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MÓDULO DE DIREITO COMERCIAL

FALÊNCIA – 1ª ParteE

CONCORDATA – 2ª PartePROF. CLÁUDIO CALLOBIBLIOGRAFIA

FALÊNCIA

Os 3 Volumes de Trajano Miranda Volverde “Comentários da Lei de Falência” (No mínimo para consulta).

Os 2 volumes de Requião sobre Falência e Concordata (Apesar de estar desatualizado, é completo na parte conceitual, muito boa)

Sampaio Lacerda sobre Falência e Concordata Nelson Abraão (de todos é o mais didático, mas não é o melhor) O V 3 do Fábio Ulhoa sobre Falência (ao meu ver não está bom, esta parte de

falência é muito fraca, não recomendo) Maximiliano Roteiro de Falência e Concordata (este roteiro é bom para ter uma

noção) A última banca do MP era o Ancon Márcio Vale (não sei se ele vai continuar), mas ele

tem alguns livros que ele gosta que são:- “Sentença de Encerramento de Falência” (idéia jurídica, o livro é rosa e verde)- “Fase Pré Falêncial ou Preliminar” (livro verde)- “Elementos de Falência e Concordata” (mas esse livro é muito, muito fraco, nem ele recomenda para concurso na área jurídica).

José da Silva Pacheco, livro de concordata, bem grande, mais para consulta.

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FALÊNCIA – 1ª Parte

20/08/2002

LEGISLAÇÃOPor enquanto encontra-se regulada no Dec. 7661/45, mas está em tramitação no

Congresso Nacional o Projeto de Lei de Falências, que já foi chamado de “Projeto de Lei de Recuperação Judicial e Liquidação”, depois de várias críticas voltou a ter o nome de “Projeto de Lei de Falência e Concordata”, seu relator é Batóquio (Deputado Federal de SP), mas este projeto é muito ruim, por isso eu acho que esta lei de 1946 ainda vai ficar por um bom tempo.

ORIGEM ETIMOLÓGICAAntigamente era muito perguntado em concurso público a origem etimológica de alguma

palavra, família, etc.O termo falência deriva do latim fallere, e este termo têm dois sentidos, um mais comum

e outro jurídico. Neste último sentido dá a idéia de insolvência, ou seja, o devedor tem um passivo que supera o ativo, é um sentido econômico, onde o devedor tem muito mais dívidas do que crédito. Mas cuidado, que na falência este sentido jurídico não é tão rígido.

E no sentido comum dá idéia de fraude, na Idade Média tinha um sentido de má-fé, desonestidade, ludibriar, o devedor que tinha muitas dívidas abandonava seu patrimônio e seus credores se apoderavam daquele patrimônio abandonado para ter um ressarcimento no seu prejuízo.

Daí vem a expressão que falência pode ser chamada de “quebra” ou “banca rota”, mas não é bom usar estas duas expressões porque tem aspecto criminal, tanto que o CP de 1830 usava esta expressão. Procurem sempre utilizar a expressão somente nos casos de falência fraudulenta que é aquela onde existe a prática de crime falimentar.

Na dúvida é melhor usar a expressão falência.No sentido jurídico, que é o que mais nos interessa, tem o sentido de insolvência, e por

isso a falência também é chamada de insolvência mercantil, previsto na L 7661/45 (porque existe um outro tipo de insolvência que é a civil, prevista no art.748 e segs. do CPC).

CONCEITONossa lei é de 1945, está totalmente ultrapassada, tem uma visão liquidatória.Dentro da lei de falência se tem a noção de recuperação da empresa que se

consubstancia no Princípio da Continuação do Negócio, da Empresa, (quando eu falo em empresa aqui é no seu sentido de atividade), esta atividade deve acabar porque não tem condições de continuar, dar lucro e ter um resultado positivo, deve ser liquidada.

Mas esta atividade deve ter o tratamento de saneamento, para que possa se recuperar e continuar produzindo riquezas, na nossa Lei de 1945 o único instrumento que procura, em tese, na teoria, a recuperação da empresa é a concordata, tanto que alguns doutrinadores chamam de tábua de salvação.

Porém, a concordata da maneira que está na lei, e muitos curadores de massa procuram opinar contra a concessão da concordata porque ela na prática é usada como mecanismo de calote.

Então, dentro desta visão concordatária de calote, tinha doutrinadores que conceituava, com muitas críticas, a falência como sendo “Um processo de liquidação judicial do devedor comerciante”. Deve ser alvo de críticas porque este conceito tem visão liquidatária, e é lógico que a falência não tem como única finalidade a liquidação.

Veremos que o processo tem 3 fases falimentares, declaratória (inicial), investigação, e liquidação, nem todas as fases existirão no processo falimentar logo existem processos que não chegam a fase de liquidação com isso a falência não necessariamente chegará a fase de liquidação do devedor, é somente uma das soluções, que é a mais drástica, é a liquidação, isto é, apurar o ativo para saldar o passivo, vender o que foi arrecadado para pagar os credores.

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Se por exemplo, se ele conseguir uma concordata suspensiva vai suspender a falência, se ele ganhar na “Sena”, vai conseguir pagar suas dívidas, logo não necessariamente chegará a fase de liquidação, por isso aquele conceito é atécnico, já que a liquidação é uma das soluções e não a única solução. O conceito tem uma visão liquidatária (para extinguir a empresa e o empresário), não tem visão recuperatória.

Outro conceito, mas que também tem algumas observações é de Requião:“A falência configura um processo de execução coletiva, instaurado através de

requerimento do credor (empresário ou não), do próprio devedor (art. 8º LF) ou de terceira pessoa (art. 9º LF, legitimidade ativa) que tem por finalidade buscar uma solução judicial para a situação patrimonial do devedor empresário que se encontra em situação de impontualidade” (= insolvência, alguns autores criticam quando o Requião fala em impontualidade, falando que é insolvência).

No conceito está escrito que é um “processo de execução coletiva”, porque se tem a pluralidade de credores, são vários credores, todos devem se habilitar no crédito no juízo falimentar, dizendo a quantidade e a qualidade do crédito;

Este processo será “instaurado através de requerimento” logo não pode ser instaurado de ofício, ou seja, o juiz em seu gabinete, sem qualquer requerimento decreta a falência, sem qualquer provocação, isso não pode. (Existe uma falência de ofício, mas tem outro sentido que nós veremos);

Este requerimento pode ser dos credores, do próprio devedor (no caso de autofalência) ou de terceira pessoa (no caso de inventariante, ex. herdeiros que requerem a falência do morto, aqueles não são credores do morto, mas sim terceiros e podem requerer a falência);

Tem por “finalidade uma solução judicial”, a falência é sempre em juízo, não existe falência extra judicial, e também não visa liquidar porque não necessariamente chegará na fase de liquidação, é somente uma das soluções que se pode chegar em juízo. A concordata é outra solução;

Solução judicial “para a situação patrimonial”, logo falência diz respeito ao patrimônio, não a pessoa.

“Do devedor empresário”, não se fala mais em comerciante, com o NCC se fala em empresário que é aquele que explora empresa ou quem a lei determina que é empresário.

“Que se encontra em situação de impontualidade”, logo este empresário está mal, está em estado de insolvência. Alguns autores criticam a palavra usada por Requião “impontualidade” porque a impontualidade é uma espécie de insolvência, mas não é a única.

A pessoa pode estar insolvente sem estar impontual, porque a insolvência pelos credores pode ser pedida em 3 causas pretendi, arts 1º (impontualidade), 2º (atos taxativos praticados pelo falido) e 8º (pelo próprio devedor em caso de sua impontualidade) da LF, são 3 causas de pedir onde no art. 1º e 8º temos caso de impontualidade, já no art. 2º são arrolados atos que se praticados pelo falido demonstrará que ele está no estado de insolvência, é uma presunção, e ele neste caso não está impontual. Logo, a insolvência é mais genérica que a impontualidade e existem casos que ele não está impontual, mas está insolvente e por isso poderá ser requerida sua falência.

Por isso, alguns autores criticam a palavra impontualidade usada por Requião porque assim ele deixou de fora o art. 2º, e o termo mais genérico e que deve ser usado é que o devedor está em estado de insolvência.

NATUREZA JURÍDICA DO ESTADO FALIMENTARQual a natureza da falência, material ou processual? É controvertido, são 3 correntes.Se por exemplo, se você quiser saber como é a ação de execução do insolvente civil você

deverá ir ao CPC, logo é um instituto eminentemente processual.Porém, no caso da falência nós adotamos o sistema da autonomia legislativa onde a lei

regula tudo, é autônoma, regula o aspecto processual com recursos, prazos, se tem ou não coisa julgada, os crimes falimentares, o inquérito judicial, a nomeação do síndico, em

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decorrência desta autonomia existe uma controvérsia quanto a natureza da falência, existem 3 posições que leva em conta a predominância

Carvalho de Mendonça (posição clássica): entende que a falência tem caráter predominantemente de direito material, porque na verdade predomina a busca de uma solução judicial.

Alexandre F. Câmara, Ancon Márcio Valle (MP), Jorge Lobo, Sampaio Lacerda (é mais moderna, e também é defendida pela maioria dos processualistas): falam que a falência é um instituto predominantemente processual heterotópico, isto é, tem tópicos de direito material, mas predomina o caráter processual porque a falência é um processo de execução coletiva.

Prof. Sérgio Campinho (professor da Cândido Mendes): entende que a falência é mista ou híbrida, ou seja, não há predominância, é tanto de direito processual como também de direito material, ao mesmo tempo que é um processo de execução buscando uma solução judicial.

CARACTERÍSTICASImportante: Só existe falência no aspecto jurídico após a sentença.Nós veremos que no processo falimentar existem duas fases, a primeira que se inicia com

o requerimento e vai até a sentença, e outra fase da sentença até a liquidação, e somente após a sentença é que existirá a falência.

Logo, antes da sentença declaratória (ou decretatória) da falência se fala que existe um devedor insolvente, e só depois da sentença é que se falará em devedor falido.

Porém, o processo falimentar se inicia no requerimento, onde se terá uma fase de conhecimento e depois outra fase de execução.

Como só existe falência na segunda fase após a sentença, não podemos falar em massa falida, falido na primeira fase.

Apesar de se iniciar por requerimento, o processo falimentar se desenvolve de ofício, logo a segunda fase, depois de prolatada a sentença é realizado de ofício ou pelo síndico.

As características da falência são:a) Diz respeito ao empresário, individual ou coletivo: não será qualquer pessoa que

estará sujeito a falência, é somente empresário, por exemplo, um profissional liberal não está sujeito a falência. Todas as pessoas que não exploram empresa não estarão, em princípio, sujeitos a falência porque não são empresários. (existe uma controvérsia sobre a sociedade de economia mista se vai ou não, veremos mais adiante)

b) Deve estar em estado de insolvência: Esta insolvência que é criticada por muitos autores, basta que seja presumida ou como é chamado por Requião de insolvabilidade. (obs.: é errado falar presunção de insolvabilidade, porque presunção é de insolvência). O conceito de insolvência está no art. 478 CPC, que é chamada de real ou econômica onde o passivo é maior que o ativo. Para ser decretada a falência não é necessário se ter uma insolvência real, porque basta uma insolvência presumida ou jurídica, ou seja, basta que o legislador presuma esta insolvência, por exemplo, se o devedor não pagar o valor constante no seu título de crédito presume-se que ele não tem dinheiro, mesmo tendo vários bens em seu nome, apartamento, carro, etc., mas não tem dinheiro no banco para pagar, e caso não pague este título, então ele poderá ser protestado e poderá requerer a falência com base no artigo 1º (...), logo a falta de pagamento gera um insolvência presumida e pode-se decretar a falência mesmo não tendo a insolvência real.É por isso que muitos credores utilizam isto como meio de cobrança, porque mesmo que o devedor não esteja em estado de insolvência real poderá requerer a falência do devedor empresário, e assim estará cobrando sua dívida.**É possível a falência de um devedor solvente? Sim, está na lei, porque o devedor está solvente no sentido econômico, porém estará insolvente presumidamente, art.

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26 LF (...), de acordo com este artigo se o ativo não der para pagar o principal não vai incidir juros. Agora, a contrário senso, se o ativo der para pagar o principal, logo vai superar o passivo, vai correr juros, logo a nossa legislação se contenta com a insolvência presumida.

c) Somente após a sentença “declaratória”, existem 3 posições quanto a natureza da sentença de falência, se ela é ou não declaratória, a lei trata como sendo declaratória. Alguns autores a chamam de sentença decretatória porque a considera constitutiva, está decretando e criando. Só existe falência juridicamente após a sentença, e antes temos, como chama Jorge Lobbo, de “falido de fato”, não é jurídico, antes da sentença é chamado de insolvente.

d) Pluralidade de Credores, que pode estar presente ou não, existem falências em que existe um único credor. Com a falência se estabelece o concurso de credores, onde todos deverão se habilitar na falência para ver seu crédito satisfeito.

e) Processo de Execução Coletiva, justamente por ser uma pluralidade de credores terá um processo de execução coletiva.

f) Desenvolve-se de ofício, uma vez decretada a falência juridicamente se desenvolverá de ofício, através do síndico, MP e do órgão jurisdicional.

g) Princípio da Paridade (Par Conditio Creditorium)**Caiu em uma Prova do MP: Estabeleça a diferença entre o Princípio da Par Conditio Crediturium e o Princípio do Prior Tempore Retior in Iure? Para responder bastava saber a primeira palavra, Par é Princípio da Paridade e Prior é o Princípio da Prioridade, mais adiante trataremos da matéria, era só saber isso, não precisa ficar gravando palavra em latim.Então, este princípio da paridade, que é uma característica marcante, quer dizer que quando o credor requerer a falência, todos os credores, inclusive quem requereu, deverá habilitar seu crédito no processo falimentar, todos se submeterão as mesmas regras da falência, isto é, terão um tratamento paritário, já que o devedor está insolvente, mesmo que presumidamente, deverá todos se habilitar no concurso de credores e para se submeter ao mesmo tratamento paritário, aqui temos uma paridade relativa.Esta paridade somente será quebrada quando houver o pagamento, porque o crédito trabalhista receberá primeiro que o quirografário, existe uma ordem de preferência onde os créditos trabalhistas são os primeiro e o subquirografário o último. Porém, dentro de uma mesma classe existe uma paridade absoluta, isto é, se eu não tenho dinheiro para pagar os créditos trabalhistas deverá haver um rateio

h) Pode ser requerida pelo próprio devedor se denomina de insolvência confessada ou autofalência.

i) É necessariamente judicial: (Vara Empresarial de Falência e Concordata), competência do foro central, em uma das 8 varas.

**A falência é meio de cobrança? Na prática é utilizada, mas existem 2 posições:- Rubens Requião e Ancon Márcio Valle: sim, a falência configura meio de cobrança de

acordo com art. 11, § 2º LF, este artigo trata do depósito elisivo que é feito antes da sentença para elidir que seja decretada (ele mandou sublinhar “crédito reclamado”). Estes autores entendem que esta expressão crédito reclamado é a cobrança do valor, por isso entendem que a falência é meio de cobrança.

- Jurisprudência: Não é meio de cobrança, na sua essência não configura meio de cobrança. Do ponto de vista jurídico quando o credor requer a falência do credor não vai requerer visando seu crédito, mas sim quer participar do concurso, ele quer que o Princípio da Paridade incida sobre ele também, quer ter um tratamento paritário para participar do concurso de credores habilitando seu crédito.

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FINALIDADES DA FALÊNCIATem 4 finalidades:- Satisfação de todos os credores (subjetivo)- Arrecadação de todos os bens em poder do falido (objetivo, massa de bens)- Conferir tratamento Paritário aos Credores (muito importante este princípio, que será

sempre utilizado)- Defesa da Economia, interesse público (aspecto publicista), porque o crédito está

abalado e o Estado tem o interesse de coibir fraudes e evitar a impontualidade com o decreto falimentar, tanto que é judicial, é a intervenção do Estado para evitar o saneamento do mercado.

Logo, na falência existem dois interesses concomitantes, o privado que é a satisfação dos credores, e o interesse público que é a defesa da economia.

Um dos efeitos que a falência leva a pessoa do falido é que ele ficará proibido de exercer atividade comercial (empresa), art. 2º da LF, e outro efeito é que ele será desapossado de seus bens, perderá a posse e administração de seus bens que ficará com o síndico, a atividade até poderá ser prosseguida, porém na administração do síndico, art. 74 LF, por isso se tem um interesse público e outro privado.

ESPÉCIES DE FALÊNCIAExistem 4 espécies:- Falência Comum ou Ordinária, é aquela que leva em conta o rito, a falência tem o rito

comum ou ordinário, de acordo com o art. 200 LF a contrário senso, é aquela que o passivo é superior a 100 vezes o salário mínimo vigente, tem um rito mais demorado.

- Falência Sumária, art. 200 LF, é um rito mais simplificado, célere, em razão do passivo ser inferior a 100 vezes o salário mínimo vigente.

- Falência Frustrada, é uma falência que se frustrou, art 75 LF, uma vez prolatada a sentença declaratória de falência e após a nomeação do síndico para arrecadação e administração dos bens do falido, este sindico não encontra bem algum, ou se encontrar são insuficientes para pagar a dívida, neste caso o juiz dará vista as partes e poderá prolatar uma sentença encerrando a falência. Logo, frustrou-se a falência em decorrência da miserabilidade da massa.

- Falência Incidental ou Incidente (essa espécie é a que mais cai em concurso), previsto nos arts. 151 § 3º, 161, 162,174 I, 175 e 176, é aquela falência que, por exemplo, um promotor que é empresário irregular e exercer atividade de empresa, logo não estará registrado na junta porque é proibido por lei exercer a atividade, mas se ele pedir concordata preventiva (que não poderá ser dada já que é irregular, art. 140, I), porém o juiz poderá decretar sua falência incidentalmente. Então, no pedido de concordata suspensiva é decretada a falência incidentalmente. (Preste atenção que é somente no caso de concordata preventiva, porque nos casos de concordata suspensiva o objetivo é suspender uma falência que já está decretada, logo não se poderia decretar uma falência incidentalmente se esta já foi decretada, por isso concordata suspensiva é caso de rescisão da decretação da falência).

Outro exemplo,é no caso de se pedir uma concordata suspensiva, se não cumprir o planejamento estabelecido na concordata o juiz poderá decretar incidentalmente, veja o art. 151, § 3º LF.

No caso do art. 161 que se tem fraude, o juiz nem concede a concordata e vai decretar a falência incidentalmente.

Logo, a falência incidental ou incidente é a falência decretada pelo juízo falimentar incidentalmente em um requerimento de concordata preventiva quando o devedor não satisfez os requisitos, ou se satisfez não cumpriu a concordata motivando a rescisão da mesma.

Então nesse requerimento da concordata, que tem natureza jurídica processual é decretada a falência pelo juiz, mas não é falência de ofício porque esta não existe, mas existe a falência incidental.

**A falência incidental pode ser chamada de falência de ofício?

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Não confundir com falência sem qualquer requerimento, aqui pacificamente entende-se que não poderá ser decretada.

Na pergunta, que é controvertida, é se a falência incidental poderá ser chamada de falência de ofício, existem 2 posições:

1ª - Rubens Requião, Jorge Lobo e José da Silva Pacheco (dominante): entendem que a falência incidental é a denominada falência de ofício porque não houve requerimento falimentar, mas sim requerimento de concordata, e ainda de acordo com o Princípio da Congruência ou correlação com o pedido, logo se o juiz decretar incidentalmente a falência estará decretando de ofício.

Logo, se perguntar em prova se existe falência de ofício você pode responder que em princípio não existe falência de ofício, no entanto existe uma divergência doutrinária se a falência incidental pode ou não ser denominada de ofício, em que o entendimento predominante fala que sim já que o requerimento é de concordata, e não de falência.

2ª - Sampaio Lacerda: entende que não é correto chamar a falência incidental de falência de ofício, este termo não existe no nosso ordenamento, porque quando o juiz age de ofício é porque ele estava antes inerte, e no caso do juízo incidental o juiz não estava inerte, houve sim uma provocação com o requerimento de concordata, este autor se funda no Princípio da Inércia.

TIPOS DE EXECUÇÃOO estado intervem porque tem interesse em evitar a fraude e a impontualidade do mal

pagador por meio da execução. Existem dois tipos de execução, a singular (ou individual, que é o processo de execução

contra devedor insolvente) e a coletiva e uma das espécies desta última é a falência. A semelhança entre estes dois tipos, singular e coletiva, é que são duas formas do Estado

coibir o mal pagador.A diferenças destas execuções são:

SINGULAR OU INDIVIDUAL- Prevista no CPC, é um instituto processual.

- Para executar precisa obrigatoriamente ter o título executivo, judicial ou extrajudicial, art. 584 e 585 CPC.

- Leva em conta a impontualidade, ou seja, o devedor não cumpriu a obrigação no título judicial ou extra judicial

- Recai sobre um determinado bem ou determinados bens, com a penhora.

- Visa beneficiar apenas aquele exeqüente determinado.- Princípio Prior Tempore Retior in Iure, art. 612 CPC, prioridade do bem penhorado, quem penhora primeiro terá direito ao bem, a penhora dá a preferência (não existe paridade).- Não pode ser instaurada a requerimento do próprio devedor executado

- Se inicia com uma ação e termina com a sentença.

COLETIVA (FALÊNCIA)- Está na LF DL 7661/45, é controvertido, material, híbrido ou processual (mas para esta última corrente não tem diferença.- Somente precisará de título executivo se for com base no art. 1º e 8º, já no caso do art. 2º não precisa porque é requerida a falência com base na prática de algum ato pelo devedor.- Leva em conta a insolvência, é mais abrangente, além da impontualidade (art. 1º e 8º) também engloba a presunção de insolvência ou a insolvabilidade, (art. 2º LF).- Recai sobre o patrimônio do devedor, arrecadação de todos os bens do devedor falido para satisfação dos credores, art. 39 LF- Visa beneficiar todos os credores, art. 23 LF, em princípio.- Princípio Par Conditio Creditorium, todos os credores se habilitam no processo porque querem um tratamento paritário, está nos arts 23, 25, 80, 98 § 4º LF.- A falência poderá ser instaurada a requerimento do próprio devedor, art. 8º LF que é a insolvência confessada ou autofalência.- A falência, no aspecto jurídico, se inicia com a sentença declaratória

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27/08/02

TIPOS DE INSOLVÊNCIADentro da execução coletiva existem dois tipos de insolvência, porque quando a pessoa

está solvente teremos a ação de execução por quantia certa contra devedor solvente, e caso esteja insolvente teremos ação de execução por quantia certa contra devedor insolvente (art. 748 CPC), e caso esta pessoa esteja sujeita a falência, e em regra é o empresário, está sujeita as regras da LF DL 7661/45, farei um quadro comparativo entre a insolvências da execução coletiva, que são a insolvência civil e a insolvência coletiva,.

INSOLVÊNCIA CIVIL- Está prevista no art. 748 e segs do CPC- A insolvência é real e econômica, ou seja, o passivo deve necessariamente superar o ativo porque se não será contra devedor solvente.- Diz respeito ao devedor civil*, que hoje se entende que é o devedor civil que não explore empresa, inclusive os que exploram atividade rural (art. 966, § único) e ainda as sociedades cooperativas (art. 982 § único).- Somente caberá concordata suspensiva, ou seja, pressupõe processo.- A natureza desta concordata é contratual, é um acordo entre devedor e seus credores

- Extinção da obrigação: pelo decurso do tempo ou pelo pagamento integral

INSOLVÊNCIA COLETIVA- Está no Dec Lei 7665/41- A insolvência pode ser jurídica, presumida ou insolvabilidade, ou também insolvência provisória, art. 26 a contrário senso da LF.- São os empresários (art. 966), inclusive quem explora atividade rural com inscrição no RP (art. 971 NCC), e ainda as Sociedades por Ações (art. 982 § único).

- Cabe concordata suspensiva e preventiva de acordo com o momento- A natureza das duas concordatas é mercantil e processual, não tem possibilidade de acordo, se preencher os requisitos fará jus a concordata.- Extinção das obrigações, art. 135** LF, pelo pagamento integral, pelo pagamento parcial e pelo decurso do tempo.

*Atenção:Com a teoria dos atos de comércio, era comerciante todo mundo que praticasse estes

atos de comércio visando lucro e existia dois tipos de sociedade a comercial (que praticava atos de comércio, visando lucro, no exercício direto) e a civil (que eram os outros, e tinha o objeto civil), mas existia exceção que era a S/A, independente do objeto era sempre mercantil.

Com a teoria da empresa esta noção foi ampliada, e para ser empresário além de praticar atos de comércio também entrará a prestação de serviço, logo se tem a organização de fatores de produção, isto é, organização de trabalho, capital, tecnologia e matéria-prima, qualquer pessoa que organize estes fatores de produção visando lucro será considerado empresário, art. 966 NCC.

Então, algumas sociedades civis assim consideradas de acordo com a teoria do comércio, agora serão consideradas empresárias porque exploram empresa, exemplo clássico que todos dão é do consultório médico individual com paenas uma recepcionista será uma sociedade civil (que com o NCC é chamada de simples), porém se tiver uma clínica médica conjugando aqueles fatores, com vários médicos, recepcionistas, etc, será considerado empresário, logo poderá ir para a falência.

E também estarão excluídas da falência e será considerada sociedade simples as Sociedades Cooperativa, art. 982, § único NCC.

**Apesar do art. 135, II, LF somente falar do rateio de mais de 40%, sem falar de quem, a jurisprudência e a doutrina (Miranda Volverde), falam que são 40% dos créditos quirografários, logo primeiro deverá pagar todos os credores anteriores, e quando chegar nos quirografários, se pagar no mínimo 40 %, poderá ter extinção das obrigações em decorrência do pagamento parcial.

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Corretores de ImóvelAntes a atividade imobiliária, era excluída do direito comercial pelo art. 191 Ccom, se

fosse uma Sociedade por cota de responsabilidade limitada era considerada uma sociedade civil porque sua atividade era civil, e por isso seria regida pela insolvência civil, CPC.

Mas se esta mesma sociedade, com objeto civil, tivesse a forma de S/A seria considerada comercial em razão do art. 2º § 1º da Lei da S/A, e por isso iria para a insolvência comercial, LF.

Hoje, com a teoria da Empresa a sociedade empresarial, mesmo sendo uma LTDA não estará mais excluída da atividade empresarial, vai depender do tamanho da sociedade, da conjugação dos fatores de produção (capital, trabalho, tecnologia e matéria-prima), se não tiver esta conjugação, por exemplo, aquela pessoa junto com uma outra que fica correndo atrás de pessoas para vender imóveis, com um celular, será uma sociedade simples, tem uma atividade sem estrutura empresarial.

Porém, se for uma Júlio Bogoricin, Patrimóvel, que estão organizadas empresarialmente serão consideradas empresárias.

Então, a pergunta que caia em prova sobre corretor de imóvel, vai continuar caindo, mas com outro enfoque.

Então a diferença entre a sociedade simples e empresária é o objeto empresarial, salvo as hipóteses legais que são as sociedades por ação (serão sempre empresarial) e as cooperativas (serão sempre civil), que decorrem da lei.

PRINCÍPIOS FALIMENTARES1- Princípio da Par Conditio Creditorium ou Paridade – Art. 23, 25, 80, 98§ 4º LFO Fábio Ulhoa critica quando os autores falam em igualdade, porque os credores não são

iguais, ms sim tem tratamento paritário (é bom evitar usar a palavra igualdade).Os credores com tratamento paritário quer dizer que eles devem se submeter as mesmas

regras, não existe prioridade na falência (art. 602 CPC).Todos os bens em poder do falido são arrecadados para satisfazer todos os credores, art.

23 LF.Esta paridade pode ser absoluta ou relativa:Absoluta - apenas entre a mesma classe, ex. credores trabalhistas.Relativa – entre credores de classe diferente, ex. trabalhista e quirografário.A paridade absoluta é quebrada no momento do pagamento e se transforma em relativa.Se não houver dinheiro para pagar os credores de uma mesma classe, deverão ratear o

que tem entre estes credores.

2 – Princípio da Competência – Art. 7 caput LFSignifica que o Juízo Familiar competente (juízo é que tem competência porque é órgão, já

o juiz que é pessoa pode ser impedido ou suspeito) que será onde o devedor tem seu principal estabelecimento.

Cuidado que não se confunde com o domicílio, pode até haver, mas não são coisas iguais.O domicílio da sociedade, sede social é onde ela tem sua sede de acordo com o ato

constitutivo que geralmente vem expresso, e o art. 100, a CPC fala expressamente.**O que é principal estabelecimento?Poderá ou não estar fixado no ato constitutivo, o principal estabelecimento é fático e

existem dois critérios para se identifica e a doutrina diverge sobre qual critério deverá ser aplicado.

- Sampaio Lacerda, Ancon Márcio Valle: Critério Econômico – leva em conta um aspecto econômico, tem que ver os negócios do empresário, onde ele explora sua atividade negocial mais intensa, então o centro de sua atividade econômica é o principal estabelecimento e é onde fixará o juízo falimentar

- Rubens Requião e Trajano de Miranda Volverde: Critério Jurídico - leva em conta um aspecto formal, é onde ele tem sua sede administrativa, que poderá ou não se confundir com a sede social, será onde está a diretoria, administração, os livros empresariais da empresa, e neste caso pode ser uma casa pequena porque não leve em conta o critério econômico.

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Princípio da Competência é relativo, pois admite exceção:(-) Exceção ou Mitigação ao princípio da competência, é o art. 7 § 1º LF, porque existem

pessoas que não fixa sua sede em determinado local, saem de um lugar para o outro, e neste caso a falência será decretada no lugar em que ela for encontrada.

3- Princípio da Universalidade – Art. 23 e 39 LFEle se subdivide em universalidade objetiva e universalidade subjetiva.Universalidade dá a idéia de totalidade, a regra deste princípio é que se sujeitam o

universo dos credores e bens do falido, tudo formará a massa falida.Na objetiva são todos os bens, art. 39.Na subjetiva são todos os credores, art. 23 caput.

Exceção ao princípio da universalidade objetiva: são os bens que não se sujeitam a falência, logo apesar de todos os bens se sujeitarem a falência, excepcionalmente existem bens que não se sujeitam que são: - bens inalienáveis, bens personalíssimos, bens absolutamente impenhoráveis, arts 649 CPC, 41, 42 LF, L 8009/90. E ainda os bens em poder do falido mas que pertencem a terceiros, ex cadeiras e mesas emprestados pela Brahma, serão arrecadados pelo síndico (porque ele deve arrecadar tudo) e depois a Brahma entra com ação de restituição ordinária, art 76 caput (diferente da restituição extraordinária art. 76, § 2º) e não estarão incluídos na falência porque são passíveis de restituição.

**Prova MP: Sociedade LTDA que teve a falência decretada, o síndico arrecadou o nome e a marca, poderia ter arrecadado?

O conceito de fundo empresarial que é o estabelecimento, está no art. 1142 NCC, é o conjunto de bens corpóreos e incorpóreos.

O nome e a marca são bens incorpóreos do Fundo Empresarial, a diferença entre nome e marca: É que nome (L 8934/94 e no NCC está no 1155) identifica o sujeito empresário, seja individual ou coletivo, é a pessoa que explora a atividade empresarial. Já a marca identifica o produto (para o Estado é o serviço), Lei da Propriedade Industrial (LPI, L 9279/96).

Outro elemento do fundo empresarial é o título do estabelecimento que identifica o ponto, local onde a atividade é explorada.Também são elementos do fundo empresarial a cadeira, o balcão a mesa, etc.

A natureza jurídica da marca é bem incorpóreo, e não tem caráter personalíssimo nenhum logo é alienável, poderá então ser arrecadada pelo síndico.

Já o nome empresarial sua natureza jurídica é controvertida na doutrina: (Sampaio Lacerda coloca no seu livro que firma é excluída da massa)

- Fábio Ulhoa Coelho – Natureza Patrimonial, quando identifica o empresário no exercício da sua atividade.

- Pontes de Miranda – Natureza Personalíssimo, quando decorre do nome dos sócios, que são pessoas naturais

- Otávio Mendes – Natureza Mista, tanto patrimonial (tem caráter objetivo), como também personalíssimo (tem caráter subjetivo).

Existe esta controvérsia porque nós temos dois tipos de nome: Firma e Denominação- Firma: Normalmente é o nome da pessoa. Obrigatório para o empresário individual Facultativo para as sociedades coletivas, configuram exceções que são: a Sociedade

LTDA art. 1158 § 3º, (antes no art. 3º DL 3708/19) e a Sociedade em Comandita por Ações, art. 281 § único L S/A e art. 1161 NCC, estas exceções podem adotar firma ou denominação. Exemplo: Callo e Levy LTDA

- Denominação (facultativo somente para as sociedades coletivas)

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Não tem o nome dos sócios, para saber quem são os sócios deve ir no ato constitutivo, é um nome fantasia. Ex. Restaurante Mancam LTDA

O nome empresarial, tanto a firma como a denominação, é informado por dois princípios, da novidade (isto é, deve ser novo, não pode ser igual ou semelhante a outro já existente) e veracidade (ou autenticidade), art. 34 L 8434. No Brasil, no tocante a formação das firmas, adotou-se o critério da veracidade, isto é, somente poderá estar presente o nome das pessoas que fazem parte da sociedade para o nome ser verdadeiro.

Respondendo a pergunta do MP:Quando eu vendo um estabelecimento, se eu adotar o nome empresarial com

denominação eu poderei vender os dois juntos, logo se eu posso alienar o síndico poderá arrecadar.

Porém, se eu adoto um nome empresarial com firma eu somente poderei vender o estabelecimento, sem o nome, porque vai violar o princípio da autenticidade, art. 34 L 8934, logo os compradores deverão colocar o seu nome, portanto se eu não posso alienar este nome quando se adota firma (é inalienável, art. 1164 NCC), o síndico não poderá arrecadar.

Logo, pelo princípio da universalidade dos bens temos mais uma exceção que é a firma.

O NCC que fala sobre isto está sendo objeto de crítica porque ao analisar o art. 1164 parece que é qualquer tipo de nome, tanto firma como denominação, ms deve-se dar uma interpretação sistemática para chegar a conclusão acima. Porque o Brasil adota o sistema da autenticidade.

Diferente do sistema americano que adota o sistema de liberdade plena que poderá adotar o nome que quiser e alienar qualquer nome.

Já o sistema alemão é o eclético ou firmas derivadas ou misto, mistura os dois sistemas, na formação da firma deve adotar somente o nome dos sócios, autenticidade, porém depois poderá alienar este nome livremente e aqui se adota o sistema de liberdade plena.

**Também existe uma controvérsia quanto a natureza jurídica da massa falida objetiva (universalidade de direito):

- Sampaio Lacerda (dominante) – entende que a massa falida é uma universalidade de direito, isto é, universo de bens do falido reunidos por força legal determinado no art. 39 LF.

- Rubens Requião (minoritária) – entende que a massa falida é um patrimônio afetado ou com um destino específico, ou seja, não é universalidade nem de fato nem de direito, mas sim um patrimônio com destinação específica que é a satisfação dos credores. Ele entende isso porque para ele universalidade dá a idéia de totalidade, e nem todos os bens integram a massa, existem bens que são excluídos desta universalidade.

No caso da universalidade subjetiva, onde o art. 23 fala que todos os credores se sujeitam a falência, também não é totalmente correto porque existem exceções que são os credores que se afastam da sujeição da falência, ex. a Fazenda Pública, o Fisco, art. 187 CTN, porque a Fazenda tem um meio próprio de fazer a execução fiscal, L 6830. (E depois veremos se a Fazenda poderá ou não requerer a falência do devedor, é muito controvertido.)

Outra exceção, de credores que não se sujeita a falência é o § único do art. 23 (ver pg 79 deste módulo), são créditos denominados de pré excluídos, que estão elencados nos incisos, um exemplo é do inciso III que fala sobre a pena, pelo Princípio da Intrancedência (a pena não pode passar da pessoa do infrator), se a massa comportasse isso os credores seriam responsabilizado porque receberiam menos dinheiro e seriam penalizados também (fazer remissão as súmulas 192 e 565 STF que ratificam uma a outra, mas são diferentes e vão de encontro a súmula 191 STF que está prejudicada)

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A súmula 191 dispõe “inclui-se no crédito de habilitação da falência a multa fiscal moratória”, esta multa fiscal tem caráter de pena, e o inciso III dispõe que são pena administrativas.

Antes se falava que a multa fiscal não era pena administrativa e por isso era incluída na habilitação da falência.

Mas com as Súmulas 192 e 565 demonstram que a multa fiscal é pena administrativa, e por isso prejudicou a súmula 191 e a multa fiscal também não se inclui no crédito de habilitação da falência.

(Ver pg 151 e 152 deste módulo que fala sobre a multa fiscal moratória da Fazenda Nacional)

4 – Princípio da Unidade e Indivisibilidade – Art. 7 § 2º LFMuito importante, e já caiu várias vezes em prova.O juízo falimentar é uno e indivisível, isto é, ele é competente para todas as ações que

dizem respeito a bens, interesses e negócios da massa falida.Lembre que eu falei que só existe falência após a sentença, se o artigo fala em massa

falida é porque já tem sentença, logo o princípio da unidade pressupõe falência que será dada por sentença.

**Na concordata será aplicado este princípio? Na concordata preventiva não tem falência, porém na concordata suspensiva tem massa porque suspende o processo? Mas eu não vou responder agora esta questão, só vou deixar consignado para vocês irem aprendendo a pensar.

Então, pelo princípio da unidade determina a competência absoluta para analisar todas as questões que dizem respeito a massa falida, mas também existem exceções:

- Empregado que quer receber direitos trabalhistas, primeiro deverá provar o débito por ação de conhecimento, é necessário que se tenha um titulo executivo para comprovar o seu direito, e para isso deverá entrar com uma reclamação trabalhista na justiça do trabalho, art. 114 CRFB/88, somente depois poderá habilitar seu débito no processo falimentar, é por isso que existe o pedido de reserva, isto é, se a falência já está em andamento e sua ação trabalhista não terminou, poderá pedir ao juiz trabalhista para fazer um pedido de reserva ao juiz falimentar, para que este separe uma parte do dinheiro para ser pago quando o processo trabalhista terminar.

- L 6830/80 Ação de execução fiscal, será processada no juízo fazendário, tanto as ações fiscais como também as parafiscais.

- Art. 7º § 3º LF, que é quando a massa falida entra com uma ação, exemplos, revocatória (art 52 e 53 LF), reintegralização (art. 50 LF), ação de despejo (caso o falido era o locador). A massa falida não é pessoa jurídica, porém tem capacidade processual (art. 12, VII CPC) e é chamada de sujeito de direito em sentido estrito (ou ente moral ou formal ou despersonificado).

Existem ações que a massa falida pode ser autora e são reguladas pela Lei de Falência, neste caso será competente o juízo falimentar pelo princípio falimentar.

Mas também existem ações que a massa falida é autora só que não são reguladas pela LF, e neste caso não será da competência do juízo falimentar porque não são reguladas pela LF, é exceção ao princípio.

Este § 3º é somente quando a massa falida for autora, e no artigo esta litisconsorte, mas é somente o ativo.

FASES FALIMENTARESSegundo a maioria da doutrina o processo falimentar é composto de 3 fases:1ª - Fase Declaratória ou Preliminar ou Pré - falêncial. (Art. 1º ao 22)

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2ª - Fase Informativa ou Investigativa ou Verificação ou Executiva3ª - Fase da Liquidação.O processo é um só, porém composto por 3 fases.

Porém, há quem entenda minoritariamente que a falência somente tem as duas últimas fases, Informativa e Liquidação, porque na 1ª temos o requerimento da falência até a sentença falimentar, é uma fase de conhecimento onde o juiz conhece os fatos e se estão presentes os pressupostos falimentares, se o devedor pode falir e se ele está insolvente presumidamente. No aspecto jurídico se inicia a falência com a sentença, e inicia a fase executiva e depois vem a fase de liquidação, por isso esta doutrina minoritária entende que só tem duas fases.

A 2ª fase executiva ou investigativa é onde se tem o Inquérito Judicial (que visa apurar a prática de crime falimentar, e não foi recepcionado pela CR porque o IJ é presidido pelo juiz, e fere o sistema acusatório, juiz é somente para a persecução). Este inquérito judicial é feito em apartado, no momento em que for apensado nos autos principais ocorre o arquivamento, isto é, não configurou justa causa para deflagrar a ação penal.

E paralelamente aos autos principais também se tem o processo de habilitação, que os credores se habilitam provando que é credor, a quantia e o tipo de credor (trabalhista, de garantia real, quirografário) que poderá ser objeto de impugnação, cada habilitação será um processo que corre paralelamente aos autos principais.

