às empresas e ao governo, ao invés de assumirem
para si. Mesmo conscientes disso, vivem reclamando que os "outros"
não resolvem os problemas sociais do Brasil.
Porém, algumas empresas vão além da sua verdadeira responsabilidade principal, que é fazer produtos seguros, acessíveis, produzidos sem danos ambientais, e de estimular seus funcionários a serem mais responsáveis. O Instituto Ethos - organização sem fins lucrativos criado para promover a responsabilidade social nas empresas - foi um dos pioneiros nesta área.
EMPRESAS DOADORAS
Revelam as pesquisas que das 500 maiores empresas
brasileiras, somente 100 são consideradas parceiras do terceiro setor.
Das 250 empresas multinacionais que têm negócios no Brasil,
somente 20 são admiradas. A maioria das empresas consideradas
parceiras são pequenas e médias e são relativamente desconhecidas
pelo grande público.
ELITE FILANTRÓPICA
Ao contrario de Ted Turner e Bill Gates dos 54 bilionários
que o Brasil possui, somente 2 são considerados bons parceiros do
terceiro setor (Jorge Paulo Lehman e a família Ermírio de Moraes). A
maioria dos doadores pessoas físicas são da classe média. Esta
tendência continua na classe mais pobre. Quanto mais pobre, maior a
porcentagem da renda doada como solidariedade.
PESSOAS FÍSICAS No mundo inteiro, as empresas contribuem somente com 10% da verba filantrópica global, enquanto as pessoas físicas, notadamente da classe média, doam os 90% restantes. No Brasil, a nossa classe média doa, em média, 23 reais por ano, menos que 28% do total das doações. As fundações doam 40%, o governo repassa 26% e o resto vem de bingos beneficentes, leilões e eventos.
EMPRESAS JUNIORES SOCIAIS
Nossas universidades pouco fizeram para o social, apesar
de serem públicas. É raro encontrar um professor universitário
assessorando uma ONG com seus conhecimentos. Nos últimos anos,
os alunos criaram Empresas Juniores Sociais, nas quais os alunos das
escolas de Administração ajudam entidades. Algumas das mais
atuantes são a FEA-Júnior da USP, a Júnior Pública da FGV, e os ex-
alunos do MBA da USP.
CAPITULO VIII
GENERALIDADES 1 – Diferenças entre os modelos administrativos de Autogestão, Auto-Regulação e Auto-Sustentação:
Autogestão - Modelo administrativo onde as decisões e o controle da
empresa são exercidos pelos trabalhadores; é a participação direta e
coletiva na tomada de decisões e no poder da empresa.
Auto-Regulação - Capacidade das entidades estabelecerem suas
próprias regras de funcionamento; desta forma, as pessoas que
constituem uma entidade são capazes de criar estatutos e gerir seus
destinos.
Auto-Sustentação - Estado alcançado por uma organização, quando
consegue gerar - por meio de suas próprias atividades - as receitas
necessárias para garantir o financiamento de todos os seus programas
e projetos.
2 – Mecanismos de viabilização de verba e capital filantrópico
global:
Capital Social - Expressão que ganhou vulto com o trabalho "Making
Democracy Work", de Robert Putnam; representa características da
organização social, tais como confiança, normas e sistemas que
contribuam para aumentar a eficiência da sociedade, facilitando ações
coordenadas.
Captação de Recursos (Fundraising) - Atividades que se
desenvolvem dentro de uma organização sem fins lucrativos com o
objetivo de levantar recursos, de maneiras variadas, junto aos diversos
elementos da sociedade, a fim de garantir a sustentabilidade da
organização e de seus projetos.
Captador de Recursos (Fundraiser) - Pessoa responsável pela
captação de recursos em uma organização sem fins lucrativos; pode
ser profissional (permanente ou por contrato a termo) ou voluntário.
Caridade - Significa benevolência, complacência, compaixão; para os
cristãos, é uma das virtudes teologais (fé, esperança e caridade); o
termo é combatido por parte dos ativistas do Terceiro Setor por
representar antigas práticas clientelistas e de reprodução da pobreza,
tais como a esmola.
