medida cautelar inominada

35
EXMO. SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DA SEÇÃO DE DIREITO PÚBLICO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO Tutela de urgência incidental à apelação cível interposta no processo 161.01.2012.011909 da Vara da Fazenda Pública de Diadema DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO, por meio dos seus órgãos de execução signatários, vem, à presença de Vossa Excelência, com o devido acatamento e respeito, incidentalmente à apelação cível interposta no processo 161.01.2012.011909 da Vara da Fazenda Pública da Comarca de Diadema, propor a presente, com espeque no art. 798 do CPC e art. 1º, III e art. 5º, XXXV da Constituição Federal AÇÃO CAUTELAR INOMINADA COLETIVA Avenida Sete de Setembro, 399 – 1º andar – Diadema/SP – CEP: 09912-010 – Tel: (11) 4057-4440 1

Upload: trinhduong

Post on 06-Jan-2017

224 views

Category:

Documents


0 download

TRANSCRIPT

Page 1: Medida Cautelar Inominada

EXMO. SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DA SEÇÃO DE DIREITO PÚBLICO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO

Tutela de urgência incidental à apelação cível interposta no

processo 161.01.2012.011909 da Vara da Fazenda Pública de

Diadema

DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO, por meio dos seus órgãos de execução

signatários, vem, à presença de Vossa Excelência,

com o devido acatamento e respeito, incidentalmente

à apelação cível interposta no processo

161.01.2012.011909 da Vara da Fazenda Pública da

Comarca de Diadema, propor a presente, com espeque

no art. 798 do CPC e art. 1º, III e art. 5º, XXXV

da Constituição Federal

AÇÃO CAUTELAR INOMINADA COLETIVAcom pedido de liminar

em face do MUNICÍPIO DE DIADEMA, ente da

Federação, pessoa jurídica de direito público

interno, que deve ser citado, conforme preceitua o

Avenida Sete de Setembro, 399 – 1º andar – Diadema/SP – CEP: 09912-010 – Tel: (11) 4057-4440

1

Page 2: Medida Cautelar Inominada

artigo 12, inciso II, Código de Processo Civil, na

pessoa do seu Chefe do Executivo, sito Rua

Almirante Barroso, n° 111, Vila Santa Dirce,

Diadema/SP, CEP 09912-170, diante dos seguintes

fatos e fundamentos.

I – DA SÍNTESE FÁTICA

Foi interposto pela Defensoria Pública do

estado de São Paulo, no dia 11 de maio de 2012,

mandado de segurança coletivo, objetivando a tutela dos direitos coletivos de reunião e de expressão,

especificamente para cassar proibição e obrigar o

Município de Diadema a permitir, tolerar e

colaborar, nos limites legais, com a realização de

evento cívico conhecido como Marcha da maconha, em

Diadema, no dia 26 de maio de 2012 .

É preciso demonstrar o processo fático

que culminou naquela impetração.

Assim, há nos autos farta documentação,

apta a demonstrar que, em 25 de janeiro de 2012, o

Coletivo Marcha da Maconha expediu ofício para a

Prefeitura de Diadema , para o Comandante da Polícia

Militar e para a Companhia de Engenharia de Tráfego

do Município (documento em anexo), ocasião em que

solicitava “apoio para a realização de evento

público”.

Avenida Sete de Setembro, 399 – 1º andar – Diadema/SP – CEP: 09912-010 – Tel: (11) 4057-4440

2

Page 3: Medida Cautelar Inominada

Neste primeiro documento, foi externado o

objetivo do encontro, sua data e local. Assim,

informou-se , desde o primeiro momento , que o evento Marcha da Maconha, concretização do direito de

reunião, em Diadema, ocorrerá no dia 26 de maio de

2012, a partir das 13h, na Praça da Moça, cujo objetivo seria “a manifestação pública por mudanças na Lei 11343/2006 a fim de regulamentar o uso,

comércio e produção da planta cannabis sativa L.”.

Mais ainda, acrescentou-se que “o evento tem

caráter pacífico e democrático”1.

Em resposta ao ofício expedido pelo

coletivo, a Prefeitura de Diadema respondeu. E

respondeu, pasme, Excelência, positivamente. Assim,

consoante documentação em anexo, no ofício OF – GP

nº50/12, consta o seguinte:

“Em resposta ao ofício 01/12, solicitando a

cessão de uso da Praça da Moça para a

realização do evento “Marcha da Maconha –

2012”, no dia 26/05 à partir das 13h,

comunicamos que a solicitação será atendida” – grifos do original.

Com o aceite por parte do Poder Público

Municipal, foi realizada reunião no 24º Batalhão da

Polícia Militar , com participação do Capitão da PM,

Sr. Roberto Laguna Ornellas, do 1º Tenente da PM,

1 Ofício, com protocolo da Prefeitura, em anexo.

Avenida Sete de Setembro, 399 – 1º andar – Diadema/SP – CEP: 09912-010 – Tel: (11) 4057-4440

3

Page 4: Medida Cautelar Inominada

Sr. Robinson Luiz Carota, e dos senhores Bruno

Logan Azevedo e Ícaro Monteiro Rizzo, ambos

representantes do movimento, com o intuito de

organizar o evento 2.