É também nesta fase que se nomeia o síndico, arrecadam-se os bens.Esta fase termina com um aviso de publicação de edital informando o dia que será

realizado a venda judicial do que foi arrecadado.A 3ª fase se inicia com o aviso, a fase de liquidação ocorre a venda judicial dos bens para

pagar os credores, terminando com a extinção das obrigações, art. 135 LF.

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03/09/20021ª FASE - DECLARATÓRIA OU PRELIMINAR OU PRÉ - FALÊNCIAL. (Art. 1º ao 22 LF)

PRESSUPOSTOS FALIMENTARESExiste uma controvérsia doutrinária se são necessários 3 ou 4 pressupostos falimentares.Rubens Requião, Sampaio Lacerda, Jorge Lobo, Fábio Ulhoa Coelho, Pontes de Miranda,

(dominante) - São necessários 3 pressupostos.1 - Pressuposto Subjetivo, ou seja, que a pessoa esteja sujeita a falência, a pessoa

possa ocupar o pólo passivo da relação processual que é a falência, esta pessoa é o empresário individual ou coletivo, mas existem algumas pessoas que são excluídas da falência.

2 - Pressuposto Objetivo, é que esta pessoa sujeita a falência deve estar no estado de insolvência, no mínimo uma insolvência jurídica ou presumida, também chamada de insolvabilidade.

3 - Pressuposto Formal que exista a sentença “declaratória” de falência (apesar da lei falar que é declaratória existe muita controvérsia, a posição dominante é de que a sentença é decretada, por isso é melhor sempre colocar entre aspas na prova, e se possível falar sobre sua natureza jurídica).

Valdemar Ferreira (minoritária) – Além destes três pressupostos existe um quarto pressuposto.

- Pressuposto Quantitativo, é necessário que haja pluralidade de credores, mais de um credor, logo não pode haver falência com apenas um credor, porque se for somente um deverá ir para a execução individual.

A primeira posição critica esta posição de Valdemar Ferreira porque admite que a falência tenha somente um credor.

Pontes de Miranda critica porque a pluralidade de credores poderá ou não estar presente na falência, e não é pressuposto porque quando o credor requer a falência de alguém, nesta fase do processo, o juiz somente vai verificar se a pessoa está sujeita a falência (pressuposto subjetivo) e se está insolvente presumidamente (pressuposto objetivo), com isso decretará a falência. O juiz não tem como saber se existe ou não outros credores, logo para ser pressuposto o juiz deveria saber se existe ou não pluralidade de credores, e no caso não tem como saber.

O juiz somente verá se existe ou não pluralidade de credores na fase executiva, quando estes forem habilitar o crédito deles, logo não se pode dizer que é pressuposto, mas sim uma característica já que vem depois da sentença.

Logo, para a primeira posição é possível ter falência com apenas um credor, inclusive porque a LF é omissa, não fala nada sobre hipóteses de existência de falência com um único credor.

E ainda, eu já deixo constado aqui que inclusive a pessoa que requereu a falência também deverá se habilitar no concurso de credores, mesmo tendo requerido é obrigatório que ela se habilite no concurso de credores.

Somente existem duas hipóteses, que é possível ver a pluralidade de credores na fase preliminar, art. 8º LF, é no caso da insolvência confessada ou autofalência (não é bom chamar com este nome de autofalência porque parece que ela está automaticamente decretando, e isto não é verdade, ela apenas requer, o juiz poderá não decretar). Neste caso poderá saber porque se deve juntar a relação nominal dos credores, inciso II (...).

Outra hipótese é o art. 9, III LF, o protesto por empréstimo, isto é quando um credor que tem uma nota promissória vencida e protestada, mas não requereu a falência, e vem um outro credor que tem uma nota promissória vincenda, ainda vai vencer, poderá requerer a falência com base no título vencido do outro credor que protestou, com base no art. 1º. Se o juiz decretar a falência todos os títulos vincendos serão considerados como vencidos antecipadamente (é um dos efeitos da sentença), e com isso os credores poderão se habilitar.

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Vamos agora analisar os três pressupostos.1. PRESSUPOSTO SUBJETIVO.1.1) Legitimados Passivos – EmpresáriosA legitimidade passiva é sobre quem pode ser o requerido, não é quem pode requerer,

mas sim quem poderá ficar no pólo passivo do processo falimentar. Hoje, quem vai a falência não é somente o comerciante, e sim o empresário que é conceituado como sendo: a pessoa natural ou jurídica (sociedade empresária), que de forma profissional, através de seu fundo empresarial, explora uma empresa com o fim de lucro, bem como aquelas pessoas jurídicas que a lei reputa empresário, independentemente se exercem empresa (que adotam a forma de Sociedade por Ações, onde as duas espécies são a Sociedade Anônima e em Comandita por Ações) (art. 966 c/c 982, § único NCC e art. 2 § 1º da L 6404/76).

A empresa não é sinônimo de sociedade, mas sim tem o sentido técnico funcional (de Alberto Asquini) que tem o conceito legal definido no artigo 966 NCC é a atividade economicamente organizada através da conjugação de capital, trabalho, tecnologia e matéria-prima (isto tudo compõe fatores de produção) consistente na produção e circulação de bens e na prestação de serviço, ressalvada as atividades de natureza intelectual, científica, artística e literária, desde que não tenham estrutura empresarial. (Ver aula do dia 20/08/02 no Módulo Empresarial, ele repete tudo o que deu nesta aula, sobre a teoria dos atos de comércio e a teoria empresa).

Agora, com a teoria da empresa, teremos algumas sociedades que eram antigas civis e passarão a ser consideradas simples (sinônimo da antiga civil), porém outras sociedades que eram civis, se explorarem empresa passarão a ser considerada sociedades empresárias, e por isso estarão sujeitas a falência, exemplo Copaindoor, Faculdade Cândido Mendes, eram civis mas agora são empresárias. Com a teria da empresa ampliou-se a noção de comerciante, pois são empresários e poderão falir

Somente as sociedades empresárias podem ir a falência é a regra, porém existem exceções, são sociedades empresárias que não podem ir a falência, algumas de forma absoluta, e algumas de forma relativa, por exemplo, a CIA Seguradora (é S/A, é empresária, mas o Decreto de 1973 a exclui de forma relativa da falência); Economia Mista (é S/A, é empresária, mas é controvertido se vai ou não a falência). Então, as sociedades por ações sempre são empresárias por força de lei, porém poderão não estar sujeita a falência.

E também existem, excepcionalmente, sociedades que exploram empresa, porém não são empresárias, é a Cooperativa, art. 982, § único.

1.1.1 Empresário IndividualPessoa natural que profissionalmente explora empresa visando lucro, através da sua

universalidade de fato (fundo empresarial).A Lei da Falência, no art. 3º, prevê os legitimados passivos:a)Art. 3º II – Menor: O menor poderá ser empresário individual, desde que preencha

dois requisitos cumulativos, ter mais de 18 anos e ter economia própria, ou seja, recursos próprios de subsistência.

O NCC estabelece no artigo 5º que a menoridade termina aos 18 anos, e no seu parágrafo único, V que com 16 anos cessa a incapacidade se tiver economia própria. Aqui temos um problema com as idades, porque o NCC estabelece que poderá ter economia própria com 16 anos, mas a LF estabelece que somente poderá ir a falência se for maior de 18 anos, qual é a solução que se terá. E ainda temos a lei penal que estabelece a imputabilidade para maiores de 18 anos, então existe uma confusão, porque o menor poderá se emancipar aos 16 anos se estabelecer economia própria, porém não poderá falir, e ainda se cometer crime falimentar não poderá responder ao processo penal por ser inimputável.

b)Art. 3º III – Mulher Casada: Ela poderá se estabelecer como empresária individual, independente da autorização do marido (ou vice versa), não é necessário a vênia conjugal para exercer a atividade empresarial, logo poderá falir.

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Se a mulher (ou marido) casada, que é uma empresária individual, tiver sua falência decretada, qual o patrimônio que responderá pelas suas dívidas? (obs: este raciocínio também é usado no aval que também não é necessário vênia conjugal)

O art 3º da L 4121/62 dispõe “que as dívidas contraídas pelo cônjuge, responderá seu patrimônio”, este patrimônio são os bens comuns até a meação e os bens particulares do devedor, logo os bens particulares do outro cônjuge, que não tem nada haver com a dívida, não responderá na execução.

Agora eu pergunto, este patrimônio particular, apesar deste artigo 3º falar que não pode ser atingido, poderá ser atingido ou não no caso da decretação da falência do cônjuge empresário individual? Existem 2 posições:

- Minoritária – Interpreta literalmente o art. 3º da L 4121, porque em nenhuma hipótese o cônjuge não empresário poderá ser atingido pela falência do seu cônjuge empresário individual.

- Dominante (STF e STJ) – Vai depender do caso concreto, com base no art. 1º da L 4121, que alterou vários arts. do CC/16, inclusive o art. 246 parágrafo único (sobre bens reservados), o patrimônio do cônjuge não empresário poderá ser atingido se a dívida foi contraída em benefício da família, deverá analisar se houve ou não benefício da família. E também, de acordo com o Princípio da vedação do enriquecimento ilícito, se a família tiver sido beneficiada então seu patrimônio também poderá ser atingido.

E ainda, existe uma controvérsia sobre este benefício:- Jurisprudência dominante – Presunção relativa de benefício, iuris tantum, ou seja, a

jurisprudência presume o que houve benefício, mas admite prova em contrária e a presunção inverte o ônus da prova, logo caberá ao cônjuge não empresário provar que ele não se beneficiou.

- A súmula 251 STJ pacificou o entendimento, que em casos de execução fiscal, o credor (fisco) para executar o patrimônio do cônjuge não devedor, caberá ao credor provar o benefício, existe presunção relativa de que não houve benefício, presunção de veracidade de ausência de benefício.

c)Art. 3º I - Espólio: Poderá ser decretada a falência do espólio porque a lei de forma expressa admite, lembre que ele era empresário individual. (faça remissão do art. 3º, I para os seguintes artigos: 4º § 2º, 9º I, 39 parágrafo único da LF e 990, 998 VI e VII, 1796 do CPC).

O espólio não é pessoa jurídica, porém tem capacidade processual porque é uma universalidade de direito, é um sujeito de direito em sentido estrito (também chamado de ente formal ou ente despernoficado), isto é, poderá fazer tudo que a lei determina, e no art. 12, VII CPC (prevê a capacidade processual do espólio), e no art. 3º, I LF (prevê a legitimidade passiva do espólio).

Esta falência do espólio é denominada, por alguns autores, “de falência sem falido”, se perguntar na prova se existe falência sem falido? Quer dizer, se existe falência sem a pessoa do empresário, e é o caso do espólio. Também chamada de falência Pós Mortem.

As pessoas que podem requerer a falência, legitimidade ativa, são dos que estão no art. 9º, I. Uma vez requerida esta falência, o inventário ficará suspenso (art. 39, § único)

Quais as Finalidades e Fundamentos para ser requerida a falência de uma pessoa que já morreu (espólio ou pós mortem)?

A finalidade é de reabilitação moral do de cujus, isto é, para as pessoas não ficarem falando mal do empresário falecido.

O fundamento, de acordo com artigo 9º I LF, somente poderá ser decretada a falência do espólio com base nos artigos 1º e 2º I porque são casos de impontualidade e sua reputação não será maculada. Já o art. 2º incisos II ao VII não poderá porque temos hipóteses de atos fraudulentos e ruinosos e o de cujus não poderia se defender destes atos que lhe são imputados por terceiros.

d)Art. 3º IV - Empresário Ilegal e o Irregular: De acordo com este artigo também poderão ter a falência decretada, e ainda será considerado crime falimentar. Tanto o ilegal como o irregular possui o mesmo tratamento, logo mesmo que o artigo fale somente sobre os

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ilegais, também se aplica ao irregular e ao de fato, (faça remissão deste artigo para os seguintes artigos: 8º III, 186 VI da LF e 2º Ccom).

Agora eu pergunto, o empresário ilegal e o irregular poderão requerer a sua própria falência? E a falência de outro empresário, ele poderá requerer? Ou seja, tem legitimidade ativa para requerer a falência?

Depende da hipótese, na sua própria falência, sim, de acordo com art. 8 º III da LF poderá porque o inciso fala que se não tiver registro do contrato social (é irregular) poderá requerer sua própria falência se indicar os sócios ou os estatutos em vigor, mesmo impresso, da sociedade anônima.

No segundo caso, se tem ou não legitimidade ativa para requerer a falência de outro empresário? É controvertido.

- Rubens Requião, Sampaio Lacerda (dominante): Não tem legitimidade ativa. Em virtude de serem irregulares e ilegais se aplica esta sanção, e por isso não poderão requerer falência de outro comerciante. E ainda, o art. 9º, III, alínea a, fala que somente os credores comerciantes com firma inscrita podem requerer a falência de outro comerciante.

(esta alínea está desatualiza, não se fala mais em “Registro do Comércio”, de acordo com a L 8934/94, leia-se “Registro Publico de empresas mercantis e atividades afins”).

- Ancon Márcio Valle (minoritária): Ele entende que a alínea a do artigo 9º, I foi revogada pelo art. 12, VII CPC que confere capacidade processual aos entes despernoficados, e este empresário é um ente despernoficados, (que de acordo com a posição dominante que falam: “o registro na junta confere personalidade jurídica”), e ele justifica que estes empresários que não estão registrados na junta não possuem personalidade jurídica, mas tem capacidade processual porque tem legitimidade ativa para requerer falência. E ainda fundamenta que seria uma injustiça dar tratamento diferenciado do que é dado ao credor civil (simples) que poderá requerer a falência do comerciante (empresário) se estiver ou não registrado no RCPJ, logo seria uma injustiça permitir o civil e não permitir o comerciante ilegal ou irregular, se o civil não tem esta restrição, logo não deve ter também restrições para o comerciante em virtude do princípio da isonomia.

e)Art. 4º VII - Ex- Empresário.É aquele que deixou de exercer a atividade empresaria, mesmo depois de ter deixado de

exercer a sua atividade empresarial poderá ter sua falência decretada de acordo com art. 4º VII (inclusive eu recomendo que vocês acrescentem mais um inciso no art. 3º para acrescentar este artigo 4, VII).

O art. 4º elenca as matérias que o empresário poderá alegar na sua defesa do processo de falência, é um rol exemplificativo de acordo com VIII que permite ser alegado quaisquer outros motivos.

E o inciso VII fala que a falência não será decretada se o devedor provar, VII (...), logo, se a atividade cessou há mais de 2 anos sua falência não poderá ser decretada. Porém, antes destes dois anos o ex-empresário poderá ter sua falência decretada, é admitida desde que seja decretada no prazo de 2 anos.

(obs: risquem a palavra Comércio na expressão “registro de Comércio” e faça uma seta para L 8934/94, que regula o Registro Público)

Mas após os 2 anos, se apesar de ter cancelado seu registro, continuar a exercer a empresa de forma irregular, poderá ter a sua falência decretada, mas com fundamento no art. 3 IV LF porque é um empresário irregular ou de fato.

PROVA DE QUALIDADE DE NÃO EMPRESÁRIO *A quem cabe o ônus da prova? Quem vai provar que a pessoa não é mais empresário? Há 2 posições:

- TJ do RJ – Cabe ao credor (requerente) provar a qualidade de empresário do requerido, que se o empresário for regular, em regra se prova com a certidão da Junta Empresarial, porém os irregulares pode ser usado qualquer meio de prova, testemunhas, documentos, cartazes, etc. o TJ entende que a pessoa que requer a falência deverá junto com o requerimento provar que o requerido é empresário.

- Outros doutrinadores - A prova da qualidade do empresário cabe ao devedor (requerido), que vai ser citado para se defender, e como matéria de defesa, dentre outras que podem ser

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alegadas de acordo com o art. 4º LF, caberá ele demonstrar que não é empresário, é seu interesse demonstrar isso.

Analise dos artigos:O art. 11 fala que o requerente precisa provar a qualidade de empresário somente se o

fundamento da falência for com base no art. 1º LF.Já o art. 12, que o fundamento é no art. 2º LF, não fala nada sobre a necessidade de

provar a qualidade, e esta caberá ao devedor, que será citado para se defender

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Aula 10/09/2002 (cont.).1.1.2 Sociedades Empresárias (coletivo)

a) O SócioAs Sociedades empresárias podem ir a falência, mas o que vai falir é a sociedade, não é o

sócio, este não vai a falência somente pelo fato de ser sócio, ele não é considerado um empresário. Existem sócios que não são empresários.

São sociedades empresariais previstas no Ccom. e no NCC, S. em Nome Coletivo, S. Comandita Simples, S de Capital e Industria, S em Conta de Participação, Sociedade por cota de Responsabilidade Limitada e a Sociedade Anônima. Dependendo do tipo societário o sócio terá responsabilidade limitada ou ilimitada.

Jorge Lobo fala que sócio é apenas um falido de fato porque sente e suporta todos os efeitos da falência, mas muito cuidado ao dizer isso em uma prova para não confundir o examinador e ele achar que você está falando que sócio vai a falência, somente quem vai a falência é a sociedade.

Na verdade o sócio é equiparado a sociedade falida, tanto que o crime falimentar quem pratica é o sócio, não é a sociedade, a equiparação está no art. 37 (fins civis) e 191 LF (fins penais), todos os efeitos da falência repercutirá nos sócios da sociedade, e também em quem teve conivência para a prática de atos.

* Natureza Jurídica do Sócio?- É um mero credor eventual da sociedade porque faz jus aos lucros, é eventual porque

nem sempre consegue obter este lucro.- Sócio é um participante da Sociedade, mantém relação jurídica de participação com a

sociedade. E a natureza jurídica da administração? Pontes de Miranda chama acertadamente o

administrador de presentante. Porque de acordo com a teoria do órgão, em que a administração se faz presente nos órgãos da sociedade, a sociedade ao exercer empresa visando lucro, com os seus administradores, (que apesar de não serem falidos, são equiparados).

Já foi tema de prova, perguntou a natureza jurídica da gerência, a resposta é que é um “presentante”, de acordo com a teoria do órgão adotado no Brasil. (Mesma coisa para o presentante do MP, também se adota a teoria do órgão).

Se você falar que é “representante” estará adotando a “teoria de vivante” que é a teoria do mandato, que é aplicado na Itália.

b)Sociedades IlimitadasSão aquelas que tem pelo menos um sócio com responsabilidade ilimitada, Soc. em Nome

Coletivo, Soc. Comandita Simples (sócio comanditados- responsabilidade ilimitada e sócio comanditários – responsabilidade limitada), Soc. Capital e Indústria.

Nestas sociedades o administrador será quem vai praticar os atos de gestão, e sempre são os sócios com responsabilidade ilimitada, quando existirem 2 ou mais sócios com responsabilidade ilimitada, deverá estar no ato constitutivo quem exercerá a administração, porque esta administração tem bônus e ônus, isto é, poderá ganhar um pouco mais ao se fixar pro labore, e também tem ônus ao equipará-los a sociedade falida, ser responsabilizado civilmente, cometer crime falimentar, de acordo com art. 37 e 191 LF.

O art. 5º deve ser c/c art. 14 I, 25, 29, 37, 71, 82, 128 LF, 350 Ccom. ou 1024 NCC, 596 CPC. De acordo com estes artigos o síndico vai arrecadar os bens da sociedade falida, e também os bens dos sócios com responsabilidade ilimitada, concomitantemente, e cada patrimônio formará uma massa particular, que será solidários entre si, logo os sócios entre si tem responsabilidade solidária.

Diferentemente da responsabilidade dos sócios para com a sociedade, que tem responsabilidade de subsidiariedade, de acordo com o art. 350 Ccom, 1024 NCC e 596 CPC.

Então, de acordo com art. 1024 NCC, primeiro deverá executar os bens da sociedade, que se não forem suficientes, passarão a ser executados os bens dos sócios com responsabilidade

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ilimitada subsidiária, porém a arrecadação é concomitante (art. 5 LF). O art. 71 LF dispõe que o patrimônio dos sócios ficarão em massas que será arrecadado juntamente com a massa da sociedade.

Na liquidação do processo falimentar, 3ª fase, primeiramente vai se vender a massa da sociedade e somente os credores sociais da sociedade se habilitarão. Mas não sendo suficiente, passa-se a liquidar a massa dos sócios que tem responsabilidade subsidiária, e neste caso os credores particulares dos sócios também poderão se habilitar em igualdade de condições, art. 128 LF.

Mas na prática é muito difícil acontecer isso, porque ninguém é louco de entrar como sócio em uma sociedade que tem responsabilidade ilimitada.

Obs.: Se os sócios, com a intenção de fraudar seus credores, passarem seus bens particulares para a sociedade, poderá os credores particulares pedirem a “desconsideração da pessoa jurídica” para ingressar no patrimônio da sociedade, Fábio Ulhoa chama de teoria da desconsideração da PJ inversa, que os credores particulares ingressam contra o patrimônio da sociedade. Diferentemente da direta, em que os credores da sociedade ingressam do patrimônio particular do sócio.

c)Sociedades Limitadas INTEGRALIZAÇÃO DE QUOTAS E DE AÇÕES» Responsabilidade na Integralização Das Quotas na LTDAEm uma sociedade de três sócios com Capital Social de R$ 100.000,00 (A com 40%, B

com 40 % e C com 20%). Os sócios A e B já liberaram as suas quotas (ao contribuir totalmente com o capital que era obrigado). Já o sócio C somente deu 5%, e dará os outros 15% depois (de acordo com a lei este sócio C, que ainda não liberou totalmente suas quotas, é chamado de remisso).

*Se esta sociedade falir, como ficará a responsabilidade dos sócios em relação a esta parte do capital que não foi integralizado?

- Fran Martins (isolado) – A responsabilidade dos sócios é sempre limitada, solidária entre eles ao valor total do capital social, que são R$ 100.000,00

- Rubens Requião, Fábio Ulhoa (dominante) – de acordo com art. 2º c/c art. 9º DL 3708/19 (ou art. 1052 NCC), a responsabilidade dos sócios é subsidiária a da sociedade (primeiro responde a sociedade, depois os sócios), limitada e solidária naquilo que falta para liberar as quotas, somente no valor de R$ 15.000,00.

Logo, de acordo com art. 9º DL 3708/19, se não tivesse nenhum sócio remisso e o capital já estivesse totalmente integralizado, eles estariam isentos de responsabilidade.

(-) Mas existem exceções, em que sempre responderá ilimitadamente:- no caso de má-fé, abuso de direito, fraude, poderá ocorrer a desconsideração da PJ em

que poderá haver responsabilidade direta e ilimitadamente o patrimônio particular dos sócios. - na responsabilidade civil- débitos trabalhistas, também aplicará a teoria da desconsideração da PJ.- débitos previdenciários e tributários.

Ação de Integralização, art. 50 LFE ainda, de acordo com artigo 50 LF, prevê uma ação de integralização, proposta pela

massa, através do síndico, sempre que houver algum sócio remisso, será proposta no juízo falimentar para compelir o pagamento da parte que falta integralizar, em face de todos os sócios, porque eles são responsáveis solidariamente. Mas é lógico que quem pagar terá ação de regresso contra o sócio remisso, porém a ação de integralização pode ser proposta em face de qualquer dos sócios.

» Responsabilidade na Integralização Das Ações na S/A

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Aqui a responsabilidade dos acionistas é limitada ao valor das suas ações (art. 1º L S/A), logo, não tem responsabilidade solidária em relação aos outros sócios, e por isso a ação de integralização do art. 50 LF somente poderá ser proposta em face apenas do sócio remisso.

(-) Somente existe uma hipótese de solidariedade na S/A, art. 108 c/c art. 29 L. 6404/75 (S/A), que é o caso de uma pessoa que compra ação, mas não integralizou totalmente, estas ações poderão ser negociar, mas neste caso o alienante e o adquirente serão solidariamente responsáveis pela parte que falta integralizar nas ações transferidas durante o prazo de 2 anos (§ único), e por isso a ação de integralização, prevista no art. 50 LF será proposta em face do adquirente e/ou do alienante durante este prazo de 2 anos, e, após os dois anos, é somente em face do alienante.

E ainda, de acordo com art. 29 L S/A, as ações somente poderão ser negociadas depois de ter pago no mínimo 30% do preço da emissão, somente acima deste preço poderá ser transferida.

Solvabilidade da LTDA e da S/A e a Ação de Integralização**Se na falência, ao se apurar o patrimônio da sociedade (na LTDA ou na S/A), se verificar

que tem condições de pagar todos os seus credores (a sociedade está solvente), na ação de integralização proposta pela massa falida concomitantemente com a ação falimentar, é necessário a venda dos bens particulares dos sócios (na responsabilidade solidária), ou do sócio (na S/A), para integralizar as ações não pagas? Há 2 posições:

- Fábio Ulhoa Coelho – Em caso de solvência da sociedade, apesar da obrigação dos sócios de integralizar o capital ou pagar as ações, não será necessária a venda de seus bens particulares porque a sociedade está economicamente solvente.

Cláudio Callo, ao meu ver isto é uma impropriedade porque a responsabilidade dos sócios é subsidiária em relação aos credores da sociedade.

Porém, perante a sociedade os sócios tem uma responsabilidade direta, ou seja, é uma obrigação dos sócios formar o capital da sociedade, art. 287 Ccom., é um dever inerente do sócio que deve contribuir, não importa se a sociedade está ou não solvente, faliu ou não, é uma determinação legal que impõe a contribuição dos sócios perante a sociedade. Logo, não importa se os credores estão satisfeitos ou não, já que existe uma obrigação que não está sendo cumprida poderá vender os bens particulares para integralizar o capital.

- Rubens Requião – Mesmo que a sociedade esteja economicamente solvente, de toda sorte, os bens dos sócios (na LTDA que tem responsabilidade solidária), ou do sócio (na S/A que não é solidária), deverão ser vendidos na ação de integralização, pois a relação jurídica travada é uma relação do sócio perante a sociedade, não se cogitando nos credor porque neste caso não existe subsidiariedade.

RESUMINDO – RELAÇÃO JURÍDICA DOS SÓCIOS- Perante os Credores – Subsidiariedade- Perante a Sociedade – Direta de Integralização

Responsabilidade Civil Nas Sociedades Limitadas (LTDA ou S/A)O art. 6º LF também trata de responsabilidade dos sócios, é uma ação proposta pela

massa falida, através do síndico, em face dos sócios. É uma ação de responsabilidade civil, quando algum dos sócios administradores pratique um ato de má gestão e cause prejuízo a sociedade, seja uma S/A ou uma LTDA, estará causando prejuízo aos credores também, por isso a sociedade poderá ver o dano reparado com esta ação de responsabilidade civil, em face do causador do dano, que é uma responsabilidade direta e ilimitada.

d) Pode ser decretado a Falência das sociedades: (fazer remissão no art. 3º LF)- Empresárias, art. 966 NCC- Empresários que mesmo não exercendo atividade empresarial são considerados

empresários por força de lei, art. 2 § 1º L S/A e art. 982 § único NCC.

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- Sociedades Construtoras de Imóveis, art. 1º L 4068/62 (obs. estas construtoras sempre foi considerada comercial, mas alguns doutrinadores sustentavam que esta lei foi revogada pela L. da Duplicata, art. 28 L 5474/68 revoga expressamente a L 4068, porém na prática a doutrina tem mencionado a L. 4068 porque não tem razão aquela lei revogar estas porque são institutos totalmente diferentes. Eles entendem que foi uma revogação equivocada.). E ainda, com a teoria da empresa, estas construtoras de imóveis possuem estrutura empresarial, e por isso são empresárias.

- Sociedades Incorporadoras de imóveis, L 4591/69 (?acho que ele falou o nº desta lei errado).

e) Excluídos: Quem não vai a falênciaE.1 - Todos os não empresários, que são:- Aqueles que não exploram empresa, todos que não se adequam ao art. 966, caput NCC.- Aqueles que estão no único, 1ª parte, do art. 966 NCC, explora atividade intelectual,

natureza científica, literária ou artística, ainda que em concurso de auxiliares e colaboradores, sem estrutura empresarial.

- Aquele que explora atividade rural, art. 971 NCC, desde que não estejam registrados na Junta Empresarial (registro público de empresas mercantis), porque se forem registrados passaram a ser equiparados aos empresários e poderão ir a falência (para Fábio Ulhoa passarão a ser empresário, mas para mim (Cláudio Callo) passarão a ser tratados como empresários porque a lei colocou equiparado), mas de qualquer forma estarão sujeitos a falência.

- Cooperativa, que independentemente do seu objeto não será empresária por força de lei, art. 982, único, parte final.

E.2 – Empresários que não vão a falência, isto é, mesmo sendo empresário não podem falir. Pode ser de Forma Absoluta ou de Forma Relativa:

→ Forma Absoluta – em nenhuma hipótese poderá falir.- Sociedade em Conta de Participação, somente o sócio ostensivo poderá se beneficiar da

concordata porque esta sociedade exige que o sócio ostensivo seja empresário (ATENÇÃO: o sócio ostensivo não vai a falência pelo fato de ser sócio, mas sim porque a lei exige que ele seja empresário, isto é, ele exerce a sociedade em seu próprio nome, e é por isso que esta sociedade não tem nem nome empresarial).

- Consórcios, são os grupos de sociedades, que estão agrupadas formando um consórcio. Cada uma das sociedade poderá falir, porém o grupo que é o consórcio não vai a falência.

- Operadoras de Plano Privado de Seguro Saúde, não podem falir, apenas serão objetos de liquidação judicial.

- Sociedades de Economia Mista e Empresas Públicas (obs.: Controvertido)Antes da L 10303/01As Soc de Ec. Mista (que são Anônimas, art. 235*1 L S/A) no art. 242 da L S/A tinha uma

vedava a falência, Princípio da Imunidade Falimentar, apesar de serem comerciais o artigo vedava a sua falência, mas era controvertido se podia ou não falir:

- Fábio Ulhoa Coelho, Tavares Borba, Luis Oliveira – Podiam falir, e o art. 242 L S/A não teria sido recepcionado pelo art. 173, § 1º, II CR/88 (antes da sua EC/19).

Art. 173 § 1º, II CR/88 (antes da sua EC/19) - “O Estado que quiser atuar diretamente na ordem econômica deverá fazer através de Econ. Mistas e Emp. Públicas, e terão o mesmo tratamento e disciplina dos regimes jurídicos próprio das entidades privadas, inclusive quanto as regras tributárias, trabalhistas, previdenciárias” (apesar de não inclur regras comerciais).

1 *(Obs.: O art. 235, fala que toda a Soc. Ec. Mista são todas anônimas, mas tem uma controvérsia no direito administrativo, se são todas ou não. No âmbito Federal com certeza serão, porém em âmbito Estadual e Municipal ao meu ver a melhor posição é que deve ser Anônima, mas é controvertido).

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Mas, eles alegavam que se a sociedade privada vai a falência, então, as Soc. De Econ. Mista também poderá ir a falência, porque não pode ocorrer a concorrência desleal, e ainda porque este rol do art. 173 era exemplificativo, e por isso poderia abranger regras comerciais, logo, podem falir.

- Outros doutrinadores – alegavam que o rol era taxativo, logo não poderiam falir porque no rol do art. 173 não tinha a palavra “comerciais”.

Depois veio a EC/19 acrescentando no art. 173 § 1º, II “regras comerciais”, com isso fortaleceu ainda mais a posição de Tavares Borba, Fábio Ulhoa, que prevalecia o Princípio da Isonomia, deveriam ter o mesmo tratamento jurídico, se a privada vai a falência, a Econ. Mista também deverá ir, independente do tipo, se explora atividade econômica ou se presta serviço de interesse público deverão ir a falência.

Depois da L 10303/01 – Com a revogação do artigo 242 L S/A, fortaleceu ainda mais a posição de Tavares Borba, Fábio Ulhoa, inclusive porque com a revogação do art. 242 acabou com o Princípio da Imunidade Falimentar, deve-se adotar o Princípio da Isonomia, e com isso a Soc. Econ. Mista também poderá falir.

Outra Posição de que não pode falir:- Jorge Lobo, que tem um livro que trata das Empresas Públicas, falava que não podiam

falir porque não admite que o Estado vá a falência, e eu entendo que se ele falava isso da Empresa Pública também entende para a Economia Mista não podia falir, porque estava prevista em uma norma excepcional, art. 242 L S/A, sobre Econ. Mistas, normas excepcionais não podem ser ampliadas, mas ele ampliou também para a Empresa Pública que tem capital todo público. Então se ele não admitia a falência da Empresa Pública porque o Estado não pode falir, ele também não admitirá a falência da Soc de Econ. Mista, que tem vedação expressa na lei.

Outra Posição, vai depender do tipo de Sociedade de Economia Mista:Mesmo com esta revogação do art. 242 L S/A, e antes mesmo de ser revogada, Celso A. B.

de Mello, sempre sustentou esta posição, e continua sustentando, pela a preservação do Princípio da Imunidade Falimentar para um tipo de Sociedade de Economia Mista.

- Celso Antônio B. de Mello - sustenta que existem dois tipos de Sociedade de Economia Mista, existe uma que explora atividade econômica, e outra que presta serviços de interesse público. Eu não posso aplicar o Princípio da Isonomia para os dois tipos, porque a Economia Mista que presta serviço público, além de atender um interesse público, tem algumas peculiaridades, de acordo com art. 37 XIX CR/88, é PJ de direito privado, sob a forma de S/A, criada por autorização legislativa, (seja federal, estadual ou municipal), autorização legal e lei específica, o controle é do Poder Público que tem maior número de ações com direito de voto, o regime jurídico é híbrido, misto, e ainda, todos os Princípios do art. 37 CR são aplicados fundamentalmente nesta Sociedade de Economia Mista. Já as sociedades privadas possuem um regime puramente privado, por isso não podem ter o mesmo tratamento e não se deve aplicar o Princípio da Isonomia para os dois.

Para ele, se for uma Sociedade de Economia Mista que explora atividade econômica aplica-se o princípio da Isonomia, porque está atuando na mesma área que as empresas privadas.

Mas se a Sociedade de Economia Mista for prestadora de serviço público, aplica-se o Princípio da Imunidade Falimentar, apesar da revogação do art. 242 L S/A, porque ele fundamenta no direito constitucional e administrativo.

Então, se em uma prova perguntar sobre isso, falando se ainda prevalece o Princípio da Imunidade Falimentar com a revogação do art. 242 L S/A, você deverá sustentar estas posições.

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Particularmente eu acho a posição de Luis Oliveira mais acertada, porque ele critica a posição de quem alega que ao admitir a falência de prestadora de serviço viola o Princípio da Continuidade do Serviço, é um equívoco pensar assim, porque o serviço não vai parar, já que a Economia Mista não é titular do serviço, que continuará sendo prestado através de outro ente que o Poder Público, que é o real titular do serviço público, vai delegar, logo o serviço público vai continuar.

Toda essa controvérsia que eu falei sobre Sociedade de Economia Mista, aplica-se também a Economia Mista.

→ Forma Relativa – Determinadas pessoas que mesmo explorando empresa são excluídas da falência de forma relativa, ou seja, poderão até falir, mas primeiramente procura-se sanear a sociedade através de mecanismos extra judiciais (a falência é judicial).

Por exemplo, Bancos que primeiro passará por uma intervenção do Banco Central, com uma liquidação extra judicial, ainda em alguns casos se aplicará o art. 12, d L 6024/74, em que se o liquidante observar que o ativo do banco não dá para pagar nem 50% do passivo quirografário, este liquidante poderá requerer a falência da instituição financeira. Logo, são excluídos de forma relativo, porém não são afastados da falência, poderão falir, e uma das hipóteses da falência é este art. 12, alínea d, quando não der para pagar metade dos credores quirografários. Nestes casos o particular não poderá requerer a falência, mas poderá apenas provocar o órgão competente da liquidação para fazer esta liquidação.

De acordo com a LC 105/01 (trata da quebra do sigilo), no art. 2º elenca um rol exemplificativo das instituições financeiras que sofrem intervenção extra judicial, e o art. 17 L 4595/64 dá o conceito de instituição financeira.

Então, vou exemplificar os excluídos relativamente da falência:- Instituições Financeiras (Bancos, CEF)- Sociedades de Arrendamento Mercantil (ou Leasing) - Companhias Seguradoras (até 1999 eram excluídas de forma absoluta, mas após são de

forma relativa, em que a SUSEP vai intervir).- Sociedades de Capitalização.- Sociedades Cooperativas de Crédito.- Usinas de Açúcar.Tem tudo na LC 105/01, se o Ccom. não tiver é bom pegar e anexar no Ccom.

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17/09/20021.2) Legitimados AtivosQuem pode requerer a falência? Quem tem legitimidade para requerer a falência?De acordo com art. 9º LF, (acrescente dois incisos neste artigo remetendo para o art. 68 §

3º L S/A, e o art. 4 § 1º LF, que são mais duas pessoas que podem requerer a falência)a)Ministério Público – de acordo com nossa legislação não tem legitimidade ativa, o

promotor de justiça que é denominado, impropriamente de curador de massa falida, não poderá requerer a falência do devedor. Inclusive, no aspecto falimentar cível a atuação do Promotor é mínima, não poderá propor ação revocatória, etc, ele é somente custos legis. A única legitimidade ativa do Promotor é em relação a parte criminal da falência, em que todos os crimes falimentares são crimes de ação pública incondicionada, em que ele oferece a denúncia, atuando como parte. Quando a Lei Falimentar menciona “queixa”, é a queixa substitutiva ou subsidiária (quando Promotor fica inerte – posição da maioria). Inclusive, esta queixa subsidiária é somente no caso da inércia, não é no caso de arquivamento, que na falência é chamado de apensamento (aos autos principais), neste caso não cabe queixa subsidiária. (Hélio Tornagui, posição contrária, fala que mesmo no caso de apensamento caberá a queixa subsidiária, mas é uma posição isolado). Nestes casos, mesmo quando o MP atua como parte, também será custos legis.

A denúncia poderá ser oferecida no Juízo falimentar, mas se ele perder o prazo, poderá oferecer diretamente no juízo criminal, este prazo não é preclusivo, e enquanto não ocorrer a prescrição punitiva poderá propor no juízo criminal.

O Promotor que oferece a denúncia diretamente no juízo falimentar vai impedir a concordata preventiva, já se for oferecido direto no criminal não impedirá.

E ainda, se for oferecida no juízo falimentar, é o juiz deste juízo que vai analisar a admissibilidade, se vai ou não receber a denúncia, que deve ser recebida por despacho fundamentado (tem que fundamentar), e depois, encaminha os autos ao juízo criminal por livre distribuição para Varas Criminais.

E, apesar de mudar o órgão jurisdicional para processar e julgar, já que foi encaminhado para o juízo criminal, porém o Promotor com atribuição que deverá funcionar no processo é o mesmo promotor que atua naquela Vara de Falência e Concordata que fez a denúncia (não é o Promotor da Vara Criminal), porque se não viola o Princípio do Promotor Natural, gera nulidade.

Eu falei que a expressão “curador de massa falida” é equivocada, e aconselho a vocês evitar usar esta expressão, o Prof. Carvalho de Mendonça sempre criticou esta expressão, porque a idéia de curador leva a pensar que se está administrando algum bem, mas na verdade a massa falida quem administra os bens é o síndico, não é o promotor. Em um provão pode colocar MP (porque o espaço é pequeno para responder), mas em uma prova específica deve-se chamar de Promotor de Justiça junto a Vara Empresarial de Falência e Concordata..

As esferas são independentes, logo o processo que corre na vara criminal concomitantemente com o processo falimentar são independentes, um não influi no outro, porém a promotoria vai atuando nos dois.

*Poderá o juiz de ofício decretar a falência? (Ver aula 20/08, pg 9)De ofício mesmo, sem qualquer requerimento não poderá. Mas existe uma controvérsia

quanto a falência incidental, em que alguns autores concordam com a expressão de ofício e outros não:

- Requião, Jorge Lobbo e Silva Pacheco – entendem que existe falência de ofício na hipótese de falência incidental.

- Sampaio Lacerda e Nelson Abraão – entendem que a falência incidental não é falência de ofício, porque houve provocação com o pedido de concordata.

b)Credor de Crédito trabalhista – com base no art. 2º que trata dos atos falimentares e por isso vai dispensar título executivo porque é imputada a prática de um ato ruinoso e fraudulento, logo não tem restrição nenhuma este credor trabalhista requerer a falência,

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porque se o empresário praticar um destes atos qualquer credor poderá requerer a falência da sociedade.