Altruísmo - "Amor ao próximo"; significa filantropia e caridade; nos
estudos de economia e sociedade, é considerada prática altruísta toda
ação humana realizada sem motivação pecuniária.
Doação - Transmissão gratuita de bens ou recursos financeiros a
alguém ou a uma organização sem fins lucrativos.
Economia Social - Identifica uma larga faixa de organizações não-
governamentais nos países de língua francesa que cresce bastante na
União Européia; abrange grande variedade de organizações sem fins
lucrativos, tais como companhias de seguro mútuo, caixas de
depósitos e cooperativas.
3 – Associação, Associativismo e Ativismo:
Associação - Formação social que congrega pessoas interessadas
em agir coletivamente a favor de um fim compartilhado; em termos
jurídicos, é definida como pessoa jurídica criada por grupo de
indivíduos que partilham idéias e unem esforços com um objetivo sem
nenhuma finalidade lucrativa.
Associativismo - Movimento que, de acordo com Lester Salamon no
livro "The Emergent Nonprofit Sector", teve avanço nos anos 60 e 70,
incorporando três características básicas: agir paralelamente ao
Estado; não ter fins lucrativos; e ser internacionalista; o termo é usado
nos estudos sobre democracia desde que o pensador francês Alexis
de Tocqueville, na obra "Democracia na América", mostrou a estreita
relação entre democracia e existência de formas associativas livres e
auto-governadas.
Ativismo - É a atividade de militância política nos diversos
movimentos sociais.
4 - Cidadania e Cidadania Empresarial :
Cidadania - Conceito que envolve a relação entre direitos e deveres
dos indivíduos diante do Estado; também abrange a garantia do
exercício dos direitos sociais e que o indivíduo não seja visto como
objeto pelo mercado.
Exclusão Social - Processo que marginaliza indivíduos e grupos
sociais no exercício de sua cidadania.
Cidadania Empresarial - Compromisso assumido por uma empresa a
favor da promoção da cidadania e do desenvolvimento das
comunidades.
5 – Contrato de Gestão, Convênios e Cultura de Contratos:
Contrato de Gestão - Figura jurídica que se estabelece entre o
Estado e as Organizações Sociais; semelhante ao Convênio, prevê a
transferência de recursos a uma entidade sem fins lucrativos
controlada pelo Estado, sem licitação e com distribuição de atribuições
que presumem cooperação mútua e interesse recíproco.
Convênio - Pelo Direito Administrativo, é o acordo de cooperação e
atuação conjunta / complementar entre órgãos públicos. É o meio
jurídico pelo qual os órgãos da administração pública e entidades do
Terceiro Setor pactuam, em regime de cooperação mútua, a execução
de serviços de interesse recíproco.
Cultura de Contrato - Ambiente de políticas públicas onde o Estado
deixa de prestar serviços diretamente à população, transferindo-os a
entidades privadas, que competem entre si para firmar contratos de
gestão.
CAPÍTULO IX
CONCLUSÃO
Nos dias atuais é de suma importância a discussão do papel desempenhado pelas Organizações Não-Governamentais — ONG’s —, Fundações, Associações etc., que compõem o chamado “terceiro setor”.
Em primeiro lugar, porque é necessário explicitar o que vem a ser este setor, o que tem de diferente ou de especial para ser designado desta forma. Ainda imperam muitas imprecisões nas tentativas de definições do termo. Em segundo lugar, porque essa é uma discussão que não deve ficar apenas na seara dos defensores do "terceiro setor", dentro e fora dos meios acadêmicos, mas deve ser assumida como objeto de investigação pelos intelectuais comprometidos com uma análise crítica.
A denominação “terceiro setor” se explicaria, para diferenciá-lo do Estado (Primeiro Setor) e do setor privado (Segundo Setor). Ambos não estariam conseguindo responder às demandas sociais: o primeiro, pela ineficiência; o segundo, porque faz parte da sua natureza visar o lucro.
Essa lacuna seria assim ocupada por um “terceiro setor” supostamente acima da sagacidade do setor privado e da incompetência e ineficiência do Estado. É comum na literatura sobre o tema classificá-lo como “sem fins lucrativos”.
