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MIRIAM RODRIGUES RIBEIRO
" O TRABALHO COMO DIREITO FUNDAMENTAL.
ANÁLISE DE UM CASO ESPEC~FICO : ATIVIDADE
DOCENTE "
UNIIFIEO - CENTRO UNIVERSITÁRIO FIE0
Osasco - SP
2004
" O TRABALHO COMO DIREITO FUNDAMENTAL.
ANÁLISE DE UM CASO ESPEC~FICO : ATIVIDADE
DOCENTE "
Local: , Data: I 1
COMISSAO JULGADORA
AGRADECIMENTOS
Ao Prof. Dr. Antonio Carlos de Campos
Pedroso, cuja admiração vem desde os
bancos acadêmicos da minha graduação
em Direito, quando fora meu professor da
cadeira "Introdução ao Estudo do Direito",
na velha academia do Largo de São
Francisco.
Ao Sindicato dos Professores dos
Estabelecimentos Particulares de Ensino
de São Paulo, que gentilmente me
forneceu dados que me foram valiosos na
pesquisa para a realização deste trabalho.
Ao Prof. Milton Inbcio, professor de
francês, que colaborou na versão do re-
sumo para lingua estrangeira.
"Juntando as msos, de mim para mim, no
fundo de minha consciência, eu pedia a
Deus que fizesse daquela aula. uma
obra de beleza."
(Professor Goffredo da Silva Telles)
RESUMO
0 objetivo deste trabalho de pesquisa 6 apresentar o estudo do trabalho como direito fundamental e a análise de um caso especifico : a atividade docente. Ressaltamos a idéia de que o trabalho é um direito social. Como direito social, o trabalho esta protegido pela Constituiç50, especificamente no artigo 6' do nosso diploma constitucional, sendo , portanto , um direito fundamental, Apresentamos a Import8ncia do trabalho como direito fundamental, numa abordagem geral, deede a evoluçio histórica do seu próprio conceito até o reconhecimento de sua importância como direito social e fundamental, enquanto meta do constitucionalismo social. Depois de ter apresentado a afirmação histórica do trabalho enquanto direito fundamental desde seu aspecto filosófico, passamos a estudar a problematização do trabalho, demonstrada na linha de evolução do seu conceito através dos tempos, até a atualidade dos direitos fundamentais. Classificamos o trabalho, enquanto direito fundamental como um "direito natural positivado" , já que tomamos como ponto de partida para o desenvolvimento das ideias a linha filosófica. No tratamento específico da atividade docente, consideramos o trabalho do professor como especial, visto que se relaciona com outro direito igualmente fundamental e social que é a educaç&o. Com efeito, se o trabalho e a educaç&o são direitos fundamentais, concluímos que o trabalho do professor no exercício da atividade docente também deva ser considerado um direito fundamental. E , por outro lado, se 0 trabalho e a educação são direitos sociais, o trabalho do professor é também um direito social e a atividade docente uma condição de difusão da cultura e de desenvolvimento eanômico e social. O trabalho do professor em estabelecimentos particulares de ensino é objeto de dispositivos legais específicos, por se tratar de categoria diferenciada que apresenta características e peculiaridades atipicas. Quanto aos direitos fundamentais na sua dimensão material, na análise de um caso específico : a atividade docente, apresentamos uma sistematização das regras gerais e especiais que norteiam a atividade docente do ensino fundamental, médio e superior em estabelecimentos particulares de ensino, B luz da lei das diretrizes e bases da educação, da legislação constitucional e ordinária trabalhista, bem como das regras coletivas firmadas pelo sindicato da categoria, de forma a possibilitar uma interaP0 da realidade docente com o direito positivo e as normas coletivas do trabalho do professor. Enfatizamos o direito fundamental da liberdade de trabalho e da liberdade de ensino, entre as vhrias formas de liberdade de expressão de Pensamento. questionando seus limites e ressaltando a questão da necessidade de 'Jaloriza@o dos profissionais de ensino. Em abordagem jurldica-educacional, al6m do aspecto filosofico, político e social que norteia a questii6, o presente trabalho tem também como objetivo fornecer subsídios que possibilitem O conhecimento da legisla@o especial adotada , almejando-se o adequado cumprimento das normas sociais e O aumento da respeitabilidade pelo trabalho e pela educação Com0 direitos sociais e Como direitos fundamentais.
L'objectif de ce travail de recherche est de présenter IYtude du travail wmme droit fondamental e I'analyse d'un cas spécifique : I'activité enseignante. Nous avons mis en relief, I'idée du travail wmme un droit social. Ce droit social est protégé par Ia Constituition, au article 6' de notre diplõme wnstitutionnel, donc , c'est un droit fondamental. Naus cherchons a présenter I'importance du travail comme droit fondamental, dans une approche générale, a partir de I'évolution du wncept de travail jusqul$ I'importance et reconnaissance de ce droit fondamental et social en tant qu'objectif du constitutionnalisme social. Après avoir présenter I'affirmation historique du travail comme un droit fondamental dès son aspect philosofique, nous avons étudié Ia problematiçation du travail démontré dans I'évolution de son wncept a travers du temps, juçqu'à I'actualité du droit fondamental. Nos avons classé le travail en tant que droit fondamental, comme un "droit natural désormais intégré au droit positif", étant donné que nous avons pris wmme point de départ pour le développement des idées Ia wnnaissance philosophique. Dans le caS spécifique de I'activité enseignante, naus avens considere le travail de I'enseignant un travail spécial, puisque ce travail fait rapport avec un outre également fondamental et social que c'est I'éducation. En effet , si le travail et Ia éducation sont des droits fondamentaux, nous avons conclu que [e travail de I'enseignant dans I'exercice de I'activité enseignante, doit être considere auçsi un droit fondamental. En outre, Si le travail et I'éducation sont deç droits sociales, le travail de I' en~eignant doit être aussi considéré un droit social et I'activité ençeignante une wndiction de diffusion de Ia culture et de développement économique e social. Le travail de I'enseignant dans des établissements d'ençeignement prive est I'objet de dispositifs légaux spécifiques, étant donné qu'il ç'agit d'une profession particulière, qui presente des caracteri~tiques atypiques. A propos des droits fondamentaux d'une dimension material, dans I'analyse d'un tas spécifique : I'activité enseignante, nous proposons de présenter une systématisation des règles générales, spécialement de celles qui orientent I'activité enseignante de I'enseignement primaire, sewndaire et Supérie~r, dans des établissements d'enseignement privbs, à Ia lumière des lois de directrices et de bases de I'éducation, de ia législation constitutionnelle et ordinaire du travail, auSSi que des normes collectives signées par le syndicat de Ia profession , de manière a rendre possible une interaction de Ia réalité enseignante, avec leS norrnes collectives du travail enseignant. Nous mettons en valeur les diverses formes de libertes d'expression de pensée, questionnant leurs limites, et, soulignons Ia question de Ia nécessité de Ia valorisation des profissionnels d'enseignement. En approche luridique-éducationnel, de plus de I'aspect philosophique, politique et Social qui orientent Ia question, ce travail a eu aussi comme objectif, de fournir des informations qui rendent possible ia wnnaissance des règles de Ia Iégislation spécial adoptée, dans I'espoir d'obtenir I'accomplissement des ces normes sociales et d'augmenter Ia responsabilité pour le travail ausçi bien que pour I'éducation, comme droits sociales autant que droits fondamentaux.
. INTRODUÇAO ..........................................................................................
CAP~TULO I ..
DO TRABALHO .......................................... y. ..............................................
A EVOLUÇAO DO CONCEITO DO TRABALHO E SUA CONCEPÇAO FILOS~FICA. NUMA VISAO GERAL ...................... .. ..............................
................. A EVOLUÇÃO DO TRABALHO NUMA DIMENSAO JUR~DICA
ASPECTOS DA EVOLUÇAO DO DIREITO DO TRABALHO NO BRASIL .
CAP~TULO 11
O TRABALHO COMO DIREITO FUNDAMENTAL ....................................
DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS ...........................................................
....... CONCEITUAÇAO E DISTINÇAO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
........... OS ASPECTOS HIST~RICOS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
O TRABALHO COMO DIREITO FUNDAMENTAL .....................................
CAPITULO III
OS DIREITOS FUNDAMENTAIS E OS DIREITOS SOCIAIS NA
CONSTITUiçAo BRASILEIRA DE 1988 (DIMENSAO JUR~DICA) ..........
CAP~TULO IV
DO TRABALHO DO PROFESSOR ........................................................
DIREITO, CULTURA E TRABALHO ...........................................................
A IIMPORTÂNCIA DO TRABALHO DO PROFESSOR E A LIBERDADE
DE CATEDRA ............................................................................................ Da história dos professores .......................................................
Da liberdade de cátedra ...............................................................
A QUESTAO DO "DANO MORALn E DO *ASSÉDIO MORAL" NO
TRABALHO DOS PROFESSORES .........................................................
CAP~TULO V
....................................................................................... DO PROFESSOR
A EDUCAÇÃO COMO DIREITO FUNDAMENTAL E DEVER DO
ESTADO, A LUZ DA LDB (LEI DE DIRETRIZES E BASES DA 85
EDUCAÇAO - LEI 9394196) ......................................................................
SER PROFESSOR: CONCEITO, CARACTERIZAÇAO E AS
CONDIÇ~ES PARA EXERC[CIO DA PROFISSAO DE PROFESSOR ..... 88
CAP~TULO VI
DA ATIVIDADE DOCENTE E DO DIREITO DO TRABALHO DO
PROFESSOR: OS DIREITOS DO PROFESSOR NA RELAÇÁO DE
EMPREGO COM OS ESTABELECIMENTOS PARTICULARES DE 96
ENSINO ....................................................................................................... 0 TRABALHO DO PROFESSOR E A SUA GARANTIA LEGAL ................ 96
DO PROCESSO E ADMISSAO DO PROFESSOR NO MAGISTÉRIO
PARTICULAR E DO CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO DO
PROFESSOR .................................................................. . ...... .... ........ . ...... 99
DA REMUNERAÇAO DO MAGISTÉRIO ............................................... 105
D o DECIMO TERCEIRO SAIARIO ................................................... 113
DA DURAÇAO DO TRABALHO DO PROFESSOR ................................... 114
Das normas e condições gerais da duraç%o do trabalho do
professor e da "hora-aula" 114
Das horas extras ............................................................................. 122
AS CONDIÇ~ES DO TRABALHO NOTURNO NO MAGISTERIO PARTICULAR ... ...... ............... 125
DAS FALTAS, DAS AUSÊNCIAS LEGAIS E DOS DESCONTOS ............. 126
DAS FERIAS DO PROFESSOR E DO RECESSO ESCOLAR .................. 128
Das férias .. ................................................................. 128
DO recesso escolar ......... ........................................................ ............ ...... 131
DAS LICENÇAS DO PROFESSOR E DOS CASOS QUE ENSEJAM A
GARANTIA DA ESTABILIDADE PARA O PROFESSOR ........................... 132
DA RESClSÃ0 DO CONTRATO DE TRABALHO DO PROFESSOR E
DA GARANTIA SEMESTRAL DE SAU$RIOS ........................................... 137
C 0 N C L u s õ ~ s ................................................................................. ........ 143
BIBLIOGRAFIA ..................................................................... . .... ............ .... 146
Considerando o trabalho e a educação como "Direitos Fundamentais" do
cidadão; considerando a importância do trabalho e da educação na vida dos
indivíduos e no desenvolvimento da sociedade como direitos fundamentais;
reconhecendo o trabalho do professor como a mola mestra do desenvolvimento e da
realização dos objetivos educacionais, e constatando a contribuição eficaz de uma
legislação social que assegure aos professores o desenvolvimento e a concretização
de seus ideais profissionais, enquanto direitos fundamentais; escolhemos O tema "O
Trabalho como Direito Fundamental. Análise de um caso específico: atividade
docente", que terá por objeto tratar do trabalho como direito fundamental; e, num
enfoque educacional, a interpretação e a anhlise critica das normas trabalhistas que
disciplinam o exercício do magistério particular.
No escopo de relacionar o Direito e a Educação, as nossas duas áreas de
atuação profissional, procuraremos na primeira parte do trabalho apresentar a
importância do trabalho como direito fundamental partindo de uma visão hist6rica do
trabalho e da sua evolução até o reconhecimento deste como direito fundamental. E,
partindo desta base fundamental, na segunda parte, procuraremos analisar as
normas gerais e especiais concernentes a legislação trabalhista que norteia a
atividade docente do ensino fundamental, médio e superior em estabelecimentos de
ensino particular, a luz da "Lei de Diretrizes e Bases da Educa@on (Lei 9394196) e
da legislação constitucional e ordinária trabalhista, de forma a possibilitar uma
interação da realidade docente com o direito positivo e as normas coletivas de direito
do trabalho.
Em face a doutrina escassa a respeito, e, sem objetivar a primazia da
originalidade, procuraremos sistematizar as principais regras da legislação especial
analisada, numa visão dogmhtica e de direito material, ressaltando o direito do
trabalho do professor, como direito fundamental e como condição primordial para O
desenvolvimento econômico e social. Esperamos, assim, contribuir com o
fornecimento deste material de pesquisa que poderá também ser útil para a solução
de feitos na Justiça do Trabalho, na restauração de direitos subjetivos violados.
Na luta pela concretização dos direitos fundamentais desta categoria
profissional e no escopo de adequar o Direito à atividade laborativa-educacional
concreta, procuraremos no teor do trabalho, ressaltar também em suas entrelinhas,
os problemas efetivos da organização dos trabalhadores na realidade da atividade
produtiva, nas suas relaç8es com o capital e no interesse da categoria.
Ressaltando, de início, a importância dos direitos fundamentais, aduzimos
que, a Constituição de 1988 atribuiu uma importância peculiar aos direitos
fundamentais e estabeleceu importantes mecanismos de concretização material dos
direitos fundamentais em geral, e em especial, no nosso caso, daqueles
concernentes ao trabalho e a educação. O artigo 5', por exemplo, estabeleceu Um
vasto elenco de direitos fundamentais, inserindo um novo modelo a~i0lÓgi~0 que
norteia toda a interpretação e a aplicação no âmbito interno. O constituinte
reconheceu ainda, que 0s direitos fundamentais sao elementos da identidade e da
continuidade da Conçtituição, considerando, por isso ilegítima qualquer reforma
constitucional tendente a suprimi-los, consoante o parágrafo 4' do artigo 60 da
Magna Carta.
Os direitos fundamentais constituem ao mesmo tempo, direitos subjetivos
e ekmentos fundamentais da ordem constitucional objetiva, formando a base do
ordenamento jurídico de um Estado Democrático de Direito. A nossa Constitui@o de
1988, estendeu a dimensão dos direitos e garantias, incluindo no rol dos direitos
fundamentais não apenas direitos civis e políticos, mas também os direitos sociais.
Analisaremos o trabalho como direito fundamental garantido na nossa Constit~ição,
a qual ressalta o valor da dignidade humana como valor essencial e primordial do
ser humano.
Focalizaremos o trabalho no âmbito dos direitos sociais, em consonância
com o artigo 6' da Constituição. O fundamento jurídico do tema proposto, quanto a
questáo do trabalho, encontra-se no art. 5', XIII, da Carta Magna, no capitulo dos
direitos e dos deveres individuais e coletivos, na seguinte disposição: "é livre O
A regulamentação do trabalho do professor em estabelecimentos privados
de ensino é objeto de dispositivos legais específicos, cuja interpretação desperta
largas polêmicas na jurisprudência e na doutrina. Procuraremos, atravbs do
desenvolvimento do conteúdo específico do trabalho, apresentar as relações entre o
texto legal e as situações concretas que mais ocorrem nas relações do trabalho do
professor e estudar as características e normas concernentes a este contrato
especial de trabalho. Conforme verificaremos, há uma vasta gama de regras, já que,
O exercício do trabalho do professor faz com que as normas da tutela celetista
acompanhem o professor, e a representação pelo sindicato da categoria
diferenciada faz com que ele também carregue consigo as proteções decorrentes
das normas coletivas firmadas por seu sindicato.
Na Consolidaçáo das Leis do Trabalho, a seçáo intitulada "Dos
Professores", começa no art. 317, delimitando que este contrato especial de
trabalho, tem corno objeto o "exercício remunerado do magistério, em
estabelecimentos particulares de ensino". O professor para o direito do trabalho, é O
que se dedica ao exercício remunerado do magistério, em estabelecimentos
Particulares de ensino. Como se vê, a legislação trabalhista compartimentou as
regras do contrato laborai entre os estabelecimentos particulares e os mantidos pelo
Poder público.
Enfim, procuraremos desenvolver cada tópico do trabalho, aprofundando-
0s em face às disposições normativas, a fim de estabelecer uma interação da
realidade docente com o direito positivo e as normas coletivas da categoria, sempre
à luz dos direitos fundamentais; considerando-se que toda a Constituição há de Ser
respeitada como uma unidade e como um sistema que privilegia determinados
valores sociais.
CAP~TULO I
DO TRABALHO
1 A EVOLUÇAO DO CONCEITO DO TRABALHO E SUA CONCEPÇAO
FILOS~FICA, NUMA VISÁO GERAL
Antes de nos atermos a questao do trabalho do professor, em
estabelecimentos particulares de ensino, consideramos interessante conhecer algo
sobre o trabalho, desde a sua evolução histórica até a sua análise conceitual,
enquanto direito fundamental.
O estudo de toda instituição social enseja uma análise das causas que lhe
deram origem e de toda a sua evolução através dos tempos.
Revisitar a filosofia e a história das sociedades humanas é bastante
interessante, para quem deseja reconstruir a história específica do trabalho.
A luz da história, podemos melhor compreender os problemas atuais.
Para analisar o presente e prever o futuro e preciso conhecer o passado. Como diria
Benjamin Cardozol, "o Direito deve estar pronto para o amanhã e deve ter Por
Princípio a evolução. Nada pode tomar o lugar do estudo profundo do direito já
desenvolvido pela sabedoria passada, sem isso a filosofia pouco significaria".
Assim, todos os institutos passam por continua evoluçlio. Já nos dizia Heráclito em um de seus fragmentos: "entramos e n8o entramos duas vezes no mesmo rio" e "o homem que volta a banhar-se no mesmo rio, nem o rio 6 O mesmo
rio, nem o homem é o mesmo homem". Tudo está em contínua transforrna@o.
Segundo a "EnciclopBdia Filosófica", no verbete trabalho, o trabalho 6
"toda atividade material ou espiritual que procura um resultado útil".
1 CARDOZO, Benjarnln. A natureza do procssso e a evoluçlo do dlmlto. Trad. e notas de LBda Boechat Rodrigues. Sho Paulo: Editora Nacional, 1956, p. 118.
O trabalho sempre foi próprio do homem. Desde a auto-subsistência do
homem primitivo, passando pela troca, pelo mercantilismo, pela escravidão, pela
servida0 e pela industrialização, as condições de trabalho evoluíram. A inquieta@o,
peculiar ao homem, faz com que ele modifique de forma célere a sua vida e o seu
trabalho, o que muitas vezes dificulta a normatização e a administração das relações
entre o homem e o trabalho.
Mary Consilia O'Brien, formula uma definição de trabalho, numa linha
sociológica - cristã: "Em geral, podemos dizer, que é a aplicafio de um esforço, aos
dons da natureza para alcançar as coisas necessárias, a fim de alcançar as
finalidades da vida".2
Para Antonio Millán-Puelles,
[...I a palavra trabalho, na mais ampla de suas acepçdes, significa o exercício de uma força (...). E, a palavra trabalho tem um sentido amplo e outro restrito. No primeiro se dB o nome de trabalho a toda operação ou atividade realizada conscientemente por um homem para lograr algum fim. [ . . . I a id6ia primordial ou básica 6 a de um exercício de uma força, e a id6ia acessória B a de um certo esforço que acompanha e qualifica esse exercicio.=
Verificamos, através dos autores pesquisados que o trabalho do homem é
a resultante de muitas condiç6es internas (intelectuais, comportamentais, etc.), e de
muitas condições externas (físicas, técnicas, economicas, sociais, etc.).
Enfim, o homem tem uma inclinação natural para o trabalho e o trabalho
está destinado a desenvolver as faculdades do homem. O homem deve trabalhar
Para prover, pelo menos, as suas necessidades físicas; e, é mediante o desgaste de
sua energia física e mental, que ele pode obter o necessario para uma vida digna.
2 O'BRIEN, Mary Consili. Pnncipios de sociologia Cristiana. Buenos Aires: Editorial Poblet, 1948, p.328. "Em general, podemos decir que es Ia aplicación de1 esfuerzo a 10s dones de Ia naturaleza para alcanzar Ias cosas necesarias a fin de Ilenar Ias finalidades de Ia vida" ( tradução livre da autora); 3 MILLAN-PUELLES, Antonio. LBxico Filos6fico. Madrid - Espanha: Ediciones Rialp, S.A., p. 559 e 560. "La palabra trabajo, em Ia más amplia de todas sus acepciones, significa el ejercicio de uma fuerza. (...), Ia palabra trabajo tiene um sentido amplio y outro estricto. Em el primero, se da el nombre de trabajo a toda operación o actividas realizada conscientemente por um hombre para lograr algun fin" (...)Ia idea primordial o básica es Ia de1 exercicio de uma fuerza, y Ia idea accesoria es Ia de um cierto esfuerzo que acompana y califica e esse ejercicio". (TraduMo livre da autora).
