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FESP: FACULDADE DE ENSINO SUPERIOR DA PARAIBA

MARIO TOSCANO UCHÔA JÚNIOR

MEDIAÇÃO DE CONFLITOS

JOÃO PESSOA - PB 2009

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MARIO TOSCANO UCHÔA JÚNIOR

MEDIAÇÃO DE CONFLITOS: DIREITO DE FAMÍLIA

Trabalho de Conclusão de Curso apresentado como requisito para obtenção do título de Bacharel em Direito na Faculdade de Ensino Superior da Paraíba. Orientador: Tiago Felipe Azevedo Isidro.

JOÃO PESSOA - PB 2009

MARIO TOSCANO UCHÔA JÚNIOR

MEDIAÇÃO DE CONFLITOS: DIREITO DE FAMÍLIA

Trabalho de Conclusão de Curso apresentado como requisito para obtenção do título de Bacharel em Direito na Faculdade de Ensino Superior da Paraíba.

Aprovada em:

BANCA EXAMINADORA:

_________________________________________ Professor: Tiago Felipe Azevedo Isidro - Orientador

_________________________________________ Professor: Bruno Teixeira de Paiva .

_________________________________________ Professor: Jaime César de Araújo Dantas .

RESUMO

A mediação é um processo de facilitação da comunicação e da

construção da relação na regulação das situações conflituosas e um modo de

acompanhamento na tomada de decisões.

O presente trabalho será um estudo sobre “Mediação de conflitos”. A

mediação proporciona, através da intervenção de um especialista da comunicação, uma

intervenção mais célere, menos onerosa e mais co-participativa e facilitadora de

diálogo, na regulação das situações de conflito e na manutenção ou reconstrução da

qualidade relacional.

Falaremos também da qualidade da formação dos mediadores, das

exigências da atuação segundo um código ético e deontológico que constituem uma

garantia da promoção da sua prática baseada nos princípios da confidencialidade,

neutralidade e da imparcialidade.

Os modelos e etapas de procedimentos da Mediação. E por fim, a

Mediação como forma de resolução dos conflitos familiares e suas vantagens na

resolução desses litígios.

Nas fases primitivas da trajetória humana não existia o Estado para impor

o direito acima da vontade do indivíduo. Nesse momento, a solução de um conflito só

poderia ser dada por meio da imposição da vontade do mais forte ou da concessão direta

de uma parte em nome da “paz”. A mediação é tida como um método em virtude de

estar baseada num complexo interdisciplinar de conhecimentos científicos extraídos

especialmente da comunicação, da psicologia, da sociologia, da antropologia, do direito

e da teoria dos sistemas. E é também, uma arte, em face das habilidades e sensibilidades

próprias do mediador;

A mediação adequa-se à solução desses conflitos carecedores de solução

pacífica, possibilitando aos mediados à oportunidade de resolver seus conflitos com

base na comunicação.

Há tempos, as tensas relações familiares careciam de recursos adequados

à solução de seus conflitos, distintos da via judicial.

A resolução consensual dos conflitos, através do cultivo do diálogo,

promovendo uma nova cultura de justiça, certamente nos levará à paz social.

Palavras chaves: Conflitos, Mediação, Justiça.

SUMÁRIO

1. INTRODUÇÃO ........................................................................................ 08

2. OS CONFLITOS E OS MEIOS DE SOLUÇÃO ................................................. 10

2.1 MEIOS POSSÍVEIS PARA SOLUÇÃO DOS CONFLITOS .................................. 10

2.2 AUTOTUTELA ........................................................................................ 11

2.3 AUTOCOMPOSIÇÃO ................................................................................ 12

2.4 MECANISMOS PARA OBTENÇÃO DA AUTOCOMPOSIÇÃO ........................... 13

2.5 MECANISMOS PARA OBTENÇÃO DA HETEROCOMPOSIÇÃO ........................ 14

2.6 PIRÂMIDE DA SOLUÇÃO DE CONFLITOS ................................................... 15

3. MEDIAÇÃO, ARBITRAGEM, CONCILIAÇÃO E NEGOCIAÇÃO ........................ 16

3.1 CONFLITO ............................................................................................. 17

3.2 MEDIAÇÃO ............................................................................................ 17

3.3 ARBITRAGEM ........................................................................................ 19

3.4 CONCILIAÇÃO ....................................................................................... 20

3.5 NEGOCIAÇÃO ........................................................................................ 21

4. A MEDIAÇÃO ......................................................................................... 23

4.1 CONTEXTO HISTÓRICO ........................................................................... 23

4.2 PRINCÍPIOS DA MEDIAÇÃO ..................................................................... 27

4.3 A QUEM SE DIRIGE? ............................................................................... 30

4.4 QUEM É O MEDIADOR? ........................................................................... 30

4.5 MODELOS DE MEDIAÇÃO ....................................................................... 32

4.5.1 MODELOS DE MEDIAÇÃO FOCADOS NA RELAÇÃO .................................... 32

4.5.1.1 MEDIAÇÃO CIRCULAR-NARRATIVA ........................................................ 33

4.5.1.2 MEDIAÇÃO TRANSFORMATIVA ............................................................... 33

4.5.2 MODELOS FOCADOS NO ACORDO ............................................................ 33

4.6 CAPACITAÇÃO DOS MEDIADORES ........................................................... 34

5. A MEDIAÇÃO FAMILIAR ......................................................................... 36

5.1 FAMÍLIA: MEIO DE REALIZAÇÃO PESSOAL E AFETIVA ............................... 36

5.2 EM BUSCA DE NOVAS SOLUÇÕES: A MEDIAÇÃO FAMILIAR ........................ 37

5.3 A MEDIAÇÃO FAMILIAR, COMO MEIO DE APLICAÇÃO DOS DIREITOS

INDIVIDUAIS E SUA TUTELA .................................................................... 39

5.4 UMA PERSPECTIVA DE SUPERAÇÃO DA CRISE: MEDIAÇÃO PRÉVIA À

INSTÂNCIA DO JUÍZO COMO RESOLUÇÃO ALTERNATIVA DO CONFLITO ...... 43

5.5 VANTAGENS DA MEDIAÇÃO NOS LITÍGIOS FAMILIARES ............................ 47

6. CONCLUSÃO .......................................................................................... 48

REFERÊNCIAS ...................................................................................................... 50

1. INTRODUÇÃO

A organização dos espaços laborais, das relações e recursos humanos

encontra-se em permanente evolução. Os Conflitos fazem parte da nossa vida: conflitos

individuais, sociais, institucionais, empresariais, profissionais, políticos e etc.…

A mediação é um processo baseado em regras, técnicas e saberes, cujo

objetivo é gerir a qualidade da comunicação entre os intervenientes em conflito no

sentido de privilegiar a resolução dos problemas que os opõem, construindo eles

próprios as suas soluções.

A mediação é um processo de facilitação da comunicação e da

construção da relação na regulação das situações conflituosas e um modo de

acompanhamento na tomada de decisões.

O presente trabalho será um estudo sobre “Mediação de conflitos”. Esta

pesquisa assim o será porque visa analisar uma nova forma, alternativa à via judicial, de

solução de conflitos dentro dos litígios que englobam o Direito de Família. Toda a

metodologia terá a seguinte organização: inicialmente, falaremos sobre a definição da

técnica de mediação; em seguida, a diferença entre a mediação, a conciliação e a

arbitragem; posteriormente sobre a figura do mediador; das etapas da mediação; a

respeito da vantagem da mediação nos litígios familiares.

É importante distinguir a mediação das outras formas de resolução de

conflitos: o processo judicial, a conciliação, a arbitragem e a negociação.

A mediação proporciona, através da intervenção de um especialista da

comunicação, uma intervenção mais célere, menos onerosa e mais co-participativa e

facilitadora de diálogo, na regulação das situações de conflito e na manutenção ou

reconstrução da qualidade relacional.

Falaremos também da qualidade da formação dos mediadores, das

exigências da atuação segundo um código ético e deontológico que constituem uma

garantia da promoção da sua prática baseada nos princípios da confidencialidade,

neutralidade e da imparcialidade.

Analisaremos as diferenças entre as formas de resolução de conflitos. Os

modelos e etapas de procedimentos da Mediação. E por fim, a Mediação como forma de

resolução dos conflitos familiares e suas vantagens na resolução desses litígios.

Todo nosso trabalho será efetuado através de extensa pesquisa

bibliográfica com o fim de termos ao final um trabalho bem embasado.

2. OS CONFLITOS E OS MEIOS DE SOLUÇÃO

Conflito é um fenômeno normal, que existe onde existem pessoas, e não

tem de ser necessariamente negativo, pois, pode representar a oportunidade de

crescimento e coesão entre as pessoas, permite o desenvolvimento de capacidades

sociais, uma maior capacidade de comunicação e mesmo de autonomia. O conflito,

porque se constitui e se forma a partir de pontos de vista diferentes, se bem gerido,

proporciona a percepção de diferentes modos de pensar, diferentes modos de abordar a

realidade, que se partilha com os outros.

Conflito e cooperação são elementos integrantes da vida de uma

organização. Hoje, considera-se cooperação e conflito como dois aspectos da atividade

social, ou melhor, ainda, dois lados de uma mesma moeda, sendo que ambas são

inseparavelmente ligadas na prática.

2.1 MEIOS POSSÍVEIS PARA SOLUÇÃO DOS CONFLITOS:

• Quanto ao responsável pela solução:

• Impositivamente por um só dos envolvidos – Autotutela;

• Pacificamente pelos dois envolvidos – Autocomposição;

• Impositivamente por obra de um terceiro imparcial –

Heterocomposição.

2.2 AUTOTUTELA

A autotutela dos interesses é, historicamente, a mais primitiva forma de

solução de conflitos adotada pelas sociedades humanas. Como o nome mesmo indica,

na autotutela cada um defende, por seus próprios meios, os direitos que entenda possuir.

Em outras palavras, os conflitos são resolvidos pela força bruta, prevalecendo,

inexoravelmente os interesses do mais forte.

É desnecessário comentar que a autotutela é incompatível com a paz

social, tendo sido praticamente abolida nos atuais Estados de direito. Entretanto,

resquícios ainda subsistem em situações tais como a legítima defesa, o estado de

necessidade e umas poucas outras.

A autotutela, datada desde os primórdios da civilização, consiste na

defesa dos direitos através do emprego de diversos instrumentos, tais como a força bruta

e meios bélicos. Esta modalidade de solução de conflitos ainda perdura entre nós através

do esforço imediato constante do Código Civil vigente, onde o possuidor turbado ou

esbulhado tem direito de resistir por suas próprias forças, desde que o exercício da

autotutela seja feito de forma imediata. Não contrariando ou excluindo a adoção de

medidas outras possibilitadas pela jurisdição.

