mediação de conflitos: princípios e norteadores

Adolfo Braga Neto

19Revista da Faculdade de Direito UniRitter • 11 • 2010

Mediação de Conflitos: Princípios e Norteadores

Adolfo Braga Neto

RESUMOAspectos gerais da mediação de conflitos a partir de seus princípios e norteadores identificados no seu processo intervenção. Breve história de sua evolução no mundo e no Brasil, que resultou na adoção de uma política pública do Conselho Nacional de Justiça. O mediador e sua capacitação mínima.

PALAVRAS-CHAVEMediação de Conflitos; Legislação; Mediador; Capacitação Mínima.

ABSTRACTGeneral aspects about mediation regarding its characteristics and principles, which is identified in its method of intervention. A few words about mediation world history and mediation Brazilian history, which results a public policy of Conselho Nacional de Justiça. The mediator and his minimum training course.

KEY WORDSMediation; Legislation; Mediator; Minimum Training Course.

1 INTRODUÇÃO

Mediação, método dialógico de resolução de conflitos, consiste na intervenção de um

terceiro, pessoa física, independente, imparcial, competente, diligente e escolhido em con-

senso, que coordena reuniões conjuntas ou separadas para que as pessoas envolvidas em

conflitos construam conjuntamente a melhor e mais criativa solução. Este método, indicado

pela Organização das Nações Unidas (ONU) como a mais adequada maneira de promoção

da cultura da paz, pode ser empregado em inúmeras áreas. Costuma-se afirmar que é eficaz

na resolução de qualquer tipo de conflito onde existam vínculos passados ou a ser desen-

volvidos no futuro entre as pessoas, sejam físicas ou jurídicas.

A atividade baseia-se no princípio consagrado no Direito Contratual da Autonomia das

Vontades, o que significa dizer que ela poderá ser utilizada se houver pessoas que, ao a

conhecerem, a elegeram para buscar solução para seus conflitos. Vale dizer que não há

como impor às pessoas que utilizem o método, dado seu caráter eminentemente voluntário.

Entendido este caráter no seu patamar máximo, pois as pessoas devem manter seu interesse

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em serem mediadas ao longo de todo o processo. Esta característica também vale para o

terceiro, o mediador, que ao identificar não existir elementos para a continuidade de seu

trabalho deverá interrompê-lo a qualquer tempo.

A atividade é marcada pela confidencialidade com relação a qualquer informação apre-

sentada ao longo do processo ou mesmo nele produzido. Constitui-se em foro privilegiado

sigiloso para promoção de conforto entre as pessoas a fim de que elas falem abertamente o

que está se passando com elas e ao mesmo tempo não permitam que fatores externos inter-

firam no processo. Cabe lembrar aqui que muitas pessoas, tanto jurídicas quanto físicas, têm

optado pela mediação de conflitos nos últimos anos em nosso país, justamente pelo caráter

sigiloso do processo, pois não desejam que terceiros tenham conhecimento do conflito que

estão a gerenciar e muito menos das soluções que alcançaram com o método.

A mediação de conflitos trabalha com pessoas e não casos. Esta assertiva propõe de-

monstrar que o eixo central de referência da atividade constitui-se nas próprias pessoas.

Este sustentáculo pressupõe acolhê-las em suas habilidades e limitações, promovendo seu

fortalecimento como indivíduos objetos de direitos e deveres. Tal fato acaba por levar a um

grande aprendizado para as pessoas, que melhor saberão lidar com seus conflitos aí o caráter

didático do procedimento, pois as pessoas passam a adotar outras atitudes quando outros

conflitos ocorrerem no futuro, depois de passarem pelo método. Para tanto, a cooperação e

a boa fé devem se fazer presentes sempre.

Para compreender a mediação de conflitos, convém apontar o que ela não é. Não é concilia-

ção, por esta ser um instrumento previsto na legislação e de caráter eminentemente judicial.

Não é aconselhamento, pois o profissional que a coordenará, o mediador, não dá nenhum

conselho, sob pena de colocar em causa sua imparcialidade. Não é terapia, por não ter um

diagnóstico e um tratamento a longo prazo a ser seguido. Não é justiça restaurativa, por

não se restringir à questão penal, muito embora as características e princípios anteriormente

comentados sejam preservados em ambos, evidentemente de maneiras diferentes.

2 BREVE HISTÓRIA DA MEDIAÇÃO DE CONFLITOS

Diversos autores afirmam que as origens da Mediação de Conflitos remontam a tempos

antigos. Confúcio, em sua época, por volta do ano 700 a.C., já pregava que a melhor forma

de resolução de questões conflituosas entre as pessoas era pela utilização da mediação. É


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sabido que o confucionismo sustentava que a ordem social ideal se fundamentava na obser-

vância de regras morais entre os homens e que os conflitos deveriam ser resolvidos fora dos

tribunais, por um processo no qual o compromisso é a palavra de ordem. Ao mesmo tempo,

defendia que a harmonia entre as pessoas só seria alcançada quando houvesse respeito às

individualidades, que é um dos principais sustentáculos da mediação de conflitos.

A partir da década de 70 no século passado, experiências empíricas passaram a ser obser-

vadas e estudadas pela Faculdade de Direito da Universidade de Harvard, no âmbito de seu

Projeto de Negociação. Foi dado início, com isso, ao processo histórico de tornar a mediação

de conflitos uma teoria, com a estruturação de mecanismos e técnicas de comunicação para

sua institucionalização como método de resolução de conflitos voltado para os tempos atuais.

O objetivo à época foi o de atender à realidade pós-moderna, oferecendo uma roupagem

teórica calcada na prática dos dias atuais. Nasceu, assim, o primeiro modelo de mediação,

um dos mais conhecidos no mundo.

O primeiro modelo de mediação de conflitos, citado no parágrafo anterior, se baseia na

negociação cooperativa, que busca a descoberta dos interesses, de necessidades e de valores,

ou seja, nas motivações que levam as pessoas a adotarem posições fechadas e antagônicas,

que dificultam a resolução de seus conflitos. Este primeiro modelo foi seguido por outros não

menos conhecidos, como o Circular Narrativo, cujo enfoque na comunicação é um elemento

fundamental para produzir mudanças e, com isso, o alcance de soluções para o conflito.

Outro muito conhecido também, chamado transformativo, repousa na premissa de que o

conflito não se resolve, e sim se transforma a partir da transformação das relações entre as

pessoas. Outros modelos tão importantes quanto os mencionados foram e estão sendo cria-

dos, demonstrando como o método tem evoluído e demanda constante estudo e pesquisa.

3 PROCESSO INTERVENTIVO DA MEDIAÇÃO DE CONFLITOS

Costuma-se dizer que o processo da mediação de conflitos é célere. A determinante com re-

lação ao tempo é decorrente dos participantes. A eles cabe determinar suas disponibilidades,

possibilidades, necessidades e interesses. Nesse sentido, o procedimento leva no mínimo

quatro reuniões e se dá por etapas, fases, técnicas ou movimentos, constituindo-se em uma

sequência lógica de se resolver diferenças entre as pessoas, aportando uma maneira mais

didática de administrar conflitos. Convém lembrar que um dos modelos mais conhecidos de


mediação de conflitos defende a inexistência dessas etapas, pois toma por base somente o

que as pessoas trazem sobre o conflito.

Independentemente da peculiaridade de um dos modelos, o processo de mediação, aqui

entendido como a intervenção do mediador a partir da aceitação e escolha das pessoas pelo

profissional, consiste em uma sequência lógica de momentos. Num primeiro, após a pre-

paração, a partir de informações esclarecedoras sobre o processo e aplicabilidade do caso

à mediação e com adesão das pessoas ao processo, se procede a uma análise ou estudo da

questão, ou melhor, questões em que as pessoas estão envolvidas. Na mediação este momento

deve ser realizado de maneira aprofundada, sob pena de faltar algum aspecto relevante e

correr o risco de produzir resultados não satisfatórios para as pessoas. Por isso, o mediador

promoverá a identificação de outros temas tão importantes quanto àquele que os trouxe para

mediação, que na maioria das vezes se restringe a um aspecto ou tema específico. E, uma

vez conhecida toda a complexidade das questões identificadas durante o diálogo cooperativo

desenvolvido, se elenca, com base nos motivadores e sob consenso, todos os envolvidos

direta ou indiretamente no conflito.