Para o S. S. León XIII : "Trabalhar é esforçar-se a fim de se buscar o necessário
para a própria vida e, especialmente para a própria preservação".
Para Manoel Gonçalves Ferreira Filho, o trabalho é ao mesmo tempo, um
direito e uma obrigação de cada indivíduo. Como direito, deflui diretamente do direito
a vida. Para viver, tem o homem de trabalhar. A ordem econbmica que lhe rejeitar o
trabalho, lhe recusa o direito a sobreviver. Como obrigação, deriva do fato de viver o
homem em sociedade, de tal sorte que o todo depende da colaboração de cada
Joseph Hoffner atribui sete sentidos ao trabalho: o trabalho como
necessidade, o trabalho como atividade para o desenvolvimento do homem, o
trabalho como configuração e dominação do mundo, o trabalho e a profissão como
serviços, o trabalho como penitência, o trabalho como expiação e o trabalho como
glorificação de ~ e u s . ~
O conceito de trabalho nem sempre foi o mesmo, e na história da
humanidade verificamos que o trabalho foi considerado de maneira bastante
diferente, nas diversas épocas de sua evolução, gerando novas formas de
organiza@io social e de trabalho. A questao do trabalho sofreu uma evolução
através dos tempos. A palavra trabalho, vem do latim "tripalium", que era um Certo
instrumento de tortura. (instrumento onde eram atados os condenados ou animais
difíceis de ferrar), ou "tripaliare" que significa torturar por meio do "tripalium",
aparelho de tortura, formado por três paus, ao qual eram atados os condenados, os
gladiadores do circo romano e os escravos. Trabalhar, pois, significava estar
submetido a tortura. Isto é índice da infra-valoraçâo do trabalho, que se documenta
na literatura medieval dos primeiros s8cu1os.~
A primeira forma de trabalho foi a escravidão, em que o escravo era considerado "res", coisa, n8o tendo portanto direito algum, muito menos trabalhista.
O direito considerava o escravo como propriedade, e o trabalho físico era concebido
como martírio.
4 FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. Sao Paulo: Saraiva, 1973, p. 318. 5
e H~FFNER, Joseph. Doctrina Social Criatiana. Madrid: Ediciones Rialp S.A., 1964, p. 148 a 156. MILLAN-PUELLES, Antonio. Llxlco Fllom6flco. Madrid: Edicionem Rialp S.A., p. 560
Durante muito tempo o trabalho apresentou o sentido de punição e de
castigo. Assim, para os hebreus, o homem era simplesmente condenado a trabalhar.
A tradição grega e a tradição judaico-crista vêem o trabalho como pena ou castigo,
resultante da cólera dos deuses contra os humanos que desacataram suas ordens,
levados pela ambição de desfrutarem de poderes que eram prerrogativas divinas.
Com o passar do tempo, no entanto, o desprezo pelo trabalho em geral foi
substituído pelo desprezo pelo trabalho manual. Os gregos e os romanos só
admitiam o trabalho manual para os escravos. As elites só se preocupavam com o
trabalho intelectual, que wrrespondia, na visão deles, B parte nobre do ser humano.
Assim sendo, o trabalho que exigisse força e destreza muscular, e um contato direto
com a matéria era desprezível.
Segundo Antonio Millán-Puelles, hoje, a distinção entre trabalho físico e o
trabalho mental ou intelectual, tem somente por base o predomínio de um deles, na
acepção do trabalho e nunca a exclusividade de um deles.'
Mary Consilia O'Brien, observa que o trabalho é uma atividade e que o
trabalho manual inclui todas as ocupaç6es humanas mediante as quais o homem
Pode legitimamente ganhar a vida.8
Na Antiguidade e na Idade Média, o espírito, entendido wmo mera
contemplação, ensejou a criação de um conceito negativo do trabalho.
Na ótica da filosofia, verificamos que o wnceito filosófico do trabalho é
amplo e sofre a influencia da atitude do filósofo do direito, frente ao homem e ao
universo.
Segundo o pensamento clássico grego, o trabalho era um castigo dos
deuses. Para Xenofonte, o trabalho é a retribuiçáo da dor mediante a qual os deuses
nos vendem os bens.
7
8 MILLAN-PUELLES, Antonio, ob.cit., p. 561. Principias de Sociologia Cristiana. Buenos Aires: Editorial Poblet, 1948, p.325 e 326.
Na filosofia grega sempre prevaleceu uma consideração negativa do
trabalho. No pensamento grego, o trabalho é definido como imitação e complemento
da natureza. Na Grécia antiga, Platão e Aristóteles entendiam que o trabalho tinha
um sentido pejorativo.
Platão, em "A República" (369s) , exclui as artes mecânicas do governo
do Estado e colocou o trabalho como algo de somenos importancia, pois dizia que:
"os trabalhadores da terra e os outros operários conhecem só as coisas do corpo;
se, pois, sabedoria implica conhecimento de si mesmo, nenhum destes 6 sabido em
função de sua
Aristóteles, em "A Política' (1328s~) , define como vil todo trabalho,
porquanto ele oprime a inteligência; e já sustentara, outrossim, que a "escravidão de
uns é necessária para que outros possam ser virtuosos" e que o homem devia ser
livre para atingir a sua perfeição e o trabalho o impedia de conseguí-lo.1°
Cicero e Sêneca, por sua vez, exaltam o ocio como sendo superior ao
trabalho. Contemporaneamente, no mesmo sentido, encontramos Joseph Heffner,
que afirma que: "o ócio deve conceder ao homem tempo para enriquecer-se
interiormenteP.l l
Essa desvalorização do trabalho, no pensamento grego, é devida a
diversos motivos: a concepção platônica do homem; a exaltação da vida
contemplativa, e a dureza do trabalho, atividade própria dos escravos.
Os sofistas, e entre eles Protágoras, mostram o valor social e religioso do
trabalho, que agradaria aos deuses, criando riquezas e tomando os homens
independentes. Eles tinham posição diferente, e valorizavam o estudo, O esforço e
enfim o trabalho. E eles também tinham preocupaç6es com as disciplinas
humanisticas como a retórica, a política, a moral e o direito. Eles eram profissionais
9 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Mudanças no Mercado de Trabalho. In: RODRIGUES, Aluisio org.). Direito Constitucional do Trabalho. Sáo Paulo: LTr, p. 30. I0
11 NASCIMENTO, Amauri, ob. cit., p. 30. Doctrina Social Cristlana. Ediciones Rialp S. A . Madrid, 1964, p. 159. "El ocio debe conceder al
hombre tiempo para enriquecerse interiormente". (TraduçSo livre da autora).
crescimento das cidades, o aparecimento dos artesaos e suas corporações e o
advento do direito comercial.
As corporações de ofício foram suprimidas pela revoluçgo francesa, em
1789, pois foram consideradas incompatíveis com os ideais de liberdade do homem,
da liberdade do comércio, e do encarecimento dos produtos das corporações. A Lei
Le Chapelier, de 1791, proibia o restabelecimento das corporaçóes de ofício.
Depois passamos ao chamado período da locação, que se traduziu num
contrato pelo qual uma pessoa se wmpromissava, wntratualmente, a prestar
serviços para outra, mediante uma remuneração, porém regido pelas normas gerais
dos contratos, equiparando a força de trabalho a uma coisa.
O liberalismo do século XVIII, pregava um Estado alheio à atividade
econômica, baseado no princípio inspirado na máxima dos liberais franceses:
"laissez-faire, laissez-passer, le monde va de lui même". O liberalismo político,
econômico e jurídico, inspirado nos princípios que foram consagrados pela revoluçilo
francesa, não favoreceu o direito do trabalho, ensejando que se criassem as mais
evidentes condições da sua necessidade.
Johannes Messner ressalta em sua obra, que o liberalismo individualista
considerava o trabalho como um meio a serviço da propriedade do capital e de seus
benefícios e considerava que o contrato de trabalho seria tal qual um contrato de
arrendamento. E, considerado sob esse ponto de vista, o rendimento do trabalho
seria uma simples mercadoria, que deveria ser adquirida pelo empresário para
utilizá-la no processo de produ~ao.'~
Para os fisiocratas, entre eles François Quesnay, somente a terra seria
fator de riqueza, sendo produtivo apenas o trabalho agrícola, estéril o trabalho
industrial e ocioso o ganho dos meros detentores do capital. Já o liberalismo
econômico, com Adam Smith e outros reconhecem que originariamente toda a
13 MESSNER, Johannes. Etica Social, Politica Y Economica, a Ia luz de1 Derecho Natural. Madrid: Ediciones Rialp S.A., 1967, p. 1260.
A concepção do trabalho, como valor, representou no plano das idéias um
marcante avanço e desenvolvimento cultural, passando a dar sentido ao princípio da
liberdade do trabalho, diferentemente do aspecto econômico e social, não obstante
os inúmeros esforços visando a melhoria da qualidade de vida.
Na Idade Moderna, o trabalho n8o 6 mais considerado imitação da
natureza, mas expressão da livre iniciativa humana, e o trabalho assume um
significado sutilmente antropológico, no sentido em que se destina a formar e
aperfeiçoar o homem. Voltaire, já recomendara o trabalho a todos, a fim de contribuir
para a própria subsistbncia, para o bem-estar da humanidade, eliminando o
aborrecimento, o vício e a necessidade.
Battista ~ond in" nas suas explicaçbs sobre o trabalho e a tbcnica nos
relata que
Le Lubac asslnala trbs causas B transformaç4o da concepç8o do trabalho: a
f6 na cibncia; a propens80 em direçAo ao dominio do mundo; e as
aplicaçbes antropolbgicas da cibncia, que deram ao homem o
convencimento de poder criar o próprio destino.
A Revolu@o industrial, que teve início na Inglaterra no século XVIII, e se
propagou rapidamente a outros paises, representou mudanças muito rfrpidas com rela@o à produção industrial, mas, em contrapartida, com o surgimento das grandes
fábricas, a partir do s&culo XVIII, a exploração do trabalho humano atingiu limites
inacreditáveis: os operários, inclusive mulheres e crianças, eram obrigadas a
trabalhar, mais de quatorze horas por dia, sem qualquer intervalo para repouso ou
alimentação. Os donos do capital transformaram-se em exploradores de m8o-de-
obra, quando o trabalhador a ele subordinado foi obrigado a vender a sua força de
trabalho para seu sustento e o de sua família.
A revolução industrial teve conseqüências dramáticas para todos 0s
grupos de trabalhadores. As condições gerais do trabalho, nos primeiros tempos da
RevoluGo Industrial, são, sabidamente, as mais degradantes possíveis. A
17 MONDIN, Battista. O Homem, quem 6 ele? - Elementos de Antropologia Filosófica, p. 194.
exploração em larga escala do trabalho infantil e feminino, a apavorante falta de
segurança em determinados setores da produção, as doenças especificas e as
deformidades físicas que arruinavam a saúde dos trabalhadores, a baixa expectativa
de vida representam alguns dos problemas advindos da consolidação do mundo
capitalista.
Para conter os abusos das relaçóes sociais exploradoras, o trabalho
passou a receber a atençfio do Estado e, conseqüentemente do Direito.
Como reação a exploração do trabalho humano, surgem no século XIX,
principalmente com Karl Marx, novas idéias sobre o trabalho. O ponto fundamental
das idéias de Marx é que a maneira capitalista de produção se baseia na exploração
do trabalho. Para acabar com a exploração do trabalho, propunha que os meios de
produção fossem propriedade de todo o povo.
Messner não considera o socialismo como a solução para o problema do
trabalho, nem a implantação deste como princípio ordenador da economia social,
visto que, na economia socialista a socialização dos meios produtivos leva consigo
uma socialização do trabalho, que conduz a intewenfles dentro do âmbito da
liberdade laboral."
A concepção materialista do trabalho, que encontra raizes na doutrina de
Marx e tamb6m de Feuerbach, parte do principio de que o desenvolvimento da
produção e o progresso técnico resultam do trabalho do homem.
No Estado socialista, prevaleciam os interesses do trabalho, criando-se
uma organização que impedisse a acumulação de riqueza em mãos de particulares
e a exploração do trabalho assalariado.
As investigações marxistas originam-se da filosofia da história, com
fundamento na evolução materialista. Nela é impossível a distinção entre direito
publico e direito privado, pois o Estado 6 o único proprietário dos meios de
18 Etica social, Política Y Economica, a Ia luz de1 Derecho Natural. Madrid Ediciones Rialp S.A., 1967, p. 1264.
produção, o único patrão que distribui o trabalho, a produção e a repartição dos bens
s3o por ele reguladas, devendo assegurar a todos, sem distinção de classes e
privilégios a felicidade e o bem-estar, o que constitui direito fundamental do ser
humano.
Segundo a observação de Ataliba ~ogueira '~,
[...I em reiago aos seus objetivos finais, o marxismo almeja a iibertaçao do indivíduo pela supress8o do Estado, instrumento de compress80, e isso para quando, suprimidas a diversidades, n%o haja mais a temer o perigo de os mais fortes, ent8o inexistentes, usurparem o poder para explorar as energias e os esforços dos mais fracos.
A teoria jurídica do marxismo 8, primordialmente, filosófica, uma vez que
coloca o Direito como problema essencialmente humano. Benedito Motta, em sua
obra "Linhas da Ontogenia Jurídica de Marx", quando trata do marxismo como teoria
jurídica afirma que "seu elemento impulsionador é o principio, aderente a própria
vida, segundo o qual o pensamento e a ação saio inseparáveis por que unidos na
"praxis" do homem, cujas relações são seu objeto especificonz0. Por esta razão,
continua ele, "o Ser Jurídico, criador, ao mesmo tempo, do homem social, é
integrado, totalmente , neste movimento perpbtuo do real, não se esquivando de leis
reguladoras do conjunto dialeticon2'
Analisando-se as afirmações acima, verifica-se claramente a preocupação
de se assegurar ao homem seus direitos fundamentais, apesar do marxismo negar a
existência de um direito natural admitindo apenas o Direito Positivo.
Marx foi criador da democracia social e, embora negando que o Estado
tenha o seu fim em si mesmo, sustenta que ele deva ser investido de todos os
direitos, e deva monopolizar toda a propriedade, assumindo a direção da produção e
da circulação de bens, subordinando a ele o indivíduo, mas sem deixar de
reconhecer a existência dos direitos fundamentais como inerentes ao ser humano.
1s O Estado 6 um meio e n8o fim. Sao Paulo: Saraiva, 3' ed., 1995, p. 51 20
21 MOTTA, Benedito. Ob.cit., p. 15 Ibid., p. 15.
É atribuída a Hegel (1770/1831), no plano filosófico, a valoração positiva
do trabalho, já na modernidade européia. Posteriormente, Marx (181811883) analisa
o lado negativo do trabalho na alienação humana, expondo seu aspecto
fundamental.
Com Hegel, o trabalho passou a ser visto como atividade humana
originária de um processo histórico e como rendimento. Não mais um castigo, como
encarado pelos antigos, mas uma atividade construtiva na vida individual e social,
configurando um momento positivo na evolução do mundo histórico. Por sua vez,
Karl Marx, mesmo assinalando a função produtiva e transformadora do trabalho, em
relação ao mundo objetivo e a natureza, identifica o trabalho alienado, destacando o
seu lado negativo, na medida em que a despeito do trabalhador colocar a sua vida
no objeto, produto de seu esforço, através do trabalho, este não lhe pertence, e sim
ele é que pertence ao objeto.
A conseqüência nefasta da Revolução Industrial foi a exploração do
homem pelo trabalho, a qual atingiu limites inacreditáveis.
Na segunda metade do século XIX, intensificaram-se as pregaçoes a
favor de uma sociedade mais justa, sem tanta desigualdade entre ricos e pobres e
sem os excessos de explora@o sofridos pelas classes trabalhadoras. As teorias
socialistas firmaram-se em meados daquele século e questionaram a organização
social. Em linhas gerais, as doutrinas e os movimentos socialistas do século XIX
tinham por objetivo encontrar uma forma de organizaçiio social que eliminasse as
grandes diferenças entre as classes e a excessiva exploração que os trabalhadores
sofriam. Os socialistas acreditavam que seria possível transformar a sociedade
acabando com esses desequilíbrios econômicos.
Verificamos que , nesta época, havia se desenvolvido, entre grande parte
da classe trabalhadora, a percepÇao da luta de classes, dos antagonismos
existentes entre os interesses dos patrões e os interesses dos empregados. Esse
entendimento da realidade mobilizou os trabalhadores na luta por direitos
fundamentais e semeou o pensamento socialista.
individualismo extremado, se foram reconhecendo direitos em favor de grupos
sociais. A concepção socialista dos direitos fundamentais trata da idéia do cidadáo
ativo cujos direitos são simultaneamente deveres.
Observamos, através de nossos estudos que, no século XVIII, o poder
político no mundo ocidental, passou para as mãos dos que detinham o poder
econômico. O Estado socialista nasce justamente em oposição a esta ordem e nele
o poder político é espalmado pelos que têm a força de trabalho. Em face à situação
dos trabalhadores diante das explorações que ocorriam na época, surge o chamado
movimento trabalhista, na defesa dos direitos dos trabalhadores.
O movimento trabalhista estruturou-se na era contempordnea, sob a
forma de organização sindical. Os trabalhadores, por sua vez, passaram a se
organizar em sindicatos para defender seus interesses. Surge assim o sindicalismo,
na Inglaterra, no final do século XIX, e a partir do surgimento dessas novas idéias
sobre o trabalho e graças aos movimentos trabalhistas, a classe trabalhadora
passou a ter maior import&ncia social e política.
No contexto das mudanças econbmicas e das lutas sociais do século XIX,
é possível explicar o nascimento e o desenvolvimento das organizações sindicais,
que lutavam por uma jornada menor, pela proteção do trabalho da mulher, etc., o
que não coincide com a explicação dos critérios econômicos e sociais da empresa
contemporânea, ou seja, a articulação da base social com as manifestaçóes político-
jurídicas.
Na primeira metade do século XX aceitou-se que o trabalho era um
direito, e que havia um dever de realizá-lo e fazê-lo bem, o qual merecia ter o
privilégio de sua função humana. Isto coincide com a evolução na área empresarial e
ele passa a adquirir um conteúdo social.
Assim, foi efetivamente no século XX que o trabalho passou a adquirir
uma substancial valorização, sobretudo através de disposiçóes normativas que
visavam assegurar aos trabalhadores uma proteção concreta. Podemos citar neste
sentido, o "Tratado de Versailles", de 1919, que limitava a jornada de trabalho em 8
horas diárias, a Conferência Geral das Organizações Internacionais do Trabalho"
(OIT) de 1944, onde foi proclamada a Declaração de Filadélfia, que estabelecia que
o trabalho não deveria ser considerado como simples mercadoria, e que por sua vez
o salário não seria o preço de uma mercadoria, mas a remuneração do trabalho
humano.
A Organização das Nações Unidas (ONU), em sua Declaração Universal
dos Direitos do Homem, promulgada em 10 de dezembro de 1948, tendo nosso país
como um dos signatários, consagrou:
Todo homem tem direito ao trabalho. à livre escolha do emprego, à wndiçbes justas e favoráveis de trabalho e proteçao contra o desemprego. Todo homem, sem qualquer distin@o, tem direito a uma remuneração justa e satisfatória, existência wmpatlvel com a dignidade humana e a que se acrescentarHo, se necessário, outros meios de prote@o social. Todo homem tem direito a organizar sindicatos e a neles ingressar para a proteção de seus interesses.
Para promover o respeito a esses direitos, por parte dos países-membros
das Nações Unidas, foi constituída a Organização Internacional do Trabalho (OIT),
parte integrante da ONU. A OIT, da qual fazem parte representantes dos governos,
dos trabalhadores e dos patrões, procura atuar em duas frentes: promovendo o
progresso social em âmbito internacional, através da legislação internacional do
trabalho e recomendações de carater moral, que integram o Código Internacional do
Trabalho; e desenvolvendo atividades técnico-assistenciais, procurando realizar
estudos e prestar assistência em quest6es relacionadas ao trabalho.
Por outro lado, e de um modo geral, as Igrejas têm se preocupado em
oferecer orientações aos problemas ligados ao trabalho. A Igreja Católica, por
exemplo, divulgou sua doutrina social, procurando mostrar os melhores caminhos
para a solução da questão social. Com este objetivo vários documentos pontifícios
foram publicados, tais como a "Rerum Novarum" (Leão XIII - 1891), que denunciou a
injustiça reinante e que dizia que ' não pode haver capital sem trabalho, nem
trabalho sem capital"; a "Mater et Magistra" (João XXIII - 1961), que assinalou que a
melhoria do estado pessoal dos membros da sociedade é o fim verdadeiro da
economia nacional, e a "Populorum Progressio" (Paulo VI - 1967), que tratou do
desenvolvimento dos povos e reconheceu como legítimo o desejo do necessário, e o
Para Amauri Mascaro asc cimento'^ o trabalho é, em qualquer que seja a
cosmovisao do intérprete, "uma mediação entre o homem e a natureza. Mediante o
trabalho o homem acrescenta a natureza, transformando-a das condições brutas em
que se achava no inicio da história."