Porém, com base no art. 1º, em que a causa de pedir é a impontualidade, ou seja, o devedor que não paga no vencimento, então é necessário que se tenha um título executivo, judicial ou extra judicial, tem que ter uma obrigação líquida e certa de dar dinheiro. Também, é necessário que este título tenha sido protestado. E neste caso do art. 1º, para o credor trabalhista ter um título, ou ele deverá ter um cheque emitido pela sociedade de pagamento do seu salário (ou outro título executivo), ou deverá ir na Justiça do Trabalho (Princípio da Unidade e Individualidade, art. 114, I, CR, a reclamação trabalhista deve ser proposta na justiça do trabalho), e com base nesta sentença condenatória (título executivo extra judicial) poderá ser protestado, art. 10 LF, e ele poderá requerer a falência.

Logo, o credor trabalhista poderá requerer a falência com base no art. 2º sem nenhuma restrição, mas com base no art. 1º deverá ter o título que legitima a ação.

**Pergunta de aluno: Cabe pedido de reserva no juízo falimentar para aguardar a sentença da Vara do trabalho?

Sim, de acordo com art. 130 LF (faça remissão deste artigo para os artigos 448, 887 CLT, 24 §3 LF e 188 CTN)

c) Credor Empresário Regular – poderá requerer a falência, de acordo com art. 9º, III, a, mas desde que esteja registrado no Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins (L 8934/94). De acordo com o art. 32, II L 8934 e o art. 12, VIII CPC.

d)Credor Empresário Irregular ou de Fato – o art. 9º, III, a, manda o credor comerciante ser registrado, logo, ao se analisar de modo contrário, então aqueles que não possuem registro não poderiam requerer a falência. Mas, existem 2 posições sobre sua legitimidade:

- Rubens Requião, Sampaio Lacerda (dominante) – entendem pela vigência do art. 9, III, a, e como a Lei Comercial é uma lei especial, tem o intuito de compelir o empresário a se registrar na Junta Empresarial, e também procura dar um tratamento diferenciado ao irregular em relação ao regular. Logo, enquanto estes podem requerer a falência, os irregulares não poderão requerer a falência de outro empresário, justamente para tentar compelir ele a se registrar.

Mas esta posição tem duas observações que são: A sua falência do irregular poderá ser requerida e decretada, art. 3º, IV, LF. E também tem legitimidade para requerer a sua própria falência, insolvência confessada, art. 8º, III LF

- Ancon Márcio Valle (minoritária) – este artigo 9º, III, a foi revogado pelo art. 12 VII CPC, ou seja, a legislação não faz nenhuma restrição ao credor não empresário, seja regular ou irregular. Logo, a lei neste artigo fez restrição ao comerciante mandando que ele seja registrado, porém ao credor civil a lei não fez nenhuma restrição, logo, o credor não empresário poderá requerer a falência sendo ele regular ou irregular, porque se deve dar tratamento Isonômico para os dois tipos de credores, seja ele regular ou não. E ele ainda fala que as sociedades irregulares ou de fato não tem personalidade jurídica porque a aquisição da personalidade se dá com o registro na Junta, mas mesmo sem personalidade jurídica, elas terão capacidade processual de acordo com o art. 12 VII CPC, logo poderá requerer a falência porque tem legitimidade ativa.

e)Credor Não Empresário (credor civil) – Foi tema de prova da Magistratura, se o credor civil (não empresário) pode requerer a falência do devedor empresário? Poderá, porque não existe na alei nenhuma restrição ao credor não empresário. Não importa se o crédito foi de uma atividade empresarial ou não, sempre poderá requerer a falência, art. 9º, III, basta que ele exiba o título de seu crédito. Faça remissão ao art. 23 LF que fala que todos os credores devem concorrer da falência, Princípio da Universalidade Subjetiva, seja estes credores empresários ou não.

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f) Cônjuge, Herdeiros, Inventariante – também poderão requerer a falência, é aquela falência sem falido ou pós mortem, isto é, a falência sem a pessoa do falido, art. 9º, I, LF. (Faça remissão ao art. 3, I LF, falência do espólio, que é um sujeito de direito em sentido estrito, ou ente formal, ou ente moral).

Neste caso, o Rubens Requião, tem uma posição, que na falência do espólio não pode somente um herdeiro requerer a falência, deve ser todos os herdeiro devem chancelar o requerimento, porque o art. 9º, I, fala em herdeiros (no plural), legitimidade concorrente ad causa, se os herdeiros não requererem poderá o cônjuge requerer.

No caso de casamento com separação total, poderá o cônjuge sobrevivente requerer a falência?

- Trajano de Miranda Volverde - também tem uma posição isolado que entende que se o falecido estava casado com separação total de bens, neste caso o cônjuge sobrevivente não teria legitimidade ativa por falta de interesse econômico.

- Posição majoritária - fala que neste caso não se cogita de interesse patrimonial, mas sim um interesse moral e de representar o de cujus no espólio.

g)Agente Fiduciário – é aquele que representa a comunhão dos debenturistas, art. 68 L S/A, o § 3º, c, admite que ele requeira a falência

As debêntures estão reguladas no art. 52 e segs L S/A e 585, I CPC, caso a Soc por Ações precise captar recursos poderá jogar no mercado títulos emitidos por ela, para as pessoas comprarem, estas pessoas estarão emprestando dinheiro para ela, e depois terão direito de receber com juros e correção monetária ao final de determinado prazo, ou convertê-la em ação. Logo, estas debêntures são valores mobiliários, títulos emitidos pelas Soc por Ações visando captação de recursos junto ao público e conferindo aos debenturistas o direito de receber o principal acrescido de correção monetária, ou convertê-las em ações. Eles não são acionistas, mas poderão se tornar sócios se sua debênture lhe der o direito de convertê-las.

Qual a natureza jurídica da Debênture? É um título executivo extra judicial. Se é título executivo, poderá ser requerida a falência com base no art. 1º LF

Mas existe controvérsia quanto esta natureza jurídica do título:- Rubens Requião - É um título de crédito impróprio, porque apesar de ter alguns atributos

cambiários, será impróprio pois, na verdade, capta recursos por via oblíqua. - Tavares Borba - É um título de investimento, a Soc por Ações faz um investimento, e

porque os atributos cambiários não se aplica aos valores mobiliários.Uma das diferenças entre título de crédito e as debêntures é que este são títulos de

massa, e aqueles são títulos singulares. Você vai emitir várias debêntures, são muitas pessoas, e para requererem a falência deverá ser pelo agente fiduciário que representa os debenturistas junto a sociedade, e será ele que poderá requerer a falência de acordo com art. 68 L S/A.

Obs.: Apesar do nome ser agente fiduciário, ele não celebra negócio fiduciário, porque este negócio é sempre necessário dois requisitos, a fidúcia (confiança) e transferência da titularidade de um direito ou de um bem, e isto não ocorre com o agente fiduciário (por exemplo, alienação fiduciária em garantia - apenas para Fran Martins isolado; dominante, não é negócio fiduciário porque não existe fidúcia). No caso do agente fiduciário, este agente somente exerce o direito em nome dos debenturistas.

MP: Qual a posição jurídica do debenturista no quadro geral de credores? Depende do tipo de debênture, que podem ser classificadas:1- quanto aos direitos:- debêntures comuns ou ordinárias – tem o direito de receber o

principal acrescido de correção monetária e juros fixados pela sociedade; - debêntures conversíveis em ações – o titular tem a faculdade de

receber o principal ou convertê-la em ações.Para responder a pergunta do MP, o critério quanto a garanti que deve ser analisado.2 - quanto a garantia: - com garantia real, flutuante, sem garantia (ou quirografários),

subordinadas (ou subquirografárias, ou chamada também por Fábio Ulhoa de ante-garantia), de acordo com art. 58 L S/A.

§ 1º - Flutuante, terá privilégio geral, vai ficar junto dos credores com privilégio geral.

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Caput - Garantia real, ficará igual aos credores que possuem hipoteca, penhor, são os primeiros credores a receber de acordo com estas garantias.

§ 4º - sem garantia nenhuma, estará junto com os credores quirografários, por exemplo, credores de cheque, letra de câmbio, etc.

§ 4º - subordinadas, quando existir uma cláusula que subordina o pagamento desta debênture após o pagamento dos quirografários, em caso da falência.

h) Credor com Garantia Real – de acordo com art. 9º, III, b, que diz que não tem legitimidade para requerer a falência do empresário porque ele não tem interesse já que tem uma res garantindo seu crédito, logo mesmo se ele não pagar a dívida terá uma coisa como garantia do crédito, logo não tem legitimidade nem interesse para requerer a falência.

Exceções: terá legitimidade e interesse em requerer a falência:(-) Se o valor da garantia real (valor da res) ficar depreciado, por exemplo, se o bem sair

do mercado, neste caso o valor do bem vai diminuir, porém, antes, poderá o credor postular um reforço na garantia, que se houver este reforço não terá interesse em requerer a falência.

(-) Se renunciar a garantia dada, e neste caso passará a ser uma credor quirografário.* Esta renúncia deve ser expressa ou tácita (com o requerimento falimentar)? 2 posições:- Jurisprudência (STJ) e Ancon Márcio Valle (dominante) – Esta renúncia pode ser tácita, o

simples fato do credor com garantia real requerer a falência estará renunciando tacitamente a sua res, garantia porque a lei não prevê que a renúncia seja de forma expressa.

- José da Silva Pacheco – A renúncia deve ser expressa, logo o simples requerimento da falência não importará em renúncia da sua garantia, será necessário também que o requerente expressamente renuncie, porque a lei não fala nada que deve ser tácita, e também porque o art. 1079 CC/16 que fala sobre a manifestação de vontade nos contratos (bilateral) pode ser tácita, se a lei não exigir que seja expressa, logo, podemos deduzir que na unilateral a renúncia deve ser expressa, porque somente será tácita se a lei permitir.

i) Credor Estrangeiro – A lei prevê expressamente que poderá requerer a falência, art. 9º, III, c, mas desde que preste caução (garantia), para pagamento de custas e indenização nos casos de requerimento de falência com dolo, em que o juiz não decretará a falência.

Apesar do CPC os art. 835 e 836 que também exige caução pelo credor estrangeiro, salvo se tiver bens no Brasil não precisará prestar. Porém, o art. 9, III, c, é uma exceção a estes arts do CPC, que mesmo o estrangeiro tendo bens no Brasil deverá prestar caução.

Mas, existe uma hipótese que o credor estrangeiro poderá requerer a falência sem prestar caução, que é no caso dele tiver domicílio comercial no Brasil.

Exemplo, estrangeiro que mora e trabalha no Paraguai, mas tem um título de crédito de um empresário brasileiro de Foz do Iguaçu, poderá requerer a falência do empresário devedor se prestar caução, tendo ou não bens no Brasil.

Mas se este estrangeiro residir no Paraguai, mas tem uma loja em Foz do Iguaçu (estão mora no Paraguai domicílio civil, mas trabalha em Foz do Iguaçu que é seu domicílio comercial), poderá requerer a falência de um devedor brasileiro empresário sem prestar caução porque tem domicílio comercial no Brasil.

j) Sócio – De acordo com art. 9º, II LF poderá requerer a falência. (Faça remissão ao art. 15 DL 3708/19). Este art. 9º trata do sócio dissidente, que é aquele que está exercendo ou exerceu seu direito de retirada ou de recesso, direito de sair da sociedade. E este sócio tem direito aos haveres ou fundo líquido, que se acordo com 15 DL 3708 fala que é com base no último balanço aprovado, porém a jurisprudência não admite mais isso, e manda fazer um balanço de determinação ou balanço especial, que é feita no momento da manifestação de vontade do sócio que quer se retirar da sociedade, e é feito especialmente com a finalidade de determinar os haveres contemporâneo ao momento da retirada, de acordo com art. 1031 NCC.

Com isso, o sócio dissidente poderá requerer a falência com base na falta e pagamento dos haveres que foram devidamente estipuladas.

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k)Crédito Vincendo – O credor, seja empresário ou não, que tem um título que ainda não venceu terá legitimidade para requerer a falência, desde que comprove que o devedor está impontual para com outro credor, porque assim terá uma presunção de insolvência. Ele deverá se valer de um protesto por empréstimo, de outro credor que já tem seu crédito vencido, de acordo com art. 9º, III c/c art. 4º § 1º.

Existe uma posição minoritário (acho que do Sérgio Campinho), que também entende que existe o protesto por empréstimo (protesto levado a efeito por terceiro), mas entende minoritário, que o credor deste crédito, que ainda não venceu, não poderá obrigar que o devedor cumpra a obrigação antes do prazo. Logo, ele poderá se utilizar do protesto por empréstimo, desde que seu crédito esteja vencido.

Crítica: Porém, a lei de falência é clara, no art. 9º, III fala expressamente que é ainda que não vencido, porque já se tem indícios de insolvabilidade, poderá requerer a falência, e inclusive, com a sentença declaratória de falência se terá o vencimento antecipado das dívidas, art. 25 LF.

**Pergunta de aluno: Poderá requerer com base no art. 2º? Com certeza, com base neste artigo sempre poderá requerer porque independe de título, qualquer credor poderá requerer se o empresário praticar algum daqueles atos ruinosos ou fraudulentos.

l) Devedor – o próprio devedor poderá requerer sua falência, é a denominada insolvência confessada, art. 8º LF. Alguns autores também chamam de autofalência, mas é um pouco equivocado porque parece algo automático, parece que o devedor vai decretar, e ele não faz isso, ele apenas requer, e também não necessariamente será decretada pelo juiz. Por isso é melhor chamar de insolvência confessada.

E não importa se o empresário é ou não regular, de acordo com art. 8º III, poderá ser requerida a falência pelo próprio devedor seja ou não seja ele empresário, porque o artigo fala em “ou não havendo contrato social”, logo são os empresários de fato ou irregulares. E inclusive o art. 3º, IV LF fala que os irregulares podem falir.

m) Fazenda Pública -As causas de pedir para requerer a falência deverão ser baseadas no art. 1º

(impontualidade), ou art. 2º (atos de falência) ou no art. 8º (impontualidade requerida pelo próprio devedor). Veja o que diz o art. 1º (...), então todo credor que tem um título executivo vencido, comprovado pelo protesto a impontualidade, poderá requerer a falência.

E a Fazenda Pública, poderá requerer? Se você analisar somente a LF não existirá nenhum empecilho para ela requerer porque a

Fazenda Pública é um credor, que tem várias prerrogativas, como por exemplo, prazo em dobro e em quádruplo, e ainda tem outras prerrogativas que é um juízo próprio e também a própria Fazenda Pública credora poderá constituir seus títulos executivos (art. 204 CTN) ao inscrever o débito na dívida ativa (art. 585 CPC), com isso bastaria que ela protestasse este título para requerer a falência do devedor comerciante, isso de acordo com a LF que não exclui e nem inclui no art. 9º a Fazenda Pública.

Mas ao analisar o direito como um todo, a questão é controvertida, existem duas posições se a Fazenda Pública pode ou não requerer a falência do devedor empresário:

- Fábio Ulhoa Coelho, Fábio Conder Comparato, Nelson Abrão, Costa Leite (ex- Ministro do STJ) posição predominante – Entendem que a Fazenda Pública poderá requerer a falência do devedor, contribuinte empresário.

Argumentos: 1 - Porque a LF não veda que a Fazenda Pública requeira a falência já que ela tem um título executivo que não foi pago no vencimento, basta apenas que ela proteste seu título; 2 - Outro argumento é o artigo 9º, III, b, LF que dispõe sobre o credor com garantia real (...), logo estes credores com garantia real poderão requerer a falência com algumas restrições que são se renunciar esta garantia ou se mantê-la, mas a mesma foi depreciada e não foi reforçada. Como a Lei 5476 (que era a anterior LF e foi revogada pela atual 7661), no seu art. 9º § 3º equiparava os credores com garantia real ao credor privilegiado que é a

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Fazenda Pública (dando restrições a ela também), logo se a atual lei não equiparou, somente fala do credor com garantia real, é porque o legislador não quis incluir o credor privilegiado ficando silente, e por isso poderá requerer a falência sem qualquer restrição; 3 – Um outro argumento é que ao admitir que a Fazenda Pública possa requerer a falência se estará ampliando a proteção dada a ela, porque na falência existe uma ação que protege os credores que é a ação revocatória que visa tornar ineficazes os atos praticados pelo falido antes da sentença, é uma ação tipicamente falimentar, logo, ao se admitir que a Fazenda Pública possa requerer a falência, ela também poderá se utilizar da ação revocatória.

- Trajano de Miranda Volverde, Rubens Requião, Paulo Penalva Santos – Entendem que a Fazenda Pública não pode requerer a falência do devedor empresário, não existe interesse em requerer esta falência.

Argumentos: 1 - Art. 187 CTN que expressamente fala que a Fazenda Pública mão se sujeita a falência. A L 6830/90 (L Execuções Fiscais) fala a mesma coisa quando dispõe no art. 1º que a cobrança do crédito é regulado por esta lei através do juízo fazendário, e não poderá renunciar para requerer a falência; 2 – Por causa do Princípio da Razoabilidade (que existem autores que colocam que este princípio abrange o da proporcionalidade, e outros colocam razoabilidade e proporcionalidade separada, isso é estudado em constitucional, vou adotar os dois juntos). O Princípio da razoabilidade é que se deve adotar a medida adequada, necessária e proporcional, é um princípio basilar do processo em que o exeqüente ao executar o patrimônio do executado deverá optar pela forma menos gravosa, logo em virtude deste princípio não será razoável a fazenda pública requerer a falência do devedor, é uma medida inadequada, desnecessária e desproporcional, já que o processo falimentar é muito mais gravoso do que o processo de execução fiscal que tem finalidade de receber o crédito também.

Na prática eu não vejo a Fazenda Pública requerendo a falência do empresário, mas a posição predominante é a primeira, porém eu acho mais acertada esta segunda posição.

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24/09/02OBS.: A Resolução nº 16 em 09/2002 do órgão Especial do TJ determinou que antigas

Varas de Falência e Concordata passarão a ser chamada de Vara Empresarial, logo ao endereçar uma petição para estas varas deverá chamar de Vara Empresarial. A razão desta mudança foi porque a competência destas vara além da falência e da concordata é muito mais abrangente, analisando inclusive ações civis públicas. E com isso, algumas pessoas jurídicas são acionadas nestas varas sem necessariamente estarem sofrendo processo de falência, e com o antigo nome de Falência e Concordata havia uma confusão e terceiros achavam que a PJ acionada estava sofrendo um abalo no seu crédito porque tinha um processo nestas vara, sem ter na realidade este abalo já que o processo não era de falência, mas sim de outro processo sobre outro pedido.

Nas aulas passadas nós vimos quais eram os pressupostos falimentares: Subjetivo, Objetivo e Formal.

O Pressuposto Subjetivo são os legitimados passivos na falência (de quem poderá ser requerido a falência, e os excluídos) e os legitimados ativos (quem pode requerer a falência)

Mas além deste é necessário também o pressuposto objetivo e formal que passaremos a analisar.

2. PRESSUPOSTO OBJETIVOEste pressuposto objetivo é a insolvência. Temos 4 espécies de insolvência:- Insolvência Econômica ou Real ou Definitiva (chamada por Fábio Ulhoa): Quando o

devedor está em estado de crise econômica, conceituada no art. 748 CPC que é quando o devedor tem o ativo inferior ao passivo. Para a falência não é necessário sempre que esteja nesta espécie de insolvência econômica, poderá ser também nos outros.

- Insolvência Jurídica ou Formal ou Insolvabilidade (chamada por Rubens Requião) ou Provisória (chamada por Jorge Lobbo): aqui existe uma presunção de insolvência, ou seja, o empresário adota determinados comportamento que faz o legislador presumir sua insolvência, está ligada a insolvência mercantil e a falência.

- Insolvência Civil: é a insolvência do não empresário, prevista no artigo 748 e segs do CPC, sujeita a ação de execução por quantia certa contra devedor insolvente, que somente existirá se ocorrer a insolvência econômica.

- Insolvência Mercantil: É a denominada falência, que em regra é de todo empresário, e basta que se tenha a insolvência jurídica para se ter a insolvência mercantil e ser declarada a falência.

Critérios para se ter a Insolvabilidade ou Insolvência Jurídica. - Critério da Enumeração legal dos atos falimentares – México- Critério da cessação de Pagamentos – Itália- Critério híbrido ou Misto – Brasil. Nós adotamos três critérios, a insolvência poderá ser

caracterizada tanto pelo critério da impontualidade, como também pelo critério da enumeração legal dos atos e ainda tem um terceiro critério que é a insolvência confessada, o próprio devedor confessa a sua falência de acordo com art. 8º LF, basta um destes critério para ser caracterizada a falência.

No nosso ordenamento existe a falência sem insolvência, que é aquela que não tem insolvência econômica, mas tem a insolvência jurídica e isto se tira da interpretação a contrário senso do art. 26 LF que determina que (...), logo, se contra a massa (pressupões que já existe sentença declaratória da falência), não correm juros se o ativo for inferior ao passivo, então a contrário senso vai correr juros se o ativo for superior ao passivo. Com isso deduzimos que será possível falência com o devedor solvente economicamente.

*Qual a diferença entre insolvência e inadimplemento?De acordo com Nelson Abrão que fala que o inadimplemento é o descumprimento da

obrigação, a pessoa pode estar solvente ou não, mas não quer cumprir a obrigação e estará

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inadimplente. Não cumpre a obrigação ou porque não quer (vontade própria) ou porque não pode (razões econômicas).

Agora, a insolvência, do ponto de vista econômico, é o ativo que é inferior ao passivo, logo não cumpre a obrigação porque não tem possibilidade de cumprir.

A doutrina tem criticado muito nosso processo de falência, porque este acaba servindo como um meio de cobrança de forma abusiva, por exemplo, um credor com um simples cheque poderá requerer a falência do devedor empresário. O Projeto de LF vem determinando que deverá ter mais de um título protestado para requerer a falência.

Esta crítica é boa para se colocar em prova, só para fazer uma prova mais bonita, e complementar dizendo que o ideal no Brasil é adotar o sistema Espanhol em que a falência somente poderá ser requerida se o devedor estiver em estado de crise econômica que é demonstrado com um conjunto de fatos que demonstram que o devedor está em crise, e não somente com apenas um título protestado.

Mas isto é uma crítica, porque apesar desta critica, o nosso sistema basta um título protestado para caracterizar a falência.

Vamos analisar agora os critérios para caracterizar a insolvência:2.1 - REQUERIMENTO DE FALÊNCIA COM FUNDAMENTO NO ART. 1º LF -

IMPONTUALIDADECai muito em prova este critério perguntando se determinados títulos são meios idôneos

para o requerimento de falência, por exemplo: * A duplicata sacada com base em um contrato de leasing é meio hábil para o

requerimento de falência?** DP: A duplicata sem aceite, mas devidamente protestada viabiliza o requerimento de

falência?** Em que hipótese a duplicata sem aceite é título executivo extra judicial? *** MP: Se o Contrato de Abertura de Crédito assinado por duas testemunhas é meio

idôneo para requerer a falência? E a Nota Promissória vinculada a este contrato?Se é título executivo judicial, logo poderá requerer a falência com base no artigo 1º LF.

Bom, voltando a impontualidade, que está prevista no art. 1º, e existe uma impropriedade, de acordo com este artigo (...), logo quando fala que “considera-se falido”, está errado porque ainda não tem sentença de falência, logo o devedor ainda não é considerado falido, deveria ser lido “considera-se impontual” ou “considera-se insolvente”.

A impontualidade para fins de falência é mais do que o descumprimento de uma obrigação no prazo, porque é uma impontualidade qualificada pelo protesto, então além do descumprimento da obrigação deverá ser feito necessariamente o protesto do título que vai comprovar a impontualidade.

A) REQUISITOS Então, temos três requisitos cumulativos, impostos por lei, para requerer a falência com

base no art. 1º: Necessário que se tenha um título falimentar ou falêncial. Necessário que este título esteja devidamente protestado no cartório de títulos e documentos Necessário a ausência de justificativa do descumprimento da obrigação pelo devedor requerido, que estão elencadas no art. 4º LF.

Vamos analisar cada um: Necessário que se tenha um título falimentar ou falêncialEste título é um instrumento idôneo para requerer a falência. Este título falêncial são títulos que também legitimam a ação executiva, por exemplo,

título de crédito, uma sentença trabalhista, mas necessariamente sempre deverá ser protestados, mesmo o título judicial deverá ser.

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Mas existem títulos executivos que não legitimam o requerimento de falência, por exemplo, sentença penal condenatória que condena pagamento de multa, apesar de ser um título executivo judicial não pode ser requerida a falência com base neste título porque é uma sanção, pelo Princípio da Intrancedência os outros credores não podem ser punidos também e estes ficariam prejudicados se este crédito fosse cobrado, é considerado um crédito pré excluído de acordo com art. 23 § único, III LF (eu falei nisso quando falei da exceção ao Princípio da Universalidade Subjetiva).

Conceito: Título Falêncial ou Falimentar é um título executivo judicial ou extra judicial, art. 584 e 585 CPC, (mas existe também o art. 23 III LF que determina uma exceção e não legitima o requerimento de falência nesta hipótese), que materializa e documenta uma obrigação liquida e certa (art. 1533 CC, líquida que é determinada quanto o valor, existe o quantum debeatur definido, e a obrigação certa é aquela que certa quanto a sua existência an debeatur) de dar dinheiro, é sempre pecúnia, é o entendimento dominante

Mas existe a controvérsia, se é somente dinheiro ou não:- Dominante, Sampaio Lacerda e Rubens Requião : o entendimento de que a obrigação

tem que se de dar dinheiro, porque o art. 11 § 2º LF que trata do procedimento do processo falimentar com fundamento no art. 1º, ao falar do depósito elisivo, dispõe (...) fala em “quantia” que necessariamente estará determinada no título, logo esta palavra quantia determina que é um valor em dinheiro. E com o projeto de LF que está tramitando esta posição será pacífica.

- Posição minoritária, Trajano de Miranda Volverde e Ancon Márcio Vale: que ampliam o conceito de títulos falimentares, que além de título de dar dinheiro, também poderá ser título de dar mercadorias porque estas mercadorias também podem ser objeto de depósito elisivo. Mas na prática é muito difícil de acontecer.

Vamos ver algumas questões que envolvem cada título em relação ao requerimento falimentar.

a) DuplicataVamos começar analisando a duplicata, que é um título tipicamente brasileiro com

muitos problemas. Título de Crédito dá a idéia de cártula. Conceito e Espécie: A duplicata é um documento que representa uma ordem de

pagamento, a vista ou a prazo, feita pelo sacador contra o sacado, tendo como causa ou motivo um contrato de compra e venda mercantil ou com base em um contrato de prestação de serviço (art. 1º e 20 da L 5474/68) ou com base de uma venda direta de produtos de natureza agrícola, extrativa ou pastoril feita por produtor rural ou cooperativa (art. 46 DL 167/67). Dependendo da causa se terá uma espécie de duplicata.

Então, podemos responder a primeira pergunta: *A duplicata sacada com base em um contrato de leasing é meio hábil para o requerimento de falência? Não, porque o contrato de leasing não é uma causa prevista na lei para o saque de duplicata.

Características da Duplicata:- É um título causal ou não abstrato ou incompleto, porque somente poderá ser sacada, se

tiver como causa debendi, causa do débito prevista na lei, que são as três que acabei de falar, que é a C&V mercantil, prestação de serviço (prevista na L 5474/68) ou venda de produtos de natureza agrícola, extrativa ou pastoril feita por produtor rural ou cooperativa (prevista no DL 167/67). É requisito essencial do título, e os requisitos essenciais devem estar presentes para ser considerado um título executivo. Diferentemente dos requisitos não essenciais, que são supríveis.

- É uma ordem de pagamento a vista ou a prazo.- Nas duplicatas da L 5474/68 é um título dependente, porque depende da fatura que

comprovará a negociação, art. 2 § 1º, II LD, é um requisito essência da duplicata ter o número da fatura. Já a duplicata rural é independente, não precisa de fatura porque o DL 167 determina como requisito essencial que as mercadorias deverão estar discriminadas na própria carta, logo a causa debendi já estará consignada, e por isso não se exige a fatura.

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- É um título de crédito de saque facultativo, logo, não é obrigatório constituir a duplicata em relação a estas causa, que poderá ser emitido um outro título, por exemplo, um cheque.

- Existem 3 figuras originária, A (sacador) dá a ordem para B (sacado), e também A será credor do título, é quem vai cobrar. Logo, A dá a ordem para B pagar para ele próprio (o A)

- Passível de aceite. O aceite é uma declaração cambiária, em que o sacado de uma letra de câmbio ou de uma duplicata, reconhece que irá cumprir a obrigação no vencimento, declaração que é feita no título pelo sacado da ordem. O aceite pode ser expresso (com assinatura na cártula), tácito (exceção ao princípio da literalidade onde tudo deverá estar constado escrito na cártula, mas se a aceite não estiver escrito, de acordo com art. 15, II L5474/68, presentes estes três requisitos cumulativos a lei presume o aceite) ou por comunicação previsto no art. 7 § 1º LD, em que o aceite é feito via uma comunicação por escrito e separado da cártula pelo devedor, que vai reter a duplicata, desde que tenha autorização da instituição financeira

E agora eu volto a perguntar:** DP: A duplicata sem aceite, mas devidamente protestada viabiliza o requerimento de

falência? Não, porque também é necessário que estejam presentes os outros dois requisitos cumulativos do art. 15, II L 5474/68, além do protesto, deverá ter um documento hábil comprobatório da entrega e recebimento da mercadoria e que o sacado não tenha recusado o aceito comprovadamente pelos motivos do art. 7º e 8º LD.

Outra pergunta: Se houver uma retenção indevida da cártula, por exemplo, se o sacado não devolve a duplicata devidamente aceitada, poderá depois ao sacador e credor cobrar e requerer a falência do devedor que reteve indevidamente a duplicata? Sim, temos aqui uma exceção ao princípio da carturalidade, porque o sacador poderá executar e requerer a falência do sacado mesmo sem ter a cártula, de acordo com o art. 21, § 3º L 9492/97 lei do protesto, (que revogou o art. 13 § 1º da L 5474), e não será necessário lançar a triplicata, bastará apenas protestar por indicação falando o que continha na duplicata comprovando a falta de devolução da duplicata, neste caso poderá executar e requerer a falência, e o título falimentar será o instrumento do protesto junto com a comprovação de entrega da mercadoria.

Outra pergunta: Se a duplicata de prestação de serviço viabiliza o requerimento de falência? É controvertido, apesar de ser título executivo extra judicial de acordo com art. 585 I CPC, poderá mover a ação executiva. A controvérsia é somente em relação se poderá requerer a falência com base na duplicata de prestação de serviço

De acordo com art. 1º § 3º LF determina que “legitima o pedido de falência os títulos executivos previstos no art. 15 da L 5474/68”, logo, não incluiu a duplicata de prestação de serviço que está previsto no art. 20 da L 5474/68. Então, poderá ou não? Há 2 posições:

- Minoritário e alguns julgados do TJ/RJ – sustentava que a DPF (duplicata de prestação de serviço), apesar de ser título executivo extra judicial, não será titulo falimentar, logo não legitima o requerimento de falência.

- Maioria e STF – sustentam que é título falimentar, S 248 STJ

Agora eu pergunto: O credor da duplicata rural, no quadro geral de credores da falência, ficará em qual posição? E credor de duplicata comum da L 5474/68, vai ficar em qual posição? (não confundir estes dois credores)

. Para saber se tem privilégio ou não deverá ver a lei, e a lei da duplicata comum não confere nenhum privilégio, logo é um credor quirografário, porque não tem privilégio nem tem garantia (que decorre da vontade das partes)

Já a duplicata rural, que tem finalidade de incentivar a atividade rural, estes financiadores serão credores e tem um plus, ficará acima dos credores quirografários, de acordo com art. 53 DL 167/67 terá privilégio especial, porque a lei determina isso.

b) Contrato de Abertura de Crédito, assinado por 2 testemunhasÉ outro título que é muito perguntado em prova:

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*** MP: Se o Contrato de Abertura de Crédito assinado por duas testemunhas é meio idôneo para requerer a falência? Se é titulo falêncial ou falimentar? E a Nota Promissória vinculada a este contrato?

Este contrato de abertura de crédito é a mesma coisa que chamamos de cheque especial (este na realidade não existe), o que existe é um contrato de conta corrente, e em cima deste contrato você assina outro contrato que o banco coloca a sua disposição um certo erário de acordo com sua renda.

Conceito: Contrato de Abertura de Crédito é um negócio jurídico bilateral, tipicamente bancário, sempre tem uma instituição financeira, em que esta instituição coloca a disposição do correntista um determinado numerário, que se utilizado, passará a incidir juros remunerando aquela. Logo, somente pagará pela utilização.

A cobrança e a evolução do débito é feito unilateralmente pela instituição, que apenas avisa ao correntista quanto ele está devendo, logo, o devedor não tem como acompanhar esta evolução do débito, por isso a obrigação não é liquida e certa.

Respondendo a pergunta, se poderá ou não requerer a falência com base neste título? Controvertido:

- Dominante, Arnaldo Rizardon, Cândido Rangel Dinamarco, Ancon Márcio Valle e STJ na S 233 STJ, que fala que não é título executivo porque faltam os atributos do título, que são a liquidez e a certeza, já que a instituição financeira lança o débito unilateralmente.

- Araquis da Silva (tem um livro de execução) – Ele entende que se o contrato de abertura de crédito for devidamente assinado por duas testemunhas, terá força executória em razão do art. 585 II CPC, podendo servir de título falêncial legitimando o requerimento da falência, e ele ainda acrescenta, que se este valor for excessivo, e o devedor não participou da evolução do débito, isto por si só não vai tirar a força do documento, e o que vai acontecer é que o devedor poderá alegar excesso na execução, com fundamento no art. 743, I CPC.

E a Nota Promissória vinculada ao contrato, que foi assinada em branco, será válida?Apesar da S 387 STF admitir que os requisitos não essenciais dos títulos não estejam

preenchidos no momento da constituição, desde que sejam preenchidos antes da cobrança do crédito. Porém, a S 258 STJ determina que esta notam promissória vinculada ao contrato de abertura de crédito perde seus atributos cambiários, perdendo a liquidez ela não legitima a ação executória.

E ainda a S 247 STJ determina que o contrato de abertura de crédito viabiliza a cão monitória.

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01/10/2002 (cont). Requisitos cumulativos para requerer a falência com base no art. 1º LF (cont.) Necessário que este título esteja devidamente protestado no cartório de títulos e

documentosOutro requisito para que seja requerida a falência é que o título seja ele judicial ou extra

judicial, sempre deverá ser protestado, porque o art. 1º LF determina que seja uma impontualidade qualificada pelo protesto.

O protesto está previsto na L 9492/97, e o art. 1º dá o conceito de protesto (...), então é um ato formal, que tem por finalidade documentar o descumprimento de uma obrigação originada em títulos de documentos de dívida.

Este artigo é criticado pela doutrina, porque dá a idéia que somente existe protesto por falta de pagamento, limitando a hipótese de protesto, o que não é verdade. Apesar do protesto realmente visar comprovar a falta de pagamento, também existe protesto por falta de aceite e por falta de devolução (no caso da duplicata em que ocorre a retenção indevida, art. 21 § 3º L 9492/97).

O protesto não é meio de cobrança, não é ação de cobrança. Conceito e Características: O Protesto é um ato cartoriano, é extra judicial, solene (deve obedecer várias

procedimentos) e público que tem por finalidade comprovar a falta de aceite, ou a falta de devolução ou a falta de pagamento viabilizando o exercício de direito da ação cambiária indireta ou a ação falimentar com base no art. 1º LF.

É ato solene porque existe um rito do protesto estabelecido na lei, porque deverá ver se o título não tem vício de forma, depois deverá intimar o devedor do título para que aceite, ou devolva ou pague. Caso fique inerte fará o apontamento do protesto no livro único.

Cartoriano porque é feito no cartório de protesto de títulos e documentos.É um ato público, porque uma vez protestado o título terá ampla publicidadeO protesto pode ser necessário ou facultativo. No facultativo é somente se quiser, não é

necessário fazer o protesto, por exemplo, a nota provisória emitida por A para B, que tem uma data de vencimento, para o B cobrar do devedor direto (que é A) não é necessário protestar porque este devedor sabe que a nota promissória venceu.

Mas se houver o endosso desta nota promissória (de B para C), então B passará a ser endossante e devedor indireto ou coobrigado, e neste caso o endossatário C poderá cobrar do endossante B e deverá obrigatoriamente protestar, porque assim vai poder comprovar que o devedor direto A não pagou, esta execução que C promove em face de B que é a chamada ação cambiária executiva indireta.

Porém, se C fosse cobrar direto de A não é necessário fazer o protesto porque a ação é direta.

E o protesto também é obrigatório para requerer a falência com base no art. 1º LF que trata da impontualidade qualifica pelo protesto, de acordo com art. 10 LF (...) determina que sempre será necessário o protesto.

(obs.:risque a palavra especial do art. 10 porque hoje todos os protestos, inclusive os para fins falimentares, são protestados em um único livro de acordo com art. 23 L 9492/97, apesar das pessoas ainda chamares este protesto para fins falimentares de protesto especial ou de protesto para fim especial)

O exemplo que eu sempre dou para demonstrar que não existe exceção, sempre deverá protestar o título para fins falimentares, são as exceções ao protesto para se cobrar dos devedores indiretos em que não é necessário protestar pára entrar com a ação executiva, porém sempre será necessário protesta, mesmo nestes caso, para requerer a falência. (a regra geral é que para cobrar de devedor indireto o protesto é obrigatório)

O art. 47 L 7357/85 Lei do Cheque, no inciso I contra emitente e avalistas não é necessário o protesto, mas como são devedores diretos está na regra geral. (-) Porém, o inciso II traz uma exceção ao não exigir o protesto para a execução contra coobrigados, que poderá ser substituído pela declaração do sacado e também se apresentado em tempo hábil.

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Mas atenção: se você quiser requerer a falência com base no cheque é sempre necessário o protesto com base no art. 10 LF.

(-) Outra exceção ao protesto é no caso da duplicata rural e a nota promissória rural, em que a lei não exige o protesto para cobrar dos devedores indiretos.

(-) Outra exceção é quando se inclui na cártula a cláusula “sem protesto” ou a cláusula “sem despesa”, é acordo de vontade em que as partes ao incluírem esta cláusula determinam que não é necessário protestar para ser cobrado. E no caso em que a cláusula é colocada pelo devedor que constituiu o título, mesmo que ocorra vários endossos não será necessário protestar para cobrar de ninguém porque a cláusula tem efeitos amplos. Porém, se a cláusula for incluída por outro coobrigado somente terá efeito entre as partes, é restrito.

Mas mesmo que tenha esta cláusula e independente de quem a colocou, para fins de falência, é sempre necessário protestar.

Natureza jurídica do protesto:- Pontes de Miranda (dominante): é um meio ou ato comprobatório que comprova uma

determinada situação. Não é constitutivo, porque o protesto não cria o direito, que é abstrato e todos possuem o direito de entrar com a ação executiva ou com o requerimento da falência. mas, para se exercer este direito é necessário o protesto, então o protesto assegura o exercício

- É uma condição específica para o legitimo direito de uma ação cambiária indireta ou da ação falimentar com base no art. 1º.

- Fábio Conder Comparato: é um ato jurídico estrito senso em que os efeitos decorrem da lei (diferentemente de negócio jurídico em que os efeitos decorrem da vontade das partes).

Quais os efeitos do protesto? (Já caiu esta questão no MP)a) Comprovar a falta de pagamento, a falta de devolução e a falta de aceite.b) Viabiliza a ação falimentarc) Viabiliza a ação cambiária indiretad) Fixa o termo legal da falência, art. 14 § único, III LF (é o período que antecede a

sentença declaratória de falência que são 60 dias para trás da data do primeiro protesto).

e) Constitui o devedor em moraf) Não interrompe a prescrição (é um efeito negativo), porque não existe ação, logo não

vai interromper, de acordo com a S 153 STFg) A transferência de um título após o prazo do protesto produz efeitos de cessão de

crédito, mesmo que seja por endosso, e este endosso será chamado de endosso póstumo ou tardio, art. 27 L 7357/85.

Qual a diferença entre protesto comum e o protesto falimentar, ou também chamado para fins especiais ou protesto especial?

Ambos tem a finalidade de comprobação, são atos cartorianos, extra judiciais, solenes, públicos, viabilizam o exercício de direito, estas são as semelhanças.