Contudo, de maneira contraditória, o

Município passou a adotar postura refratária ao

movimento cívico da Marcha da Maconha.

Em 22 de março de 2012, o Sr. Osvaldo

Misso, Chefe de gabinete do Prefeito de Diadema,

expediu ofício para o coletivo Marca da Maconha

ABC, pedindo “aos idealizadores do evento em

referência para que (...) busquem espaços adequados

para discutir as mudanças pretendidas da lei

Federal nº11343/2006” 3.

Em resposta, foi publicada carta aberta

(que também foi encaminhada ao Prefeito de Diadema)

com o objeto de reafirmar os valores que norteavam

a Marcha da Maconha, bem como a intenção de

prosseguir no intento, especialmente porque

respaldados pela Corte Suprema do Brasil.

Ao final deste processo acima narrado,

veio, em verdadeira síntese arbitrária, a

derradeira e irrestrita proibição do evento no

território de Diadema.

2 Ata da reunião em anexo.3 Documento anexado.

Avenida Sete de Setembro, 399 – 1º andar – Diadema/SP – CEP: 09912-010 – Tel: (11) 4057-4440

4

Page 5: Medida Cautelar Inominada

Deveras, em 18 de abril de 2012, as

autoridades apontadas como coatoras na impetração

originária, senhores Arquimedes Andrade e José

Tadeu, notoriamente cumprindo orientação do Sr.

Prefeito, Mario Reali, encaminharam ao coletivo

Marcha da Maconha o OF.SDS nº81/212, que segue em

anexo. Segue, no que interessa, transcrição do

texto, in omissis:

“Prezado Senhor,

Venho informar a vossa senhoria que a

Prefeitura Municipal de Diadema não autoriza

o uso da Praça da Moça para a realização da

‘Marcha da Maconha Diadema’, no dia 26 de

maio, 13h, na Praça da Moça. (...)

O município, como ente federado tem autonomia política para deliberar sobre o uso de seu espaço urbano. Neste sentido e considerando todo o exposto, e o interesse público maior, não autoriza o uso do espaço público para realização da Marcha da Maconha no território de Diadema ” – grifos nossos.

O Município, a par de tentar justificar,

longamente, sua posição, ao final, pura e

simplesmente, destaca a intolerância, a indiferença

para com grupos minoritários, a falta de diálogo e,

em última instância, o completo desrespeito ao

Avenida Sete de Setembro, 399 – 1º andar – Diadema/SP – CEP: 09912-010 – Tel: (11) 4057-4440

5

Page 6: Medida Cautelar Inominada

livre pensamento, à liberdade de reunião e às

decisões do Supremo Tribunal Federal.

Ora, fosse garantida a liberdade de

expressão e de reunião apenas para a defesa de

ideias majoritárias e encampadas pelo Poder

Público, estaríamos defronte a um direito sem

qualquer utilidade prática. É justamente no caso de

grupos minoritários, de ideias que conflitem com a

massa hegemônica, que os direitos que se pretende

tutelar ganham corpo e importância.

De toda essa trama fática, extrai-se, a

um só tempo: (i) a completa proibição da Marcha da

Maconha em qualquer espaço público de Diadema; (ii)

a fundamentação em pura discricionariedade

administrativas, eis que “a marcha da maconha

conflita, colide, com as políticas públicas

desenvolvidas pela Prefeitura”.

Daí porque tornou-se necessária a

impetração de mandado de segurança coletivo, perante a Vara da Fazenda Pública de Diadema,

procurando tutelar o direito coletivo de todos os potenciais participantes do encontro , resguardando-se o direito de reunião e a liberdade de expressão

de incontáveis cidadãos .

Sucede que o juízo da Vara da Fazenda

Pública de Diadema, ex abrupto, indeferiu

Avenida Sete de Setembro, 399 – 1º andar – Diadema/SP – CEP: 09912-010 – Tel: (11) 4057-4440

6

Page 7: Medida Cautelar Inominada

liminarmente a petição inicial, sob o fundamento de

carência de ação, notadamente ausência de interesse

processual (interesse-adequação). Alegou, em

síntese, que, no caso, a medida cabível seria apenas a reclamação constitucional , haja vista a

eficácia erga omnes e o efeito vinculante das

decisões proferidas pelo Excelso Pretório na

arguição de descumprimento de preceito fundamental nº187 e na ação direta de inconstitucionalidade 4274. O juízo a quo, aliás, chegou a consignar na

sentença que extinguiu o processo que “é induvidoso o direito material deduzido pela impetrante ”.4

Contra esta decisão já foi interposto recurso de apelação , no bojo do qual foi

apresentado pedido, dirigido ao relator, de

concessão de tutela antecipada recursal 5.