Não obstante a origem etimológica da palavra trabalho vir do latim
"tripalium", que como vimos, era um instrumento de tortura, sabemos que na
sociedade atual, a valorização do trabalho e sua importância é extremamente
relevante para o desenvolvimento da sociedade. Neste sentido. afirma Amauri
Mascaro Nascimento que "o trabalho no mundo moderno, e um valor fundamental, e
sofre o impacto direto dos acertos e desacertos econômicos de um país, que se
refletem sobre as relações do trabalho, favorecendo-as ou penalizando-as".
E, "o direito do trabalho 4 expressa0 do humanismo jurídico e arma de renovaç8o social pela sua total identificaflo com as necessidades e aspiraçdes concretas do grupo social diante dos problemas decorrentes da questao ~ o c i a l . " ~ E ainda, "representa uma atitude de intervençho jurídica, para a restauração das instituições sociais e para melhor relacionamento entre o homem que trabalha e aqueles para os quais o trabalho 6 destinado, visando tamb6m a uma plataforma de direitos básicos e impostergáveis do trabalhador. ""
2. A EVOLUÇAO DO TRABALHO NUMA DIMENSAO JURIDICA
Numa dimensão jurídica, salientamos que os princípios do direito do
trabalho, constituem uma das mais importantes garantias contidas na ordem jurídica.
Sua interpretação objetiva relaciona-se ao direito constitucional, na medida em que
comp6e-se de normas jurídicas que asseguram ao grupo social oportunidades de
emprego, consoante a regra do trabalho como direito e como dever social.
Na sociedade pré-industrial não havia um sistema de normas jurídicas de
direito do trabalho.
28 Direito Constitucional do Trabalho. Coord.: Aluísio Rodrigues. Artigo: "Mudanças no Mercado de Trabalho", p. 31 27
28 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Op. cit., P. 35. Ibid., p. 35.
citando Gaston Richard, enfatiza que "La loi de formation de Ia solidarité est Ia lutte
entre chaque groupe et tous les o ~ t r e s " . ~ ~
O trabalho como atividade fundada na subordinação nasce com o
capitalismo. A história do direito do trabalho identifica-se com a história da
subordinaHo, ou seja, aquela do trabalho subordinado, cuja maior preocupaflo 6
com a proteção ao hipossuficiente e com o emprego típico. O direito do trabalho
surgiu como consequência da questão social que foi precedida da revolução
industrial e da reação humanista de garantir e preservar a dignidade do ser humano
inserido no trabalho das indústrias.
Na medida em que se tem ampliado os juízos sobre o trabalho, tem-se
aberto oportunidades para que eles integrem as mnstituiçdes, surgindo assim o
chamado Constitucionalismo Social, a partir do termino da Primeira Guerra Mundial,
o qual se traduz no movimento de inclusão das leis trabalhistas nas constituiçh
dos vários países, incluindo os preceitos relativos à defesa social da pessoa
humana, as normas de interesse social e de garantia de certos Direitos
Fundamentais. incluindo o Direito do Trabalho.
O Constitucionalismo Social, conseqüência das conquistas alcançadas
nas relações entre o capital e o trabalho, está, hoje, elevado ao patamar de ser um
direito fundamental.
Segundo o conceito de Amauri Mascaro Nascimento, o
Constitucionalismo Social "é o movimento que considerando uma das principais
funçdes do Estado a realização da Justiça Social, prop6e a inclusáo de direitos
trabalhistas e sociais fundamentais nos textos das constituifles dos países."30
A Constituição do México de 1917 constituiu o marco inicial do
Constitucionalismo Social, valorizando o trabalho e criando normas protetivas das
relações de trabalho. O principal texto desta Constituição é o artigo 123 e seus 31
-
29 RICHARD, Gaston apud GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Elson. Curso de Direito do trabalho, vol. 1. Rio de Janeiro: Forense, 1978, p. 3. M
Curso de Direito do trabalho. Sao Paulo: Saraiva, IPed. , 1992, p. 26.
Segundo Amauri Mascaro Nascimento, "o direito do trabalho ganhou
consistência e autonomia, impondo-se na ciência jurídica como ramo do direito que
traduz as aspirações da época em que vivemos.", e "tende à realização de um valor:
a justiça s~cial ' . "~'
O direito do homem ao trabalho é definido por Evaristo de Moraes ~ i l h o ~ * ,
como: "a faculdade que possui cada homem de poder exercer uma atividade útil. a si, h sua familia e a sociedade, mediante justa remuneraçáo" e 'sendo o trabalho um prolongamento da própria personalidade, que se projeta no grupo em que vive o individuo. pela própria divisão do trabalho social, aos demais elementos que o compdem, representa esse direito por si sb, a raiz da própria existbncia do homem pelo que lhe proporciona ou lhe pode proporcionar de subsistbncia, de liberdade. de auto-afirmaçáo e de dignidade."
Já dissera Sartre, entre outros pensadores contemporâneos, que "a
essência do homem é a liberdade". E, com certeza, afirmamos que, uma das tarefas
da justiça econômica e da humanidade 6 promover as oportunidades de liberdade
do trabalho humano.
3. ASPECTOS DA EVOLUÇAO DO DIREITO DO TRABALHO NO BRASIL
O direito do trabalho brasileiro calcado em várias normas, princípios e
convenções internacionais, mantém longa tradição histórica e respeitável conteúdo,
no que diz respeito a valorização do trabalho humano. Desde o advento da
Consolidação das Leis do Trabalho em 1943, contamos com uma s6rie de normas
de proteção ao trabalhador, ou como afirmara Antonio Cesarino Júnior, de proteção
ao hipos~uficiente.~~
Apresentaremos, a seguir, um breve relato da evolução do direito do
trabalho no Brasil, através da sua própria história.
Tendo o Brasil participado do Tratado de Versailles de 1919, e
conseqüentemente comprometendo-se a observar os nove princípios gerais relativos
31
32 NASCIMENTO, Amauri Mascaro, ob.cit.. p. 36. Temas atuais de Direito do Trabalho. Sao Paulo: 1976, p. 17.
33 Direito Social Braslleiro, vol. 1. Sao Paulo: Saraiva, 1970. p. 25.
criado em seu próprio corpo, novos direitos ao trabalhador, o que normalmente seria
objeto de lei ordinária. Por esse motivo foi denominada por muitos de 'Constitui@o
Social". Ela representa efetivamente, dado o Vasto leque de normas trabalhistas
contidas em seu texto, uma consolidação de normas trabalhistas em nível
constitucional.
A redação e o conteúdo do artigo 7' , da Constituição de 1988, al6m de
ter sido algo inovador em termos de norma COn~t i t~~i~nal , constituiu também um
avanço no sentido de reconhecer a importância das normas sociais no
desenvolvimento da sociedade.
A partir da promulgação de Constituição Brasileira de 1988, uma série de
normas infraconstitucionais foram elaboradas, aumentando assim a vasto elenco de
normas protetivas ao trabalho e ao trabalhador no Brasil.
A própria sociedade brasileira clamava por esses direitos desde algum
tempo antes de sua promulgação, através dos ensinamentos doutrinArios e da
própria luta dos trabalhadores através de movimentos sindicais ; e porque n80, do
próprio anseio das empresas na busca do aumento de sua produtividade.
Quando o trabalho era considerado uma simples mercadoria, n5o se
podia aceitar os princípios que fortalecem a atual orientação das Constituições.
Na atualidade, quase todas as constituições reconhecem o direito do
trabalho, que tem sido proclamado também em vários documentos internacionais,
dentre eles, a Carta da Organização dos Estados Americanos de 1948. Por outro
lado, há países que codificaram a legislação, como por exemplo, o "Code du Travail"
da França, cuja redação foi iniciada em 1901, e no Brasil a própria C. L. T. de 1943.
O direito do trabalho é dinâmico, na medida em que as relações de
trabalho e suas condições se alteram frequentemente, e na medida em que estA
intimamente ligado as questões ec0nÔmiCas.
afirmar que o desemprego estrutural continua ganhando espaço e o trabalho
informal continua prosperando".35
Quanto ao trabalho do professor, muitas instituiç8es de ensino particular
estão querendo levá-lo a condição de autônomo ou de cooperado, o que retira as
garantias efetivas de sua profissão, e os direitos trabalhistas assegurados através de
legislação rígida, transformando-os em trabalhadores descartáveis, fragilizando a
categoria, motivando a insegurança frente ao fantasma do desemprego e
Contribuindo negativamente na qualidade do processo educacional.
É necessário ter cautela, em relação a estes assuntos, e somente
defendê-los na medida em que não constituam retrocesso 9s medidas protetivas do
trabalhador, que foram arduamente conquistadas atravbs da sua história.
Esperamos que a CLT permaneça intocada em seus pontos essenciais e que
funcione como uma legislação que garanta o máximo de proteção ao elo mais fraco
da relação trabalhista, os hipossuficientes. E, que por outro lado, as normas de
flexibilização n6o fragilizem a relação de emprego, mas que sirvam apenas, para
agilizar e adequar a aplicação dos direitos trabalhistas, na sociedade moderna, e
que todas as alterações que têm como objetivo flexibilizar direitos náo sirvam para
diminuir o padrão de vida do trabalhador.
A denominada flexibilização das normas trabalhistas, nasceu na Europa,
ganhando impulso recente na América latina, e nesta, com destaque para o Brasil da
política neo-liberal.
Amauri Mascaro Nascimento entende que 'a flexibilização do direito do
trabalho é a corrente de pensamento segundo a qual necessidades de natureza
econômica justificam a postergação dos direitos dos traba~hadores".~~
As opiniões a respeito da "flexibilização" variam entre os autores: Luiz
34 Manual Didditico de Direito do Trabalho. Sao Paulo: Malheiros, 2003, p. 350.. 35 Ibid , p 352 38
Problemas atuais do direito e do processo do trabalho. São Paulo: LTr, p. 913.
desenvolvimento econdmico que se encontram interligados: a sua força de trabalho
e o seu mercado interno. Até mesmo, nos países "emergentes", cresce essa mesma
consciência: a da valorizaçi40 do trabalho, a da justiça economica, a do respeito aos
direitos humanos e a do aprofundamento da democracia.
Esperamos que a tendência à flexibilização e a chamada "modernização
da justiça do trabalho" não gerem insegurança jurídica, não fragilizem a valorização
dos trabalhadores e não enfraqueçam demasiado as relações entre empregados e
empregadores, de forma a afrontar o reconhecimento do trabalho como a mola
propulsora do desenvolvimento social e da consolidaçi4o da Justiça Social.
Somente há direitos fundamentais quando O Estado e a pessoa, a
autoridade e a liberdade se distinguem, ou até em maior ou menor medida se
contrapoem.
Historicamente, verificamos que desde a Revolução Francesa, o regime
constitucional está associado a garantia dos direitos fundamentais. Na medida em
que a sociedade foi evoluindo, foram se verificando mudanças na visão das relações
entre o indivíduo e o Estado, tendo sido reconhecidos novos direitos com conteúdo
positivo que o Estado estaria destinado a prestar. Com o desprestígio do
individualismo, foram também reconhecidos direitos fundamentais aos grupos, com o
mesmo caráter de inalienabilidade, imprescritibilidade e irrenunciabilidade que os
individuais. E, segundo Manoel Gonçalves Ferreira Filho, o "reconhecimento desses
direitos permaneceu inabalado como uma das metas do constituciona~ismo".~~
Para Gifmar Femira Mendes, os direitos fundamentais são, a um só
tempo, direitos subjetivos e elementos fundamentais da ordem constitucional
objetiva. Enquanto direitos subjetivos outorgam aos titulares a possibilidade de impor
os seus interesses em face dos órgãos obrigados, e enquanto elemento fundamental
da ordem constitucional objetiva, formam a base do ordenamento jurídico de um
Estado Democrático de ~ireito."
Há várias concepções a respeito da denominação dos chamados direitos
fundamentais como constataremos na exposição do tópico a seguir.
2. CONCEITUAÇÃO E DISTINÇAO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
A expressão direitos fundamentais do homem designa um conjunto de
Prerrogativas fundamentalmente importantes e iguais para todos os seres humanos,
41 FERREIRA FILHO, Manoel Gonplves. Curso de Dinrlto Constitucional. Sáo Paulo: Saraiva,
1988, p. 82. 42 Revista Jurídica Virtual. 0s Direitos Fundamentais e seus múltiplos significados na ordem cOnstituclonal. numero 14 -julho de 2000, p. 1 8 2.
cujo principal objetivo é assegurar uma convivência social livre e condizente com a
dignidade humana.
Os direitos fundamentais do homem representam situações reconhecidas
juridicamente sem as quais o homem é incapaz de alcançar a própria realização e
desenvolvimento, tais direitos são comuns a todos OS cidadãos de uma unidade
Política, e num sentido universal, o conteúdo dos direitos humanos adquire um valor
que possibilita a formalização de princípios comuns a todos os povos do mundo,
uma vez que todos os homens devem ter direitos iguais, especialmente no que se
refere a igualdade de oportunidades, a obtenção de padrao de vida digno e à n8o
discriminação.
Na concepção tradicional, os direitos humanos são direitos de defesa que
asseguram a esfera da liberdade individual contra interferências ilegítimas do
Estado, quer advindas do Legislativo, do Executivo ou do Judiciário. Segundo a
concepção de Gilmar Ferreira Mendes esses direitos estariam
[...I destinados a proteger determinadas posiçdes subjetivas contra a intervenpo do Poder Público, seja pelo nao impedimento da prdtica de determinado ato, seja pela n8o intervenflo em situações subjetivas ou pela nAo eliminaflo de posições jurídicas."
Somente na Inglaterra, no final do s6culo XVII, graças a vbrios fil6sofos,
entre os quais John Locke, é que se passou a reconhecer a existência dos direitos
humanos. Mas foi no final do século XX, que a expressão "direitos humanos"
assumiu significado exato de direitos do homem, de acordo com a formulação, nas
últimas décadas do século XVIII, das revoluções francesa e americana. Neste
sentido, "direitos humanos" é a designação genérica dos direitos que dizem respeito
diretamente ao indivíduo, em decorr6ncia de sua condiçao humana e em
Consonância com a lei natural.
Verificamos que os autores náo chegam a um consenso a respeito da
COnceituação dos direitos fundamentais, na medida que utilizam expressbes
diferenciadas ao se referir a tais direitos.
43 Revista Juridica Virtual. 0 s Direitos Fundamentais e Seus mi5itipi08 significados na ordem
cOflStitucional, número 14 -julho de 2000, p. 1-2.
Alguns estabelecem distinções entre ambas as expressóes e outros a consideram
Similares na medida que apresentam denominações especiais que fundem ambas as
expressties.
Afirma Willis Santiago Guerra Filho, que:
De um ponto de vista histórico, ou seja, na dirnensao ernplrica, os direitos fundamentais s8o originalmente, direitos humanos. Contudo, estabelewndo um corte epistemológiw, para estudar sincronicamente os direitos fundamentais, devemos distinguí-los, enquanto manifestações positivas do Direito, com aptidao para a produ@o de efeitos no plano juridico dos chamados direitos humanos enquanto pautas 6tico-políticas, "direitos morais", situados em uma dimensao supra-positiva, deonticamente diversa daquela em que se situam as nonas jurldicas - especialmente aquelas de Direito i n t e r n ~ . ~
Para Willis Santiago Guerra Filho, a teoria dos Direitos fundamentais 6
uma teoria jurídica, em sua definição, do ponto de vista epistemológico. Para ele, os
direitos fundamentais podem ser definidos como direitos humanos positivados.
José Afonso da Silva utiliza a expressão "direitos fundamentais do
homem" ao se referir a tais direitos, considerando que esses direitos referem-se 2i
concepção do mundo e informam a ideologia política de cada ordenamento jurídico,
além de procurar se referir, no nivel do direito positivo, èquelas prerrogativas que
asseguram uma convivência digna e igual a todas as pessoa^.^' O autor ao utilizar a
expressão "direitos fundamentais do homem", quando se refere ao homem o faz no
sentido da "pessoa humana", já que a todos, por igual devem ser, não apenas
formalmente reconhecidos esses direitos, mas concreta e materialmente efetivados.
Alexandre de ~oraes '~, utiliza a expressão "direitos humanos
fundamentais", considerando que:
O conjunto institucionalizado de direitos e garantias do ser humano que tem por finalidade bbsica o respeito a sua dignidade, por meio de sua proteç8o contra o arbítrio do poder estatal e o estabelecimento de condições minimas
44 GUERRA FILHO. Willis Santiago. Processo Constltuclonal e Dlmltos Fundamentala, 2. ed.. Sao
Paulo: Celso ast tos editor, 2001, p. 32. " SILVA. JosB Afonso da, Curso de Direito C ~ n ~ t i t u c l ~ n a l Positivo, 13' ed., SAo Paulo, 1997, p. 175. 48
MORAES. Alexandre de. Direitos Humanos Fundamentais, 2%d ..%O PaLIlO: Ed. Atlas,1988, p. 25.
de vida e desenvolvimento da personalidade humana pode se definido como direitos humanos fundamentais.
Analisando as definições apresentadas acima, verificamos que os
conceitos de direitos fundamentais e direitos humanos se fundem na expressão
"direitos humanos fundamentais", que referem-se a garantia da não intervenção do
Estado na questdes individuais , positivadas na constituição do Estado com o
objetivo de proteger e resguardar os direitos da pessoa humana, tanto a nível
constitucional, infraconstitucional, ou por tratados e convenções Internacionais.
A concepção que identifica os direitos fundamentais como princípios
objetivos legitima a idéia de que o Estado se obriga não apenas a observar os
direitos de qualquer indivíduo em face as investidas do poder Público, mas também
a garantir os direitos fundamentais contra agressgo realizada por terceiros. A forma
como esse dever ser& satisfeito constitui tarefa dos órgãos estatais, que dispãem de
ampla liberdade de conformação.
Ao se declarar quais são os direitos humanos fundamentais,
reconhecemos que eles "pr6-existem" a qualquer ordenamento jurídico nacional: são
direitos que decorrem da própria natureza humana.
Essa e a relação tradicional existente entre o direito natural e o direito
Positivo: o ordenamento positivo deve conter os direitos b8sioos do ser humano, sob
Pena de instaurar uma ordem jurídica injusta quando houver descompasso entre 0
direito positivo e o direito natural. Pois, como sabemos, o direito positivo 6 o ~0njunt0
de leis impostas para a sociedade à observ8ncia de todos, e o direito natural
constitui-se de normas decorrentes da natureza do homem, cuja observância 6
anterior a qualquer lei positiva.
Através da história, ao longo dos séculos, sempre houve uma intima
Correlação entre a idéia de lei natural e a concepção dos direitos naturais do homem.
Essa correlação pode ser vista nos textos estóicos gregos e romanos, nas
mensagens do cristianismo primitivo, na filosofia de Santo Tomas de Aquino, nos
tratadistas medievais ingleses, nos teÓlogos espanhóis dos seculos XVI e XVII, no
[...I os direitos fundamentais tal como eStrUturaram o Estado de direito no plano interno, surge tambdm, nas vestes de direitos h ~ m 8 ~ ou de direios do homem , como um núcleo básico do direito internacional vinwlativo de ordens jurídicas internas.= (grifos nossos).
Ingo Sarlet apresenta uma distinção entre direitos do homem (como
direitos naturais ainda n3o positivados), direitos humanos (como os direitos
positivados na esfera do direito internacional) e direitos fundamentais (como 0s
últimos dos direitos reconhecidos ou outorgados e protegidos pelo direito
constitucional interno de cada Estado). Ressalta, outrossim, que o criterio mais
adequado para se estabelecer a distinção entre direitos humanos e direitos
fundamentais é o da concreção positiva, tendo em vista que os direitos humanos têm
contornos maiç amplos e imprecisos que a terminologia "direitos fundamentais",
tendo esta um sentido maiç restrito e preciso, na medida que constitui
[. . .I o conjunto de direitos e liberdades institucionalmente reconhecidos e garantidos pelo direito positivo de determinado Estado, tratando-se, portanto, de direitos delimitados espacial e temporalmente, cuja denominação se deve ao se2 carhter básico e fundamentador do sistema jurídico do Estado de Direito.
Numa análise científica, constatamos que as expressaes, direitos
fundamentais e direitos humanos não são iguais, mas parecidas. "Direitos humanos"
é ideologia. É um direito universal, isto é, um direito de todos. "Direito fundamental" e
direito humano positivado.
0 s direitos fundamentais do homem estabelecem as faculdades da
Pessoa humana. São delineadores do perfil ético do direito e variam de acordo com
a normatização de cada Estado. 0 s direitos humanos sao aqueles inerentes d
Pessoa humana, são, portanto, direitos naturais universais.
As discussões atuais sobre os direitos fundamentais e os direitos
humanos estão marcadas pelas conseqüências da 2A Guerra Mundial e das
conseqüências históricas, econômicas e sociais da d6cada de 30.