Enfim, o que se deseja efetivamente resolver. Para cada tema elencado há que se pensar

em alternativas de solução, uma vez que quanto mais possibilidades existirem, mais fácil

será a escolha do que é melhor e mais adequado aos motivadores dos envolvidos no conflito.

Dessa maneira, ampliam-se as possibilidades de alcance de soluções. Em outras palavras,

o processo de mediação subdividido em etapas consistiria em: Pré-mediação; Abertura;

Investigação; Agenda; Criação de Opções; Escolha das Opções e Solução. Em resumo, fases

de preparação de todos para o processo, seguidas de conhecimento sobre a complexidade

do conflito e depois de objetivação tendente a resolução.

Há que se esclarecer, no entanto, que a sequência citada não se constitui em uma receita,

em que são usados determinados ingredientes, medidas e produtos específicos, que resul-

tarão, se bem seguidos pelo usuário, em um apetitoso alimento. Há que se lembrar, como

dito anteriormente, que a mediação trabalha com pessoas. Nesse sentido, mesmo ao se usar,

sem exceção, todos os ingredientes possíveis e com as melhores marcas, ou mesmo que se

apliquem todas as etapas e muitas técnicas, poderá não se obter no produto desejado. Esta

observação deve ser estendida também para os atos sucessivos lógicos desenvolvidos pelo

mediador, que poderão eventualmente serem modificados, podendo retomar momentos

anteriores ou mesmo se antecipar a pedido das pessoas.


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4 BREVE HISTÓRIA DA INTRODUÇÃO DO TERMO MEDIAÇÃO OU MEDIADOR NO

ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

Em 1988, os parlamentares responsáveis pela elaboração da Carta Magna brasileira deram

os primeiros passos para criação de um ambiente favorável a iniciativas legislativas específicas

com vistas à implementação de instrumentos mais pacificadores de conflitos para a sociedade

brasileira, ao estabelecerem, no preâmbulo da Constituição Federal, que o Estado Brasileiro

está fundamentado e comprometido “na ordem interna e internacional com a solução pacífica

das controvérsias”. Após o advento da Constituinte observa-se esta tendência na legislação

nacional. Como exemplo disso, dentre outras, podem ser citadas as leis 9.099/95 (Juizados

Especiais Cíveis e Criminais), 9.307/96 (Arbitragem), 9.870/99 (Mensalidades Escolares),

10.101/00 (Participação nos Resultados das Empresas) e 10.192/01 (Medidas Econômicas

Complementares ao Plano Real).

Esse cenário contribuiu para a inclusão das palavras mediação e mediador na qualidade

de terceiro imparcial e independente em leis extravagantes, revestindo-se numa tentativa

de implementá-la em situações específicas. Assim é que a Lei 9.870, de 23 de novembro

de 1999, em seu artigo 4º, prevê a possibilidade da utilização de um mediador em casos

de conflitos entre pais ou associação de pais e alunos e escolas, decorrentes de reajuste de

mensalidades escolares. A redação nela prevista dá margem à confusão entre mediação e

outros métodos alternativos de resolução de disputas, em especial a arbitragem. De forma

equivocada, prevê a possibilidade de um acordo referente a um valor arbitrado ser fruto de

decisão de um mediador. Resultado: na prática, seu emprego foi, e ainda o é, quase inexistente

na resolução daqueles conflitos, pois não se tem notícia de casos em que tenha sido pelo

menos experimentada, não somente pela confusão gerada por sua redação, mas, também,

pelo desconhecimento da atividade.

No âmbito das relações capital x trabalho, leis esparsas também fazem menção ao termo

mediação e mediador, porém, sem qualquer preocupação de definir o instituto. Exemplo disso,

seria mencionar a Lei 10.101, de 19 de dezembro de 2000. Ela dispõe sobre a participação dos

trabalhadores nos lucros e resultados das empresas, prevendo, em seu artigo 4º, que nestes

tipos de negociações entre empregado e empregador, caso ocorra impasse, se estabeleça a

possibilidade de utilização da mediação, coordenada por mediador independente, mediador

pertencente ao quadro oficial do Ministério do Trabalho e Emprego ou, ainda, mediador


vinculado a alguma instituição privada ou independente, escolhido de comum acordo entre

as partes. Esta lei é fruto de uma Medida Provisória, cuja primeira edição data de 1994, e

que, desde então, levou o Ministério do Trabalho e Emprego a responder pelas funções de

administração e tentativa de resolução daquelas controvérsias, já que os protagonistas não

vislumbraram confiabilidade em outros órgãos. Este texto legal, por outro lado, é empre-

gado na maioria dos casos pelas categorias econômicas e profissionais sem seus principais

norteadores, pois estabelece programa de envolvimento entre capital e trabalho em prol do

desenvolvimento sustentado da empresa. Seu objetivo é alavancar as atividades das empresas

e, com isso, a própria remuneração de seus empregados, auxiliado por um sistema inovador

de resolução de disputas.

Por outro lado, no bojo das medidas econômicas implementadas com o Plano Real naquele

mesmo ano de 1994, foram adotadas medidas complementares como a desindexação da eco-

nomia, que foi acompanhada por outras como o expurgo do reajuste automático de salários.

Nasceu então o reajuste anual dos salários com base na variação do IPC-r acumulado dos

últimos 12 meses até a data-base anterior. Esta previsão legal está estabelecida nos artigos

9, 10 e 11 da Lei 10.192 de 14 de fevereiro de 2001, que manteve a data-base das diversas

categorias econômicas, porém exige que sejam entabuladas negociações para regramento

das relações capital-trabalho da categoria. Mais especificamente, o artigo 11 estabelece a

possibilidade de, uma vez frustrada a negociação, as partes utilizarem mediador, inclusive

do Ministério do Trabalho, para estimular uma solução negociada para as partes, devendo

este fazê-lo no prazo máximo de 30 dias. E, caso não cheguem a um consenso, deverá ser

lavrada ata negativa com as causas motivadoras do conflito e as reivindicações econômicas,

documento que instruirá a representação para ambas as partes para instauração do dissídio

coletivo. Estes dispositivos foram regulamentados, como prevê a referida Lei, pelo Decreto

nº 1.572 de 28 de julho de 1995, e as Portarias do Ministério do Trabalho nº 817 e 818, de

30 de agosto de 1995.

4.1 O Projeto de Lei de Mediação que Tramita no Congresso Nacional

Em meados do ano de 1998, se deu o início do processo legislativo de tramitação, junto à

Câmara de Deputados, do Projeto de Lei nº 4.837, que trata da mediação como um todo.

De autoria da Deputada Zulaiê Cobra Ribeiro, foi aprovado conforme sua redação original,


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pela Comissão de Justiça em 2001.

O conteúdo do texto refletia a simplicidade inerente à atividade. Ao todo sete artigos. Trazia

sua definição como uma “atividade técnica exercida por terceira pessoa, que, escolhida ou

aceita pelas partes interessadas, as escuta e orienta com o propósito de lhes permitir que, de

modo consensual, previnam ou solucionem conflitos”, podendo ser sobre “qualquer matéria

que admita conciliação, reconciliação, transação ou acordo de outra ordem, para os fins que

consiste a lei civil ou penal”. Há que se dar destaque para o objetivo do legislador, pois não

restringiu a matéria objeto de mediação ao âmbito civil, mas sim a ampliou, com a inclusão

de questões penais em que os instrumentos citados anteriormente seriam possíveis de serem

empregados face à legislação brasileira.

Permitia que a mediação pudesse versar sobre parte ou todo o conflito. Possibilitava,

também, que o juiz, em qualquer tempo e grau de jurisdição, buscasse convencer as partes

da conveniência de se submeterem à mediação extrajudicial ou, com a concordância das

mesmas, nomear mediador, estabelecendo o prazo de três meses, prorrogável por mais três,

a suspensão dos prazos inerentes aos direitos em discussão para a tentativa de composição.

Criava, com isso, dois tipos distintos de mediação: a judicial e a extrajudicial. A primeira

se realizaria durante o curso do processo, seja civil, seja penal, com a coordenação de um

mediador judicial, que estaria sujeito a compromisso autorizando o mesmo a se escusar ou

ser recusado por qualquer das partes no prazo de cinco dias de sua nomeação, aplicando-

-lhe, no que couber, normas que regulam a responsabilidade e remuneração dos peritos.