Sucede que, diante da urgência que marcou a impetração (urgência que ainda persiste ), é

absolutamente inviável que se aguarde a subida dos

autos para que, apenas no âmbito da apelação, seja

analisado o pedido, sob pena de perecimento do

direito e, mais do que isso, provável ocorrência de

desnecessários confrontos entre manifestantes e

agentes do Estado no dia 26 de maio de 2012, na

Praça da Moça, em Diadema.

4 Sentença proferida pelo juízo da Vara da Fazenda Pública de Diadema, que segue

em anexo, em cópia integral.5 Em anexo, cópia protocolizada da apelação interposta.

Avenida Sete de Setembro, 399 – 1º andar – Diadema/SP – CEP: 09912-010 – Tel: (11) 4057-4440

7

Page 8: Medida Cautelar Inominada

II – DA PERTINÊNCIA EXCEPCIONAL DESTA AÇÃO.

Este Egrégio Tribunal de Justiça de São

Paulo, diante de situações de manifesta urgência,

como forma de concretizar uma prestação

jurisdicional útil, tempestiva e efetiva, entende

que há interesse processual no ajuizamento de ação

incidental com o fito de concessão de tutela

antecipada, já no âmbito recursal, seja em apelação

cível, seja em agravo.

Foi o que decidiu a Colenda 5 a Câmara de

Direito Público deste Egrégio Tribunal na medida cautelar incidental nº 994.09.235755-8, em que foi deferida liminar para o fim de antecipar,

diretamente no Tribunal, os efeitos da tutela

pretendida, diante de insucesso processual em

primeiro grau de jurisdição. Vale a transcrição da

ementa:

OBRIGAÇÃO DE FAZER FORNECIMENTO DE

MEDICAMENTO POSSIBILIDADE. Em atendimento a

preceito constitucional (artigos 5º e 196 CF)

é direito do paciente hipossuficiente e com

doença crônica obter o fornecimento de

tratamento prescrito pelo médico, mesmo que

não se encontre padronizado pela rede pública

de saúde Paciente hipossuficiente Observância

Avenida Sete de Setembro, 399 – 1º andar – Diadema/SP – CEP: 09912-010 – Tel: (11) 4057-4440

8

Page 9: Medida Cautelar Inominada

do Estatuto do Idoso (artigos 9º e 15, § 2º)

Obrigação dos órgãos públicos de garantir

atendimento salutar à saúde dos idosos

Sentença reformada Cautelar incidental à apelação Tutela antecipada recursal deferida para o fornecimento de medicamentos Ratificação da liminar Ações procedentes

Sucumbência Honorários Não cabimento Súmula

nº 421 do STJ Ação cautelar procedente e

recurso de apelação provido.

Este precedente paradigmático, na

verdade, concretiza tradicional magistério

doutrinário.

"Depois da sentença. Recurso interposto.

Proferida a sentença, em tese não haveria

mais interesse processual na obtenção da

medida antecipatória da tutela de mérito,

porque apreciada definitivamente a pretensão.

Pode ser, entretanto, que o autor tenha

sentença a seu favor, mas haja necessidade de

obter o cumprimento ou a execução dos efeitos

da mesma sentença. Neste caso, é possível

requerer a própria tutela concedida na

sentença, ou seus efeitos, com força de

verdadeira execução provisória (CPC 475-0 e

587). Se já foi interposto recurso, recebido no efeito suspensivo, a competência para a concessão da tutela será sempre do tribunal,

Avenida Sete de Setembro, 399 – 1º andar – Diadema/SP – CEP: 09912-010 – Tel: (11) 4057-4440

9

Page 10: Medida Cautelar Inominada

pois a matéria impugnada restou devolvida ao conhecimento do tribunal, saindo da esfera de competência do juiz. Incide, por extensão, o CPC 800 par. ún., na redação dada pela L 8952/94. A tutela antecipada, portanto, deve ser concedida em grau de recurso”6 – grifei.

A pertinência (excepcional) do

ajuizamento de ação incidental pretendendo a

concessão, urgente, de tutela antecipada no âmbito

recursal também conta com o respaldo dos Tribunais

Superiores:

PROCESSO CIVIL. MEDIDA CAUTELAR. LIMINAR.