50 CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e teoria da Constitui@o, 2' ed., Coimbral Portugal:
$medina, p. 264. SARLET, Ingo W. A eficácia dos Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Livraria do advogado,
1999, p. 32.
O direito é o conjunto de normas que regem as relações sociais para a
realização do Bem Comum. Os direitos humanos constituem a matriz geradora de
direitos fundamentais. No centro dos direitos fundamentais esth a dignidade da
pessoa humana. É preciso primeiramente ~0nstruir uma cultura de direitos
fundamentais para chegar aos direitos humanos. É preciso respeitar os direitos
fundamentais e não violar os direitos humanos. OS direitos fundamentais têm uma
dimensao jurídico-positiva enquanto que os direitos humanos têm uma dimensão
filosófica.
O trabalho constitui um dos direitos fundamentais. Na nossa modesta
concepção preferimos determinar a sua natureza afirmando ser ele um direito
fundamental, e sugerindo sua conceituação como a de um direito natural positivado.
Embora isto possa ser encarado sob outro prisma, por diversos autores, conforme
verificamos através da presente exposição sucinta da questão.
Cheguei a tal conclusáo, lendo Messner, onde apreendemos a idéia de
que o direito natural est8 dentro do direito positivo. Existe o direito natural e o Estado
tem a incumbência de positivar este direito e o pensamento positivista que hoje se
ocupa do direito natural, interessa-se, sobretudo, pelo aspecto Btico do direito.52
Bobbio, de certa maneira, tarnbkm diz isto. Bobbio realiza uma distinção
entre direitos do homem unicamente naturais (que equivalem aos direitos humanos)
e direitos do homem positivados (que equivalem aos direitos fundamentais, ou seja,
aqueles reconhecidos pelo ordenamento jurídico positivo de determinado Estado),
aduzindo que "quando os direitos do homem eram considerados ~ni~amente com0
direitos naturais, a única defesa possivel contra a violação pelo Estado era um
direito igualmente natural o chamado direito de resi~tência".'~
A doutrina jusnaturalista prefere assentar os direitos humanos numa
ordem superior, que possa oferecer um fundamento de carhter universal; e se
52
s3 MESSNER, Johannes, ob. cit., p. 296. 808810, Norberto. A era dos Direitos, 148 tiragem. Rio de Janeiro: Campus, 1992, p. 31.
espera dele, ao prestar um serviço a sociedade humana e em definitivo de honra a
Deus.56
Mary Consilia O'Brien também adota a linha do direito natural e evidencia
em sua obra que o trabalho é necessário para se Procurar os dons naturais e que o
direito do trabalho está arraigado na lei natural. Segundo as lições da autora supra
citada, o trabalho, alem de ser natural ao homem, também o é necessário, sendo
uma atividade evidentemente humana, em relação a qual o homem realiza todos os
esforças para exercer este direito natural. Como já dissera, Santo Tomás de Aquino
"a lei natural afirma que o homem vive de seu trabalho, e este direito lhe fora
outorgado pelo Criador".
Para a referida autora, o trabalho tem um duplo aspecto: individual e
social. É individual, porque se empregam as próprias energias e se operam trocas
com relaçio ao objeto produzido, e, é social, visto que, mediante o trabalho o Estado
se enriquece e assegura o bem comum.57 E, ela classifica o trabalho individual como
natural, necessário, inviolável em suas legítimas reivindicações e moralmente
justo.58 E acrescenta, que o trabalho 6 também social, pois o homem é um ser
social, sendo o seu trabalho tanto social como pessoal, da mesma maneira que seus
direitos e deveres são ao mesmo tempo sociais e pessoais.59
A autora acima referida, em sua obra, conclui que:
O trabalho 6 um direito natural do homem, pois 6 principalmente, atrav6s dele que o homem se mant6m vivo e logra uma existéncia humana decorosa. Nada pode intervir, ferindo o direito ao trabalho que tem cada ser humano, em rela@o a si e aos seus, sem cometer injustiças. BO
5B Doctnna Social Cnstiana. Ediciones Rialp S. A. Madrid, 1964, p.146. "Trabajo as e1 ejercicio, consciente, serio y exteriorizado objetivamente, de Ias capacidades espirituales y corporales de1 hombre, para Ia realización de aquellos valores com 10s que e1 hombre wmple 10s fines que Dios quiere de 61, y com 10s que presta um servicio a Ia sociedad humana y em definitiva al honor de Dios" 57duÇao livre da autora).
58 O'BRIEN, Mary Consilia. Ob. cit., p. 330. Ibid.. o. 346.
59 lbid.: ;). 330. Ibid., p, 339. "El trabajo es um derecho natural de1 hombre, pues principalmente por 61 e1 hombre
se mantiene vivo y logra uma existencia humana decorosa. Por ello nadie puede intervenir, coartando ei derecho a1 trabajo que tiene cada ser humano. para 61 mism0 y 10s suyos, siri cometer injusticia." (traduçiio livre da autora).
J.~udot, embora não utilize a expressão "direitos fundamentais", já no
século XIX, se refere a moral, ao direito natural e ao direito positivo, como "três
circulos concêntricos fechados um no outron, o que reforça a nossa ideia relativa a
expressão "direito natural positivado", ao nos referirmos ao trabalho como direito
f~ndamental."~~
Na Constituição Brasileira de 1988, os direitos humanos fundamentais
têm cardter declaratbrio, na medida que eles pr6-existem a qualquer ordenamento
jurídico nacional, já que são direitos que decorrem da própria natureza humana. Esta
é a relação tradicional existente entre o direito natural e o direito positivo: o
ordenamento legal positivo deve albergar os direitos naturais básicos do ser
humano, sob pena de instaurar uma ordem juridica injusta, quando houver
descompasso entre o direito positivo e o direito natural.
A evolução dos direitos fundamentais do homem acompanham a própria
história da humanidade. Antes mesmo de se falar na proteção dos direitos humanos
do ponto de vista das normas internas e das normas internacionais, se faz mister
ressaltar o motivo pelo qual eles existem, suas utilidades e justificativas, para que se
possa tornar cada vez mais possivel a sua efetivação.
Norberto Bobbio, em sua obra 'A era dos Direitos", nos apresenta um
relato histórico de como os direitos do homem foram gradativamente reconhecidos, e
divide a evolução histórica desses direitos em três fases distintas e fundamentais:
A primeira fase, segundo Bobbio, teria inicio com as teorias filosóficas do
Jus naturalismo moderno, na crença de que o verdadeiro estado do homem seria o
natural, segundo o qual os homens nascem livres e iguais.
61 Consciente e Science du Devoir. Paris: Auguste Durand, Libraire, 1856. "Morale, droit natural, droit positif ! Trais cerclas concentriques, renferrnbs I'un dans I'autre."(tradu@o livre da autora)
A segunda fase seria aquela que se reporta aos direitos positivados, e A
exatamente nesta fase, que podemos nos referir a direitos fundamentais, uma vez
que, como já nos referimos anteriormente, são os direitos humanos positivados, ou
"direitos naturais positivados", conforme a nossa posição.
A terceira fase teria início com a Declaraflo Universal dos Direitos do
Homem, de 1948, na qual a afirmação dos direitos é universal e positiva. Neste
sentido, todos 0s homens e nao somente os cidadãos de determinados Estados
teriam a proteção desses direitos, os quais passariam a ser efetivamente protegidos
inclusive contra o próprio Estado que os tenha violado.
Foi, sobretudo, através da Declaração Universal dos Direitos Humanos,
em que se consubstanciaram todos os direitos políticos e civis, tradicionalmente
enfeixados nas constituições democráticas, e que reafirmou a fé nos direitos
fundamentais do homem. Na dignidade e valor da pessoa humana, na igualdade dos
direitos entre os homens e as nações.
Hoje, há o reconhecimento de que o Estado, como um instrumento a
serviço da coletividade, tem o dever de respeitar os direitos fundamentais erguidos
pelos homens que integram a população de um país e, conseqüentemente, de
proporcionar as condiges para o seu exercicio, através de normas que os possam
garantir.
Segundo Ataliba Nogueira:
É o Estado meio natural, de que pode e deve servir-se o homem, para a consecuflo do seu fim, sendo o Estado para o homem e náo o homem para o Estado". (...) "O Estado náo 6 fim do homem; sua missgo 6 ajudar o homem a conseguir o seu fim. É meio, visa a ordem externa para a
62 prosperidade comum dos homens.
O conceito de direitos humanos e pela tradição do ocidente, tratado
especialmente, no campo do direito constitucional e do direito internacional, tendo
por meta construir instrumentos institucionais à defesa dos direitos dos seres
62 NOGUEIRA Ataliba. 0 Estado 6 meio e na0 fim, 3' ed., Sáo Paulo: Saraiva, 1955, p. 150 e 1%
humanos contra os abusos do poder cometidos pelos órgãos do Estado, ao mesmo
tempo em que busca a promoção de condições dignas de vida humana e de seu
desenvolvimento .
A idéia de um dever genérico de proteção fundada nos direitos
fundamentais relativiza sobremaneira a separação entre a ordem constitucional e a
ordem legal, permitindo que se reconheça uma irradiação dos efeitos desses direitos
sobre toda a ordem jurídica. Assim, ainda que se não reconheça, em todos os casos,
uma pretensiío subjetiva contra o Estado, tem-se, inequivocamente, a identificação
de um dever deste de tomar todas as providências necessárias para a realização ou
Concretização dos direitos fundamentais.
Diversas circunstancias e fatos históricos e sociais dos povos formaram
as instituições jurídicas que disciplinam os direitos fundamentais, no plano político,
econômico e social.
Por outro lado, verificamos através da filosofia, na história do pensamento
jurídico, vários pensamentos a respeito do direito natural e do direito positivo.
A filosofia é a sabedoria e a filosofia do direito 6 um questionamento
filosófico a respeito dos problemas jurídicos, ou seja, os decorrentes do estudo
sistemático das diferentes disciplinas jurídicas. Tais questionamentos justificam a
razào de ser da filosofia do direito, qual seja, situar o direito na existencia.
Desde a Antiguidade, ilustres pensadores, prestaram a sua contribuição
Para o desenvolvimento dos direitos humanos.
Heráclito foi o primeiro fil6sofo que falou alguma coisa sobre a temática do
Direito.
Na filosofia de Heráclito, existe o direito positivo e uma norma
suprapositiva que é chamada por alguns de direito natural cosmológico. Para ele, as
leis humanas sào ensaios da lei divina.
Piatão, apresentou sua mntribui@o através do dihlogo "As Leis", ao
considerar que a Justiça puniria os que burlassem o estabelecido pelo direito divino.
Por sua vez, Aristótetes, criador da "Tópica" - técnica de pensar os
problemas - percorreu os caminhos do "dever ser, associando a justiça com a idéia
da igualdade, mesmo sendo ela restrita aos cidadsos da "pólis".
Para Atjstóteles, o direito positivo existe para ajudar o direito natural. Para
ele, a filosofia é a ciéncia das ciências que abrange as ciéncias especulativas, que
são aquelas que processam a verdade pela verdade sem implicações utilitarias; as
ciências práticas, que dizem respeito a ação humana, e as ciências poéticas ou
fáticas, que abrangem todas as realizações humanas no campo do trabalho. Ao
analisarmos a sua filosofia, constatamos que, todo e qualquer trabalho é
desenvolvido pelo homem para acrescentar algo na natureza, é tudo o que o homem
faz para realizar a cultura. Assim sendo, o nosso tema referente ao trabalho se
enquadraria entre as cigncias poéticas, segundo a classificação de Aristóteles.
Foi a doutrina cristã que mais valorizou a pessoa humana, considerando o
direito natural como a manifestação pura da vontade de Deus, condicionando,
entretanto o cidadão a ser submisso ao Estado, uma vez que a autoridade do
soberano era vista como emanada diretamente de Deus. Santo Tomás de Aquino,
em suas teorias cristas, apresentou a noção de que os direitos humanos se
propagam com maior intensidade, tendo-se em vista de que os princípios cristaos
possuem aspecto humanitário, com caráter universal, n8o se restringindo somente a
um povo, mas a toda humanidade.
Entretanto, o Cristianismo, não serviu para institucionalizar os direitos da
personalidade contra o Estado, pois houve a valorização da pessoa humana, mas
não a instrumentalização das garantias ou mecanismos para a sua protmo.
Com o surgimento na Europa da doutrina contratualista, surge uma nova
concepção jurídica baseada no jusnaturalismo, com princípios de igualdade formal e
da universalidade do direito. O jusnaturalismo espalhou-se por toda a Europa e
América, a partir do s~$culo XVII, como um dos fundamentos filosóficos dos direitos
humanos, como corrente ideológica defensora de um direito existente alem do direito
Positivo.
a concluir que "o direito ao trabalho acaba por se confundir, nas suas garantias, com
O próprio Direito do Trabalho". Para Jacques Maritain, o aspecto filosófico do tema
se refere à fundamentação racional dos direitos fundamentais. Para ele, os direitos
fundamentais são direitos que foram redigidos pelo homem.M
Enfim, concluímos que, os princípios do direito universal pertencem a uma
ética de vida, a uma ordem moral de vida entre os homens, que os descobrem,
aperfeiçoam e nesta moral os transformam, dando-lhes convicção de acordo com a
sua própria experiência em busca do ideal.
4. O TRABALHO COMO DIREITO FUNDAMENTAL
Toda atividade humana é uma seleção incessante de valor. Toda
Sociedade escolhe princípios fundamentais, isto é, valores aos quais tudo o mais em
sua vida deve subordinar-se.
E, o trabalho é um direito fundamental e, sem duvida, um valor almejado
pela sociedade e, sobretudo, um ideal do ser humano.
Segundo a classificação de Norberto Bobbio, o direito fundamental do
trabalho esta classificado entre os direitos humanos de segunda geração, os quais
surgiram no final do século XIX, tendo um cunho histbrico-trabalhista embasados no
marxismo, devido a busca de se instigar o Estado a agir positivamente para
favorecer as liberdades, que anteriormente eram apenas formais. Tem por objetivo
Conduzir os indivíduos desprovidos das condiç6es de ascender aos conteúdos dos
direitos através de mecanismos e da interven@o estatal, e por isso chamados de
"Direitos Sociais". Postulam, a igualdade material pedindo a intervenção positiva do
Estado para a sua concretizaçiio. Vinculam-se as chamadas "liberdades positivas"
ou direitos sócio-políticos e econômiws. Aqui, ao contrbrio dos direitos fundamentais
de primeira gera@o, exige-se uma conduta positiva do Estado, pelo fato de tratar da
busca ao bem-estar social, por intermédio do Estado, fazendo parte dessa
Classificação, também, as chamadas "liberdades S O C ~ ~ ~ S " . ~ ~
- -
e4
85 "Temas atuais do Direito do Trabalho", Sáo Paulo, editora LTr ,1976 ,p. 18 BOBBIO, Norberto. Ob. cit., p. 9-19.
Ingo Wolfgang Sarlet nos ensina que
[...I a expressãio "social" encontra-se, entre outros aspectos (...), na circunst$ncia de que os direitos de segunda dimens6o podem ser considerados uma densificação do principio da justiça social, albm de corresponderem a reivindicaçdes das classes menos favorecidas, de modo especial da classe operaria. a titulo de wmpensaç80, em virtude da extrema desigualdade que caracterizava (e, de certa forma ainda caracteriza) as relaçóes com a classe empregadora notadamente detentora de um maior ou menor grau de poder econ6mico. ss'
Para serem considerados direitos fundamentais, os direitos humanos ou
Os direitos naturais deverão ser positivados. Assim sendo, o trabalho (direito natural),
se torna direito fundamental através do conjunto de normas que O protegem e o
legislam.
Desde a revoluçÉio francesa, o regime constitucional esta associado à
garantia dos direitos fundamentais. Manoel Gonçalves Ferreira ~ i l h o ~ ' afirma que:
Com o passar dos tempos operou-se mudanças no modo de encarar as relaçdes entre o indivíduo e o Estado, vindo novos direitos a ser reconhecidos em prol dos indivíduos, direitos esses com conteúdo positivo que o Estado estaria destinado a prestar. Por outro lado, com o desprestígio do individualismo, foram tamb6m aos grupos reconhecidos direitos fundamentais, com o mesmo carater de inalienabilidade, imprescritibilidade e irrenunciabilidade que os individuais.
Sempre, porém como ainda afirma Manoel Gonçalves Ferreira Filho, "O
reconhecimento desses direitos fundamentais permaneceu inabalado como uma das
metas do constitucionali~mo".~~
Hoje, o constitucionalismo social está elevado ao patamar de ser um
direito fundamental. Assim deve ser tratado sob a influência do pensamento de
Luthmann, constitucionalista alemao, que ao escrever em uma de suas obrasea
afirmou: "Quem trata dos direitos fundamentais não pode tratar apenas dos direitos
BB A efichcia dos Direitos Fundamentais, Livraria do Advogado, 1999, P. 47. 67 ao
curso de Direito Constitucional. Sho Paulo: Saraiva, 1998, P. 82.
69 Ibid., p. 82. "Guonderechte alls Institucion, Berlin, 1965, página 201, apud CANOTILHO, J.J.Gomes. Dlrelto
Constitucional. Coimbra: Livraria Almedina, 1980, p. 264.
fundamentais", embora, como adverte o próprio ano ti lho,'^ náo 6 possível se
abarcar toda a vasta problemática dos direitos do homem e das liberdades públicas.
70 Obra e pdginas citadas
CAP~TULO 111
OS DIREITOS FUNDAMENTAIS E OS DIREITOS SOCIAIS NA
CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA DE 1988 (DIMENSÃO JUR~DICA)
O trabalho é fruto da vontade do ser humano em satisfazer as suas
necessidades. O valor trabalho, como fundamento da ordem social, passou a nortear
tambem a ordem jurídico-positiva brasileira, quando inserido na nossa Constituição
como elemento basilar de nossa sociedade.
Segundo Amauri Mascaro Nascimento7',
[...I o direito do trabalho B express%o do humanismo jurídico e arma de
renovação social pela sua total identificação com as necessidades e
aspirações concretas do grupo social diante dos problemas da questao
social. Representa uma atitude e interven* jurídica, para a restauração
das instituiges sociais e para melhor relacionamento entre o homem que
trabalha e aqueles para os quais o trabalho 6 destinado. Visa tambBm a
uma plataforma de direitos básicos do trabalhador impostergáveis, como o
direito ao justo salário, ao descanso, à prote@o da integridade física e A saúde, à repara* econbmica, legitima manifestação da ordem jurídica
voltada para o homem como a medida de todas as coisas.
A garantia de liberdade do individuo que os direitos fundamentais
Pretendem assegurar somente cabe no contexto de uma sociedade livre. Eles
asseguram, corno já ressaltamos, não apenas direitos subjetivos, mas também 0s
princípios objetivos da ordem constitucional e democrática.
Podemos concluir que as normas que constituem o direito do trabalho, as
normas constitucionais e infraconstitucionais atinentes a ele, constituem a
positivação do direito natural do trabalho, tornando-o assim um dos direitos
fundamentais.
p~
" Direito Constitucional do Trabalho. Coord. Aluisio Rodrigues. Artigo: "Mudanps no mercado de Trabalho". Sao Paulo: Editora Ltr, p. 35.
O direito constitucional do trabalho trata dos direitos sociais consagrados
no texto da constituição. O direito constitucional do trabalho configura o estudo dos
fundamentos constitucionais da matéria trabalhista, buscando O entendimento e a
sistematização das normas constitucionais sobre a matbria, enquanto incorporados
ao conjunto normativo concernente A organização social e política da sociedade.
Existe uma discussão entre os autores a respeito da expressão 'direitos
Sociais". Parte da doutrina busca a diferenciaGo entre os direitos sociais e os
direitos individuais, e parte considera ser qualquer direito simultaneamente individual
e social, na medida em que o titular de um direito é sempre o indivíduo. E, na
atualidade, ainda, há aqueles que afirmam que todo direito 6 Social.
Visando esclarecer cada conceito, os autores procuram diferencia-lo em
fun@o da prestação devida.
Através de nossos estudos, analisando a questão, verificamos a
existência da seguinte classificação: os direitos individuais correspondem, a
Prestações não exclusivamente de natureza negativa, isto e, abstençbs do Estado
e dos indivíduos em relação a questao da liberdade em suas diversas
manifestações e de outros direitos do indivíduo; e os direitos sociais implicam em
Prestaç6es positivas através das quais o Estado, a sociedade e outros entes
Públicos são obrigados a prestar, a fim de evitar situagbes de desigualdade.
Neste sentido, afirma André Franco ~ontoro",
I...] que os direitos sociais visam B concretiza* da justiça distributiva, no sentido de que a comunidade dá a cada um de seus membros uma participaç30 no Bem Comum, observada uma igualdade proporcional ou relativa.
