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MINISTÉRIO DA FAZENDA
Secretaria de Acompanhamento Econômico
Coordenação-Geral de Transportes, Infraestrutura Urbana e Recursos Naturais
Parecer Analítico sobre Regras Regulatórias nº 173/COGTR/SEAE/MF
Brasília, 21 de junho de 2017.
Assunto: Audiência Pública nº 005/2017, da
ANTT, com o objetivo de tornar público, colher
sugestões e contribuições às minutas de Edital e
Contrato, ao Programa de Exploração da Rodovia
e aos Estudos de Viabilidade, para a concessão do
Lote Rodoviário BR-364/365/GO/MG, no trecho
entre o entroncamento com a BR-060 (A) e o
entroncamento com a LMG-479 (Contorno Oeste
de Uberlândia/MG).
Acesso: Público
1. Introdução
1. A Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT) submeteu à audiência pública
(Audiência Pública nº 005/2017) as minutas de edital e de contrato, do Programa de Exploração
da Rodovia (PER) e os estudos de viabilidade para concessão do lote Rodoviário BR-
364/365/GO/MG, no trecho entre o entroncamento com a BR-060 (A) e o entroncamento com
a LMG-479 (Contorno Oeste de Uberlândia/MG), conforme demonstrado na Figura 1.
Acesso: Público Audiência Pública nº 005/2017 da ANTT
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Figura 01 – Mapa Esquemático dos trechos do Lote Rodoviário BR- 364/365/GO/MG. Fonte: ANTT e Google
Earth.
2. Nesse contexto, o objetivo deste parecer é apresentar as contribuições da Secretaria de
Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda (Seae), para aperfeiçoamento dos
documentos mencionados, considerando as suas atribuições, definidas na Lei nº 12.529, de 30
de novembro de 2011, e no Anexo I ao Decreto nº 9.003, de 13 de março de 2017.
2. Da Análise
3. Ao analisar as minutas de edital, contrato e os estudos técnicos da concessão rodoviária
e do PER em questão, a Seae identificou oportunidade para alguns aperfeiçoamentos
regulatórios e de mecanismos de fomento à concorrência, a seguir relatados.
2.1. Da Minuta de Edital
2.1.1 - Participação de consórcio formado exclusivamente por empresas estrangeiras
4. O Inciso X da Subcláusula 5.7 estabelece que “é permitida a participação de consórcio
formado exclusivamente por empresas estrangeiras;”. Sobre o assunto, cabe destacar que a
Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, em Parecer PGFN/CJU/COJLC/Nº. 1.862/2015, de
22 de dezembro de 2015, em atendimento a consulta formulada pela Seae acerca de
esclarecimento de regras para a participação de empresas estrangeiras em leilões de concessão
Acesso: Público Audiência Pública nº 005/2017 da ANTT
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de infraestrutura (Nota Técnica nº. 152/COGTL/SEAE/MF, de 12 de novembro de 2015),
manifestou-se no sentido de que a participação de empresas estrangeiras que não funcionam
no Brasil está condicionada à abertura de concorrência internacional (itens 5, 6 e 9 do referido
Parecer). Ressalte-se que, sob a ótica concorrencial, o mecanismo de licitação internacional é
desejável, tendo em vista que permite um maior número de empresas participantes do certame.
Nesse sentido, por não haver na minuta de Edital nenhuma menção à classificação da
licitação como Internacional, recomenda-se à ANTT que enquadre a presente licitação
na categoria internacional.
2.1.3 – Tradução dos documentos para a língua inglesa
5. Os documentos apresentados preveem a participação de investidores estrangeiros para
participação no certame licitatório. Uma atitude louvável do ponto de vista concorrencial, pois
potencialmente traz uma maior quantidade de empresas interessadas em explorar tal atividade,
contribuindo para que haja a possibilidade de se ter um maior deságio quando da ocasião do
leilão, além de trazer novas expertises para a exploração e gerenciamento desta e de outras
concessões de rodovias no país e a atração de recursos externos para empreendimentos
brasileiros.
6. Todavia, a apresentação das minutas dos documentos da licitação sob análise apenas
na língua portuguesa dificulta sobremaneira a atração de possíveis investidores estrangeiros
interessados no mercado, pelo fato de estes terem a necessidade de realizar a tradução dos
documentos para que consigam analisar os termos apresentados. Na presente audiência pública
não foram disponibilizadas as versões em inglês das minutas de Edital, de Contrato e do
Programa de Exploração da Rodovia (PER).
7. Em razão desta ser a principal língua utilizada no mundo em ambiente de negócios
entre países, recomenda-se que todos os demais documentos do certame, tais como os
avisos e procedimentos de audiência pública, além de todos os estudos anexados a estes,
além de serem disponibilizados em português, sejam também disponibilizados em versão
traduzida para o inglês.