TERATOLOGIA. CARÁTER ABUSIVO. LIMINAR

CONCEDIDA. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. I - Na

linha da jurisprudência desta Corte, é

cabível a medida cautelar, antes de

interposto o recurso especial, em caráter

absolutamente excepcional, para coibir abuso

manifesto e teratologia. II - O uso adequado

e correto da tutela antecipada não prescinde

da postura sensata do juiz defronte do caso

concreto sob sua apreciação. III - Na esfera

da tutela antecipada, o contrapeso de ampliar

os poderes do juiz na direção da causa, como

a conferir-lhe a possibilidade de deferir

liminares em procedimentos nos quais a lei

6 é a lição dos ilustres Professores Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade

Nery, em sua obra Código de Processo Civil Comentado, 10a ed., Ed. RT, pág. 528, item 29

Avenida Sete de Setembro, 399 – 1º andar – Diadema/SP – CEP: 09912-010 – Tel: (11) 4057-4440

10

Page 11: Medida Cautelar Inominada

expressamente não as contemple, para evitar

danos de impossível ou de difícil reparação e

coibir o abuso de defesa, reside na prudência

e cautela na aplicação desse poder, sob pena

de transverter esse instituto tão importante

para a efetividade do processo em prejuízo

para as partes e, afinal, para a prestação

jurisdicional. IV - Revela-se desarrazoada,

em sede de tutela antecipada, a determinação

de publicar-se a íntegra da petição inicial

de quarenta e uma laudas de ação

indenizatória, dada a desproporção da medida

em relação à matéria publicada, que tomou o

espaço de uma página da revista, e em face do

direito fundamental "de resposta,

proporcional ao agravo" (art. 5º, V, da

Constituição). (AgRg na MC 6417/DF, Min.

SÁLVIO DE FIGUEIREDO, DJ 25/08/2003 p. 308).

Ainda neste tópico, é preciso demonstrar,

por fim, que a matéria será apresentada, na ação principal, em sede da apelação já interposta, a este Egrégio Tribunal, tratando-se a presente medida apenas de uma estrita antecipação em razão da urgência manifesta . Mais do que isso, arrisca-se dizer que, para além de ser admissível a apelação,

será ela julgada procedente, dada a incorreção,

s.m.j, do juízo de 1 a instância.

Avenida Sete de Setembro, 399 – 1º andar – Diadema/SP – CEP: 09912-010 – Tel: (11) 4057-4440

11

Page 12: Medida Cautelar Inominada

Deveras, estão presentes os requisitos de

admissibilidade daquela apelação. Diante de uma

sentença que extingue o processo, o recurso a ser

interposto é a apelação, donde se revela o

cabimento . A interposição, ademais, foi tempestiva ,

eis que apresentada apenas 2 (dois) dias após a

intimação. O interesse é manifesto, eis que não foi

acolhido o pedido.

Enfim, a apelação já foi interposta e não

há dúvidas de que é ela admissível.

III – DO FUMUS BONI IURIS.

A plausibilidade e verossimilhança da

questão jurígena agitada traduzem-se na firmeza dos

precedentes do Supremo Tribunal Federal e, por

incrível que possa parecer, na própria sentença

hostilizada. Deveras, como dito, o próprio juízo da Vara da Fazenda Pública, apesar de indeferir a petição inicial, consignou que “é induvidoso o direito material pleiteado pela impetrante ”. Uma

pena, contudo, que tenha levantando óbices

processuais indevidos para obstaculizar a tutela do

direito “induvidoso”.

A indubiedade realmente está presente. Os

direitos que se pretende tutelar possuem extração

constitucional e contam com pronunciamento

Avenida Sete de Setembro, 399 – 1º andar – Diadema/SP – CEP: 09912-010 – Tel: (11) 4057-4440

12

Page 13: Medida Cautelar Inominada

definitivo do Supremo Tribunal Federal. Trata-se de

tutelar o direito de reunião 7 e a liberdade de

expressão 8, consistentes, concretamente, na hipótese

dos autos, na realização da “Marcha da Maconha ABC”, no dia 26 de maio de 2012, a partir das 13h, na Praça da Moça e adjacências, em Diadema, São Paulo.

Assim, é preciso que se demonstre, no

presente caso, que estão presentes os elementos de

configuração e validade da liberdade de reunião, o

que demonstrará o fumus boni iuris e,

consequentemente, a procedência do pedido.

Com espeque no magistério doutrinário de

Gilmar Ferreira Mendes, Inocêncio Mártires Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco, é possível identificar 5 (cinco) elementos de configuração do direito de

reunião.

Tem-se, assim, um elemento subjetivo, consistente em “um agrupamento de pessoas”. É

preciso, ainda, que haja “um mínimo de

coordenação”, de forma que “a aglomeração deve ser

o resultado de uma convocação prévia à coincidência 7 Artigo 5o, CF, XVI - todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais

abertos ao público, independentemente de autorização, desde que não frustrem outra reunião

anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade

competente.8 Artigo 5o, CF, IV - é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o

anonimato.

Avenida Sete de Setembro, 399 – 1º andar – Diadema/SP – CEP: 09912-010 – Tel: (11) 4057-4440

13

Page 14: Medida Cautelar Inominada

de pessoas num mesmo lugar”. Este seria, por sua

vez, o elemento formal. Exige-se, ainda, um

elemento teleológico, haja vista que “as pessoas

devem estar reunidas com vistas à consecução de

determinado objetivo”.

