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MINISTÉRIO DA FAZENDA

Secretaria de Acompanhamento Econômico

Coordenação-Geral de Transportes, Infraestrutura Urbana e Recursos Naturais

Parecer Analítico sobre Regras Regulatórias nº 173/COGTR/SEAE/MF

Brasília, 21 de junho de 2017.

Assunto: Audiência Pública nº 005/2017, da

ANTT, com o objetivo de tornar público, colher

sugestões e contribuições às minutas de Edital e

Contrato, ao Programa de Exploração da Rodovia

e aos Estudos de Viabilidade, para a concessão do

Lote Rodoviário BR-364/365/GO/MG, no trecho

entre o entroncamento com a BR-060 (A) e o

entroncamento com a LMG-479 (Contorno Oeste

de Uberlândia/MG).

Acesso: Público

1. Introdução

1. A Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT) submeteu à audiência pública

(Audiência Pública nº 005/2017) as minutas de edital e de contrato, do Programa de Exploração

da Rodovia (PER) e os estudos de viabilidade para concessão do lote Rodoviário BR-

364/365/GO/MG, no trecho entre o entroncamento com a BR-060 (A) e o entroncamento com

a LMG-479 (Contorno Oeste de Uberlândia/MG), conforme demonstrado na Figura 1.

Acesso: Público Audiência Pública nº 005/2017 da ANTT

2

Figura 01 – Mapa Esquemático dos trechos do Lote Rodoviário BR- 364/365/GO/MG. Fonte: ANTT e Google

Earth.

2. Nesse contexto, o objetivo deste parecer é apresentar as contribuições da Secretaria de

Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda (Seae), para aperfeiçoamento dos

documentos mencionados, considerando as suas atribuições, definidas na Lei nº 12.529, de 30

de novembro de 2011, e no Anexo I ao Decreto nº 9.003, de 13 de março de 2017.

2. Da Análise

3. Ao analisar as minutas de edital, contrato e os estudos técnicos da concessão rodoviária

e do PER em questão, a Seae identificou oportunidade para alguns aperfeiçoamentos

regulatórios e de mecanismos de fomento à concorrência, a seguir relatados.

2.1. Da Minuta de Edital

2.1.1 - Participação de consórcio formado exclusivamente por empresas estrangeiras

4. O Inciso X da Subcláusula 5.7 estabelece que “é permitida a participação de consórcio

formado exclusivamente por empresas estrangeiras;”. Sobre o assunto, cabe destacar que a

Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, em Parecer PGFN/CJU/COJLC/Nº. 1.862/2015, de

22 de dezembro de 2015, em atendimento a consulta formulada pela Seae acerca de

esclarecimento de regras para a participação de empresas estrangeiras em leilões de concessão


3

de infraestrutura (Nota Técnica nº. 152/COGTL/SEAE/MF, de 12 de novembro de 2015),

manifestou-se no sentido de que a participação de empresas estrangeiras que não funcionam

no Brasil está condicionada à abertura de concorrência internacional (itens 5, 6 e 9 do referido

Parecer). Ressalte-se que, sob a ótica concorrencial, o mecanismo de licitação internacional é

desejável, tendo em vista que permite um maior número de empresas participantes do certame.

Nesse sentido, por não haver na minuta de Edital nenhuma menção à classificação da

licitação como Internacional, recomenda-se à ANTT que enquadre a presente licitação

na categoria internacional.

2.1.3 – Tradução dos documentos para a língua inglesa

5. Os documentos apresentados preveem a participação de investidores estrangeiros para

participação no certame licitatório. Uma atitude louvável do ponto de vista concorrencial, pois

potencialmente traz uma maior quantidade de empresas interessadas em explorar tal atividade,

contribuindo para que haja a possibilidade de se ter um maior deságio quando da ocasião do

leilão, além de trazer novas expertises para a exploração e gerenciamento desta e de outras

concessões de rodovias no país e a atração de recursos externos para empreendimentos

brasileiros.

6. Todavia, a apresentação das minutas dos documentos da licitação sob análise apenas

na língua portuguesa dificulta sobremaneira a atração de possíveis investidores estrangeiros

interessados no mercado, pelo fato de estes terem a necessidade de realizar a tradução dos

documentos para que consigam analisar os termos apresentados. Na presente audiência pública

não foram disponibilizadas as versões em inglês das minutas de Edital, de Contrato e do

Programa de Exploração da Rodovia (PER).

7. Em razão desta ser a principal língua utilizada no mundo em ambiente de negócios

entre países, recomenda-se que todos os demais documentos do certame, tais como os

avisos e procedimentos de audiência pública, além de todos os estudos anexados a estes,

além de serem disponibilizados em português, sejam também disponibilizados em versão

traduzida para o inglês.