As diferenças são:- O protesto comum: a) comprova outras coisas também, comprova também a falta de aceite, a falta de

devolução do título e a falta de pagamento; b) O protesto serve para fazer cobrança na ação cambiária indireta, dos coobrigados;c) Este protesto tem prazo fixado na lei, dependendo do título de crédito tem um prazo

para fazer o protesto, ex. letra de cambio e nota promissória é no primeiro dia útil, na duplicata são 30 dias a contar do vencimento e no cheque é durante o prazo de apresentação que são 30 dias na mesma praça ou 60 dias em praças diferentes;

d) O protesto é feito no lugar que deve ser pago- O protesto especial:a) Tem por finalidade unicamente comprovar a falta de pagamento, a impontualidade;b) O protesto serve para requerer a falência do devedor empresário impontual;

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c) Não tem prazo para protestar o título, enquanto não houver a prescrição poderá protestar para fins falimentares, art. 10 § 1º LF fala a “qualquer tempo”.

d) O local para fazer o protesto para fins falimentares é controvertido:- J. C. Sampaio Lacerda – O protesto deve ser feito no local do principal estabelecimento

do devedor por causa do Princípio da competência do art. 7º LF.- Ancon Márcio Valle – Não existe diferença do protesto comum e do especial para o local

do protesto, que também deve ser feito na praça de pagamento também. Não se tem que pensar no Princípio da competência do art. 7º porque estamos em uma esfera extra judicial, o protesto tem caráter administrativo.

* O protesto comum supre o protesto especial?Dependerá se vai ser contra o devedor direto, ou se vai ser contra os coobrigados:Vou dar um exemplo: A emite uma Nota Promissória para B, este endossa para C que

endossa para D. Ex.: A (emitente) ->B (endossante) ->C (endossante) ->D (atual credor)1ª - Se D quiser requerer a falência de A, o protesto comum vai suprir o especial? Há

duas posições:- Alguns Julgados – Não ocorre o suprimento, logo deverá fazer os dois protestos, se D

quiser requerer a falência de A será necessário também fazer o protesto especial porque eles têm finalidades distintas, o comum é para viabilizar a ação cambiária indireta, já o especial tem por finalidade viabilizar o requerimento de falência.

- Dominante – Há o suprimento, porque a impontualidade do A já está comprovada pelo protesto, o que importa é apenas comprovar esta impontualidade, se ela já está comprovada pelo protesto comum se torna desnecessário o protesto para fins especial. Inclusive, a lei prevê que a impontualidade deve ser qualificada pelo protesto, sem fazer diferenciação de qual protesto deve ser feito. E somente se não houver nenhum protesto, deverá ser feito o protesto especial.

2ª - Se D (credor) fizer o protesto comum para cobrar de B ou de C (que são devedores indiretos e coobrigados), este protesto suprirá ou não o protesto falimentar, caso o D queira requerer a falência destes coobrigados? Também vai depender do título que tem em mãos:

a) Letra de Cambio, Nota promissória (DL 2044/08) ou Duplicata (L 5474/68)De acordo com o art. 29, III DL 2044/08 e o art.14 L 5474/68 (que manda também aplicar

este artigo 29), com o protesto deverá intimar, na Letra de Câmbio e na Duplicata, o sacado ou o aceitante e na Nota Promissória o emitente.

Este artigo não fala nada sobre os coobrigados, ou dos avalistas, logo eles não foram intimados do protesto comum (que intima somente os devedores diretos), por isso é obrigatório fazer o protesto especial para requerer a falência destes coobrigados, logo o protesto comum não vai suprir o especial nunca.

b) Cheque (L 7357/85)É diferente, porque no cheque o protesto é facultativo tanto para o devedor direto como

também para o devedor indireto de acordo com art. 47 L 7357 que determina que o protesto pode ser substituído pela declaração do sacado para fins de comprovar a falta de pagamento (Ver exceções escrito acima)

Então, o art. 48, § 2º, b, Lei do Cheque de termina que a intimação é do emitente e “demais pessoas coobrigadas no cheque” (sublinhar esta frase no artigo), estas demais pessoas são os coobrigados, logo no protesto comum todos são intimados, e por isso poderá requerer a falência com o próprio protesto comum que suprirá o protesto especial.

Pergunta de aluno: E se B colocou a cláusula sem protesto ou sem despesa, poderá ser executado por D?

Sim, porque não era necessário protestar desde do início. Mas mesmo com esta cláusula sem protesto para requerer a falência é obrigatório o protesto especial por causa do art. 10 LF.

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Protesto por Empréstimo.É quando um credor se vale do protesto feito por outro credor, mesmo com a dívida

vencida, art. 9 III c/c art. 4 § 2º LF

Necessário a ausência de justificativa do descumprimento da obrigação pelo devedor requerido, que estão elencadas no art. 4º LF.

É o terceiro requisito para requerer a falência com base no art. 1º, que não poderá alegar nenhuma das matérias de defesa do art. 4º LF.

Estas matérias são exemplificativas porque não se pode limitar a defesa por causa do art 5º, LV CR, Princípio da Ampla defesa, e ainda porque o inciso VIII do art. 4º LF permite que seja qualquer outro motivo.

I – A falsidade pode ser ideológica ou material.II – Prescrição, neste inciso também engloba a decadência, por exemplo, o art. 4º, § 2º LF.III - Aqui engloba também vício de consentimento, erro, dolo, simulação e coação.IV – Este pagamento apesar de ser feito depois do protesto, deve ser necessariamente

feito antes do requerimento da falência. *Se você paga a dívida após o protesto o que vai acontecer? O protesto será cancelado de

acordo com art. 24 L 9492/97, é uma medida desconstitutiva do protesto, vai acabar com a impontualidade, logo não se terá falência por faltar o pressuposto objetivo que é a impontualidade.

Este cancelamento como medida desconstitutiva poderá ser extra judicial (após o protesto vai ao cartório e paga) ou judicial (quando se quer discutir a existência da dívida para pedir ao juiz o cancelamento).

Obs.: Caso você já tenha pago o valor, mas mesmo assim é intimado para pagar este título, você deverá entrar com uma medida cautelar nominada e típica para sustar o protesto, art. 17 L 9492/97, depois terá 30 dias para entrar com a ação principal, ou declaratória ou desconstitutiva do título. Porque com a sustação vai impedir a decretação da falência porque a dívida estará sob judis.

No acordo da dívida, se houver um parcelamento, o entendimento dominante é que estará desconstituída a impontualidade, o parcelamento impede o requerimento da falência.

V – A concordata preventiva procura evitar a sentença, porque se tem um plano de pagamento. A concordata preventiva não é acordo, mas sim uma ação em face dos credores quirografários.

VI - Este depósito é feito antes do requerimento. (porque após será o depósito elisivo).VII – Deve ser há mais de dois anos a comprovação da cessação do exercício do comércio.VIII – Qualquer outro motivo, inclusive erro, dolo, coação, simulação e fraude. E também a

hipótese do § 2º deste art. 4 (c/c art. 118 LSA). Após a partilha e liquidação da S/A não se poderá mais requerer a falência da sociedade. E, caso haja credor deverá cobrar dos sócios até a força dos haveres, que na prática nunca vai ver este dinheiro.

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08/10/2002 (Cont. Requerimento de Falência com base no art. 1º LF)B) PROCEDIMENTO (RITO)Está previsto no art. 11 o rito para requerer a falência com base no art. 1º LF.Primeiramente cabe uma observação: *Qual a diferença entre o pagamento do art. 4, IV LF com o depósito judicial previsto no

art. 4º VI LF e o depósito elisivo previsto no art. 11 § 2º LF?O art. 4º trata das matérias de defesas elencadas de maneira exemplificativa:IV – eu sou citado para me defender do requerimento da falência e alego falando que já

paguei a dívida, que a obrigação está quitada e por isso o devedor está liberado da obrigação.VI – Alego como matéria de defesa que a obrigação de pagamento está sub judis, isto é,

está ainda sendo discutida em outro processo e por isso a importância está depositada em juízo, a diferença com a de cima é porque aqui o devedor ainda não está liberado da obrigação.

Já o art. 11 § 2º não é matéria de defesa, mas sim uma possibilidade que o devedor tem para se quiser, após a citação, fazer o depósito do valor do débito.

RITO – ART. 11 LFRequerimento Citação (Pessoal ou por Edital) Defesa (que poderá ou não acontecer),

com ou sem o depósito elisivo Instrução Probatória Sentença Falimentar (que pode ser denegatória ou declaratória)

CitaçãoPode ser: Pessoal: terá 24 H para se defender, § 1º

Editalícia ou por Edital ou Ficta : prazo de 3 dias para se defender, § 1, 2 parteApós a citação o requerido poderá tomar 4 providências:1 - Ficar Inerte: não se defende e não alega nenhuma matéria de defesa do art. 4º, e

também não faz o depósito elisivo. Neste caso se tem pena de confesso e o juiz poderá decretar a falência.

2 - Apresenta a defesa de acordo com art. 4º, mas sem o depósito elisivo. Neste caso poderá ou não ter sua falência decretada por sentença declaratória ou denegatória, de acordo com sua defesa e convencimento do juiz.

3 - Não se defende, mas faz o depósito elisivo. Neste caso não haverá nenhuma discussão sobre a legitimidade do crédito e se tiver feito o depósito completo de acordo com a S 29 STJ, o juiz estará impossibilitado de decretar a falência, porque o depósito elidiu e afastou a impontualidade. Se mesmo assim o juiz decretar a falência caberá Mandado de Segurança ou correição parcial art. 219 CODJERJ (dependendo do entendimento, STJ entende que quando cabe correição parcial não cabe MS) porque esta decisão não tem recurso próprio.

*Qual o tipo desta decisão que o juiz dará, já que não poderá declarar a falência? Controvertido:

- Trajano de Miranda Volverde – Vai se prolatar uma sentença terminativa, isto é, extinção do feito sem julgamento do mérito.

Existe um entendimento que prevalece na jurisprudência e na doutrina, que quando se faz o depósito elisivo, o requerimento de falência vira uma ação de cobrança, e por isso que não se pode dar uma sentença denegatória da falência, logo o juiz apenas extingue o feito mandando levantar a quantia porque temos uma mera ação de cobrança.

- Outros Autores – O juiz vai prolatar uma sentença denegatória de falência porque houve um pedido de falência e obrigatoriamente o juiz deverá apreciar este pedido com base no Princípio da congruência ou correlação.

4 - Apresentar a defesa com base no artigo 4º, e apresentar também, o depósito elisivo. Neste caso haverá uma discussão sobre quem será que vai levantar a importância depositada, o credor ou o devedor, mas nunca terá a falência decretada porque quem tiver razão poderá levantar o depósito.

Depósito Elisivo (Muito Importante) Conceito de Depósito ElisivoConceito: Depósito elisivo é uma faculdade do devedor, que tem sua falência requerida

com base na impontualidade, consistindo num deposito no juízo falimentar a quantia referente

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ao crédito reclamado acrescido de juros, correção monetária, despesas judiciais e honorários advocatícios, afastando a possibilidade de se decretar a falência.

Não vai pagar, mas sim depositar. E segundo a jurisprudência dominante esta quantia do crédito reclamado é acrescida de juros, correção monetária, despesas judiciais e honorários advocatícios, S 29 STJ, mas isto é controvertido, existe uma posição minoritária que eu falarei daqui a pouco.

Natureza Jurídica do Depósito ElisivoÉ uma mera faculdade do devedor, o art. 11, § 2º, fala em “poderá” (sublinhar esta

palavra no artigo), logo isto demonstra a faculdade do devedor em fazer, não é obrigatório. Se o devedor quiser fazer este depósito elisivo deve fazer de forma completa, isto é,

com correção monetária, juros e honorários ou basta apenas o depósito do principal? - STJ, Ancon Márcio Valle, Nelson Abrão (amplamente dominante) – O depósito elisivo deve

ser completo, incide correção monetária, juros e honorários advocatícios de acordo com o Enunciado Verbete da Súmula 29 STJ. Porque a lei que trata da correção monetária, L 6899/91 é uma norma de caráter geral e que se aplica a todos os créditos, inclusive aos falimentares. (Existe também uma controvérsia em relação a esta lei, se ela é de caráter geral ou especial). E ainda porque a correção monetária é apenas uma atualização nominal do valor com escopo de evitar o enriquecimento ilícito do devedor.

- Poucos julgados do TJ/RJ – Não admitem a incidência porque entende que a L 6899/91 não é aplicada neste depósito elisivo já que ela é uma norma de caráter especial, e somente é aplicada aos créditos decorrentes de decisões judiciais. Como o depósito elisivo não é obrigatório, mas sim é uma faculdade, por isso ele não decorre de decisão judicial. Outro argumento é porque a correção monetária é paleativa, isto é, não vai solucionar o caso porque pode ser melhor para o requerente da falência ter apenas o principal sem a correção, do que for declarada a falência e ao se sujeitar ao concurso de credores correr o risco de não receber nada, de acordo com o Prof. Jorge Lobbo que utiliza este argumento para não admitir também na concordata a incidência da correção monetária.

Em que momento se faz o depósito elisivo?Se for direto no artigo 11 § 2º vai ver que está escrito que é dentro do prazo para a

defesa, logo é dentro de 24 h na citação pessoa ou 3 dias na citação editalícia.Este prazo é preclusivo? Controvertido- Minoritário e Alguns Julgados – Faz uma interpretação literal do art. 11 § 1º ao falar que

é dentro do prazo da defesa, ocorreu preclusão temporal.- Maioria – Por causa da Teoria da Preservação da Empresa ou princípio da Continuidade

do negócio a qualquer momento se poderá fazer o depósito elisivo, desde que seja antes da sentença declaratória de falência. Na prática o juiz aplica o art. 331 CPC fazendo uma audiência de conciliação para ver se as partes fazem um acordo.

Cabimento do Depósito Elisivo.Prova MP: Zezinho requereu a falência de Huguinho com base no art. 2º, I LF. O

requerido apresentou defesa e demonstrou ao juízo falimentar o seu desejo de proceder ao depósito elisivo. Os autos foram com vista ao MP, de forma fundamentada manifeste sobre a possibilidade de Huguinho proceder ao depósito elisivo a fim de decretar a falência?

(Neste caso, para responder a questão, deverá comentar sobre as duas posições a respeito do tema cabimento, e ainda no final deverá adotar uma falando que “na condição de curador de massa falidas, com a devida vênia...” (falar sobre a sua posição) porque a questão mandou você se manifestar) Então, o cabimento do depósito elisivo é controvertido:

- Alguns autores - O art. 11 é bem claro falando que somente cabe com fundamento no artigo 1º, é uma posição legalista e literal deste artigo que somente caberá depósito elisivo na hipótese de impontualidade.

- Ancon Márcio Valle e jurisprudência – Caberá depósito elisivo tanto na hipótese do artigo 1º LF como também na hipótese do art. 2º, I LF, porque para eles os verdadeiros atos de falência estão previstos taxativamente somente a partir do inciso II do art. 2º, e já o inciso II é uma hipótese de impontualidade que é chamada de execução frustrada, porque o inciso I do

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art. 2 fala (...), logo se pode ser executado é porque existe um título executivo que não foi cumprido no vencimento. E também por causa da Teoria da preservação da empresa que ao se fazer o depósito não se vai extinguir coma empresa.

Objeto do Depósito ElisivoÉ Controvertido: (É a mesma controvérsia que eu coloquei na aula passada sobre titulo

falêncial, ver aula do dia 24/09, pg 39).- Sampaio Lacerda, Rubens Requião (dominante) – Somente pode ser objeto de depósito

elisivo dinheiro, pecúnia, porque o artigo 11, § 1º fala em “depositar a quantia”.- Miranda Volverde e Ancon Márcio Valle (minoritário) – Entendem que é possível que o

objeto do depósito pode ser dinheiro e também mercadorias para evitar a falência, apesar de acharem muito difícil de acontecer isso na prática.

Requerimento de Falência e o Depósito ElisivoSe A requerer a falência de B, e este faz o depósito elisivo. Caso um terceiro requeira a

falência do B por outra dívida não paga, o que vai acontecer com o depósito feito por B caso A não tenha levantado o valor do depósito feito a seu favor? O que vai acontecer, o juiz deverá determinar o levantamento do depósito por A ou vai remeter esta importância para o segundo processo de requerimento de falência? Tem duas posições:

- Alguns Julgados – Como esta quantia já saiu do patrimônio do devedor conseqüentemente saiu da esfera de sua disponibilidade podendo o credor A levantar a quantia depositada.

- JC Sampaio Lacerda – Não poderá a quantia ser levantada pelo credor por causa do Princípio da Paridade ou (Par conditio creditorium) previsto no art. 23 LF, não poderá beneficiar somente um credor, e esta quantia deverá integrar a massa falida para todos os credores se habilitarem.

Citação EditalíciaVeja o que diz o § 1º do art. 11 “... Se o devedor não for encontrado... conclusos para a

sentença”.*Em relação a este artigo, o devedor em sendo citado por edital, é necessário a

nomeação de curador de massa já que este artigo não prevê isso? Controvertido:(Obs: Apesar de não estar escrito que é necessário, na prática o processo poderá até ser

anulado, por causa da ampla defesa garantida constitucionalmente).A lei de falência não fala nada sobre a necessidade de nomear curador de massa no art.

11 quando o devedor é citado por edital mandando ir direto concluso para sentença. Porém, no art. 12 § 2º que prevê o rito do requerimento da falência com fundamento no art. 2º prevê expressamente que se o processo correr a revelia será nomeado curador.

Respondendo: Há duas posições- Rubens Requião – não cabe a nomeação de curador porque a LF é uma norma especial,

e como nós adotamos o sistema da autonomia legislativa somente a LF pode regular o procedimento da Falência, logo se a LF quisesse que fosse nomeado curador deveria ter falado expressamente, como fez na hipótese do art. 12 § 2º LF.

- José da Silva Pacheco (STJ), (que recentemente julgou neste sentido e eu acho a mais correta) – deverá nomear o curador, é um poder – dever ser nomeado curador ao devedor citado por edital por causa do art. 5º, LV CR que garante a ampla defesa e o contraditório nos processos, e por causa do art. 9º, II CPC que manda nomear curador especial sempre que ocorrer citação por edital.

Cabe aqui uma observação sobre o rito previsto no art. 12 LF sobre atos de falência do art. 2º LF, porque o artigo 12 não tem previsão de citação por edital, mas tem a previsão de nomeação de curador, então eu pergunto: Na hipótese do artigo 2º, não encontrado o devedor, o juiz deverá citá-lo por edital antes de nomear curador? Controvertido, é a mesma controvérsia citada acima: (Ver pg 59 que fala sobre o rito do art. 12)

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- Rubens Requião – Não cabe citação por edital, porque adotamos o sistema da autonomia legislativa, e também porque quando o legislador quis que tivesse citação editalícia ele falou expressamente como fez no art. 11 LF. Neste caso o legislador não previu a citação editalícia porque o artigo 2º trata de atos ruinosos e fraudulentos que são muito graves, em que a defesa é de suma importância e por isso é nomeado curador, devendo esta defesa ser célere e rápida. Rubens Requião ainda alega que se fosse admitido a citação por edital, haveria um retardamento na defesa no devedor, por isso que a lei não mandou citar por edital.

- JS Pacheco – Deve se respeitar o princípio do devido processo legal, a ampla defesa e o contraditório de acordo com art. 5, LV CR, em que o devedor tem direito subjetivo a escolher sua defesa técnica, logo ele deve ser citado de maneira ficta para ter a possibilidade de escolha.

Eu Cláudio Callo particularmente entendo que cabe citação editalícia por causa do Princípio da ampla defesa, em que o devedor tem direito não só em se defender como também tem o direito subjetivo de ser citado por edital para nomear a pessoa que fará sua defesa técnica, e inclusive pode dar margem ao pedido de nulidade se não houver a citação por edital.

15/10/2002 (cont. Procedimento falimentar previsto no art. 11 - Citação)Continuando sobre citação sobre a aula passada, agora eu pergunto:Cabe citação por precatória? Se o devedor estiver em ouro local poderá ser citado por

precatória ou não já que o art. 11 somente prevê citação pessoal e por edital?- Rubens Requião, Trajano de Miranda Volverde (dominante) – Não cabe citação por

precatória porque a LF adota o sistema da autonomia legislativa e o princípio da especialidade, logo se não foi colocado a precatória é porque esta não é possível, assim sendo, se o devedor não for encontrado pessoalmente se fará direto a citação por edital, independente se está ou não em outra comarca.

- Jorge Lobbo (minoritário) – No seu livro “direito concursal” admite a citação por precatória, se o devedor estiver em outra comarca deverá citá-lo por precatória porque a citação é o ato mais importante do processo, deverá aplicar subsidiariamente o artigo 200 CPC

Prazo da defesa na Citação por editalA partir de que momento começa a correr o prazo da defesa previsto no art. 11, § 1º 2ª

parte, que são os 3 dias após o edital? É a partir da publicação ou o prazo do edital de 20 a 30 dias?

- Jurisprudência em alguns julgados – a partir da publicação do edital- Ancon Márcio Valle – uma vez citado por edital o prazo será contado após escoado o

prazo dos editais que são 20 a 60 dias, após este prazo começa a contar 3 dias.Para mim esta é a melhor posição, principalmente porque a citação pode dar margem a

nulidade causando um prejuízo muito grande para o processo.

Citação das Sociedades ContratuaisA Sociedade Contratual são aquelas que tem seu ato constitutivo formado por um contrato

social (que tem natureza jurídica plurilateral, que tem por escopo a convergência de interesses, ver aula empresarial), que são as Sociedades Em nome Coletivo, Capital Industria, em Comandita Simples e a LTDA.

De acordo com o art. 11 § 4º determina que qualquer sócio da sociedade requerida poderá apresentar oposição, se a sociedade por seu presentante2 não comparecer ou se tiver sido requerida por outro sócio. Eu pergunto, estes sócios devem ser formalmente citados ou não?

2 Apague o “re” da palavra representante, que deve ser lido presentante porque adotamos a teoria do órgão. Faça isso no artigo 11 § 4º e no art. 13, e também em qualquer artigo que você encontra a palavra representante, pois os administradores presentam a sociedade, não vai representar porque não existe mandato.

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- Dominante – Deverá citar somente a parte devedora, que vai se defender e também o artigo 13 LF, é bem claro ao falar que a citação para fins do artigo 11 e 12 é somente na pessoa do seu presentante.

- JC Sampaio Lacerda (minoritário) – A citação será tanto da sociedade quanto dos demais sócios, em razão do artigo 11 § 4º LF que possibilita aos sócios apresentarem oposição.

Mas a pesar de eu respeitar sua posição eu acho que não tem necessidade de citar os sócios, e a lei é bem clara ao falar que é o presentante da sociedade que será citado. Os sócios devem acompanhar o processo, porque são interessados.

Citação na Auto Falência ou Insolvência Confessada.A insolvência confessada é quando o próprio devedor requer a sua própria falência,

devendo juntar uma série de documentos, de acordo com o art. 8º LF.Caberá citação neste hipótese?- Ancon Márcio Valle – Não cabe citação no rito do processo do art. 8º LF porque este

processo não se tem uma relação triangular já que é o próprio devedor que está requerendo sua própria falência, não é necessário citar ele próprio já que o artigo 11 e 12 mandam citar o devedor.

- Waldemar Ferreira – Caberá citação no procedimento da insolvência confessada, e em especial no caso do § 1º do art.8º que trata da insolvência confessada no caso das sociedades contratuais porque fala que os sócios que não assinaram o requerimento de insolvência confessada poderão contraditar, cabendo então a citação daqueles sócios que não subscreveram e não assinaram o requerimento, para poderem apresentar a defesa.

Mas eu acho que este não foi o espírito da lei porque pela interpretação literal, este artigo não trata da fase cognitiva preliminar, mas sim da fase após a sentença declaratória porque o artigo fala em opor-se a declaração da falência, é um recurso da sentença declaratória.

Porém, em uma interpretação teleológica não existe motivo para a oposição ser apenas depois da decretação da falência por sentença, caso eles tenham algum motivo antes do decreto falimentar, qual é o impedimento que não deixa eles apresentarem desde logo a oposição?.

Mas de qualquer forma eu não acho que cabe citação aos sócios, porque estes são interessados e devem acompanhar o processo independente de citação.

Causa de Pedir do Requerimento de Falência.pode ser com base em 3 causas de pedir, o artigo 1º que é impontualidade, artigo 2º atos

de falência ou o artigo 8º feito pelo próprio credor.*Admite-se a cumulação das causas de pedir, ou não? Poderá ser requerida com base no

artigo 1º e no artigo 2º ou você deve optar por uma das causas de pedir?- Dominante – Não é possível a cumulação da causa de pedir porque dependendo do

fundamento o rito será diferente, ou você entra com base no art. 1º ou entra com base no art. 2º. E ainda porque são matérias de ordem pública.

- Ancon Márcio Valle (minoritário) – entende que é possível a cumulação desde que você possibilite o requerente utilizar todos os benefícios dos dois ritos, como por exemplo, o depósito elisivo (no caso do rito com fundamento no art. 1º), seqüestro preliminar (com fundamento no art.2º).

Eu entendo que se deve optar, pois os ritos são diferentes.

Procedimento Judicial de Verificação de Contas – Art. 1º, § 1º LF.O art. 1º é a impontualidade que se deve ter um título executivo (que documenta uma

obrigação líquida, certa e exigível), protestado e ausência de justificativa.Mas, pode acontecer que e credor não tenha uma obrigação líquida e para obter a liquidez

da sua obrigação para que requeira a falência com base no art. 1º, poderá propor uma ação de verificação de contas para verificar as contas escrituradas nos livros empresariais.

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Este procedimento que esta em desuso porque antigamente era utilizado nas duplicatas sem aceite que não tinha força executória, mas não é mais utilizado porque hoje já existe um livro obrigatório para registrar as duplicatas que é o Livro de Registro de Duplicatas, e ainda existe o aceite tácito, ficto ou presumido.

Mas este procedimento, de acordo com § 1º (...), então se faz nos livros empresariais, que em regra é o Livro – Diário, que é comum a todos os empresários.

Este procedimento é realizado por dois peritos que examinarão os livros empresariais e depois farão um laudo pericial. Com base neste laudo o juiz prolatará uma sentença que gerará liquidez da obrigação, esta sentença poderá ser protestada e assim o credor poderá requerer a falência.

Esta verificação de contas feita em Livros Empresariais, que podem ser livros do credor ou do devedor, mas normalmente será no devedor que é sempre um empresário. Mas nada impede que o credor faça o requerimento de verificação de contas nos seus próprios livros também, desde que este credor seja empresário.

E para se valer deste procedimento é necessário que os livros preencham os requisitos legais, que eles sejam regulares, os requisitos obrigatórios estão previstos nos art. 1181, 1183 NCC e art. 10 CCom. São os requisitos extrínsecos (de forma, que é a encadernação, numerados, termo de abertura e de encerramento e a autenticação) e intrínsecos (de dentro, de conteúdo, que deve ser em idioma nacional, moeda corrente nacional, sem rasuras, etc). Presentes estes requisitos os livros terão força probatória, art. 379 CPC. Já a ausência destes requisitos se terá uma presunção relativa de veracidade, fazendo prova contra o devedor, art. 359 CPC, 1192 NCC e III do § 1º do art. 1º LF (fazer remissão).

Os autos são entregues ao requerente, independente de traslado, não cabendo recurso, art. 1º § 1º, IV.

E o inciso V fala que as contas consideram-se vencidas, porém, ainda assim é necessário que se faça protesto de acordo com art. 10 LF (Faça remissão)

*Quem tem legitimidade ativa, o credor não empresário poderá se valer deste procedimento de verificação de contas, ou é apenas credor empresário?

- Minoritária e Ultrapassada – Apenas o credor empresário poderá se valer deste procedimento, porque o não empresário não poderia pedir a perícia de seus próprio livros, logo não é possível que tenha legitimidade ativa. E também por causa da L 5476/29 (antiga lei de falência) que determinava que somente credor empresário poderia se valer deste procedimento.

- Nelson Abrão, José da Silva Pacheco (dominante) - A legitimidade ativa é ampla, tanto do credor empresário como também do credor não empresário. A conseqüência prática é que quando o requerente for não empresário as contas somente serão verificadas no livro do devedor. Porém, se o credor for empresário poderá optar se quer verificar em seu próprio livro ou se quer fazer a verificação no livro do devedor. O fundamento é que se o credor não empresário pode fazer o mais que é o requerimento de falência, poderá também fazer o menos que é o requerimento de verificação de contas.

**Natureza Jurídica deste procedimento judicial de verificação de contas em juízo? É contenciosa ou voluntária?

- Rubens Requião, JS Pacheco e Nelson Abrão (dominante) – É um procedimento de jurisdição voluntária ou graciosa que é necessário a administração pública no interesse privado, porque não existe lide, não existe conflito de interesses.

Porém, Alexandre Câmara discorda deste posicionamento porque entende que não é da essência da jurisdição contenciosa a existência de lide. Que a jurisdição voluntária é quando se deve ter intervenção do judiciário para dar validade ao negócio jurídico

- Wilson Campos Batalha – É um procedimento de jurisdição contenciosa, porque ele entende que pode existir litígio neste procedimento, já que o devedor poderá contraditar a forma que deverá ser apresentado os livro e também se deve ou não apresentar os livros. Logo, como ele poderá apresentar oposição a exibição é uma jurisdição contenciosa.

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Lide é quando se tem conflito de interesses e uma pretensão resistida (Canellutti).

Pergunta de aluno: Se esta verificação é feita em autos apartados ou dentro do processo falimentar?

Não se tem o requerimento de falência ainda, porque se quer obter a liquidez de um título executivo para poder requerer a falência, logo, antecede a fase de requerimento falimentar.

***Qual o juízo competente para propor a ação de verificação de contas e proferir a decisão de liquidez da obrigação? Vai se no domicílio do devedor ou no principal estabelecimento do devedor?

De acordo com art. 1º, § 1º, I é o juízo competente para decretar a falência que de acordo com o art. 7º é o lugar do principal estabelecimento do devedor. Porém na parte final do inciso I deste artigo fala que se o credor for domiciliado em outro Município deverá ser deprecada a perícia quando a perícia for feita nos livros deste credor. Mas o que é líquido e certo é que sempre quem define a competência é o devedor, mas a controvérsia reside no fato de ser no domicílio ou no principal estabelecimento deste devedor?

JS Pacheco e Nelson Abrão (dominante) – A competência é do juízo do domicílio do devedor, porque ainda não se tem o requerimento falimentar e o art. 7º que determina o Princípio da competência pressupõe que existe um requerimento falimentar.

Minoritário – O juízo competente é do principal estabelecimento do devedor porque o art. 1º, § 1º, I faz referência ao art. 7º e fala que será o competente o juízo para decretar a falência.

****Natureza Jurídica da sentença do procedimento de verificação de contas?- Rubens Requião e Nelson Abrão (dominante) – É uma sentença declaratória porque se

procura reconhecer a liquidez da obrigação.- Silva Pacheco (minoritário) – É uma sentença constitutiva porque vai criar e constituir um

título executivo, que será objeto de protesto e viabilizará o requerimento de falência.

*****Cabe recurso desta sentença? O inciso IV, § 1º do art. 1º fala que a sentença é irrecorrível, caberá ou não recurso?

- Dominante – Não caberá recurso, é uma decisão irrecorrível, porque qualquer impugnação será feita na fase cognitiva da falência.

- Minoritária – Cabe recurso em virtude do Princípio do duplo grau de jurisdição, todas as decisões são passíveis de reapreciação pelo grau superior.

******Quando as contas forem verificadas nos livros do credor requerente que more em outro Município do devedor, deverá a perícia ser feita por precatória no outro Município. Então quando houver a expedição da carta precatória a quem cabe a nomeação dos peritos, ao juízo deprecante ou ao juízo deprecado?

Unânime - Cabe ao juízo deprecado nomear os peritos, porque ele estará lá na comarca, e tem mais possibilidade de saber quem é o perito mais confiável da comarca.

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22/10/20022.2 - REQUERIMENTO DE FALÊNCIA COM FUNDAMENTO NO ART. 2º LF - ATOS

DE FALÊNCIAÉ outra causa de pedir no requerimento de falência em que a lei enumera de forma

taxativa alguns atos que praticados pelo devedor fazem presumir a sua insolvência, ou seja, caracteriza a sua insolvabilidade.

A doutrina amplamente dominante fala que os verdadeiros atos de falência estão elencados a partir do inciso II do art. 2º e o inciso I seria um caso de impontualidade e daria margem ao depósito elisivo.

Com base no artigo 2º não se fala em título executivo e nem em protesto porque é imputado a prática de um ato e no processo cognitivo se deve provar que o requerido praticou este ato. E neste caso as medidas imputadas são mais graves, tanto para o requerente (caso o requerido não tenha praticado este ato ruinoso e fraudulento) será condenado a perdas e danos muito maior e também para o requerido que a lei no § 4º art. 12 prevê uma medida cautelar que é seqüestro (mais tarde veremos que esta palavra não foi empregada corretamente, não é seqüestro).

Art. 2º - Atos de Falência – Presunção de ImpontualidadeI – (...) – A doutrina fala que este inciso foi impropriamente colocado neste artigo 2º,

porque é uma hipótese de impontualidade e de Execução Frustrada. É uma impontualidade porque o inciso fala que ocorreu uma execução, logo o requerente tinha um título executivo não pago no vencimento, por isso a doutrina critica dizendo que não é ato de falência a execução que não ocorreu, mas sim será uma impontualidade por causa do título vencido.

II – (...) – Trata da Liquidação Precipitada em que a pessoa vende suas mercadorias, no auge da estação quando todos os preços estão mais caros, a preço vil, por exemplo o empresário vende biquínis no verão a preço vil. E inclusive é uma forma de rescisão de concordata, art. 150 IV (faça remissão).

III – (...) – Trata da Concordata em Branco Amigável ou Extra Judicial em que o devedor vai convocar extra judicialmente os credores para propor um acordo, ou pedindo para dilatar o prazo, ou para pedir remissão da dívida (perdão). Esta concordata tem três peculiaridades, ela é extra judicial (diferentemente da mercantil que é sempre judicial), tem natureza contratual, é um acordo (diferentemente da mercantil que tem natureza processual, processo de conhecimento cognitivo instaurado no juízo falimentar) e não impede nem suspende a falência, mas ao contrário vai servir como causa de pedir motivando o requerimento da falência.

22/10/2002 (cont.)IV – (...) – São atos fraudulentos, faz negócios simulados com outras pessoas com a

intenção de tirar da massa falida determinados bens, com isso fere o Princípio da Paridade, logo esta simulação demonstra que é um devedor insolvente possibilitando aos credores requererem a falência.

V – (...) – Trata da chamada Trespasse ou Traspasse, que é a alienação do estabelecimento, que neste inciso está no sentido amplo que é a mesma coisa que Fundo Empresarial de acordo com no art. 1142 NCC. (Fazer remissão art. 1142, 1145 NCC e art. 52 VIII, 149 e 150 LF). Então, se o empresário transferir seu Fundo Empresarial sem o consentimento de todos os seus credores, poderão requerer a falência do devedor, salvo se tiver bens suficientes para solver seu passivo.

E o Trespasse ocorre quando a alienação de bens desmantela o Fundo Empresarial, ou seja, não é qualquer bem que alienado será considerado Trespasse, mas sim uma alienação que destrói o Fundo Empresarial e deixa os credores sem garantia.

Não confundir patrimônio com fundo empresarial (conjunto de bens corpóreos e incorpóreos), aquele é mais amplo que este, porque patrimônio é o ativo + passivo, o fundo empresarial vai integrar o ativo do patrimônio e as dívidas também integram o patrimônio que são o passivo.

Então, não é proibido a venda do Fundo Empresarial, porque se o empresário não tiver nenhuma dívida poderá vender livremente.

Porém, se tiver dívida é que terá que observar alguns requisitos, sob pena de ser ineficaz a alienação, tendo ou não fraude, podendo ser objeto de ação revocatória pela massa falida para declarar que não produzirá efeito em relação a massa, de acordo com art. 52 VIII LF. Este artigo 52 não exige que tenha fraude, nem exige que comprove dano, porque determina hipóteses de presunção absoluta de que os atos prejudicam a massa.

Requisitos para alienação do Fundo Empresarial, não cumulativos (basta um requisito):- Pagamento de todos os credores.- Consentimento expresso- Consentimento Tácito, após a notificação judicial ou extrajudicial os credores ficarem

silente no prazo de 30 dias.- Se o devedor reservar bens suficientes para pagamento der seus credores.

*Na alienação do Fundo Empresarial, é somente do ativo, ou é do ativo e passivo? Ocorre a transferência do passivo também?

- Regra Geral - Em regra, quando se faz o trespasse está se transferindo apenas o ativo. (-) Exceções: Existem 3 exceções em que se vai transferir também o passivo: Manifestação de Vontade, acordo entre alienante e adquirente de que este vai

assumir o passivo. Exceção Legal – Art. 133 CTN Passivo Tributário, quando se aliena o fundo

empresarial também se alienam as dívidas tributárias também. Exceção Legal – Art. 448 CLT Passivo Trabalhista, quando se aliena o fundo

empresarial também se alienam as dívidas trabalhistas também.- Com o NCC – Art. 1146 – Este art. determina que na alienação do fundo empresarial se o

passivo estiver escriturado e contabilizado o adquirente responderá por estes débitos junto com o alienante, ocorre uma solidariedade pelo prazo de 1 ano.

ATENÇÃO: Este prazo de 1 ano não será aplicado aos débitos tributários e trabalhistas, são exceções a este artigo, porque estes débitos haverá responsabilidade solidária enquanto não ocorrer a prescrição

VI - (...) – Trata da Dação de Garantia Real. Cuidado ao interpretar este inciso, pois o simples fato de assumir uma obrigação e dar

uma garantia real não caracteriza ato fraudulento, desde que não seja simulado. o empresário pode dar garantia real, mesmo tendo outras dívidas, desde que esta garantia seja dada juntamente com a dívida assumida

O que o inciso determina como ato de falência é aquele devedor que tem vários credores, e confere a um destes credores uma garantia real de uma dívida que foi constituída no passado, com isso eu estou ferindo o Princípio da Paridade (par conditio creditorium).

VII – (...) – É quando o empresário abandona, sem deixar nenhum representante, isto demonstra que ele não está bem, e gera uma presunção de insolvência, podendo os credores requererem sua falência.

§ único – Equipara os administradores a Sociedade, porque quem atua são os administradores, que são gerentes e diretores, e também os liquidantes, caso eles pratiquem estes atos será considerado ato de falência, viabilizando o requerimento falimentar.

Art. 12 LF – RITO DO REQUERIMENTO DE FALÊNCIA COM BASE NO ART 2 LFPetição Citação (Pessoal e Controvertido se cabe por Edital*¹) Defesa (chamada de

embargos) Instrução Probatória Sentença Falimentar (que pode ser denegatória ou declaratória)

Citação*¹O artigo 12 não tem previsão de citação por edital, mas tem a previsão de nomeação

de curador, então eu pergunto: Na hipótese do artigo 2º, não encontrado o devedor, o juiz

deverá citá-lo por edital antes de nomear curador? Controvertido (Ver pg 51, que eu já coloquei esta controvérsia)

- Rubens Requião – Não cabe citação por edital, porque adotamos o sistema da autonomia legislativa, e também porque quando o legislador quis que tivesse citação editalícia ele falou expressamente como fez no art. 11 LF. Neste caso o legislador não previu a citação editalícia porque o artigo 2º trata de atos ruinosos e fraudulentos que são muito graves, em que a defesa é de suma importância e por isso é nomeado curador, devendo esta defesa ser célere e rápida. Rubens Requião ainda alega que se fosse admitido a citação por edital, haveria um retardamento na defesa no devedor, por isso que a lei não mandou citar por edital.

- JS Pacheco – Deve se respeitar o princípio do devido processo legal, a ampla defesa e o contraditório de acordo com art. 5, LV CR, em que o devedor tem direito subjetivo a escolher sua defesa técnica, logo ele deve ser citado de maneira ficta para ter a possibilidade de escolha.

Eu Cláudio Callo particularmente entendo que cabe citação editalícia por causa do Princípio da ampla defesa, em que o devedor tem direito não só em se defender como também tem o direito subjetivo de ser citado por edital para nomear a pessoa que fará sua defesa técnica, e inclusive pode dar margem ao pedido de nulidade se não houver a citação por edital.

Defesa§ 1º - A defesa é feita por embargos, que é uma contestação. Não se confunde com recurso, que está prevista no art. 18 LF não tem natureza recursal

(mas estes embargos do art. 18 também pé controvertido se é recurso, ou se é ação incidental, veremos depois esta controvérsia)

OBSERVAÇÕES SOBRE ESTE RITO:1 – Se a falência for requerida com base no art. 2º, I, existem alguns autores que

entendem que cabe depósito elisivo neste rito do art. 12 LF.