2.1.4 Recebimento dos Envelopes e Sessão Pública do Leilão – Critérios de Desempate
8. O Item 13.4 do Edital define o critério de definição da proponente vencedora e as suas
respectivas Subcláusulas expressam as regras aplicadas em caso de empate entre proponentes
brasileiras e estrangeiras. Ademais, explicita o critério utilizado no desempate de propostas
que venham a ser classificadas em primeiro lugar (in verbis):
“13.4 A Proponente que tiver a sua Proposta Econômica Escrita classificada
em primeiro lugar, se qualificada, será declarada vencedora.
13.4.1 Em caso de empate entre Propostas Econômicas Escritas de
Proponentes brasileiras e estrangeiras, terão preferência as primeiras.”
Acesso: Público Audiência Pública nº 005/2017 da ANTT
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9. Com o intuito de deixar a informação mais concisa de modo a evitar interpretações
diversas, sugere-se que a ANTT substitua a palavra “primeiras” por “brasileiras” na
subcláusula 13.4.1.
2.1.5 – Revisão dos Critérios de Classificação/Desempate das Propostas
10. A Subcláusula 13.4.2 estabelece critérios de classificação para o caso de empate no
valor da Proposta Econômica Escrita, com preferência para empresa brasileira, em caso de
empate na proposta apresentada (in verbis).
13.4.2 No caso de as Proponentes brasileiras realizarem Propostas
Econômicas Escritas de igual valor que venham a ser classificadas em
primeiro lugar, a classificação será feita por sorteio, sendo a primeira
Proponente sorteada a melhor classificada.
11. No entanto, considerando a possibilidade de participação de consórcios constituídos
exclusivamente por empresas estrangeiras, sugere-se que a ANTT explicite no Edital as
regras de desempate aplicáveis a consórcios formados exclusivamente por empresas
estrangeiras.
2.1.6 Modelo de Fiança Bancária
12. O modelo de fiança bancária estabelecida no Anexo 3 da minuta de Edital (fl. 35) não
define requisitos mínimos para a qualificação das instituições financeiras fiadoras. A definição
de critérios mínimos que atestem a credibilidade do fiador é importante para evitar a
participação de instituições que não possuam os requisitos mínimos de qualificação
recomendáveis para o exercício de atividades dessa natureza, de forma a manter os níveis de
higidez financeira dos mecanismos de garantia estabelecidos.
13. De forma exemplificativa, menciona-se o setor de concessões de aeroportos, que adota
requisitos mínimos para a qualificação de instituições financeiras prestadoras de garantias sob
a forma de fiança bancária. As minutas de contrato referentes às concessões dos aeroportos
licitadas em março/2017, por exemplo, determinam (in verbis):
“3.1.72.2.1. As fianças bancárias devem ser contratadas com instituições
financeiras cuja classificação de risco esteja compreendida na categoria “grau
de investimento” em, pelo menos, uma das seguintes agências: Fitch,
Standard & Poors ou Moody’s.”
14. Dessa forma, propõe-se que a ANTT defina nas minutas de edital e/ou contrato os
requisitos mínimos de qualificação a serem exigidos das instituições fiadoras no que tange
à classificação de risco.
2.2. – Da Minuta de Contrato
2.2.1 – Prazo de Prorrogação Contratual
Acesso: Público Audiência Pública nº 005/2017 da ANTT
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15. A Subcláusula 3.2 da minuta de contrato estabelece que o prazo de concessão “poderá
ser prorrogado, a exclusivo critério do Poder Concedente, por até 30 (trinta) anos, nas seguintes
hipóteses:
3.2 O presente Contrato poderá ser prorrogado, a exclusivo critério do Poder
Concedente, por até 30 (trinta) anos, nas seguintes hipóteses:
(i) por imposição do interesse público, devidamente justificado;
(ii) em decorrência de força maior, devidamente comprovada;
(iii) para recomposição do equilíbrio econômico-financeiro em favor
da concessionária, quando exigidos pelo Poder Concedente novos
investimentos ou serviços, não previstos no PER, ou em decorrência
de sua alteração” (in verbis).