Antonio Cesarino ~ r . ~ ~ defende a designaçao "Direito Social" como:
[...I a cibncia dos princípios e leis geralmente imperativas. cujo objetivo imediato 8, tendo em vista o Bem Comum, auxiliar as pessoas físicas, dependentes do produto de seu trabalho para a subsist6ncia prbpria e de
72
73 Introduçao g ci&ncia do Direito. SBo Paulo: RT , 1991, P. 174. Direito Social Brasileiro, vol. 1. SBo Paulo: Ed. Saraiva, 1970, p. 29.
na economia, não se comporão as premissas necessárias ao surgimento de um
regime democrático de conteúdo tutelar dos fracos e mais numerosos.76
0 juiz Carlos Zahlouth ~ r . ~ ' , acredita que a visão estritamente econdmica n5o
encerra a dimensão dos direitos sociais, pois,
[...I como social 6 o Direito, a efetiva@o dos direitos sociais, passa necessariamente pela organização social, reivindicat6ria e eficaz, com a remodulação dos conceitos culturais e pela atuação pragmdtica dos entes organizados do tecido social.
Na Constituição Brasileira atual, os direitos fundamentais são direitos de
Participação, de presta@es sociais e de defesa. Só sofreram os limites impostos
pela própria constituição, que, as vezes são necessários para a sua concretização.
Todas as limitações dirigidas aos direitos fundamentais devem ter a sua base na
constituição.
A Constituição Brasileira de 1988 atribuiu significado impar aos direitos
individuais. A própria colocação dos direitos fundamentais, no início do texto
constitucional denota a intenção do constituinte de Ihes emprestar significado
especial.
O constituinte reconheceu ainda que os direitos fundamentais, conforme
Já evidenciamos na introduç50, são elementos integrantes da identidade e da
Continuidade da constituição, no seu parágrafo 4' do se artigo 60, considerando, Por
isso ilegítima qualquer reforma constitucional tendente a suprimí-los, consoante 0
artigo 60, parágrafo 4'.
Para Gilmar Ferreira ~endes", os direitos fundamentais "( ... ) formam a
base do ordenamento jurídico de um Estado Democrático de Direito". E, continua
ele,
78 In Participaçao "0s ~ u c r o s e Integraçao Social - PIS, Belo Horizonte, Ed. RBEP, 1972, artigo de
~ ~ 1 0 s Zahlouth Jr., Direitos Sociais a texto inserido no Jus Navegandi, número 7, Internet, set 2302. o. 1. I / . 78
Artigo cit., p. 1. Jurisdição Constitucional, Sgo Paulo: Saraiva, 1966. In Revista Jurídica Virtual n.14 - julho de 2000
Artigo: "Os Direitos Fundamentais e seus múltiplos significados na ordem constitucional, p. 1 e 2)
Já nos posicionamos anteriormente a respeito da flexibilização no direito
do trabalho, onde evidenciamos os nossos temores em rela@o ao afrouxamento das
relações de emprego, que ela possa motivar.
econômica e instrumental, pode absorver também uma função "noética", "ideativa",
" teoré t i~a" .~~
O trabalho manifesta o caráter social do homem, o qual é difundido
através da cultura e manifestado conforme determinada cultura. Por outro lado, o
trabalho difunde e desenvolve a cultura, visto que O homem possui o aspecto
significativo do autotranscender-se, na medida em que, em todos os aspectos da
tecno~o~ia o homem procura incessantemente superar-se a si mesmo, alcançar
novas metas.
A ação do homem significa sua auto-realização e a humanização de seu
mundo. O trabalho é o modo de inserir o homem efetivamente no mundo, pelo qual o
homem transforma a natureza para obter o que necessita para o consumo de seu
Ser físico.
Com certeza, mediante o trabalho o homem se realiza. Segundo o Dr. W.
Luypena3 "0 homem quer viver e por esta razão também quer trabalhar. Trabalhar é
Para o homem uma forma de realizar-se, de tornar-se homem."
0 trabalho é, sobretudo, produtivo. O processo do trabalho consome as
vitais do próprio homem para transformar estas em projetos mais ambiciosos
e vitais para o próprio homem. Desta forma, a cultura e a civilização se convertem
em possibilidades reais para o próprio homem. É inegável que a cultura e a
civilização do mundo ocidental se tornou possível, porque O homem Se pôs a
trabalhar. Na medida em que o homem torna o seu trabalho mais produtivo e
arranca da natureza um excedente maior, o trabalho se toma mais significativo para
0 homem, enquanto ser humano integralmente, para a cultura e para a civilização.
0 trabalho possibilita a integração do homem em atividades culturais mais
elevadas, assim como o significado do trabalho, no mundo de hoje, se aplica a estas
mesmas atividades culturais mais elevadas.
82 e~ M O N ~ ~ ~ , Battisia. Ob. cit., p. 206.
Fenomenologia existencial. ~uenoç Aires: Ediciones Carl0s L0hl6, 1967, P. 49.
A sociabilidade é característica fundamental da nossa espécie. Para viver
em sociedade, a a@o de um homem interfere na vida de outros homens,
Provocando, em conseqüência a reação de seus semelhantes. A sociedade
necessita ser regida por regras, normas que possibilitem a convivencia social, a
ordem e a difusão da cultura, Não há sociedade sem Direito, por isso, j6 afirmavam
0s antigos romanos; "Ubi societas ibi jus".
O Direito estabelece tal ordem na vida social, sendo a fundamental ordem
social indispensável para a convivência humana, onde todo direito resulta da
natureza social e cultural, constituindo-se em pressuposto necessário para o pleno
desenvolvimento do homem na sociedade.
Os direitos baseados nos fins essenciais do individuo e da sociedade são
invioláveis e inalienáveis e entre estes direitos encontramos o trabalho. E, o trabalho
humano, por seu valor, transforma o ser humano em homem integralmente.
2. A IMPORTANCIA DO TRABALHO DO PROFESSOR E A LIBERDADE DE
CATEDRA
O trabalho é um dos resultados da nossa condição humana de seres
Programados para a atividade física e intelectual e para o provimento da própria
subsistência, no que empregamos os elementos da natureza e os elementos da
cultura. Sem os produtos do trabalho não há vida humana.
Na a@o de trabalhar articulamos elementos materiais e imateriais,
Produzimos cultura e fazemos história. Tudo é concebido primeiramente no plano
das idéias, as quais se materializam em bens e serviços, que dão origem, muitas
vezes, a novas idéias e... assim caminham a passos largos a humanidade.
O papel do professor na evolu@o da questgo do trabalho e no
d e ~ e n v o l ~ i ~ ~ ~ t ~ da sociedade é fundamental, na medida em que, ao propagar seus
Conhecimentos ele contribui de forma efetiva para o desenvolvimento do conceito do
trabalho, colaborando para que as ideias se transformem, na prática, em bens e
de serviço social. O sentido da educaçáo, atualmente, encontra a sua significação
total neste processo de relacionar o indivíduo com a sociedade, a fim de assegurar o
desenvolvimento da personalidade e o bem-estar social. As definições mais
aceitdveis para o pensamento presente, buscam combinar ambos os fatores e
descobrir a sua harmonizaÇão na natureza do processo educativo. A educação tem
sido definida, hoje, corno preparaçáo para a cidadania, como ajustamento B
sociedade, como preparago para a vida social, como aquisiçáo da herança da raça:
Estas tarefas cabem, sobretudo, aos professores!
2.2. Da liberdade de cátedra
A liberdade de ensino constitui um direito natural que deve ser
assegurado aos professores. c, portanto, um direito fundamental, na medida em que
está assegurada na Carta Constitucional, na chamada liberdade de expressão.
Ressaltamos agora o pensamento de Manoel Gonçalves Ferreira Filho e
de Jean Rivero, exaltando a liberdade de ensino como uma das formas de liberdade
de expressão do pensamento:
Para o eminente mestre Manoel Gonçalves Ferreira ~ i l h o ~ '
entre as vhrias formas de liberdade de expressa0 do pensamento esth a liberdade de ensino, isto é, poder o mestre ensinar aos seus discipulos o que pensa, na0 podendo ser coagido a ensinar o que os outros pensam ser correto. A Constitui@o reconhece expressamente a liberdade de comunicação de conhecimento no exercicio do magistbrio.
Por sua vez, Jean Rivero, sobre a liberdade de ensino, também afirma, na
mesma linha de pensamento de Manoel Gonçalves Ferreira Filho, que:
A liberdade de ensino parece se ligar de forma mais direta à livre comunicação do pensamento e das opinibes, donde ela B somente uma
ai FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de Direito Cofl~titu~ional. Sa0 Paulo: Saraiva, 27' ed., ed. atual., 2001, p.295.
Acreditamos que não, pois estaria ele assim ferindo direitos individuais da
própria instituição, desviando-a dos seus objetivos, e ferindo também direitos
subjetivos e interesses de terceiros que contrataram com a escola visando o objetivo
proposto pela escola. Da mesma maneira, que não poderia um professor de uma
escola da linha "construtivista" ou uma e~cola que emprega o "método Montessori"
adotar um método diferente desviando os objetivos e a finalidade do método
educacional proposto pela escola.
Defendemos a liberdade de cátedra como manifestaçiio da liberdade de
expressão, e, portanto, direito fundamental, mas reconhecemos que existem limites
que devem ser reconhecidos e respeitados, a fim de que se respeite e não se os fira
direitos subjetivos de outrem.
Para fundamentar nosso pensamento, trazemos aqui as lições de Manoel
Gonçalves Ferreira Filho, onde ele distingue
na "liberdade de pensamento duas facetas: a liberdade de consciència e a liberdade de expressa0 Ou manifesta@0 do penSament0. A primeira é a liberdade de foro intimo. (...) é livre sempre, já que ninguém pode ser obrigado a pensar deste ou daquele modo. A liberdade de consciência e de crença, se manifesta na medida em que os indivíduos, segundo suas crenças. agem deste ou daquele modo, na medida em que, por uma inclinaçáo natural, tendem a expor seu pensamento aos outros e, mais, a ganhá-los para suas idéias. As manifestaçóes de consciência e de crença, estas sim, pelo seu caráter social valioso, é que devem ser protegidas, ao mesmo tempo que impedidas de destruir ou prejudicar a ~oc iedade" .~~
Com base nas lições do autor Supra referido, concluímos que a liberdade
de expressão está assegurada ao Professor como manifestação de preceito
constitucional. A esfera da liberdade de pensamento não encontra limites,
entretanto, a esfera da liberdade de cátedra, que se traduz na manifestação do
pensamento e de crença também é reconhecida, mas ao mesmo tempo esbarra em
certos limites, quais sejam, o do respeito aos direitos alheios e o da manutenção da
ordem na sociedade.
92 Direito Constitucional, 4a edição. sã0 Paulo: Saraiva, 1973, p. 275
Nos dias de hoje, a possibilidade da indenização por dano moral se
encontra amplamente reconhecida, estando garantida no artigo 5', incisos V e X da
Constituição Federal, que preceituam:
"V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, alem da
indenização por dano material, moral ou a imagem".
"X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas,
assegurado o direito de indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua
violação".
Adalberto Martins, é um dos que defendem a existência do dano moral
nas relaçóes de emprego. Diz ele:
O contrato de trabalho, por traduzir negócio jurídico bilateral e obrigações reciprocas, pode ensejar conflitos entre os sujeitos, a exemplo do que ocorre em qualquer relação juridica. Assim, referidos conflitos poderão implicar a ocorrência de danos materiais ou morais, os quais poderão vitimar tanto o empregado quanto o empregador.94
Concordamos com a possibilidade da existência do dano moral nas
relações de emprego, visto que a própria C.L.T. já vislumbrara esta hipótese nos
artigos 482 "j' e "k" e 483 "e" .
O artigo 482 "j" e 'k", prevê a possibilidade de demissão por justa causa
nas hipótese de atos lesivos da honra ou da boa fama praticados no serviço contra
qualquer pessoa, ou praticadas contra o empregador e superiores hierárquicos, não
se exigindo nesta última hipótese que O ato faltos0 seja praticado no local de
trabalho. Por sua vez, o artigo 483 possibilita a rescisão indireta do contrato de
trabalho quando o empregador e seus PrePostos praticarem ato lesivo da honra e
boa fama contra empregado ou pessoas da família deste.
Conforme podemos verificar, a C.L.T., desde a sua promulgação em
1943, já agasalhou a hipótese da ocorrência do dano moral, prevendo a
94 MARTINS. Adalberto. Ob. cit., P. 333
possibilidade da rescisão do contrato, por iniciativa de qualquer das partes, conforme
se trate das hipóteses do artigo 482 ou do artigo 483.
Adalberto Martins nos alerta que:
I...] não se deve confundir os atos lesivos da honra e boa fama com os crimes contra a honra (calúnia, injúria e difamaçSo), eis que a caracterização do ilícito penal requer observância rigorosa dos elementos do tipo, enquanto a falta disciplinar trabalhista revela modalidade genérica que poderh restar configurada mesmo nas hipóteses em que a conduta não caracteriza
Por outro lado, também assevera Adalberto Martins que:
A despedida por justa causa sob alegação de improbidade (art. 482 "a', da CLT) pode acarretar dano moral, notadamente quando não fica cabalmente demonstrada a pratica pelo empregado ou uando fica suficientemente esclarecido que o ato foi praticado por outrem. a
Uma outra questão que também merece destaque é a questão do
"assédio moral", perpetrado por superior hierárquico ou pelo próprio empregador, o
qual pode motivar o direito a indenização, na medida em que seja atentatório a dignidade do empregado e uma ameaça a sua auto-estima.
Adalberto Martins, traduz a expressão "assédio moral" nas "diversas
formas de perseguição no trabalho que objetivam tornar o ambiente de trabalho
insuportável para o empregad~".~'
NO tocante ao trabalho do professor, concluímos, que tanto a questão do
dano moral, quanto a do assédio moral, pode ameaçar o trabalho do professor.
Verificamos, através da análise de vários exemplos na vida prática, que são vários
0s casos de desrespeito aos profissionais do magistério, que se traduzem nas mais
diversas pressões exercidas contra 0s professores. Essas pressões vão desde as
ameaças veladas de demissão, Caso 0 professor não concorde com alguma
exigência arbitrária do empregador, sobretudo aquela que exige que o professor
abra mão de seus direitos; até a demissão "política", que é aquela que visa excluir
95
96 MARTINS, Adalberto. Ob. cit., p.334
97 Ibid., p. 337. Ibid., p. 341
E os artigos 53 a 58 do Estatuto da Criança e do Adolescente, "garantem
o direito a educação de todas as crianças e adolescentes, que devem ter acesso a
escola pública e gratuita mais próxima de sua residência, inclusive para os que não
tiverem acesso na idade própria."
Analisando os dispositivos acima, verificamos que a educação é um
direito fundamental, ou seja, um direito natural do cidadão que se encontra
positivado. Entretanto, questionamos, qual a efetiva obrigação do Estado com a
educação?
O artigo 4' do Título III da LDB - "DO Direito a educação e do dever de
educar" -reproduziu na íntegra as disposições do artigo 208 da Constituição
Federal, preceituando:
O dever do Estado com a educação ser8 efetivado mediante a garantia de:
I - ensino fundamental, obrigatbrio e gratuito. inclusive para os que a ele nao tiveram acesso na idade própria;
I I - progressiva extensão da obrigatoriedade e da gratuidade ao ensino m6dio;
L..) IV- atendimento em creche e pré-escola As crianças de zero a seis anos de idade (...).
Analisando as disposições contidas no artigo acima, verificamos que, na
verdade, o que Estado Brasileiro está obrigado, de fato, a garantir a todos os
cidadãos é apenas o ensino fundamental, o qual conforme a nova nomenclatura
trazida pela LDB, corresponde ao antigo primário e ginásio que passaram a se
chamar pela Lei 5692171, ensino de primeiro grau.
A afirmação do parágrafo anterior fundamenta-se no fato de que a palavra
"obrigatório", com toda a força de sua expressão, no referido artigo, está presente no
inciso I que trata do ensino fundamental. No inciso II, que trata do ensino médio, ela
aparece como algo que Será progres~ivo, Sem especificar quando; e no inciso IV,
que trata da educação infantil, ela não aparece, mesmo tendo sido considerada (art.
21 da LDB) como uma das etapas de educação básica.
normatizam conceitos ou artigos da própria lei, havendo ainda diversos projetos-lei,
vindos da Câmara dos Deputados e do Senado, que propõem novas mudanças na
LDB, que esperamos sejam voltadas ao desenvolvimento da educação como um
processo global e ao livre exercício da profissão de professor.
2. SER PROFESSOR: CONCEITO, CARACTERIZAÇÃO, E AS CONDIÇ~ES
PARA O EXERC~CIO DA PROFISSÃO DE PROFESSOR
Segundo o Dicionário Aurélio, professor, do latim "professore", "é aquele
que professa ou ensina uma ciência, uma arte, Uma técnica, uma disciplina".
Para Emílio Gonçalves, em citação de JoSo José Sadyloo, "Professor é a
pessoa habilitada, nos termos da lei, que p r ~ f i ~ ~ i ~ n a l m e n t e exerce o magistério".
Para João José Sady: "Professor é 0 que exerce o magistério
remunerado, com ou sem habilitação, conforme ministre aulas em curso para o qual
a lei exija ou não a autorização do poder público Para seu f~ncionamento."'~'
Em decisio proferida pelo Egrégio TRT da 2* Região, em dissidio coletivo
dos professores de São Paulo, em 1989, ficou estabelecido que:
[..I considera-se atividade de magistério, para fins de aplicação das cl8usulas desta decisão, a função de ministrar aulas práticas ou teóricas ou desenvolver em sala de aula ou fora dela , outras atividades inerentes ao magistério, respeitada a IegislaMo de ensino.lM
Com base em tal decisão acima enunciada é que João José Sady formula
0 seu conceito de magistério:
[ , , I é o exercicio do magistério, a prática do ato de ministrar conhecimentos que traduz a condição de professor, para a Lei do Trabalho, e não a habilita@?& a qual B exigbncia restrita a certos segmentos de tal atividade. -
1w 101
Direito do trabalho do professor. São Paulo: Editora LTr, p. 14.
102 SADY, João José, Ob. cit., p. 28. 103
SADY, João José, Ob. cit., p. 16- Ibid., p. 15.
Neste sentido, encontramos julgados que sustentam tal afirmação, como
por exemplo, os que transcreveremos abaixo:
"Os professores dos chamados "cursos livres" não oficiais ou autorizados se aplicam
também as normas específicas da CLT para a classe, porque a lei não os v 104 distingue .
"Enquadra-se na categoria p r ~ f i ~ ~ i ~ n a l de professor quem, em escola de datilografia,
sendo portador de diploma especifico, embora sem formação superior, exerce i* 105 funções inerentes ao magistério técnico da atividade .
"O contrato de trabalho é eminentemente fáfico e, se o professor exerce o magist6rio
na qualidade de titular, mesmo não tendo habilitação, faz jus aos salários da
titulação, pois, do contrário haveria enriquecimento ilícito por parte do empregador 77 106
que conhecia o despreparo do contratado .
A própria exigência de que O professor tivesse registro no Ministério do
Trabalho, foi suprimida pela Lei 7845 de 1989, por constituir limitação indevida ao
direito ao livre exercício da profissão.
É evidente que é fundamental a formação do professor, e, neste sentido
sim, devemos considerar imprescindível a habilitação para a função obedecidas as
exigências legais; além do que, é necessário que o professor seja um profissional
capaz, através de sua formação, de Propagar conhecimentos e difundir a cultura,
levando os alunos ao aproveitamento dos CUrSOs que frequentam.
Quando João José Sady, ao formular 0 conceito de magistério, se refere à
habilitação, como exigência restrita a certos segmentos de tal atividade, certamente,
não está querendo enfatizar a "falta de formação", uma vez que esta é fundamental
para o exercicio de qualquer atividade laborai. O que afirma João José Sady é que
1 '?RT 3A Regiao, Ac. 2A Turma, rei. Juiz Nestor Vieira, Publicado in "Dicionário das Decisees Trabalhistas", de B.C. Bonfim e S. dos Santos, 1 8 ~ edição, p. 493. '" Ac.TRT 1 2 ~ região, Rei. Juiz J.F.CSmaA Rufino RD 359188, publ In "Dicionário de decisaes Trabalhistas", de B.C.Bonfim e S. santos, 22 edição, P 563. lc6 AC. TRT - jA ~ ~ g . , 3A Turma, R 0 7323 de 21.9.1982. LTr 48-71831
educação infantil e nas primeiras séries do ensino fundamental, a partir de 2007, s6
poderiam lecionar se tiverem o curso superior. Tal disposição encontra-se no artigo
87, § 4' da LDB, que institui que: "até o fim da década da educaeo somente serao
admitidos professores habilitados em nível superior ou formados em treinamento de
serviço".
O sindicato dos professores, entretanto, sempre sustentou a opinião de
que os professores que tenham formação em nivel médio não perderão o direito
adquirido de lecionar. O fundamento para tal afirmação encontra-se no artigo 62 da
LDB, que preceitua:
[ . I a formapo dos docentes para atuar na educação básica far-se-á em nivel superior, em curso de licenciatura, de graduaçáo plena, em universidades e institutos superiores de educação, admitida, como formaçgo mínima para o exercício do magistério da educaçao infantil e nas quatro primeiras séries do curso fundamental, a oferecida em nível médio, na modalidade Normal. (grifo nosso)
A formafio desejável é uma meta a atingir. A própria lei federal
10172/2001, que aprovou o Plano Nacional de Educação estabeleceu como meta
para a educação infantil (item 6) que:
A partir da vigência deste plano, somente admitir novos profissionais na educapo infantil que possuam a titulação mínima em nivel mddio, modalidade normal, dando-se preferência a admissão de profissionais graduados em curso especifico de nivel superior.