2.1.4 Recebimento dos Envelopes e Sessão Pública do Leilão – Critérios de Desempate

8. O Item 13.4 do Edital define o critério de definição da proponente vencedora e as suas

respectivas Subcláusulas expressam as regras aplicadas em caso de empate entre proponentes

brasileiras e estrangeiras. Ademais, explicita o critério utilizado no desempate de propostas

que venham a ser classificadas em primeiro lugar (in verbis):

“13.4 A Proponente que tiver a sua Proposta Econômica Escrita classificada

em primeiro lugar, se qualificada, será declarada vencedora.

13.4.1 Em caso de empate entre Propostas Econômicas Escritas de

Proponentes brasileiras e estrangeiras, terão preferência as primeiras.”


4

9. Com o intuito de deixar a informação mais concisa de modo a evitar interpretações

diversas, sugere-se que a ANTT substitua a palavra “primeiras” por “brasileiras” na

subcláusula 13.4.1.

2.1.5 – Revisão dos Critérios de Classificação/Desempate das Propostas

10. A Subcláusula 13.4.2 estabelece critérios de classificação para o caso de empate no

valor da Proposta Econômica Escrita, com preferência para empresa brasileira, em caso de

empate na proposta apresentada (in verbis).

13.4.2 No caso de as Proponentes brasileiras realizarem Propostas

Econômicas Escritas de igual valor que venham a ser classificadas em

primeiro lugar, a classificação será feita por sorteio, sendo a primeira

Proponente sorteada a melhor classificada.

11. No entanto, considerando a possibilidade de participação de consórcios constituídos

exclusivamente por empresas estrangeiras, sugere-se que a ANTT explicite no Edital as

regras de desempate aplicáveis a consórcios formados exclusivamente por empresas

estrangeiras.

2.1.6 Modelo de Fiança Bancária

12. O modelo de fiança bancária estabelecida no Anexo 3 da minuta de Edital (fl. 35) não

define requisitos mínimos para a qualificação das instituições financeiras fiadoras. A definição

de critérios mínimos que atestem a credibilidade do fiador é importante para evitar a

participação de instituições que não possuam os requisitos mínimos de qualificação

recomendáveis para o exercício de atividades dessa natureza, de forma a manter os níveis de

higidez financeira dos mecanismos de garantia estabelecidos.

13. De forma exemplificativa, menciona-se o setor de concessões de aeroportos, que adota

requisitos mínimos para a qualificação de instituições financeiras prestadoras de garantias sob

a forma de fiança bancária. As minutas de contrato referentes às concessões dos aeroportos

licitadas em março/2017, por exemplo, determinam (in verbis):

“3.1.72.2.1. As fianças bancárias devem ser contratadas com instituições

financeiras cuja classificação de risco esteja compreendida na categoria “grau

de investimento” em, pelo menos, uma das seguintes agências: Fitch,

Standard & Poors ou Moody’s.”

14. Dessa forma, propõe-se que a ANTT defina nas minutas de edital e/ou contrato os

requisitos mínimos de qualificação a serem exigidos das instituições fiadoras no que tange

à classificação de risco.

2.2. – Da Minuta de Contrato

2.2.1 – Prazo de Prorrogação Contratual


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15. A Subcláusula 3.2 da minuta de contrato estabelece que o prazo de concessão “poderá

ser prorrogado, a exclusivo critério do Poder Concedente, por até 30 (trinta) anos, nas seguintes

hipóteses:

3.2 O presente Contrato poderá ser prorrogado, a exclusivo critério do Poder

Concedente, por até 30 (trinta) anos, nas seguintes hipóteses:

(i) por imposição do interesse público, devidamente justificado;

(ii) em decorrência de força maior, devidamente comprovada;

(iii) para recomposição do equilíbrio econômico-financeiro em favor

da concessionária, quando exigidos pelo Poder Concedente novos

investimentos ou serviços, não previstos no PER, ou em decorrência

de sua alteração” (in verbis).

16. No entanto, entende a Seae, que, sob o ponto de vista regulatório, a prorrogação deve,

preferencialmente, ser utilizada como um mecanismo de recomposição do equilíbrio

econômico-financeiro do contrato. Um prazo de prorrogação demasiadamente longo pode

trazer distorções. Esse entendimento já foi consubstanciado em Pareceres anteriores como, por

exemplo, no Parecer Analítico sobre Regras Regulatórias nº 208 /COGTL/SEAE/MF, de 30

de julho de 2015 (manifestação sobre a Edital e Minuta Contratual de Licitação da Rodovia

BR 476), em que a Seae se manifestou no sentido de que, sob o ponto de vista econômico e

regulatório, “[...] a licitação é um momento importante para o exercício da concorrência em

mercados monopolísticos de prestação de serviços públicos e que a possibilidade de

prorrogação dos contratos por prazos superiores a 5 (cinco) anos poderia frustrar essa

competitividade.”