16. No entanto, entende a Seae, que, sob o ponto de vista regulatório, a prorrogação deve,
preferencialmente, ser utilizada como um mecanismo de recomposição do equilíbrio
econômico-financeiro do contrato. Um prazo de prorrogação demasiadamente longo pode
trazer distorções. Esse entendimento já foi consubstanciado em Pareceres anteriores como, por
exemplo, no Parecer Analítico sobre Regras Regulatórias nº 208 /COGTL/SEAE/MF, de 30
de julho de 2015 (manifestação sobre a Edital e Minuta Contratual de Licitação da Rodovia
BR 476), em que a Seae se manifestou no sentido de que, sob o ponto de vista econômico e
regulatório, “[...] a licitação é um momento importante para o exercício da concorrência em
mercados monopolísticos de prestação de serviços públicos e que a possibilidade de
prorrogação dos contratos por prazos superiores a 5 (cinco) anos poderia frustrar essa
competitividade.”
17. De forma exemplificativa/comparativa, citam-se os casos das concessões dos
aeroportos de Brasília/DF, Campinas/SP e Guarulhos/SP, em que os contratos de concessão
definem prazos de 25, 30 e 20 anos, respectivamente, limitando-se as eventuais prorrogações
a, no máximo, cinco anos, e somente para fins de recomposição de equilíbrio econômico-
financeiro. O mesmo dispositivo está presente nas minutas de contrato e de edital dos
aeroportos de Porto Alegre- Salgado Filho, de Salvador- Deputado Luís Eduardo Magalhães,
de Florianópolis – Hercílio Luz e de Fortaleza – Pinto Martins, realizados em março/2017 cujos
contratos de concessão definem prazo de 25, 30, 30 e 30 anos, respectivamente, podendo ser
prorrogados por até cinco anos, para fins de recomposição de equilíbrio econômico-financeiro.
(in verbis):
“6.11. Não será admitida a prorrogação do Contrato, salvo na hipótese de
revisão extraordinária, por até 5 (cinco) anos como meio de recomposição do
equilíbrio econômico-financeiro, a critério exclusivo da ANAC, nos termos
e condições previstos no Anexo 24 – Minuta do Contrato de Concessão.”
18. Nesse contexto, como regra geral, é entendimento da Seae que a possibilidade de
prorrogação do contrato por prazos longos restringe a concorrência pelo mercado, pois pode
levar à realização de rodadas de licitação a intervalos mais longos, limitando a oportunidade
de outras empresas disputarem a exploração do serviço público num certame licitatório.
Acesso: Público Audiência Pública nº 005/2017 da ANTT
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19. A Lei nº 13.448, de 05 de junho de 2017, por sua vez, que dispõe sobre diretrizes gerais
para a prorrogação e a relicitação dos contratos de parceria estabelece, nos incisos I e II do art.
4º, duas categorias de prorrogações– prorrogação contratual e prorrogação antecipada, sendo a
primeira aplicável em razão do término da vigência do contrato e a segunda produzindo efeitos
antes do término da vigência contratual, nesse caso, respeitado o requisito de inclusão de
investimentos não previstos no contatos original – caput do art. 6º - e os limites estabelecidos
pelo § 1º do art. 6º (quando o prazo de vigência se encontrar entre cinquenta e noventa por
cento do prazo originalmente estipulado).Em ambos os casos, o art. 2º da referida lei
condiciona a sua aplicação aos projetos devidamente qualificados no Programa de Parcerias e
Investimentos (PPI) e limita a uma única vez a aplicabilidade do mecanismo de prorrogação,
nos termos do § 3º do art. 5º.
20. Adicionalmente, o art. 8º da Lei nº 13.448/2017 estabelece a exigência do órgão ou
entidade competente apresentar estudo técnico que fundamente a vantagem das prorrogações
do contrato de parceria em relação à realização de nova licitação para o empreendimento. In
verbis:
Art. 8º Caberá ao órgão ou à entidade competente apresentar estudo técnico
que fundamente a vantagem das prorrogações do contrato de parceria em
relação à realização de nova licitação para o empreendimento.
§ 1º Sem prejuízo da regulamentação do órgão ou da entidade
competente, deverão constar do estudo técnico de que trata o caput:
I - o programa dos novos investimentos, quando previstos;
II - as estimativas dos custos e das despesas operacionais;
III - as estimativas de demanda;
IV - a modelagem econômico-financeira;
V - as diretrizes ambientais, quando exigíveis, observado o
cronograma de investimentos;
VI - as considerações sobre as principais questões jurídicas e
regulatórias existentes; e
VII - os valores devidos ao Poder Público pelas prorrogações, quando
for o caso.
§ 2º As prorrogações dos contratos de parceria dependerão de
avaliação prévia e favorável do órgão ou da entidade competente
acerca da capacidade de o contratado garantir a continuidade e a
adequação dos serviços.
21. Dessa forma, sugere-se à ANTT de que limite a prorrogação de contratos para fins
de reequilíbrio econômico financeiro ao prazo máximo de 5 anos, adotando-se, para os
demais casos os dispositivos previstos na mencionada Lei nº. 13.448/2017, destacando-se,
independente do prazo de prorrogação adotado, a limitação do mecanismo de
prorrogação a uma única vez, nos termos do § 3º do art. 5º da referida Lei.
