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MINISTÉRIO DO PLANEJAMENTO, ORÇAMENTO E GESTÃO Secretaria de Gestão Pública
Departamento de Normas e Procedimentos Judiciais de Pessoal Coordenação-Geral de Elaboração, Orientação e Consolidação das Normas
NOTA TÉCNICA Nº 115/2012/CGNOR/DENOP/SEGEP/MP
Assunto: Regularização do pagamento do auxílio-alimentação e da vantagem pessoal – ON nº 86
SUMÁRIO EXECUTIVO 1. A Auditoria de Recursos Humanos deste Ministério, por intermédio do Despacho de
fls. 201/202, pleiteia reanálise acerca da solicitação da Coordenação-Geral de Gestão de Pessoas e
Organização do Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação – FNDE, tendo em vista o
disposto no PARECER/MP/CONJUR/FNF/Nº 0756 – 3.14/2007, o qual concluiu pela não
devolução dos valores recebidos a maior referente à aplicabilidade da Orientação Normativa nº 86,
de 1991, de acordo com as Súmulas nº 235 e 249, do Tribunal de Contas da União.
ANÁLISE 2. Consta dos autos, que a Auditoria de Recursos Humanos deste Ministério –
AUDIR/MP, no uso de suas atribuições, realizou auditoria sistêmica relativa ao pagamento da
Vantagem Pessoal de que trata a Orientação Normativa nº 86, de 1991, em março de 2009,
oportunidade em que constatou que os servidores do Fundo Nacional de Desenvolvimento da
Educação – FNDE estavam recebendo a referida vantagem com valores maiores que o devido, e de
forma concomitante com o auxílio-alimentação.
3. Nesse sentido, por meio do Ofício nº 75 AUDIR/SRH/MP, às fls. 02/04, a
AUDIR/MP notificou aquela autarquia quanto à necessidade de regularização da situação, bem
como determinou a reposição ao erário, dos valores pagos indevidamente.
4. Ato contínuo, a Coordenação-Geral de Gestão de Pessoas e Organização do FNDE,
mediante Ofício nº 90/2009-CGPEO/DIRAT/FNDE/MEC, de 19 de junho de 2009, fls. 155/159,
solicitou àquela Auditoria a dilação do prazo para a adoção das medidas cabíveis, bem como
entendeu que os servidores do FNDE não deveriam devolver os valores percebidos, uma vez que se
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trata de erro escusável da administração, tendo como base o exposto na Súmula nº 249, do Tribunal
de Contas da União.
5. Por sua vez, a Auditoria de Recursos Humanos – AUDIR/MP encaminhou os autos
ao então Departamento de Normas e Procedimentos Judiciais consultando acerca dos procedimentos
a serem adotados no caso posto em voga.
6. Instada a se manifestar, a então Coordenação-Geral de Elaboração, Sistematização e
Aplicação das Normas – COGES se manifestou, por meio da Nota Técnica nº
235/2010/COGES/DENOP/SRH/MP, de fls. 162/165, no sentido de que a Súmula TCU nº 249/2009
só pode ser invocada em julgados daquela Corte. Ademais, expôs o seguinte entendimento:
11. O que se depreende do caso em questão, é que este não pode ser qualificado como erro escusável de interpretação de lei, mas como mero erro de fato da Administração que culminou com o ato do FNDE em conceder os pagamentos de forma indevida, pois a determinação do § 5º do art. 3º da Lei nº 9.527, de 1997, não deixa dúvidas quanto a sua aplicação, ao estabelecer que o auxílio-alimentação é inacumulável com outros de espécie semelhante, tais como auxílio para a cesta básica ou vantagem pessoal originária de qualquer outra forma de auxílio ou benefício alimentação. (grifo nosso)
12. Contudo, entendemos que ressarcimento ao erário das importâncias impropriamente recebidas, deverá se proceder em observância aos termos do art. 46 da Lei nº 8.112, de 1990, alterado pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 4 de setembro de 2001, visto que procedimentos equivocados ou mesmo ilegais não podem gerar direitos aos beneficiados.
13. Ante o exposto, esta Coordenação-Geral ratifica os entendimentos firmados, por meio do Ofício nº 75, de 12 de maio de 2009, da AUDIR/SRH/MP, acostado aos autos às fls. 02/04, concluindo que os pagamentos indevidos das vantagens aos servidores do FNDE, foram originados por má aplicação da norma, mais especificamente como mero erro de fato da Administração e não por erro escusável de interpretação da legislação em vigor, o que afasta a utilização da Súmula TCU nº 249, de 2007.