17. De forma exemplificativa/comparativa, citam-se os casos das concessões dos

aeroportos de Brasília/DF, Campinas/SP e Guarulhos/SP, em que os contratos de concessão

definem prazos de 25, 30 e 20 anos, respectivamente, limitando-se as eventuais prorrogações

a, no máximo, cinco anos, e somente para fins de recomposição de equilíbrio econômico-

financeiro. O mesmo dispositivo está presente nas minutas de contrato e de edital dos

aeroportos de Porto Alegre- Salgado Filho, de Salvador- Deputado Luís Eduardo Magalhães,

de Florianópolis – Hercílio Luz e de Fortaleza – Pinto Martins, realizados em março/2017 cujos

contratos de concessão definem prazo de 25, 30, 30 e 30 anos, respectivamente, podendo ser

prorrogados por até cinco anos, para fins de recomposição de equilíbrio econômico-financeiro.

(in verbis):

“6.11. Não será admitida a prorrogação do Contrato, salvo na hipótese de

revisão extraordinária, por até 5 (cinco) anos como meio de recomposição do

equilíbrio econômico-financeiro, a critério exclusivo da ANAC, nos termos

e condições previstos no Anexo 24 – Minuta do Contrato de Concessão.”

18. Nesse contexto, como regra geral, é entendimento da Seae que a possibilidade de

prorrogação do contrato por prazos longos restringe a concorrência pelo mercado, pois pode

levar à realização de rodadas de licitação a intervalos mais longos, limitando a oportunidade

de outras empresas disputarem a exploração do serviço público num certame licitatório.


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19. A Lei nº 13.448, de 05 de junho de 2017, por sua vez, que dispõe sobre diretrizes gerais

para a prorrogação e a relicitação dos contratos de parceria estabelece, nos incisos I e II do art.

4º, duas categorias de prorrogações– prorrogação contratual e prorrogação antecipada, sendo a

primeira aplicável em razão do término da vigência do contrato e a segunda produzindo efeitos

antes do término da vigência contratual, nesse caso, respeitado o requisito de inclusão de

investimentos não previstos no contatos original – caput do art. 6º - e os limites estabelecidos

pelo § 1º do art. 6º (quando o prazo de vigência se encontrar entre cinquenta e noventa por

cento do prazo originalmente estipulado).Em ambos os casos, o art. 2º da referida lei

condiciona a sua aplicação aos projetos devidamente qualificados no Programa de Parcerias e

Investimentos (PPI) e limita a uma única vez a aplicabilidade do mecanismo de prorrogação,

nos termos do § 3º do art. 5º.

20. Adicionalmente, o art. 8º da Lei nº 13.448/2017 estabelece a exigência do órgão ou

entidade competente apresentar estudo técnico que fundamente a vantagem das prorrogações

do contrato de parceria em relação à realização de nova licitação para o empreendimento. In

verbis:

Art. 8º Caberá ao órgão ou à entidade competente apresentar estudo técnico

que fundamente a vantagem das prorrogações do contrato de parceria em

relação à realização de nova licitação para o empreendimento.

§ 1º Sem prejuízo da regulamentação do órgão ou da entidade

competente, deverão constar do estudo técnico de que trata o caput:

I - o programa dos novos investimentos, quando previstos;

II - as estimativas dos custos e das despesas operacionais;

III - as estimativas de demanda;

IV - a modelagem econômico-financeira;

V - as diretrizes ambientais, quando exigíveis, observado o

cronograma de investimentos;

VI - as considerações sobre as principais questões jurídicas e

regulatórias existentes; e

VII - os valores devidos ao Poder Público pelas prorrogações, quando

for o caso.

§ 2º As prorrogações dos contratos de parceria dependerão de

avaliação prévia e favorável do órgão ou da entidade competente

acerca da capacidade de o contratado garantir a continuidade e a

adequação dos serviços.

21. Dessa forma, sugere-se à ANTT de que limite a prorrogação de contratos para fins

de reequilíbrio econômico financeiro ao prazo máximo de 5 anos, adotando-se, para os

demais casos os dispositivos previstos na mencionada Lei nº. 13.448/2017, destacando-se,

independente do prazo de prorrogação adotado, a limitação do mecanismo de

prorrogação a uma única vez, nos termos do § 3º do art. 5º da referida Lei.