2.2.2 - Restrições à Alienação e à Aquisição
22. O Subitem 4.3.1 da minuta de Contrato analisada define que “a Concessionária somente
poderá alienar ou transferir a posse dos Bens da Concessão mencionados na Subcláusula 4.1.1
(ii) se proceder à sua imediata substituição por outros que apresentem atualidade tecnológica
Acesso: Público Audiência Pública nº 005/2017 da ANTT
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e condições de operação e funcionamento idênticas ou superiores às dos substituídos, ou
mediante prévia e expressa anuência da ANTT.”
23. O mecanismo tem o objetivo de conferir agilidade na gestão das concessões, de forma
a evitar que as ações sejam atrasadas em função da tramitação administrativa dos processos.
Uma das possibilidades é a avaliação da qualidade tecnológica dos equipamentos a serem
incluídos na referida substituição por parte da concessionária, a outra é a prévia e expressa
anuência da ANTT.
24. Com o intuito de garantir o correto cumprimento do disposto no referido subitem, torna-
se essencial que a ANTT realize uma avaliação posterior referente à observância da atualidade
tecnológica dos equipamentos e seja aplicada a devida punição no caso de serem observadas
inconformidades.
25. Dessa forma, sugere-se a inclusão de cláusula que defina critérios de penalização
caso os bens da concessão, sem a prévia e expressa anuência da ANTT, sejam alienados
ou transferidos em decorrência da substituição por outros bens que não apresentem
atualidade tecnológica, condições de operação idênticas ou superiores às dos substituídos.
2.2.3 – Autorização para Exploração por Terceiros de Cabos de Fibra Ótica
26. A Cláusula 8.3.1 define a EPL como a usufrutuária das fibras ópticas e da infraestrutura
correlatas, nos termos do Anexo 9 (in verbis):
8.3.1 A EPL usufruirá das fibras ópticas e da infraestrutura entregues nos
termos do Anexo 9 e em consonância com suas normas de regência, podendo
explorá-las diretamente para o atingimento de seus fins institucionais ou
transferir, por instrumento jurídico apropriado, a sua exploração para
parceiros públicos ou privados, inclusive a Concessionária.
27. Nesse contexto, ressalta-se que a gestão de fibras ópticas não é a principal atribuição
da EPL, o que acarreta um ônus para esta empresa em ter que se estruturar para gerenciar um
ativo que foge das suas atribuições cotidianas, e cujo gerenciamento tende a ocasionar uma
gestão ineficiente das fibras ópticas, em razão de não ser esta a expertise da EPL.
28. Desse modo, sugere-se que seja transferida a gestão das fibras ópticas previstas, e
de todas as fibras ópticas a cargo da EPL (oriundas de outras de concessões de rodovias),
para um órgão governamental que possua, dentre as suas atribuições principais, a gestão
da rede nacional de fibras ópticas, ou, alternativamente, a empresas privadas, por meio
de contratos de exploração, resguardada a reserva de capacidade necessária à
transmissão de dados para atendimento das diretrizes de que trata o Decreto nº. 7.175,
de 12 de maio de 2010 (Programa Nacional de Banda Larga), ouvido previamente o
Ministério das Comunicações.
2.2.4 – Débitos Originados de Processos Administrativos de Aplicação de Multas
Transitados em Julgado.
Acesso: Público Audiência Pública nº 005/2017 da ANTT
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29. A Subcláusula 20.11 estabelece que “O débito originado de processo administrativo de
aplicação de multa transitado em julgado, não quitado pela Concessionária e não coberto pela
Garantia de Execução do Contrato, poderá ser inscrito junto ao Cadastro Informativo de
créditos não quitados do Setor Público Federal (Cadin) até o efetivo pagamento.”
30. Cabe observar que o referido dispositivo contratual foi estabelecido para dar efetividade
à cobrança do débito originário do processo administrativo, uma vez transitado em julgado.
Ainda de acordo com a legislação pertinente, por se tratar de débito perante a União,
representada pelo Poder Concedente, é cabível sua inclusão na Dívida Ativa da União.
31. Dessa forma, visando reforçar a atuação da agência na sua função de fiscalização
e aplicação de multas, sugere-se a avaliação por parte da ANTT da possibilidade de,
complementarmente à inscrição no Cadin, prever a inscrição em Dívida Ativa da União
na minuta de contrato, como forma de dar mais efetividade às futuras cobranças de
débitos originários de processo administrativo.