2 – Este rito prevê a possibilidade de Seqüestro Preliminar, que está previsto no art. 12 § 4º LF. (Faça “aspas” na palavra seqüestro).

A sentença declaratória de falência produz vários efeitos, e um destes efeitos quanto aos bens é o desapossamento, porque o falido perde a posse e a administração de seus bens (art. 40 LF).

Este Seqüestro Preliminar é uma forma de desapossamento antecipado, porque ainda não se tem sentença, mas o credor poderá pedir o seqüestro preliminar, em que o juiz vai determinar que já seja feito se verificar que o devedor está dilapidando seu patrimônio.

Natureza jurídica deste Seqüestro? É uma medida cautelar, nominada e típica.

E ainda, eu mandei colocar entre aspas esta palavra “Seqüestro”, porque na realidade não é seqüestro, mas sim arresto. O legislador usou este nome errado porque a LF é de 1945 feita com o CPC de 1939 que não fazia diferenciação entre arresto e seqüestro. Somente a partir do CPC de 1973 é que se fez esta diferenciação entre arresto e seqüestro:Logo, neste caso, de acordo com CPC/73 temos uma hipótese de arresto.Seqüestro – é de coisa determinada ou determinável que está sendo objeto de litígio, é um bem específico.Arresto – serve para arrecadar os bens, que são vários bens genéricos e não litigiosos. E ainda, é um desapossamento antecipado, tem natureza de medida cautelar..

2.3 Auto Falência ou Insolvência Confessada– Art. 8º LFA legitimidade para requerer a falência é do próprio devedor empresário, seja ele regular

ou irregular, porque o inciso III do art. 8º fala que poderá ou não haver contrato social, logo o irregular também pode requerer a sua própria falência

A expressão auto falência é criticada porque dá a idéia de ser uma coisa automática, em que a própria pessoa vai decretar a sua falência, e não é assim, porque é necessário uma sentença dada pelo juiz

* É uma obrigação ou uma faculdade do devedor requerer sua própria insolvência?- Minoritária – É um dever, uma obrigação do devedor empresário requerer sua

insolvência, porque o art. 8º fala que “deve requerer dentro de 30 dias”, dando a idéia de que é uma obrigação e prescreve que o descumprimento desta obrigação gerará uma sanção prevista no art. 140 II LF que não se beneficiará da concordata.

- Dominante, Jurisprudência – Matéria Sumulada, S 190 STF, se não pagar o título vencido a mais de 30 dias sem protesto não impede a concordata. Logo, determina que é uma faculdade o requerimento da sua própria falência, já que a Súmula fala que mesmo tendo título vencido que não tenha sido protestado, poderá pedir concordata, logo, não é necessário requerer a sua própria falência desde que não tenha sido protestado o título. Já se houver o protesto é um dever.

- Nelson Abrão – Entende que é sempre uma faculdade, havendo ou não o protesto será uma faculdade do devedor em confessar sua insolvência.

Inclusive, ele interpreta o art. 158 IV, LF que o simples fato de se ter um título protestado não poderá impedir a concordata, somente vai impedir se teve o título protestado e nada fez para desconstituí-lo. Logo, para ele somente se teve um protesto e o devedor ficou inerte é que não poderá pedir concordata.

** Qual o termo a quo dos 30 dias do caput do art. 8º LF?- Minoritária - A partir do vencimento da obrigação, mas como não tem protesto é uma

faculdade a confissão.- Predominante – a data do Protesto estará obrigado a confessar no prazo de 30 dias, e

caso haja protesto é obrigatório o requerimento de auto falência.

Citação no caso do art. 8º LFCaberá citação neste caso do art. 8º, em que o próprio devedor requer a sua falência?- Waldemar Ferreira – Sim, porque deverá citar todos os sócios da Sociedade, já que o §

1º determina que eles podem se opor a declaração de falência.- Rubens Requião e Ancon Márcio – Não caberá. Pois a citação é do devedor, e é ele

próprio que requer a sua falência, não existe uma relação triangualar.

*** Este Procedimento da Insolvência Confessada é um procedimento de jurisdição graciosa (ou voluntária ou administrativa) ou é um procedimento de jurisdição contenciosa?

- Humberto TH. Jr – Graciosa, porque não existe lide, nem conflito de interesses.- Alexandre F. Câmara – Contenciosa, porque o litígio e lide não é pressuposto da

jurisdição contenciosa. A jurisdição voluntária é quando existe a necessidade de intervenção judiciária para dar

validade a relação jurídica, é a administração pública agindo no interesse privado, ex. divórcio consensual. Já a jurisdição contenciosa

Já a Insolvência Confessada, apesar de não existir litígio, não é necessário a intervenção judiciária para dar validade a relação jurídica, (não se tem a administração pública no interesse privado), logo é um procedimento de jurisdição contenciosa.

Recurso na Auto FalênciaApós o juiz decretar a sentença de falência caberão recursos previstos nos art 17 LF

agravo de instrumento (em qualquer hipótese dos art. 1, 2º e 8º) e art. 18 embargos (somente no caso do art. 1º)

Art. 17 – Cabe Agravo de Instrumento*O devedor que requereu a sua própria falência pode interpor este recurso de agravo de

instrumento?

- 1ª Corrente, Trajano de Miranda Volverde – Cabe recurso por parte do devedor que requereu a sua falência, pois a lei não veda a interposição do recurso de acordo com o art. 17, podendo inclusive o devedor se retratar do seu requerimento, se arrependendo de requerer a sua falência.

- 2ª corrente, Ancon Márcio Valle – Dependerá do que o devedor vai querer impugnar com o recurso, somente caberá de aspectos secundários.

Se ele quiser reformar a sentença pedindo uma sentença denegatória, isto é, transformar a sentença de declaratória em revocatória não caberá o recurso por causa da preclusão lógica, comportamento incompatível com seu requerimento.

Já no caso de querer recorrer de aspectos secundários da sentença declaratória ou decretatória poderá recorrer porque tem interesse, por exemplo, para alterar o prazo do termo legal, a nomeação do síndico ou qualquer outro elemento presente na sentença.

2ª - FASE INFORMATIVA OU INVESTIGATIVA OU VERIFICAÇÃO OU EXECUTIVA

3. PRESSUPOSTO FORMAL – SENTENÇASAntes da sentença somente existe uma insolvência, e somente após a sentença é que

temos a falência. Com a sentença falimentar termina a fase de conhecimento, e se inicia a fase de execução.

São dois tipos de Sentenças Falimentares – Denegatória e Declaratória3.1 – SENTENÇA DENEGATÓRIA

A) CONCEITOÉ a decisão proferida pelo juízo falimentar em que declara e reconhece a ausência dos

pressupostos falimentares. Logo, não é um verdadeiro pressuposto da falência, já que esta sentença denegatória é dada para reconhecer a ausência dos pressupostos falimentares.

Por exemplo, se não tem o título executivo, ou se não tem protesto, ou se prescreveu a dívida, etc. No caso do art. 2º se tiver deixado bens reservados caso haja alienação do fundo empresarial.

B) NATUREZA JURÍDICASentença declaratória negativa, porque reconhece a ausência dos pressupostos

falimentares.C) ESPÉCIES DE DECISÕES DENEGATÓRIAS- Sentença Denegatória Propriamente Dita – Quando o juiz decide e analisa os

pressupostos falimentares diretamente, vai dar uma sentença denegando a falência.

- Decisão Revocatória (que não tem nada haver com art. 52 e 53 LF que fala de ação revocatória) – Quando já se tem uma sentença, seja declarando ou denegando a falência, que é reformada, seja pelo próprio juiz que deu a sentença ou pelo TJ quando houver recurso, neste caso quando for reformada a decisão terá uma decisão revocatória

D) EFEITOSSão 3 efeitos previstos nos arts. 19 § único, 20 § único e 21 LF- Art. 19 § único – Não produzirá coisa julgada formal. Já a coisa julgada material ela produzirá- Art. 20 – Implica em perdas e danos para o requerido da falência. Se alguém por dolo requerer a falência do empresário e for dada uma sentença

denegatória, poderá ser fixado uma indenização na própria sentença. E caso seja por culpa poderá o prejudicado requerer indenização em ação própria.

- Art. 21 – Restituição do estado anterior, quo antes.Este artigo diz respeito a decisão revocatória, porque é o caso de reforma da sentença declaratória, em que deverá ser tudo restituído ao antigo estado.

E) RECURSO CABÍVEL – Art.19 LFCaberá apelação.Mesmo tendo recurso, a sentença produzirá todos os seus efeitos, desde que não tenha

efeito suspensivo este recurso, mas isto é estudado em Processo Civil.

29/10/2002 (cont. requisito formal)3.2 - SENTENÇA DECLARATÓRIA OU DECRETATÓRIA

Esta sentença é muito importante, tanto para o direito comercial, como também para o processo civil e penal.

A) CONCEITOÉ uma decisão judicial proposta no juízo falimentar, em que termina a fase cognitiva

(que se analisa os pressupostos falimentares) e dá início a outra fase de execução, de investigação das informações.

Somente a partir da sentença é que se tem falência no aspecto jurídico, porque antes existe apenas uma insolvência. O devedor somente é falido após a sentença, ao mesmo tempo em que a sentença reconhece a existência dos pressupostos falimentares, ela também constituiu o estado jurídico falimentar, logo ela tem esta faceta de declarar e constituir ao mesmo tempo. Por isso que existe uma controvérsia muito grande, qual a predominância, é o caráter declaratório ou é o caráter constitutivo (decretatória).

Antes da Sentença – É devedor; Não está proibido de exercer a atividade empresarial; Não existe a massa falida.

Depois da Sentença – É falido; Estará proibido de exercer a atividade empresarial; Tem massa falida.

OBS: Sampaio Lacerda – Chama esta sentença de “sentença janeira”. Janeira vem do Deus Jânios que é o Deus de duas faces, duas caras, ele fala que a que a sentença possui estas duas faces, porque ela termina a fase de conhecimento, e dá início a fase de execução.

Conceito: Configura uma decisão proferida no juízo falimentar em que reconhece a presença dos pressupostos falimentares (subjetivo e objetivo), encerrando a fase cognitiva (ou pré - falencial), constituindo também um novo estado jurídico que é o dá falência, pois dá início a fase executiva ou da verificação.

Com este conceito você não se posiciona em relação a natureza jurídica, não fala se ela é uma sentença declaratória ou constitutiva, ficando em cima do muro, pois você fala que ela reconhece e constitui.

B) NATUREZA JURÍDICAVeremos que existe uma controvérsia muito grande se é uma sentença declaratória ou

decretatória. Eu sugiro que em uma prova use a palavra decretatória, se entender que é uma sentença constitutiva. Ou se você usar a palavra declaratória colocar entre aspas, para demonstrar que existe uma controvérsia. O ideal é sempre que perguntarem sobre esta matéria falar sobre a natureza da sentença.

A natureza jurídica se analisa o sentido da predominância, o que predomina mais, que cada um fala uma coisa diferente. E também pode ser visto por dois âmbitos, o civil e o penal:

Âmbito Civil:1ª - Sampaio Lacerda e Valter Álvares – A Sentença tem caráter predominantemente

Declaratório. Fundamento: Art. 14 § único LF fala em declarar, o próprio legislador falou que é declaratório predominando então o reconhecimento de estado de fato de insolvência.

2ª - Trajano de Miranda Volverde, Ancon Márcio Valle, Nelson Abrão (majoritária) – A Sentença tem caráter predominantemente Constitutivo, porque a falência constituiu e cria um novo estado jurídico, e ainda o legislador ora usa declarar, ora usa decretar, art. 17 e 18 LF respectivamente, logo ele não se posicionou.

Pontes de Miranda – Ele está junto com esta segunda posição, porém ele fala que a sentença de falência é na realidade uma sentença declaratória com eficácia executiva, predominando o caráter constitutivo.

3ª - Rubens Requião – É uma sentença Sui Generis, porque é uma sentença mista, ela é ao mesmo tempo declaratória e constitutiva, sem qualquer predominância.

4ª - José da Silva Pacheco – A Sentença tem caráter Executivo, porque vai dar origem a fase de execução.

De acordo com o direito Comparado:

5ª - Callamandrei – Tem natureza Cautelar, porque uma vez declarada a falência deve-se tomar várias cautelas, que são a arrecadação dos bens do falido, perda da posse e administração dos seus bens para preservação dos créditos dos credores.

6ª - Lipary –Tem caráter administrativo, porque a sentença tem caráter administrativo, como por exemplo, a nomeação do síndico.

7ª - Uma outra posição (um autor que eu não sei o nome) – A sentença tem natureza condenatória, porque ela dá início a fase de execução.

Em prova é bom mencionar as 4 primeiras posições, as últimas do direito comparado se você lembra é bom mencionar, mas não é muito importante.

Âmbito PenalTodos os crimes falimentares são de ação pública incondicionada, e quando a lei fala em

“queixa” se refere a queixa subsidiária da ação penal subsidiária da pública, porque todos os crimes são de ação penal pública.

Os crimes podem ser praticados antes da sentença de falência ou depois da falência. os crimes praticados antes da sentença falimentar somente poderá ser imputados ao devedor após a sentença falimentar.

Quem oferece a denúncia é o Promotor junto a Vara Empresarial, que se for no prazo prescrito na Lei de Falências, ele oferece na própria Vara Empresarial e o juiz desta Vara vai analisar os requisitos de admissibilidade (recebendo ou rejeitando a denúncia), e depois encaminha ao Juízo Criminal por livre distribuição. Quando chegar no juízo criminal, o Promotor que vai atuar não é o da Vara Criminal, mas sim o Promotor da Vara Empresarial que ofereceu a denúncia.

Porém, se for fora do prazo da LF, mas sem ter prescrito o crime, o Promotor oferecerá a denúncia diretamente no juízo criminal.

(OBS: Em São Paulo tudo ocorre no Juízo da Vara Empresarial, mas nós veremos isso mais adiante).

Voltando a natureza jurídica no âmbito do processo penal, existem 3 posições:- Paulo Lúcio Nogueira (E eu concordo com ele) – É uma condição de procedibilidade,

porque para que haja o processo penal é necessário que tenha a sentença de falência.- Nelson Hungria, Trajano de Miranda Volverde e Marcelo Polastre – É uma condição

objetiva de punibilidade, porque para punir a pessoa é de suma importância a sentença falimentar, pois, caso contrário não terá responsabilização. (Eu sugiro que vocês consultem o livro do Polastre porque eu não tenho certeza se é esta a posição dele, e também porque ele está na banca do MP)

- Rubens Requião – É uma elementar do tipo falimentar, somente existe crime com a sentença falimentar.

Eu não acho muito acertada esta posição porque alguns crimes falimentares é uma elementar, porém isso não é a regra, ou seja, não é sempre que será um elemento do tipo, já que existem crimes antes e após a sentença.

De acordo com as duas primeiras posições o Prof. Magalhães Noronha oferece a diferença na prática entre a condição de procedibilidade e a condição objetiva de punibilidade, que se dá em relação a ausência destas condições, quando não existe a condição de procedibilidade vai se extinguir o feito sem julgar o mérito (decisão terminativa); já se for ausência da condição objetiva de punibilidade se terá o julgamento do mérito (decisão definitiva).

O que todos os autores concordam é quea sentença falimentar é verdadeiramente uma sentença, porque ela produz vários efeitos, tanto contra o falido como também nos bens do falido, credores, etc.

Porém, para fins recursais esta sentença é tratada como se fosse uma decisão interlocutória, porque de acordo com a LF a sistemática recursal é diferente do CPC porque se

adota o sistema de autonomia legislativa, cabendo então, embargos e agravo de instrumento (este último é sempre cabível, contra qualquer fundamento da sentença).

C) ELEMENTOS DA SENTENÇAFoi tema da prova de Jorge Lobbo do MP.Previstos nos arts. 14 § único e 15, I LF, além de outros elementos que devem ter em

todas as sentenças, relatório, fundamentação e dispositivo.Os elementos podem ser divididos em Indicativos, Administrativos, Cronológicos e

Repressivo.c.1) Elementos Indicativos – Art. 14 § único, I – Que deve a sentença indicar e qualificar o

empresário individual ou a Sociedade (CNPJ) com seus sócios, para que o Síndico entre com as ações cabíveis durante o processo falimentar, inclusive a ação de responsabilidade em face destes sócios, de acordo com art. 5º, 6º e 50 LF (Fazer remissão).

c.2) Elementos Administrativos – Art. 14, § único, IV e Art. 5º I LF Art. 14 § único, IV – A nomeação do síndico é um elemento administrativo.SÍNDICOEstá regulado no art. 59 e segs, devendo existir fidúcia, que é a confiança entre o juiz e

o síndico, porque é este que realizará todos os atos. Apesar do art. 60 falar que é escolhido entre os credores com idoneidade moral e

financeira, na prática é escolhido um liquidante judicial que são servidores públicos diretamente, sem cumprir o § 2º do art. 60 que determina que seja após 3 recusas. O fundamento legal para o juiz escolher diretamente o liquidante judicial está no CODJERJ que determina como função do liquidante a atuação do síndico nos processos falimentares, é uma atribuição dele.

Sistemas de Nomeação do Sindico:- Sistema Italiano – que nomear um servidor público.- Sistema Francês – que adota a lista múltipla, que cada juízo falimentar tem uma lista

de pessoas que pode nomear (igual ocorre no tribunal do Júri)- Brasil – Não adotou nenhum dos dois, porque o sistema no Brasil é o maior credor,

porém a pratica dos juízes adota o sistema Italiano. E ainda, no Projeto de Lei de Falência, se não for alterado, vai adotar o sistema Francês.

Natureza Jurídica do SíndicoO síndico pode ser Pessoa Natural ou Pessoa Jurídica, não pense que é somente pessoa

natural, já que a PJ também pode ser síndico.*Qual a natureza Jurídica?- Sampaio Lacerda, Rubens Requião, Fábio Ulhoa Coelho e Ancon Márcio (dominante) – O

síndico é um órgão auxiliar do juízo falimentar, é como se fosse um longa manus do juízo falimentar.

- Carvalho de Mendonça (minoritária) – O sindico é um representante da massa falida, porque representa a massa e os credores.

Deveres do SindicoAtuar com lealdade, honestidade, pois poderá sofre responsabilidade administrativa (ser

destituído do cargo), civilmente e penalmente (crime falimentar praticado por síndico.)OBSERVAÇÃO: Existe um tipo penal falimentar que pela Lei do Juizado Especial Criminal

Federal (L 10259) seria de menor potencial ofensivo, que é o art 190 LF (c/c L 9099 e L 10259).Minha Posição - Porém, eu descordo, porque eu acho que esta lei federal até pode ser

aplicada ao órgão estadual, porém não pode ser aplicado aos crimes com rito especial, tanto o crime falimentar, como também o crime contra a honra, abuso de poder, praticados por servidores públicos que são crimes que possuem rito especial, logo eu não admito que seja aplica a lei.3 3 Eu tenho um trabalho sobre a L 10259/01publicado no site: www.amperj.gov.br

http://www.amperj.gov.br/

RemuneraçãoDe acordo com o art. 67 LF o síndico tem direito a uma remuneração.* E o liquidante judicial, que é um servidor público do judiciário, terá direito a esta

remuneração?- Alguns Julgados - Admitem a remuneração do Liquidante Judicial porque ele não está na

condição de liquidante, mas sim na condição de síndico, logo de acordo com o art. 67 que determina que o síndico tem o direito ele também poderá receber a remuneração.

- Outros Julgados- Não cabe esta remuneração, porque entre as suas atribuições de liquidante tem a atribuição de ser síndico (CODJERJ), logo ele já recebe para isso, seria um bis in idem.

Substituição e Destituição do SíndicoSubstituição está prevista no art. 65 LF, não é uma sanção, são hipóteses previstas

taxativas, decorre de um fato objetivo, morte, renuncia, etc. Neste art. não tem necessidade de fazer provas de que o ato aconteceu.

Destituição está prevista no art. 66 LF, é uma sanção imposta ao síndico caso o síndico pratique alguns destes atos que estão descritos no art. 66, podendo ser responsabilizado. Deverá provar que o síndico praticou alguns destes atos, com exceção do excesso de prazo não será necessário provar porque aqui ocorre uma desídia, um ato notório e de fácil conhecimento.

Art. 15 I – O juiz ao prolatar a sentença declaratória de falência deverá expedir um mandado de lacre, para mandar lacrar a casa empresarial, é um elemento administrativo..

c.3) Elemento Cronológico – Art. 14 § único, II, III e V, leva em conta o aspecto de tempo.II - Devendo indicar o horário que foi declarada a falência, mas se não for indicado pelo

juiz o próprio inciso II fala que será considerado que a sentença foi prolatada ao meio-dia.A importância de dizer o horário é em razão do art. 40 LF que determina que é no

momento da abertura da falência o falido perderá a posse e administração de seus bens, então é no horário que estiver na sentença que o falido perde esta posse..

III – O juiz vai fixar na sentença o termo legal da falência, que é um período de tempo que antecedente a sentença declaratória da falência, fixado em até 60 dias para trás do dia do protesto (se a falência for requerida por falta de pagamento, art. 1º LF), e no caso do art. 2º e 8º é da data do despacho do requerimento de falência ou da distribuição da concordata preventiva (no caso da falência incidental em que o juiz verifica que os pressupostos da concordata preventiva não foi cumpridos, de acordo com art. 151 § 3º e 162 LF). Todos os atos praticados pelo devedor durante este termo legal são considerados inexistentes em relação a massa, pois se tem uma presunção absoluta que o devedor já estava insolvente.

V- O juiz deve fixar o prazo para os credores habilitarem seus créditos, dizendo o quantum debeatur (quanto é devido e que tipo de credor ele é, quirografário, com garantia, etc. Este inciso faz remissão ao art. 80 LF que determina o prazo de 10 a 20 dias para os credores habilitarem seus créditos, porém, este prazo não é preclusivo e mesmo que o credor não se habilite neste prazo poderá habilitar enquanto não encerrada a falência, art. 98. todos os credores que se habilitam fora do prazo do art. 80 são chamados de credor retardatário (art. 98 § 4º), que determina que estes credores não terão direito aos rateios anteriores, mas tão somente a partir do momento que se habilitar.

c.4) Elemento Repressivo Art. 14 § único, VI , pois quando o juiz decreta a falência vai decretar a prisão preventiva do falido (se empresário individual) ou dos sócios por equiparação ao falido (se for Sociedade) (Fazer remissão ao art. 191 e 193 LF).

OBSERVAÇÃO: Há três tipos de prisões:Prisão Cautelar – é a prisão preventiva do art. 14, VI e 191 LF, que vai ser decretada na

falência devendo existir provas do crime falimentar, logo é lógico que o crime foi praticado antes da sentença que decretou a falência. As provas são indícios de autoria, justa causa e fumus bonis iuris, plausibilidade do direito alegado e o periculum in libertatis, que é a

necessidade da prisão, presentes estes pressupostos o juiz deve decretar a prisão na sentença declaratória de falência.

Prisão Administrativa – prevista no art. 35 LF, que apesar da controvérsia a posição que predomina é que ela está em vigor e não ofende a CR/88, porque é decretada pelo juiz, é uma prisão que é uma medida coercitiva, pois tem por finalidade compelir o falido a cumprir as obrigações legais prevista no art. 34 LF. (ver pg 75)

Prisão Pena – Decorre de uma sentença condenatória, para cumprir a pena de uma condenação de um crime falimentar.

D) PUBLICIDADE – Art. 15, 16 e 205 LFÉ necessário que a sentença seja pública, para que todos saibam que o devedor não tem

mais idoneidade já que ele perdeu a posse e administração dos seus bens (art. 40 LF). E ainda para que os credores venham a habilitar seus créditos.

A publicidade é feita com a publicação no DO por duas vezes, devendo mandar ainda uma cópia para o MP, para o ECT (correio), porque as correspondências do falido deverão ser lidas pelo síndico (depois veremos a controvérsia sobre a constitucionalidade disso).

Também deverá ser publicada em um jornal de grande circulação.E também deverá fixar um resumo da sentença na porta do estabelecimento do falido

para que as pessoas que passam pelo estabelecimento saibam da falência. E ainda, o síndico deverá mandar um ofício circular para todos os credores para que eles

se habilitem na falência naquele prazo de 10 a 20 doas.

E) COMPETÊNCIA – Art. 7º caput LF (Ver pg 13)Quem é o juízo competente para decretar a falência? De acordo com o Princípio da

Competência, art. 7º caput LF será o juízo que o devedor tem seu principal estabelecimento.2ª parte do Art. 7º- “ou casa filial...”, é em caso um devedor estrangeiro qeu tenha

somente uma filial aqui no Brasil será neste local o juízo competente por causa do Princípio da Territoriedade em que a falência somente produz efeitos no território Brasileiro.

Não confundir principal estabelecimento com domicílio da PJ (que está fixado no art. 100 IV CPC, que determina que o processo será instaurado onde a PJ tem o seu domicílio, que pode ou não coincidir), porque o principal estabelecimento é fixado pelo critério econômico ou pelo critério jurídico, de acordo com a corrente adotada:

Ancon Márcio Valle e Sampaio Lacerda – Que adotam o critério econômico que leva em conta atividade empresarial onde o empresário desenvolve sua atividade de forma mais intensa, que poderá ou não coincidir com o domicílio e a sede social.

Rubens Requião, Trajano de Miranda Volverde e Jurisprudência – Levam em conta o critério jurídico, que é onde o empresário tem sua sede administrativa, ou seja, onde os negócios estão sendo administrados, onde está a diretoria que é de onde sai as decisões.

O Princípio da competência é relativo, pois admite exceção:(-) Exceção ao Princípio da competência: Art. 7 § 1º, que são as pessoas que tem

atividade itinerante, não se fixam em um determinado lugar, logo será onde elas forem encontradas.

Obs: apesar do § 2º está inserido neste artigo 7º não tem nada haver com Princípio da Competência, porque trata do Princípio da Unidade ou Indivisibilidade.

*No caso do estrangeiro, que tem filial no Brasil, o que poderia ser perguntado em prova é o seguinte:

O estrangeiro que tem duas filiais no Brasil localizadas em lugares diferentes, quem é o juízo competente para ser instaurado o processo? Há 3 posições:

- Sampaio Lacerda (dominante) – É o do principal estabelecimento, por causa do art. 7º caput, não importando qual a filial que descumpriu a obrigação. Devendo se analisar o critério econômico e jurídico dentro do principal estabelecimento. (Para mim, Cláudio Callo é a melhor posição)

- Parte da Jurisprudência – Adota o critério da prevenção, o juízo prevento será o competente para o processo falimentar, art. 202 §1º LF.

OBS: Para esta posição: O processo judicial de verificação de contas (art. 1§ 1º LF) não tornará prevento o juiz, logo poderá ser requerida a falência em outra comarca porque a prevenção se faz na distribuição do requerimento de falência, e não no pedido de verificação de contas, V art. 202, § 1º 2ª parte.

- Minoritária – O juízo competente é o local da filial que descumpriu a obrigação

*Outra questão: Se após o credor protestar o título provando a impontualidade do devedor, mas antes do credor requerer a falência o devedor muda de local o seu principal estabelecimento empresarial, quem será o juízo competente o antigo ou o atual?

Se houve alteração antes da insolvabilidade, não existe controvérsia, porque o juízo competente será do novo estabelecimento.

Mas se for após a insolvabilidade, é controvertido porque pode ser que o devedor fique mudando de domicílio para tentar fraudar seus credores e não ser encontrado:

- Calamandrei – É do antigo principal estabelecimento.- Rubens Requião – O juízo competente para decretar a falência será do novo principal

estabelecimento, salvo se for constata a fraude e má-fé na alteração, porque neste caso a competência será do antigo.

- Sampaio Lacerda – Não é nem do novo, nem do atual, será de acordo com o interesse da massa falida a fixação da competência, por exemplo, o lugar mais perto dos bens, principalmente porque ele adota o critério econômico, e mesmo que ocorra a mudança do principal estabelecimento, mas se o maior número de bens for em outra comarca será esta a competente.

05/11/2002 (cont. Sentença Declaratória ou Decretatória).F) RECURSO CABÍVEL CONTRA A SENTENÇA DECLARATÓRIAQuando eu falei sobre a natureza jurídica desta sentença é controvertida, mas para fins

recursais é tratada como se fosse uma decisão interlocutória, porque a LF que é de 1945 foi feita de acordo com o CPC de 1939, que tinha um sistema recursal previsto casuisticamente, genérico. Depois surgiu o CPC de 1973 que ab-rogou o antigo e estabeleceu um sistema recursal próprio, estabelecendo que contra a sentença caberá apelação e contra a decisão interlocutória caberá agravo.

A LF que também estabeleceu os recursos casuisticamente e não foi mudado porque se adota o sistema de autonomia legislativa da LF, não é necessário que seja igual ao CPC, logo a LF tem procedimento próprio, recursos próprios, crimes próprios, têm inquérito próprio, prazos próprios, regulando tudo.

Então, da sentença declaratória de falência não caberá apelação (diferentemente da sentença denegatória que caberá apelação).

*Qual o recurso cabível?De acordo com art. 17 LF, independente do motivo, se foi com base no art. 1º, 2º ou 8º

caberá sempre Agravo de Instrumento porque o artigo é genérico.Já o art. 18 LF fala que a sentença que decretar a falência com base no art. 1º

impontualidade, além do agravo de instrumento, também caberá embargos (que não tem nada haver com o embargo do art. 12 § 1º, porque aqui é matéria de defesa). No art.18 a natureza jurídica, se é recurso ou não, é controvertida.

Diferença do Agravo de Instrumento e do Embargo Agravo de Instrumento: - Contra a sentença declaratória com base no art. 1º, 2º e 8º;

- É processado no Tribunal e não tem efeito suspensivo, que pode ser dado pelo relator (art. 558 CPC);

- Somente será discutido matéria de direito. Não se discute matéria de fato porque o rito do art. 2º admite uma cognição ampla das matérias fáticas.

Embargos: - Somente contra a sentença declaratória com base no art. 1º LF- Também não tem efeito suspensivo igual no agravo;- Admite a dilação probatória no próprio juízo que prolatou a decisão;- Poderá discutir matéria fática, porque o rito do art 1º a cognição é

restrita, e foi por isso que se admitiu os embargos neste rito.

Controvérsias:*Admite-se a apresentação simultânea do agravo e dos embargos? Poderá o devedor

interpor os dois ou deverá optar por um?- Rubens Requião e José da Silva Pacheco – Admitem a apresentação simultânea porque

a lei não fez nenhuma vedação, inclusive regulou em artigos diferentes.- Sampaio Lacerda e Ancon Márcio Valle – Se a falência foi decretada com base no art. 1º

deverá optar ou pelo agravo de instrumento ou pelos embargos, não podendo apresentar simultaneamente por causa do princípio da unicidade recursal das decisões, já que para cada decisão caberá apenas um único recurso. E ainda porque peã utilidade prática não é necessário usar do dois recursos, basta um recurso já que nenhum dos dois não terá efeito suspensivo, a sentença continuará produzindo todos os seus efeitos. Logo, se tiver alguma questão de fato deverá apresentar embargos, mas se tiver somente questão de direito apresenta agravo. E ainda, ele fundamenta quanto a desnecessidade de se apresentar os dois recursos porque contra a sentença dos embargos caberá apelação, logo a parte poderá levar a matéria ao Tribunal, sem a necessidade de se utilizar do agravo (Eu acho a posição mais acertada)

**Natureza Jurídica do embargo previsto no art. 18 LF? Configura um recurso em sentido estrito?

- Rubens Requião, Fábio Ulhoa Coelho (dominante) – Tem natureza recursal, é um recurso sui generis, tipicamente falimentar, por causa da autonomia legislativa do processo falimentar. E inclusive, na topografia está junto da previsão dos outros recursos, logo o legislador quis que fosse um recurso, porém é um recurso peculiar em razão do seu procedimento.

- Sampaio Lacerda – Não é um recurso em sentido estrito, mas sim uma Ação Incidental, em razão do seu procedimento que deverá o credor (requerente da falência) ser citado, depois poderá contestar, as partes vão especificar provas e terá uma AIJ que será prolatada uma sentença, e contra esta caberá apelação.

***O MP, na condição de custos legis, poderá apresentar recurso? Porque o MP não pode requerer a falência, nem sucumbe, poderá ou não recorrer?

(o MP somente atuará como parte e custos legis na hipótese de crime falimentar, nos outras ações previstas na LF somente poderá atuar como custos legis).

- Nelson Abrão (minoritária) – Não poderá recorrer da decisão porque não tem legitimidade para requerer a falência. E ele ainda fala que o Promotor não atua nem na primeira fase do processo falimentar, porque somente poderá atuar quando se tem massa falida que é após a sentença. (na prática isto não existe, e o MP sempre recorre)

- Rubens Requião, Sampaio Lacerda, Ancon Márcio Vale e Rondão filho – Poderá recorrer da decisão porque atua como custos legis, e por força do art. 499 CPC para ele analisar se está ou não correta a aplicação da lei deverá ter mecanismo para corrigir que é o recurso.

Eu, Cláudio Callo acho que: Se a sentença tem um erro, o MP deverá corrigir já que é custos legis, e o instrumento utilizado é o recurso, não adiantaria nada falar que ele é custos legis e não dar um mecanismo para ele corrigir a aplicação da lei. E a posição de Sampaio Lacerda sobre o MP não se manifestar na primeira fase não é muito acertado, com a devida vencia, porque a falência além do interesse privado também tem um interesse publicista, e dentro deste interesse público poderá o MP se manifestar na primeira fase, que na prática o juiz sempre abre vista ao MP.

****São cabíveis embargos infringentes, ou não?- Sampaio Lacerda (minoritáira) – Não cabe os embargos infringentes porque o nosso

sistema é da autonomia legislativa da LF, não seguindo o sistema recursal do CPC, se o legislador quisesse deveria ter previsto expressamente os embargos infringentes.

- STJ, Barbosa Moreira (dominante) – Na Súmula 88 STJ expressamente fala que são admissíveis os embargos infringentes no processo falimentar. Porque a LF foi editada com a vigência do CPC de 1939 que não tinha previsão dos embargos, mas, com o advento do CPC de 1973 deverá ser aplicado os embargos infringentes subsidiariamente ao processo falimentar. Inclusive, o art. 207 LF determina a aplicação subsidiária do CPC nos casos de apelação e agravo de instrumento, que na época somente existiam estes.

*****Da decisão que decreta a falência com base no art. 8º LF que é a auto falência, caberá recurso pelo próprio devedor? (Ver pg 61 e 62)

- Trajano de Miranda Volverde – Admite para reformar a decisão, transformando em denegatória que é feito através da revocatória, porque a lei não veda a retratação do devedor.

- Ancon Márcio Vale – Também admite, porém somente dos aspectos secundários, por causa da preclusão lógica, comportamento incompatível com seu requerimento.

Qual o termo inicial (termo a quo) que começa a correr o prazo recursal? O art. 204 LF determina que todos os prazos são peremptórios e contínuos, e correm em

cartório. - Pontes de Miranda (minoritária) – O prazo corre em cartório, independentemente de

intimação, aplicará o art. 204 em todos os casos, salvo disposição expressa em contrário na LF que não tem no caso em tela.

- Rubens Requião, Sampaio Lacerda, STJ – De acordo com a S 25 STJ que determina que o prazo de interposição do recurso corre da intimação da parte, para evitar que corra sempre em cartório e viabilizar o recurso.

E ainda porque o art. 204 LF deve ser interpretado junto com art. 206 que determina a forma que deve ser feita a intimação, logo se não houvesse intimação no processo falimentar este artigo seria letra morta. E o art. 207 LF que prevê a aplicação supletiva do CPC a LF, que determina que os prazos recursais correm a partir da intimação da parte.

OBSERVAÇÃO: Pergunta de Prova MP do Rondão: Se no caso do art. 106, em que o falido pode contestar o Inquérito, deverá ou não o

falido ser intimado? Ele queria saber a natureza jurídica do inquérito.Para quem entende que é inquisitivo não é necessário a intimação, porque o prazo corre

em cartório (art. 204 LF), logo não tem nenhuma nulidade se não for intimado. (É a melhor posição)

Já se você entender que é contraditório, deverás ser intimado dando a oportunidade para o falido contestar sob pena de nulidade. (mas esta não é a melhor posição)

G) EFEITOS DA SENTENÇA DECLARATÓRIA DE FALENCIAApesar da sentença declaratória ser tratada como uma decisão interlocutória no que diz

respeito aos recurso, ela na realidade é uma verdadeira sentença porque produz inúmeros efeitos.

G.1) Quanto a Pessoa do FalidoG.2 Quanto aos Bens do Falido – o que acontece com os bens do falidoG.3) Quanto aos Credores do Falido – o que acontece com seus credores.G.4) Quanto aos Atos Pretérito – o que acontece com os atos realizados antes da

sentença declaratória de falência, em que se usa a ação revocatória, são ineficazes em relação a massa já que a sentença tem efeito ex tunc? E a ação de restituição, quando será utilizada?

G.5) Quanto aos contratos do Falido – o que acontece com o contrato unilateral, bilateral, alienação em garantia, locação, conta corrente, se termina ou não.

G.6) Quanto aos bens em poder do falido que pertence a terceiros – vamos tratar da ação restituitória, que não se confunde com bens de terceiros.

G.1) EFEITOS DA SENTENÇA DECLARATÓRIA DE FALÊNCIA QUANTO A PESSOA DO FALIDO - Art. 34 até 38 LF c/c 63, II, 73 § 1º, 74 e 191 LF

Art. 37 LF - O falido pode ser pessoa natural ou pessoa jurídica. No caso de ser um empresário individual será ele próprio que sentirá todos os efeitos da falência. Porém, no caso de ser uma Sociedade, PJ, se aplica o art. 37 LF que determina que quem sentirá todos os efeitos será o sócio administrador, gerente ou liquidante que são falidos por equiparação.

Já para fins criminais a equiparação está prevista no art. 191 LF.

O falido tem deveres e direitos:Art. 34 LF – DEVERES DO FALIDOPrevê os deveres do falido, por exemplo, I e IV deverá assinar um termo de

comparecimento para comparecer em todos os atos judiciais; V deverá entregar todos os bens, livros, etc; VII deve auxiliar o síndico, IX deve assinar ao levantamento e ‘a verificação do balanço, logo, deve sempre estar presente para auxiliar o síndico, inclusive porque é o síndico que vai administrar os bens que comporão a massa falida, art. 40 LF.

Art. 40 LF Um outro efeito é a proibição do exercício da atividade empresarial pelo falido

Quando que vai cessar esta proibição? Quando que ele poderá exercer novamente a atividade empresarial?

Falido Honesto, basta a reabilitação civil

Falido desonesto (que comete crime falimentar) deverá ter a reabilitação civil e penal, art. 197 LF(e aqui tem a controvérsia se aplica o CP de 2 anos, ou se aplica a LF de 3 a 5 anos).

Art. 34, III LF Outro efeito é a restrição a liberdade de locomoção, que determina que ao ser decretada a falência o falido (empresário individual ou administradores da Sociedade por equiparação a Sociedade falida) não poderá se ausentar sem autorização do juízo, sem justo motivo e sem deixar procurador para representá-lo, são cumulativos. Para não permitir que o falido fuja do lugar.

O falido não é proibido de se ausentar, porém deve preencher os requisitos para poder se ausentar.

Art. 63, II LF – É dever do síndico receber a correspondência do falido (inclusive quando eu falei sobre publicidade da sentença de falência deverá ser notificada a ECT para que esta saiba que deve encaminhar a correspondência ao síndico). Logo, é dever do falido que receber as correspondências entregá-las ao síndico para que este abra.

* Este inciso foi ou não recepcionado pela CR/88? Ele é compatível ou ofende o art. 5 XII da CR/88 que determina que são invioláveis o sigilo a correspondência?

- Minoritária - O art. 63, II não foi recepcionado pelo CR/88 porque ofende o art. 5º, XII, porque no caso da correspondência o sigilo é de natureza absoluta, o constituinte não admite ressalva no caso do sigilo da correspondência. A ressalva prevista no art. 5, XII é somente no último caso que é a comunicação telefônica para fins criminais. Logo, a inviolabilidade aqui é absoluta.

- Ancon Márcio Vale, Sampaio Lacerda e do Rondão filho (dominante) – Não ofende a CR/88, o art. 62, II pode ser aplicado porque a CR/88 fala claramente sobre a inviolabilidade, e o conceito de violação de correspondência está no art. 155 CP que é um tipo penal, é um crime. Então, já que o art. 62, II não se adequou ao tipo penal descrito no CP, logo não será violação da correspondência. (Eu adoto esta posição)

Art. 35 LF Determina a sanção se o falido não cumprir as obrigações previstas no art. 34 LF, poderá o falido ser preso.