2.2.2 - Restrições à Alienação e à Aquisição

22. O Subitem 4.3.1 da minuta de Contrato analisada define que “a Concessionária somente

poderá alienar ou transferir a posse dos Bens da Concessão mencionados na Subcláusula 4.1.1

(ii) se proceder à sua imediata substituição por outros que apresentem atualidade tecnológica


7

e condições de operação e funcionamento idênticas ou superiores às dos substituídos, ou

mediante prévia e expressa anuência da ANTT.”

23. O mecanismo tem o objetivo de conferir agilidade na gestão das concessões, de forma

a evitar que as ações sejam atrasadas em função da tramitação administrativa dos processos.

Uma das possibilidades é a avaliação da qualidade tecnológica dos equipamentos a serem

incluídos na referida substituição por parte da concessionária, a outra é a prévia e expressa

anuência da ANTT.

24. Com o intuito de garantir o correto cumprimento do disposto no referido subitem, torna-

se essencial que a ANTT realize uma avaliação posterior referente à observância da atualidade

tecnológica dos equipamentos e seja aplicada a devida punição no caso de serem observadas

inconformidades.

25. Dessa forma, sugere-se a inclusão de cláusula que defina critérios de penalização

caso os bens da concessão, sem a prévia e expressa anuência da ANTT, sejam alienados

ou transferidos em decorrência da substituição por outros bens que não apresentem

atualidade tecnológica, condições de operação idênticas ou superiores às dos substituídos.

2.2.3 – Autorização para Exploração por Terceiros de Cabos de Fibra Ótica

26. A Cláusula 8.3.1 define a EPL como a usufrutuária das fibras ópticas e da infraestrutura

correlatas, nos termos do Anexo 9 (in verbis):

8.3.1 A EPL usufruirá das fibras ópticas e da infraestrutura entregues nos

termos do Anexo 9 e em consonância com suas normas de regência, podendo

explorá-las diretamente para o atingimento de seus fins institucionais ou

transferir, por instrumento jurídico apropriado, a sua exploração para

parceiros públicos ou privados, inclusive a Concessionária.

27. Nesse contexto, ressalta-se que a gestão de fibras ópticas não é a principal atribuição

da EPL, o que acarreta um ônus para esta empresa em ter que se estruturar para gerenciar um

ativo que foge das suas atribuições cotidianas, e cujo gerenciamento tende a ocasionar uma

gestão ineficiente das fibras ópticas, em razão de não ser esta a expertise da EPL.

28. Desse modo, sugere-se que seja transferida a gestão das fibras ópticas previstas, e

de todas as fibras ópticas a cargo da EPL (oriundas de outras de concessões de rodovias),

para um órgão governamental que possua, dentre as suas atribuições principais, a gestão

da rede nacional de fibras ópticas, ou, alternativamente, a empresas privadas, por meio

de contratos de exploração, resguardada a reserva de capacidade necessária à

transmissão de dados para atendimento das diretrizes de que trata o Decreto nº. 7.175,

de 12 de maio de 2010 (Programa Nacional de Banda Larga), ouvido previamente o

Ministério das Comunicações.

2.2.4 – Débitos Originados de Processos Administrativos de Aplicação de Multas

Transitados em Julgado.


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29. A Subcláusula 20.11 estabelece que “O débito originado de processo administrativo de

aplicação de multa transitado em julgado, não quitado pela Concessionária e não coberto pela

Garantia de Execução do Contrato, poderá ser inscrito junto ao Cadastro Informativo de

créditos não quitados do Setor Público Federal (Cadin) até o efetivo pagamento.”

30. Cabe observar que o referido dispositivo contratual foi estabelecido para dar efetividade

à cobrança do débito originário do processo administrativo, uma vez transitado em julgado.

Ainda de acordo com a legislação pertinente, por se tratar de débito perante a União,

representada pelo Poder Concedente, é cabível sua inclusão na Dívida Ativa da União.

31. Dessa forma, visando reforçar a atuação da agência na sua função de fiscalização

e aplicação de multas, sugere-se a avaliação por parte da ANTT da possibilidade de,

complementarmente à inscrição no Cadin, prever a inscrição em Dívida Ativa da União

na minuta de contrato, como forma de dar mais efetividade às futuras cobranças de

débitos originários de processo administrativo.