E a segunda realizada fora do Judiciário, sem regras específicas, como as citadas, para o

mediador extrajudicial.

Ademais, antes da instauração do processo, qualquer pessoa poderia requerer ao juiz,

sem antecipar-lhe os termos do conflito e de sua pretensão, determinar a intimação da parte

contrária a comparecer em audiência de tentativa de conciliação ou mediação. Tal medida

poderia ser no âmbito da modalidade judicial, bem como da extrajudicial. Estabelecia ainda

ser facultada às partes a possibilidade do resultado da mediação tanto judicial quanto ex-

trajudicial ser reduzida a termo e homologado por sentença, valendo como título judicial e

produzindo os efeitos jurídicos próprios de sua matéria.

Muito embora o texto refletisse a simplicidade da própria atividade, deve-se enfatizar que

um dos seus dispositivos deixava abertas algumas questões sobre a figura do mediador. Pre-

via que mediador era qualquer pessoa capaz e que tivesse formação técnica ou experiência


prática adequada à natureza do conflito. Na realidade, a interpretação relativa ao profissio-

nal nesta qualidade levava a perguntas como “que capacidade seria essa?” Ou “qual seria

a formação técnica adequada à natureza do conflito?” Ou “que tipo de experiência prática

adequada à natureza do conflito?” Enfim, daria margem a inúmeras interpretações, o que

levaria à necessidade de uma regulamentação para definição clara de quem poderia ser este

profissional que administraria o conflito com as partes, seja no âmbito judicial seja no âm-

bito extrajudicial. Contemplava, também, um código de ética, determinando que o mediador

deveria conduzir o procedimento de maneira imparcial, independente, competente, diligente

e com discrição, sendo sempre pessoa física, podendo ser independente ou ligada a alguma

instituição especializada.

Em 2000, se torna público, em um evento promovido pela OAB/SP, um novo texto elabo-

rado por juristas brasileiros liderados pelo Instituto Brasileiro de Direito Processual. Nele é

trazido, pela primeira vez, a palavra “mediação paraprocessual” com regras específicas para

a mediação judicial, não trazendo qualquer regramento para a mediação extrajudicial. Esta-

belecia, também, a obrigatoriedade da tentativa de composição das partes durante o processo

e tornava a função exclusiva do advogado. Recebeu naquela oportunidade e posteriormente

inúmeras contribuições para seu aperfeiçoamento apresentadas por instituições especializadas.

Em 2002, o Projeto de Lei de autoria da Deputada Zulaiê Cobra Ribeiro foi aprovado no

plenário da Câmara dos Deputados, sendo encaminhado ao Senado Federal para a Comissão

de Constituição e Justiça, sob a relatoria do Senador Pedro Simon. Em 2003, sob os auspícios

da Secretaria da Reforma do Judiciário do Ministério da Justiça, realizou-se uma Audiência

Pública que reuniu instituições especializadas, profissionais atuantes na área e membros das

Comissões que elaboraram ambos os textos anteriormente citados, oportunidade em que

surgiu a ideia de construir um texto único, denominado versão “consensuada”, no qual foram

modificados inúmeros dispositivos, se ampliando o texto original para 26 artigos. Nasceram

então mais outras modalidades de mediação além da judicial e extrajudicial, a prévia e a

incidental. As duas primeiras poderiam se subdividir em prévia e incidental, sendo a prévia

voluntária antes de se intentar uma ação judicial e a segunda, logo após a protocolização

da ação (petição inicial), sendo levada ao mediador judicial ou extrajudicial antes do juiz

recebê-la. Esta última seria obrigatória e exercida somente por advogados com mais de três

anos de efetivo exercício de profissão jurídica.

Alguns meses após a realização da referida audiência pública, o Senador Pedro Simon


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apresentou substitutivo alterando seus aspectos principais, acolhendo em parte aquela nova

redação oferecida pela versão “consensuada”. Em junho de 2006, após apresentação de dois

ou três relatórios, foi aprovado o relatório final pela Comissão de Constituição e Justiça na

forma de substitutivo. No mês seguinte, o plenário do Senado aprovou o novo texto, am-

pliando o conteúdo original da Deputada Zulaiê Cobra Ribeiro de sete para 47 artigos. Hoje,

se encontra no Plenário da Câmara de Deputados para aprovação.

Com relação à exposição de motivos e do próprio texto legal ora apresentado, denota-se

claramente a intenção do legislador em incluir a mediação no ordenamento jurídico pátrio

como uma das iniciativas para desafogar o Judiciário. Convém ressaltar que tal motivação

leva ao pressuposto de que a mediação tem por objetivo o acordo. Na realidade, esta é a

primeira leitura daqueles que a conhecem com pouca profundidade. A propósito, deve-se

salientar que há aí um equívoco, pois a mediação visa promover um momento de diálogo e

reflexão entre as pessoas envolvidas em conflitos a partir da intervenção do mediador. Assim,

a solução passa a ser o resultado natural a ser alcançado por elas a partir da introdução do

respeito e da cooperação restabelecida entre os mesmos. É, na verdade, o resultado natural

de uma boa oportunidade das partes entenderem seus efetivos interesses e necessidades.

Nesse sentido, cabe enfatizar que este instrumento, sozinho, não poderá alcançar o objetivo

de descongestionar os tribunais brasileiros.

Por outro lado, chama a atenção a definição da atividade trazida pelo Projeto de Lei cujo

teor acabou por manter a quase que totalidade do original oferecido pela Deputada Zulaiê

Cobra Ribeiro, que estabelece ser uma atividade técnica exercida por um terceiro imparcial,

que escuta, orienta e estimula as partes, sem apresentar soluções, com o propósito de lhes

permitir a prevenção ou solução de conflitos. Este conceito demonstra alguns equívocos sobre

a atividade, pois o mediador, em sua intervenção, oferece a devolução do poder às partes, pois

são elas soberanas nas próprias decisões e o conflito naquele momento acaba por deixá-los

sem possibilidade de melhor administrá-lo. Em especial deve-se salientar que a orientação

não faz parte de sua atividade, pois, ao pensar nesta função, se perderá sua imparcialidade,

uma vez que as orientará conforme seus próprios parâmetros, e não os das partes.

O texto original da Câmara permitia o uso da mediação de conflitos em matérias do âmbito

penal que admitam conciliação, reconciliação, transação ou acordo de outra ordem. O texto

aprovado pelo Senado, no entanto, limitou seu emprego restritivamente ao âmbito civil.

Tal fato não deixa de ser um retrocesso, pois são de conhecimento geral experiências da


atividade no âmbito penal e junto aos Juizados Especiais Criminais. Sobre este tema, seria

bom lembrar que no Brasil já existem experiências inovadoras e bem sucedidas ligadas ao

movimento de Justiça Restaurativa, na qual a mediação é empregada com a participação de

pessoas envolvidas com o ato infracional. Os resultados têm levado à redução da reincidência

e a reinserção da vítima e do ofensor na sociedade brasileira.

Quatro são as modalidades de mediação previstas neste texto: mediação judicial e extra-

judicial. Ambas se subdividem em prévia e incidental. O critério escolhido para defini-las é

a qualidade do mediador, que será determinado pelas regras estabelecidas pelas seccionais

estaduais da Ordem dos Advogados, caso seja judicial, e pelo Tribunal de Justiça, caso seja

extrajudicial. A primeira distinção foi inspirada no texto original da Deputada Zulaiê Cobra,

porém, se referia à mediação judicial realizada dentro do Poder Judiciário e a extrajudicial,

fora deste último. A opção do legislador, conforme o texto aprovado pelo Senado, ao contrário,

não adota este critério, mas sim o da divisão entre os profissionais, não se importando o local

onde será realizada a mediação, podendo ser em sede do Judiciário ou fora dele. Tal fato leva

ao ineditismo de sua aplicação, pois se desconhece o uso deste critério em outros países.