O Conselho Nacional de Educafio se pronunciou no mesmo sentido no
Parecer CNEICES 151198, e em 19/4/99 aprovou a Resolução n.2 que institui
diretrizes curriculares para a formação de docentes de educação infantil e dos anos
iniciais do ensino fundamental, em nível médio, na modalidade normal.
O Conselho Estadual de Educação também se manifestou em várias
oportunidades, favoravelmente sobre 0 assunto, conforme pareceres CEE 556198,
CEE30812001 e indicação CEE 0912001.
O Conselho Municipal de Educafio, também se manifestou sobre este
tema, através do Parecer 02/03, qiiando estabeleceu que:
CAP~TULO VI
DA ATIVIDADE DOCENTE E DO DIREITO DO TRABALHO DO
PROFESSOR: OS DIREITOS DO PROFESSOR NA RELAÇÃO DE
EMPREGO COM OS ESTARELECIMENTOS PARTICULARES DE
ENSINO
Apresentaremos, a seguir, Uma visão geral, dos principais direitos dos
professores, enquanto categoria ~ r ~ f i ~ ~ i ~ n a l , na relação de emprego com os
estabelecimentos particulares de ensino:
1. O TRABALHO DO PROFESSOR E A SUA GARANTIA LEGAL
0 trabalho do professor, e empregados de estabelecimentos de ensino
(enquanto não entrara em vigor a Consolidação das Leis do Trabalho, cujos artigos
317 a 324, alias, quase nada alteraram a respeito) era regulado pelo Decreto 2028
de 22 de fevereiro de 1940, alterado pelo Decreto 31 95, de 14 de abril de 1941 e
complementado pelo decreto-lei 3085 de 3 de março de 1941.
A Constituição Brasileira em vigor, em seu artigo 7', garantiu uma série
de direitos aos trabalhadores brasileiros, e a Consolidação das Leis do Trabalho,
nos citados artigos 317 a 324, especifica 0s direitos mencionados no referido artigo
7', direitos estes que se estendem a cakxloria dos professores, respeitadas as
peculiaridades da profissão. Além disso, existem as convenções e os acordos
coletivos de trabalho, que são renovados anualmente, responsáveis pelos direitos
específicos de cada categoria profissional.
A convenção coletiva de trabalho trata-se de um aprimoramento da
legislação trabalhista. NO Caso dos ~rofessores, já tivemos oportunidade de
mencionar, que a categoria tem assegurado vários direitos, fruto de conquistas
A convenção coletiva do ensino superior de 2003, por exemplo, foi
aprovada e assegurou uma recomposição da base salarial dos professores
universitários e renovou todas as cI~usuI~S sociais presentes na convenção de
2002, por dois anos. Isso Significa que Os professores universitários terão direitos
como garantia semestral de salários, bolsa de estudo, planos de saúde, entre tantos
outros, garantidos até fevereiro de 2005. Assim, as negociaçóes para a convenção
de 2004 levarão em Conta, portanto, o tema reajuste salarial e as novas
reivindicações que serão definidas pelos P r ~ f e S s ~ r e ~ , já que os direitos presentes na
atual convenção já se encontram garantidos.
A luta pela manutenção e aprimoramento das convenções coletivas, deve
ser permanente. Verificamos, que OS atuais direitos específicos dos professores
permanecem intactos porque vêm sendo incorporados, ano após ano, ás pautas de
reivindicações e defendidos durante as negociações como elemento chave do
respeito à dignidade do trabalho docente.
2. DO PROCESSO DE ADMISSAO DO PROFESSOR NO MAGISTÉRIO
PARTICULAR E DO CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO DO
PROFESSOR
O registro na Carteira de Trabalho e Previdência Social é fundamental
para que os professores tenham Seus direitos assegurados e obriga a escola a
cumprir uma série de ~ ~ m p r ~ m i s ~ o ~ . O registro deve ser efetuado desde o primeiro
dia, inclusive nos dias de reuniões pedagógicas e de planejamento que antecedem O
início das aulas, para evitar que as escolas burlem a legislação trabalhista. AS
condições contratuais devem Ser firmadas, Por escrito, principalmente, aquela
pertinente jornada de trabalho. O salário registrado é expresso em hora-aula para
quem é sulista, exceto para OS professores da educação infantil ate a 4a série do
ensino fundamental, que trabalham Por uma jornada fixa semanal, cujo valor
registrado é o salário mensal.
Os principais documentos que devem ser exigidos pelo estabelecimento
de ensino e entregues pelo professor mediante protocolo são os seguintes: carteira
de trabalho e previdência social, xerox do R.G., diploma de habilitação e histórico
escolar e atestado médico (exame admissional).
Tendo-se em vista que a principal função da escola é ensinar, nas
instituições de ensino é vedada a terceirização de professores, de qualquer
disciplina.
Hoje, muitas escolas estão optando por cooperativas, fragilizando assim
as relações de trabalho que envolvem O professor. Não estamos aqui para ir contra a
doutrina do cooperativismo, que teve inicio no Brasil em 1889, mas consideramos
que o sistema de cooperativas pode dar certo em outros setores, mas não no setor
educacional, nas chamadas ~00perativaS do trabalho. E, por outro lado, há
oportunistas que estão deturpando a questão da associação de pessoas para outro
fim, sem contar com a existência de "pseudocooperativas criadas simplesmente
para burlar os direitos dos professores e promover a divisão dos riscos e
responsabilidades que são dos empregadores, no afã de diminuir o custos dos
estabelecimentos de ensino Com a manutenção do contrato de trabalho professores.
NO sistema de cooperativa não há vínculo trabalhista e nem
responsabilidade trabalhista, pois 0 trabalho assalariado transforma-se em trabalho
associado, o vínculo passa a Ser um vífIcul0 asSociativo, e a responsabilidade civil, a
qual é assumida pelo professor cooperado através do estatuto da cooperativa.
~ á o é objeto deste trabalho abordar o sistema de cooperativas que está,
por muitos estabelecimentos de ensino, sendo imposto aos professores; mas
abordar e defender a existência da relação de emprego, oriunda da existência do
contrato de trabalho.
Somos a favor, sim, do fortalecimento dos direitos dos professores
através da existência do contrato de trabalho, que assegura a categoria seus
direitos, em muitos casos, efetivados apenas através da Justiça do Trabalho. E
esperamos que haja, em breve uma mudança de mentalidade e uma maior
do direito do trabalho náo é todo trabalhador, mas um tipo especial dele, o empregado.'20
Messner salienta que:
[.,.I no campo do ~'ireito Natural, o contrato de trabalho 6 essencialmente distinto do contrato de arrendamento e do da compra e venda, 'á que a prestação laboral está inseparavelrnente unida a pessoa humana. ,a
O professor ao contratar a prestação de seus serviços, obriga-se a
exercer suas atividades profissionais de acordo com sua qualificação profissional,
dirigidas ao objetivo da instituição de ensino, sob as ordens e direção desta. O
estabelecimento de ensino, por sua vez, obriga-se a respeitar as normas que
regulam o trabalho do professor, as convenç6es e acordos coletivos e também as
cláusulas objeto do contrato celebrado, notadamente o pagamento do salário. Assim
se forma e se constitui o contrato de trabalho do professor.
Quanto a natureza jurídica o Contrato individual de trabalho do professor,
é um contrato bilateral, comutativo, ConSensuai, sinalagmático em seu conjunto,
oneroso, de prestações SucesSivaS e Periódicas, contínuo, pessoal, de natureza
institucionai, e do tipo dos contratos de adesao, na medida em que o professor ao
ser admitido sujeita-se ao regimento interno do estabelecimento de ensino desde
que este não esteja em desacordo com dispositivos de lei, de convenções coietivas,
de sentenças normativas da Justiça do Trabalho, ou cláusulas contratuais
estipuladas.
O contrato de trabalho do professor é uma figura jurídica autônoma, com
seus princípios próprios e específicos de acordo com a legislação própria que não
destoa dos princípios gerais do direito. O contrato individual de trabalho do
professor, em nossa legi~laÇã0, é um contrato de direito privado, ficando excluído de
seu âmbito 0 contrato entre OS professoreS classificados como funcionários públicos
e o Estado.
l m Iniciaçao ao Direito do Trabalho, 24* edição. São Paulo: Editora LTr, 1998, p.137. 12' Etica Social, politica e Economica a luz do Direito Natural". Madrid: Editiones Rialp, S.A, 1967, p. 1260. "...desde el campo de1 Deiecho natural, e1 contrato de trbajo es esencialmente distinto de1 contrato de arrendamido Y de1 de compraventa. Ya que Ia prestación laboral está inseparablemente unida a Ia personna humana" (tradução livre da autora).
A lei e a doutrina admitem duas modalidades de contrato de trabalho: o
contrato de trabalho por prazo determinado e o contrato de trabalho por prazo
indeterminado, conforme tenha ou não tempo fixado de duração.
Na contratação dos professores não se admite contrato por prazo
determinado, exceto a modalidade de Contrato de experiência ou na substituição de
professoras em licença-maternidade, visto que a natureza do trabalho de ensino é
incompatível com a idéia da transitoriedade. A doutrina já se manifestou no sentido
de que é inadmissível contrato de trabalho por prazo determinado no caso dos
professores. João José Sady, já argumentara neste sentido:
As contratações a prazo Certo no território de ensino têm nítido caráter malicioso, sendo certo que as empresas que agem desse modo têm o objetivo obstativo, ou Seja, de escapar-se ao pagamento do que seria devido ao professor em caso de despedi-lo ao termino do ano letivo.'"
Normalmente, as escolas efetivam a contratação dos professores com a
realização de um contrato de experiência, que não pode ser superior a 90 dias e que
deve ser registrado na carteira de trabalho e previdência social . Pode, entretanto,
ser dividido em dois períodos iguais, desde que na0 ultrapasse a 90 dias. Terminado
o prazo e náo havendo qualquer manifestação da escola ou do professor, o contrato
passa a vigorar por prazo indeterminado.
Se a escola ou o professor romperem O contrato de experiência antes do
prazo, a parte que ensejou o rompimento deverá arcar com um ônus, por na0 ter
respeitado o prazo acordado. Se a iniciativa do rompimento antecipado for da
escola, o professor receberá o correspondente a 50% dos dias que faltarem para o
término do contrato de experiência, além dos dias trabalhados, as férias
proporcionais, acrescidas de 113, 0 13' Salário proporcional e a indenização
correspondente ao saldo depositado do F.G.T.S.. Mas, se a iniciativa de romper o
contrato for do professor, ele terá de comunicar a escola por escrito, em duas vias,
ficando com uma delas protocolada pela escola, e terá direito ao 13' salário
proporcional e aos dias trabalhados, mas terá que arcar, em favor do empregador
'22 SADY, J O ~ O j osé Direito do trabalho do Professor. %O Paulo: Editora LTr , 1996, p. 33
com o pagamento da quantia correspondente a 50% dos dias que faltarem para o
término do contrato de experiência.
Findo o contrato de experiência, se a escola resolver não dar
prosseguimento ao contrato de trabalho, deverá pagar ao professor os dias
trabalhados, o 13' salário proporcional, as férias proporcionais acrescidas de 113
(correspondentes a 1112 para cada mês trabalhado ou fração de mês superior a 14
dias). Nos casos acima enunciados, a homologaç30 e o pagamento das verbas
rescisorias são efetuados na própria escola.
Por outro lado, cabe-nos ainda ressaltar, que é incompatível o regime de
autônomo com a profissão do professor. Desta forma, nenhum professor deve ser
contratado como autônomo, visto que O trabalho docente tem natureza adversa. O
seu trabalho corresponde a determinadas atribuições exercidas de forma
continuada, tais como, ministrar aulas, corrigir provas, entregar notas, etc., pelas
quais recebe uma remuneração em horas-aulas ou um salário mensal em se
tratando de professor da educação infantil até a 4* série do ensino fundamental. E,
ainda, a pessoalidade, a habitualidade e a subordinação caracterizam o professor
como um trabalhador assalariado.
A figura do autõnomo não de coaduna com a figura do professor de
estabelecimento de ensino, pois aquele Presta Serviços com total autonomia e este
em caráter de subordinação a estrutura hierárquica da escola, o que caracteriza a
relação de emprego que o envolve.
A divisão do trabalho em trabalho subordinado e trabalho autônomo
surgiu na doutrina italiana e vigora até 0s nossos dias, sendo que a disciplina
jurídica aplicável aos dois é diversa. 0 s autores apontam o trabalho subordinado
como objeto do direito do trabalho, sendo que Para 0 trabalho autônomo estabelece-
se somente uma regulamentação do exercício profissional que pode ser enquadrada
em outros ramos do direito.
Amauri Mascar0 Nascimento enfatiza em Sua obra "Curso do Direito do
Trabalho", a diferença entre empregado e trabalhador autônomo, determinando que
"as bases da diferença entre trabalho autônorno e subordinado siio encontradas no
Direito Romano com as figuras da "locatio operarum" e da "locatio operis". Na
"locatio operarum" contrata-se a "operae", isto é o trabalho, a atividade humana,
enquanto que na "locatio operis" o contrato recai sobre o resultado do trabalho
humano, o "opus", portanto. O contrato de trabalho autônomo corresponde ao
"contratto d'opera", a "locatio operae", já o contrato de trabalho subordinado tem 3, 123 relação com a "locatio operarurn .
O trabalho do professor se enquadra, portanto no ramo do trabalho
subordinado, visto que ele se subordina as normas regimentais do estabelecimento
de ensino, desde que não contrárias a lei.
Neste sentido, manifesta-se Valentin Carrion, esclarecendo que:
Professores que prestam serviços para estabelecimentos estaduais ou particulares, não podem ser considerados autônomos. pois a relação juridica da clientela não se estabelece com o professor mas com a escola e é esta quem dirige o ensino, determina horhrios, etc.; mesmo contratados para proferir algumas aulas, ou curso de curta duração, não podem ser considerados eventuais, alheios ao direito do trabalho, porque a atividade que desenvolvem é tipica da empresa ... 124
Segundo a afirmação de Joseph Hoffner, a lei natural determina que o
salário deve cobrir "uma parte razoável das necessidades vitais do traba~hador"'~~.
Neste sentido, o homem tem direito a um salário justo, para suprir as suas
necessidades.
Entendemos por salário justo aquele que permite suprir as necessidades
suficientes para urna vida digna e uma adequada segurança quanto ao futuro de um
bem-estar razoável.
- l n NASCIMENTO, Amauri M. Op. Cit., p.324. lZ4 CARRION. Valentin. ComentBrios à Consolidaçao das Leis do Trabalho. São Paulo: Editora RT, 1987, p.186. lZ5 HOFFNER, Joseph. Doctrina Social Cristiana. Madrid: Ediciones Ria1p.S. A , 1964, p. 172.
O direito que tem o homem a uma remuneração digna está baseado na
sua própria natureza de preservar a própria vida, embaçada em princípios de direito
natural. Mary Consilia O'Brien, conclui que:
I...] se o homem tem direito a esse salário justo, outros t&m um dever para com ele, no sentido de não impedir que o trabalhador logre os meios de vida com decencia. Assim sendo, não devem dificultar e nem opor-se a este direito de buscar os meios adequados para a obtenção do justo sa18rio.'~
Os empregadores têm a obrigação moral de velar para que seus
assalariados recebam um salário digno, de acordo com as suas necessidades,
mediante o seu trabalho desenvolvido. A mesma autora, supra citada, afirma que
"um contrato de salário é um livre acordo estabelecido entre o empregador e o
obreiro. Este acordo inclui o tempo. o tipo de trabalho, a qualidade e a quantidade e ,i 127 a remuneração .
O Estado colabora, neste terreno, mediante a elaboração de uma
legislação protetiva dos direitos decorrentes das relações entre os empregadores e
assalariados, objetivando propiciar as condições adequadas para que prosperem as
empresas e para que se mantenha o pleno emprego.
A remuneração do professor é composta de pelo menos três itens: o
salário-base, o descanso semanal remunerado e o adicional de hora-atividade.
O salário base é calculado pela seguinte equação: número de aulas
semanais multiplicado por 4,5 Semanas e multiplicado, ainda, pelo valor da hora-
aula. em consonância com o artigo 320, parágrafo 1' da C.L.T..
O descanso semanal remunerado (DSR) corresponde a 116 (um sexto) do
salário base, acrescido, quando houver, do total das horas extras e do adicional
noturno, de acordo com a Lei 605149. As origens históricas do descanso semanal
Princípios de Sociologia Cristiana. Buenos Aires: Editorial Poblet, 1948, pp. 344 e 345, "'HOFFNER, Joseph. Ob. Cit.. p. 346. "Um contrato de salario consiste sencillamente em um libre convenio concertado entre el empleadoi Y e1 obrero. E1 convenio incluye el tiempo, Ia classe de trabajo, Ia calidad , cantidad y Ia remuneración" (tradução livre da autora).
Segundo a definição de João Jose Sady, a hora atividade é "um adicional
fixado pela norma coletiva e que incidirá sobre o salário contratual, sendo destinado v 128 a remunerar o tempo empregado pelo professor na preparação das aulas .
Verificando a opinião de João José Sady em defesa da hora-atividade,
vimos que segundo ele,
[ . . I não se pode conceber que o professor seja remunerado apenas pelo tempo em que está ostensivamente a disposiçáo do empregador ministrando lições. Na verdade, ele também esta à disposiçáo do empregador naqueles períodos em que, fora do estabelecimento, labuta na elaboração daquilo que irá apresentar a seus alunos.129
A jurisprudência, também já se manifestou, na defesa da hora-atividade
como direito do professor:
"O horário de trabalho do professor não pode ser compreendido exclusivamente
como aquele das aulas. É preciso verificar que estas são preparadas . e o tempo 130 decorrente é de trabalho .
Como forma de remunerar este trabalho realizado fora do
estabelecimento de ensino é que várias convenç6es coletivas e sentenças
normativas têm consagrado a hora-atividade.
A remuneração adicional do professor Pelo exercício concomitante de
função não-docente obedecerá aos critérios estabelecidos entre a mantenedora e o
professor que aceitar o cargo.
Os salários deverão ser Pagos, no máximo, até o quinto dia útil do mês
subsequente ao trabalhado, conforme O disposto no artigo 465 da C.L.T..
Considerando-se o conteúdo do disposto na ~I'Istrução Normativa de 7 de
novembro de 1989. Se o dia do pagamento for um sábado, o pagamento deve ser o . antecipado na sexta-feira, a menos que a escola consiga disponibilizá-lo no 5 dia
lZ8 SADY, João Jose. Ob. cit., P. 55. 129 SADY, João Josb Ob. cit., P. 54. lM A ~ . T R T 3A Região, lA Turma, relator Juiz Osiris R~cha,~proferida em 13/8/1989, in "Dicionário de Decisões trabalhistas", de B.C. Bonfim e S . dos Santos, 13 edição, p. 481
Para Orlando Gomes e Elson Gottschalk
[...I uma das mais importantes medidas de proteção ao salário contra o abuso do empregador é a garantia da irredutibilidade do salário. O salário deve ser integralmente pago, eis que possui indiscutivelmente caráter alimentar.'%
Somos partidários da posição que defende o professor quanto ao direito
da não redução dos vencimentos. OS profess~res não poderão estar sujeitos aos
riscos do estabelecimento de ensino, visto que este só deve ser assumido pelo
empregador. Assim sendo, acredito que Seria injusto ao professor que tenha tido
suas aulas suprimidas, não ter direito à remuneração correspondentes ao
contratado. Se esta garantia não for assegurada ao professor, estaríamos violando a
garantia constitucional da irredutibilidade do salário e o principio da impossibilidade
de alteração contratual unilateral, contida no próprio artigo 468 da C.L.T.; abrindo
assim, brechas para que a classe dos professores possa sofrer abusos que
comprometam a própria subsistência dos integrantes da classe trabalhadora do
magistério.
Analisando as cláus~las das convenções coletivas em vigor, verificamoç
que, a cláusula 23 da convenção coletiva do ensino superior 2003, em vigor até 28
de fevereiro de 2005, prevê expressamente a proibição da redução da remuneração
mensal OU de carga horária, ressalvada a ocorrência de supressão de curso, turma
0" disciplina, ou quando houver a concordância do professor, firmada por escrito.