2.2.5 Alocação de Riscos
32. A subcláusula 21.1 apresenta as hipóteses cujos riscos, inclusive, mas sem limitação a
estes, deverão ser suportadas pela Concessionária, In verbis:
“21.1 Com exceção das hipóteses da subcláusula 21.2, a Concessionária é
integral e exclusivamente responsável por todos os riscos relacionados à
Concessão, inclusive, mas sem limitação, pelos seguintes riscos:
(...)
21.1.2 recusa de usuários em pagar a Tarifa de Pedágio;
21.1.3 queda de receita tarifária em virtude da evasão de pedágio, exceto nos
casos que houver sistema de autuação eletrônica em operação;” (grifos
nossos)
33. O Item 21.1.3 da Subcláusula 21.1 define que a concessionária suportará os riscos
relacionados à queda das receitas em virtude de evasão de pedágio salvo se houver sistema de
autuação eletrônica em operação. O mecanismo proposto procura inibir, por meio de aplicação
de multas, a evasão do pagamento de pedágio e os consequentes prejuízos para todo o sistema
de concessão.
34. Na hipótese da implantação do sistema supracitado, é possível concluir que o risco de
demanda correspondente será suportado pelo Poder Concedente, cabendo a este ressarcir os
eventuais prejuízos causados por usuários que porventura conseguirem burlar o sistema de
cobrança eletrônica, mediante o devido registro pelo sistema de autuação proposto. Ressalte-
se que o referido sistema de autuação eletrônica deve estar subordinado às competências da
Polícia Rodoviária Federal (PRF), nos termos dos art. 20 e 209 do Código Brasileiro de
Trânsito – Lei 9.503, de 23 de setembro de 1997, que estabelecem a competência e a tipificação
da infração, respectivamente. In verbis:
Acesso: Público Audiência Pública nº 005/2017 da ANTT
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Art. 20. Compete à Polícia Rodoviária Federal, no âmbito das rodovias e
estradas federais: (...)
III - aplicar e arrecadar as multas impostas por infrações de trânsito, as
medidas administrativas decorrentes e os valores provenientes de estada e
remoção de veículos, objetos, animais e escolta de veículos de cargas
superdimensionadas ou perigosas;
(...) Art. 209. Transpor, sem autorização, bloqueio viário com ou sem sinalização
ou dispositivos auxiliares, deixar de adentrar às áreas destinadas à pesagem
de veículos ou evadir-se para não efetuar o pagamento do pedágio: Infração - grave;
Penalidade - multa. (grifos nossos)
35. Como consequência, a mencionada desoneração de risco de demanda para o caso
previsto na Subcláusula 21.1.3 deve ensejar o correspondente reequilíbrio econômico-
financeiro da Concessionária.
36. No entanto, da análise da documentação apresentada na Audiência Pública nº 005/2017,
não há nenhuma menção à eventual fonte de recursos para custeio do potencial reequilíbrio
econômico-financeiro decorrente do disposto na Subcláusula 21.1.3, que hipoteticamente
poderá ser custeado por fonte de recurso previamente estabelecida pelo Poder Concedente, ou,
alternativamente, por meio de recursos tarifários, por ocasião das revisões extraordinárias.
37. A utilização de um percentual das multas a serem aplicadas pela PRF como fonte de
recursos para eventual reequilíbrio decorrente do disposto na Subcláusula 21.1.3 não encontra
amparo na legislação vigente, tendo em vista o que estabelece o art. 320 do Código de Trânsito
Brasileiro (in verbis), grifou-se:
Art. 320. A receita arrecadada com a cobrança das multas de trânsito será
aplicada, exclusivamente, em sinalização, engenharia de tráfego, de campo,
policiamento, fiscalização e educação de trânsito.
38. Por outro lado, o eventual reequilíbrio por meio de recurso tarifário, sob a ótica
regulatória, poderia se constituir em medida de oneração injustificada ao usuário regular
da rodovia concedida.
39. Dessa forma, seria recomendável que a ANTT avaliasse a proposição de alteração
legislativa no sentido de prever a possibilidade de inclusão na cobrança de multas de parcela
correspondente ao ressarcimento dos custos incorridos pelo infrator, tais como o custo do
pedágio e as despesas de postagem e cobrança administrativa.
40. Ante o exposto, considerando os argumentos apontados, sugere-se que a ANTT deixe
claro qual mecanismo a ser adotado para o custeio de eventual reequilíbrio econômico-
financeiro decorrente de redução de receita tarifária oriunda de evasão de pedágio
devidamente registradas em sistema de autuação, com a recomendação de se evitar a
oneração tarifária, adotando, se for o caso, proposta de alteração legislativa prevendo a
possibilidade de inclusão nas multas de parcela correspondente aos valores dos pedágios
não pagos e as respectivas despesas de postagem e cobrança administrativa.