Rondão já perguntou em prova oral: Qual as obrigações do falido com a sentença declaratória de falência, o que acontecerá com a pessoa do falido? Se vai gerar prisão, qual a natureza jurídica da prisão, qual o recurso cabível, etc?

Natureza Jurídica desta prisão - É uma prisão administrativa, é meio coercitivo para obrigar o falido a praticar a obrigação que ele descumpriu.

Prazo da prisão – 60 dias, § únicoRecurso da decisão interlocutória que decreta a prisão – Agravo de Instrumento, § único.

*Esta prisão é compatível com a CR/88?Nós sabemos que a prisão administrativa não acabou (entendimento jurisprudencial

amplamente dominante admitindo a prisão administrativa), porque o que a CR/88 proibiu é que a prisão seja decretada por uma autoridade administrativa. Mas é controvertido:

- Fábio Ulhoa Coelho (dominante) – Esta prisão não foi recepcionada pela CR/88. (ele tem esta posição porque é advogado, logo é para defender os interesses de seu cliente). De acordo com art. 5º LXVII CR/88 a única prisão administrativa que se admite é do devedor de alimentos e do depositário infiel.

- Ancon Márcio Valle, Rondão Filho, STJ (dominante) – Esta prisão foi recepcionada pela CR/88, porque apesar do seu caráter administrativo ela é decretada por uma autoridade judicial.

E apesar de não estar previsto no art. 5º LXII, são situações excepcionais, que não podem ser ampliadas, porém, esta prisão não é por dívida, mas sim um meio coercitivo.

E ainda, o art. 5º, LXI CR/88 fala que a prisão é por ordem judicial fundamentada, logo esta prisão do art. 34 que é por ordem do juiz é considerada constitucional.

12/11/2002 (cont. quanto à pessoa do falido)DIREITOS DO FALIDO – Arts 36, 38 c/c 73 e 78 § 1º LF. Art. 36 LF - Este art. demonstra que como o efeito da sentença declaratória de

falência é somente a perda da posse, não perde a propriedade, logo o falido ainda terá interesse de fiscalizar como o síndico vai administrar a massa adotando medidas de conservação de seus bens, inclusive pedir a venda antecipada do bem que pode ser deteriorado.

(faça remissão ao art. 73 que determina que se o bem arrecadado for de fácil deterioração, ou de grande despesas, poderá tanto o síndico, como também o devedor vendê-los, e faça remissão também do art. 73 para o art. 17 § único que determina que esta venda é exceção, logo, mesmo pendente o recurso poderá ser realizada a venda).

Art. 38 – Estabelece que o falido terá direito a uma módica remuneração. (sublinhar as palavras “módica” e “diligente”)

*Qual a natureza jurídica da remuneração do falido prevista neste artigo? Qual a sua função?

- Trajano de Miranda Volverde – Natureza Compensatória, porque o art. determina que o falido deve ser diligente e esta remuneração é em razão desta diligência do cumprimento dos deveres do art. 34.

- Sampaio Lacerda – Função Alimentícia, porque mesmo que o falido tenha sido diligente, porém se ele não necessitar desta remuneração tendo condições de suprir suas necessidades mínimas, não fará jus a remuneração. (mesmo que a massa tenha condições financeiras para arcar com esta remuneração – binômio necessidade possibilidade), porque o falido não tem necessidade desta remuneração, logo não se deve onerar mais ainda a massa, salvo no caso de extrema necessidade do falido. E neste caso deverá então, o falido, necessitar e ser diligente para ter direito a esta remuneração. (Eu concordo com esta posição)

Pergunta de aluno – E da concordata suspensiva?Dominante entendem que é um favor legal, favor dado pela leiPontes de Miranda entende que é um direito, porque se o falido preencher os requisitos

legais necessariamente deverá ter o direito.

Art.74 – Trata do Pedido de Continuidade ou Continuação do negócio, porque um dos efeitos da sentença de falência é a proibição do falido continuar a atividade de comerciar porque se tem uma presunção absoluta de inidoneidade, porém o falido tem o direito de pedir a continuação do seu negócio por terceira pessoa idônea.

Este pedido de continuação do negócio pode ser formulado logo após a arrecadação dos bens, e este pedido cessará antes de começar a fase de liquidação, caso o falido não consiga obter uma concordata suspensiva vai realizar o leilão para venda destes bens.

(sublinhe a frase “falido pode requerer”, porque a lei somente dá legitimidade ao falido para requerer a continuação do negócio, mas é controvertido)

*Quem terá legitimidade para requerer a continuação do negócio? Poderá ser feita de ofício?

- Carvalho de Mendonça (minoritária) – Legitimidade restrita ao falido, somente ele poderá requerer a continuação do negócio, porque ele faz uma interpretação literal do artigo.

- Rubens Requião, Trajano de Miranda Volverde – Legitimidade do falido, síndico, aos credores e aos empregados, porque deve-se ampliar a legitimidade já que este pedido é bom para a massa já que a continuação vai gerar ativo para a massa e também os empregados não vão perder seu empregos, logo todos terão legitimidade.

- Sampaio Lacerda e Jorge Lobbo – Legitimidade de todas as pessoas que estão na 2ª corrente, e ainda o MP e o Juiz de ofício, porque cabe a este nomear a pessoa idônea e fiscalizar, e também por causa do interesse público que existe na falência. (melhor posição para ser sustentada em prova)

G.2)EFEITOS DA SENTENÇA DECLARATÓRIA DE FALÊNCIA QUANTO AOS BENS DO FALIDOO que acontece com os bens do falido?Quando se decreta a falência, o que acontecerá com os bens do falido? São vários os

efeitos: Art. 39 - Formação da massa falida objetivaCabe ao síndico arrecadar “todos” os bens em poder do devedor, estes bens irão

integrar a massa de bens do falido, para serem no futuro, eventualmente, objeto de leilão (obs.: a Lei Falimentar não distinguiu leilão de praça, ela fala em leilão para tudo, tanto bens moveis como também os imóveis de acordo com art. 117 LF)

*Qual a natureza jurídica da massa falida? A massa falida objetiva é composta por todos os bens, ou existe algum bem que ficará de fora? (Ver pg 15 deste Módulo)

Sampaio Lacerda e Teófilo Azevedo Santos – É uma universalidade de direito, ou seja, um universo de bens reunidos por disposição de lei (igual ao espólio), por causa dos arts. 39 LF e 57 CC/16.

Rubens Requião, Trajno de Miranda Volverde e Nelson Abrão - entendem que a massa falida é um patrimônio afetado ou com um destino específico, ou seja, não é universalidade nem de fato nem de direito, mas sim um patrimônio com destinação específica que é a satisfação dos credores. Ele entende isso porque para ele universalidade dá a idéia de totalidade, e nem todos os bens integram a massa, existem bens que são excluídos desta universalidade e não poderão ser arrecadados pelo síndico, por exemplo, bens impenhoráveis (ex bens de família, art. 684 CPC, art. 70 CC/16), inalienáveis (ex. personalíssimos, firma, bens públicos) de acordo com art. 41 e 42 LF

Rodão Pergunta do MP: A marca e o nome empresarial podem ser arrecadados para integrar a massa falida? (Ver pg 36 do Módulo de Empresarial e pg 13 deste Módulo)

O nome empresarial pode ser firma ou denominação, no livro do Sampaio Lacerda ele fala que a firma não integra a massa, porque não pode ser alienado (ar. 34 L 8934/94 c/c art. 1164 NCC). As Sociedade que podem adotar firma é a LTDA art. 1158 NCC c/c 3º Dec 3708/19 e a Comandita por Ações art. 1161 NCC c/c art. 281 LSA.

Já a denominação que pode ser objeto de alienação poderá ser arrecadada pelo síndico para integrar a massa falida.

No caso da marca, que tem caráter patrimonial vai integrar a massa porque pode ser alienada.

Art. 40 – Desapossamento, em que o falido com a sentença declaratória será desapossado, perdendo a posse e administração de seus bens, no momento da abertura da falência, que de acordo com art. 14 § único, II LF o momento é fixado na sentença, que quando omissa será ao meio dia.

Ele perde a posse porque existe uma presunção absoluta de inidoneidade do devedor, não admite prova em contrário, e agora a posse e administração vai pertencer ao síndico, e eventualmente a atividade poderá prosseguir de acordo com art. 74 LF.

Faça remissão deste artigo para o art. 36 e 73 que determinam que o falido poderá adotar medidas conservatórias e pedir a venda antecipada.

*Qual a Natureza Jurídica deste desapossamento? Qual a razão deste desapossamento, não obstante a presunção absoluta? Depende da Teoria que se adota:

O falido perderá a propriedade na liquidação dos bens, porque até esta fase o falido será proprietário dos bens.

A teoria que o Brasil adota, de acordo com o art. 1518 CC/16 é a Teoria da Responsabilidade Patrimonial, ou seja, o devedor responde perante seus credores com todo seu patrimônio, ressalvado as exceções legais que não se inclui.

** Qual a diferença entre desapossamento e desapropriação?Desapossamento – somente perde a posse e a administração.

Desapropriação – ou expropriação, vai perder a propriedade, o fruir, dispor, etc.

SEQÜESTRO E ARRESTOApesar do art. 40 LF falar em seqüestro, na verdade não é seqüestro, mas sim arresto

(coloque aspas na palavra seqüestro). O legislador usou este nome errado porque a LF é de 1945 feita com o CPC de 1939 que não fazia diferenciação entre arresto e seqüestro. Somente a partir do CPC de 1973 é que se fez esta diferenciação entre arresto e seqüestro:

Logo, neste caso, de acordo com o CPC de 1973 temos uma hipótese de arresto.Seqüestro – é de coisa determinada ou determinável que está sendo objeto de litígio, é um bem específico.Arresto – serve para arrecadar os bens, que são vários bens genéricos, não litigiosos. E ainda, é um desapossamento antecipado, tem natureza de medida cautelar.

*** Qual a diferença entre desapossamento e penhora?Desapossamento – É um instituto falimentar que decorre da sentença;

- É informado pelo Princípio da Paridade (par conditio creditorium)- O falido perderá a posse e administração de seu patrimônio afetado.- Recai em vários bens, Princípio da Universalidade, é mais genérico

Penhora - É um instituto do CPC - É informado pelo Princípio da Prioridade, art. 621 CPC; - Recai em determinado ou determináveis bens. - É mais restrito

G.3) EFEITOS DA SENTENÇA DECLARATÓRIA DE FALÊNCIA QUANTO AOS CREDORES DO FALIDO.

O que acontecerá com os credores quando se decreta a falência? Art. 23 LF – Formação da massa falida subjetiva, em que se deve analisar o Princípio

da Universalidade Subjetiva, que vai se formar uma massa falida subjetiva, ou seja, todos os credores, empresários ou não empresários deverão bater na porta do juízo falimentar para habilitar seu crédito, formando uma universalidade de credores.

O legislador determina que todos os credores devem se habilitar por causa do Princípio da Paridade, ou seja, haverá um tratamento paritário entre todos os credores. Este tratamento paritário pode ser absoluto, quando os credores forem da mesma classe, ou relativa, quando os credores forem de classes diferentes. (Ver pg 7 e 12 deste Módulo)

(-) Exceção: A regra do art. 23 é relativa, porque existem exceções, são os credores que não se habilitam e não se sujeitam a falência, são os créditos fiscais, os parafiscais e créditos pré-excluídos do § único do art. 23 LF, e eu falei em alguma aula anterior sobre a multa fiscal moratória, S 191 que está prejudicada pelas S 192 e 565 STF que estão valendo (ver pg 15 deste módulo)

Estes credores, apesar de não precisarem se habilitar na falência, não significa dizer que não deverão respeitar a ordem de preferência do quadro geral de credores, por exemplo, o crédito trabalhista vai receber primeiro que o credito fiscal, mesmo que este não se habilite deverá esperar aquele receber primeiro.

Resumindo:- Há crédito que não precisam se habilitar, mas devem respeitar o quadro geral de

credores, por exemplo, fiscal, parafiscal e os pré excluídos.- E há créditos que precisam se habilitar, mas não precisam fazer a verificação, porque

não são passíveis de impugnação, logo não estão sujeitos ao concurso de credores, por exemplo, os créditos trabalhistas do art. 187 CTN. Inclusive, a ação trabalhista não se aplica o Princípio da Unidade ou Indivisibilidade do art. 7º LF, isto é, não será processado no juízo falimentar, mas sim no juízo trabalhista.

Então, como eu já terei uma sentença transitada em julgado na justiça do trabalho não tem necessidade de fazer a verificação, porque neste momento se faz eventuais impugnações quanto ao crédito, e aquela sentença trabalhista não é passível de impugnação.

* Agora eu pergunto: Após a sentença condenatória trabalhista, com o início da execução no juízo trabalhista, a Vara Empresarial, paralelamente, dá uma sentença declaratória de falência o que vai acontecer com o crédito trabalhista? Deverá ou não ser habilitado?

De acordo com art. 889 CLT que determina que com o início da execução na vara trabalhista não será necessário que se faça a habilitação na Vara empresarial, porque a execução não será suspensa. É uma exceção ao Princípio da Indivisibilidade e Unidade, § 2º art. 7 LF

Art. 25 LF - Vencimento antecipado das dívidas, porque quando uma outra pessoa requerer a falência do devedor, todos os créditos vincendos serão considerados como vencidos para que estes credores também possam habilitar os seus créditos que vão vencer futuramente no prazo do art. 80 LF e receber um tratamento paritário com os outros credores, Princípio da Paridade.

Mas este efeito também não é absoluto porque existem exceções(-) Exceções ao Vencimento antecipado da dívida: § 2º do art. 25 (exceção legal) que

determina que as obrigações sujeitas a condição suspensiva não terão vencimento antecipado, porque enquanto não ocorrer este evento futuro e incerto não se terá o vencimento antecipado já que a obrigação foi condicionada.

Na parte final deste § “as quais, não obstante...a condição” determina que o que vai vencendo, vai se pagando, quando o a obrigação é diferida, porém não se poderá antecipar tudo.

OBS: *Qual a outra hipótese de vencimento antecipado, sem ser a de declaração da falência?

Resposta: É a falta de aceite, em que se protesta e vai cobrar do sacador.

§ 3º art. 25 Não se aplicará a cláusula penal, que são as penas convencionais ou multa contratual, é a mora decorrente do descumprimento da obrigação.

Não se aplica também nos contratos unilaterais, porque o vencimento ou o descumprimento do contrato não ocorreu por causa do descumprimento da obrigação, mas sim em virtude de sentença de falência, logo esta cláusula penal não correrá.

Art. 26 Não correrá juros contra a massa falida, então pela regra geral, uma vez declarada a falência não correrá juros, (porém, antes de se ter a declaração de falência por sentença os juros incidirão).

A regra do art. 26 também é relativa, pois tem exceções, que é na falência sem insolvência econômica.

(-) Exceções: São 3, em que mesmo declarada a falência vai correr juros:1ª- Art. 26 (a contrário senso) – se o ativo apurado for suficiente para pagar o principal

vai correr os juros2ª- § único deste art. 26 – os juros da debêntures sempre vão correr, porque se você tirar

os juros, você vai desconfigurar a debênture, acabando com o credor, os juros são inerentes a debêntures, por isso configura uma exceção

OBS: Debêntures:Debêntures podem ser com garantia flutuante (que terão privilégio especial), real,

quirografários e subquirografário, subordinadas ou anti – garantia.Conceito: Espécie do gênero valor mobiliário, são títulos emitidos no mercado de capital

pelas Sociedades por Ações, com a finalidade de captação de recursos (dinheiro), sendo os seus titulares denominados debenturistas conferindo o direito de receber o empréstimo

(principal) acrescido de juros e correção monetária (que é fixado pela Sociedade), ou então, o direito de convertê-las em ações transformando-se em acionistas, art. 52 e segs LSA

Logo, as debêntures configuram um mútuo, que é um empréstimo que a Sociedade consegue junto a população. Podendo estas debêntures ter garantias flutuante (terá privilégio), real, ou sem nenhuma garantia, quanto mais arriscado o investimento maior será o juros e a garantia.

O entendimento amplamente dominante (Rubens Requião) - é que os juros vai incidir em qualquer espécie de debêntures, porque o art 26, § único da LF mencionou debêntures lato senso, será qualquer espécie, com qualquer garantia.

Wilson Souza Campos Batalha – porque o art. 26 § único foi feito em 1945, antes da reforma da Lei da SA que é de 1976, por isso na verdade somente se aplicará nas debêntures com garantia real, não se aplicará em todas as debêntures.

Eu (Cláudio Callo) entendo igual ao RR, porque não se pode confundir debêntures quanto aos direitos e quanto as garantias, os direitos dos debenturistas são o recebimento de juros e correção, se não existir juros não se terá nenhum direito, porque é da essência da debêntures os juros.

3ª- § único do art. 26 – os credores que tem uma garantia real (um bem garantindo a obrigação), poderá correr juros para estes credores, desde que esta garantia seja suficiente para pagar o principal + os juros, porque o artigo determina que o valor do bem deve responder exclusivamente com o pagamento.

ATENÇÃO: Mas isto não significa que o produto da venda do bem que foi dado como garantia real do credor será dado diretamente a este credor, porque apesar do produto servir como uma estimativa do valor que será devido ao credor, na verdade vai integrar o bolo do ativo, em que primeiro se pagará trabalhista, fiscal, encargos, e depois este credor que tinha o crédito com garantia real no valor daquela estimativa.

Logo, a garantia é somente para se ter o principal + os juros, podendo eventualmente nem sobrar dinheiro para ser pago ao credor com garantia real, e neste caso será dada uma certidão para depois ser feita uma execução individual, art. 33 e 133 LF.

4ª - As dívidas tributárias porque a Fazenda não se submete ao concurso de credores, logo em relação aos créditos fazendários vai correr juros, (não se aplicará o art. 26 caput)

(Faça remissão do art. 26 único para o art. 187 CTN)

Art. 24 LF Suspensão das ações e execuções individuais dos credores, por causa do Princípio da Paridade (art. 23) e da Unidade e Indivisibilidade § 2º art. 7º).

(-) Exceções, em que as ações não serão suspensas e vai depender do momento da execução: São os § 1º e 2º:

§ 1º 1ª parte “Achando-se...massa” - Não ficará suspensa a execução se já tiver sido publicado os editais da hasta pública, ou seja já foi marcada o dia da hasta pública, neste caso o produto total vai para massa.

§ 1º 2ª parte “Se, porém,... exequente” – Se já tiver sido realizada a hasta pública, neste caso vai se pagar ao exeqüente, e se sobrar alguma coisa vai para a massa.

2º - Vou dar na próxima aula porque não vai dar tempo de dar hoje.

Pergunta para próxima aula: O que são títulos não sujeitos ao rateio? Dê 3 exemplo.

OBS: Não haverá aula nos dias 19/11 e 26/11.03/12/2002 cont.Quantos aos credores (cont.)Na aula passada, vimos que os efeitos da ação declaratória de falência quantos aos

credores está regulado a partir do art. 23 e segs.LF. Art. 24 – Pelo Princípio da Unidade Indivisibilidade, em que todas as coes de interesse

da massa devem ser proposta no juízo da massa, que é o juízo universal, art. 7º LF.

OBS: Pergunta de Prova, qual a alternativa correta? *É correto afirmar que a declaração de falência vai suspender

a) a ação individual em face do falido, mesmo quando já fixado em edital o dia da arrematação.

b) suspende a execução individual em face do falido, mesmo com a arrematação já realizada, não podendo o exeqüente individual levantar o valor apurado.

c) suspende as ações de execução em face do falido iniciadas antes da falência que demandarem quantia ilíquida, coisa certa, prestação ou abstenção de fato.

d) não suspenderá as ações e execuções em face do falido iniciadas antes da falência por títulos não sujeitos a rateio.

e) desloca para o juízo universal da falência a competência para as ações ajuizadas pelo comerciante antes da quebra e que versem sobre matérias não reguladas pela LF.

*¹ Ver resposta em baixo na pg 84Para responder deve-se analisar o art. 24, que tem como regra a suspensão das ações e

execução, mas a questão trata das exceções.(-) Exceções:1ª - Art. 24 § 1º, parte 1ª “Achando-se... para a massa”, então, por exemplo, se alguém

executa um cheque, mas ainda está nos embargos, logo, esta execução será suspensa e o credor deverá se habilitar na falência. Porém, o § 1º determina que se os bens do devedor já tiver sido penhorados com publicação em edital da hasta pública, neste caso, não será suspensa a execução, por isso será realizada a hasta pública, porém o produto da venda vai para a massa falida, e neste caso o credor também deverá se habilitar na falência.

2ª - Art. 24 § 1º, parte 2 “Se, porém,... o exeqüente”, então neste caso já se realizou a hasta pública e a arrematação antes do decreto falimentar, então neste caso, será pago para o exeqüente o valor do seu crédito, e se houver sobra vai para a massa.

(Separe este § 1º em duas parte, porque tem duas exceções).A razão deste artigo 24 § 1º é para respeitar o ato jurídico perfeito3ª - Art. 24 § 2º - É outra exceção, em que determina que não se compreende na

disposição deste artigo, logo a ação vai prosseguir com o síndico, logo vai mudar o sujeito passivo, sairá o devedor e entrar o síndico como sujeito passivo. Todas as ações e execuções que antes da falência tenham sido iniciadas, nos casos dos incisos:

I – credores por títulos não sujeitos a rateio, as ações deste títulos não se suspenderão com a falência, logo se prosseguirão com o síndico.

(Fazer remissão ao art. 23 § 5º Dec. 1102/1903 – Warrant - É diferente do Conhecimento de depósito, isto é, título de crédito que documenta um direito de propriedade das mercadorias depositadas nos armazéns gerais, logo a venda deste título transfere a propriedade das mercadorias – já o Warrant, que é um outro título de crédito, podendo circular junto ou separadamente do conhecimento de depósito, que documenta uma garantia real, o penhor, logo não transfere a propriedade. Então, o warrant é um título de crédito impróprio que documenta um direito pignoratício, o penhor, das mercadorias depositadas.)

*O que são títulos não sujeitos a rateio?- Rubens Requião – Ele crítica a expressão, porque não é o título de crédito (que se tem

idéia de cártula e documento), mas sim o direito que não será sujeito a rateio.Conceito Doutrinário: (Os títulos não sujeitos a rateio são aqueles que não são

quirografários, porque tem alguma preferência ou privilégio) “É o direito que goza de algum privilégio ou preferência, em suma, é o direito de crédito não quirografário”.

Exemplos dados por Rubens Requião: Direito Real de Garantia, Warrant, Nota Promissória e duplicata Rural (Dec –Lei 167/63, art. 42 e 47), Hipoteca, Penhor, honorários advocatícios que tem privilégio geral dado pelo art. 24 L 8906.

**Os créditos com garantia real são direitos não sujeitos a rateio?Pela posição clássica do RR será.Mas, agora vamos trabalhar com a outra posição:Com a LF os créditos que tinham garantia real também teriam uma preferência muito

grande na falência, de acordo com o art. 102 LF. Porém, o quadro geral de credores determinado nos incisos do art. 102 foi muito alterado, por isso alguns doutrinadores pensam diferente quanto a ordem deste quadro, que é diferente do que a LF determina, pois, por exemplo, o crédito tributário não está incluído no quadro da LF, e o art. 183 CTN determina que depois dos trabalhistas será a Fazenda que receberá.

Logo, os créditos privilegiados, com o tempo, foram descendo no quadro geral, porque outros entraram na sua frente.

Então, antigamente, os títulos não sujeitos a rateio seriam aqueles que quando os credores preferenciais já estavam movendo uma ação de execução, porque tinham uma garantia, esta ação não seria suspensa, porque como eles eram os primeiro na ordem do quadro geral de credores, o dinheiro iria diretamente para eles. Não era necessário suspender a ação.

Porém, depois, com as alterações do art. 186 CTN, os créditos preferenciais foram descendo, logo o produto da execução que tinha uma garantia deverá ir para a massa, porque o exeqüente não está mais no primeiro da fila do quadro geral de credores, que primeiro deverá pagar credores trabalhistas, tributários, encargos, dívidas, e depois será pago o credor com garantia.

Com base nesta idéia, eu pergunto: Porque então, estes títulos não sujeitos a rateio a ação não se suspenderá, já que o produto não vai mais para o exeqüente? Qual a intenção do art. 24, § 2º, I?

Do ponto de vista prático é letra morta, porque na verdade não existem mais estes títulos não sujeitos a rateio, o que adianta para o exeqüente executar, se ele poderá até não receber, já que primeiro vai se pagar os outros credores que vem na sua frente.

Então, respondendo a pergunta se o direito real de garantia é um direito não sujeito a rateio?

Resposta: Analisando o conceito de que são créditos não quirografários será não sujeito ao rateio, porque goza de preferência. Mas há duas posições:

- Doutrina Clássica – Rubens Requião – Tanto o direito real de garantia quanto os direitos privilegiados (NP e Duplicata) são títulos não sujeitos a rateio, logo se houver uma execução com base neste título ela não se suspende, vai prosseguir.

- STF e Wilson Souza Campos Batalha – Entendem que o art. 24, § 2º, I é letra morta, ou seja, o art. 102 que trata da classificação dos créditos na falência e colocava como super preferencial os credores com garantia real, sendo o primeiro da fila, mas agora o artigo foi muito alterado por leis extravagante, deixando de ser super preferencial, em especial pelo art. 186 CTN, ou seja, hoje, tem-se como créditos super preferenciais os créditos acidentários, trabalhistas, tributários, encargos e dívidas da massa falida, e somente depois aparece o crédito com garantia real. Portanto, não se justifica mais o prosseguimento das ações, devendo também estas ser suspensas.

Tudo isso também serve para Nota promissória e duplicata rural também.Na prova deverá se colocar este último aspecto prático e também o aspecto doutrinário

clássico.

II – É outra exceção, em que ação vai prosseguir, no caso das obrigações que não estão líquidas, porque ainda não se sabe quanto se deve, logo não se tem como habilitar o crédito na falência. Somente depois de estar líquida é que se poderá habilitar na falência.

Neste caso poderá o credor fazer um cálculo para de pedido de reserva no juízo falimentar de acordo com § 3º art. 24.

Por exemplo, a Reclamação Trabalhista, que continuará correndo na Vara do Trabalho, e somente depois quando se tornar líquida vai se habilitar na falência, podendo fazer o pedido de reserva, art. 889 e 448 CLT (fazer remissão no art. 24, II LF)

O pedido de reserva é feito para que o credor não fique prejudicado, pois normalmente é para credores que tem um crédito de quantia ilíquida, neste caso, em quanto não se tornar líquida o crédito poderá fazer o pedido de reserva, inclusive por causa também do art 98 e § 4º que determina um prazo de habilitação na massa falida para não ser retardatário.

*É possível o pedido de reserva em quantias líquidas? Sim, de acordo com art. 188, § 1º CTN, neste caso o crédito tributário é líquido e está

sendo objeto de execução, mas mesmo assim poderá fazer o pedido de reserva desta quantia líquida.

*¹OBS. RESPOSTA DA QUESTÃO:a) ERRADO, VER Art. 24, § 1º, 1ª parte, vai ser realizada a arremataçãob) ERRADO, VER Art. 24 § 1º, 2ª parte, realizará e a sobra vai para a massa.c) ERRADO, VER Art. 24, § 2º, II, a ação vai prosseguir para tornar a obrigação líquidad) CORRETO, VER Art. 24, § 2º, I, mas isso é controvertido.e) ERRADO.

Outros efeitos quanto aos direitos dos credores:CORREÇÃO MONETÁRIA NA FALÊNCIACaberá correção monetária na falência?Existe uma controvérsia doutrinária e jurisprudencial muito grande quanto a incidência

da L 6899/81, que determina que incidirá correção monetária nos créditos decorrentes de decisões judiciais. Há duas posições:

(OBS. Jorge Lobbo, tem um livro que fala sobre a correção monetária na concordata, e seus argumentos também se aplicam no caso da falência.)

- Wilson S. C Batalha e Jorge Lobbo (na concordata) – minoritária – Não admitem a incidência da correção monetária na falência, porque a L 6899/81 é uma lei especial, não tem incidência ampla, logo não se aplica a todas as leis, e nem na Lei de Falência, porque não fez menção a esta Lei que também é especial. Outro argumento é o art. 33 LF que trata dos credores insatisfeitos que não tiveram seus créditos satisfeitos na falência, neste caso eles terão direito de obter uma certidão dada pelo juiz da falência, para que possa executar caso surja outros bens, logo a lei não falou em correção monetária neste artigo, logo esta não incide. E ainda um outro argumento é que incidindo a correção monetária iria ocorrer um agravamento da situação do falido, em que este poderia não suportar esta situação pior.

- STF e STJ – dominante – Incidirá a correção monetária, porque a L 6899/81 é uma lei de caráter geral e por isso aplica-se a todos os créditos. E ainda, porque a finalidade da correção monetária é de atualização nominal do valor, e que tem por finalidade vedar o enriquecimento ilícito, então não se pode propiciar o enriquecimento ilícito por parte do falido. O STJ em várias súmulas determina a correção monetária, S 8, 29 e 36 STJ

DEVEDORES SOLIDÁRIOS1- *Depois de decretada a falência de uma Sociedade Empresária é possível prosseguir

na execução cambial proposta contra a mesma e seus sócios avalistas? Por exemplo, Y LTDA que possui uma Nota Promissória, mas A que é sócio assina esta NP como avalista, porém Y foi a falência, neste caso o credor poderá ou não executar o seu sócio avalista?

Poderá prosseguir, porque a falência não produz seus efeitos com relação aos devedores solidários do falido, por exemplo, o avalista que não é o falido.

Não se aplica o art. 24 caput que é somente no caso da execução movida em face da Sociedade Y LTDA vai suspender.

Porém, se a execução for movida em face dos devedores solidários, mesmo que este seja sócio, vai prosseguir a ação.

2- **Uma Nota Promissória com vencimento em 20/12/2002, mas a falência foi decretada em 10/12/2002, haverá vencimento antecipado da dívida para poder habilitar o crédito, neste caso o credor poderá executar o avalista, ou somente poderá executar depois do vencimento?

Somente depois do vencimento, porque os efeitos da falência não se produz para terceiros, logo o vencimento antecipado é somente em relação ao falido, se quiser executar é somente depois do vencimento.

3 - JUROS PARA OS DEVEDORES SOLIDÁIROSO Art. 26 determina que até a falência vai incidir juros, mas depois do decreto falimentar

não incidirá juros.Porém, em relação aos devedores solidários vai incidir juros, não se aplicará o art. 26 LF

porque eles não são falidos.*Prova MP/RJ - Os benefícios legais da concordata preventiva alcançam aos avalistas da

concordatária? Ou seja, se A soc LTDA consegue uma concordata, todos os credores quirografários deverão se habilitar na concordata (que é um processo de conhecimento constitutivo, que é instaurado pelo devedor comerciante, empresário regular e honesto em face dos seus credores quirografários para ver uma melhor forma de pagamento. Então, este credores quirografários são legitimados passivos da concordata e devem se habilita.

Caso tenha um avalista, este benefícios legais alcançarão ou não o devedor avalista?Não, porque a concordata produz efeitos pessoais ao concordatário, ou seja, o credor

poderá executar o avalista pessoalmente ou se habilitar na concordata.(Faça remissão ao art. 148 LF)Em suma, sendo falência ou concordata, os credores solidários poderão se executados

normalmente, independente do que ocorra com a falência.

G.4) EFEITOS DA SENTENÇA DECLARATÓRIA DE FALÊNCIA QUANTO AOS ATOS PRETÉRITOS.

A sentença declaratória de falência produz efeitos retroativos, ela retroage e alcança atos praticados pelo devedor antes da sentença.

Porque se isso não ocorresse poderia haver fraudes, pois se o devedor ao ver que está na iminência de falir vai transferir todos seu patrimônio, se ele fizer isso a sentença retroage para atingir estes atos e para trazer estes bens para a massa.

Eu falei sobre isso quando disse do elemento cronológico da sentença AÇÃO REVOCATÓRIANão confundir a ação revocatória falimentar com a ação revocatória pauliana ou

revogatória l, isto é, invalidar o ato, torná-lo nuloRevocar é trazer de volta para massa, este ato não será anulado, nem desconstituído,

mas sim será objeto de ineficácia, esta ineficácia será reconhecida.*Prova: Se 30 dias antes da quebra o falido vende um bem de propriedade da Sociedade,

mas o síndico realizou com êxito ação desconstitutiva de ato de alienação de patrimônio. É correta a sentença que julgou procedência do pedido?

Não, porque a ação desconstitutiva, é caso de ação revogatória, que invalida e anula o ato. Já a ação revocatória falimentar visa trazer de volta e declarar a ineficácia.

A sentença deveria julgar procedente o pedido de reconhecimento da ineficácia do ato.

Conceito da Ação Revocatória – (Deve-se colocar neste conceito a natureza jurídica e os legitimados ativos e passivos, competência, finalidade e fundamento). “A ação revocatória falimentar é uma ação de conhecimento declaratória (logo, não é desconstitutiva), proposta, inicialmente, pela massa falida através do síndico (inicialmente, porque depois veremos que poderá ser proposta por qualquer credor), no juízo falimentar (art. 7º LF do principal estabelecimento), em face das pessoas mencionadas no art. 55 § único (não será em face do falido), que tem por finalidade reconhecer a ineficácia com relação a massa falida (ineficácia relativa), de determinados atos praticados pelo devedor, ora falido, e podendo ter por fundamento fraude ou não.

Diferença da ação revocatória com a pauliana:

Pauliana - Sempre terá eventus domine e consigno fraude, deve ter o dano e a fraude.

- Sentença desconstitui.

Nem sempre terá fraude, pode ter ou não.Revogatória Sentença Declara

Legitimidade: em princípio através do síndico, e depois qualquer credor.

- Art. 52 LF Fundamentos básicos da Ação Revocatória - Art. 53 LF

- Art. 45 LSA

- Art. 52 e 53 LFArt. 52 LF quando não tem fraude, isto é, o terceiro adquirente estava de boa-fé e o Art.

53 LF quando tem fraude, isto é, quando houve um conluio entre o alienante e o adquirente.No caso de não existir fraude, o terceiro de boa-fé deverá mover uma ação de perdas e

danos em face do falido, e não da massa, porque o bem alienado deverá ser trazido de volta para a massa falida. Neste caso a lei faz uma presunção de forma absoluta de que houve prejuízo para a massa.

Então, a alienação é válida entre as partes, podendo o adquirente pedir perdas e danos, porém é ineficaz para a massa falida, que poderá trazer o bem de volta.

Diferenças entre os arts. 52 e 53:Art. 52

- Trata da Ineficácia Objetiva- Independentemente de existir fraude, porque a lei pressume de maneira absoluta (iure set iures) o prejuízo- Independentemente do conhecimento do estado econômico, que é o concilium fraude- Deve se analisar o momento que se praticou o ato, que são em até 60 dias antes da falência, é o termo legal fixado na falência, art. 14 § único, III LF- Atos previstos taxativamente neste artigo- Não tem fraude, logo poderá pleitear perdas e danos em face do falido, e não da massa.- Efeito Devolutivo da apelação, art. 56 § 2º

Art. 53- Trata da Ineficácia Subjetiva, depende do concilium fraude e animus fraudante..- É necessário existir a fraude, o conluio entre os contratantes e provar esta fraude.- Deve-se também provar o prejuízo.- Não se cogita em termo legal, que se for praticado neste termo legal com muita mais razão será fraudulento- Não elenca nenhum ato, porque o legislador não tem como prever todos os atos fraudulentos*¹.- Não cabe perdas e danos, porque a fraude foi realizada pelo devedor e pelo contratante- Duplo efeito, devolutivo e suspensivo, da apelação, art. 56 § 2º

*¹ Por exemplo, se praticar a alienação do fundo empresarial previsto no art. 52, VIII LF muito antes do termo legal, não se poderá ajuizar ação revocatório do art. 52 VIII, porque não

foi no termo legal. Porém, poderá ajuizar a ação com base no art. 53 devendo provar a fraude, prejuízo, etc

*No caso do art. 52 LF há declaração de ineficácia relativa do ato, e no caso do art. 53 que menciona “revogáveis”, a sentença neste caso será declaratória ou desconstitutiva?

Para quem entende que é desconstitutiva será mais uma diferença, mas veremos isso na aula que vem.

10/12/2002OBSERVAÇÃO: Eu vou começar a aula fazendo um ressumo do artigo do Mário Moraes

Marcos JR, publicado na Revista de Direito nº 15, porque ele vai ser da Banca do MP.Ele compara o art. 7º § 2º com o art. 24 LF, ou seja, procura compatilizá-los..O art. 24 caput determina que as ações e execuções ficam suspensas, e as exceções

estão nos § 1º e 2º, I e II.Já o art. 7º § 2º trata dos princípios falimentares, princípio da unidade e indivisibilidade,

que dispõe que uma vez decretada a falência, todas as ações e interesses da massa deve ir para o juízo da falência.

E a expressão “massa falida’ está gerando controvérsia:- Dominante – Somente se aplica o Princípio da Unidade e Indivisibilidade após a

sentença declaratória de falência, porque é somente após esta sentença que se terá a massa falida, e como o artigo fala em massa falida somente após a sentença. Logo, todas as ações propostas após a sentença se aplica o princípio da unidade, e deverão ser proposta no juízo falimentar.

Já no caso das ações propostas antes da sentença, como ainda não tem massa falida, não se aplicará o art. 7, § 2º LF, e de acordo com o art. 24 caput estas ações serão suspensas.

*Mas, e no caso dos § 1º e 2º do art. 24 que determina o prosseguimento, neste caso será aonde o seu prosseguimento, no juízo falimentar ou no juízo original? Controvertido:

Para esta posição dominante – Devem prosseguir no seu juízo de origem, e não no juízo da falência, porque o art. 7º, § 2º prevê massa falida, não se aplicará o Princípio da unidade e indivisibilidade.

- Mário Moraes M. Jr. segue a posição do Rubens Requião – minoritária – Entendem que se deve aplicar o art. 7 § 2º LF no art. 24 § 2º LF, aplicando-se o princípio da unidade e indivisibilidade tanto nas ações propostas antes da sentença, como também nas ações propostas após a sentença, ou seja, ele não interpreta a expressão “massa falida” do art. 7, § 2º de forma literal, mas sim sistematicamente. Logo as ações que prosseguirem após a sentença, devem prosseguir no juízo falimentar, havendo necessidade de declinação de competência do juízo de origem para o juízo falimentar.

Argumento: por causa do Princípio da Par conditio Creditorium, paridade, em que se deve dar tratamento paritário para os credores, logo, se a ação continuasse em outro juízo, poderia este juízo de origem não estar ciente da falência e poderia ocorrer decisões conflitantes, por isso é melhor o juízo da falência analisar as questões para dar uma decisão compatível com os fins falimentares. Inclusive, como a competência é absoluta vai gerar nulidade no processo se não ocorrer a declinação, e ainda fere o Princípio do promotor natural. Outro argumento é que não se poderá interpretar o art. 7§ 2º de forma literal, porque o legislador não foi técnico, porque no art. 24 caput também fala em massa falida, nas ações propostas em face do devedor, quando na época ainda não tinha massa..

Eu vou voltar a falar disso quando fala em concordata: Se o Princípio da Unidade e Indivisibilidade, do art.7º, § 2º aplica-se na concordata? Existem 3 posições.

G4) AÇÃO REVOCATÓRIA (CONT.)Vimos na aula passada que é trazer de volta, não é revogar.Os fundamentos da ação revocatória estão previstos nos art. 52 e 53 LF, fazendo um

quadro comparativo com as diferenças da ineficácia objetiva (art.52) da subjetiva (art 53).A ineficácia objetiva, do art. 52 tem um termo legal, não se exige fraude, não é

necessário provar prejuízo, porque existe presunção absoluta do prejuízo não admitindo prova em contrário, independe de eventus domine e concilio fraude, há uma declaração de ineficácia, ou seja, os atos do art. 52 praticados durante o termo legal são considerados ineficazes em relação a massa.

A ineficácia subjetiva, previsto no art. 53, são os atos fraudulentos praticados fora do termo legal, ou dentro também, com eventus domine e concilio fraude serão revogáveis de acordo com a lei, e neste caso do art. 53 deve-se provar a fraude e o prejuízo.