Acrescenta a doutrina citada que “o

agrupamento de pessoas, no direito de reunião, é

necessariamente transitório, passageiro”, no que se

designa por elemento temporal. Por fim, exige-se

que a reunião deve ser pacífica e sem armas,

denominado, pelos autores, de elemento objetivo.

A leitura atenta da síntese fática supra

mencionada permite constatar, com clareza, a

presença de todos esses elementos, de resto sequer

contestados pelo Município.

Deveras, a Marcha da Maconha possui

verdadeira coordenação, tanto nacional, quanto

local, o que se comprova, como adiantado, pelo

termo de declarações em anexo, pelos diversos

ofícios expedidos pelo coletivo (e juntados nesta

impetração), bem como pela realização tranquila de

Marchas em diversas cidades do Brasil, inclusive

neste último sábado, dia 19 de maio de 2012, na

Avenida Paulista, sem qualquer intercorrência .

Ademais, como decorrência desta

coordenação, tem-se um prévio agendamento e, mais

Avenida Sete de Setembro, 399 – 1º andar – Diadema/SP – CEP: 09912-010 – Tel: (11) 4057-4440

14

Page 15: Medida Cautelar Inominada

que isso, prévia convocação de manifestantes, tanto

pela mídia (diversas reportagens de periódicos

locais noticiaram a marcha, como se constata dos

documentos juntados em anexo), quanto por ampla

divulgação em sítios na web (confira-se, v.g, os

sítios www.marchadamaconha.org e www.growroom.net).

Na sequencia, também está bem demonstrado

que a reunião possui propósito específico, no caso,

promover o debate e a difusão de ideias “sobre

mudanças na lei 11343/2006 a fim de regulamentar o

uso, comércio e produção da planta cannabis sativa

L.”.

Prosseguindo. Presente também está, no

caso, o elemento subjetivo, no caso, o “agrupamento

de pessoas”. Talvez não como no Rio de Janeiro, em

06 de maio de 2012, quando cerca de 10 (dez) mil

pessoas se reuniram neste mesmo evento. Ou ainda em

São Paulo, no dia 19 de maio, quando, segundo

estimativa da Polícia Militar, foram 2 (dois) mil

participantes. Em Diadema, segundo relato da

organização na Reunião Realizada junto ao 24º

Batalhão da Polícia Militar (ata em anexo), prevê-

se o comparecimento de cerca de 200 pessoas,

podendo chegar até 1000 (mil) pessoas, como

noticiado na mídia local.

O elemento temporal, por sua vez, está

bem delineado, eis que está agendado o encontro

Avenida Sete de Setembro, 399 – 1º andar – Diadema/SP – CEP: 09912-010 – Tel: (11) 4057-4440

15

Page 16: Medida Cautelar Inominada

cívico para 26 de maio de 2012, a partir das 13h,

na Praça da Moça, em Diadema. A transitoriedade é

ínsita, eis que, também consoante informações

repassadas ao Município pela organização, o evento

terá apenas algumas horas de duração.

Por fim, também está presente o elemento

objetivo, eis que está bem demonstrado, ao longo de

diversos ofícios, manifestações e termo de

declarações que o evento é pacífico, sem o uso de

armas de qualquer tipo.

Estão presentes, portanto, todos os

elementos que conformam o direito de reunião,

demonstrando-se, no caso, que realmente trata-se da

tutela desta posição subjetiva dos cidadãos que

pretendem fazer parte da situação.

A doutrina e a jurisprudência, por sua

vez, também mencionam um requisito de validade

implícito, que, no caso, seria a licitude da manifestação pública. Aqui, especificamente,

residiu toda a celeuma que marcou a questão da

Marcha da maconha, até o ano de 2011 (na verdade,

como se vê, ainda persitem condutas refretárias,

comprovadas pela simples necessidade de utilização

desta via). É que, no final de 2011, encerrou-se qualquer discussão sobre a licitude funcional da Marcha da Maconha (ou, melhor dizendo, deveria ter se encerrado... ) a partir de decisões proferidas em

Avenida Sete de Setembro, 399 – 1º andar – Diadema/SP – CEP: 09912-010 – Tel: (11) 4057-4440

16

Page 17: Medida Cautelar Inominada

controle concentrado de constitucionalidade pelo

Supremo Tribunal Federal, especificamente na

ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL nº187 e na AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE n o 4274.

No âmbito destes processos de controle

abstrato de constitucionalidade, pediu-se que fosse

dada interpretação conforme aos artigos 287 do

Código Penal e 33, parágrafo 2 o da Lei 11343/2006,,

“de forma a excluir qualquer exegese que possa

ensejar a criminalização da defesa da legalização

das drogas, ou de qualquer substância entorpecente

específica”.