A característica fundamental da autotutela está na imposição. Uma parte,

autorizada pelo ordenamento jurídico, impõe a solução do conflito à outra parte. É o

emprego da força como fator decisivo na solução da disputa, e esse fator estão presentes

na greve. É uma reação, e não uma iniciativa. O conceito de greve como autotutela

pressupõe a aceitação de uma premissa, a da greve como defesa, e não como ataque,

diante das condições de trabalho reputadas insustentáveis ou da inobservância do

contrato de trabalho pelo empregador.

Nas fases primitivas da trajetória humana não existia o Estado para

impor o direito acima da vontade do indivíduo. Nesse momento, a solução de um

conflito só poderia ser dada por meio da imposição da vontade do mais forte ou da

concessão direta de uma parte em nome da “paz”. A isso se chamou autotutela ou

autodefesa. É o momento em que o “homem é o lobo do homem”, conforme Hobbes, ou

no qual se estabelece a guerra fratricida pela morte do pai, no mito presente no livro

“Totem e Tabu”, de Freud.

Antes de passar para a análise da autocomposição mediada, cabe tecer

algumas considerações sobre essa forma de enfrentamento de conflitos, que ocorre

quando uma das partes, em vez de buscar uma composição do conflito por meio do

diálogo, utiliza-se de sua própria força para fazerem valer os interesses que ela

considera legítimos. Nesses casos, como não há a busca de uma composição das partes

conflitantes, mas uma ação unilateral em que uma das partes tenta garantir o que

entende como o seu direito, falamos de autotutela e não de autocomposição.

Este seria o caso, por exemplo, se Capitu considerasse que seu gosto

especial pela música lhe dava direito a ficar os discos que foram do casal e, prevendo

que Bentinho não aceitaria essa proposta, em vez de negociar com o ex-companheiro,

ela simplesmente se apossasse de todos os discos. A autotutela, portanto, não é uma

conduta que privilegia o diálogo, mas trata-se de uma imposição unilateral dos

interesses de um sobre os do outro. Porém, para que se caracterize propriamente como

autotutela, é preciso que a parte entenda que está atuando na defesa de um direito, e não

simplesmente na defesa de um interesse pessoal.

Esse comportamento é visto com muitas reservas, havendo inclusive um

crime, chamado de exercício arbitrário das próprias razões, que submete a pena de

prisão quem faz justiça pelas próprias mãos. Porém, há casos em que é reconhecido o

direito à autotutela, como ocorre na legítima defesa, que é a permissão de que a uma

pessoa ameaçada de dano iminente defenda seus interesses legalmente protegidos (ou

seja, seus direitos) com os meios disponíveis. De toda forma, ainda que a nossa

sociedade acolha a autotutela em certos casos, ela é considerada uma medida

excepcional, que somente se justifica no caso de ser a única saída possível para garantir

um interesse legítimo.

2.3 AUTOCOMPOSIÇÃO:

Meio de solução de conflitos pelas próprias partes, com ou sem,

intervenção de terceiros. Objetiva na maioria das vezes a obtenção de um acordo entre

as partes. Proporciona como resultados: renúncia, transação ou submissão.

• Renúncia: Aquele que formulava a pretensão renuncia ao interesse,

pondo fim ao conflito sem nada receber em troca;

• Transação: Há concessões recíprocas, sendo que aquele que exercia

a pretensão renuncia a parte do seu interesse, enquanto que o outro,

em troca, submete-se à parte que restou da pretensão do primeiro;

• Submissão: Aquele que exercia a resistência submete-se

integralmente à pretensão, abrindo mão da totalidade de sua

resistência.

2.4 MECANISMOS PARA OBTENÇÃO DA AUTOCOMPOSIÇÃO:

• Negociação: Processo de conversação, decorrente de

entendimentos e reflexões sobre ofertas recíprocas, buscando-se

uma solução satisfatória para os interesses de cada contratante,

tendo em vista a celebração de um contrato futuro;

• Mediação: É um meio geralmente não hierarquizado de solução de

disputas em que duas ou mais pessoas, com a colaboração de um

terceiro, o mediador - que deve ser apto, imparcial, independente e

livremente escolhido ou aceito -, expõem o problema, são

escutadas e questionadas, dialogam construtivamente e procuram

identificar os interesses comuns, opções e, eventualmente, firmar

um acordo. Cabe, portanto, ao mediador colaborar com os

mediandos para que eles pratiquem uma comunicação construtiva e

identifiquem seus interesses e necessidades comuns.

Há vários modelos de mediação, mas, de regra, recomenda-se a

realização de encontros preparatórios ou entrevistas de pré-mediação. A mediação é tida

como um método em virtude de estar baseada num complexo interdisciplinar de

conhecimentos científicos extraídos especialmente da comunicação, da psicologia, da

sociologia, da antropologia, do direito e da teoria dos sistemas. E é também, uma arte,

em face das habilidades e sensibilidades próprias do mediador;

• Conciliação: É um modelo de mediação focada no acordo. É

apropriada para lidar com relações eventuais de consumo e outras

relações casuais em que não prevalece o interesse comum de

manter um relacionamento, mas apenas o objetivo de equacionar

interesses materiais.

Muito utilizada, tradicionalmente junto ao Poder Judiciário, embora

quase sempre de modo apenas intuitivo. Como procedimento, a conciliação é mais

rápida do que uma mediação transformativa, porém muito menos eficaz. Portanto, a

conciliação é uma atividade focada no acordo, qual seja, tem por objeto central a

obtenção de um acordo, com a particularidade de que o conciliador exerce uma

autoridade hierárquica, toma iniciativas, faz recomendações, advertência e apresenta

sugestões, com vistas à conciliação.

2.5 MECANISMOS PARA OBTENÇÃO DA HETEROCOMPOSIÇÃO:

• Jurisdição Estatal: A solução através do Poder Judiciário decorre

da atribuição sistemática do Estado, que deve dizer o direito e,

principalmente, impor a solução do conflito;

• Arbitragem: meio privado e alternativo de solução de conflitos

referentes aos direitos patrimoniais e disponíveis através do árbitro,

normalmente um especialista na matéria controvertida, que

apresentará uma sentença arbitral.

2.6 PIRÂMIDE DA SOLUÇÃO DE CONFLITOS:

As formas alternativas de solução de conflitos são conhecidas

internacionalmente pela sigla ADR (Alternative Dispute Resolucion), que em português

se transformou nas denominadas MESCs (Métodos Extrajudiciais de Solução de

Controvérsias).

Para efeito meramente ilustrativo, propõe-se a Pirâmide da Solução de

Conflitos, onde se procura esquematizar os mecanismos utilizados usualmente, partindo

do menos formal, indicando um crescimento na rigidez dos procedimentos.

PIRÂMIDE DA SOLUÇÃO DE CONFLITOS

3. MEDIAÇÃO, ARBITRAGEM, CONCILIAÇÃO E

NEGOCIAÇÃO

Como já colocamos a Negociação, a Conciliação, a Mediação e a

Arbitragem são meios alternativos de resolução de litígios. Veremos cada um deles

com, mas clareza de detalhes:

• A Negociação é lidar diretamente, sem a interferência de terceiros, com pessoas,

problemas e processos, na transformação ou restauração de relações, na solução

de disputas ou trocas de interesses. A negociação, em seu sentido técnico, deve

estar baseada em princípios. Deve ser cooperativa, pois não tem por objetivo

eliminar, excluir ou derrotar a outra parte. Nesse sentido, a negociação

(cooperativa), dependendo da natureza da relação interpessoal, pode adotar o

modelo integrativo (para relações continuadas) ou o distributivo para relações

episódicas). Em qualquer circunstância busca-se um acordo de ganhos mútuos.

Nem sempre é possível resolver uma disputa negociando diretamente

com a outra pessoa envolvida. Nesses casos, para retomar o diálogo será preciso contar

com a colaboração de uma terceira pessoa, que atuará como mediadora.

• A conciliação ocorre quando um terceiro ou terceiros (conciliadores)

desenvolvem esforços e se empenham, com sugestões e propostas, para o

consenso dos interessados diretos em resolver os conflitos.

• A mediação é um diálogo entre duas ou mais partes em conflito, assistidas por

um mediador, para que possam chegar a um acordo satisfatório para ambas as

partes. Na mediação prevalece sempre a vontade das partes. O mediador não

impõe soluções, apenas aproxima as partes para que negociem diretamente e

reconheçam o conflito para buscar algum tipo de solução que contemple e

satisfaça razoavelmente os interesses de todas elas.

• Na arbitragem o árbitro, substituindo a vontade das partes em divergência,

decide a pendência pela confiança que foi nele depositada pela eleição prévia em

cláusula compromissória.

Para termos uma melhor perspectiva procuraremos inicialmente

conceituá-los e explica-los. Entretanto começaremos por explicitar o conflito.

3.1. CONFLITO

• CONFLITO: situação que revela desentendimento, confronto de opiniões, entre

duas ou mais pessoas, situação essa que não tem de ser necessariamente

negativa.

Conflito é um fenômeno normal, que existe onde existem pessoas, e não

tem de ser necessariamente negativo, pois, pode representar a oportunidade de

crescimento e coesão entre as pessoas, permite o desenvolvimento de capacidades

sociais, uma maior capacidade de comunicação e mesmo de autonomia. O conflito,

porque se constitui e se forma a partir de pontos de vista diferentes, se bem gerido,

proporciona a percepção de diferentes modos de pensar, diferentes modos de abordar a

realidade, que se partilha com os outros.

3.2. MEDIAÇÃO

• MEDIAÇÃO: Pode-se definir mediação como uma "técnica de composição dos

conflitos caracterizada pela participação de um terceiro, suprapartes, o mediador,

cuja função é ouvir as partes e formular propostas".

Meio geralmente não hierarquizado de solução de disputas em que duas ou

mais pessoas, com a colaboração de um terceiro, o mediador — que deve ser

apto, imparcial, independente e livremente escolhido ou aceito —, expõem o

problema, são escutadas e questionadas, dialogam construtivamente e

procuram identificar os interesses comuns, opções e, eventualmente, firmar

um acordo1.

Em que consiste a mediação? Proporciona em termos individuais, ao

nível das empresas e instituições um conjunto de competências eficazes em

comunicação, negociação e mediação para prevenir e gerir riscos, conflitos e crises.

1 Vasconcelos, 2008.

A mediação é uma forma específica de prevenir e resolver os conflitos

de forma duradoura privilegiando a qualidade da comunicação e das relações humanas

propiciando interesses respectivos e comuns e ajudando na tomada de decisão.

As conceituações sobre Mediação são as mais variadas, na concepção de

Áureo Simões Júnior:

A Mediação é uma técnica pela quais duas ou mais pessoas, em conflito potencial ou real, recorrem a um profissional imparcial, para obterem num espaço curto de tempo e a baixos custos uma solução consensual e amigável, culminando num acordo em que todos ganhem. A Mediação é uma resposta ao incremento da agressividade e desumanização de nossos dias, através de uma nova cultura, em que a solução dos conflitos passa por um facilitador profissional que tenta através de várias técnicas, pela conscientização e pelo diálogo proporcionar uma compreensão do problema e dos reais interesses e assim ajudar as partes a acordarem entre si, sem imposição de uma decisão por terceiro, num efetivo exercício de cidadania.