Então, se um ato que está descrito no art. 52 foi praticado fora do termo legal, serpa objeto de ação revocatório com fundamento no art. 53, e não no art. 52 que determina um prazo. A diferença é que no art. 52 existe a presunção de prejuízo; já o art. 53 não existe presunção, devendo provar o prejuízo.

E eu também deixei uma questão para fazer em casa: Enquanto a ineficácia objetiva do art. 52 é realmente ineficácia, ou seja, está no plano dos efeitos. Os atos do art. 52 praticados durante o termo legal são ineficazes relativamente, e é objetiva porque é independentemente do animus de fraudar, pode ter como também poderá não ter.

Eu chamo o art. 53 de ineficácia objetiva, porque existe o eventus damini e concilium fraude, há o animus e intenção de fraudar, devendo ser provado.

(No art. 53 sublinhe a letra “g” da palavra revogáveis)Então, este art.53 usa a expressão revogável com “g”, e nós vimos no início deste

estudo da ação revocatória que não se pode confundir a expressão revogar com revocar, pois esta é trazer de volta e declarar ineficaz. Já revogar é desconstituir o ato, não se atinge o plano da eficácia, mas sim da validade.

PERGUNTA: *No caso do art. 52 LF há declaração de ineficácia relativa do ato. Mas o art. 53 que menciona “revogáveis”, a sentença neste caso será declaratória ou desconstitutiva? São duas posições:

O Título desta seção quinta no CCom é “Da revogação...”, o art. 52 fala em não produzir efeitos, eu já falei que revogar não é ineficácia, então, podemos concluir que o legislador não foi técnico. E ainda apesar da idéia revogar neste artigo parecer que é desconstituir, porém o art. 53 coloca que “são também”, que é uma conjunção aditiva. Mas se o artigo anterior não é revogável, mas sim ineficaz. Parece que o legislador se confundiu, e quis dizer que o art. 53 é caso de ineficácia também.

Este erro com o uso da palavra tecnicamente certa é que gerou a controvérsia.E desta controvérsia para quem entende que é ineficácia, a diferença é que no art. 52 é

ineficácia objetiva e no art. 53 é ineficácia subjetiva.Mas, para quem entende que são coisas diferentes, então o art. 52 é ineficácia, e o art.

53 é invalidade.- Pontes de Miranda (minoritária) – Sentença é Desconstitutiva da ação revocatória, pois

não se trata de ineficácia, mas sim de validade, porque o legislador usou a expressão revogável, e na realidade ele quis mexer com a validade do ato.

- Rubens Requião (dominante) – Sentença é Declaratória, pois o art. 53 trata-se de ineficácia, porque o legislador não foi técnico ao usar a expressão revogar com “g”, e inclusive, o título da seção quinta é revogáveis, e logo no art. 52 ele fala em ineficácia demonstrando que o legislador é burro e não sabe a diferença de um e de outro. E ainda, porque no art. 53 existe a expressão “também” que é uma conjunção aditiva, logo se são também quer dizer que é a mesma coisa que o art. 52, que são revocáveis. Então é sentença declaratória, de ineficácia relativa com relação a massa.

Então, existem dois tipos de fundamentos para se entrar com ação revocatória, tem a ineficácia objetiva (do art. 52, que é necessário o termo legal) e a subjetiva (do art. 53, que é fora do termo legal, pois deve-se provar a fraude), ninguém pode se beneficiar a própria torpeza, as vezes você pode não conseguir pelo art. 52, mas consegue pelo art. 53, basta que prove a fraude.

- Art. 45 § 8º LSAÉ outro fundamento para ação revocatória(faça remissão do art. 52, 53 LF c/c 45 § 8º LSA)Pois a ação revocatória, que é trazer de volta, tem um caráter recuperatório, por

exemplo, se houver algum ato de transferência de um determinado bem com a ação revocatória poderá recuperar este bem alienado, trazendo-o de volta.

No caso da S/A, os sócios acionistas que querem exercer o seu direito de retirada ou recesso da S/A terão o direito de receber o reembolso das suas ações, que são os haveres, art. 109 c/c art. 137 LSA (faça remissão do art. 45 § 6º para estes artigos).

Então, se ao exercerem o direito de retirada não houver substituição destes sócios que saíram por outro, vai haver uma diminuição no capital social ao pagar o reembolso.

Mas digamos, que a S/A tenha falido, quem será pago primeiro, os sócios ou os credores? São os credores, logo se o dinheiro que foi pago para os sócios estiver fazendo falta para a massa falida, poderá ser objeto de ação revocatória de acordo com art. 45 §8º, para que se recupere para a massa o reembolso pago aos acionistas dissidentes.

Pois o capital social é importante no âmbito interno (entre os sócios que contribuem para formar o capital social, quem contribui com mais participará mais nos lucros, e também nas perdas) e externo (relação dos sócios com os credores, o capital as Sociedade é garantia dos seus credores), logo, se houve uma redução do capital social para pagar os sócios dissidente, então houve uma redução da garantia dos credores, por isso o reembolso deve voltar para massa através da ação revocatória

Legitimidade Ativa para Ação Revocatória – Art. 55 e 56 LF*Prova Magistratura do RJ – Quem tem legitimidade ativa para ação reivindicatória? Se

não propuser no prazo decai o direito?**Há diferença entre termo legal e período suspeito?A ação revocatória deve e ser promovida pelo prazo de 1 ano. Sendo que, nos primeiros

trinta dias caberá a massa falida, através do síndico promovê-la (legitimidade exclusiva no primeiro mês). Se o sindico não propuser neste prazo, no 11 meses subseqüentes, caberá a qualquer credor propor com legitimidade concorrente ao do síndico.

OBS: Existe um livro fininho de ressumo (que eu não vou dizer o nome para não desmoralizar o cara), dava a entender que se o síndico não propusesse nos 30 dias, ele perderia a legitimidade e somente os outros credores que poderão. ESTÁ ERRADO.

O síndico terá legitimidade concorrente com os outros credores, pois a legitimidade ativa é da massa falida, (sujeito de direito em sentido estrito com legitimidade processual), através do síndico, art. 55 LF.

Art. 56, § 1º - E a ação revocatória tem o prazo de 1 ano para ser proposta a contar do aviso de que vai ocorrer a liquidação (apuração do ativo para pagar o passivo), que é o termo a quo, pois o art. 114 vai dar início a terceira fase da falência. é o aviso que o síndico vai dar ao publicar o edital “que em tal dia será realizado leilão”, a partir deste aviso começa a correr o prazo para ação revocatória.

Repetindo: Legitimidade Ativa – Inicialmente, a massa falida através do síndico, nos primeiros 30 dias - legitimidade exclusiva.

- após o prazo de 30 dias até 1 ano, poderá ser prosposta tanto pela massa como também por qualquer credor, quirografário ou não - legitimidade concorrente.

O prazo de 1 ano – é prazo decadencial, envolve direito potestativo, não se interrompe nem se suspende.

Legitimidade Passiva – Art. 55 § único LFA legitimidade não é em face do devedor, pois o bem está na mão de terceiro, como a

ação revocatória visa trazer o bem de volta este bem, logo deve ser proposta em face desta terceira pessoa.

Os legitimados passivos estão previstos no art. 55 § único

*Apesar da lei prever que o prazo a quo é a partir do aviso de publicação da liquidação, poderá a ação ser proposta antes deste aviso?

Nada impede que a ação revocatória seja promovida antes, apesar da lei prever este termo a quo.

O que não é possível é propor após o prazo decadencial, pois inclusive com a perda do prazo se perde o próprio direito.

Porém, esta ação proposta antes do aviso, somente poderá ser proposta pela massa falida através do síndico, que tem legitimidade exclusiva nos primeiros 30 dias subseqüentes ao aviso, não podendo ser proposta por credores.

OBS: apesar dos autores todos falarem que a legitimidade ativa é do síndico, porém eu particularmente acho que a legitimidade é da massa falida, porque tem capacidade processual de acordo com art. 12, VII que confere esta capacidade aos entes formais ou despersonificado ou moral. Já o síndico, é ele um agente auxiliar do juízo falimentar que vai administrar a massa.

Diferenças d a Ação Revocatória Falimentar e a Ação Pauliana (que no direito civil também é chamada de ação revocatória).

Primeiro vou falar da diferença da fraude a execução e da fraude contra credores:Fraude a execução

- não é necessário uma ação, podendo ser declarada incidentalmente.- pode ter ou não a fraude- exige-se que o ato seja praticado na pendência do processo de conhecimento ou de execução, é em qualquer processo.- atinge a ineficácia do ato, é relativa.- Instituto Processual

Fraude contra Credores- instrumento é a Ação Pauliana- Pressupõe sempre eventuns damini e concilium fraude- visa anular ou desconstituir o ato, plano da validade.- Instituto Civilista

Ação Revocatória falimentar- Ação tipicamente falimentar- proposta pala massa falida através do síndico nos primeiros 30 dias, e depois por este ou qualquer credor, quirografário ou não, art. 55 LF- Prazo de 1 ano, art. 56 § 1º LF- pode ter ou não a fraude, art. 52 LF sem fraude e art. 53 com fraude LF.- Depende, no caso do art. 52 trata de ineficácia; já no art. 53 é controvertido, ineficácia ou invalidade.

Ação Revocatória*¹ Civil ou Ação Pauliana- Está no direito civil, logo abrange todos os ramos do direito.- Credores quirografários

- Art. 157 CC/16 prazo de 20 anos - Pressupõe sempre a fraude, eventuns damini e concilium fraude- Visa desconstituir o ato, invalidade do ato.

*¹Esta ação mais se parece com uma ação revogatória do que uma ação revocatória, apesar de ser chamada de revocatória.

Sentença.Não confundir a ação revocatória com a sentença revocatória. A sentença revocatória é

uma espécie de sentença denegatória, é auqela que após a sua declaração é reformada pelo próprio juiz ou pelo Tribunal, isto é decisão revocatória (que é declaratória negativa) que é totalmente diferente da ação revocatória.

1- *Natureza Jurídica da sentença dada na ação revocatória?Na hipótese do art. 52 LF – Será Declaratória de Ineficácia Relativa (dominante)

Na hipótese do art. 53 LF – Será também declaratória de ineficácia relativa, porém Pontes de Miranda entende que será desconstitutiva ou constitutiva negativa.

- Declarar a ineficácia2 -Efeitos da sentença - Trazer de volta, revocar o bem para a massa

Declaratória: - Se a ação revocatória é proposta com base no art. 52 LF (sem fraude), o terceiro de boa -fé terá direito a perdas e danos

Porém, na hipótese do art. 53 não tem direito a perdas e danos, pois houve conluio, concilium fraude.

3 - Recurso cabível da sentença declaratória de ineficácia Apelação, art. 56 § 2º LF.4 – Efeitos da Apelação – No caso do art. 52 LF – Efeito Devolutivo

- No caso do art. 53 LF – Duplo Efeito, suspensivo e devolutivo, art. 56, § 2º LF.

Compensação e ReconvençãoÉ possível?Lógico que não.Vou dar um exemplo, se eu alieno um bem, e a massa falida entra com ação revocatória

em face da pessoa adquirente do bem para trazer este bem de volta. Este adquirente poderá alegar compensação do crédito ou reconvenção/

Não, porque esta alegação tem que ser feita em face do devedor, que é quem vendeu o bem, não poderá fazer com relação a massa falida, já que esta não tem nada haver com a relação jurídica entre adquirente e alienante. Por isso, a legislação antiga vedava expressamente a reconvenção e a compensação.

A legislação atual, apesar do capítulo da ação revocatória não ter previsão de compensação e reconvenção, nem por isso será admitido, porque a massa falida não tem nada haver com a relação jurídica entre adquirente e alienante.

Hipóteses de Ação RevocatóriaAlgumas hipóteses do art. 52 são importantes, inclusive o inciso VII.Este art. 52 trata de várias hipóteses que independentemente de fraude possibilitará a

ação revocatória, não precisando provar nem o prejuízo.Art. 52 (...).I – (...) É o pagamento de dívidas vincendas (que ainda não venceram), realizadas dentro

do termo legal (que veremos depois)Qual a razão do devedor que está dentro do termo legal onde já há uma insolvência

presumida, fazer este ato de liberalidade? Pagar a dívida que ainda não venceu e deforma diferente do que está no contrato, existe uma presunção de fraude? Causará um mal estar?

Por isso que a lei considera que independente de existir a fraude ou o prejuízo, a prórpia lei já considera ineficaz.

II - (...) também não tem razão de ser o devedor pagar uma dívida diferente do que está no contrato.

A dívida vencida tem que ser paga (o devedor tem o dever de pagar as dívidas vencidas), mas de acordo com o que foi convencionado.

Se for pago de maneira diferente do que foi convencionado é considerado um ato ineficaz.

III - (...) (marque a palavra “antes”)A garantia deve ser contemporânea à assunção da dívida, isto é, no momento que o

devedor se obriga deverá dar a garantia ao mesmo tempo, neste caso não se aplica este inciso, não há irregularidade, mesmo que esta dívida feita com garantia seja contraída dentro do termo legal porque a garantia foi contraída ao mesmo tempo em que se contraiu a dívida.

O inciso III fala que será ineficaz a garantia que é dada por uma dívida que foi contraída há alguns meses atrás, e somente hoje que é dada a garantia. Neste caso, a dívida é pretérita e a garantia é atual, logo será ineficaz com relação a massa.

IV– É a prática de atos gratuito, atos de liberalidades, salvo os referentes a objetos de valor inferior a hum mil cruzeiros, desde 2 anos antes da declaração de falência. Por exemplo, se eu doar um bem para meu filho 2 anos antes da sentença declaratória de falência, este ato de liberalidade causará prejuízo para a massa falida que terá menos patrimônio

V – A renúncia a herança ou a legado, até 2 anos antes da declaração de falência.Se eu renunciar uma herança também estarei causando prejuízo a massa falida, por isso

é considerada ineficaz. Mas esta hipótese dificilmente a Sociedade será a herdeira.(Sublinhe a palavra “2 anos” nos incisos IV e V) – Lembra de quando eu falei do

elemento cronológico da sentença declaratória que é a fixação do termo legal, que é de até 60 dias. Então, como que eu devo chamar este período de até 2 anos, que é diferente deste último? De período suspeito. (depois eu falarei sobre isso)

VI - (...) Antecipar uma coisa antes do prazo não tem razão, demonstra que tem alguma coisa estranha, por isso é ineficaz.

VII - (...) (Faça remissão ao art. 215 LRP – L de Reg. Públicos L 8934/94)VIII - (...) Vou primeiro analisar este inciso que trata do Trespasse ou Traspasse.É a alienação do fundo empresarial ou estabelecimento empresarial.(Remissão: art. 1142 ao 1145 NCC, art. 2º, V, 149 LF, 133 CTN, 448 CLT)Não produzirá efeito com relação a massa se for vendido o estabelecimento comercial,

leia-se fundo empresarial, se for feita sem consentimento expresso, pagamento de todos os credores, e se não tiver restado ao falido bens suficientes para solver o passivo, salvo se dentro de 30 dias nenhuma oposição fizer os credores à venda ou transferência.

Ou seja, a venda não é proibida, pode ser feito o trespasse do fundo empresarial livremente se não tiver dívidas.

Mas, se você tem dívidas existem algumas restrições, porque com a venda se diminui as garantias dos credores, por isso a lei determina que se existir credores, para que o trespasse seja eficaz você deve obedecer um dos requisitos elencados neste inciso, consentimento expresso ou pagar todos os credores ou consentimento tácito, que está previsto no art. 1145, o consentimento tácito é quando se notifica judicialmente ou extrajudicialmente todos os credores para se manifestar em 30 dias e eles ficam silente, este silêncio deve ser interpretado como consentimento pela lei.

*A venda de qualquer bem do fundo empresarial geará a ineficácia do art. 52 VIII LF?Rubens Requião (dominante) - Para que haja a ineficácia é necessário que haja o

desmantelamento do fundo empresarial, ou seja, a venda de um bem por si só não gerará a ineficácia. Deve se desaparelhar o fundo empresarial.

VII – Trata da constituição de ônus reais, a título gratuito ou oneroso.(sublinhe na 3ª linha deste inciso as palavras: “após”, “seqüestro” e “declaração da

falência”).De acordo com este inciso se o registro for após o seqüestro ou após a sentença

declaratória de falência, este registro será ineficaz.Porém, depois veio a L 6515/77, o art. 215 determinou a nulidade destes registros.*Com o art. 215 da L 6015/76, que é uma norma especial posterior a LF, este artigo 215

revogou ou não o art. 52 VII LF? Ou são compatíveis entre si? O que predomina, a ineficácia ou a nulidade?

Apesar de existirem duas posições, para responder esta pergunta deve-se analisar o momento, se foi após o seqüestro significa que foi antes da sentença, ou se foi feita após a sentença.

Devemos analisar também que estamos estudando os efeitos da sentença declaratória quanto aos atos pretéritos, atos anteriores a sentença, neste caso o elgislador considerou estes atos ineficazes, de acordo com art. 52.,

Já, se for após a sentença, então será nulo de pleno direito.Respondendo a pergunta:

- Posição Minoritária – Deve se aplicar a LICC, art. 3º, “lei posterior revoga lei anterior”, logo o art. 215 revogou o art. 52, VII, será hipótese de nulidade.

- STJ, Waldiro Bulgarelli, Marximiliano Fuhrer, Luis Rondão Filho, Campos Batalha – Os dispositivos legais são compatíveis entre si, não houve revogação, ou seja, se o registro foi antes da sentença declaratória é hipótese de ineficácia, art. 52, VII. Já se o registro foi feito depois da sentença é hipótese de nulidade de pleno direito, art. 215 LRP 6515/77. Então, vai depender do momento que ocorreu o registro.

TERMO LEGALÉ muito importante saber este termo legal, pois se olharmos o art. 52 em várias

passagens faz menção ao termo legal.Termo Legal é o elemento cronológico da sentença, o art. 14 § único, III que trata do

elemento cronológico, que pode ou não ser fixado na sentença, logo não é um elemento imprescindível, tanto que o 14, III fala que será fixado “se possível”, podendo então o juiz fixar a posteriori, ou seja, até a liquidação.

O termo legal é na realidade um período que antecede a sentença declaratória, em que o juiz determina que o devedor, durante aquele período do termo legal, ´um momento crítico, e por isso não poderia ter realizado determinados atos. Assim, qualquer ato que tenha sido praticado durante este período existe uma presunção absoluta, iuris et iuris de prejuízo para a massa falida, já que durante esta época a sua presunção de insolvência estava muito patente.

Conceito: É um período de tempo que antecede a sentença declaratória de falência em até 60 dias (não pode ser mais do que 60) em que o legislador presume que certos atos praticados pelo devedor devem ser reconhecidos como ineficazes, pois dão a presunção absoluta de prejuízo a massa.

Critérios de fixação – Art. 14, § único, III, vai depender da falência, mas este artigo fixa alguns critérios, que se foi dada a sentença com base no art. 1º será de até 60 dias a contar do primeiro protesto por falta de pagamento para trás.

Já se a sentença for declarada com base no art. 2º e 8º da LF será do despacho do requerimento inicial da falência será fixado em até 60 dias para trás.

Ou ainda, da data de distribuição do pedido da concordata preventiva, quando a falência for incidental, quando o devedor não fizer jus a esta concordata por ele impetrada, ou se fizer jus, não cumpri-la, neste caso será rescindido a concordata e decretada a falência, logo o termo legal será fixado a partir da data de distribuição do pedido da concordata preventiva em até 60 dias para trás.

*Há diferença entre termo legal e período suspeito?- Rubens Requião e Trajano de Miranda Volverde – Não tem diferença, porque a

legislação não fez qualquer diferença entre eles. Somente estipulou o prazo do termo legal, e não falou nada sobre o período suspeito.

- Fábio Ulhoa Coelho – Se há diferença, ela é inócua.- Sampaio Lacerda, Nelson Abrão e Ancon Márcio Valle – Existe diferença entre termo

legal e período suspeito. Alguns chamam o período suspeito de termo legal especialO termo legal está previsto no art. 14, § único, III LF, ou seja, é o período de até 60 dias

para trás a constar dos critérios que eu acabei de dar.E o período suspeito está no art. 52, IV e V que são dois anos a constar de sentença nos

atos de liberalidade e a renuncia a herança ou legado.Isto é só uma diferenciação conceitual, pois do ponto de vista prático será a mesma

coisa, terá ineficácia relativa.

17/12/2002G.5) QUANTO AOS CONTRATOS DO FALIDO – O QUE ACONTECE COM O CONTRATO

UNILATERAL, BILATERAL, ALIENAÇÃO EM GARANTIA, LOCAÇÃO, CONTA CORRENTE, SE TERMINA OU NÃO.4

São vários tipos de contrato, C&V, Promessa de C&V, algumas regras especiais neste contrato, ex, “right sttoped in transito”, compostas, prestações reserva de domínio. Contrato de Locação, de alienação fiduciária em garantia, Factoring, Franshising.

Então, uma vez declarada a falência o que acontece com estes contratos?Vocês sabem que os contratos podem ser quanto a sua formação podem ser: sempre

bilateral.No caso dos efeitos da sentença este podem ser: Sinalagmático ou Bilaterais, onde há

produção de efeitos para ambas as partes contratantes. E também, podem ter contratos unilaterais que produz efeitos para uma parte só. E ainda temos o contrato plurilateral, por exemplo, o que acontecerá se a falência for declarada e este falido for sócio de uma outra sociedade.

Então, é muito importante quando você estiver analisando esta matéria você analisar:1)Qual a posição jurídica do falido no contrato, se é devedor ou credor, porque cada caso

resolverá de um jeito diferente. A lei não regula quando o falido é credor, somente regula quando o falido é devedor.

2)Analisar se o contrato é bilateral ou unilateral. - No caso dos contratos unilaterais a LF não regula. Já os contratos bilaterais é regulado pelo art. 43 LF, mas somente quando o falido é devedor do contrato. Já se o falido for o credor beneficiário do contrato a LF não regula.

Logo, como a lei não regula várias hipótesesdevemos analisá-las.*Questão de Prova: Uma determinada pessoa falida realizou contrato de mútuo

feneratício, o que acontecerá com a sentença declaratória de falência? Análise: mútuo é contrato unilateral e gratuito, já o feneratício também é unilateral,

porém oneroso.E como na pergunta não diz se ele é credor ou devedor, você deverá responder nos dois

casos, dando a solução para o caso de ele se devedor, e dando a resposta se ele for credor.

Contratos BilateraisSão aqueles contratos que produzem efeitos para ambas as partes.O Fábio U Coelho, no tocante a esta matéria, ele conceitua dando um plus os contratos

bilaterais para fins da declaração de falência: É aquele que produz efeito para ambas as partes, e ainda é aquele que já teve a sua execução iniciada (mas somente para fins de falência), pois deve-se analisar se continua o para esta execução.

Ele entende que para fins de falência o contrato bilateral tem que ter sido iniciado por causa do art. 44 LF, pois todos os incisos pressupõem que o contrato já foi iniciado, por exemplo, o inciso I em que o contrato de C&V é realizado por pessoas de lugares diferentes, em que a mercadoria está em trânsito para o adquirente que possui a tradição simbólica e ainda não pagou, porém teve o requerimento de falência, o que acontecerá com este contrato que já teve a sua execução iniciada? Depois veremos a resposta.

Logo, para Fábio U C, se o contrato bilateral ainda não teve a sua execução iniciada não se aplica as regras, cabendo ao credor habilitar seu crédito na falência, pois este contrato não é na realidade um contrato bilateral para fins de lei de falência, porque não teve sua execução iniciada ainda.

*O que acontece com o contrato bilateral? Se o devedor do contato bilateral for a falência, este contrato bilateral prossegue ou termina?

Estes contratos por si só não se resolvem, então:

4 Existe um livro que trata somente sobre isso: Obrigações e contratos na Falência, do Desembargador Penaula Santos

Art. 43 – (...) Caberá ao síndico analisar, dentro da sua discricionariedade observando o interesse da massa, analisar se a continuidade do contrato é ou não bom para massa, porque se não for bom poderá resolver este contrato sem qualquer problema.

§ único - Porém, se o síndico não se manifestar caberá ao credor interpelá-lo para que manifeste a sua vontade de continuar ou não o contrato no prazo de 5 dias.

OBS: Interpelar é diferente de intimação e de notificação. notificar é dar ciência de um ato que será realizado no futuro, ex. você é notificado da audiência que se realizará; Intimar é dar ciência de um ato pretérito, ex, você é intimado da sentença que já foi dada; Interpelar é para que a outra pessoa manifeste a sua vontade, que em caso de silêncio será interpretado de alguma forma.

O silêncio do síndico (se ele não manifestar a sua vontade) após a interpelação é interpretado como negativa tácita, ou seja, será considerado rescindido o contrato.

No caso do síndico declarar que não quer continuar com o contrato ou se ficar silente, o contrato, então, será extinto e neste caso, caberá ao credor, no juízo da falência, entrar com ação de perdas e danos para se ressarcir do descumprimento contratual. Esta ação é proposta no juízo da falência, porque como a sentença já foi declarada aplica-se o art. 7º § 2º, Princípio da Unidade ou Indivisibilidade. E sua posição no quadro geral de credores será de credor quirografário.

**Mas, e se o falido-devedor quiser continuar com o contrato bilateral, acha conveniente para a massa continuar com o contrato, o que acontece?

O contrato vai continuar. Mas devemos ter em mente que existem dois tipos de credores, os credores do falido

(créditos constituídos antes da sentença declaratória de falência, precisam se habilitar para declararem seus créditos) e os credores da massa falida (que não precisam se habilitar, são encargos e dívidas da massa, art. 124 § 1º e 2º LF, são credores que os créditos são constituídos após a sentença declaratória de falência)

Qual a diferença entre encargos e dívidas da massa?Carvalho de Mendonça que dá esta diferença – Encargos da massa, art. 124, § 1º, são

aqueles que decorrem de relações jurídicas internas da massa falida e o credor, bem como decorrem de despesas com o andamento falimentar, por exemplo, se o falido morrer durante o processo falimentar, ele vai precisar de dinheiro para ser sepultado, estas despesas que são feitas pela massa falida (V), é uma relação interna dele. E no outro caso, se a massa falida entrar com uma ação revocatória e perder as custas deste processo entrará como despesa da massa (I). Outro exemplo é a remuneração dada ao síndico (III), que é uma relação interna da massa com o síndico, por isso a lei coloca como encargo da massa, mas é controvertido:

- Alguns Autores – A remuneração do síndico é encargo da massa, art. 124, § 1º, III- Jurisprudência entende pela S 219 STJ, que equipara ao crédito trabalhista, e será o

primeiro a receber no quadro geral de credores.(Ver pg 149, deste módulo)

As dívidas da massa estão no art. 124, § 2º, são aquelas que decorrem de relações externas que a massa trava, bem como aquelas que decorrem de enriquecimento ilícito da massa. São atos praticados pelo síndico após a sentença declaratória de falência, e neste caso não é necessário habilitar também.

Então, voltando a pergunta, após o síndico entender pela possibilidade de continuar com o contrato, onde entrará este crédito no quadro geral de credores? Como o síndico pratica um ato jurídico ao determinar que o contrato prosseguirá, de acordo com art. 124, 2º, II, passará a ser um credor da massa como dívida da massa., que no quadro geral de credores somente perderá para trabalhista, tributários e previdenciários, depois vem os encargos e as dívidas, receberá em quarto lugar.

***Agora, e no caso do falido ser o credor neste contrato bilateral, o que acontecerá com o contrato, vai se resolver ou não?

Sendo o falido credor o contrato vai prosseguir normalmente, apenas haverá uma substituição da parte, porque agora quem será o beneficiário do contrato será a massa falida, é por isso que a lei não regular, porque é óbvio.

**** É possível a cláusula ou pacto resolutório tácito? É possível que no contrato bilateral as partes estipulem que em caso haja o decreto de falência de um dos contratantes o contrato se resolve, esta cláusula que extingue o contrato quando expressa, vai violar o art. 43 LF?

A doutrina e jurisprudência toda tem entendido que esta cláusula é válida, não há violação ao art. 43 porque a extinção do contrato não ocorrerá propriamente com a sentença, mas sim por causa diretamente da cláusula contratual, e se deve observar o Princípio da autonomia da Vontade, liberdade de contratar (ninguém é obrigado a assinar o contrato, somente faz se quiser) e liberdade contratual (liberdade para estipular as cláusulas contratuais), logo se existir uma cláusula contratual não vai violar o art. 43 LF, já que o contrato vai se resolver por causa desta cláusula.

Aluno: Poderá ser estipulado no contrato uma cláusula que o contrato vai prosseguir em caso de falência?

Não, porque o art. 43 é norma de ordem pública, caberá ao síndico determinar se vai ou não continuar, e seria uma forma de burlar a lei.

*****A lei no art. 43 § único confere que com a extinção do contrato poderá o credor pleitear perdas e danos, mas este mesmo artigo confere o direito ao síndico de extinguir este contrato? Se o ato está de acordo com a lei, porque a lei determinou que se pleiteasse perdas e danos?

Este caso é uma exceção a responsabilidade civil, é um caso de ato lícito, em que se atua de acordo com a lei, mas que mesmo assim vai caber perdas e danos.

(vocês podem fazer remissão ao CC para este artigo que é uma exceção a responsabilidade civil).

É uma hipótese falimentar excepcional em decorrência do Princípio da Especialidade, em que caberá perdas e danos de ato lícito.

****** A sentença declaratória de falência é considerada caso fortuito ou força maior? É um ato imprevisível?

É um fato previsível, pois, o risco da atividade faz parte e é inerente a própria atividade empresarial, logo não é caso fortuito ou força maior. Porque se fosse caso fortuito ou força maior a falecia iria resolver os contratos de pleno direito, não haveria necessidade de dar prosseguimento aos contratos, e isto não ocorre.

Contratos UnilateraisÉ lógico que eu só falarei dos contratos unilaterais onerosos, porque os gratuito não tem

sentido, não poderá cobrar nada, por exemplo, o mútuo feneratício, mercantil, onde tem uma onerosidade, como a cobrança de juros.

Então, se deve analisar que tipo de contrato é, que é unilateral, e se o falido é devedor ou credor.

No caso de ele ser o credor, como ele é beneficiário, o contrato vai prosseguir, somente ele será substituído pela massa falida.

E se o falido for devedor? O que vai acontecer ao contrato unilateral? O que acontece com os credores, o contrato vai prosseguir ou terminar?

Apesar da lei não regular, poderá adotar o art. 25 LF, em que determina que há o vencimento antecipado, e deverá se habilitar na falência, aplica-se o Princípio da Paridade (par conditio creditorium).

Então, podemos extrair disso tudo, que todo contrato, seja bilateral ou unilateral, se o falido for credor, o contrato vai prosseguir com a massa, pois ela é beneficiária e vai continuar recebendo.

Agora, se o falido é devedor, no contrato bilateral vai depender da conveniência e interesse do síndico. já se for unilateral haverá oneroso haverá o vencimento antecipado.

Voltando aos Contratos Bilaterais1) Clausula PenalTambém pode ser chamada de pena convencional ou multa contratual, quando os

contratantes estipulam no contrato um recurso ou garantia em dinheiro caso haja a inexecução contratual.

*Incide cláusula penal nos contratos unilaterais?Não, pois expressamente o art. 25 § 3º determina que não incidirá cláusula penal nos

contratos unilaterais, somente se o contrato se resolver em virtude da sentença declaratória de falência, porque aqui não houve uma inexecução por uma das partes, que somente decorreu em virtude da sentença.

Agora, se o contrato venceu antes da sentença vai incidir a cláusula penal, não se aplica o art. 25 §3º. Porém, existe jurisprudência, que determina que mesmo que o contrato tenha sido descumprido antes da sentença declaratória, para incidir esta cláusula penal é necessário que antes da sentença tenha o credor entrado com uma ação pleiteando, pois a sua inércia não permitirá que incidirá a cláusula penal, estes julgados mitigam a interpretação dada a este artigo a contrário senso.

Logo, se ficar inerte sem postular a cláusula penal não poderá incidir.

**E nos contratos bilaterais, vai ou não incidir a cláusula penal? Há duas posições:- Rubens Requião, Trajano de Miranda Volverde, Wilson Souza Campos Batalha, STJ

(dominante) – Incidirá a cláusula penal, porque a Lei de Falência somente regulou a não incidência no tocante aos contratos unilaterais, sendo omissa quanto aos contratos bilaterais, logo será aplicado neste último.

Um outro argumento do STJ é que o art. 23, § único, que trata de exceção ao Princípio da Universalidade Objetiva, (prevista no art. 23 caput, todos os credores devem se habilitar), e o inciso III determina que é crédito pré-excluído a multa eu falei da multa. Então, o STJ fala que cabe cláusula penal (que é uma multa contratual), logo não se aplica o art. 23, § único, III que prevêem penas pecuniárias, possui caráter punitivo decorrente da lei, caráter sancionatório, diferentemente da cláusula penal que é contratual.

- Alguns Julgados do TJ/SP – Não incide a cláusula penal, porque como é uma pena convencional, tem caráter punitivo também e por isso se deve aplicar o art. 23 § ú, III.

2) Análise das hipótese do art. 44:Art. 44I – Este inciso trata do “right stopped in transito”, isto é, o direito de sustar a entrega

real das mercadorias que estão em trânsito. Porque estas mercadorias em trânsito ainda não houve entrega real, somente houve a entrega simbólica, poderá ser sustada evitando a entrega real.

(Faça remissão ao art. 198 CCom que determina que o vendedor não é obrigado a entregar a coisa antes do pagamento do preço e se o ato da venda ou entrega o comprador mudar de estado)

*Magistratura: O que é o conhecimento de frete ou transporte?Quanto aos direitos os títulos de crédito podem ser de duas formas: Próprios e

Impróprios. Os próprios são aqueles que representam operações creditícias de crédito, a nota promissória, por exemplo. Os impróprios possuem atributos cambiários, mas são títulos que documentam outros direitos que não de credito, por exemplo, as ações que conferem o direito de participar na Sociedade (mas Tavares Borba e eu não concordamos que são títulos de crédito, na realidade é um título de investimento, pois algumas ações não tem carturalidade

nem autonomia, somente tem circularidade; na verdade o acionista não é credor, mas sim um participante).

Outros dão como exemplo dos títulos impróprios o conhecimento de frete ou transporte, que documentam outro direito que não é um crédito.

Este conhecimento de frete é emitido do alienante para o adquirente, quando são vendidas mercadorias para uma pessoa que está em outro estado, estas mercadorias que estão em trânsito, serão transferidas simbolicamente por meio deste conhecimento de frete ou depósito, pois este conhecimento de frete é um título de crédito que documenta um direito de propriedade das mercadorias que estão sendo transportadas. E por isso o adquirente das mercadorias poderá antes de recebê-las já negociar estas mesmas mercadorias com a simples circulação do conhecimento de frete.

E o que é o Conhecimento de depósito? E o que é warrant?São títulos diferentes que podem ou não estar juntos.O conhecimento de depósito também é um título impróprio, que documenta o direito de

propriedade das mercadorias que estão depositadas em armazéns em gerais, são títulos armazeneiros, porque estão relacionados com os armazéns em geral.

Por exemplo, eu importo mercadorias do exterior, mas eu não tenho onde colocá-las, neste caso eu as deixo depositadas nos armazéns e os meus negócios de venda destas mercadorias será feita com a transferência do conhecimento do depósito, e o adquirente poderá retirar a mercadoria do armazém porque é a legítima proprietária.

Já o warrant é quando não se quer transmitir a propriedade, mas quer apenas obter um empréstimo de uma pessoa poderá então estas mercadorias servir de garantia real, e por isso eu ofereço em penhor as mercadorias depositadas com o título de warrant. Então, o warrant é um título de crédito impróprio que documenta um direito real pignoratício.

Então, voltanto para o conhecimento de frete, se eu emito este título para o adquirente de mercadorias que ainda estão em transito, e este adquirente ainda não me pagou, o que vai acontecer se este adquirente ter sua falência declarada? Eu poderei obstar a entrega real, ou eu terei que me habilitar como credor quirografário?

Se já tivesse ocorrido a tradição real não teria jeito, não poderá obstar a entrega das mercadorias, pois elas já foram entregues, deverá se habilitar.

O art 44, I LF também determina que (...), então se o adquirente das mercadorias, antes do requerimento de falência, tiver revendido estas mercadorias a terceiro sem fraude, de boa-fé, não poderá obstar a entrega das mesmas mercadorias, porque já foi passada este conhecimento de frete para terceiros.

Agora, analisando a contrário senso, se chega a conclusão de que poderá obstar a entrega se:1- as mercadorias estiverem em trânsito (logo, não houve a tradição real), 2- que não tenha ocorrido a revenda, 3-e, caso tenha sido revendido, que tenha ocorrido fraude. Nestes casos poderá obstar a entrega das mercadorias, exercendo o right stopped in trânsito, mas apenas se for antes do requerimento da falência.

(Faça remissão do inciso I c/c Dec 19473/30 que regula o conhecimento de frete)

Aluno: Como será este sustamento?A doutrina fala que é por qualquer contra ordem de não entrega, por telefone, rádio, etc,

Rubens Requião fala que a contra ordem é informal

*Qual a natureza jurídica do right stopped in trânsito?O único que trata deste tema é o Rubens Requião, e critica outras posiçõesVocês sabem que o right stopped in trânsito está ligado com a tradição simbólica que é

mitigada ao se impedir a tradição real.

Porque você está reivindicando a coisa, é como se fosse um direito de seqüela, já que o conhecimento de depósito transferiu a propriedade, como você vai reivindicar uma coisa que você já transferiu, há várias posições:

- Cunha Gonçalves - O right stopped in trânsito estará se exercendo o direito de retençãoCrítica de Rubens Requião - O contrato de C&V é consensual, se aperfeiçoa com o

consenso, e não com a entrega (quando é real se aperfeiçoa com a entrega), logo não tem como pedir direito de retrenção, nos casos de inexecução motivará perdas e danos apenas.

- 2ª Corrente - O right stopped in trânsito configura um direito de seqüela.Crítica RR – o direito de seqüela decorre de um direito real, não existe de forma

autônoma, logo se foi feita apenas a tradição simbólica, como se terá o direito de seqüela se não tem o direito real sobre a coisa, já que o direito de seqüela não existe de forma autônoma.

- 3ª Posição – O right stopped in trânsito é um direito de reivindicação, reivindicatório.Crítica RR – Para se reivindicar a coisa pressupõe que seja o proprietário, se houve uma

tradição simbólica na realidade houve a perda desta propriedade, logo não poderá reivindicar a coisa porque não tem mais a propriedade.

- Miranda Volverde – O right stopped in trânsito deve ser aplicado por analogia o art. 198 CCom na LF, esta seria a natureza.

- Rubens Requião - Configura uma mitigação pela Lei Falimentar ao Princípio da Mitigação Simbólica, pois a lei prevê que se pode mitigar a tradição simbólica, porque já houve tradição e entrega do domínio da coisa simbolicamente.

Art. 44II – É uma outra hipóteses de efeitos da sentença nos contratos de C&V de coisas ou

bens compostos.O que é coisa composta? É tudo que não é bem simples, que são aqueles que valem por si só, formado por uma só

parte, é homogêneo.Já as coisas compostas são aquelas que são formadas por partes heterogêneas, por

exemplo, uma máquina é formada por várias peças, ela não valerá sozinha.Então, o inciso II é quando o comprador está comprando várias peças de uma máquina,

mas ainda faltar comprar algumas para que a máquina funcione, porém durante o contrato o vendedor das peças compostas vai a falência, em virtude disso, se o síndico resolver não continuar a execução do contrato, poderá o comprador pedir perdas e danos, pois a sua máquina não vai mais funcionar. Estas perdas e danos será pleiteada como credor quirografário.

Mas, poderá o sindico achar melhor continuar o contrato, e neste caso não terá perdas e danos, pois o comprador vai poder comprar todas as peças do falido para a máquina funcionar.

Art. 44III – (Faça remissão ao art. 124 § 2º, III LF e 43 § único LF), Trata da C&V de bens móveis a prestação ou em parcelas (Silvio Capanema fala que a

prestação é uma só, que pode ser dividida em parcelas).*Quando o comprador faz um contrato de C&V em parcelas para comprar um bem

móvel, mas apesar de já ter pago algumas destas parcelas, o bem, que está com o vendedor, ainda não foi entregue. Caso este vendedor tenha a sua falência decretada, como se resolverá este contrato?

Se o síndico achar que não é interessante para a massa continuar com o contrato poderá a massa restituir ao comprador as prestações recebidas pelo falido.

**E neste caso como que estas prestações serão devolvidas, em que momento será recebidas estas parcelas no quadro geral de credores?