O texto exige que o acordo resultante da mediação, chamado de “termo de mediação”,

deverá ser assinado pelo mediador, pelas partes e seus advogados. Além disso, o legislador,

ao incluir a atividade, quer no âmbito de um processo ou fora dele, exige a participação do

advogado durante todo o procedimento. Acertada tal opção, pois a participação dos mesmos

é fundamental. Num primeiro momento, para a indicação e preparação das partes para o

procedimento, com os esclarecimentos necessários sobre a mediação e seus objetivos. No

segundo momento, durante o mesmo, pois são muito frequentes dúvidas sobre os direitos

e deveres das partes, assim como eventuais preocupações acerca de determinadas questões

legais, enfim, uma série delas muito relevantes e inerentes ao diálogo que se interpõem. Aos

advogados, neste aspecto, cabe oferecer o assessoramento legal necessário relativo a todos

aqueles temas. Além disso, é bom lembrar que o mediador possui o dever ético de exigir

das partes a devida assistência legal com relação aos compromissos assumidos durante o

procedimento e, sobretudo, no acordo alcançado.

Mediador é, nos termos previstos no texto do Senador, toda e qualquer pessoa capaz,

entenda-se a capacidade civil, que possua conduta ilibada e formação técnica ou experiência

prática adequada à natureza do conflito. Consagra-se assim a exigência de formação para

o mediador podendo ser substituída por conhecimentos específicos relativos à experiência


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prática adquirida na área de natureza do conflito. Mais adiante, reza o artigo que trata deste

tema que caberá conjuntamente à Ordem dos Advogados do Brasil por suas seccionais, aos

Tribunais de Justiça Estaduais, às Defensorias Públicas Estaduais e às instituições especia-

lizadas em mediação devidamente registradas nos Tribunais estaduais a formação e seleção

de mediadores, para o quê serão implantados cursos apropriados, com a fixação de critérios

de aprovação e publicação do regulamento respectivo.

A propósito da formação, que na verdade deveria ser chamada de capacitação, devem-se

oferecer algumas reflexões com relação à atuação do mediador e ao próprio procedimento.

Convém lembrar que se costuma afirmar que a mediação de conflitos aporta novos paradig-

mas, que o eixo de atuação e referência do mediador está estruturado em uma visão integra-

da e responsável de realidades distintas, que são confundidas pela própria individualidade

das partes envolvidas em conflitos. Centraliza-se em princípios diferentes daqueles que a

sociedade brasileira está habituada em seu cotidiano e se impõe pela cooperação baseada

na premissa de que o conflito é inerente a toda e qualquer relação. Por isso, o profissional

que irá atuar nesta atividade deve buscar capacitar-se a partir dessas premissas fundamen-

tais, cujo eixo de referência rompe com a lógica do “ganhar para não perder” ou mesmo de

“concessões mútuas”, para se atingir o reenquadramento da questão e todos ganharem com

a sua resolução.

A capacitação mencionada anteriormente, como aponta o Prof. Juan Carlos Vezzulla, deve

trazer o conhecimento mais aprofundado do conflito e de todas as suas diversas manifesta-

ções, sejam elas ocultas ou explícitas. Passa por um aprendizado que deve percorrer passo a

passo o procedimento como um todo para que os conceitos trazidos sejam incorporados de

maneira gradual, que privilegia a prática de forma a permitir incorporar todas as técnicas da

mediação, as quais se constituem ferramentas de trabalho fundamentais para o mediador.

Passa pelo permanente estudo. E passa também pela interdisciplinaridade, que enriquece

de maneira fundamental a atividade, graças às distintas e ricas contribuições das diferentes

profissões.

Fundamental, portanto, seria salientar que a opção trazida pelo texto no sentido de ex-

cluir os profissionais que não advogados da mediação judicial leva a exigência de que sua

formação deverá primar pela conduta de isenção de suas interpretações ou avaliações legais

sobre a demanda em que está intervindo. Tal requisito se mostra imprescindível, pois natu-

ral seria sua avaliação sobre o conflito e o possível desdobramento jurídico. Nesse sentido,


certamente estará confundindo papéis, pois ao juiz caberá o julgamento da matéria e a ele

caberá somente convidar as pessoas a refletir conjuntamente sobre a controvérsia.

Segundo o referido texto, são mediadores judiciais os advogados com pelo menos três anos

de efetivo exercício de atividades jurídicas capacitados, devidamente selecionados e inscritos

no Registro de Mediadores das seccionais da OAB. Viola-se assim um princípio basilar da

atividade, a saber, a interdisciplinaridade. Perde-se, com isso, toda a riqueza de oferecer no

diálogo intervencionista da mediação, visões distintas além das dos operadores do direito.

Contraria-se no país a tendência mundial de se utilizar disciplinas diversas no procedimento.

A atividade, sem a imparcialidade do mediador, perde uma de suas principais características.

Sua função é de devolver às partes o poder para melhor administrar o conflito. Nela vigora a

informalidade. E é justamente esta informalidade que muitas vezes resulta no cumprimento

natural dos compromissos nela assumidos.

Como dito anteriormente, corre-se o risco dos advogados intervirem com avaliações e in-

terpretações legais do conflito, pois são notórias as dificuldades existentes para entenderem

o procedimento. Nesse sentido, fundamental será a capacitação, como comentado no item

anterior, a qual, no que tange aos advogados, deve primar pela proibição de apresentar su-

gestões, recomendações, assessoramento ou aconselhamento relativos ao mérito do conflito.

Além disso, são considerados, no exercício de suas funções, auxiliares da justiça, equipara-

dos aos funcionários públicos. E, como tal, estão sujeitos aos impedimentos previstos pelo

Código de Processo Civil artigos 134 e 135, os mesmos do juiz togado. E ainda respondem

por possível exclusão da lista de Registro de Mediadores da OAB quando agirem por dolo ou

culpa na condução da mediação, violarem a confidencialidade e a imparcialidade, prestarem

serviço em que estão impedidos, forem condenados em sentença criminal transitada em

julgado, tendo para tanto o devido processo administrativo junto a OAB na conformidade

do Título III, que trata dos processos disciplinares da Lei nº 8.906/94, sobre o Estatuto da

Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil. De qualquer maneira, este quadro aponta

o lançamento das sementes de uma nova carreira jurídica no Brasil.

Mediador extrajudicial é toda e qualquer pessoa capaz, de conduta ilibada e com formação

técnica ou experiência prática adequada à natureza do conflito, independentes e oriundos de

qualquer profissão que não os advogados. Como os mediadores judiciais, são considerados

no exercício de suas funções, auxiliares da justiça, equiparados aos funcionários públicos.

Estarão sujeitos aos impedimentos estabelecidos aos juízes previstos pelo CPC arts 134 e 135.


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E ainda respondem por possível exclusão da lista de Registro de Mediadores dos Tribunais

de Justiça dos Estados quando o solicitarem, agirem por dolo ou culpa na condução da me-

diação, violarem a os princípios da confidencialidade e a imparcialidade, prestarem serviço

em que estão impedidos ou forem condenados em sentença criminal transitada em julgado.

A fiscalização de suas atividades estará por conta dos Tribunais de Justiça.

A comediação é considerada como tal quando o procedimento for coordenado por mais

de um profissional. Existem vários tipos de comediação, por gênero, interdisciplinar e mais

algumas outras, cuja intervenção dos mediadores prima por ampliar questionamentos dos

terceiros imparciais e independentes para as partes envolvidas no conflito. A experiência

brasileira e internacional tem utilizado a comediação com profissionais capacitados em

mediação que tanto desenvolvem o papel de mediador quanto de comediador. No texto ora

em análise, a comediação será recomendável pela natureza ou complexidade do conflito.

No entanto, será obrigatória em questões que versem sobre o estado da pessoa e Direito de

Família, cabendo aos psiquiatras, psicólogos e assistentes sociais a qualidade de comediadores.

Existe nos dispositivos oferecidos pelo texto um equívoco quanto ao papel do comediador

este não é um mediador como os demais. É um profissional especializado na área do co-

nhecimento subjacente ao litígio, na realidade, é um auxiliar do mediador. Não se exige do

comediador a necessária formação em mediação, muito embora esteja equiparado ao mediador

em sanções pela má conduta no procedimento, como as acima mencionadas, fiscalizadas

pelos Tribunais Judiciais Estaduais. Ao mesmo tempo, não se exige dele subscrever o “termo

de mediação”, pois este cabe somente ao mediador, as partes e seus advogados. Tal fato

poderá trazer males inesperados, pois, da forma em que está a intervenção do comediador

será no sentido de oferecer opiniões especializadas sobre o mérito do conflito.