Segundo Christopher W. Moore, renomado mediador americano A

mediação é definida como:

A interferência em uma negociação ou em um conflito, de uma terceira pessoa aceitável, tendo o poder de decisão limitado ou não autoritário, e que ajuda as partes envolvidas a chegarem, voluntariamente, a um acordo, mutuamente, aceitáveis em relação às questões em disputa.

A Mediação se origina da palavra latina "mediatio" - "meditationis" no

seu genitivo, que significa, "intervenção com que se busca produzir um acordo" ou

ainda "processo pacífico de acerto de conflitos, cuja solução é sugerida, não imposta às

partes".

Mediação vem do latim mediare e quer dizer dividir ao meio, repartir em

duas partes iguais. Quem primeiro usou a palavra mediador foi Justiniano, em

substituição da palavra proxenetas, que eram os mediadores que atuavam nas

províncias. Na religião podemos encontrar diversas passagens em que se menciona a

figura do mediador. Tendo sido Jesus o seu precursor... “Porque há um só Deus, e um só

Mediador entre Deus e os homens Cristo Jesus, homem...” (I Timoteo 2:5).

Assim definida, a Mediação é uma forma de tentativa de resolução de

conflitos através de um terceiro, estranho ao conflito, que atuará como uma espécie de

"facilitador", sem, entretanto interferir na decisão final das partes que o escolheram. Sua

função é a de tentar estabelecer um ponto de equilíbrio na controvérsia, aproximando as

partes e captando os interesses que ambas têm em comum, com a finalidade de objetivar

uma solução que seja a mais justa possível para as mesmas. É uma tentativa de um

acordo possível entre as partes, sob a supervisão e auxílio de um mediador. Uma das

grandes vantagens da Mediação é que ela pode evitar um longo e desgastante processo

judicial, pois a mesma se dá antes que as partes se definam por uma briga nos tribunais,

resolvendo suas diferenças de forma extrajudicial, levando ao Judiciário apenas aquelas

questões que não podem ser resolvidas de outra forma. Exemplos práticos: Conflitos de

vizinhança, separação, divórcio, conflitos trabalhistas, etc.

Os melhores exemplos de mediação de tempos antigos encontramos na

China antiga, que usava este instituto para resolver as divergências entre seu povo. Hoje

a china já formou um milhão de mediadores que atuam inclusive nas escolas.

A Lei nº. 9.307/96 regulamenta a arbitragem no Brasil. Mas não a

conceitua de forma explicita. Para a autora Rozane da Rosa Cachapuz a arbitragem é:

“meio extrajudicial de resolução de conflitos, tem por finalidade a busca da fonte

causadora que originou o problema, para juntamente com os envolvidos, encontrar uma

solução”.

A medição fundamenta-se na soberania da vontade das partes, onde

apenas elas são responsáveis pela solução final do conflito. O papel do mediador é

intervir quando os recursos das partes em termos de conhecimento e persuasão, não

conseguiram chegar a uma solução. Neste momento cabe ao mediador apresentar as

partes, algo novo, diferente, para estimular e até mesmo ajudar os interessados para que

surjam ofertas e propostas para chegarem a uma solução.

É conduta obrigatória das Juntas de Conciliação e Julgamento no Brasil

bem como nos Tribunais Regionais do Trabalho e no Tribunal Superior do Trabalho,

quando se trata de dissídios coletivos, atuar como mediadores, para a solução pacifica e

justa do conflito, sendo passível de nulidade do julgado se esta função não for exercida,

por primeiro.

Com efeito, a mediação, ainda não sendo disciplinada na legislação

brasileira, envolve a tentativa das partes em litígio para resolver, suas pendências, com o

auxílio de um terceiro, necessariamente neutro e imparcial que desenvolve uma

atividade consultiva, procurando quebrar o gelo entre as partes que, permanecem com o

poder de pôr fim ao conflito mediante propostas e soluções próprias.

3.3. ARBITRAGEM

• ARBITRAGEM: Constitui-se a arbitragem num "instituto misto”, porque, como

leciona Guido Soares: É, a um só tempo, jurisdição e contrato, sendo um procedimento estipulado pelas partes, com rito por elas determinado, ou, na falta, suprido pela lei

processual da sede do tribunal arbitral, fundando-se no acordo de vontade das partes que procuram obter a solução de um litígio ou de uma controvérsia.

Pode-se, ainda, conceituar arbitragem como "um processo de solução de

conflitos jurídicos pelo qual o terceiro estranho aos interesses das partes, tenta conciliar

e, sucessivamente, decide a controvérsia".

Outro conceito pertinente esclarece que "a arbitragem é uma forma de

composição extrajudicial dos conflitos, por alguns doutrinadores considerada um

equivalente jurisdicional".

Impende ressaltar que a utilização da arbitragem está adstrita a direitos

passíveis de serem transacionados, ou seja, direitos de índole patrimonial. Assim, não

pode ser utilizada em matéria de Direito de família, Direito Penal, Falimentar e

Previdenciário.

3.4. CONCILIAÇÃO

A principal caracteristica da conciliação consiste na hipótese de que se as

partes não chegarem a um entendimento o conciliador pode propor uma solução, que a

seu ver seja a mais adequada àquela situação. Ficando a vontade das partes a aceitação

da solução proposta pelo conciliador. Por ser um processo pacifico e voluntário cria um

ambiente adequado para que as partes procurem de forma criativa uma solução

amigável para sua disputa. O conciliador tem como objetivo principal conduzir as

partes, ou se for o caso propor a elas, a melhor solução para o problema.

A conciliação pode ser aplicada em qualquer tipo de conflito que surja na

convivência entre as pessoas. É antes de tudo, assim como a mediação, uma técnica para

solução dos conflitos de interesses que podem surgir em qualquer meio, seja ele

político, comercial nacional ou internacional, entre empresas, entre pessoa física e

pessoa jurídica e entre pessoas físicas.

A conciliação poderá ser conduzida diretamente pelo juiz togado como

pelo leigo ou pelo conciliador sob orientação deste. Tendo a conciliação sucesso, a

mesma será reduzida a termo e receberá homologação do juiz togado, mediante

sentença a que se reconhece a força de titulo executivo.

Logo, se o juiz togado dirigiu a instrução caberá a ele proferir o

julgamento de mérito da causa, pelo principio da imediatividade e identidade física do

juiz. Se for o juiz leigo quem dirigiu a instrução, caberá a ele proferir a sentença, a qual

terá que ser imediatamente homologada pelo juiz togado. A sentença realmente só

adquire a sua eficácia especifica depois de passar pelo juiz togado, seja pela

homologação, ou seja, pela elaboração própria.

3.5. NEGOCIAÇÃO

• NEGOCIAÇÃO: Toda negociação tem um ou mais objetivos e estes objetivos

podem ser categorizados como ideais, realistas e prioritários. Os objetivos ideais

são aqueles que poderiam ser concretizados caso o lado oposto da negociação

estivesse de acordo com o que é pedido. Ambas partes da negociação podem

oferecer resistência aos objetivos realistas de uma das partes e através de

negociações exaustivas busca-se atingir um consenso sobre as prioridades de

ambos os lados.

As negociações giram em torno do princípio da troca: é preciso dar para

poder receber. A chave para qualquer negociação é que cada uma das partes deve tirar

vantagens das concessões que se fazem. Em princípio, negociar com êxito nunca

deveria resultar num vencedor nem num perdedor. Ou ambas as partes obtêm um

resultado satisfatório (win/win) ou é um caso de fiasco (loose/loose). O último caso

verifica-se quando nem as prioridades mínimas das partes são atingidas.

É necessário que se tenha o cuidado de fazer claramente a distinção entre desejos e

necessidades quando determinar os seus objetivos. Pode desejar uma coisa (por

exemplo, um carro da empresa), mas não necessitar dele necessariamente (porque quase

nunca tem que sair da empresa durante o horário do trabalho). É somente quando de fato

precisa verdadeiramente de alguma coisa que deve incluí-la nos seus desejos.

Primeiro de tudo devem ser diagnosticadas as questões que criaram a

necessidade de negociação. Isto é muito importante porque a falha no diagnóstico da

situação, pode causar hostilidade durante o processo e conseqüente fracasso. Para

diagnosticar a situação devem ser respondidas algumas questões, tendo em conta as

causas, mais do que as personalidades envolvidas. No mínimo, deveram ser encontradas

respostas para as seguintes 6 questões:

• O que se quer? É isso mesmo?

• O que se acha que a outra entidade quer ou precisa? De certeza? • Há divergências relativamente a fatos, objetivos, métodos ou funções?

• O que se perde se o conflito reinar?

• Que objetivos são partilhados por ambas as partes?

• Se decidir a colaborar durante a negociação, quais os primeiros passos a dar?

Durante as negociações poderão ser usados 5 mecanismos para ajudar a

evitar, reduzir ou resolver impasses no processo. Estes mecanismos são apenas uma

ajuda à resolução, mas não substituem a negociação.

• Arbitragem voluntária: as entidades envolvidas, aceitarem que

certos pontos de discórdia, sejam resolvidos por uma entidade

neutra (individual ou coletiva).

• Mediador: um elemento neutro, ouvir ambas as entidades, de

modo a aconselhá-las com novas alternativas, no sentido de

chegarem a um entendimento e colaboração.

• Provedor: alguém que ajuda os empregados a apresentar as suas

preocupações e que lhes fornece informações de como prosseguir

a negociação.

• Facilitador: é uma entidade neutra que dá formação e consultoria

a cada entidade envolvida, de forma independente e isenta, com o

objetivo e ajudar a definir os problemas e a criarem alternativas.

É normalmente usado antes da negociação.

• Tribunal: quando uma ou ambas as entidades apresentam um

processo em tribunal, indicando o que a outra entidade fez de

errado e o que quer como recompensa. Este mecanismo é

desvantajoso, pois cria uma situação de vitória-derrota, provoca

uma decisão imposta pelo tribunal, para além dos custos tempo e

dinheiro envolvidos.

4. MEDIACÃO

4.1 CONTEXTO HISTÓRICO

• Pré-história e história da mediação.

Podemos identificar um começo de mediação na cultura da Grécia

antiga, com a corrente filosófica que pretende fazer refletir as pessoas sobre a sua

relação ao outro e consequentemente a si próprio. A maiêutica instrumentalizava tal

pesquisa. Com efeito, a via maiêutica tinha por finalidade permitir a uma pessoa

expressar o seu conhecimento em si – ou seja, que teria sido adquirido em vidas

anteriores. O filósofo punha em prática esse “savoir-faire” (know-how) de modo que a

pessoa possa refletir e expressar o melhor dela própria. Tal prática propunha-se

desenvolver a responsabilidade pessoal, através do controle das paixões e fazer refletir

cada um sobre as suas relações mestre/escravo em relação a si próprio e em relação aos

outros2.