2.2.5 Alocação de Riscos

32. A subcláusula 21.1 apresenta as hipóteses cujos riscos, inclusive, mas sem limitação a

estes, deverão ser suportadas pela Concessionária, In verbis:

“21.1 Com exceção das hipóteses da subcláusula 21.2, a Concessionária é

integral e exclusivamente responsável por todos os riscos relacionados à

Concessão, inclusive, mas sem limitação, pelos seguintes riscos:

(...)

21.1.2 recusa de usuários em pagar a Tarifa de Pedágio;

21.1.3 queda de receita tarifária em virtude da evasão de pedágio, exceto nos

casos que houver sistema de autuação eletrônica em operação;” (grifos

nossos)

33. O Item 21.1.3 da Subcláusula 21.1 define que a concessionária suportará os riscos

relacionados à queda das receitas em virtude de evasão de pedágio salvo se houver sistema de

autuação eletrônica em operação. O mecanismo proposto procura inibir, por meio de aplicação

de multas, a evasão do pagamento de pedágio e os consequentes prejuízos para todo o sistema

de concessão.

34. Na hipótese da implantação do sistema supracitado, é possível concluir que o risco de

demanda correspondente será suportado pelo Poder Concedente, cabendo a este ressarcir os

eventuais prejuízos causados por usuários que porventura conseguirem burlar o sistema de

cobrança eletrônica, mediante o devido registro pelo sistema de autuação proposto. Ressalte-

se que o referido sistema de autuação eletrônica deve estar subordinado às competências da

Polícia Rodoviária Federal (PRF), nos termos dos art. 20 e 209 do Código Brasileiro de

Trânsito – Lei 9.503, de 23 de setembro de 1997, que estabelecem a competência e a tipificação

da infração, respectivamente. In verbis:


9

Art. 20. Compete à Polícia Rodoviária Federal, no âmbito das rodovias e

estradas federais: (...)

III - aplicar e arrecadar as multas impostas por infrações de trânsito, as

medidas administrativas decorrentes e os valores provenientes de estada e

remoção de veículos, objetos, animais e escolta de veículos de cargas

superdimensionadas ou perigosas;

(...) Art. 209. Transpor, sem autorização, bloqueio viário com ou sem sinalização

ou dispositivos auxiliares, deixar de adentrar às áreas destinadas à pesagem

de veículos ou evadir-se para não efetuar o pagamento do pedágio: Infração - grave;

Penalidade - multa. (grifos nossos)

35. Como consequência, a mencionada desoneração de risco de demanda para o caso

previsto na Subcláusula 21.1.3 deve ensejar o correspondente reequilíbrio econômico-

financeiro da Concessionária.

36. No entanto, da análise da documentação apresentada na Audiência Pública nº 005/2017,

não há nenhuma menção à eventual fonte de recursos para custeio do potencial reequilíbrio

econômico-financeiro decorrente do disposto na Subcláusula 21.1.3, que hipoteticamente

poderá ser custeado por fonte de recurso previamente estabelecida pelo Poder Concedente, ou,

alternativamente, por meio de recursos tarifários, por ocasião das revisões extraordinárias.

37. A utilização de um percentual das multas a serem aplicadas pela PRF como fonte de

recursos para eventual reequilíbrio decorrente do disposto na Subcláusula 21.1.3 não encontra

amparo na legislação vigente, tendo em vista o que estabelece o art. 320 do Código de Trânsito

Brasileiro (in verbis), grifou-se:

Art. 320. A receita arrecadada com a cobrança das multas de trânsito será

aplicada, exclusivamente, em sinalização, engenharia de tráfego, de campo,

policiamento, fiscalização e educação de trânsito.

38. Por outro lado, o eventual reequilíbrio por meio de recurso tarifário, sob a ótica

regulatória, poderia se constituir em medida de oneração injustificada ao usuário regular

da rodovia concedida.

39. Dessa forma, seria recomendável que a ANTT avaliasse a proposição de alteração

legislativa no sentido de prever a possibilidade de inclusão na cobrança de multas de parcela

correspondente ao ressarcimento dos custos incorridos pelo infrator, tais como o custo do

pedágio e as despesas de postagem e cobrança administrativa.

40. Ante o exposto, considerando os argumentos apontados, sugere-se que a ANTT deixe

claro qual mecanismo a ser adotado para o custeio de eventual reequilíbrio econômico-

financeiro decorrente de redução de receita tarifária oriunda de evasão de pedágio

devidamente registradas em sistema de autuação, com a recomendação de se evitar a

oneração tarifária, adotando, se for o caso, proposta de alteração legislativa prevendo a

possibilidade de inclusão nas multas de parcela correspondente aos valores dos pedágios

não pagos e as respectivas despesas de postagem e cobrança administrativa.