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2.2.6 – Procedimentos para Reequilíbrio Econômico Financeiro
41. A Subcláusula 22.2.1 da minuta contratual estabelece que: “O procedimento para
recomposição do equilíbrio econômico-financeiro por meio de revisão dar-se-á conforme
estabelecido em resolução da ANTT”.
42. No intuito de conferir maior transparência e dar conhecimento aos potenciais
participantes da licitação das regras aplicáveis ao contrato, sugere-se que seja(m)
inserida(s) na minuta contratual a(s) resolução(ões) atualmente vigente(s) para
recomposição do reequilíbrio econômico-financeiro, conforme proposição a seguir: “O
procedimento para recomposição do equilíbrio econômico-financeiro por meio de revisão
dar-se-á conforme estabelecido pela Resolução xxx, de xx (dia) de xxx (mês) de xxx (ano),
ou outra que viver a sucedê-la”.
2.2.7 Encampação
43. O contrato de concessão define em sua Cláusula 12.2 que a Concessionária é
responsável pelo cumprimento das obrigações contratuais, incluindo o pagamento de
eventuais multas e indenizações, independentemente da utilização da Garantia de
Execução do Contrato (in verbis):
12.2 A Concessionária permanecerá responsável pelo cumprimento das
obrigações contratuais, incluindo o pagamento de eventuais multas e
indenizações, independentemente da utilização da Garantia da Execução do
Contrato.
44. A Garantia de Execução do Contrato será executada no advento da inadimplência do
pagamento das multas, conforme explicitado no item 12.5 (in verbis):
12.5 sem prejuízo das demais hipóteses previstas no Contrato e na
regulamentação vigente, a Garantia de Execução do Contrato poderá ser
utilizada quando: (...) 12.5.2 a Concessionária não proceder ao pagamento das multas que lhe
forem aplicadas, na forma do Contrato e de regulamentos da ANTT;
45. A partir das disposições apresentadas pelas cláusulas 12.2 e 12.5, subentende-se que a
quitação das multas é uma obrigação da concessionária sob qualquer hipótese.
46. No que diz respeito à encampação, a Cláusula 32 define as diretrizes a serem seguidas
no caso de encampação (in verbis):
“32 Encampação
32.1 A União poderá, a qualquer tempo, mediante proposta da ANTT,
encampar a Concessão, por motivos de interesse público, mediante lei
autorizativa específica e prévio pagamento de indenização, a ser calculada
nos termos da subcláusula 32.2 do Contrato.
32.2.1 A indenização devida à Concessionária em caso de encampação
cobrirá:
Acesso: Público Audiência Pública nº 005/2017 da ANTT
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(i) as parcelas dos investimentos realizados, inclusive em obras de
manutenção, bens e instalações, ainda não amortizados ou
depreciados, que tenham sido realizados para o cumprimento deste
Contrato, deduzidos os ônus financeiros remanescentes;
(ii) a desoneração da Concessionária em relação às obrigações
decorrentes de contratos de financiamentos por esta contraídas com
vistas ao cumprimento do Contrato, mediante, conforme o caso:
(a) prévia assunção, perante as instituições financeiras
credoras, das obrigações contratuais da Concessionária, em
especial quando a receita tarifária figurar como garantia do
financiamento; ou
(b) prévia indenização à Concessionária da totalidade dos
débitos remanescentes desta perante as instituições financeiras
credoras;
(iii) todos os encargos e ônus decorrentes de multas, rescisões e
indenizações que se fizerem devidas a fornecedores, contratados e
terceiros em geral, inclusive honorários advocatícios, em decorrência
do consequente rompimento dos respectivos vínculos contratuais
celebrados em função deste Contrato.
32.3 A parte da indenização devida à Concessionária, correspondente ao
saldo devedor dos financiamentos, poderá ser paga diretamente aos
Financiadores. O remanescente será pago diretamente à Concessionária.
32.4 As multas, indenizações e quaisquer outros valores devidos pela
Concessionária serão descontados da indenização prevista para o caso de
encampação, até o limite do saldo devedor dos financiamentos contraídos
pela Concessionária para cumprir as obrigações de investimento previstas no
Contrato.”
47. O Item 32.2.1 define que o valor da indenização devida à concessionária será composto
pelos investimentos realizados não amortizados, pelas obrigações devidas à concessionária em
decorrência de contratos de financiamentos contraídos, encargos e ônus decorrentes de
multas/indenizações em consequência do rompimento dos vínculos contratuais.
48. Para definição do valor final da indenização devida à concessionária, a Subcláusula
32.4 define que as multas, indenizações e quaisquer valores devidos pela concessionária
deverão ser descontados da indenização prevista no Item 32.2.1 até o limite do saldo devedor
dos financiamentos contraídos pela concessionária.