14. Assim, no caso em epígrafe, os valores indevidos percebidos pelos servidores, deverão ser objeto de reposição ao erário, nos moldes previstos em lei, garantindo-se, previamente, o direito ao contraditório e a ampla defesa, visando assegurar aos servidores a ciência dos valores que serão objeto de desconto em folha de pagamento.
7. Considerando o entendimento supra, a Auditoria de Recursos Humanos –
AUDIR/MP, mediante Despacho de fls. 166/167, encaminhou os autos ao FNDE, reiterando a
adoção dos procedimentos (a), (b), (c) e (d) descritos no Ofício nº 75AUDIR/SRH/MP.
8. Saliente-se que a Coordenação-Geral de Gestão de Pessoas e Organização do FNDE,
mediante Nota nº 04/2010-CGPEO/DIRAT/FNDE, às fls. 416/420, solicitou reanálise por parte da
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AUDIR/MP, considerando o entendimento externado no PARECER/MP/CONJUR/ FNF/Nº 0756
3.14/2007, no qual a Consultoria Jurídica deste Ministério se manifestou pela não devolução dos
valores recebidos a maior referente à Orientação Normativa nº 86, de 1991, com base nas Súmulas
nº 235 e nº 249, do Tribunal de Contas da União.
9. Destarte, tendo em vista a solicitação do FNDE, a AUDIR/MP solicita nova análise
por parte deste Departamento de Normas e Procedimentos Judiciais de Pessoal, no que diz respeito à
matéria em comento.
10. É o que importa relatar.
11. Para melhor deslinde do assunto, cumpre-nos transcrever o que dispõe o art. 3º da Lei
nº 9.527, de 10 de dezembro de 1997:
Art. 3º O art. 22 da Lei nº 8.460, de 17 de setembro de 1992, passa a vigorar com a seguinte redação: "Art. 22. O Poder Executivo disporá sobre a concessão mensal do auxílio-alimentação por dia trabalhado, aos servidores públicos federais civis ativos da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional. (....) § 3º O auxílio-alimentação não será: (...) § 5º O auxílio-alimentação é inacumulável com outros de espécie semelhante, tais como auxílio para a cesta básica ou vantagem pessoal originária de qualquer forma de auxílio ou benefício alimentação.
12. Do acima colacionado, depreende-se que a legislação foi expressa e clara ao
determinar: que o auxílio-alimentação é inacumulável com outros de espécie semelhante, tais como
auxílio para a cesta básica ou vantagem pessoal originária de qualquer forma de auxílio ou benefício
alimentação.
13. Quanto ao assunto, mais especificamente no que se refere à reposição ao erário,
convém ressaltar que, via de regra, as vantagens percebidas indevidamente obriga o beneficiário à
respectiva devolução, ressalvadas as hipóteses previstas no Parecer GQ nº 161, de 03 de agosto de
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1998, publicado no Diário Oficial da União, de 09 de setembro de 1998. De acordo com a
Advocacia-Geral da União, no bojo do referido Parecer, a efetiva prestação de serviço, a boa-fé no
recebimento da vantagem ou vencimento, a errônea interpretação da lei expressa em ato formal e a
mudança de orientação jurídica são requisitos essenciais, cumulativos e indispensáveis para que seja
dispensado o ressarcimento ao erário.
14. No que se refere à boa-fé, o texto do Parecer GQ-161/98 exarado pela AGU é muito
semelhante ao proposto para a Súmula nº 249 do Tribunal de Contas da União. Todavia, na Súmula
da Corte de Contas foi acrescida a palavra “escusável”, atribuindo a doutrina a seguinte redação: “È
dispensada a reposição de importâncias indevidamente percebidas, de boa-fé, por servidores ativos,
inativos e pensionistas, em virtude de erro escusável de interpretação de lei por parte do
órgão/entidade, ou por parte de autoridade legalmente investida em função de orientação e
supervisão, à vista da presunção de legalidade do ato administrativo, do caráter alimentar das
parcelas salariais em face do princípio da segurança jurídica”.
15. Destaque-se que aquele egrégio Tribunal ao incluir a expressão “escusável”
pretendeu coibir a prática de atos temerários por parte do administrador, que poderia ver, na redação
original do projeto, um incentivo à instituição de parcelas e benefícios manifestamente ilegais, até
mesmo contrários à letra da lei, e proporcionar um proveito financeiro transitório para grupos ou
categorias inteiras de servidores, muitas vezes incluindo a si mesmo nesse universo, com prejuízos
inestimáveis para a União, até que houvesse a repressão do ato por aquela Corte de Contas.