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2.2.6 – Procedimentos para Reequilíbrio Econômico Financeiro

41. A Subcláusula 22.2.1 da minuta contratual estabelece que: “O procedimento para

recomposição do equilíbrio econômico-financeiro por meio de revisão dar-se-á conforme

estabelecido em resolução da ANTT”.

42. No intuito de conferir maior transparência e dar conhecimento aos potenciais

participantes da licitação das regras aplicáveis ao contrato, sugere-se que seja(m)

inserida(s) na minuta contratual a(s) resolução(ões) atualmente vigente(s) para

recomposição do reequilíbrio econômico-financeiro, conforme proposição a seguir: “O

procedimento para recomposição do equilíbrio econômico-financeiro por meio de revisão

dar-se-á conforme estabelecido pela Resolução xxx, de xx (dia) de xxx (mês) de xxx (ano),

ou outra que viver a sucedê-la”.

2.2.7 Encampação

43. O contrato de concessão define em sua Cláusula 12.2 que a Concessionária é

responsável pelo cumprimento das obrigações contratuais, incluindo o pagamento de

eventuais multas e indenizações, independentemente da utilização da Garantia de

Execução do Contrato (in verbis):

12.2 A Concessionária permanecerá responsável pelo cumprimento das

obrigações contratuais, incluindo o pagamento de eventuais multas e

indenizações, independentemente da utilização da Garantia da Execução do

Contrato.

44. A Garantia de Execução do Contrato será executada no advento da inadimplência do

pagamento das multas, conforme explicitado no item 12.5 (in verbis):

12.5 sem prejuízo das demais hipóteses previstas no Contrato e na

regulamentação vigente, a Garantia de Execução do Contrato poderá ser

utilizada quando: (...) 12.5.2 a Concessionária não proceder ao pagamento das multas que lhe

forem aplicadas, na forma do Contrato e de regulamentos da ANTT;

45. A partir das disposições apresentadas pelas cláusulas 12.2 e 12.5, subentende-se que a

quitação das multas é uma obrigação da concessionária sob qualquer hipótese.

46. No que diz respeito à encampação, a Cláusula 32 define as diretrizes a serem seguidas

no caso de encampação (in verbis):

“32 Encampação

32.1 A União poderá, a qualquer tempo, mediante proposta da ANTT,

encampar a Concessão, por motivos de interesse público, mediante lei

autorizativa específica e prévio pagamento de indenização, a ser calculada

nos termos da subcláusula 32.2 do Contrato.

32.2.1 A indenização devida à Concessionária em caso de encampação

cobrirá:


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(i) as parcelas dos investimentos realizados, inclusive em obras de

manutenção, bens e instalações, ainda não amortizados ou

depreciados, que tenham sido realizados para o cumprimento deste

Contrato, deduzidos os ônus financeiros remanescentes;

(ii) a desoneração da Concessionária em relação às obrigações

decorrentes de contratos de financiamentos por esta contraídas com

vistas ao cumprimento do Contrato, mediante, conforme o caso:

(a) prévia assunção, perante as instituições financeiras

credoras, das obrigações contratuais da Concessionária, em

especial quando a receita tarifária figurar como garantia do

financiamento; ou

(b) prévia indenização à Concessionária da totalidade dos

débitos remanescentes desta perante as instituições financeiras

credoras;

(iii) todos os encargos e ônus decorrentes de multas, rescisões e

indenizações que se fizerem devidas a fornecedores, contratados e

terceiros em geral, inclusive honorários advocatícios, em decorrência

do consequente rompimento dos respectivos vínculos contratuais

celebrados em função deste Contrato.

32.3 A parte da indenização devida à Concessionária, correspondente ao

saldo devedor dos financiamentos, poderá ser paga diretamente aos

Financiadores. O remanescente será pago diretamente à Concessionária.

32.4 As multas, indenizações e quaisquer outros valores devidos pela

Concessionária serão descontados da indenização prevista para o caso de

encampação, até o limite do saldo devedor dos financiamentos contraídos

pela Concessionária para cumprir as obrigações de investimento previstas no

Contrato.”

47. O Item 32.2.1 define que o valor da indenização devida à concessionária será composto

pelos investimentos realizados não amortizados, pelas obrigações devidas à concessionária em

decorrência de contratos de financiamentos contraídos, encargos e ônus decorrentes de

multas/indenizações em consequência do rompimento dos vínculos contratuais.

48. Para definição do valor final da indenização devida à concessionária, a Subcláusula

32.4 define que as multas, indenizações e quaisquer valores devidos pela concessionária

deverão ser descontados da indenização prevista no Item 32.2.1 até o limite do saldo devedor

dos financiamentos contraídos pela concessionária.