Assim, o filósofo acompanhava uma reflexão, permitia a uma pessoa

posicionar-se, fazer as escolhas pelas quais se poderia auto-determinar através da

passagem para o ato. O ensino, que assim era dispensado pelos retóricos, tornava-se

antagônico ao dos sofistas que se satisfaziam da relação de eficácia das técnicas da

comunicação (com as sua aplicações nomeadamente nos processos) exceto a dimensão

do que hoje é apelidado de desenvolvimento pessoal, ou seja, o contributo pedagógico

do ato mediador do filósofo.

Nessa época que podemos qualificar de pré-histórica da mediação, já que

não se encontrava conceitualizada enquanto tal formou-se duas correntes:

• A da intervenção de um terceiro interveniente para fazer emergir

a responsabilidade individual, o compromisso livre de paixões (e

nomeadamente nas situações conflituosas);

• A da intervenção de um terceiro interveniente que se substituía às

pessoas e ia ao sentido da tomada de decisão imposta,

desresponsabilizando as pessoas.

2 cf. La République, Livre IV, Platon

Segundo alguns autores, a mediação existe há muito tempo, desde o

tempo em que existe a intervenção de uma terceira parte nos conflitos de outrem. Mas é

claro que se a intervenção de terceiros nos diferendos de toda a natureza se pratica há

muito, não se trata da Mediação tal como tendemos em defini-la desde fins do século

XX. Que possamos identificar, no decurso da história, procedimentos semelhantes ao

dos mediadores, para apresentar ou representar o modo como os homens se comportam

entre si e fazem passar as suas mensagens. Numerosos autores associam tais

procedimentos de tipo medial à própria mediação, seja referindo-se a uma concepção de

branda justiça, seja à tomada de decisão arbitral à maneira do rei São Luís ou do rei

Salomão, à conciliação, ou à negociação.

Ora a concepção da mediação, como disciplina, só aparece no fim do

século XX. Consiste em criar uma extensão da discussão contratual assistida, tendo em

conta um diferendo que impede as partes de ter uma troca serena ao ponto de preferir a

confrontação (lei do talião, lei do mais forte..) ou recorrer a um processo de arbitragem

constrangedor (sistema judicial ou arbitral) que imponha uma solução.

Em nossa pesquisa encontramos uma citação de referência histórica da

mediação feita por Rozane Cachapuz3:

A mediação é um instituto bastante antigo: sua existência remonta aos idos de 3000 a.C. na Grécia. bem como no Egito, Kheta, Assíria e Babilônia, nos casos entre as Cidades- Estados. Os romanos formaram uma cultura jurídica que influi, ainda hoje, em nossa legislação. Na antiga Roma, o arcaico Diritto Fecciali, isto é. direito proveniente da fé, em seu aspecto religioso, era a manilestação de uma justiça incipiente, onde a mediação aparece na resolução dos conflitos existentes. O direito romano já previa o procedimento in iure e o inijudicio, que significavam, na presença do juiz, o primeiro, e do mediador ou árbitro, o segundo. No antigo ordenamento ático e, posteriormcnte, no ordenamento romano republicano, a mediação não era reconhecida como instituto de direito, mas sim, como regra de mera cortesia.

E no decurso da história temos ainda inúmeras confrontações em todo o

mundo que podemos perceber a mediação como forma de resolução dos conflitos,

entretanto iremos nos ater a era contemporânea em alguns países ao redor do planeta,

apenas para citar o surgimento da mediação como doutrina.

A Mediação já existia desde o momento em que uma terceira pessoa

intervinha no conflito tentando resolvê-lo. A história da mediação teve início nos anos

70, nos EUA, espalhando-se para o Canadá, a China e alguns países da Europa.

Diversos são seus meios de atuação: meio ambientes, trabalhistas, educacionais,

3 CACHAPUZ, 2003, p.24

familiares, comerciais, comunitários e relações internacionais, e firmou-se pela própria

sociedade que buscava resolver seus próprios conflitos.

• FRANÇA:

A mediação convencional apareceu em França no início dos anos 80, é

livre e espontaneamente escolhida pelas partes que procedem elas próprias a escolha de

uma terceira parte, o mediador. A mediação judicial promulgada a partir do decreto lei

de 22 de Julho de 1996 é a mediação aceita pelas partes no decurso de um processo e

ordenada pelo juiz que designa e mandava um mediador. Neste caso de aceitação

durante o processo, o juiz promove a mediação. O prazo inicial da mediação não pode

exceder três meses. Esse prazo pode ser renovado, por um mesmo período, a pedido do

mediador, do juiz ou das partes.

• ARGENTINA

A Argentina promulgou a Lei n 24.573 de 25 de outubro de 1995,

instituindo a mediação obrigatória, embora fazendo exclusão de algumas situações.

Estabelece a referida lei o Registro de Mediadores, atribuindo a responsabilidade ao

Ministério da justiça, exigindo para o mediador que possua título de advogado. Tem ele

direito a honorários que serão pagos pelas partes, conforme acordo. Frustrada a

mediação, os honorários serão pagos através de um Fundo.

• JAPÃO

No que se refere ao direito civil, duas leis disciplinam a mediação: a Lei

para determinação de casos de família e a Lei sobre mediação em direito civil. Os

tribunais de família foram criados no japão em 1949. A mediação possui um papel

fundamental nestes tribunais, sendo obrigatória para os litígios envolvendo o direito de

família. Já no que tange às outras áreas do direito civil, a mediação não é obrigatória e

seu papel é secundário.

• PARAGUAI

Fazendo um breve relato da origem da mediação no país, se remontam ao

ano de 1996, época em que instituições como o Centro de Arbitragem e Conciliação do

Paraguai, da Câmara e Bolsa de Comércio e a Universidade Católica Nossa Senhora da

Assunção, por meio de profissionais pioneiros que apostavam e com o pleno

convencimento de que essas ferramentas contribuiriam para alcançar a solução pacífica

e de modo mais rápido dos conflitos, se iniciava o processo de formação através de

cursos de capacitação em mediação no pais.

Marcou-se assim, os avanços da difusão da Mediação e a Arbitragem no

país, com a implementação de uma Oficina de Mediação conectada aos julgados de

primeira instância civil e comercial, do trabalho, da criança e adolescente, e de justiça

de paz letrada de Assunção, e fundamentalmente pela aprovação da lei que regula

ambas figuras, ou seja, a lei nº 1.879/02.

• ESTADOS UNIDOS

Segundo Marcos Scripilliti e José Fernando Caetano4, o uso da mediação

como forma de solução de conflitos nos Estados Unidos não é novidade. Os primeiros

grupos de imigrantes (chineses, judeus e quacres) buscavam resolver seus conflitos por

meio de métodos próprios diante da falta de familiaridade ou mesmo confiança no

sistema jurídico do novo território ocupado.

• BRASIL

A Mediação surgiu no Brasil para tentar solucionar os obstáculos de

acesso a justiça e a ineficiência do sistema judiciário brasileiro.

A Constituição Imperial de 1824 já citava relações extra-judiciários nos

artigos 160 e 161, a Carta Magna cita algumas soluções extra-judiciais como a

Conciliação, a Constituição Federal de 1988 cita no artigo 98, inciso I e II, o Código de

Processo Civil cita no artigo 125.

O Ministério do trabalho foi percussor na busca de possibilidades extra-

jurídicas para resolver os conflitos, procurando assim solucionar as causas não

atendidas pela justiça trabalhista, criando assim a Lei nº 10.101, de 19 de dezembro de

2000 onde contém a participação dos trabalhadores nos lucros e resultados da empresa,

no artigo 4º desta lei apresenta como soluções extra-judiciais para a solução dos

conflitos a Mediação e a Arbitragem.

Observa-se também soluções extra-judiciais nas garantias do direito

como garantia do direito a vida, garantia do direito a justiça.

Introduzida como prática no Brasil em 1996, juntamente com a Lei nº

9.307/96 — Lei da Arbitragem, também conhecida como Lei Marco Maciel, não se

encontra, ainda, regulada através de legislação, mas nos sistemas legais no qual a

mediação familiar foi implementada através de legislação específica, o reconhecimento

da autonomia da vontade das partes e da sua capacidade de resolução das questões

familiares encontra-se afirmação no sistema jurídico, através do papel subsidiário e

4 PORTELA SCRIPILLLITI e CAETANO, 2004, a. 1, nº 1, p. 317-331, jan-abr..

supletivo reservado ao Estado, em um franco processo de desjudicialização, de um

modo ainda não presente em nosso ordenamento jurídico, cujas características se

mantém na forma interventiva.

Muito embora não havendo uma legislação que venha regular a aplicação

do procedimento de mediação familiar, nada impede a sua aplicação, vez que possibilita

uma maior celeridade e eficácia nas questões judiciais, que consolidará os resultados

obtidos através da homologação.

• LINHA DO TEMPO:

• 1494 - o Tratado de Tordesilhas de 1494. Entre Espanha e

Portugal com mediação do Papa. Por ele se definiu as áreas de

incursões marítimas dos dois países.

• 9. 8. 1825 - D. João VI ainda assumiria o título de Imperador

do Brasil para si próprio em 29 de agosto de 1825 nas cláusulas

do tratado de reconhecimento da independência do Brasil,

firmado por mediação inglesa entre o Brasil e Portugal.

• 8/1864 - Solano López ofereceu-se como mediador, mas não foi

aceito. Rompeu então relações diplomáticas com o Brasil,

em agosto de 1864, e divulgou um protesto afirmando que a

ocupação do Uruguai por tropas do Império brasileiro seria um

atentado ao equilíbrio dos Estados do Prata.

• 9. 4. 2006 - O ex-chanceler uruguaio Sergio Abreu do Partido

Nacional (Blanco), de oposição, pediu ao Brasil uma "liderança

responsável" para mediar o conflito entre Argentina e Uruguai e

salvar "o pouco que resta de credibilidade" ao Mercosul.

4.2 PRINCÍPIOS DA MEDIAÇÃO

Os princípios da mediação podem variar de país para país. No entanto,

existe consenso sobre alguns deles, os quais indicam a boa utilização dessa modalidade

de solução de controvérsias. São eles: liberdade das partes, não-competitividade, poder

de decisão das partes, participação de terceiro imparcial, competência do mediador,

informalidade do processo, confidencialidade no processo.