A mediação prévia é aquela realizada quando inexiste processo judicial. Poderá ser judicial

ou extrajudicial, dependendo da qualidade do mediador que coordenará os trabalhos. Será

judicial quando o interessado, por seu representante legal, apresentar seu pedido em for-

mulário padronizado junto ao Poder Judiciário requerendo a realização da mediação prévia,

interrompendo com isso a prescrição. Deverá ser realizada no máximo em 90 dias a contar

do recebimento do pedido. O requerimento do pedido será distribuído ao mediador judicial

que designará dia, hora e local onde se realizará a reunião de mediação, convocando todos

os interessados por qualquer meio eficaz e idôneo de comunicação. Este tipo de mediação

faculta às partes a escolha do mediador, podendo ser também outro mediador judicial que


não aquele a quem foi distribuído ou extrajudicial, se assim o desejar as partes de comum

acordo, sendo, então, com este outro tipo de mediador, a mediação prévia extrajudicial. Além

disso, tanto as partes quanto o próprio mediador poderão se valer neste procedimento de

comediadores com profissionais especializados na área que guarde afinidade com a natureza

do conflito.

E, ainda, na possibilidade da outra parte convocada pelo mediador prévio não ser en-

contrada ou não comparecer à reunião, a mediação prévia se tornará frustrada. Por outro

lado, caso as partes compareçam e resulte em acordo, o mediador devolverá o pedido ao

distribuidor acompanhado do “termo de mediação” para as devidas anotações, podendo ser

homologado a pedido das partes, sendo transformado, neste ato, em título executivo judicial.

A mediação incidental será obrigatória quando existir processo judicial de conhecimento,

a exceção das ações de interdição; falências; recuperação judicial; insolvência civil; inventá-

rio; arrolamento; imissão de posse; reivindicatória; usucapião de bem imóvel; retificação de

registro público; cautelares; ou quando autor ou réu for pessoa de direito público e a questão

versar sobre direitos disponíveis; quando o autor optar pelo procedimento do juizado especial

ou pela arbitragem, ou ainda quando a mediação prévia tiver sido realizada nos 180 dias

anteriores ao ajuizamento da ação.

Este tipo de mediação ocorrerá obrigatoriamente após a protocolização da petição inicial

junto ao juízo, devendo ser distribuído ao mediador antes mesmo do juiz da causa, para

a tentativa de composição amigável. Não somente interrompe a prescrição, mas também

induz litispendência e produz os mesmos efeitos previstos no artigo 263 do CPC que consi-

dera como proposta a ação, mas não produz efeitos para o réu enquanto este não for citado

como previsto no artigo 219 do mesmo Código. A exemplo da mediação prévia, caberá ao

mediador o chamamento das partes por qualquer meio eficaz e idôneo de comunicação, com

a designação do dia, hora e local para início dos trabalhos, acompanhado da recomendação

de que as partes deverão comparecer com seus advogados. Este chamamento, conforme

determinação do texto, considera que o mediador intimará as partes por aqueles meios.

Mais adiante, no mesmo artigo, prevê a possibilidade de o requerido não ter sido citado

no processo judicial, caso em que a intimação para a reunião de mediação o considerará

em mora, tornando prevento o juízo, induzindo litispendência, fazendo litigiosa a coisa e

interrompendo a prescrição.

A mediação incidental poderá ser judicial ou extrajudicial, dependendo da qualidade do


Adolfo Braga Neto


mediador que coordenará os trabalhos. Será judicial quando o autor da ação, por seu repre-

sentante legal, aceitar a nomeação do mediador judicial, mas poderá ser realizada por outro

mediador judicial ou extrajudicial, a pedido das partes de comum acordo e aí será mediação

incidental extrajudicial.

Na hipótese do requerido não ser encontrado, ou não comparecer qualquer das partes,

a mediação incidental será considerada frustrada. E uma vez não alcançado o acordo não

somente na hipótese acima citada, mas também após o comparecimento das partes e seu

manifesto desinteresse pela composição, o mediador devolverá a petição inicial e lavrará o

termo com a descrição da impossibilidade da composição para dar prosseguimento ao feito.

Por outro lado, alcançado o acordo o mediador lavrará o “termo de mediação” com a des-

crição detalhada de todas as suas cláusulas, devendo remeter ao juiz da causa que, por sua

vez, examinará o preenchimento das formalidades legais e uma vez satisfeitas, o homologará,

tornando-o título executivo judicial, e determinará o arquivamento do feito. Caso o acordo

seja em grau de recurso, sua homologação será realizada pelo relator.

Cabe lembrar que estes requisitos legais revestem a mediação incidental em mais um ato

no âmbito do processo. Com isso, se viola o caráter voluntário do procedimento, que garante

a devolução às partes da administração de seus conflitos. Viola-se com sua obrigatoriedade

no âmbito paraprocessual incidental o princípio básico da autonomia das vontades, cuja

experiência brasileira e internacional a consagra em seu patamar máximo. Com esta escolha

efetivada pelo legislador, o País opta por tentar modificar a cultura da sentença pela cultura

da paz de forma coercitiva, contrariando em um primeiro momento a possibilidade das partes

de escolher o caminho que desejam trilhar.

O texto determina que, em havendo pedido de liminar, a mediação incidental terá curso

após a decisão prolatada sobre a mesma, mas se houver a interposição de recurso contra a

referida decisão não a prejudicará. Quanto à antecipação das despesas do processo judicial,

prevista no art. 19 do CPC, só será devida após a retomada do curso do processo, isto é,

somente na hipótese de não se alcançar acordo na mediação incidental, caso em que o valor

pago a título de honorários do mediador também na forma prevista neste artigo do CPC será

abatido das despesas do processo.

Além disso, o legislador optou por proceder a modificações do art. 331 do CPC, ampliando

o número de seus incisos para seis. Ao tratar da audiência preliminar, versa o texto que o

juiz da causa independentemente das partes haverem passado por tentativas anteriores de


composição, prévia ou incidentalmente, poderá tentar a conciliação entre elas. Ou ainda ele

poderá se valer de conciliadores constantes da lista dos Tribunais Estaduais ou mesmo de

juiz conciliador se por eles instituído.

Um avanço, entretanto, merece toda atenção com esta modificação: a tentativa da imple-

mentação de uma espécie de sistema multiportas nos moldes norte-americanos, pois o juiz,

fazendo uso deste artigo, poderá sugerir outros métodos além da mediação, por exemplo,

a arbitragem ou a avaliação neutra de terceiro, cujo prazo para esta última será fixado pelo

próprio juiz não sendo vinculante para as partes com o objetivo de orientá-las para a tenta-

tiva de composição amigável.

As disposições finais estabelecem que a “vacacio legis” será de quatro meses a contar da

data de sua publicação e os Tribunais Estaduais terão seis meses para expedir as normas

relativas às exigências da lei, inclusive fixar os valores de remuneração para as atividades

do mediador e comediador, os quais obrigatoriamente deverão constar do acordo resultante

da mediação. Importa ressaltar que tal previsão optou por definir a atividade do mediador

e comediador como prestação de serviço e, como tal, deverá ser remunerado em valores

fixados por aqueles Órgãos. Além disso, exige que a atividade deve ser prestada “em local

de fácil acesso, com estrutura suficiente para atendimento condigno dos interessados”, seja

no âmbito privado, seja no âmbito público.

4.2 Alguns Aspectos Legais Relevantes sobre a Mediação de Conflitos

A natureza jurídica da mediação de conflitos, já que a legislação brasileira não a prevê

formalmente, é contratual, posto ser duas ou mais vontades orientadas para um fim comum

de contratar uma terceira pessoa para que esta promova o diálogo entre elas. E, como contrato,

pode ser classificada como plurilateral, por estarem ajustadas no mínimo duas pessoas físicas

ou jurídicas na forma mencionada no parágrafo anterior e mais o mediador. Consensual,

uma vez que nasce do consenso entre as partes envolvidas no conflito na contratação de um

terceiro. Informal, visto pressupor regras flexíveis de acordo com as vontades. Oneroso, posto

ser objeto de remuneração ao profissional que colaborará com os mediados. Não deixa de

constituir-se, também, em um contrato de prestação de serviços, no qual de comum acordo

as pessoas celebram com um mediador a possibilidade de este prestar o serviço de auxilio a

elas para que busquem por si soluções para o conflito que estão enfrentando.