Conforme a convenção coletiva de 2003 1 Ensino superior, em vigor até
28 de fevereiro de 2005 (ciáu~ula 21),
[ , , I no caso de ocorrer diminuição do número de alunos matriculados que venha a caracterizar a supressão de turmas, curso ou disciplina, o professor do curso em questáo deverá ser comunicado, por escrito, da redução parcial OU total de sua carga horária até 0 final da segunda semana de aulas do período letivo. E O professor deverá manifestar, tambbm por escrito, a aceitação ou não da redução parcial da carga horAria no prazo máximo de 5 (cinco) dias após a comunica@o da mantenedora. A ausência de manifestaçG0 do professor caracterizará a sua não aceitação. E ainda, caso o professor aceite a redução parcial de carga horária, deverá formalizar
'34curso de ~ i ~ ~ i t ~ do Trabalho, 7' ed. Rio de Janeiro: Forense. 1978, p.374
documento junto a mantenedora e. em não aceitando, a mantenedora deverá proceder a rescisáo do contrato de trabalho, por demissáo sem justa causa, caso seja mantida a reduçao parcial. Mas, náo havendo reduçáo de numero de alunos que venha a caracterizar a supressrlio do curso. turma ou disciplina, a mantenedora que reduzir a carga horária do professor estará sujeita 3 garantia semestral de salbrios (clbusula 28), quando ocorrer a rescisão do contrato de trabalho do professor. Ocorrendo a supressão de disciplina, classe ou turma, em virtude de alteração na estrutura curricular prevista ou autorizada pela legislação vigente ou dispositivo regimental, o professor responsável terá prioridade para preenchimento de vaga existente em outra disciplina na qual possua habilitação legal, tudo acordado de forma escrita. (cláusula 20)
Conforme as disposições contidas nas convenções coletivas, concluímos
que a redução da carga horária só será permitida se houver acordo entre a escola e
o professor; e de acordo com as lições de João José Sady, verificamos que "o
professor poderá pleitear a rescisão indireta do contrato de trabalho em face da
redução do valor do além de "pleitear a reparação do prejuízo causado
pela reduçAo do salário, mediante o Pagamento de diferenças correspondentes ao
valor Esclarecemos, finalmente, que somos partidários desta posição,
uma vez que consideramos que as garantias dos professores para o exercício de
sua profissão, jamais devam ser restringidas e devam ser asseguradas cada vez
mais, como própria garantia de desenvolvimento econômico e social.
No caso da instituição de ensino possuir plano de carreira, o salário de
contrataçao deverá ser igual a0 fnenor salário existente no grau em que o professor
lecionar, ou seja, a menor remuneração já Paga aos professores que atuam no
mesmo grau.
Ainda quanto a questao salarial dos professores, cabe ressaltar, que os
professores, que recebem aproximadamente ate 2 4 salários mínimos, têm direito ao
salário família, nos termos do inciS0 XII da ConstituiÇSo Federal, computado o valor
legal referente ao salário mínimo, Por filho de até 14 anos de idade, pago
mensalmente a partir da entrega da certidão de nascimento dos filhos no
departamento de recursos humanos (RH) da escola; ressaltando-se que não existe
carência para este tipo de benefício.
135 SADY. João José. Ob. cit., P. 69 '36 Ibid., p. 69.
hora-aula. O salário do professor é calculado com base nas aulas ministradas e
estas têm, até mesmo, duraç5o que não coincide com os sessenta minutos da
unidade de tempo hora.
A duração da hora-aula para Os ProfeSsOre~ da educação infantil até a 4*
série do ensino fundamental e cursos livres 6 de 60 minutos. Nos demais cursos de
educação básica, as aulas, conforme O disposto no artigo 4' da portaria n. 204, de 5
de abril de 1945, e o convencionado em convenções coletivas, têm duração de 50
minutos no período diurno e 40 minutos no período noturno. Para o ensino superior,
a duração da hora-aula para efeito de cálculo, é de no máximo, 50 minutos.
Embora possa parecer estranho que quest6es do direito do trabalho
possam ser norrnatizadas por uma portaria do Ministério da Educação, a doutrina
tem sustentado que as disposições da referida portaria quanto a duração das aulas
estariam em pleno vigor. Entre vários doutrinadores, que defendem esta posição
podemos citar Carrion, Sussekind e Amauri Mascaro Nascimento.
O próprio Tribunal Superior do Trabalho Já se manifestou também neste
sentido:
"Considerando-se como aula 0 trabalho letivo com duração máxima de: I - 60 (sessenta) minutos no pré-escolar, nas quatro primeiras séries do l0 grau e nos
,r 138 cursos livres; 11 - 50 (cinquenta) minutos nos demais cursos e séries .
Em sentença normativa proferida pelo TRT da 2A Região, em 1989, ficou
estabelecido que:
Hora - aula: para fins do Previsto no artigo 320 da C.L.T., considera-se o trabalho letivo com duração máxima de 50 minutos para O periodo
diurno e de 40 minutos no periodo noturno, nos termos da Portaria 204 do Ministério da Educação ...
1% A ~ , ~ Ç ~ ~ ~ R ~ - ~ ~ 065185, Rel.Nelson Tapajós, publ., in "Jurisprudência Trabalhista do TST, vol.
57. p.259.
A durago de 40 minutos é referente as aulas dos cursos noturnos e nao apenas aquelas ministradas após as 22:OO horas, que caracterizam o trabalho noturno.
Cabe ressaltar ainda que, as instituições de ensino que mantiverem
grades horárias, independente do período, com dura@o de horas-aula maior que o
previsto, deverão pagar o acréscimo proporcionalmente, a titulo de hora-extra.
Entretanto, os pr0feSSOreS mensalistas que ministram aulas em cursos de
educação infantil até a quarta série do ensino fundamental terao jornada base
semanal de 22 horas, por turno, para efeito do cálculo do salário. As horas
excedentes, até o máximo de 25 horas semanais, por turno, serão pagas como
horas normais. Ressaltando-se que as escolas que mantiverem jornadas de 20
horas semanais, mesmo remunerando Por 22 horas, não poderão compensar as
duas horas excedentes com trabalhos extra-classe, reuniões pedagógicas ou outros
trabalhos e atividades fora do turno normal de trabalho.
Com base nas disposições do artigo 318 da C.L.T. ressalta Domingos
Sávio Zainaghi, que:
. os professores não poderão ministrar, por dia, no mesmo estabelecimento, mais de quatro aulas consecutivas, nem mais de seis intercaladas".'" Logo, as aulas excedentes das previstas em lei, na jornada diária do professor, salvo 0 previsto em acordo coletivo, devem ser pagas como horas extras, remuneradas na forma das disposiçdes legais ou do firmado em C O ~ V ~ ~ Ç ~ O Coletiva, quanto ao trabalho suplementar.
No mesmo sentido, Valentin Carrion, Considera que:
O número de aulas não Poderá ultrapassar o limite fixado de quatro consecutivas ou seis intercaladas. As aulas excedentes deverão ser pagas com o acréscimo de hora Suplementar e o professor não estará obrigado a proferi-las salvo a rarissima hipótese de força maior (...) ressalvada a hipótese de o empregador estar livre de outras obrigações para com outros empregadores. '40
É de se ressaltar, a opinião contida nas liç6es de Mozart Victor
Russomano a respeito deste assunto:
139 CUBO da Legislação social, 4* edi@o. São Paulo: Atlas, 1999, p. 85. 140 CARRION. Valentin. Comentários a Consolidaç%o das Leis do Trabalho. São Paulo: RT, 1987,
Pode parecer, ao primeiro golpe de vista, muito baixa a limitação do horário diário do professor. Assim não é, em verdade. Primeiramente porque quatro aulas consecutivas ou seis alternadas, no decurso de um dia, constituem exaustivo trabalho mental que só pode ser bem apreciado por quem já teve o dever de lecionar. Em segundo lugar, porque o trabalho de quatro ou seis horas de aula representa esforço continuado por tempo muito maior do que esse. O trabalho do mestre é silencioso em dois sentidos: os brilhos recaem mais sobre o aluno'do que sobre o professor; a aula, que ele expde em poucos minutos, esconde atrás de si a meditação de muitas horas, os ensinamentos colhidos atrav6s de muitos anos e a preparação indispensável da matéria lecionada. De modo que. na verdade, quatro ao seis horas representam, mesmo para os professores experimentados e profundos conhecedores da matéria que lecionam, grande esforço mental e, no mínimo, mais algumas horas de estudo reparatbrio. Para a própria eficiencia do ensino 6 que a lei assim dispõe. I R
Roberto Barreto Prado, por sua vez, aduz que:
A jornada de trabalho do professor é de menor duração. Justifica-se que assim seja. porquanto sua atividade 6 intelectual. acarretando grande desgaste nervoso, pressupondo necessário período de preparago e sistematizaçáo das aulas a serem ministradas. Essas limitaçaes sáo estabelecidas em benefício do ensino.142
Como vimos, a limitação da jornada dá-se pela quantidade de tarefas em
cada turno e não, como descrito na Constituição Federal, pela limitação do tempo à
diçpoçiçáo do empregador a cada dia. A lei estabelece determinado regime jurídico
ao professor, cuja contratação se dará por tarefa, limitada a quatro aulas
consecutivas ou seis intercaladas, Por dia de trabalho. Desta maneira o costume
habituou-se a chamá-los de "au l i~ ta~" .
Verificamos, na prática, uma contradição entre a realidade do mercado de
trabalho do professor e as disposifles do plano normativo, já que alguns
professores, estão sendo contratados por um salário fixo mensal, estes
denominados pelo costume de "mensalistas".
Quanto a esta matéria, João José Sady é da opinião que:
Desde que a lei fixa a jornada do Professor em tais regramentos náo e licito estipular ajustes de Outro modo. 0 s pactos assim ajustados são nulos de pleno direito. A remuneração pactuada corresponderá, evidentemente, a
14' Comentários a consolidação das Leis do p b a l h o , Ed. JosB Konfino, 1973, p. 395. 14* Tratado de Direito do Trabalho. v01 1, 2 ediç8o. Sá0 Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1971, p.361.
As ausências do professor nessas atividades previstas em calendário
escolar, que se realizam fora do horário contratual, não poderão Ser descontadas do
salário, e sim, no caso de comparecimento do professor consideradas horas
extraordinárias e remuneradas como tal, para compensar o trabalho suplementar.
O sábado, para os professores, é considerado dia útil. Entretanto, se o
professor não der aula neste dia e for convocado para quaisquer outras atividades
pedagógicas, deverá ser remunerado, por este trabalho, como horas extras, mesmo
que o trabalho no sábado conste como dia letivo no calendário escolar para a
complernentação dos 200 dias letivos. Este descanso não poderá ser compensado
em outro dia visto que o "Banco de Horas" (Lei 9601198 e M.P.1709198) é uma
realidade que não pode ser aplicada aos professores.
Não será considerada atividade extra a participação do professor em
cursos de aperfeiçoamento docente, desde que aceita livremente pelo professor.
Segundo o pactuado em convenção coletiva (cláusula 9 da convenção
coletiva para o ensino superior e cláusula 11 da convenção coletiva da educação
básica), serão pagas apenas como horas normais, acrescidas de DSR e da hora-
atividade, aquelas que forem adicionadas provisoriamente a carga horária habitual,
decorrentes:
a) da substituiç50 temporária de um Outro professor, com duração pré-
determinada decorrente de licença medica, licença maternidade ou para
estudos. Nestes casos, a substituiçZio deverá ser formalizada através de
documento firmado entre a mantenedora e o professor que aceitar realizá-la;
b) de substituiçóes eventuais de faltas de professor responsável, desde que
aceitas livremente pelo professor substituto;
c) de reposição de eventuais faltas que foram descontadas dos salários nos
meses em que ocorreram;
d) da realização de cursos eventuais e de curta duraçao, inclusive cursos de
dependência, e aceitas livremente, mediante documento firmado entre o
Professor convidado a ministrá-los e a mantenedora;
e) da participação em comissóes internas e externas da unidade de ensino da
mantenedora, desde que aceita livremente pelo professor, mediante
documento firmado entre a mantenedora e o professor;
f) do comparecimento em reuniões didático-pedagógicas, de avaliação e de
planejamento, quando realizadas fora de seu horário habitual de trabalho,
desde que aceito livremente pelo professor.
Para o cálculo das horas extras, deveremos, simplesmente, acrescentar o
adicional de 50% fixado pela Con~tit~içáo, a0 valor da hora-aula, se a norma coletiva
da categoria não tiver fixado um adicional maior. No caso de adicional maior fixado
por convençáo coletiva, aplica-se este, ao valor da hora-aula normal.
0 problema surge no caso do professor contratado (indevidamente) por um
salário mensal, visto que o salário do professor é Pago na base de 4 semanas e
meia, com mais 116, o que corresponde a 5 2 5 semanas mensais. Não se aplicaria,
neste caso a regra do artigo 64 da CLT .
A jurisprudência já se firmou a este respeito, estabelecendo que, para se
obter o salário hora do professor contratado COmo mensalista, devemos dividir o
salário mensal por 135 (divisor obtido computados OS sábados e as 5,25 semanas
mensais). E, sobre o salário hora aplicaríamos então o adicional da hora extra.
" . . . o sa/&jo hora do professor deve ser encontrado aplicando-se o divisor 135 e n$jo
se trata de empregado rnensalista e, sim, sulista, Percebendo a base do número de
horas lecionadas.. . 152
lS2 Proc TRT/SP n,2870020004051, Ac. 5A Turma. 605189, Rel. Juiza Anelia Li Churn, publicado em Revista Synthesis, n. 10190 , p. 247.
legislador tivesse a intenflo de excluir a classe dos professores, do ganho deste
adicional, teria mencionado expressamente a exclusão. No texto legal, não
encontramos qualquer exclusão. Sendo assim, é cabível aos professores o direito ao
adicional noturno.
Os casos de faltas dos professores que podem ser abonadas diferem, do
conteúdo das disposiç6es contidas na C..L.T. a respeito desta matéria, dada as
peculiaridades próprias que envolvem a profissão do professor. Muitos dos motivos
para as faltas abonadas foram conquistas sindicais para a categoria, e outros estão
contidos nas disposições dos artigos 131, 320 e 473 da C.L.T..
Quanto a esta questão, verificamos que além das ausências legais
previstas nos artigos 131 e 473 da C.L.T., 0s principais eventos que ensejam faltas
que não podem ser descontadas do professor, são os elencados abaixo:
1. apresentaflo de atestados de médicos e dentistas credenciados ou conveniados
com o SINPRO, SUS ou ainda profissionais de empresas conveniadas com a
própria escola. Desta forma, a mantenedora está obrigada a aceitar atestados
fornecidos nas condições acima mencionadas, bem como OS convalidados pelos
profissionais de saúde do departamento médico ou odontológico do SINPRO OU
conveniados a ele;
2. Por motivo luto em família, este em decorrência de falecimento de pai, mãe, filho,
cônjuge, companheiro (a), e dependente juridicamente reconhecido, ou outras
pessoas que vivam sob a dependência econômica do professor, no curso de
nove dias corridos, contados a partir do óbito (cf. art.320, parágrafo 3' da CLT );
3, Por motivo de casamento, durante nove dias corridos (cf. artigo 320, parágrafo 3O
da CLT);
4. por a audiências judiciais, com0 testemunha, parte interessada
OU como jurado em júri popular;
Não basta aos que trabalham os períodos de repouso diário e semanal. Sobretudo na intensa e agitada vida moderna, necessita o empregado, após um período mais ou menos longo de trabalho, que as legislações fixam em um ano, de um espaço de tempo continuo para repouso, durante o qual possa o empregado se afastar de sua rotina habitual, a fim de que fique assegurado o seu equilíbrio organico, notadamente a harmonia entre suas funçdes cerebrais e ~ u s c u I ~ ~ ~ S . A rotina vai aos poucos deixando marcas indeléveis no organismo, desequilibrando-o, face a hipertrofia de algumas funç6es em detrimento de outras. H4 com o mesmo trabalho indefinidamente repetido uma verdadeira mecanização do organismo, em detrimento da vida. A recuperaÇao torna-se necessária. Representam as f6rias uma necessidade biol6gica do trabalhador, e nao somente uma recompensa ou prbmio à sua pr~dutividade. '~~
Através de nossa pesquisa, Percorrendo a história, encontramos na
Inglaterra, em 1872 a primeira lei sobre férias, extensiva aos operários de algumas
indústrias. Na Áustria, em 191 9, foi promulgada a primeira lei concedendo o direito a
férias remuneradas a todos os trabalhadores. Após o Tratado de Versailles o direito
a férias foi aos poucos se universalizando. A Conferência Internacional do Trabalho
de 1936 aprovou uma recomendação a favor das férias remuneradas e atualmente o
direito à férias encontra-se consagrado nas legislações dos povos civilizados.
No Brasil, a Lei 4582125, conferia O direito a férias aos empregados de
estabelecimentos comerciais, industriais e bancários, e de instituições de caridade e
beneficência. Em 1931 foi criado O Ministério do Trabalho, e a partir de então a
legislação do trabalho se desenvolveu assustadoramente, inclusive no que diz
respeito ao direito a férias. O direito a férias encontra-se agasalhado pela C.L.T.,
desde 1943, e por outras leis que foram Promulgadas atendendo peculiaridades
específicas de determinadas profissões.
O direito a férias tem como fundamento a prevençâo à fadiga. A
Constituição Federal, no artigo iO, incis0 XVII, prevê 0 direito a férias. Assim, o
direito a férias se estende a todos os trabalhadores, inclusive aos professores.
0 s professores têm direito ao gozo de férias. Sua situação, porém é
diferente e a C.L.T. regula o assunto apenas através do seu artigo 322 e parágrafos.
'54 PRADO. Roberto Barreto. ~ b . cit ., p. 367.
As férias dos professores são coletivas, com duração de 30 dias e estão
regulamentadas nas convenções coletivas de trabalho. Elas devem estar definidas
no calendário escolar, o qual deve ser entregue ao professor pelo estabelecimento
de ensino no início do ano letivo. Devem acontecer preferencialmente no mês de
julho de cada ano, e náo podem 'iniciar-se aos domingos, feriados dias de
compensaflo do descanso semanal remunerado e nem aos sábados, quando estes
não forem dias normais de aula.
A lei, originalmente utilizava apenas o termo "férias", entretanto com a
nova redação que lhe foi dada pela Lei 9013195, foi modificado o termo para "férias
escolares".
Há de se ressaltar que não podemos confundir "férias do professor" com
"férias escolares". As "férias do professor" correspondem ao período de trinta dias,
adquirido após um ano de trabalho na instituição de ensino, correspondente a um
descanso remunerado ininterrupto em que o professor não pode ser chamado para o
trabalho. As férias escolares correspondem ao período de interrupção das aulas
entre o término de um semestre letiv0 e 0 início de outro, período esse em que o
professor pode ser convocado para O trabalho.
As férias escolares constituem interrupçAo da atividade da empresa, gerada por peculiaridade do ramo de negócio enquanto as férias dos professores constituem o descanso atribuido pela Carta Magna a todos os ceietistas, não se confundindo tais fen6rnen0s.'~~
Com base na distinção acima exposta, a doutrina e a jurisprudência
passaram a denominar as chamadas "férias escolares" de "recesso escolar" e
promoveram a distinção entre o "recesso eSWlar" e as "férias do profesçof nos
termos supra expostos.
0 costume C O ~ V ~ ~ C ~ O ~ O U que, nos estabelecimentos particulares de
ensino, as "férias do professor" sejam gozadas em julho e o "recesso escolar" no
mês de janeiro. A lei não dispõe nada a esse respeito. Roberto Barreto Prado, neste
sentido, afirma: "Não se encontra razão nenhuma para que se diga que as férias do
lS5 SADY joão josé Direito do Trabalho do Professor. Sao Paulo: Editora LTr, 1996, p.74.
professor sejam necessariamente gozadas em julho, como concluiu o Tribunal « 156 Superior do Trabalho em sua composiçfio plena .
Na prática verificamos que ambos OS períodos costumam se confundir no
tempo, já que seria inviável ao ensino,havendo férias escolares, o estabelecimento
marcar férias aos professores no período das aulas. E assim, o costume e as
convenções coletivas foram fixando O gozo das férias do professor em justaposição
as férias escolares no mês de julho.
O mestre Emílio Gonçalves também se pronunciou neste sentido:
No caso especial dos professores a regra geral sofre limitaç6es que decorrem da natureza da atividade escolar, que impóe a consideraMo inafastavel de conciliar O direito do professor às férias anuais do estabelecimento. Nestas circunst8ncias, as férias anuais do professor devem coincidir com um dos periodos de fbrias es~olares.'~'
Todos os adicionais e as horas extras, além do DSR , habitualmente
percebidos pelo professor devem Ser incorporados ao salário férias, o qual deve
estar acrescido do 113 constitucional sobre o mesmo.
AS instituiçóes de ensino devem Pagar o salário ferias e o abono
constitucional de 113 até dois dias antes de seu inicio
8.2. Do recesso escolar
O recesso escolar trata-se de um período de interrupçáo obrigatória do
trabalho, que deve constar previsto no calendário escolar. 0 recesso escolar está
previsto nas convenções ou acordos coletivos de trabalho, e como vimos,
corresponde ao período denominado "férias es~~ lares" , no qual o professor
encontra-se a disposiçáo do empregador, podendo ser Convocado para exames.
O recesso costuma ser de trinta dias; entretanto, esta não é uma regra
geral, visto que determinados estabelecimentos de ensino mantém intervalos
156
157 PRADO, Roberto Barreto. Ob. cit., p.387 GONÇALVES, Emilio. Ob. cit., p. 43.
maiores entre um ano letivo e outro. Algumas normas coletivas determinam que "ele
será no mínimo de trinta dias".