Ao final do julgamento, o Pretório

Excelso, por unanimidade, consignou o seguinte:

O Tribunal, por unanimidade, rejeitou as preliminares de não-conhecimento da arguição e a de ampliação do objeto da demanda. No mérito, também por unanimidade, o Tribunal julgou procedente a arguição de descumprimento de preceito fundamental, para dar, ao artigo 287 do Código Penal, com efeito vinculante, interpretação conforme à Constituição, "de forma a excluir qualquer exegese que possa ensejar a criminalização da defesa da legalização das drogas, ou de qualquer substância entorpecente específica,

Avenida Sete de Setembro, 399 – 1º andar – Diadema/SP – CEP: 09912-010 – Tel: (11) 4057-4440

17

Page 18: Medida Cautelar Inominada

inclusive através de manifestações e eventos públicos", tudo nos termos do voto do Relator – ADPF 187.

No tocante à ADI 4274, já houve

puvlicação do acórdão, cabendo, portanto, a

transcrição da ementa:

EMENTA: ACÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE.

PEDIDO DE “INTERPRETAÇÃO CONFORME À

CONSTITUIÇÃO” DO § 2º DO ART. 33 DA LEI Nº

11.343/2006, CRIMINALIZADOR DAS CONDUTAS DE

“INDUZIR, INSTIGAR OU AUXILIAR ALGUÉM AO USO

INDEVIDO DE DROGA”. 1. Cabível o pedido de

“interpretação conforme à Constituição” de

preceito legal portador de mais de um

sentido, dando-se que ao menos um deles é

contrário à Constituição Federal. 2. A

utilização do § 3º do art. 33 da Lei

11.343/2006 como fundamento para a proibição

judicial de eventos públicos de defesa da

legalização ou da descriminalização do uso de

entorpecentes ofende o direito fundamental de

reunião, expressamente outorgado pelo inciso

XVI do art. 5º da Carta Magna. Regular exercício das liberdades constitucionais de manifestação de pensamento e expressão, em sentido lato, além do direito de acesso à informação (incisos IV, IX e XIV do art. 5º da Constituição Republicana,

Avenida Sete de Setembro, 399 – 1º andar – Diadema/SP – CEP: 09912-010 – Tel: (11) 4057-4440

18

Page 19: Medida Cautelar Inominada

respectivamente). 3. Nenhuma lei, seja ela civil ou penal, pode blindar-se contra a discussão do seu próprio conteúdo . Nem mesmo a Constituição está a salvo da ampla, livre e aberta discussão dos seus defeitos e das suas virtudes, desde que sejam obedecidas as

condicionantes ao direito constitucional de

reunião, tal como a prévia comunicação às autoridades competentes . 4. Impossibilidade

de restrição ao direito fundamental de

reunião que não se contenha nas duas

situações excepcionais que a própria

Constituição prevê: o estado de defesa e o

estado de sítio (art. 136, § 1º, inciso I,

alínea “a”, e art. 139, inciso IV). 5. Ação

direta julgada procedente para dar ao § 2º do

art. 33 da Lei 11.343/2006 “interpretação

conforme à Constituição” e dele excluir qualquer significado que enseje a proibição de manifestações e debates públicos acerca da descriminalização ou legalização do uso de drogas ou de qualquer substância que leve o ser humano ao entorpecimento episódico, ou então viciado, das suas faculdades

psicofísicas. ADI 4274 / DF - Relator(a):

Min. AYRES BRITTO Julgamento: 23/11/2011

Órgão Julgador: Tribunal Pleno. ACÓRDÃO

ELETRÔNICO DJe-084 DIVULG 30-04-2012 PUBLIC

02-05-2012.

Avenida Sete de Setembro, 399 – 1º andar – Diadema/SP – CEP: 09912-010 – Tel: (11) 4057-4440

19

Page 20: Medida Cautelar Inominada

Ora, não se pede, obviamente, que o

Município concorde com as ideias que pretendem ser

defendidas pelos potenciais participantes do grupo.

O que se exige, agora com força de decisão

judicial, é que o Município respeite essas ideias,

mesmo se lhe pareçam desagradáveis ou equivocadas,

tolerando a manifestação democrática, cívica e

propositiva que os cidadãos de Diadema pretendem

concretizar em 26 de maio de 2012.

Assim, demonstrados tanto a licitude da

manifestação, quanto a presença concreta de seus

elementos configuradores, bem delineado está o

fumus boni iuris.

IV – PERICULUM IN MORA

Outrossim, há, na hipótese, inconteste

periculum in mora.

Consoante afirmado e comprovado, tem-se,

de um lado, o agendamento do encontro cívico para o

próximo sábado, dia 26 de maio de 2012; de outro, a

pública (e ilícita) proibição por parte do

Município. Acaso não haja manifestação firme do

Poder Judiciário, nesta ação, o resultado pode ser

trágico: um direito constitucional incontroverso

será sepultado e confrontos violentos

desnecesssários podem ocorrer.