Adolfo Braga Neto


E, como contrato, há que se atentar para os requisitos mínimos e obrigatórios abaixo

elencados:

a) Menção expressa de que o mediador pautará sua conduta nos princípios da imparcia-

lidade, independência, diligência, competência, confidencialidade e credibilidade;

b) Referência de que os mediados participarão do processo baseados em suas próprias

vontades, boa fé e real compromisso de se esforçarem para a resolução dos conflitos que os

trouxeram para a mediação;

c) Qualificação completa dos mediados e dos seus advogados devendo estes apresentar

os documentos legais que lhes conferem poderes de representação legal, nos termos da lei;

d) Qualificação completa do mediador e do comediador e outros da equipe se for o caso

de comediação com observadores ou não;

e) Normas e procedimentos, ainda que sujeitos a redefinições, estabelecidos para o processo;

f) Número indicativo de reuniões para bom andamento do processo de mediação;

g) Honorários, bem como as despesas incorridas durante a mediação e formas de paga-

mento, os quais, na ausência de estipulação expressa em contrário, serão suportadas na

mesma proporção pelos mediados;

h) Dispositivo de que qualquer dos mediados, assim como o mediador pode, a qualquer

momento, retirar-se do processo, comprometendo-se a dar um pré-aviso desse fato ao me-

diador e vice-versa;

i) Disposição de cláusula de confidencialidade absoluta referente a todo o processo e de

conteúdo da mediação, nos termos da qual os mediados e o mediador, comediador e todos

os pertencentes à equipe de mediação, se existir, se comprometem a manter em total sigilo a

realização da mediação e não utilizar qualquer informação documental ou não, oral, escrita

ou informática, trazida ou produzida durante ou em resultado da mediação, para efeitos de

utilização posterior em processo arbitral ou judicial;

j) O lugar e o idioma da mediação.

Convém lembrar, também, que a mediação, ao proporcionar a intervenção do mediador,

oferece informações fundamentais sobre os limites e o alcance do método e deve manter

abertas as portas para a participação dos advogados, que desempenham papel fundamental

em todos os momentos da realização da atividade. Os advogados poderão indicar para seus


clientes a mediação de conflitos, para tanto imprescindível que o conheçam. Facilitarão e

muito no preparo das pessoas para a mediação, auxiliarão e muito no seu marco contratual,

onde se estruturam os compromissos assumidos para sua realização, as tomadas de decisões

relativas aos aspectos legais, levantadas por eventuais dúvidas que surjam durante o mesmo,

bem como o encaminhamento legal dos compromissos nela assumidos. Da mesma maneira,

caso não participem de maneira presencial ao longo do processo, se faz imprescindível que

acompanhem a evolução de seus clientes durante todo o mesmo, a fim de conhecer passo a

passo as evoluções alcançadas pelos seus clientes.

5 A MEDIAÇÃO DE CONFLITOS COMO POLÍTICA PÚBLICA DO CONSELHO

NACIONAL DE JUSTIÇA

O Conselho Nacional de Justiça (CNJ), em dezembro de 2010, deliberou em plenário a

aprovação da Resolução 125/10, que adota a Mediação e a Conciliação como instrumento

para política pública voltada para a pacificação dos litigantes, estabelecendo em sua ementa o

tratamento adequado dos conflitos com ambos os métodos. O objetivo do CNJ foi determinar

que os Órgãos Judiciais deverão incluir em seus serviços a oferta da mediação, assim como

a conciliação a todos os seus jurisdicionados. Para tanto, o Conselho estabeleceu regras para

sua atuação como incentivador e multiplicador junto aos Estados da União. Ao mesmo tempo

determinou regras e prazos para que todos os Órgãos Judiciais Estaduais implementem as

atividades no prazo de 30 (trinta) dias.

Além disso, dentre outras importantes determinações, a referida Resolução estabelece

que no prazo acima os Estados deverão possuir Setores de Mediação e Conciliação, cujos

resultados alimentarão um banco de dados que por sua vez comporão dados nacionais

compilados pelo CNJ. Prevê também um programa mínimo de capacitação para mediadores

e para conciliadores que deverá ser permanente, já que a capacitação, em ambas as ativida-

des, requer estudo e aperfeiçoamento constantes. Ao mesmo tempo, apresenta de maneira

exemplar um Código de Ética nos moldes do que será apresentado a seguir, cujos parâmetros

deverão ser seguidos pelos profissionais que estiverem desenvolvendo ambas as atividades

junto ao Judiciário. Outros aspectos não menos relevantes constam da referida Resolução, que

inaugura um novo momento da mediação no ambiente judicial brasileiro, que sem dúvida

promoverá a difusão cada vez mais forte da atividade no País.


Adolfo Braga Neto


6 O MEDIADOR

O mediador deve pautar sua conduta de maneira imparcial, independente, competente,

discreta e diligente. Exige-se dele conhecimento sobre o processo de mediação e intervenção

de maneira a pacificar os conflitantes, a partir de um treinamento específico, acompanhado

de um aperfeiçoar-se permanente, para que possa aprender com sua prática e evoluir conti-

nuamente em sua auto-observação, questionamentos, atitudes, dificuldades e habilidades.

Ao mesmo tempo ele deve estar aberto a vivenciar a educação continuada em mediação de

conflitos, além do dever de preservar postura ética inatacável para manter sua própria cre-

dibilidade e a do instituto. A seguir se elencam alguns de seus deveres, que se constituem

em valores a serem irrenunciáveis e jamais colocados como pauta a ser negociável por ele,

a qualquer tempo com qualquer pessoa.

Imparcialidade, compreendida no sentido de manter a devida equidistância com as pessoas,

com o objetivo de evitar que qualquer paradigma, ilusório, preconceito, mito, expectativa,

valores ou necessidades pessoais do mediador interfiram em sua intervenção ao longo do

processo. Ele não poderá tomar qualquer atitude que possa sugerir parcialidade ou favoreci-

mento de uma delas em detrimento da outra. Para que isso ocorra deverá cuidar do equilíbrio

de poder entre elas e jamais receber presentes, favores ou outros itens de valor a não ser os

honorários de sua prestação de serviço.

Independência, entendida com a inexistência de qualquer conflito de interesse ou relacio-

namento anterior capaz de afetar a credibilidade do mediador e a sua condução diante do

processo de mediação como um todo. Esta atitude inclui também a preservação das pessoas

sobre qualquer informação ou tema que possa levá-las a desconfiar da conduta do mediador

diante do processo, com o compromisso de manter esta atitude ao longo do mesmo.

Confidencialidade, que significa que todos os fatos, situações, documentos, informações

e propostas, apresentadas ou produzidas durante o processo, guardem o necessário sigilo e

exijam de todos os seus participantes, obrigatoriamente, manter sobre todo conteúdo a ele

referente, não podendo ser usados em situações ou processos futuros, respeitando o princípio

da autonomia da vontade das partes, nos termos por elas convencionados, desde que não

contrarie a ordem pública.

Competência, a qual busca identificar que o mediador deverá comprovar capacidade para

efetivamente mediar o conflito de maneira eficaz e eficiente, devendo aceitar a investidura,


quando efetivamente reunir os requisitos mínimos e as qualificações necessárias para coor-

denar o processo. Este dever há que ser entendido de maneira ampla, pois caso o mediador

não se sinta capaz de coordenar o processo com esta premissa deverá se retirar do processo.

Diligência, consiste no cuidado e na prudência na observância da regularidade, assegurando

a qualidade do processo e cuidando ativamente de todos os seus princípios fundamentais

e ao mesmo tempo primando por manter o devido aprofundamento quando exigido pelas

pessoas, evitando de seguir ao próximo momento sem que o anterior esteja concluído.