As convenções coletivas em vigor, criaram, entretanto, norma mais
favorável, pactuando que, "o recesso escolar anual é obrigatório e tem duração de
trinta dias corridos, gozados preferencialmente no mês de janeiro de cada ano" e
que "'durante o recesso escolar anual não pode coincidir com o periodo definido
para as férias coletivas do ano respectivo", e que "o professor náo poderá ser
convocado para nenhum trabalho".
As instituições cujas atividades não possam ser interrompidas, tais como
aquelas desenvolvidas em hospitais, clini~as, laboratórios de analise, escritórios
experimentais, dentre outros, ou que ministrem cursos em que sejam utilizadas
instalações específicas ou que prestem atendimento a comunidade que não possa
ser suspenso, poderão conceder aos P ~ O ~ ~ S S O ~ ~ S o recesso escolar anual de
maneira escalonada ao longo de cada ano.
10.DAS LICENÇAS DO PROFESSOR E DOS CASOS QUE ENSEJAM A
GARANTIA DA ESTABILIDADE PARA O PROFESSOR
Segundo as disposições da convenção coletiva de trabalho, em vigor, o
professor com mais de cinco anos ininterrupto~ de sewiço na escola terá direito a
licenciar-se, sem direito a remuneração, Por um período máximo de dois anos, não
sendo este periodo de afastamento computado Para contagem de tempo de serviço
ou para qualquer outro efeito, inclusive legal.
A licença ou sua prorrogação deverá ser comunicada a escola, por
escrito, com antecedência mínima de noventa dias do período letivo, devendo
especificar as datas de início e término do afastamento. A licença só terá inicio, a
partir da data expressa no comunicado, mantendo-se, até ai, todas as vantagens
contratuais. A intenção de retorno do professor à atividade docente, também deverá
ser comunicada a escola, no mínimo, ~e~Sen ta dias antes do término do
afastamento, o qual deverá coincidir com o início do período letivo. No caso de
ocorrer a dispensa sem justa causa do professor, ao término da licença, este não
terá direito a garantia semestral de salários, prevista nas convençoes coletivas, em
vigor.
A licença descrita no parágrafo anterior não conta como tempo de serviço,
não há depósitos do FGTS e, nesse período, a escola não está obrigada a conceder
os benefícios garantidos aos demais professores. durante o período em que se
encontrava o professor licenciado.
Outros tipos de licença que poderá gozar a professora é a licença
maternidade de 120 dias, conforme O previsto no artigo 7', inciso XVIII da
Constituição; e a licença a professora adotante, nos termos da Lei 10421, de 15 de
abril de 2002, que assegurou à professora que vier adotar ou obtiver guarda judicial
de crianças uma licença maternidade, garantindo-lhe o emprego no período em que
a licença for concedida. As mulheres que adotarem crianças de ate um ano de idade
terão direito a licença de 120 dias; a ado@o de crianças entre 1 e 4 anos, dará
direito à licença de 60 dias, e a adoção de ~rk3-Ga~ de 4 a 8 anos de idade direito à
licença de 30 dias.
No caso da licença maternidade, ao tomar conhecimento da gravidez a
professora deverá comunicar a escola Por escrito, em duas vias, devendo uma delas
ser protocolada pela escola, e ficar em poder da professora.
A professora gestante terá direito estabilidade de emprego durante toda
a gravidez e durante os 120 dias de licença - maternidade. E ainda, a convenção
coletiva da categoria garante uma estabilidade de até 60 dias após o término da
licença-maternidade. Vale ressaltar, ainda, que a estabilidade abarca o caço da
professora demitida que, durante O aviso prévio, ainda que indenizado, descobriu
que estava grávida.
A morte da criança náo afeta a licença-maternidade e em caço da
ocorrência de aborto, a licença será de duas semanas, mediante a apresentação do
atestado médico.
E ainda, a professora tem o direito ao período de amamentaçio, que
corresponderá a 30 minutos, por turno, até que a criança complete seis meses de
idade.
Por outro lado, o professor que vier a se tornar pai terá direito a licença
paternidade, garantida pela Constituição Federal, a qual terá a duraeo de cinco
dias.
Temos ainda o caso da licença médica, a qual suspende o contrato de
trabalho. Se a licença for de até 15 dias, o salário deverá ser pago normalmente pela
escola. Entretanto, a partir do 16' dia, a responsabilidade pelo pagamento passa a
ser do INSS e receberá o nome de auxílio-doença. Nas licenças superiores a 15
dias, é necessário que o professor compareça a um posto do INSS, a partir do 16'
dia para realizar a perícia, a qual poderá ser acompanhada inclusive por um médico
particular.
Quanto a questáo da estabilidade, Sérgio Pinto Martins, afirma que ela
constitui:
[ . . I O direito do empregado de Permanecer no emprego. mesmo contra a vontade do empregador, desdel$ue inexista fato objetivo que justifique a extinçáo do contrato de trabalho.
Amauri Mascaro Nascimento nos diz que "É o direito ao emprego. É o 8,159. direito de não ser despedido , e Adalberto Martins afirma que "a estabilidade no
emprego representa restrição ao direito PoteStativo do empregador de rescindir o B 160 contrato de trabalho .
Segundo as lições de Adalberto Martins'"', podemos classificar as
estabilidades em legais ou convencionais. A estabilidade legal é aquela que decorre
da lei (estabilidade da gestante, do dirigente sindical e do representante da CIPA), e
Direito do Trabalho. 16" edição, Sã0 Paulo: Atlas, 2000, p.342. ''O Iniciaçao ao Direito do Trabalho, 24' ed., S i 0 Paulo: LTr ed., 1988, p. 408.
Manual Didático de Direito do Trabalho. São Paulo: Malheiros, 2003, p.277 161 MARTINS. Adalberto. Ob. cit., p.278 e segs.
a estabilidade convencional é aquela que decorre da vontade das partes, (através
dos acordos ou convenções coletivas ou mesmo do próprio contrato de trabalho).
Verificamos que a lei garante o emprego a professora gestante, proibindo
a sua dispensa arbitrária, desde o início da gravidez até sessenta dias após o
término do afastamento legal, prazo este estabelecido nas convenções coletivas do
trabalho do professor. E, neste caso, o aviso prévio começará a contar a partir do
término do periodo da estabilidade.
As convenções coletivas do trabalho do professor, também lhe asseguram
a estabilidade, caso este, comprovadamente estiver a vinte e quatro meses ou
menos da aposentadoria integral por tempo de serviço ou da aposentadoria por
idade, durante o período que faltar até a aquisição do direito, desde que o professor
esteja contratado pela escola há pelo menos três anos.
Para que sejam asseguradas as garantias ao professor que esteja em
vias de aposentadoria, este deverá apresentar à escola, a comprovação do tempo
de serviço, através de documento emitido pela previdência social, ou por pessoa
credenciada junto ao órgão previdenciário. 0 Contrato do professor so poderá ser
rescindido por mútuo acordo homologado pelo sindicato dos professores ou pedido
de demissão. E ainda, cabe ressaltar. que Para a garantia geral dos professores, se
O professor for demitido sem justa causa, nos trinta dias que antecedem o previsto
na cláusula da estabilidade do professor, impedindo que ele adquira a mesma,
convencionou-se, em C O ~ V ~ ~ Ç ~ O coietiva, que O aviso prévio integrará o período de
estabilidade previsto na referida cláusula.
Sabemos que a lei já assegura a estabilidade dos dirigentes sindicais. E
também verificamos, neste sentido, que as convenções coletivas do trabalho do
professor, em vigor, também asseguram que, em cada unidade de ensino que
possuir um número de professores superior a cinquenta, será assegurada a eleição
de um delegado representante, que gozará de estabilidade, tendo assegurada a
garantia de emprego e de salários, a partir da inscrição de sua candidatura até o
término do semestre letivo em que a sua gestão se encerrar; considerando-se que o
mandato do delegado representante será de um ano. Ressaltando-se que o
doença acidentário, independentemente de recebimento do auxílio acidente. Neste
recurso a empresa alegou a inconstitucionalidade da estabilidade por entender que
ela não está prevista em lei complementar, consoante preceitua o inciso I do artigo
7' da Constituição Federal; mas, o Tribunal entendeu que este entendimento não se
aplicaria ao caso e sim a garantia genérica do emprego contra a despedida
arbitrária, uma vez que a garantia provisória da estabilidade pode ser regulada por
lei ordinária, convenção ou acordo coletivo, sentença normativa ou até mesmo
contrato individual de trabalho.
10. DA RESCISÁO DO CONTRATO DE TRABALHO DO PROFESSOR E DA
"GAFWNTIA SEMESTRAL DE SALÁRIOS "
91 162 "A relação de emprego nasce, vive, altera-se e morre .
O fim da relação jurídica de trabalho denomina-se "extinçáo do contrato
de trabalho".
A preocupação com a proteção do trabalhador na extinção do contrato de
trabalho, registram-se tanto no âmbito nacional quanto no âmbito internacional. A
Convenção n 158 da OIT, aprovada em junho de 1982, tratou da extinção do
contrato de trabalho por iniciativa do empregador, com diversos dispositivos
acolhidos pela maioria de seus países-membros e tendo como idéia central a
inafastabilidade da disciplina jurídica da extin~ão do contrato de trabalho.
Amauri Mascaro Nascimento, afirma que:
[ . . I a extinção do contrato póe em jogo não s6 as diferentes formas com que se efetivará mas também, uma diversidade de institutos juridicos, alguns destinados a reparação econômica dos seus efeitos, outros voltados diretamente para a devo I~ção ,~~o emprego do qual o empregado foi afastado irregular e ilegalmente.
162 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho, 24' ed., são Paulo: LTr, 1998, p. 397.
Iniciação ao Direito do Trabalho. 24= ed.. Sáo Paulo: LTr, 1998, p. 398 e 399.
Se a perda do emprego e algo doloroso, possuindo conseqüências
econômicas e sociais preocupantes, para o trabalhador em geral; talvez mais
preocupante seja para o professor, que ao perder seu emprego, no decorrer do ano
letivo, se deparara com uma dificuldade ainda maior para encontrar emprego em
pleno curso do ano letivo, sem contar que 0s estabelecimentos de ensino cessam
suas atividades docentes durante três meses por ano, aproximadamente. Para
minimizar o problema e que as C O ~ V ~ ~ Ç Õ ~ S coletivas têm previsto a garantia
semestral de salário, a qual estudaremos Posteriormente. É de se evidenciar que a
instabilidade do professor quanto a garantia de emprego ao final de cada semestre
letivo tem aumentado assustadoramente, visto que as escolas estão trabalhando
com uma rotatividade muito grande de professores, a fim de fugirem dos aumentos
de encargos trabalhistas.
Verifica-se, nitidamente, a tendbncia a perceber que essa profissao 6 prejudicada de modo muito mais grave do que as outras no que concerne à dispensa imotivada. Com efeito, se esta é praticada durante o curso do ano letivo, todos os postos de trabalho estarão ocupados e o rofessor terá de esperar ate o ano seguinte para buscar um novo emprego. 84
Como vimos, a questão da extinção do contrato de trabalho, no nosso
caso, a do professor, tem suscitado preocupaçÕes e necessita cada vez mais de
garantias normativas, no sentido de Proteger o profissional do ensino contra as
despedidas arbitrárias. Dai a tendência das c0nvençÕes coletivas da categoria e da
própria jurisprudência de criar mecanismos de proteção aos professores diante
destas contingencias pertinentes a sua profissão.
Adalberto Martins enumera as quatro situações em que pode ocorrer a
extinção do contrato de trabalho: a) por iniciativa do empregador; b) por iniciativa do
empregado; c) por iniciativa de ambos 0s contratantes (acordo); e d) em decorrência
de ato ou fato de terceiro '65
Aqui não nos cabe descrever as formas de extinção do contrato de
trabalho, mas ressaltar as garantias do professor diante da rescisão do seu contrato
de trabalho, especialmente na iniciativa do empregador (no nosso caso - da escola).
164 SADY, João José. Ob cit., p. 87. MARTINS, Adalberto. Ob. cit., p. 258
Assim sendo, além das verbas rescisórias que devem ser pagas em cada
caso de extinção do contrato de trabalho, consoante as normas legais gerais, a
categoria dos professores conta com alguns outros direitos que devem ser
assegurados, fazendo assim também parte das verbas rescisórias do professor. As
indenizações variam de acordo com O período em que o professor for demitido.
Na demissão por iniciativa da escola, o professor deverá se submeter ao
exame médico demissional, por um médico do trabalho, por conta da escola.
No caso de demissão por justa causa, a instituição de ensino será
obrigada a mencionar de forma expressa, o motivo que gerou a referida demissão.
Conforme já tivemos oportunidade de ressaltar, no teor deste trabalho, a
atividade do professor possui peculiaridades próprias. Uma dessas peculiaridades
está no fato de que a legislação de ensino impõe a paralisação de suas atividades
de ensino, para que possa ter lugar as ferias escolares.
Embora a Consolidação das Leis do Trabalho obriga que os professores
sejam remunerados por esses períodos visto que se encontram a disposição do
empregador; alguns maus empregadores se achavam tentados a despedir 0s
professores as vésperas do recesso escolar, para recontratá-10s após o reinício das
aulas.
Devido ao grande número de Processos de professores vítimas deste mau
procedimento de determinados mantenedores e diante do princípio de que "ninguém
pode beneficiar-se pela própria torpeza': surgiu no Cenário jurídico o Enunciado n. 10
da Sumula do Tribunal Superior do Trabalho:
E assegurado aos professores o pagamento dos salários no periodo de férias escolares. Se despedido sem justa causa, ao terminar o ano letivo OU
no curso dessas férias, faz jus aos referidos salários.
A da jurisprudência, neste sentido, transportou para o
direito positivo trabalhista o princípio, fazendo com que O conteúdo do enunciado
viesse a se transformar em lei, com a nova redação do art. 322 da C.L.T., dada pela
Lei n. 9013/95, que lhe acrescentou o parágrafo 3'. que preceitua:
[...I na hipótese de demissão sem justa causa, ao término do ano letivo ou no curso das férias escolares, é assegurado ao professor o pagamento a que se refere o caput desse artigo.
A norma se estende ao mês de julho, pois, como já vimos anteriormente,
apesar de julho ser férias do professor é também férias escolares.
"A coincidência temporal do aviso prévio com as férias escolares 6 perfeitamente v 166 possível desde que observado o Enunciado n. 10 do C. TST .
O pagamento referente aos salários do recesso, no caso de dispensa sem
justa causa, no término do semestre letivo, é contado da comunicação da dispensa
até o inicio do próximo ano ou semestre letivo, já que algumas escolas praticam
período maior do que trinta dias. Por esse motivo é que as convenções coletivas
costumam estabelecer em suas cláusulas tal período de "no mínimo de trinta dias",
Quanto a questão da coincidência temporal entre o aviso prévio e O
recesso escolar, João José Sady é da opinião de que:
Não basta determinar que Os salários deverão ser pagos até o inicio do ano letivo. E preciso. também, que os salários não se confundam. Se a remuneração da licença remunerada, que é o período do recesso escolar, confundir-se :r& parte com a do pré-aviso estar& sendo suprimida uma parte desse direito.
Consoante afirma Adalberto Martins, "O aviso prévio decorre da
necessidade de não surpreender a Parte contrária, em contrato por prazo 1, 168
indeterminado , da intenção de rescindir o pacto laboral .
Qualquer das partes (instituição de ensino ou professor), que quiser, sem
justo motivo, rescindir o contrato de trabalho, deverá avisar a outra com
TRTIS~ proc. 02860127296, Rel. Juiza Wilma Nogueira de Araújo Vaz da Silva, publicado in Revista Svnthesis. n.7188. P. 284. 16' SADY,'JO~O J O Ç ~ ~ b . cit. p. 78.
Manual Didático de Direito do Trabalho. São Paulo: Malheiros editores, 2003, p. 249.
antecedência mínima de 30 dias. A falta de aviso prévio, pela parte que ensejou a
rescisão, dá a outra o direito ao salário correspondentes ao prazo do aviso,
garantida sempre a sua integração no tempo de serviço, para todos os fins de
direito.
O professor ao pedir demissão, se não quiser cumprir o aviso prévio,
poderá solicitar a escola, a dispensa do seu Cumprimento, cabendo ao empregador
manifestar a sua concordância, por escrito.
O aviso prévio constitui a comunicação da intenção de despedir e não a despedida propriamente dita. Assim, mesmo que indenizado, o tempo de serviço dai decorrente será computado para todos os fins (...). Tal período é tempo de serviço a que a empresa tentou obstar que o empregado desfrutasse, razão pela qual deve ser computado para o pagamento das verbas decorrentes da ~ ~ s c I s ~ o . ' ~ '
Com a finalidade de gerar uma pr0teçã0 mais específica aos profissionais
que atuam no magistério particular, desde O ano de 1990, as convenç6es coletivas
da categoria dos professores, têm estabelecido cláusulas de proteção ao professor,
dadas as peculiaridades da sua profissão. Uma dessas garantias de carater
normativo e origem negocial, é a denominada "garantia semestral de salários", que
tem sido assegurada aos professores que completam um ano de serviço na
empresa, a partir do ano seguinte, se despedido no meio do ano escolar, de receber
os salários referentes ao semestre civil correspondente. 0 s salários pagos, neste
caso, têm apenas natureza indenizatória, não integrando para nenhum efeito legal ,
o tempo de serviço do professor.
O aviso prévio de trinta dias previsto no artigo 487 da C.L.T., já está
integrado às referidas indenizações, muito embora o pagamento mínimo de trinta
dias do recesso escolar deva ser respeitado, caso ainda não tenha sido gozado.
As convenções coletivas vigentes determinam que ao professor demitido
sem justa causa, a mantenedora garantirá:
SADY, João José. Ob. cit., P. 82
A) no primeiro semestre, a partir de l0 de janeiro , os salários integrais até o dia 30
de junho;
B) no segundo semestre, os salários integrais até 31 de dezembro, salvo quando as
demissões ocorrerem a partir de 16 de outubro, independentemente do tempo de
serviço do professor, hipótese em que a mantenedora arcará com o pagamento do
valor correspondente a remuneração devida até o dia 18 ds janeiro do ano
subsequente, inclusive nos casos de contratos de experiência e de contratos por
prazo determinado quando da ocorrência de substituições temporárias de
professores.
No caso de aviso prévio trabalhado, as disposições normativas da categoria
estabelecem, que a demissão deverá ser formalizada com antecedência mínima de
trinta dias do inicio das férias (se meio do ano) Ou do recesso escolar (se final do
ano). Entretanto, se tratar-se de aviso prévio indenizado, a demissão deverá ser
formalizada até um dia antes do inicio do recesso escolar ou das férias, conforme o
caso.
Conforme já ressaltamos, o exercício do magistério particular está sujeito
a determinadas contingências que atingem 0 ~rofessor desprotegendo-c. A garantia
da semestralidade, a nível normativo, foi estabelecida, exatamente para proteger o
professor dos riscos da perda do trabalho em meio a um semestre ietivo, e
salvaguardar o professor diante do fantasma do desemprego.
A rescisão do contrato de trabalho do professor devera ser feita no prazo
de 10 dias, se o aviso prévio for indenizado; Ou no primeiro dia útil ao término do
aviso prévio, se o aviso prévio for trabalhado. A rescisão deverá ser feita no
sindicato da categoria e para os casos de atraso da mesma, será cobrada uma multa
prevista na C.L.T., como também nas convenções coletivas.
1. Toda sociedade escolhe princípios fundamentais, isto é, valores aos quais tudo O
mais em sua vida deve subordinar-se, por isso é que é sociedade. Assim sendo, o
trabalho e a educação são princípios fundamentais consagrados pela sociedade,
que o Direito tem por função zelar e organizar. A idéia de um dever genérico de
proteçao fundado nos direitos fundamentais, permite que se reconheça uma
irradiação dos efeitos desses direitos sobre toda a ordem jurídica.
2. Se faz mister, um vasto elenco de normas jurídicas voltadas a concretização dos
referidos direitos fundamentais, que se coadunam com as aspirações da sociedade,
visto que a não observância de um dever-proteção corresponde a uma lesão de
direito fundamental. .
3. Considerando-se que a convivência humana está determinada pelas condições
laborais e profissionais e que o trabalho é 0 princípio ordenador da sociedade e o
fruto da vontade do ser humano em satisfazer as Suas necessidades, procuramos
desenvolver através da presente pesquisa a idéia do trabalho como direito
fundamental.
4. Revisitando a história das sociedades humanas, esperamos ter reconstruido a
história específica do trabalho, a qual, ora favoreceu a dominação, ora a libertação
pelo trabalho humano. Através de uma caminhada histórica procuramos chegar ao
reconhecimento do trabalho como direito fundamental, ou seja, segundo a nossa
visáo, a de um "direito natural positivado".
5. Classificamos o trabalho como direito fundamental, e este como um direito natural
positivado, pois partimos de uma linha filosófica, aquela do direito natural.
Entretanto, reconhecemos que, há quem prefira utilizar a expressão "direitos
humanos".
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