• A LIBERDADE DAS PARTES - significa que devem estar livres quando resolvem

os conflitos por meio da mediação. As partes não podem estar sofrendo qualquer

tipo de ameaça ou coação. Devem estar conscientes do que significa esse

procedimento e que não estão obrigadas a assinar qualquer documento;

• NÃO-COMPETITIVIDADE – deve-se deixar claro que na mediação não se pode

incentivar a competição. As pessoas não estão em um campo de batalha, mas

sim estão cooperando para que ambas sejam beneficiadas. Na mediação não se

pretende determinar que uma parte seja vencedora ou perdedora, mas que ambas

fiquem satisfeitas;

• PODER DE DECISÃO DAS PARTES - na mediação o poder de decidir como o

conflito será solucionado cabe às pessoas envolvidas. Somente os indivíduos que

estão vivenciando o problema são responsáveis por um possível acordo. O

mediador somente facilitará o diálogo, não lhe competindo poder de decisão.

• PARTICIPAÇÃO DE TERCEIRO IMPARCIAL – o mediador deve tratar igualmente

as pessoas que participam de um processo de mediação. Não poderá de forma

alguma privilegiar qualquer uma das partes - deve falar no mesmo tom de voz,

oferecer o mesmo tempo para que elas possam discutir sobre os problemas,

destinar o mesmo tratamento cordial, enfim, o mediador deve agir sem

beneficiar uma parte em detrimento da outra;

• COMPETÊNCIA DO MEDIADOR – o mediador deve estar capacitado para assumir

essa função. Para tanto deve ser detentor de características que o qualifiquem a

desempenhar esse papel, dentre as quais, ser diligente, cuidadoso e prudente,

assegurando a qualidade do processo e do resultado;

• INFORMALIDADE DO PROCESSO - A informalidade significa que não existem

regras rígidas às quais o processo de mediação está vinculado. Não há uma

forma única predeterminada de processo de mediação. Os mediadores procuram

estabelecer um padrão para facilitar a organização dos arquivos e a elaboração

de estatísticas;

• CONFIDENCIALIDADE NO PROCESSO – o mediador não poderá revelar para

outras pessoas o que está sendo discutido no processo de mediação. O processo

é sigiloso e o mediador possui uma obrigação ética de não revelar os problemas

das pessoas envolvidas no processo. O mediador deve agir como protetor do

processo de mediação, garantindo sua lisura e integridade. A confiança das

partes nasce a partir do momento em que têm a certeza de que o mediador não

revelará seus anseios e problemas para um terceiro.

Ainda deve ser esclarecida a necessidade de que a boa-fé seja traço

marcante naqueles que procuram ou são convidados a participar de um processo de

mediação, pois, caso contrário, torna-se quase impossível um diálogo franco e justo. Da

mesma maneira, é imprescindível que exista igualdade nas condições de diálogo, de

forma a evitar que uma parte possa manipular a outra, o que resultaria em um acordo

frágil, com grande probabilidade de ser descumprido.

A sociedade está na carência de alcançar a justiça nas diferentes

modalidades existentes para que definitivamente possa solucionar suas pendências de

maneira eficiente, rápida e com menor onerosidade nas demandas.

O cidadão espera que o Estado, responsável para dirimir qualquer tipo de

lide o faça de forma eficiente e rápida. Onde entra em cena a formas alternativas para

busca de soluções dos conflitos estabelecidos, ou seja, a mediação, a conciliação e a

arbitragem. A necessidade de agilidade nas decisões de conflitos de interesses,

especialmente na área de direito privado, obriga a maioria dos Estados a conceberem

leis que favoreçam a solução amigável dos conflitos. Pois toda vez que o Estado fica

incumbido de solucioná-los, a solução é lenta e num clima contencioso.

A mediação tem como principal característica propiciar oportunidades

para a tomada de decisões pelas partes em conflito, utilizando técnicas que auxiliem a

comunicação no tratamento das diferenças de forma construtiva e interativa. O

mediador tem a função de aproximar as partes para que elas negociem de forma direta a

solução, findando assim, o conflito iniciado com os interesses in casu.

A mediação é uma forma recursal muito eficaz para acabar com uma

demanda. Tem que ser confidencial e voluntário, neste processo de busca pela solução a

responsabilidade pela decisão mais apropriada cabe as partes envolvidas. Sua aplicação

cabe em todo e qualquer ambiente de convivência que venha a gerar conflitos.

Nos tempos atuais o instituto da mediação, começou a ser aplicado nos

EUA, difundindo-se para paises como o Canadá, a China e alguns paises da Europa.

Nos paises da Europa a mediação já é empregada a mais de cinqüenta anos, sendo o

meio mais pratico e rápido para solução de conflitos.

O sucesso da mediação consiste, não apenas no melhor acordo para as

partes, mas na forma como age no emocional das pessoas, desenvolvendo um

sentimento de busca pelo que é justo, reconhecendo suas diferenças, para alcançarem à

satisfação dos interesses resolvidos, sem o desejo de vingança ou ressentimento. A

mediação pode ser:

• Mediação Familiar

• Mediação Empresarial

• Mediação de Conflitos (Comunitária)

• Mediação Escolar

4.3 A QUEM SE DIRIGE?

A qualquer pessoa que privilegie a comunicação e que se encontre

confrontado com problemas na esfera:

• Familiar: divórcio, separação, conflitos entre pais e filhos;

relacionados com sucessões;

• Laboral;

• Comercial;

• Intercultural;

• Escolar;

As vantagens da mediação:

• Rapidez (algumas sessões em três meses no máximo);

• Liberdade na tomada de decisão;

• Econômica (custo proporcional aos seus rendimentos)

• Eficaz (centrada na sua liberdade de tomada de decisão);

• Confidencial;

• Imparcial.

4.4 QUEM É O MEDIADOR ?

O mediador é um profissional especializado que garante a qualidade da

comunicação e das relações humanas de forma independente, neutra e imparcial. È um

profissional na área das ciências sociais, humanas, ou jurídicas especializadas na área da

gestão de conflitos que propiciará a comunicação entre as pessoas para:

• Ouvi-las;

• Permitir que expressem as suas posições sobre o desacordo;

• Propiciar a comunicação;

• Acompanhá-las na tomada de decisão.

Tratando-se da resolução de conflitos interpessoais, a mediação

encontra-se inevitavelmente influenciada pelas diferentes concepções da pessoa

humana.

A concepção que cada um tem da mediação e da formação em mediação

está relacionada com a visão que cada um tem da pessoa humana e que vai influenciar a

sua ação enquanto mediador, de acordo com os valores que sustentam as suas próprias

crenças ou motivações. Tal como continuam a ser polêmicas as discussões em volta da

formação em psicologia, em sociologia, na área da psicanálise e de forma geral, em

todas as áreas que se inscrevem na mudança do comportamento humano, a mediação e a

formação de mediadores interpelam, tal como interpelam todas as áreas do

conhecimento que se inscrevem na evolução do comportamento humano.

Na realidade, nesta nova cultura que se mundializa, centrada sobre o

sujeito e a individualidade, é interpelado tudo que impõe soluções aos outros, agitando

as próprias democracias ao convidar a uma reflexão sobre os seus funcionamentos,

sobre a autonomia das pessoas relativamente à tomada de decisão, e consequentemente

questionando as estruturas de poder.

A mediação, nesse movimento cultural, é uma palavra que reveste

inúmeros conteúdos, quer no Brasil quer no resto do mundo. As inúmeras formações

transmitem esta diversidade de diferentes concepções da mediação. Sem definição que

faça a sua unicidade, verificando-se uma diluição do conceito por vezes confundido

com conciliação e até animação, ou seja, com um pouco de tudo o que implica uma

intervenção ternária, também na dimensão formativa se verifica uma diluição das

necessidades de formação.

4.5 MODELOS DE MEDIAÇÃO

Há modelos focados no acordo e modelos focados na relação. Os

modelos focados no acordo (mediação satisfativa e conciliação) priorizam o problema

concreto e buscam o acordo. Os modelos focados na relação (circular-narrativo e

transformativo) priorizam a transformação do padrão relacional, por meio da

comunicação, da apropriação e do reconhecimento.

Embora os vários modelos de mediação acolham os princípios da

autonomia da vontade, da confidencialidade e da inexistência de hierarquia, a

conciliação — que nem por isto deixa de ser um modelo de mediação — adota o

princípio da hierarquia e limita a confidencialidade e a autonomia da vontade.

6.1 MODELOS DE MEDIAÇÃO FOCADOS NA RELAÇÃO

As mediações focadas na relação obtêm melhores resultados nos

conflitos entre pessoas que mantêm relações permanentes ou continuadas. A sua

natureza transformativa supre uma mudança de atitude em relação ao conflito. Em vez

de se acomodar a contradição para a obtenção de um acordo, busca-se capacitar os

mediandos em suas narrativas, identificar as expectativas, os reais intereses e

necessidades, construir o reconhecimento, verificar as opções e levantar os dados de

realidade, com vistas, primeiramente, à transformação do conflito ou restauração da

relação e só depois, à construção de algum acordo.

Os conflitos que melhor se prestam à mediação focada na relação são os

conflitos familiares, comunitários, escolares e corporativos, entre pessoas que habitam,

convivem, estudam ou trabalham nas mesmas residências, ruas, praças, clubes,

associações, igrejas, bares, escolas, empresas etc. Mediação familiar, para conflitos

domésticos ou no âmbito da família; mediação comunitária, para contos de vizinhança;

mediação escolar, no ambiente das instituições de educação, inclusive quando praticada

pelos próprios alunos em relação aos seus conflitos reciprocos; mediação corporativa,

para os conflitos no ambiente empresarial. A mediação focada na relação também pode

ser utilizada nos Juizados Especiais Criminais, como instrumento de justiça restaurativa.

São elas:

4.5.1 Mediação Circular-Narrativa:

Trata-se de todo um processo criativo decorrente da agregação ao

modelo satisfativo, tradicional, de Harvard, de aportes da teoria geral dos sistemas,

muito especialmente da terapia familiar sistêmica, da cibernética de primeira e segunda

ordem, da teoria do observador, da teoria da comunicação, da teoria da narrativa, etc.

Nesse modelo, a obtenção do acordo deixa de ser o objetivo prioritário para se tornar

uma possível conseqüência do processo circular-narrativo.

Tenta desenvolver um espírito negociador nas partes, para que o acordo

seja logrado. Se busca a transformação da narrativa, para que a mesma seja efetiva.

Foca tanto acordo como a própria relação entre as partes. Tenta um acordo e busca a

solução em si.

4.5.2 Mediação Transformativa:

A mediação transformativa acolhe técnicas da mediação satisfativa,

aspectos da terapia sistêmica de família e os elementos do paradigma da ciência

contemporânea, tais como a complexidade, a instabilidade e a intersubjetividade.

Reforça a importância da pré-mediação e dos conceitos e procedimentos em torno de

posições, escutas, questionamentos, apropriações, prevalência do aspecto intersubjetivo

do conflito, resumos, interações, interesses, opções. dados de realidade e acordos

subjacentes.