Além disso, não seria repetitivo e exagerado acrescentar que o mediador deve ser imparcial,

no sentido de evitar qualquer privilégio a uma das partes em detrimento da outra ao longo

de todo o processo; independente, no sentido de não estar vinculado a qualquer das partes

envolvidas no conflito antes, durante e após o processo; competente, por deter o conhecimento

profundo e a ampla experiência com o processo de mediação para bem coordená-lo e, com

isso, saber os parâmetros ditados pelas pessoas para auxiliá-las a decidir; confidente, zelando

por preservar ele próprio, assim como os mediados, com a devida confidencialidade, toda e

qualquer informação, trazida, oferecida ou produzida no processo; e diligente, pressupondo-

-se que desenvolverá amplos esforços para proceder da melhor maneira possível quanto à

investigação dos fatos relacionados ao conflito e sua administração de maneira positiva até

a construção da solução desejada pelos mediados.

Com relação às funções exercidas pelo mediador ao longo de sua intervenção, cabe res-

saltar também que muitos autores brasileiros ou mesmo estrangeiros defendem que este

terceiro deve ser neutro. Sobre este aspecto há que se proceder a algumas reflexões, já que

a natureza humana sempre prima pela associação ao já vivenciado e conhecido, decorrente

de determinadas ideologias, mitos, paradigmas, imaginários, ilusórios e mesmo necessidades

e valores pessoais. Esta associação leva a interpretações e julgamentos internos, os quais,

como dito, são internos a eles e não devem ter qualquer conexão com os mediados. Tais

elementos constituem-se verdadeiros desafios para o mediador que deverá evitar sua expo-

sição durante todo o processo de mediação. Tal fato, na realidade, leva qualquer pessoa a

se alinhar a uma determinada tendência, o que demonstra, na verdade, que a neutralidade

inexiste. No entanto, é dever do mediador se isentar de seus elementos internos pessoais,

pois na mediação valem os dos mediados. Em outras palavras, a isenção é o valor soberano

do mediador, que deve ser preservado sob pena de sua imparcialidade inexistir e, com isso,

comprometer o processo e – o que é pior – prejudicar as pessoas.


Adolfo Braga Neto


Evidentemente que na sua intervenção questionadora o mediador a fará com base em seus

paradigmas, imaginários, ilusórios, mitos, preconceitos, necessidades e valores, mas, ao se

deparar com os do mediados, deverá primar por privilegiá-los e com isso, no momento da

objetivação em que são identificados os temas, as opções e escolhas criadas e feitas para

cada um, deverão valer a das pessoas e não as do mediador. Este questionamento não deve,

portanto, expressar quesitos pessoais do mediador que possam direcionar as pessoas para

determinadas soluções. Para que isso não ocorra é necessário cuidar ativa e continuamente

da manutenção de um estado de isenção permanente de sua história para se fazer valer a

dos participantes. Deverá cuidar da equidade de participação dos mediados, manter equi-

distância objetiva e subjetiva. Nesse sentido, a capacitação em mediação de conflitos se faz

fundamental como será dito mais adiante, devendo privilegiar cuidados extremos com relação

a estes elementos, tanto no âmbito teórico quando no prático supervisionado.

Além disso, a isenção mencionada anteriormente inclui também o não oferecimento de

informações técnicas especializadas emanadas do mediador. Nesse sentido, caberá a ele a

disponibilidade de chamar o profissional adequado para o fornecimento da informação e

orientação necessária. Por outro lado, não poderá oferecer os conhecimentos de sua pro-

fissão de origem para assessorar as partes em suas decisões, além de não poder sugerir ou

aconselhar quanto a decisões a serem tomadas. Ao mesmo tempo, uma vez finda a função

de mediar o caso em que foi nomeado para tal, ele deverá evitar ser nomeado como outro

profissional para o caso, seja na função de terceiro, como juiz, árbitro ou consultor.

A mediação parte de uma atitude de humildade do mediador para com os mediados,

pois os principais atores deste método são eles próprios. Eles são os mais indicados para

solucionar suas questões, pois sabem o que é melhor para eles próprios, e o momento de

competição ou de imposição originado pelo conflito é que dificulta este saber. A conduta

humilde deste terceiro parte do pressuposto de que o mediador reconhece que nada sabe e

que desconhece a realidade daqueles envolvidos no conflito. Sua atuação é de auxiliar as

pessoas com base na retomada do respeito mútuo. Inclui o resgate das responsabilidades

das pessoas, não somente pelo conflito gerado na inter-relação, mas, sobretudo no que virá

a futuro, nascendo assim à responsabilidade dos compromissos assumidos no decorrer do

processo e posterior a ele.

Com conhecimento aprofundado sobre a comunicação humana, técnicas pacificadoras,

perspectiva holística e visão ampla da controvérsia, o mediador deve promover a facilitação


de diálogos em situações que envolvem conflitos. Sua competência resulta do seu domínio

sobre os temas já citados, aliados à condução do processo. Ele deverá estar permanentemente

atento nos vários tipos comunicação que se estabelecem entre os mediados. Deverá obser-

var, dentre outras, a comunicação verbal, paraverbal e não verbal existente, as narrativas

que auxiliam a identificar e buscar motivadores comuns, divergentes e convergentes, ao

desequilíbrio de qualquer natureza entre os participantes do processo. Deverá também estar

atento ao grau de fortalecimento pessoal e reconhecimento das identidades dos mediados.

Em outras palavras, a função do mediador é a de auxiliar os mediados a conduzir o pro-

cesso de mediação a um resultado que atenda de maneira igualitária e equilibrada a todos.

Ele tem a autoridade de coordenar o processo, e nunca de decisão do mesmo. Como dito

anteriormente, a confiança construída entre o mediador e os mediados constitui-se elemen-

to fundamental para o próprio funcionamento do processo. A ele cabe acolher as partes e

seus advogados, prestar os esclarecimentos relativos ao processo de forma clara, objetiva e

correta, administrar a participação de todos os envolvidos, assegurando o bom andamento

dos trabalhos, a manutenção da ordem, o respeito à integridade física e emocional, a livre

expressão, formular perguntas de modo construtivo e agregador, buscar a clareza de todas

as ideias, assegurar o equilíbrio de poder, facilitar o diálogo, oferecer reflexões relativas ao

futuro a partir do presente, tendo respeito para com o passado, promover a decisão dos que

dela optaram em participar e, sobretudo, se assegurar das condições do cumprimento da

solução, quando alcançada.

7 A CAPACITAÇÃO TEÓRICO/PRÁTICA MÍNIMA DO MEDIADOR DE CONFLITOS

Para bem compreender a atividade da mediação de conflitos há que se esclarecer como se

dá a intervenção de um terceiro imparcial, independente e alheio ao conflito, que não dará

continuidade ao paradigma de que a sociedade está acostumada no sentido de terceirizar a

sua gestão, resolução ou transformação. Paradigma este que privilegia a decisão impositiva de

uma autoridade sobre a realidade das pessoas, muitas das vezes impondo mudanças totais de

seus hábitos e sua cultura. Nesse sentido, esta intervenção de nada adiantaria, caso fossem

mantidas noções de culpa. Ou a procura do “certo” em detrimento do “errado”, ou mesmo

a quem assiste o direito ou a razão. Na verdade, é uma lógica binária baseada no bem e no

mal, que na mediação é traduzida pela conscientização das responsabilidades e dos papéis


Adolfo Braga Neto


que cabem a cada uma das pessoas envolvidas no conflito, tendo um terceiro que oferecerá

uma nova dinâmica, pela lógica ternária.

Na mediação de conflitos, o mediador proporciona um momento de diálogo, em que a

cooperação e o respeito se fazem imprescindíveis para que os próprios participantes busquem

a solução. Ele deverá oferecer a reflexão, o questionamento, baseado em paradigmas distintos

daqueles citados anteriormente, principalmente tendo como pressuposto o eixo referencial

de que todos sairão ganhando com o conflito e a sua resolução. Esta atuação centraliza-se

em princípios diferentes daqueles que a sociedade está habituada em seu cotidiano e se

obtém com a reversão da imposição de vontades, que enseja a competição de quem pode

mais. Com isso, se desenvolve o nascimento da cooperação baseada na conscientização

de que o conflito é inerente a toda e qualquer inter-relação e deverá ser enfrentado. Sem

isso a mediação não terá um bom andamento, porque as pessoas envolvidas em conflitos

geralmente encontram-se submetidas a fatores emocionais que contribuem para cercear o

nascimento da reflexão e a geração de ideias, promoção de possibilidades, criação de opções

e/ou construção de futuras soluções.