49. A redação proposta pela cláusula 32.4 não deixa claro se o limite de dedução referente
aos valores de multas e indenizações incidirá sobre o saldo devedor com financiamentos, ou
se o saldo devedor com financiamentos deverá ser obrigatoriamente quitado sem prejuízo da
dedução.
50. Caso o objetivo deste mecanismo seja assegurar o pagamento do saldo devedor
dos financiamentos, propõe-se a seguinte redação:
32.4 As multas, indenizações e quaisquer outros valores devidos pela
Concessionária serão descontados da indenização prevista para o caso de
encampação, até o limite que garanta recursos suficientes para a quitação
Acesso: Público Audiência Pública nº 005/2017 da ANTT
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do saldo devedor dos financiamentos contraídos pela Concessionária para
cumprir as obrigações de investimento previstas no Contrato. A limitação de
dedução do saldo das multas definida nesta cláusula não desonera a
Concessionária de cumprir com as obrigações expostas na cláusula 12.2.
51. Portanto, propõe-se que a ANTT avalie a redação proposta para a Cláusula 32.4
e proceda ao ajuste da redação da mencionada cláusula contratual, de modo a deixar
claro o objetivo do mecanismo proposto para os casos de encampação.
2.2.9 – Procedimentos de Encerramento do Contrato – Créditos Apurados
52. A Subcláusula 36.3.4 estabelece que “O crédito apurado a partir do conjunto dos
elementos referidos nas Subcláusulas 36.3.1(i) (revisões finais dos fluxos de caixa marginais)
a 36.3.1 (iv) (multas) poderá, a critério da ANTT, ser repassado à Futura Operadora”.
53. Todavia, é entendimento desta Seae que permitir a adoção de tal medida implicaria a
renúncia ao Princípio da Alocação de Recursos Públicos pela via orçamentária, mecanismo
que permite a definição de prioridades e a aplicação dos recursos disponíveis. Dessa forma,
recomenda-se à ANTT avaliar a exclusão desse item da minuta de contrato.
2.3 – Da Minuta do Programa de Exploração da Rodovia – PER
2.3.1 – Obras de Capacidade Condicionadas ao Volume de Tráfego (Aspectos
Relacionados ao Processo de Licenciamento Ambiental)
54. Da análise do Item 3.2.4.1 - Obras de Capacidade Condicionadas ao Volume de
Tráfego, observa-se que é estabelecido um prazo de 12 meses para que a Concessionária
conclua as obras de duplicação em trecho homogêneo, contados a partir do mês subsequente à
notificação do atingimento do gatilho volumétrico (in verbis):
3.2.4.1 Obras de Duplicação Condicionadas ao Volume de Tráfego
(...)
Uma vez atingido o gatilho volumétrico em qualquer um dos trechos
homogêneos especificados, a Concessionária terá um prazo máximo de 12
meses entre o início, a conclusão e o recebimento provisório dos
investimentos de obras de duplicação do respectivo trecho homogêneo,
incluindo a adequação de OAEs, acessos e interconexões, contado a partir do
mês subsequente àquele que o gatilho for atingido.
(...)
A Concessionária deverá realizar todos os estudos técnicos e cumprir todas
as etapas de aprovação do projeto e licenciamento ambiental requeridas para
a implantação das obras com a antecedência necessária ao cumprimento do
prazo estipulado, observadas as disposições contratuais.
55. A redação do mencionado Item 3.2.4.1 deixa claro que no prazo de 12 meses, a
concessionária deverá realizar e concluir o investimento e que deverá haver antecipação do
processo de obtenção das licenças ambientais correspondentes em relação à caracterização do
Acesso: Público Audiência Pública nº 005/2017 da ANTT
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mecanismo gatilho volumétrico. Tal imposição se defronta com o prazo de validade das
licenças, que atualmente é de 5 (cinco) anos a contar da data de sua emissão.
56. A antecipação da obtenção das licenças por parte da concessionária pode resultar no
seu respectivo vencimento antes do acionamento do gatilho, sobretudo em períodos de recessão
econômica onde a demanda pode ser diretamente impactada pela redução da atividade
econômica. Alternativamente, em períodos de acelerado crescimento econômico, pode haver
uma evolução da demanda em ritmo superior ao estimado na modelagem, implicando no
atingimento do Volume Diário Médio Anual (VDMA) equivalente de gatilho (gatilho
volumétrico) antes da obtenção das licenças ambientais.
57. Por se tratar da imposição de uma obrigação à concessionária, torna-se importante
definir parâmetros que levem em consideração a factibilidade do processo de licenciamento
ambiental em prazo compatível com aquele estabelecido no Item 3.2.4.1.