Centra-se na modificação do relacionamento entre as partes. O que

importa, mais que a resolução do conflito diretamente, é a mudança comportamental dos

litigantes, pois isso gera, indiretamente e a médio prazo, a resolução da problemática

sem a participação do Estado. Essa modalidade está preocupada com a função social do

instituto. Busca a solução em si.

4.6 MODELOS FOCADOS NO ACORDO

Esses conceitos eram aplicados enquanto técnicas de negociação,

priorizando-se o conflito objetivo (o problema concreto), com vistas ao acordo

negociado. Esses procedimentos e técnicas, desenvolvidos a partir dos anos cinqüenta e

sessenta do século passado, destinaram-se, inicialmente, a contribuir para a superação

dos constantes impasses nas negociações da Guerra Fria entre Estados Unidos e União

Soviética. Foram utilizados conceitos de psicanálise e lingüística sobre comunicação e

construção do discurso, para uma melhor compreensão do manifesto e do subjacente.

Na ótica da mediação satisfativa, o mediador deverá ser conhecedor da

matéria objeto da controvérsia, para que após o restabelecimento da comunicação entre

as partes, possa contribuir com sugestões práticas e objetivas, a título de subsídios

dirigidos para a facilitação do melhor acordo.

4.7 CAPACITAÇÃO DOS MEDIADORES

A prática da mediação de conflitos pressupõe capacitação para lidar com

as dinâmicas do conflito e da comunicação. A capacitação em mediação de conflitos

inclui, necessariamente, conhecimentos metodológicos de caráter interdisciplinar. O

Plano de Capacitação em Mediação — recomendado pelo Conselho Nacional das

Instituições de Mediação e Arbitragem — CONIMA — prevê um Curso de Capacitação

Básica em Mediação abrangendo o módulo teórico- prático e o estágio supervisionado.

Para o módulo teórico-prático são recomendadas abordagens

sociológicas, psicológicas, de comunicação e de direito, conforme os paradigmas

contemporâneos. Também estão previstos estudos sobre o conflito, os conceitos, os

modelos e as etapas do processo de mediação. O programa também prevê um estudo da

função, perfil, postura, qualificação, código de ética do mediador e referências às áreas

de atuação, a exemplo da mediação familiar, empresarial, trabalhista, organizacional,

comunitária, escolar, penal, internacional e de meio ambiente. No tocante à carga

horária, o CON1MA recomenda para o módulo teórico-prático um mínimo de 60

(sessenta) horas, com freqüência de, pelo menos, 90% (noventa por cento). Ao término

desse módulo teórico-prático, o aluno deverá receber um certificado de participação,

salientando-se o aprendizado de noções básicas de Mediação.

Destacamos, entre essas noções básicas, os preceitos de uma

comunicação construtiva (receptiva, assertiva e integradora). O Estágio Supervisionado

compreende a prática supervisionada de casos reais em que o estagiário revezará

participações como mediador, co-mediador e observador, apresentando, ao final, um

relatório da experiência vivenciada. A etapa denominada Estágio Supervisionado deverá

ser cumprida em, no mínimo, 50 (cinqüenta) horas.

Os certificados de capacitação básica em mediação deverão ser

conferidos aos que cumprirem, com bom aproveitamento, essas duas etapas

(teóricoprática e estágio supervisionado). A avaliação do bom aproveitamento deve

considerar o conhecimento técnico e a conduta do mediador. Deve-se destacar, porém,

que, em virtude das limitações na demanda por mediações em certas localidades, tem

sido comum a ampliação do número de horas-aula do módulo teórico-prático para

contemplar a supervisão de casos simulados.

Há muitas formações, há pouca divulgação do modo como se formam os

mediadores, sobre as metodologias concretas dinamizadas, sobre os referenciais

teóricos. Existem poucas formações que no seu conteúdo proponham por outro lado, o

acompanhamento, a investigação, uma reflexão e uma supervisão das práticas dos

mediadores formados e dos projetos profissionais desenvolvidos.

Os conteúdos e a filosofia de formação também estão interligadas com as

diferentes concepções da mediação, podemos reconhecer, tal como é tipificada por

diferentes autores entre os quais J.L Lascoux que identificam quatro grandes

concepções:

5. A MEDIAÇÃO FAMILIAR

5.1 FAMÍLIA: MEIO DE REALIZAÇÃO PESSOAL E AFETIVA

A afetividade surge como elemento essencial e marcante da união

familiar, nas mais diferentes formas sociais. Na tendência evolutiva da família, um fato

que registra o novo modelo de família é: o compromisso dos vínculos afetivos.

Segundo Paulo Luiz Neto Lôbo5: A função afetiva, que unifica e

estabiliza a família, pressupõe a concretização de princípios que passaram a ser

claramente consagrados pela nova Constituição:

a) Princípio da igualdade absoluta entre os cônjuges e entre os filhos;

b) Princípio da liberdade, conducente da auto-responsabilidade, da

participação, da colaboração;

c) Princípio da pluralidade de entidades familiares, permanecendo a

norma da indução, não mais da cogência, com relação à família

legítima. São princípios que marcam o rompimento da estrutura da

família patriarcal e dão início ao resgate dos valores significativos

para a realização pessoal e afetiva da família brasileira.

Entretanto, não se pode negar que evidentemente, as relações de família

também têm natureza patrimonial6. Se tantas lacunas legais ainda pairam no ar7, ainda

assim, o caminho lógico percorrido pelo Direito de Família é o de andar em

consonância com a família atual. Deve-se, para tanto, abandonar a forma tipicamente

vinculada aos bens e ao patrimônio dos envolvidos em situações legalmente

estabelecidas, os conflitos jurídicos, sabendo-se que elas também apresentam elementos

como amor, ódio e dor.

Diante disso, questiona-se qual “o papel jurídico do afeto nas relações de

família”8. Há muito que o sentimento de afeto ou desafeto ingressou no meio jurídico. A

5 ibdem – Ibid, p. 79. 6 ibdem – Ibid, p. 67. 7 A exemplo da omissão verificada nos casos referentes ao exercício da paternidade e/ou maternidade vinculado à união homossexual. 8 RAMOS, 1998. p. 273.

situação afetiva é enfrentada sem se dar margem a qualquer discussão, ou seja,

considerando-a sem relevância para o Direito de Família na solução de litígios9.

Diante do atual sistema normativo e processual legal, pode-se discutir

quais as dimensões do rompimento familiar, em casos de separação e divórcio, visto que

a família é o centro da realização pessoal e afetiva.

Enquanto a família permanece unida pelo afeto, os conflitos podem ser

entendidos/solucionados distantes da esfera jurídica. Mas, uma vez rompidos os laços

de algum dos envolvidos – pai e mãe –, há conseqüências legais e afetivas para eles

mesmos e seus filhos: a moderna concepção jurídica de família apresenta meios de

enfrentamento de situações fáticas, viabilizando que o julgador decida através de

mecanismos adequados.

5.2 EM BUSCA DE NOVAS SOLUÇÕES: A MEDIAÇÃO FAMILIAR

Em conflitos envolvendo ex-cônjuges, é importante preservar um

mínimo de respeito, para que ambos expressem seus sentimentos, emoções, raivas e

angústias. Isso facilita a comunicação e os leva a pensar nas diferentes opções possíveis

para resolver o conflito.

Muitos casos de rompimento da vida em comum poderiam ser evitados,

mas os envolvidos, algumas vezes por orgulho, vergonha ou medo, acabam não

revelando o desejo de tentar novamente. Por isso, é necessário que o judiciário promova

meios apropriados para se atingir uma possível reconciliação. Além do mais, vê-se,

mesmo nas classes economicamente mais privilegiadas, que as pessoas relutam em

buscar o auxílio de psicólogos, psicanalistas ou psiquiatras. Então, cabe ao Judiciário

proporcionar um acesso rápido e possível a esses recursos nas circunstâncias de

rompimentos familiares, um momento crucial, de máxima necessidade dos envolvidos,

porque todo rompimento causa cicatrizes. Para Maurique10, o fato.

(...) de nós, operadores jurídicos, estarmos apoiados nos conceitos clássicos

de casamento e separação, obrigadas a seguir rígidas formas esquemáticas

e a necessidade de produzir números estatísticos, aliado a não ter formação

específica para entender os conflitos afetivos, aponta para impossibilidade

da solução jurídica tradicional para esse tipo de situação.

O processo de mediação pode ser uma maneira de aproximar as partes

para discutir questões de interesse mútuo ou não, observando e mediando pontos de 9 ibdem – Ibid, p. 274-275. 10 MAURIQUE, 2001, p. 23,.

vista convergentes e divergentes. Dessa forma, é possível iniciar uma batalha contra os

conflitos em questão, e então, discutir as razões e motivos que interferem nas decisões

dos envolvidos.

As partes do conflito precisam resolver questões complexas instauradas

muito além do aspecto, unicamente, legais. E a mediação é uma forma de possibilitar

momentos de comunicação entre o casal resolvendo questões emocionais que

possibilitem uma separação ou divórcio baseado no bom senso, e não na vingança

pessoal.

Antes de tudo, a mediação dos conflitos familiares é uma oportunidade

para o crescimento e a transformação dos indivíduos. Essa situação é muito difícil de

ocorrer, num processo de rompimento conjugal de união estável, separação ou divórcio,

no atual sistema jurídico brasileiro, que não respeita a complexidade existente em

relacionamentos que envolvem vínculos afetivos. Uma preocupação pelos outros.

Por isso, é essencial distinguir os interesses patrimoniais e materiais das

questões afetivas. O que se vê muitas vezes é a utilização do patrimônio, de bens, da

guarda dos filhos para vingar-se de outras e verdadeiras razões do rompimento, as quais

não podem ser discutidas e trazidas ao processo. Assim, no lugar das verdadeiras razões,

conscientes ou inconscientes, acaba-se utilizando a partilha de bens para trazer à tona

vinganças, mágoa, dor, ódio, existentes no momento do rompimento das relações

afetivas. Aparentemente, acaba-se discutindo questões meramente patrimoniais, ou seja:

os bens tomam o lugar do afeto. A mediação é uma forma de favorecer, promover e

facilitar o alcance dos objetivos constantes na legislação constitucional e

infraconstitucional, buscarem o entendimento das partes sem levar em conta unicamente

as provas e alegações constantes no processo, sem precisar ficar atrelado ao “culpado”,

definição um tanto ultrapassada no que diz respeito às verdades relativas e ao

relacionamento entre pessoas, ligadas tanto pelo sentimento de amor quanto pelo de

desamor.

A mediação traz a possibilidade de arejamento e consideração das

questões emocionais irrelevantes para o procedimento judicial11. Tanto é uma realidade,

que após o rompimento, na constância de nova união, as partes podem repetir “erros” e

voltar a se deparar com alguns dos “problemas insolúveis” da união anterior.