16. Ademais, a Súmula AGU nº 34, de 2008, exige, para dispensar a reposição ao erário,
que o pagamento tenha sido decorrente de errônea ou inadequada interpretação da lei por parte da
Administração Pública, e que o recebimento pelo administrado tenha sido de boa-fé.
17. Note-se que a então Coordenação-Geral de Elaboração, Sistematização e Aplicação
das Normas deixou claro, por meio da Nota Técnica nº 235/2010/COGES/ DENOP/SRH/MP, de 11
de março de 2010, que não houve qualquer ato que configurasse má-fé dos servidores na ocorrência
dos pagamentos indevidos, bem como houve a efetiva prestação dos serviços. Todavia, conforme
apontado por aquela Coordenação, ocorreu um mero erro de fato da Administração, culminando
com o ato do FNDE em conceder os pagamentos indevidamente, de forma contrária ao que
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determina o § 5º do art. 3º da Lei º 9.527, de 1997, o que não desobriga os servidores da restituição
dos valores recebidos de forma indevida, nos termos do art. 46 da Lei nº 8.112, de 1990.
18. A respeito de erro material da Administração que culminou com o pagamento
indevido, importa destacar que a Advocacia-Geral da União já se manifestou em caso análogo, por
meio do Parecer nº DAJI/GAB/AGU nº 003/2009 – TOG, vejamos:
(...) 12. De fato, é um imperativo de ordem legal e ética que valores recebidos indevidamente, mesmo que por um lapso da Administração, sejam devolvidos ao erário, em respeito ao ordenamento pátrio protetor das verbas públicas e contrário ao enriquecimento sem causa. (...) 14.Mesmo existindo a alegada boa-fé, ao perceber o equívoco, a Administração deve suspender o pagamento e buscar o ressarcimento, como ocorre na hipótese, pois os princípios da legalidade e da supremacia do interesse público não permitem que o patrimônio público seja lesado. A boa-fé do interessado jamais poderia gerar seu enriquecimento sem causa, não havendo respaldo para tanto no sistema jurídico brasileiro. 15.O caso dos autos não encontra correspondência com a hipótese tratada na Súmula nº 34 da AGU, de 16 de setembro de 2008. Para tanto, deve-se, a priori, verificar o que dispõe a referida Súmula, in verbis: "Não estão sujeitos à repetição os valores recebidos de boa- fé pelo servidor público, em decorrência de errônea ou inadequada interpretação da lei por parte da Administração Pública". 16.Os termos estritos da Súmula exigem para a sua aplicação, a ocorrência de errônea ou inadequada interpretação da lei por parte da Administração Pública, os quais não estão presentes no presente processo. (...) 18.No caso de erro material da Administração, em face do dever de auto-tutela, do princípio da legalidade estrito senso e da vedação do enriquecimento sem causa, não pode o interessado se beneficiar de erro que não decorra de falha interpretativa, por natureza com maior grau de complexidade. 19.Ademais, um dos precedentes oferecidos para embasar a Súmula 34 da AGU, trata justamente da necessidade de reposição ao erário em caso da ocorrência de mero erro material. (grifos nossos) (...)
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19. Quanto à referida restituição, cabe destacar o entendimento exarado por meio do
PARECER Nº 156/2010/DECOR/CGU/AGU, do Departamento de Orientação e Coordenação de
Órgãos Jurídicos, da Consultoria-Geral da União (cópia anexa), no qual se entende que as
reposições e indenizações ao erário deverão ser previamente comunicadas ao servidor, em
observância ao art. 46 da Lei nº 8.112, de 1990, para que se efetuem os descontos em folha. No caso
de não haver anuência do servidor em relação ao desconto em folha, a Consultoria-Geral da União –
CGU/AGU entende que a cobrança deverá ocorrer por meio de execução de título judicial ou
extrajudicial.
20. Ademais, a CGU/AGU expôs, ainda, que, na hipótese de reposição ao erário em
decorrência de pagamento indevido, não é necessária a concordância do servidor, podendo a
Administração promover a abertura de um processo administrativo específico, em que seja
oportunizado ao servidor o direito ao contraditório e à ampla defesa. Assim, preenchidos tais
requisitos - para que possa haver a restituição ao erário - é possível a efetivação dos descontos em
folha, respeitados os limites impostos pela Lei nº 8.112, de 1990.