Avenida Sete de Setembro, 399 – 1º andar – Diadema/SP – CEP: 09912-010 – Tel: (11) 4057-4440

20

Page 21: Medida Cautelar Inominada

Deveras, percebe-se pela documentação

juntada que as duas partes (de um lado, cidadãos ,

titulares legítimos do direito de reunião e da

liberdade de expressão; doutro, o Município , ente

federativo autônomo – mas não despótico! ) estão firmes e irretratáveis em seus propósitos : manifestar-se publicamente e proibir , sabe-se lá

como, esta manifestação pública.

A possibilidade de consenso parece

inviável, daí porque é útil e necessária a

intervenção aguda do Judiciário.

Urge anotar que a única alternativa

processual viável é justamente o ajuizamento desta

demanda, de caráter urgente. É que o trâmite para a

subida dos autos principais para análise do recurso

de apelação simplesmente inviabilizaria a adequada

tutela do direito constitucional eis que, por

certo, estaria ultrapassada a data limite de 26 de maio de 2012.

De que adiantaria, ao final do árduo

trâmite processual, ser conferida a tutela

jurisdicional definitiva procedente, se durante o

procedimento consumou-se lesão irreparável a um sem

número de cidadãos, indevidamente cerceados em suas

garantias constitucionais de pensar e manifestar?

Avenida Sete de Setembro, 399 – 1º andar – Diadema/SP – CEP: 09912-010 – Tel: (11) 4057-4440

21

Page 22: Medida Cautelar Inominada

Responde-se: pouco adiantaria, senão o

reconhecimento estéril e formal de um direito já

violado pelo tempo, esvaindo-se a promessa

constitucional em discurso retórico apenas.

Disso emerge o perigo na espera da

proteção jurisdicional definitiva que poderá tornar

ineficaz e inútil caso não seja acautelado o

direito ameaçado concretamente. Os cidadãos do Município de Diadema ficarão marcados como aqueles únicos do Brasil que não puderam, na data aprazada e combinada, pensar , falar , ouvir , criticar , enfim, concretizar as mais belas facetas da cidadania .

O dano a ser neutralizado é iminente, que

na lição de Humberto Teodoro Jr (Curso de Direito

Processual Civil, II, 41ª Ed, p.550) é aquele que

se relaciona com uma lesão que provavelmente deve

ocorrer ainda durante o curso do processo

principal, isto é, antes da solução definitiva ou

do mérito. Justamente esse o panorama fático do

dano anunciado.

Dessa forma, absolutamente delineada e

existente o receio de dano gravo e irreversível que

poderá desnaturalizar eventual provimento do

recurso de apelação já interposto.

Cumpre reavivar, por fim, a noção de que

por detrás de toda e qualquer medida cautelar

Avenida Sete de Setembro, 399 – 1º andar – Diadema/SP – CEP: 09912-010 – Tel: (11) 4057-4440

22

Page 23: Medida Cautelar Inominada

encontra-se, como imenso vigor, o interesse público

na atuação eficaz e tempestiva da jurisdição.

Em ultima ratio, não se protege o

interesse pleiteado, mas sim a dignidade e

integridade da jurisdição e, pois, da soberania

estatal , que ficaria desacreditada e abalada caso

suas ordens fossem estéreis e absolutamente

intempestivas no seio social. Instrumento sem

utilidade, desvinculado de seu telos, é

imprestável.

À talha, por pertinente e validador, o

escólio de José Roberto dos Santos Bedaque, in

Direito e Processo:

O poder de agir em juízo não se limita ao

direito de pedir, mas abrange o direito de

obter uma tutela efetiva. Daí ser também

direito a uma tutela provisória. Andou bem o

legislador constitucional ao prever a tutela

cautelar inominada para garantia do princípio

da efetividade da jurisdição (CF, art. 5º,

XXXV)

V – DO PEDIDO LIMINAR. REQUISITOS E CONFORMAÇÃO.

Imperiosa, portanto, a concessão da

liminar. O fumus boni iuris e o periculum in mora

Avenida Sete de Setembro, 399 – 1º andar – Diadema/SP – CEP: 09912-010 – Tel: (11) 4057-4440

23

Page 24: Medida Cautelar Inominada

supra expostos demonstram não apenas o cabimento da

tutela de urgência, mas de tutela “urgentíssima”, a

ser prestada em sede liminar.

Para a exata compreensão do pedido a ser

formulado (especialmente os efeitos reflexos da

cassação da proibição), é preciso apresentar a

exata conformação, para o Poder Público, do direito

de reunião.

Assim, segundo magistério doutrinário, do

direito de reunião extraem-se dois deveres

correlatos ao poder público. Há um dever de abstenção e um dever de colaboração .

O dever de abstenção indica que se exige

respeito a todo o processo prévio ao evento e de

execução da manifestação. Para os participantes, é

verdadeiro dever negativo, no sentido de respeito à

organização e realização do ato.