Os mediados atribuem ao mediador uma série de responsabilidades, tais como: bom senso;

competência técnica; equidistância; experiência; habilidade para compreender as percepções

individuais e individualistas; imparcialidade; integridade, sensibilidade; independência; con-

fidencialidade e diligência. Cabe lembrar que, na maioria das vezes, nos primeiros momentos

da mediação, as pessoas venham impregnados do paradigma da terceirização do conflito,

transferindo a responsabilidade da solução para este terceiro e ao mesmo tempo atribuindo

a culpa de maneira recíproca. Por isso, o profissional que irá atuar nesta atividade deverá

buscar capacitação que lhe propicie, a partir dessas premissas fundamentais, romper com

a lógica binária do ganhar para não perder, do certo ou errado, do culpado ou inocente, ou

mesmo das concessões mútuas. E, com isso, alcançar a reflexão sobre as inter-relações en-

tre os mediados para permitir uma gestão do conflito mais pacifica e posteriormente todos

ganharem com a sua resolução ou transformação.

No entanto, de imediato, se faz fundamental esclarecer que tudo o que for apresentado

sobre este aspecto para o mediador deverá ser estendido para o comediador e eventuais

observadores ou estagiários em mediação, que acompanhem o processo. A propósito da

comediação, convém lembrar que é aquela em que durante realização do processo mais de

um mediador estará colaborando na intervenção junto às pessoas. Nela existe a intervenção


de no mínimo dois mediadores capacitados, que construirão em conjunto com as partes o

processo e sua resolução ou não. E com relação aos observadores, é pertinente enfatizar que

muito embora só observem e não possam intervir, são profissionais da mediação.

A capacitação em mediação deverá conter um estudo mais aprofundado do conflito e todas

as suas diversas manifestações, sejam elas latentes ou manifestas. Como ele nasce, cresce e

promove reflexos nas inter-relações, a partir da autoobservação que limita a percepção das

pessoas e suas diversas interações na sociedade. Passa também por um aprendizado que deve

percorrer passo a passo o procedimento como um todo para que os novos conceitos trazidos

sejam incorporados de maneira efetiva e bem sedimentada. Passa por um aprendizado que

privilegia a prática de forma gradual e permita incorporar todas as técnicas da mediação,

as quais se constituem ferramentas de trabalho fundamentais para o mediador. Passa por

estudos relativos a diversos temas que envolvem uma inter-relação pessoal, profissional ou

comercial. Passa por privilegiar a interdisciplinaridade, como dito anteriormente, a qual en-

volve conhecimentos das diversas áreas de atuação do ser humano, extraindo de todas elas

tecnologia a serviço das pessoas. E, ao mesmo tempo fazer referência às suas habilidades

em utilizar técnicas que promovam o pensar sobre a relação conflituosa, o desenvolvimento

do processo de maneira que sua sensibilidade proporcione a perspectiva de futuro dos me-

diados, bem como a manifestação de criatividade, por parte dos mediados.

Além disso, não se pode deixar de ressaltar que a capacitação em mediação deve privilegiar

a prática supervisionada, sem o conceito da crítica e da indicação do que é certo ou errado,

mas com a noção da pontuação das eventuais dificuldades observadas para o aprimoramento

das habilidades peculiares a cada profissional embasada na construção da efetiva criatividade

e inovação. Tudo isso em favor das pessoas, as usuárias do processo, razão principal e central

da atividade, não se esquecendo dos cuidados que há que existir com o próprio mediador,

pois necessita de acompanhamento permanente a partir de sua intervenção.

Convém ressaltar também que o profissional que ora se delineia nos parâmetros da capaci-

tação em tela é aquele que cultiva empatia para entender o que não é claramente expressado,

que busca sabedoria para identificar conexões entre fatos aparentemente não relacionados e

criatividade para descobrir novas formas de definir conflitos ou novas regras que permitam

adequar-se ao inesperado. Por isso a relevância da capacitação em ser muito bem cuidada

e estruturada a partir desses elementos, pois não é da noite para o dia, com um simples

falar do que ela seja, assim como sua amplitude, alcance e limitações, que os profissionais


Adolfo Braga Neto


desenvolverão a atividade com eficácia, eficiência, segurança e propriedade.

A capacitação em mediação de conflitos deve também privilegiar o estímulo à habilidade

do mediador em utilizar técnicas que promovam o desenvolvimento ou a manifestação de

criatividade, por parte das pessoas. Deve promover o questionamento deste terceiro a partir

de sua perspectiva pessoal a respeito de sua realidade e de sua visão de mundo, baseados

nos mesmos elementos citados no parágrafo anterior. Tal fato acarreta no seu questionamento

que se agrega ao questionamento das partes. Este questionamento não deve, no entanto,

expressar valores ou leituras que possam direcionar as partes para determinadas soluções.

Para que isso não ocorra é necessário cuidar ativa e continuamente da manutenção de um

estado de imparcialidade e permanecer isento de sua história para se fazer valer a das partes.

Deverá cuidar da equidade de participação dos mediados, manter equidistância objetiva e

subjetiva e não tomar partido com relação aos temas e às partes com os quais esta mediando.

Nesse sentido, a capacitação em mediação de conflitos deve privilegiar cuidados extremos

com relação a estes elementos, tanto no âmbito teórico quando no prático supervisionado.

A capacitação em mediação deve passar também por um treinamento teórico e prático que

promova a ampliação de sua escuta, a conscientização de sua intervenção e do seu questio-

namento, a fim de provocar a reflexão própria para depois, assim que estiver preparado e

estruturado a dos mediados. Ao mesmo tempo, ele necessita equidistância para manter-se

imparcial ao longo de todo o processo, em especial nas situações emocionais envolventes

ou nas situações em que eventualmente ocorra identificação com as partes. Caso este último

fato ocorra é recomendável que o mediador decline do processo, encaminhando para outro

mediador sob pena de comprometer toda a mediação iniciada, pelos resultados que poderão

ocorrer e em especial a ele que também correrá o risco de ser comprometido. Tudo isto deve

estar contido em um programa mínimo de 80 (oitenta horas) teóricas e 80 (oitenta) horas

supervisionadas, conforme o Fórum Nacional de Mediação - FONAME (foname.org.br) e o

Conselho Nacional das Instituições de Mediação e Arbitragem – CONIMA(conima.org.br)

defendem.

Em resumo, a capacitação deve apresentar o processo de interação momentânea entre

mediador e mediados, proporcionando a vivência de cada um dos momentos desta interação.

Este processo é tão importante quanto o resultado, conforme diversos autores destacam. Para

tanto, cabe lembrar os movimentos incluídos no referido processo que o mediador deverá

desenvolver com as pessoas. O resultado é a construção de maneira natural da solução que


atende a todos.

REFERÊNCIAS

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BONDER, Nilton. O Segredo Judaico de Resolução de Problemas. Rio de Janeiro: Ed. Imago, 1995.

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____________________. Projeto de Lei de Mediação Paraprocessual em Trâmite no Congresso Nacional. Revista Brasileira de Arbitragem, nº 11, edição de jul/set – CBAR IOB Thomsom: São Paulo, 2006.

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Adolfo Braga Neto


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ADOLFO BRAGA NETO

Advogado, mediador, árbitro e professor. Presidente do Conselho de Administração do Ins-

tituto de Mediação e Arbitragem do Brasil - IMAB. Consultor da Organização das Nações

Unidas - ONU, Banco Mundial, Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento - PNUD

e dos Ministérios da Justiça do Brasil, Angola e Cabo Verde. Coautor de dois livros “ O que

é Mediação de Conflitos” Coleção Primeiros Passos Editora Brasiliense São Paulo 2007 e “

Aspectos Atuais sobre a Mediação e os outros Métodos Extra e Judiciais de Resolução de

Conflitos” Editora GZ Rio de Janeiro 2012.

E-mail: [email protected]

Submissão: 06/08/2011 Aprovação: 15/10/2011


NETO, Adolfo Braga. Mediação de Conflitos: Princípios e Norteadores. Revista da Faculdade de Direito UniRitter, Porto Alegre, n. 11, p. 29-46, 2010.


mediação de conflitos: princípios e norteadores

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