11 SERPA, 1998. p.25.

É dever do Direito de Família constitucionalizado utilizar a

multidisciplinaridade, ou seja, o direito à psicologia, à psicanálise, à sociologia e a

conhecimentos de outras áreas para conseguir alcançar uma mediação familiar. No dizer

de Juan Luis Colaiácovo e Cynthia A. Colaiácovo12:

O método do contencioso, que integra o mapa filosófico do advogado,

baseia-se em que: 1. As partes na disputa são adversariais; 2. As disputas se

resolvem pela aplicação da lei apropriada. Por isso, muitas vezes se dá

pouca atenção a carências emocionais das partes, como honra, respeito,

segurança, dignidade, etc., inclusive carência da devida atenção antes,

durante e depois do processo. Estes aspectos, de caráter puramente

subjetivo, quando afetados, são, geralmente, compensados com um

ressarcimento financeiro.

Deve-se considerar, inclusive, que nem sempre a ruptura acontece

plenamente: as sentenças são proferidas, mas os casais não conseguem se separar

emocionalmente. A dissolução da sociedade conjugal provoca mudanças subjetivas e

objetivas na vida das pessoas envolvidas, pois todos perdem. Os conflitos externos

podem ser resolvidos quando os conflitos internos são compreendidos, uma vez que o

caminho da busca por si mesmo leva à compreensão dos mecanismos geradores de

conflitos. Isso equivale a dizer que, enquanto as partes não buscarem resolver ou

identificar seus verdadeiros conflitos internos, não se pode alterar o seu comportamento

e a sua forma de lidar com as disputas. Assim, os interesses não poderão ser satisfeitos.

É recomendável buscar um meio mais eficiente, menos moroso, possível

de ser realizado nos casos de rompimento conjugal, propiciando que os interessados

possam (re) aprender a utilizar à sensibilidade, a empatia, a compreensão um para com o

outro, trazendo alternativas que beneficiem ambos. O desejável, portanto, é uma

mediação capaz de ajudar os envolvidos a superarem as naturais dificuldades

emocionais e as conseqüências jurídicas decorrentes da mudança de vida promovida

pelo término da união.

5.3 A MEDIAÇÃO FAMILIAR, COMO MEIO DE APLICAÇÃO DOS DIREITOS

INDIVIDUAIS E SUA TUTELA.

Primeiramente, é preciso detalhar um pouco mais o que será denominado

como mecanismos de negociação e de solução dos conflitos, os quais passam,

12 COLAIÁCOVO, 1999. p. 63.

necessariamente, por uma transformação, sem que dada solução seja idêntica ou

semelhante ao modelo imaginário estabelecido.

Aparece claro que o meio mais eficiente de intervir no entendimento

entre as partes ou auxiliar nele é permitir a verbalização do sentimento da parte que está

comprometida. Promove-se, então, compreensão que ultrapassa uma visão pessimista e

de auto-piedade pela situação que se apresenta. Quem tem uma visão negativa do

desentendimento jamais aceitará a intervenção se o mediador iniciar a mediação

colocando aspectos positivos do conflito. A parte precisa sentir como o outro

compreende, também, sua posição. Dessa forma, seria forma adequada de propiciar o

entendimento entre as partes levar homem e mulher a compreenderem ou perceberem

algumas razões da outra parte, sem que para isso sejam necessárias definições jurídicas

do que é de direito ou não.

No âmbito da mediação de família, todas as relações se constituem e se

transformam na medida em que são processadas. Mesmo assim, alguns autores afirmam

que quando os clientes dão vazão às suas emoções ou fazem perguntas legais, o

mediador ignora esta parte da comunicação e resume as partes úteis13.

No entanto, ocorrendo o tipo de situação afirmada pelos autores, fica

impossível chegar a uma mediação que se proponha a pôr fim ao conflito. Se as

questões “escondidas” não puderem ser discutidas e comunicadas, jamais ocorrerá o

rompimento das barreiras que entravam o processo de negociação.

Alguns mecanismos de negociação para um possível fim do conflito

emergente podem ser definidos como possíveis intervenções, tais como14:

1. Relacionadas aos valores:

• Evitar tratar o problema em termos que definem valor;

• Permitir que as partes concordem e discordem;

• Buscar um objetivo superior e que independa de critérios de valoração.

2. No relacionamento:

• Realizar encontros privados entre cada um dos envolvidos;

• Promover a expressão e compreensão das emoções;

• Melhorar a qualidade e a forma de comunicação existente.

3. Nos dados em questão:

• Conseguir determinar quais têm importância; 13 HAYNES, 1996. p. 24. 14 MOORE, 1998. p. 62 - 63.

• Reunir dados no início do processo;

• Utilizar especialistas como terceira parte, para romper impasses e

determinar diversos enfoques.

4. De interesse:

• Concentrar-se nos interesses, meios utilizados e manifestos para alcançá-

los;

• Realizar questionamentos objetivos e direcionados;

• Desenvolver técnicas que auxiliem a determinação dos verdadeiros

interesses envolvidos.

5. Nas estruturas:

• Definir o papel de cada um no processo;

• Estabelecer uma tomada de decisão justa e aceitável por ambos;

• Alterar o relacionamento físico e ambiental das partes.

É de fundamental importância, ainda, oferecer oportunidade, mediante

técnicas, jogos, entrevistas, e outros, de interagir num ambiente onde cada um dos

envolvidos tenha possibilidade de se expressar, demonstrar seus sentimentos de outras

formas além da verbalização. Desse modo, será possível verificar as reações, os

impulsos, defesas, angústias, modos de reagir aos conflitos e inclinações interiores de

cada um dos envolvidos.

A mediação aqui abordada configura-se como um procedimento distinto

da conciliação e, ainda mais distante da arbitragem, já que apenas na mediação se

consideram as relações conflituosas e os sentimentos dos envolvidos, bem como as

possíveis conseqüências para as partes.

No caso da mediação, o mediador não opina, não sugere nem decide

pelas partes. Ela deve, sim, ir além do acordo, visando também à melhora da relação

entre as partes. Os objetivos principais da mediação devem ser:

a) Desenvolver a sensibilidade para entender o outro;

b) Desenvolver a harmonia interior;

c) Deixar de aparentar para ser autêntico;

d) Abandonar opiniões e argumentos preconcebidos contra o outro.

O mediador deve funcionar, portanto, como um timoneiro, que orienta a

direção do navio sem interferir no seu curso. Deve-se ter em mente que

O mediador tem que ajudar cada pessoa do conflito para que elas o

aproveitem como uma oportunidade vital, um ponto de apoio para renascer,

falarem-se a si mesmas, refletir e impulsionar mecanismos interiores que as

situem em uma posição ativa diante dos conflitos. O mediador estimula a

cada membro do conflito para que encontrem, juntos, o roteiro que vão

seguir para sair da encruzilhada e recomeçar a andar pela vida com outra

disposição15.

A mediação visa reaproximar as partes para que estas encontrem seus

reais conflitos e seus verdadeiros interesses, proporcionando-lhes, de forma consciente

ou inconsciente, a percepção de diversos ângulos da mesma questão, dificilmente

observados ao assumirem suas posições no litígio, devendo, para tanto, englobar a busca

pela resolução dos problemas e, também, o relacionamento entre as partes. Visa, enfim,

auxilia-las a encontrar um acordo que atenda aos seus interesses, reconhecendo que não

existe melhor sentença do que a vontade comum.

Já em conflitos de ex-cônjuges, um cuidado que se deve ter é o de

preservar um mínimo de respeito, para que ambos expressem seus sentimentos,

emoções, raivas e angústias, facilitando a comunicação e levando-os a pensar nas

diferentes opções possíveis de resolução do conflito.

Deve-se salientar, mais uma vez, que a autocomposição dos conflitos

implica a necessidade da utilização de recursos voltados para a solução dos conflitos, já

que os conflitos externos só podem ser resolvidos quando os internos forem

compreendidos, e o caminho da busca por si mesmo leva à compreensão dos

mecanismos geradores de conflitos.

Isso significa que, enquanto as partes não buscarem resolver ou

identificar seus verdadeiros conflitos internos, não se pode alterar o seu comportamento

e a sua forma de lidar com as disputas, ou seja, os interesses não serão satisfeitos.

Mas, então, como seria possível transformar o comportamento

prejudicial das pessoas frente ao mundo?

As respostas são complexas, e incluem a utilização de métodos

aparentemente simples: o trabalho de autoconhecimento faz com que as pessoas

solucionem seus conflitos internos, sem mesmo saberem a forma como isso ocorreu.

Solucionam os problemas descobrindo a resposta em seu próprio silêncio e preenchendo

as lacunas existenciais.

Mesmo nas classes economicamente mais privilegiadas, as pessoas

relutam em buscar o auxílio psicológico profissional. Por isso, cabe ao Judiciário

15 WARAT, 2001. p. 76-77.

proporcionar um acesso rápido nas circunstâncias de rompimentos familiares, um

momento crucial, de máxima necessidade dos envolvidos, porque todo rompimento

causa cicatrizes.

Enfim, o que se quer afirmar é a viabilidade de um procedimento de

mediação anterior ao processo judicial, com vistas a resolver de forma verdadeiramente

justa os conflitos relacionados ao Direito de Família.

5.4 UMA PERSPECTIVA DE SUPERAÇÃO DA CRISE: MEDIAÇÃO PRÉVIA À

INSTÂNCIA DO JUÍZO COMO RESOLUÇÃO ALTERNATIVA DO CONFLITO

O padrão de comportamento do brasileiro quanto à dissolução de união

e/ou casamento acarreta a necessidade de imposição, por parte do Estado, da presença

das partes para uma tentativa de mediação prévia à instância do juízo. Deve-se lembrar

que, no momento do rompimento, sob emoções fortes, imprecisão de percepção, má

comunicação e comportamento negativo, não se poderiam exigir uma escolha dos

envolvidos entre a forma alternativa para a resolução de conflitos – a mediação - e o

processo tradicional de separação ou divórcio, daí a necessidade de se falar em

imposição. Então, acredita-se na determinação da presença dos envolvidos no processo

de separação ou divórcio, na sessão de mediação. Entretanto, deve caber às partes o

continuum após o estágio inicial, no qual o mediador explicará aos participantes a sua

função e os procedimentos a serem utilizados na mediação.

O momento também seria oportuno para definir aquilo que seria – no

processo tradicional – determinado na audiência de conciliação, com vistas à

homologação de um acordo entre as partes.

Certamente, uma escolha, antes da mediação, estaria baseada nos

sentimentos vivenciados no momento da ruptura da vida em comum, do qual fazem

parte a apreensão, a angústia e a tristeza. No entanto, não se pode esperar que alguém

movido pela raiva, indiferença ou rancor decida adequadamente a respeito de algo.

A mediação em casos de separação e divórcio é plenamente possível,

desde que aconteça com o acompanhamento de mediadores capacitados e treinados.

O procedimento judicial adotado atualmente não condiz com as atuais

necessidades e anseios da comunidade. Certamente os juízes das Varas de Família nem

sempre são suficientemente informados nem possuem condições adequadas de perceber

as mudanças ocorridas depois de algum tempo entre os envolvidos no processo de

separação ou divórcio.