Nesta linha de raciocínio, permanece sem questionamento o fato das fundações empresariais, que financiam direta ou indiretamente algumas ONG’s, fazerem uma atuação “direta” em uma determinada “comunidade”, geralmente no mesmo espaço geográfico onde estão instaladas suas fábricas; e, não se envergonharem de pagarem baixos salários para os seus funcionários ou até mesmo em demiti-los.
Sob o ângulo da lógica de reestruturação do capital, o “terceiro setor” perde o glamour. Deixa de ser visto como querem seus defensores e mentores: a forma encontrada pela “sociedade civil” para preencher a lacuna deixada pelo Estado. Mesmo porque, para estes, não é função do Estado — ou pelo menos não apenas dele — o atendimento das áreas sociais.
A importância do papel ideológico que o "terceiro setor" cumpre na implementação das políticas neoliberais e a sua sintonia com o processo de reestruturação do capital pós 70, com a flexibilização das relações de trabalho, afastamento do Estado das responsabilidades sociais e da regulação social entre capital e trabalho é essencial. No entanto, o Estado, permanece como instrumento de consolidação “hegemônica do capital mediante seu papel central no processo de desregulação e (contra) reforma estatal, na reestruturação produtiva, na flexibilização produtiva e comercial, no financiamento ao capital, particularmente financeiro”
O “terceiro setor” que, aparentemente, pode parecer um espaço de participação da sociedade, representa a fragmentação das políticas sociais e, por conseguinte, das lutas dos movimentos sociais. Neste sentido, como vimos pela Reforma do Estado, levada a cabo por Bresser Pereira, o “terceiro setor” é colocado num patamar de “co-responsabilização” das questões públicas junto ao Estado, propiciando a sua desresponsabilização com o eufemismo de “publicização”.
“Publicização” é por um lado, a diminuição dos custos da atividade social — não pela maior eficiência destas entidades, mas pela verdadeira precarização, focalização e localização destes serviços, pela perda das suas dimensões de universalidade, de não-contratualidade e de direito do cidadão — desonerando o capital. (...). É neste terreno que se inserem as ‘organizações sociais’, o ‘voluntariado’, enfim, o ‘terceiro setor’, como fenômeno promovido pelos (e/ou funcional aos planos dos) governos neoliberais, orientados para América Latina no Consenso de Washington” .
O que é chamado “terceiro setor” refere-se “a um fenômeno real, ao mesmo tempo inserido e produto da reestruturação do capital (...) para a função social de resposta à ‘questão social’,
seguindo os valores da solidariedade local, da auto-ajuda e o da ajuda mútua”.
Enfim, viajar por tão maravilhoso tema, deveria ser uma leitura obrigatória para todos aqueles que querem compreender a lógica da reestruturação do capital e a forma pela qual as políticas neoliberais são implementadas na sociedade brasileira e, ainda, como na prática, a maioria das ONG’s e o chamado “terceiro setor” sucumbem à lógica do grande capital.
BIBLIOGRAFIA
1 – GINA COPOLA – DESESTATIZAÇÃO E TERCEIRIZAÇÃO – 1.º edição – maio/2006 – EDITORA NDJ.
2 – MANUAL DO TERCEIRO SETOR E INSTITUIÇÕES RELIGIOSAS – ARISTEU DE OLIVEIRA E VALDO ROMÃO – SÃO PAULO – EDITORA ATLAS S.A. – 2006.
3 – REVISTA IOB DE DIREITO ADMINISTRATIVO – THOMSON – IOB
4 – GUIA MUNICIPAL DE ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – EQUIPE DE PROFESSORES DA ESCOLA DE CONTAS DO TRIBUNAL DE CONTAS DO MUNICIPIO DE SÃO PAULO – EDITORA NDJ LTDA – 2006.
5 – CONVÊNIOS CELEBRADOS COM A UNIÃO E SUAS PRESTAÇÕES DE CONTAS – REMILSON SOARES CANDEIA – fevereiro/2005 – EDITORA NDJ LTDA.
6 - BUSCAS EM SITES AFINS E PESQUISAS ESPARSAS EM BIBLIOGRAFIA DE AUTORES DE RENOME.