Ademais, fala-se em dever de prestação,

no sentido de que “o estado deve proteger os

manifestantes, assegurando os meios necessários

para que o direito à reunião seja fruído

regularmente”9. Esse dever de prestação traduz-se

tanto no dever de segurança dos manifestantes

9 MENDES, Gilmar; COELHO, Inocêncio Mártires Coelho; BRANCO, Paulo Gustavo

Gonet. Curso de direito constitucional. 3ª ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2008, página

400.

Avenida Sete de Setembro, 399 – 1º andar – Diadema/SP – CEP: 09912-010 – Tel: (11) 4057-4440

24

Page 25: Medida Cautelar Inominada

(inclusive contra grupos contrários), como na

colaboração da organização, para compatibilizar o

evento com o fluxo de pessoas e de veículos.

Delimitado o exato âmbito atingido pela

proibição e que, por consequência, merece a devida

proteção, a causa de pedir já está madura para o

pedido liminar (e também final).

Pede-se, assim, liminarmente , que seja concedida tutela antecipada recursal, abreviando-se a decisão a ser proferida na apelação cível

interposta no processo 161.01.2012.011909 da Vara

da Fazenda Pública da Comarca de Diadema, com o

intuito de que seja cassada a proibição exarada

pelo Município contra a realização da Marcha da

Maconha em Diadema, no dia 26/05/2012, a partir das

13h, na Praça da Moça, determinando-se ao Município que se abstenha de praticar qualquer ato que interfira em tal direito de reunião e que auxilie, no que for necessário, na realização do evento , bem como oficiando-se ao 24º Batalhão da Polícia Militar do Estado de São Paulo, no intuito de garantir a segurança durante a realização da Marcha.

VI – DOS PEDIDOS

Avenida Sete de Setembro, 399 – 1º andar – Diadema/SP – CEP: 09912-010 – Tel: (11) 4057-4440

25

Page 26: Medida Cautelar Inominada

Diante de tudo o que foi exposto, requer-

se:

(i) A confirmação da medida liminar, para que

seja concedida tutela antecipada recursal, abreviando-se a decisão a ser proferida na apelação cível interposta no

processo 161.01.2012.011909 da Vara da

Fazenda Pública da Comarca de Diadema,

com o intuito de que definitivamente

cassada a proibição exarada pelo

Município contra a realização da Marcha

da Maconha em Diadema, no dia 26/05/2012,

a partir das 13h, na Praça da Moça,

determinando-se ao Município que se abstenha de praticar qualquer ato que interfira em tal direito de reunião e que auxilie, no que for necessário, na realização do evento , oficiando-se ao 24º Batalhão da Polícia Militar do Estado de

São Paulo, no intuito de garantir a

segurança durante a realização da Marcha.(ii) para o cumprimento, por parte do ente

público requerido, das medidas a serem

impostas por este Juízo, inclusive em sede de liminar , fica desde já requerida a adoção das providências que se fizerem

necessárias, especialmente a intimação pessoal do agente público, sob pena de desobediência e fixação de multa única ,

Avenida Sete de Setembro, 399 – 1º andar – Diadema/SP – CEP: 09912-010 – Tel: (11) 4057-4440

26

Page 27: Medida Cautelar Inominada

no valor de R$500.000,00 (quinhentos mil reais), acaso o direito de reunião

protegido seja frustrado por ato/ordem do

Município;

(iii) Que seja citado o Município de Diadema,

na pessoa de seu representante judicial,

no endereço já informado;

(iv) A intimação do Ministério Público, por se

tratar de tutela de urgência com viés

coletivo;

(v) A concessão das prerrogativas da

Defensoria Pública, nos termos da LC

80/94 c/c LCSP 988/06, em especial a

intimação e vista pessoal dos autos do

processo.

Dá-se à causa o valor de R$500.000,00

(quinhentos mil reais).

Provará o alegado por todos os meios em

Direito admitidos, sem prejuízo de qualquer um que

se fizer conveniente, máxime a juntada dos inclusos

documentos e outros no decorrer do iter processual.

Nos termos do artigo 365, III, Código de

Processo Civil, por aplicação analógica, declaram-

se autênticas as cópias que acompanham a presente

impetração, que segue com 1 (uma) contra-fé,

instruídas com todos os documentos, para citação da

Pessoa Jurídica.

Avenida Sete de Setembro, 399 – 1º andar – Diadema/SP – CEP: 09912-010 – Tel: (11) 4057-4440

27

Page 28: Medida Cautelar Inominada

Finalmente, requer-se a dispensa quanto

ao pagamento de custas, emolumentos e outros

encargos, por se tratar a autora da Defensoria

Pública do Estado de São Paulo.

Diadema, 21 de maio de 2012.

CLÁUDIO LÚCIO DE LIMADefensor Público

ILKA SAITO MILLANDefensora Pública

LEANDRO DE CASTRO GOMESDefensor Público

RAFAEL GALATI SÁBIODefensor Público

Avenida Sete de Setembro, 399 – 1º andar – Diadema/SP – CEP: 09912-010 – Tel: (11) 4057-4440

28