49. A redação proposta pela cláusula 32.4 não deixa claro se o limite de dedução referente

aos valores de multas e indenizações incidirá sobre o saldo devedor com financiamentos, ou

se o saldo devedor com financiamentos deverá ser obrigatoriamente quitado sem prejuízo da

dedução.

50. Caso o objetivo deste mecanismo seja assegurar o pagamento do saldo devedor

dos financiamentos, propõe-se a seguinte redação:

32.4 As multas, indenizações e quaisquer outros valores devidos pela

Concessionária serão descontados da indenização prevista para o caso de

encampação, até o limite que garanta recursos suficientes para a quitação


12

do saldo devedor dos financiamentos contraídos pela Concessionária para

cumprir as obrigações de investimento previstas no Contrato. A limitação de

dedução do saldo das multas definida nesta cláusula não desonera a

Concessionária de cumprir com as obrigações expostas na cláusula 12.2.

51. Portanto, propõe-se que a ANTT avalie a redação proposta para a Cláusula 32.4

e proceda ao ajuste da redação da mencionada cláusula contratual, de modo a deixar

claro o objetivo do mecanismo proposto para os casos de encampação.

2.2.9 – Procedimentos de Encerramento do Contrato – Créditos Apurados

52. A Subcláusula 36.3.4 estabelece que “O crédito apurado a partir do conjunto dos

elementos referidos nas Subcláusulas 36.3.1(i) (revisões finais dos fluxos de caixa marginais)

a 36.3.1 (iv) (multas) poderá, a critério da ANTT, ser repassado à Futura Operadora”.

53. Todavia, é entendimento desta Seae que permitir a adoção de tal medida implicaria a

renúncia ao Princípio da Alocação de Recursos Públicos pela via orçamentária, mecanismo

que permite a definição de prioridades e a aplicação dos recursos disponíveis. Dessa forma,

recomenda-se à ANTT avaliar a exclusão desse item da minuta de contrato.

2.3 – Da Minuta do Programa de Exploração da Rodovia – PER

2.3.1 – Obras de Capacidade Condicionadas ao Volume de Tráfego (Aspectos

Relacionados ao Processo de Licenciamento Ambiental)

54. Da análise do Item 3.2.4.1 - Obras de Capacidade Condicionadas ao Volume de

Tráfego, observa-se que é estabelecido um prazo de 12 meses para que a Concessionária

conclua as obras de duplicação em trecho homogêneo, contados a partir do mês subsequente à

notificação do atingimento do gatilho volumétrico (in verbis):

3.2.4.1 Obras de Duplicação Condicionadas ao Volume de Tráfego

(...)

Uma vez atingido o gatilho volumétrico em qualquer um dos trechos

homogêneos especificados, a Concessionária terá um prazo máximo de 12

meses entre o início, a conclusão e o recebimento provisório dos

investimentos de obras de duplicação do respectivo trecho homogêneo,

incluindo a adequação de OAEs, acessos e interconexões, contado a partir do

mês subsequente àquele que o gatilho for atingido.

(...)

A Concessionária deverá realizar todos os estudos técnicos e cumprir todas

as etapas de aprovação do projeto e licenciamento ambiental requeridas para

a implantação das obras com a antecedência necessária ao cumprimento do

prazo estipulado, observadas as disposições contratuais.

55. A redação do mencionado Item 3.2.4.1 deixa claro que no prazo de 12 meses, a

concessionária deverá realizar e concluir o investimento e que deverá haver antecipação do

processo de obtenção das licenças ambientais correspondentes em relação à caracterização do


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mecanismo gatilho volumétrico. Tal imposição se defronta com o prazo de validade das

licenças, que atualmente é de 5 (cinco) anos a contar da data de sua emissão.

56. A antecipação da obtenção das licenças por parte da concessionária pode resultar no

seu respectivo vencimento antes do acionamento do gatilho, sobretudo em períodos de recessão

econômica onde a demanda pode ser diretamente impactada pela redução da atividade

econômica. Alternativamente, em períodos de acelerado crescimento econômico, pode haver

uma evolução da demanda em ritmo superior ao estimado na modelagem, implicando no

atingimento do Volume Diário Médio Anual (VDMA) equivalente de gatilho (gatilho

volumétrico) antes da obtenção das licenças ambientais.

57. Por se tratar da imposição de uma obrigação à concessionária, torna-se importante

definir parâmetros que levem em consideração a factibilidade do processo de licenciamento

ambiental em prazo compatível com aquele estabelecido no Item 3.2.4.1.