O objetivo principal do tipo de intervenção proposto é evitar que os

conflitos familiares acabem se tornando crônicos, ao contrário do processo adversarial,

que não se preocupa e não tem espaço, em seu procedimento, para resolver as crises e

conflitos familiares de maneira que as partes possam decidir por si mesmas.

Deseja-se que as partes não precisem renunciar a sua própria autonomia

em nome de advogados, defensores ou juízes, os quais se encontram na difícil situação

de julgar a partir do relato breve dos envolvidos e dos autos do processo.

Já há, inclusive, registros de casos solucionados dentro dessa

metodologia em outros países. No sistema jurídico de conciliação conjugal da

Califórnia, por exemplo, nos casos de guarda dos filhos é solicitado às partes que

tentem a mediação antes da ação judicial16.

Tendo em vista a dificuldade em pleitear, no Judiciário, uma discussão

que transcenda a esfera jurídica, os pares acabam submetendo-se às decisões judiciais,

sem lutar para reverter-lhas, devido ao alto custo emocional, financeiro e à dificuldade

em demonstrar, por meio de seu procurador, o contexto da situação vivida.

Com isso, pode-se ter uma idéia a respeito da importância de procurar

uma alternativa que possa ajudar os envolvidos a acordarem entre si, sem a imposição

de uma decisão, como ocorre no atual sistema judiciário brasileiro.

O que se quer não é simplesmente encobrir o conflito ou protela-lo, com

a única finalidade de diminuir a crise que a Justiça atravessa ou a sobrecarga de

processos, mas sim, acelerar soluções para as relações humanas, priorizando o diálogo

entre as partes envolvidas. A intenção é proporcionar a real compreensão dos problemas

e interesses das partes, esclarecerem a verdade dos fatos, sem prejuízo à lei.

A mediação como alternativa prévia à instância do juízo proporciona

uma intervenção precoce, limitando a hostilidade e o dano emocional17.

Embora a mediação deva esgotar todas as possibilidades de solução

pacífica do conflito, ela não impede que se resolva o litígio em um processo judicial

tradicional. Deve-se considerar, porém, que por se tratar de uma forma consensual de

(re) solução de conflitos e por ser um processo totalmente conduzido de acordo com a

16 MOORE, op. cit., p. 85. 17 ibdem – Ibid, p.91.

vontade das partes, ela pode se tornar mais rápida e com menor custo emocional e

financeiro.

Haja vista fatores como desgastes psicológicos, emocionais e pessoais e

continuidade do relacionamento – mesmo modificado – entre as partes. A esse respeito,

Christopher Moore18 comenta:

A interferência precoce diz respeito às vantagens processuais. A interferência pode desencorajar o comportamento da negociação improdutiva, pode encaminhar as partes para o comportamento ou os procedimentos que vão resultar em acordo, podem deter as respostas que drenam energia, as quais podem acirrar uma disputa e criar barreiras ao acordo mais baseado no processo deficiente do que em diferenças substanciais.

Em suma, há necessidade da mediação prévia à instância do juízo visto

que a audiência de conciliação não proporciona a auto-avaliação e o autoconhecimento

capazes de proporcionar aos envolvidos razão para justificar, perante o outro, com

critérios racionais, a situação existente. Isso ocorre porque as razões subjetivas não os

deixam transparecer. Acontece o contrário: a reação é de fechar-se ou fingir indiferença.

Razões verdadeiras ou falsas nem sempre fazem parte da situação de

comunicação, servindo de causa objetiva para ser eliminada qualquer chance de

conciliação ou de possibilidade de novas oportunidades de relacionamento.

Os advogados, por sua vez, acabam intensificando o conflito, pois agem

de forma equivocada ao ouvir somente um dos envolvidos e julgar verdadeiras todas as

afirmações feitas, sem questionar a subjetividade dos envolvidos. Geralmente, os

advogados não estão preparados para intervir nas situações de impasse ou de

rompimento de outros vínculos, além dos jurídicos.

O que deve, nesse sentido, destacar é que desde os mais remotos tempos

a humanidade tem procurado encontrar formas justas de resolver conflitos e desavenças

relacionados à vida a dois, visando, com isso, atingir uma vida mais plena de felicidade.

Daí a proposta de uma mediação transformadora, capaz de desenvolver

habilidades necessárias para o ser humano lidar com seus conflitos internos e externos.

Essa é a proposta inovadora que permite recuperar a sensibilidade perdida no direito de

família.

O procedimento judicial adotado atualmente não condiz com as atuais

necessidades e anseios da comunidade. Certamente os juízes das Varas de Família nem

sempre são suficientemente informados nem possuem condições adequadas de perceber

18 ibdem – Ibid, p. 85.

as mudanças ocorridas depois de algum tempo entre os envolvidos no processo de

separação ou divórcio.

A mediação proposta não se espelha nas formas tradicionais, mas sim

abre uma nova concepção de direito mais compatível com o mundo globalizado, onde

todas as ciências estão interligadas, com necessidade de mútua colaboração e uma

abordagem interdisciplinar.

A atual sociedade enfrenta paradoxos e questionamentos nunca antes

sentidos. Ações nunca pensadas começam a aflorar. Surgem brechas por onde a

claridade começa a entrar. E perceber como os conflitos do Direito de Família têm mais

relação com sentimentos do que com leis faz parte do momento atual.

Seria ingênuo supor que os envolvidos no processo judicial de separação

ou divórcio, sobrecarregados emocionalmente, estariam em meio a tais circunstâncias,

capazes de solucionar seus conflitos enfrentando temas legais e questões objetivas.

É justamente no âmbito do bem-estar que se percebe o quanto a maioria

das famílias está desestruturada: o afeto, a proteção amorosa, deveria permitir a

construção de uma estrutura emocional capaz de superar traumas e enfrentar a realidade.

O Direito Civil constitucionalizado, de sua parte, tem procurado resolver

os conflitos familiares basicamente ouvindo as partes, e estas, muitas vezes não

expressam verbalmente sua vontade, a qual acaba encoberta por um discurso a respeito

da culpa, do valor da pensão, da guarda dos filhos.

É chegada a hora de transformar os litígios dos foros judiciais em

procedimentos mais rápidos e eficientes, os quais permitam um envolvimento das partes

na busca de soluções e da autocomposição de alternativas para questões em que as

relações de afeto estejam envolvidas.

Quando o sistema jurídico brasileiro adotar a prática de realizar um

serviço de mediação familiar anterior à instauração do processo judicial, então, estarão

as partes – obrigatoriamente – presentes na sessão de mediação, podendo estas, num

determinado momento, negar-se ao acordo.

Para tanto, são essenciais mediadores que não tenham como único

propósito chegar a um acordo, mas sim conseguir a transformação da relação entre as

partes, evitando o surgimento de conflitos posteriores ao rompimento emocional,

quando esse for necessário e jurídico.

De qualquer forma, ainda que o acordo não aconteça, o processo de

mediação permite aos envolvidos um resultado impossível no processo tradicional: ter o

controle da decisão e sair melhor do que entrou.

5.5 VANTAGENS DA MEDIAÇÃO NOS LITÍGIOS FAMILIARES

As vantagens da utilização da mediação para a solução de conflitos são

muitas: sigilo, celeridade, oportunidade de escolha do julgador ou mediador, melhor

relação custo – benefício e maior possibilidade de preservação das relações,

transformando conflito em progresso na melhoria das condições de negócios, produção

e emprego. O mediador aproxima as partes, utilizando técnicas adequadas,

possibilitando que o conflito seja solucionado rapidamente e sem deixar os ranços de

uma batalha judicial. Mediação é a solução ideal para sair de um conflito;

restabelecer o diálogo; preservar os vínculos relacionais; favorecer uma solução

mutuamente satisfatória.

6. CONCLUSÃO

O trabalho realizado permitiu-me sistematizar e de alguma maneira

organizar também, alguns dos conceitos chave para a mediação, particularmente os

relacionados com a questão da Mediação Familiar, que me parecem fundamentais.

Sabendo e sentindo, que é fundamental que se construa uma nova forma

de diálogo, baseada em princípios de respeito e escuta das idéias dos outros, parece-me

de fato crucial que a mediação e suas técnicas devam ser um prática constante no

contexto familiar.

Sabemos que, é difícil ouvir e escutar os outros, esta não é uma

dificuldade específica à nossa sociedade contemporânea, mas nela ganha contornos

específicos, onde por vezes se nega à partida, o querer partilhar opiniões, ou onde

muitas vezes se dão opiniões sem que se fundamente muito bem o que se pretende ou

quer dizer. Este fato produz, por vezes, recurso a situações violentas, como tentativas de

resolução dos problemas. A agressividade que se instaura, revela exatamente esta

incompetência para lidar com os outros.

Vivemos na era da comunicação, pelo menos em termos tecnológicos

temos vindo a passar por uma época de grande esplendor, mas parece que nos

esquecemos da comunicação como fator de relação entre pessoas.

O mediador não apresenta soluções, vantagens ou desvantagens, pode ser

uma pessoa que entende de um determinado assunto, sua base é a imparcialidade ao

dizer quem está certo. O mediador é interdisciplinar.

Ao longo dos anos, a família vem enfrentando um processo ininterrupto

de transformações em sua evolução, dando ensejo a criação das mais variadas formas de

família.

A família patriarcal ainda resiste nos dias atuais, mas começa a perder

forças. Hoje, existem os mais variados modelos de família. Nesses novos modelos, que

são caracterizados pela igualdade, afetividade e pela ausência de uma rígida hierarquia,

os familiares precisam a todo o momento negociar suas diferenças.

A mediação adequa-se à solução desses conflitos carecedores de solução

pacífica, possibilitando aos mediados a oportunidade de resolver seus conflitos com

base na comunicação.

Há tempos, as tensas relações familiares careciam de recursos adequados

à solução de seus conflitos, distintos da via judicial. A mediação proporciona uma

verdadeira mudança de paradigma que incentiva a cultura no diálogo cooperativo.

Ainda há muito a ser discutido e analisado a respeito da mediação

familiar. Espera-se que sua utilização seja cada vez mais difundida na sociedade,

contribuindo para a disseminação de uma cultura de paz e diálogo, em detrimento da

cultura do litígio.

A resolução consensual dos conflitos, através do cultivo do diálogo,

promovendo uma nova cultura de justiça, certamente nos levará à paz social. Trata-se de

uma iniciativa baseada na solidariedade, mobilizando o Estado e comunidade numa

atitude conjunta em prol de uma sociedade melhor.

Nós, partidários de métodos alternativos de solução de controvérsias,

esperamos que o governo venha encorajar o desenvolvimento de práticas restaurativas,

incluindo ai a mediação. Isto inclui a criação de uma legislação apta, implementação de

programas e provisão de apoio e recursos.

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