21. Destarte, para a reposição dos valores percebidos indevidamente, caberá ao órgão
observar o disposto no PARECER Nº 156/2010/DECOR/CGU/AGU.
CONCLUSÃO 22. Isto posto, entende-se que:
a) a determinação do §5º do art. 3º da Lei nº 9.527, de 1997, não deixa dúvidas
quanto à sua interpretação/aplicação, ao determinar que o auxílio-alimentação é
inacumulável com outros de espécie semelhante, tais como auxílio para a cesta básica
ou vantagem pessoal originária de qualquer forma de auxílio ou benefício
alimentação.
b) o caso em questão não pode ser qualificado como erro escusável de interpretação
de lei, mas de mero erro material da Administração, que culminou com a falta de
observação do FNDE em conceder duas vantagens de diferentes denominações, uma
como Vantagem Pessoal e outra como Auxílio-Alimentação, mas ambas com a
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mesma natureza, qual seja, a de benefício alimentar. Diante isso, não há falar em um
erro razoável ou justificável da Administração pública;
c) a boa-fé não é, por si só, suficiente para afastar a necessidade de reposição daquilo
que foi percebido indevidamente pelo servidor, o que, em princípio, não o exime da
devolução dos valores. Assim, com vistas à restituição ao erário, paralelamente ao
recebimento de boa-fé de valores indevidos percebidos por servidor, há que se
observar ainda os requisitos contidos nas seguintes disposições normativas, quais
sejam: a Súmula AGU nº 34, de 2008, a Súmula TCU 249, de 2007 e o Parecer AGU
nº GQ – 161, de 1998;
d) os valores indevidos percebidos pelos servidores deverão ser objeto de reposição
ao erário, nos moldes previstos em lei, garantindo-se, previamente, o direito ao
contraditório e à ampla defesa, visando assegurar aos servidores a ciência dos valores
que serão objeto de desconto em folha de pagamento;
e) A Súmula TCU nº 249/2007, a qual dispensa a reposição de importâncias
indevidamente percebidas, de boa-fé, por servidores ativos e inativos, e pensionistas,
em virtude de erro escusável de interpretação de lei por parte do órgão/entidade, ou
por parte de autoridade legalmente investida em função de orientação e supervisão, à
vista da presunção de legalidade do ato administrativo e do caráter alimentar das
parcelas salariais da União, só pode ser invocada nos julgados daquela Corte;
f) esta Secretaria de Gestão Pública tem a prerrogativa de, como Órgão Central do
Sistema – SIPEC, exercer privativamente a competência normativa em assuntos
relativos ao pessoal civil do Poder Executivo no âmbito da Administração Pública
federal direta, autárquica e fundacional (em se tratando de fundações públicas),
conforme dispõe o artigo 17, da Lei nº 7.923, de 12 de dezembro de 1989, bem como
o dever de acompanhar e supervisionar a apuração de irregularidades concernentes à
aplicação da legislação relativa à gestão de pessoas e respectivos procedimentos
administrativos da administração federal direta, autárquica e fundacional, conforme
estabelece o Decreto nº 7.675, de 20 de janeiro de 2012;
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g) as orientações firmadas pela Secretaria de Gestão Pública/MP, na condição de
Órgão Central do SIPEC, têm caráter normativo e vinculam os órgãos e entidades ao
seu fiel cumprimento, respeitada a competência da Advocacia-Geral da União.
23. Com tais esclarecimentos, sugere-se a restituição dos autos à Auditoria de Recursos
Humanos deste Ministério, para conhecimento e demais providências de sua alçada.
À consideração superior.
Brasília, 02 de maio de 2012.
PATRÍCIA MARINHO DOS SANTOS
Mat 1745225 MÁRCIA ALVES DE ASSIS
Chefe de Divisão
De acordo. À consideração da Senhora Diretora do Departamento de Normas e Procedimentos Judiciais de Pessoal.
Brasília, 02 de maio de 2012.
ANA CRISTINA SÁ TELES D’ÁVILA Coordenadora-Geral de Elaboração, Orientação e Consolidação das Normas
Aprovo. Restitua-se à Auditoria de Recursos Humanos, conforme proposto.
Brasília, 2 de maio de 2012.
VALÉRIA PORTO
Diretora do Departamento de Normas e Procedimentos Judiciais de Pessoal