58. Nesse contexto, sugere-se à ANTT que avalie a conveniência de se estabelecer um

cronograma de início das atividades de licenciamento ambiental e aprovação do projeto

pela ANTT compatível com as exigências de prazos contidas no Item 3.2.3.1.

3. Conclusão

59. O presente parecer apresenta síntese da análise sob a ótica dos aspectos regulatórios e

concorrenciais das minutas de edital, contrato do programa de exploração da rodovia e os

estudos de viabilidade para concessão do Lote Rodoviário BR-364/365/GO/MG, no trecho

entre o entroncamento com a BR-060 (A) e o entroncamento com a LMG-479 (Contorno Oeste

de Uberlândia/MG), por meio da Audiência Pública nº. 005/2017, assim como sugestões e

recomendações para o seu aperfeiçoamento, sintetizadas a seguir:

3.1 - Minuta de Edital:

i) Classificar a licitação na categoria internacional, de forma a permitir a participação de

empresas estrangeiras que, no momento, não funcionam no Brasil;

ii) Disponibilizar todos os documentos utilizados no certame nas línguas portuguesa e

inglesa;

iii) Substituir a palavra “primeiras” por “brasileiras” na subcláusula 12.4.1.

iv) Descrever o critério de desempate do leilão caso ocorra entre duas participantes

estrangeiros de modo a reforçar a aplicação do mesmo critério aplicado aos participantes

brasileiros;

v) Definir requisitos mínimos para a qualificação de instituições fiadoras;


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3.2 Minuta de Contrato:

i) Limitar o prazo de prorrogação do contrato para até 5 anos restrito a situações de

recomposição do equilíbrio econômico-financeiro;

ii) Definir critérios de penalização em casos de descumprimento da regra definida pelo

item (ii) da subcláusula 4.3.1 em situações onde a concessionária realizar a alienação ou

transferência dos bens da concessão sem a prévia anuência da ANTT;

iii) Transferir a gestão das fibras ópticas oriundas da construção de infraestruturas

rodoviárias, atualmente a cargo da EPL, para um órgão governamental que possua, dentre as

suas atribuições principais, a gestão da rede nacional de fibras ópticas ou, alternativamente, a

empresas privadas, por meio de contratos de exploração, resguardada a reserva de capacidade

necessária à transmissão de dados para atendimento das diretrizes de que trata o Decreto nº.

7.175, de 12 de maio de 2010 (Programa Nacional de Banda Larga), ouvido previamente o

Ministério das Comunicações;

iv) Realizar a inscrição dos débitos oriundos de processos administrativos de aplicação de

multa transitado em julgado na Dívida Ativa da União, de forma a dar mais efetividade à

cobrança;

v) Explicitar o mecanismo a ser adotado para custeio de eventual reequilíbrio econômico-

financeiro decorrente de redução de receita tarifária oriunda de evasão de pedágio devidamente

registradas em sistemas de autuação, com a recomendação de se evitar a oneração tarifária,

adotando-se, se for o caso, proposta de alteração legislativa prevendo a possibilidade de

inclusão nas multas de parcela correspondente aos valores dos pedágios não pagos e as

respectivas despesas de postagem e cobrança administrativa;

vi) Inserir na minuta contratual a(s) resolução(ões) atualmente vigente(s) para

recomposição do reequilíbrio econômico-financeiro;

vii) Avaliar a proposta de redação da cláusula 32.4 e proceder aos ajustes da redação,

conforme proposto no Item 50 deste Parecer, de modo a tornar mais claro objetivo do

mecanismo proposto.

viii) Excluir a Subcláusula 36.3.4.


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3.3 – Minuta do PER

ix) Avaliar a conveniência de estabelecer para a concessionária um cronograma de início das

atividades de licenciamento ambiental e aprovação do projeto pela ANTT compatível com as exigências

de prazos contidas no Item 3.2.3.1.

À consideração superior.

ROBERT RAMON DE CARVALHO SOUSA

Chefe de divisão

FÁBIO COELHO BARBOSA

Coordenador de Transportes, Infraestrutura Urbana e Recursos Naturais

ANDREY GOLDNER BAPTISTA SILVA

Coordenador-Geral de Transportes, Infraestrutura Urbana e Recursos Naturais

De acordo.

ANGELO JOSÉ MONT’ALVERNE DUARTE

Subsecretário de Análise Econômica e Defesa da Concorrência

MANSUETO FACUNDO DE ALMEIDA JÚNIOR

Secretário de Assuntos Econômicos

ministÉrio da fazenda secretaria de acompanhamento … · figura 01 – mapa esquemático dos...

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