58. Nesse contexto, sugere-se à ANTT que avalie a conveniência de se estabelecer um
cronograma de início das atividades de licenciamento ambiental e aprovação do projeto
pela ANTT compatível com as exigências de prazos contidas no Item 3.2.3.1.
3. Conclusão
59. O presente parecer apresenta síntese da análise sob a ótica dos aspectos regulatórios e
concorrenciais das minutas de edital, contrato do programa de exploração da rodovia e os
estudos de viabilidade para concessão do Lote Rodoviário BR-364/365/GO/MG, no trecho
entre o entroncamento com a BR-060 (A) e o entroncamento com a LMG-479 (Contorno Oeste
de Uberlândia/MG), por meio da Audiência Pública nº. 005/2017, assim como sugestões e
recomendações para o seu aperfeiçoamento, sintetizadas a seguir:
3.1 - Minuta de Edital:
i) Classificar a licitação na categoria internacional, de forma a permitir a participação de
empresas estrangeiras que, no momento, não funcionam no Brasil;
ii) Disponibilizar todos os documentos utilizados no certame nas línguas portuguesa e
inglesa;
iii) Substituir a palavra “primeiras” por “brasileiras” na subcláusula 12.4.1.
iv) Descrever o critério de desempate do leilão caso ocorra entre duas participantes
estrangeiros de modo a reforçar a aplicação do mesmo critério aplicado aos participantes
brasileiros;
v) Definir requisitos mínimos para a qualificação de instituições fiadoras;
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3.2 Minuta de Contrato:
i) Limitar o prazo de prorrogação do contrato para até 5 anos restrito a situações de
recomposição do equilíbrio econômico-financeiro;
ii) Definir critérios de penalização em casos de descumprimento da regra definida pelo
item (ii) da subcláusula 4.3.1 em situações onde a concessionária realizar a alienação ou
transferência dos bens da concessão sem a prévia anuência da ANTT;
iii) Transferir a gestão das fibras ópticas oriundas da construção de infraestruturas
rodoviárias, atualmente a cargo da EPL, para um órgão governamental que possua, dentre as
suas atribuições principais, a gestão da rede nacional de fibras ópticas ou, alternativamente, a
empresas privadas, por meio de contratos de exploração, resguardada a reserva de capacidade
necessária à transmissão de dados para atendimento das diretrizes de que trata o Decreto nº.
7.175, de 12 de maio de 2010 (Programa Nacional de Banda Larga), ouvido previamente o
Ministério das Comunicações;
iv) Realizar a inscrição dos débitos oriundos de processos administrativos de aplicação de
multa transitado em julgado na Dívida Ativa da União, de forma a dar mais efetividade à
cobrança;
v) Explicitar o mecanismo a ser adotado para custeio de eventual reequilíbrio econômico-
financeiro decorrente de redução de receita tarifária oriunda de evasão de pedágio devidamente
registradas em sistemas de autuação, com a recomendação de se evitar a oneração tarifária,
adotando-se, se for o caso, proposta de alteração legislativa prevendo a possibilidade de
inclusão nas multas de parcela correspondente aos valores dos pedágios não pagos e as
respectivas despesas de postagem e cobrança administrativa;
vi) Inserir na minuta contratual a(s) resolução(ões) atualmente vigente(s) para
recomposição do reequilíbrio econômico-financeiro;
vii) Avaliar a proposta de redação da cláusula 32.4 e proceder aos ajustes da redação,
conforme proposto no Item 50 deste Parecer, de modo a tornar mais claro objetivo do
mecanismo proposto.
viii) Excluir a Subcláusula 36.3.4.
Acesso: Público Audiência Pública nº 005/2017 da ANTT
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3.3 – Minuta do PER
ix) Avaliar a conveniência de estabelecer para a concessionária um cronograma de início das
atividades de licenciamento ambiental e aprovação do projeto pela ANTT compatível com as exigências
de prazos contidas no Item 3.2.3.1.
À consideração superior.
ROBERT RAMON DE CARVALHO SOUSA
Chefe de divisão
FÁBIO COELHO BARBOSA
Coordenador de Transportes, Infraestrutura Urbana e Recursos Naturais
ANDREY GOLDNER BAPTISTA SILVA
Coordenador-Geral de Transportes, Infraestrutura Urbana e Recursos Naturais
De acordo.
ANGELO JOSÉ MONT’ALVERNE DUARTE
Subsecretário de Análise Econômica e Defesa da Concorrência
MANSUETO FACUNDO DE ALMEIDA JÚNIOR
Secretário de Assuntos Econômicos