Como a massa falida ficou com o dinheiro sem entregar o bem, isto é um enriquecimento ilícito que está previsto no art. 124, 2º, III, será então dívidas da massa, recebendo então como dívidas da massa, logo, recebe antes de todos os credores, com

exceção dos créditos trabalhista, tributários e encargos. Mas este caso é somente no tocante as parcelas que serão recebidas como dívidas da massa.

Já as perdas e danos são devidos em decorrência da inexecução do contrato vai receber como credor quirografário, já que além da restituição tem direito a perdas e danos também.

07/01/2003 (Pegar a aula com Sabrina)3) Contrato de Compra e Venda com reserva de domínio4) Alienação Fiduciária em garantiaQual a diferença entre estes contratos?

AULA DE COMERCIAL – CLÁUDIO CALO – FALÊNCIA – 07/01/2003

... Você só vai ser proprietária deste relógio quando você pagar as 5 parcelas. Então eu faço um contrato de compra e venda, eu vendo, mas tenho no contrato uma reserva de domínio, me reservando – ao vendedor – o domínio. Então eu fiz a tradição, mas tem uma cláusula no contrato reservando a minha pessoa, ao vendedor, o domínio. Então o vendedor vende, mas permanece com a propriedade. Cláusula de reserva de domínio.

Ele se reserva o domínio até o pagamento integral, o que é uma proteção. Não se aplica a bens imóveis porque se você quiser uma proteção, quanto a estes bens, você vai fazer uma promessa de compra e venda.

Então ela não tem a propriedade do bem e só vai ter ao final. Então vem a questão e diz o seguinte: tem o contrato, ela está pagando e – inciso IV - se o comprador falir, que é hipótese do falido comprador, o que vai acontecer com o bem? O bem é dela? Não, o bem é meu. Então, pode integral a massa falida desta compradora? Não pode integral porque vai ser enriquecimento. Então o que vai acontecer? O Que eu tenho que fazer com a falência dela? Eu tenho que pedir a restituição do bem.

Inciso IV: Nas relações contratuais abaixo mencionadas prevalecerão as seguintes regras especiais: Inciso IV: a restituição de coisa móvel, comprada pelo falido, com reserva de domínio, do vendedor, dar-se-á se o síndico resolver não continuar com a execução do contrato de acordo com o disposto tal... Ou seja, ela quebrou, está com o meu relógio, está pagando. Aí ela vai interpelar o síndico: Sr. Sindico, o sr. Quer continuar o contrato, quer continuar pagando? Ela vai ficar com o bem e depois sim, ao final, vai integrar a massa. Se ela quebrar e o síndico resolver não executar o contrato, cabe pedir a restituição. Façam remissão neste inciso IV ao art. 76 da Lei de Falências, que é a ação de restituição. Efeitos da falência em relação a terceiros.

Então cabe a mim fazer o quê? Pedir a restituição do bem, pq o bem não pertence a ela. Então aqui não tem nada a ver com o inciso III, que trata da falência do vendedor. O inciso IV é a falência do comprador. E outra coisa: no inciso III o bem permanece com o vendedor. No inciso IV o bem está em poder do comprador. São regras especiais.

Agora vamos para outro aspecto deste inciso IV.

Se tiver um contrato de compra e venda com reserva de domínio, por exemplo, meu relógio está em poder dela, ela pagou algumas parcelas, só que ela quebrou. O síndico resolveu não executar o contrato. O que se faz? Deve-se pedir restituição do bem. Agora, outra hipótese: ela está me pagando e eu quebro, eu Cláudio Calo quebrou, então agora a falência é minha. O inciso IV regula? O inciso IV regula a hipótese da quebra do comprador. No caso o vendedor quebrou. Esta é um pergunta boa para a prova. Se a falência for do vendedor, quem é o vendedor. Primeiro, natureza do contrato? Compra e venda? É bilateral. Segundo, posição do falido? O vendedor é credor, ou devedor do contrato de compra e venda? É credor do preço. Pronto, vai na regra geral. Qual é a regra geral? A Lei é especial. Se o contrato é unilateral, ou bilateral – tanto faz – e se o falido for o credor, o contrato vai prosseguir com a massa, ou seja, ela continua com o meu bem, continua com o relógio e o que acontece? Simplesmente vai pagar o contrato, vai pagar o dinheiro e ponto final. Se problema algum.

Então tem que aplicar as regras específicas sem jamais deixar de observar a regra geral. A regra geral é analisar se o contrato é unilateral, ou bilateral. Se o contrato for bi ou uni e o falido for o credor, substitui o falido pela massa e continua. Se o falido for o devedor, no caso de contrato unilateral, acaba havendo o vencimento antecipado; no caso do contrato bilateral o síndico vai ter que apreciar. Senão gera perdas e danos como um crédito quirografário.

Outra observação. No artigo 2°, inciso III, que é aquele: não havendo entrega de coisa móvel. Ele não entregou a coisa móvel, mas recebeu o dinheiro. Lembram? Na hipótese do inciso III, em que ele vai ter que restituir as parcelas e ainda pagar perdas e danos, tem um crime contra economia popular, que é o artigo 2° - esta lei está quase toda revogada – do X inciso da Lei 1.521/51. Coloca no inciso III do 44. Esta lei foi derrogada pela Lei 8.137/90, as em alguns aspectos continua em vigor, como por exemplo o crime de usura.

Vamos agora ver os efeitos da falência quanto à promessa de compra e venda de bens imóveis. Neste caso, tem uma regra específica que a lei menciona no inciso VI do art. 44. Mas deve ser feita remissão no inciso VI ao art. 12 §2° do Decreto Lei 58/37, que prevê, expressamente que, uma vez decretada a falência – não importa se do comprador ou do vendedor – o contrato de promessa de compra e venda continua normalmente. Então atenção, uma vez decretada a falência o contrato de promessa de compra e venda prossegue. A legislação especial prevê que não será extinto, não importando se a falência é do promitente comprador, ou do promitente vendedor.

Qual o efeito da sentença da falência para o contrato de locação mercantil? Quando eu falei da teoria da empresa, disse que antigamente a locação com fins econômicos era só para comerciantes, para a proteção ao ponto empresarial. O inciso VII faz menção ao Decreto 24.150, que é a antiga lei de luvas. Risquem, no inciso VII o Decreto 24.150, pois a lei de luvas foi revogada pela lei 8245/91.

Assim, o empresário alugou um imóvel, está lá trabalhando. É óbvio que quando ele está trabalhando está agregando um valor à propriedade do locador, que é proprietário do bem. Então, aquele empresário tinha que ter proteção ao seu ponto, o que era consubstanciando pelo fato de que ao final do prazo do contrato de locação, se tal não fosse renovado amigavelmente, poderia ser renovado compulsoriamente. Só que a lei 8245/91 acolheu a jurisprudência e passou a admitir, inclusive, que as sociedades civis pudessem se valer disso. Está lá no artigo 51. Não só para comerciantes. Então tem locação para fins econômicos e locação para fins não-econômicos, que é a locação para fins residenciais.

Então aqui neste caso o que acontece com o contrato de locação para fins econômicos uma vez ocorrida a quebra daquele empresário? O contrato de locação não se extingue automaticamente. Ou seja, a falência, por si só, não extingue o contrato de locação para fins econômicos. Só vai ocorrer a extinção se ocorrer a mora exceder 2 meses e se o síndico não quiser purgá-la. Então só vai extinguir o contrato de locação se se der a sentença declaratória de falência + o não pagamento dos aluguéis por mais de 2 meses e se o síndico, interpelado, não purgar a mora. Pq a falência, por si só, não impede, não extingue o contrato de locação para fins econômicos.

Contrato de conta corrente. O que acontece uma vez decretada a falência? A lei é clara, no art. 45. Os contratos de conta corrente ficam encerrados, uma vez decretada a falência.

E os contratos de trabalho. Aí tem uma controvérsia. Digamos: o empresário quebrou, teve, portanto, a falência decretada. O empregador, quer seja empresário individual, quer seja sociedade, teve a quebra, teve a sentença declaratória de falência. Os contratos que ele trava com os seus empregados encerra, ou continua? Lembram daquele elemento administrativo da sentença declaratória de falência? Tem a nomeação do síndico, a expedição do mandado de lacre? Não lacra o estabelecimento? Então vai prosseguir, ou não o contrato de trabalho? O que vcs acham? Vai prosseguir, ou não continua? Tem 2 posições.

A posição minoritária (Sampaio Lacerda) entende que os contratos se encerram, uma vez decretada a falência, pois vai ser expedido mandado de lacre, conforme art. 15, inciso I da Lei de Falências e, assim, o contrato de trabalho se encerra.

A posição dominante (Delis Maranhão) defende que a legislação é omissa, não sendo regulada esta hipótese nem pela C.L.T., nem pela Lei de Falências. Assim, não necessariamente o contrato deverá ser encerrado, devendo ser aplicado o art., 43 da L.F. e ser interpelado o síndico, até pq é possível a continuidade do negócio, consoante art. 74 da L.F.. Neste caso, sendo o contrato de trabalho bilateral, deve ser interpelado o síndico para saber se quer, ou não continuar com o contrato. Aplica-se a regra geral do art. 43 e art. 74.

E o mandato (ou representação), o que acontece, quando decretada a falência? Termina, ou prossegue? Devem ser analisados 2 aspectos. Primeiro aspecto: Analisar se é para fins civis, ou se é para fins comerciais. Isto pq você pode ser mandatário, ou mandante para fins civis, ou então para atuar na área comercial. Outro aspecto: saber se o falido é mandante (ou representante), ou se é mandatário (ou representado).

Vamos começar para fins civis. Isto é inteiramente ligado a 2 aspectos da falência. Lembram do art 2°, inciso IV do C. Comercial e do 39 da L.F., que representam restrições que o falido tem? Quais são? É que não pode comerciar. Não pode exercer qualquer atividade na área mercantil, até pq ele perde a posse e administração de seus bens. Isto não significa, contudo, que ele não possa casar. Ele não fica incapaz. Não há uma incapacidade. Então, se o mandato tiver por objeto

atuação na área civil, não importa se ele é mandante ou mandatário, sendo a restrição para a área comercial.

Então se for mandato cuja atuação seja civil, o contrato de mandato prossegue normalmente, não se extinguindo. Agora, sendo para fins empresariais, se ele for mandante não tem qualquer problema, mas se ele for mandatário o contrato cessa, pois ele está proibido.

Agora, já que eu falei de mandato, vamos falar de representação. Representação empresarial autônoma.

O que é um contrato de representação comercial? “A”, em São Paulo, fabrica e comercializa produtos e quer fazer isto também no Rio de Janeiro, através de um representante, através de “B”. Celebra, portanto, contrato de representação comercial autônoma. “B” é representante comercial de “A” e tem que obter pedidos de compra dos produtos fabricados e comercializados por “A”. Só tem que fazer isso. Pode ser para uma determinada área do Estado – Copacabana, por exemplo – ou para o Estado todo, e, assim, obtém pedidos, transfere para “A”, que entrega ao comprador e quando o comprador pagar, “A” tem que passar para “B” a comissão, isto é, aquilo determinado no contrato.

Então, contrato de representação comercial autônoma é o negócio jurídico bilateral, em que uma das partes (representante), pessoa natural ou jurídica, de forma profissional, sem qualquer vínculo trabalhista, ou de subordinação, de foram autônoma, se compromete a obter pedidos de compra de produtos fabricados ou comercializados pela outra parte (representado), pessoa natural ou jurídica, mediante o recebimento de remuneração, que só será paga quando os pedidos forem pagos pelos compradores.

Então quais são as características: 1ª é um contrato bilateral; 2ª oneroso; 3ª é autônomo; 4ª não há relação de trabalho (emprego) entre representante e representado, não havendo, portanto, vínculo de subordinação; 5ª há profissionalismo; 6ª pode haver exclusividade, ou não; 7ª pode haver delimitação geográfica, ou não.

Bem, o representante é considerado empresário. O entendimento amplamente dominante (Rubens Requião, Fran Martins), é que o representante comercial autônomo é empresário, porque, consoante Lei 4886/65, em seu artigo 1°, é previsto que o objeto deste contrato será a realização de negócios mercantis. Ora, se o contrato de representação comercial autônomo tem por finalidade a realização

de negócios mercantis, é porque quem realiza o contrato de representação é, realmente, comerciante.

O art. 4°, de forma expressa, dispõe que não pode ser representante quem não pode ser comerciante. Em outras palavras, só pode ser representante comercial autônomo quem pode ser comerciante. Assim, aqueles proibidos para o comércio, também são proibidos de serem representantes.

“A”, São Paulo, representado e “B”, Rio de Janeiro, representante. Quem tem direito à remuneração? É “B”, que é credor, portanto. Uma vez quebrando “A”, com falência em SP, “B”, que é credor do “A”, faz jus à remuneração. Com a falência do “A”, “B” vai ter que se habilitar na massa, em São Paulo, do “A”. Mas em que posição?....Acabou a fita.

...Não tem vínculo trabalhista. O art. 44 da Lei 4886/65 dispõe que o crédito do representante comercial autônomo, apesar de não ter vínculo trabalhista, é equiparado aos créditos trabalhistas. Assim, com a falência ele é considerado como se fosse um credor trabalhista, mesmo sem vínculo empregatício. Mas isso é válido? É correto? Há 2 posições.

A posição dominante (Rubens Requião) é que o art. 44 deve ser aplicado e o representante é equiparado ao credor trabalhista. Então ele não é credor quirografário, aplicando-se o art. 44, recebendo juntamente com os demais credores trabalhistas. Apesar de não ser, portanto, é tratado como se fosse credor trabalhista.

A posição minoritária (Des. Penalva Santos) sustenta que o representante comercial autônomo deverá se habilitar como credor quirografário, não se podendo aplicar o art. 44 da Lei 4886/65, porque se ele não é trabalhista, não tendo qualquer vínculo de subordinação, não há razão para o legislador conferir tratamento extremamente privilegiado. Ocorreria violação ao princípio da paridade, ou pars conditio creditorum. Ou seja, vai onerar demais os outros credores, verdadeiramente trabalhistas, que têm uma super preferência e devem receber. Então ele acha que, se não há relação de emprego, relação trabalhista, porque se vai colocar mais um no bolo para dividir com os trabalhistas. Estaria onerando mais ainda os trabalhistas e estaria tratando os desiguais de forma igual, o que viola o princípio da isonomia.

Uma vez decretada a falência de um determinado sócio. O que acontece com o sócio que é declarado falido em um contrato de sociedade. Ou seja, a sociedade “Y” tem 3 sócios. É, portanto, um contrato (de sociedade) plurilateral. O sócio “A” tem a falência decretada. Atenção, não foi a sociedade que teve a falência

decretada, mas o sócio “A”. O que acontece com este contrato de sociedade, uma vez decretada a falência de um dos seus sócios?

Se você for ler o art 335, número II, segunda parte do C. Comercial, é preceituado que reputa-se dissolvida a sociedade com a falência: inciso II – com a falência da sociedade ou do sócio falido. Até o advento do novo C. Civil, somente a segunda parte do art. 335, número II foi revogada. É claro que, com o C.Civil, este artigo vai ser todo revogado, mas, por enquanto, somente a segunda parte do número II foi revogada, isto é, derrogada pelo art. 48 da Lei de Falências.

Quando a lei está falando em falência do sócio, está querendo dizer que é a falência do sócio que é empresário – individual, ou coletivo – que, ao mesmo tempo, é sócio. Ou seja, “A” é um sócio da sociedade, mas, ao mesmo tempo, é empresário, individual ou coletivo. Não pode uma pessoa jurídica ser sócia de outra? Então, sócio pode ser pessoa natural ou jurídica que, concomitantemente com a participação na empresa, tem outra atividade, em outro lugar.

Então ele quando exerce essa empresa, quando exerce essa atividade, tem a falência decretada, por ser insolvente. A sociedade da qual ele participa não, mas, no exercício de sua empresa, ele foi insolvente. Teve a falência decretada. Então o que acontece, uma vez decretada a sua falência, considerando que há um contrato de sociedade. O que acontece com a sociedade que ele participa?

Art. 48 que derrogou o art. 335. Se você for ler o art. 335 segunda parte, vai ver que acabaria a sociedade. Mas é verdade isso?. Não tem nada a ver. O que acontece então? Vai ocorrer a dissolução parcial, ou resilição parcial, ou, com chama o novo código, resolução da sociedade em relação ao sócio (arts. 1028 e segts.).

Ou seja, essa falência vai repercutir na sociedade? Vai, mas não vai decretar a falência da sociedade, em homenagem à teoria da preservação da empresa, ou princípio da continuidade do negócio. O que vai acontecer é o seguinte: o sócio não teria dinheiro para receber da sociedade? Tem. Ele, na condição de empresário não tem que formar na massa falida todos os bens em poder dele, inclusive futuros? Não teria que receber haveres? O que são haveres? Haveres são aqueles fundos líquidos. Ele não contribuiu para a formação do capital da sociedade? Ele não pode sair sem nada. Então o que acontece? Falido ele, não é a falência do sócio, é a falência do empresário que também é sócio. É diferente. Falido ele, ocorre a dissolução parcial e, simplesmente, apuram-se os haveres do sócio “A”. Esses haveres são apurados e levados para a massa falida dele.

Façam remissão no art. 48 à Súmula 265 do S.T.F. e o art. 1.031 do N.C.C.. Esse artigo dispõe o seguinte: caso haja resolução da sociedade com relação a um sócio – ou seja, caso esse sócio saia da sociedade, mas a sociedade prossegue – serão apurados os haveres – ou seja, será liquidada a cota de “A”. Ele não tem cotas? As cotas serão liquidadas e apurados os haveres dele – com base em balanço especialmente levantado – ou com base no balanço de determinação. Nos casos em que a sociedade se resolver em relação a um sócio, o valor da sua cota considerar-se-á pelo montante respectivamente realizado. Liquidar-se-á, salvo disposição contratual em contrário, com base na situação patrimonial da sociedade na data da resolução, verificado balanço especialmente levantado.

Chama-se também balanço de determinação. A lei aqui diz “salvo disposição contratual em contrário”, mas a doutrina já vem se manifestando dizendo o seguinte: o mínimo é o balanço especial, ou seja, o sujeito quebrou hoje; se tiver um balanço anterior, não se leva em conta o balanço anterior. Se ele quebrou hoje, será feito um balanço para apurar aquilo que ele tem para receber como se a sociedade tivesse sido extinta. Vai fazer um balanço contemporâneo à sua saída, isto é contemporâneo à sua retirada. Assim, vem a doutrina entendendo que essa disposição “salvo disposição em contrário” deve ser entendida para que se elabore outro tipo de balanço, desde que nesse balanço diferente o valor não seja inferior ao balanço especial levantado. Ou seja, no mínimo deve-se respeitar o valor apurado no balanço de determinação.

Então você pode até botar outro tipo de critério, outro tipo de balanço, desde que respeitado o mínimo do balanço de determinação. Pode ser maior ou igual, mas nunca menor. A expressão “salvo disposição em contrário” dá a entender que se tiver outro balanço previsto no contrato – se no contrato estiver determinado: os haveres serão apurados com base no último balanço aprovado. Este último balanço pode ter sido aprovado seis meses atrás, o que pode ser completamente diferente da realidade atual. Então mesmo no contrato tendo o último balanço, prevalece o balanço de determinação (ou balanço especialmente levantado), porque representa um valor real.

Então na verdade o que acontece com a sociedade, tendo um sócio, na qualidade de empresário, que venha a falir? Termina a sociedade? Não; prossegue, apuram-se os haveres; liquida-se a cota; balanço especialmente levantado; Súmula 265 do S.T.F.

O que acontece com a falência na alienação fiduciária em garantia?

Alienação fiduciária em garantia deve observar a Lei 4728/65, Decreto-Lei 911/69, quando tem por objeto bens móveis e tem a lei 9514/97, que diz respeito a bens imóveis, que estejam em construção ou concluídos. Sistema Imobiliário de Habitação.

No termo “alienação fiduciária”, alguns autores discordam da expressão “fiduciária”, preferindo alienação “em garantia”, pois fiduciária dá idéia de confiança e eles entendem que neste contrato não há o elemento confiança, estando tudo na lei.

Este instituto, criado na época da ditadura, veio para dar maior garantia às instituições financeira, ou seja, aos poderosos. Assim, por exemplo, eu quero comprar um veículo e, após conseguir um financiamento, compro o veículo. Adquiro a propriedade com o financiamento e, ao mesmo tempo, faço a tradição simbólica do bem, para a instituição financeira. A garantia dela, portanto, é ser proprietária do bem. Eu, portanto, sou o possuidor direto. O domínio é sob condição resolutiva, pois caso eu pague todo o financiamento, o domínio será resolvido em favor da minha pessoa. Mas até este momento, fica sob condição resolutiva. Se eu não pagar, ela entra com busca e apreensão. Senão, convola em depósito.

O aspecto processual da alienação permite convolar em depósito e, ainda, decretar a prisão. Mas é depósito? Não é depósito. A lei determinou que seja depósito. Mas não é depósito.

Eu acho que essa prisão até ofende a Constituição da República. Mas se a lei prevê que é depósito e, ao mesmo tempo, não há a prisão, fica inócuo.

Então eu adquiro um bem, dou em garantia para cumprir a obrigação, fico com a posse direta e a instituição com a propriedade resolúvel. Propriedade resolúvel é a propriedade sob condição resolutiva, isto é, “até que”. Ele não é proprietário pleno. Tanto é assim que se tiver algum credor na instituição financeira, não pode penhorar este bem, apesar de ser dela. Por outro lado, se tiver algum credor do devedor, também não poderá penhorar o bem. Isto porque o bem está sob a propriedade resolúvel quanto à instituição e, ao mesmo tempo, sob a propriedade sob condição suspensiva quanto ao devedor. Assim, não Poe ser objeto de penhora.

Vamos definir: é um negócio jurídico bilateral, em que uma das partes, denominada devedora fiduciante, ou alienante, visando garantir o cumprimento de sua obrigação, transfere à outra parte, credor fiduciária, através de tradição

simbólica, a propriedade do bem, sob condição resolutiva (propriedade resolúvel), ficando com a posse direta e como depositário do bem.

Figuras: devedor. Quem aliena é o que? Alienante. Então devedor alienante é quem aliena o bem com a transferência simbólica. Se é alienante, é também fiduciante. Não tem como confundir. Não é o credor que aliena. O credor recebe o bem pela tradição simbólica. Quem aliena é alienante, então o devedor é alienante fiduciante. O credor é fiduciário. Isto é credor fiduciante.

Primeira observação: Quem é o credor fiduciário? Estou falando sobre bens móveis. O Devedor fiduciante pode ser pessoa natural ou jurídica. Não tem problema. Mas e o credor fiduciário? É instituição financeira, ou pessoa natural? Há 3 posições.

Primeira posição: Orlando Gomes e Alfredo Buzaid (minoritária). Só pessoa jurídica pode ser credora fiduciária. Atenção, isto é para bens móveis. Se for colocar isto para bens imóveis estará errando. Então só pessoa jurídica pode ser credora fiduciária. Isto é, instituição financeira em sentido estrito. Esta é uma visão restrita. Ou seja, aquelas instituições financeiras por equiparação não podem. Por exemplo, um consórcio não pode ser credor fiduciário. Mas, na prática você acaba vendo que são. Mas eles entendem que só sociedade de crédito de financiamento que pode, pois na realidade o instituto entrou pela lei de mercado de capitais e não é qualquer instituição que pode atuar no mercado de capitais. Assim, se foi introduzida no ordenamento jurídico pela lei de mercado de capitais, somente pode atuar instituições financeiras que nele possam atuar, isto é, só sociedades de financiamento.

A segunda posição, defendida por Caio Mário e Maria Helena Diniz, entendem que tanto pessoa jurídica, quanto pessoa natural podem ser credores fiduciário. Isto em razão do art. 5° do Decreto-Lei 911/69, que é um norma processual. Lembram do veículo? Estou pagando as parcelas do financiamento. Mas, então, eu atraso o pagamento e vem meu irmão e paga as parcelas, subrogando-se no direto da instituição financeira. Assim, meu irmão, pessoa física, passa a ser o credor fiduciário. Isto, porém, não é correto, porque você não celebra o contrato inicialmente com uma pessoa natural, mas sim com uma pessoa jurídica. Apenas há a sub-rogação. Porém, esta sub-rogação é posterior, a posteriori.

A posição amplamente dominante é, inclusive a posição do S.T.J., Fábio Ulhoa Coelho e Ministro Moreira Laves, entendem que só pessoa jurídica pode ser

credora fiduciária (bens móveis) e somente instituições financeira, porém em sentido amplo. Isto é não somente aquelas de financiamento, como as de consórcio. Tem até a Súmula 06 do Tribunal de Alçada Civil de São Paulo.

No caso de bens imóveis, não há restrição quanto ao credor fiduciário. Pode ser tanto pessoa natural como jurídica. A Lei 9.514/97 não restringe.

Natureza jurídica de instituição econômica na alienação? Já caiu na Defensoria uma questão perguntando se é válido dar em alienação fiduciária em garantia bem que integra o seu próprio patrimônio? Não se adquire bem algum, pois, na realidade, o bem já integra o patrimônio do devedor fiduciante. O caso clássico é: eu quero adquirir um veículo, consigo um financiamento, dando o bem em alienação fiduciária em garantia, isto é, fico com a posse direta, mas alieno a propriedade, que é resolúvel. Mas não é este o caso. Na realidade, neste caso eu quero pegar um financiamento e dou em alienação fiduciária em garantia um bem que integra o meu próprio patrimônio. Qual é a melhora garantia, um penhor, ou a alienação? É óbvio que a melhor é a alienação, porque tem a prisão. Continuo, portanto, com a posse direta, mas a propriedade é deles. É possível? Há 2 posições.

A primeira posição, de Manoel Caetano Ferreira Filho, entende que bem que já integra o patrimônio do devedor não pode ser objeto de alienação fiduciária. É minoritário. O contrato, portanto, é inválido. Isto pq a função econômica deste contrato é constituir a propriedade. Se o bem já faz parte do meu patrimônio, é desnecessário o contrato. Assim a função econômica da AFG é servir como modalidade de garantia e constituir a propriedade. Esta posição é, na realidade, a idéia do instituto, mas esta idéia foi aos poucos desvirtuada. É minoritária.

A segunda posição, que é dominante, e consta até da Súmula 28 do S.T.J., é que é bem que integra o patrimônio não invalida o contrato. É possível. O S.T.J. entende, então, que a função econômica do instituto é não somente servir como forma de constituir a propriedade, mas também como obtenção de capital de giro. Por exemplo, digamos que eu seja uma pessoa que precise de dinheiro, liquidez. Eu posso muito bem pegar um financiamento, conseguindo, portanto, dinheiro, e dar em garantia meu bem móvel. Desvirtua um pouco o instituto, mas é considerado válido.

Natureza jurídica. Tem 2 posições. A primeira, minoritária, é a do Prof. Orlando Gomes. Entende que a AFG é um negócio fiduciário, pois há a transferência da titularidade de um direito ou bem e tem, ainda, a fidúcia. Isto é, há a confiança. Na realidade, porém, na AFG não há fidúcia, pois tudo gera em torno de um bem.

Ora, se eu fizer um financiamento e me utilizar da AFG sem, posteriormente, pagar as parcelas, nem apresentar o bem, o que acontece? É possível decretar a prisão. Então que fidúcia tem aí? Nenhuma. Então eu acho mais correta a segunda posição, que é sustentada pelo Min. Moreira Alves. Entende que é um negócio jurídico bilateral que constitui um direito real de garantia acessório. Então há um negócio jurídico – contrato – que constitui um direito real de garantia. Esta posição entende que não é um negócio fiduciário exatamente porque não há o elemento fidúcia, tudo estando definido e delimitado pela legislação.

14/01/2003ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA (Cont.)Vimos na aula passada, que se eu quiser uma Audi, por exemplo, vou pegar um

financiamento para adquirir este carro, eu adquiro a propriedade, mas em garantia eu dou o carro para a instituição financeira transferindo simbolicamente o domínio, então a instituição financeira credora fiduciária ficará com a propriedade resolúvel, sob condição resolutiva, até o momento de eu pagar tudo, em que a propriedade se resolverá na minha pessoa.

Falei das Partes: Instituição Financeira (Credor Fiduciário), sempre deve ser.Devedor Fiduciante ou Alienante (eu sou alienante, porque alieno em

garantia simbolicamente)Falei da Natureza: Se é negócio fiduciário ou não e também sobre se o bem que integra

o patrimônio de uma pessoa, pode ser passível de ser objeto de alienação em garantia?- S 28 STJ, sim porque além de ser uma forma de constituição de propriedade, também é

uma forma de capital de giro- Manoel Caetano Pinheira Filho – Entende que não, porque é uma forma de constituição

de propriedade

Diferenças:*Qual a diferença da Alienação Fiduciária em garantia e o Penhor?Semelhanças: É garantia real, porque José Carlos Moreira Alves, entende que não é

negócio fiduciário, mas sim um negócio jurídico bilateral que visa constituir um direito real de garantia acessório. Então, é também um direito real.

Diferenças:Penhor:Eu vou dar um exemplo que é fácil visualizar estas diferenças, por exemplo, em uma

dívida de R$ 100,00, (um é devedor e o outro é credor), o credor pede como garantia desta dívida um penhor de um relógio, então o devedor deixará seu relógio com o credor como garantia da dívida que terá a posse direta fundada em garantia do cumprimento da obrigação, já a propriedade e domínio continua com o devedor:

Credor Posse direta da coisa dada em garantia em penhorDevedor Proprietário da coisa.Uma outra diferença é que no penhor a tradição é real.Alienação FiduciáriaAqui a tradição é simbólica.Temos o credor fiduciário (que é a Instituição Financeira) que é transferida para este, e

tem o domínio resolúvel, sob condição resolutiva até o momento que o devedor quitar com sua obrigação. Já o devedor fiduciante, que somente fez a tradição simbólica logo tem a posse direita:

Credor (Instituição Financeira) Tem a propriedade resolúvelDevedor Tem a posse direta.

**Qual a diferença da Alienação Fiduciária em Garantia e C&V com Reserva de Domínio?Na C&V com reserva de domínio é quando o vendedor vende o bem para uma pessoa,

mas se reserva no domínio em seu poder, somente transferirá o domínio para o adquirente após a quitação da obrigação. Então, enquanto o comprador não pagar tudo não será proprietária, somente adquirirá o domínio ao final do contrato.

Já na Alienação Fiduciária em Garantia o devedor em um momento inicial ele é proprietário, porque ele estará adquirindo o bem (ex. Audi A4), porque eu (devedor fiduciante) só posso transferir o domínio para a Instituição Financeira, se antes eu ter a propriedade. Porém, ele aliena em garantia ao cumprimento do contrato, transferindo a propriedade para a Instituição Financeira. Então, no momento inicial teve a propriedade, que depois é transferida, e ao final de cumprimento da obrigação passará a ter novamente a propriedade do bem.

Características do Contrato de Alienação Fiduciária em Garantia

É um Negócio Jurídico bilateral, oneroso, comutativo, instrumental (servindo para constituir uma propriedade ou para capital de giro, dependendo da função econômica) ou acessória, modalidade de garantia real, o credor fiduciário tem a propriedade resolúvel (que é a garantia), e o devedor fiduciante ou alienante tem a posse direta tem a posse direta (“é depositário do bem” – eu coloquei entre aspas, porque veremos uma observação sobre a prisão)

Direito do Devedor e do CredorEsta matéria cai muito em Defensoria Pública, que sempre pergunta: Uma determina

Instituição Financeira, que celebrou um contrato, neste caso o assistido será o devedor fiduciante, então o direito de um vai ser o dever do outro.

Para responder a pergunta deverá observar a eventualidade, se acontecer isso será tam dever, se aquilo acontecer será outro dever, etc.

NA AFG DE BENS MÓVEIS:DIREITOS DO CREDOR- Tem direito a propriedade resolúvel;- A posse indireta;- Ao recebimento das parcelas;- Direito a apreender o bem, em caso de inadimplemento da obrigação (ação de busca e

apreensão, art. 3º DL 911/69).- Direito de Alienar extrajudicialmente o bem, no caso de apreensão, e com o produto da

venda poderá quitar a obrigação.- Direito ao Pedido de RestituiçãoFalência: Se houver falência do devedor fiduciante, por exemplo, se eu empresário

individual adquiri um bem em alienação fiduciária em que o credor é o Banco Real, se eu quebrar, o bem será arrecadado pela massa falida. Mas como este bem não pertence ao empresário, então a instituição financeira poderá fazer o pedido de restituição do bem, art. 7º DL 911/69 c/c art. 76 LF

DIREITOS DO DEVEDOR**Quais os direitos do devedor fiduciante ou alienante?- Tem a posse direta do bem, pois foi transferia através da tradição simbólica.- Em caso de inadimplemento da sua obrigação, tem o direito de ser notificado para

purgar a mora. (Cuidado: Se na questão disser que a instituição financeira entrou com ação de busca e apreensão e não falar nada sobre a notificação, vai violar o direito do devedor, é pressuposto para busca e apreensão a notificação)

- Purgar a mora, se tiver pagado 40% do preço financiado, art. 3º § 1º DL 911/69Doutrina Majoritária (para prova da DP) - Estes 40% (percentual mínimo para purgar a

mora) ofende a CR/88, porque ofende o direito do consumidor, art. 5º, XXII, toda vez que ofender o consumidor vai ofender a CR/88. deve ser notificado para purgar a mora, mas independentemente do percentual pago.

(Fazer remissão: art. 3 § 1º DL 911/69 c/c art. 5 XXXII CR/88 e art. 6, II e 53 CDC)- Tem direito de ter a propriedade do bem após pago todo financiamento, propriedade

plena.- Tem direito a ampla defesa na ação de busca e apreensão, apesar o art. 3, § 2º DL

911/69 restringir este direito.A matéria de defesa não pode ser delimitada, pois a CR/88 garante a defesa ampla,

então este § 2º ao restringir as matérias defensivas ofende o art. 5º, LIV e LV CR/88.- Caso o bem apreendido seja vendido terá direito a sobra da alienação do bem, se

houver

DEVERES DO CREDOR

Os direitos terão correlação com os deveres, o direito de um é dever do outro:- Dever de respeitar a posse direta do bem.- Dever de notificar o devedor para constituir em mora- Obrigação de transferir a propriedade do bem após o cumprimento da obrigação.- Dever de alienar o bem, não poderá a Instituição Financeira ficar com o bem (este é um

dever e um direito ao mesmo tempo da Instituição Financeira, porque é vedado o pacto comissório, ou seja, não pode ficar com o bem em virtude do descumprimento da obrigação, mas somente no caso da AFG de bens móveis). Não esqueça: Que no caso da AFG de bens móveis é vedado o pacto comissório. Diferentemente da AFG de Imóveis, porque a L 9514/97 não veda o pacto comissório, neste caso o credor proprietário daquele bem imóvel em construção ou concluído (o Sistema Financeiro Imobiliário), poderá entrar com ação de reintegração de posse e ficar com o bem, não há necessidade da venda do bem.

DEVERES DO DEVEDOR FIDUCIANTE- Pagar as parcelas- Entregar o bem no caso de inadimplemento das obrigações, sob pena de prisãoGente, não adianta decorar isto tudo, tem que entender, porque em uma questão você

deverá trabalhar com tudo isto, então se em uma questão tiver falando que entrou com uma ação de busca e apreeensão, deve ser analisado se foi notificado para purgar a mora, a constitucionalidade do percentual, se foi dado o amplo direito de defesa, e ainda na eventualidade da prisão ser decretada, esta não foi recepcionada, etc.

*Prova DPGE – Analise ou Exemplifique três incompatibilidades da AFG sobre bens móveis com a CR/88?

Como a lei da AFG é anterior a CR/88, então o fenômeno é de não recepção, não se diz que é inconstitucional, mas sim que não foi recepcionada, os aspectos que não foram recepcionados são:

1 - Art. 4º - A prisão do devedor fiduciante, porque caso o devedor não cumpra a obrigação e não purgue a mora, após a busca e apreensão do bem a Instituição Financeira verificar que não encontra o bem, este artigo prescreve que poderá converter a busca e apreensão em depósito. E por isso poderá decretar a prisão deste devedor fiduciante, por considerá-lo um depositário infiel, art 5º LXVI CR/88.

*Esta prisão do devedor fiduciante por ser considerado depositário infiel, está de acordo com a CR/88, ou não?

- STJ (Min. Sávio de Figueiredo, Atos Gusmão Carneiro) – A prisão não foi recepcionada, é incompatível com a CR/88, porque a hipótese de depositário está prevista no art. 5º LXII, que é o caso do depositário propriamente dito, que tem o dever de guarda e conservação do bem, é o depósito regular. Já no caso do devedor fiduciante a lei coloca ele como uma depositário por equiparação, não foi realizado um contrato de depósito de guarda e conservação, e não se admite prisão por equiparação. Inclusive, porque é uma medida extremamente excepcional, por isso não é possível admitir a prisão.

Um outro argumento é que há a violação do pacto de São José da Costa Rica DL 226/91, que veda prisão decorrente de dívida, e o art. 11 deste decreto c/c art. 5º § 2º CR/88 determinem que os direitos e garantias fundamentais são exemplificativos, podendo ser incluídos outros, e por isso o Decreto é considerada uma garantia Constitucional

- Dominante, STF (Roberto Aiuque) - Entendem que a prisão é compatível com a CR/88, porque trata-se de depósito, a lei é expressa ao preceituar que é uma ação de depósito, logo se não houver a prisão do depositário vai esvaziar esta ação.

Um outro argumento é que o Pacto de São José da Costa Rica não é norma constitucional, mas sim norma infraconstitucional, que não poderá alterar o art. 5º, LXVII CR/88.

2 – Art. 3º, § 2º DL 911/69 – Defesa, porque ofende os art. 5º LIV e LV CR/88, porque limita as matérias de defesa, na verdade a defesa não pode ser limitada, mas sim ampla.

3 - Art. 3º caput e § 5º DL 911/69 – Alienação do Bem, porque o credor fiduciário entra com ação de busca e apreensão podendo alienar o bem antes mesmo da defesa, isto poderia causar um prejuízo ao devedor já que não se sabe se esta alienação é correta ou não, viola o art. 5º, XXXII, que trata dos direitos dos consumidores

4 – Art. 3º caput e § 1º DL 911/69 A mora poderá ser purgada se houver o pagamento de pelo menos 40%, e isto também ofende a CR/88 no art. 5º XXXII e os art. 6, VI e 53 CDC

21/01/2003 (cont. Efeitos da Sentença quanto aos contratos)5) “FACTORING” Origem EtmológicaÉ latina, vem da palavra facere, idéia de quem faz.Fábio Conde Comparato utiliza a expressão em fatorização para designar “factoring”Porém, Arnaldo Rizarno (em sua monografia), critica esta expressão porque factorização

no dicionário não tem significado.Então, na hora da prova utilizem a espressão inglesa “factoring”

NoçãoFoi a questão da última prova do MP.MP – 12/2002 – Sociedade de fomento mercantil ingressa com pedido de falência em

face do factorizado com base em nota promissória formalmente válida (com todos os requisitos previstos na lei), vencida e levada para a regular protesto, dada como garantia da solvência dos títulos negociados que não ostentavam o vício de origem?

*Qual a função econômica do “factoring”?Por exemplo, se um empresário que tem várias notas promissórias e cheques pós datado

para 30, 60, 90 e 120 dias. Então, o empresário fez a venda, e recebeu por elas com os títulos de crédito, não recebeu dinheiro, porém eu estou precisando de capital de giro. Então, eu procuro estas Sociedades de “factoring”, que é uma Sociedade de fomento mercantil e incentivo a atividade, visando obter capital de giro, eu transfiro através de cessão (venda) aqueles títulos de crédito para a Sociedade de fomento mercantil.

Então, digamos que a eu tenha um valor total nos títulos de R$ 100.000,00 que não estão em dinheiro, mas sim representados em um papel, então eu transfiro estes títulos de crédito para terceiros que é a Sociedade de fomento mercantil, que é o fatorizador.

O fatorizador pegará estes títulos e dará dinheiro em troca, mas em um valor menor, por exemplo, dará em troca dos R$ 100.000,00 o valor de R$ 80.000,00, pois ficara com R$ 20.0000,00 como forma de uma remuneração.

Mas atenção, neste caso a transferência não é feita por via de endosso, mas sim por cessão, neste caso a garantia é da existência, não é do pagamento, então, o fatorizador que passará a ser o credor do título, não poderá mais cobrar da pessoa que transferiu o título, mas tão somente dos outros devedor, porque o risco é inerente ao “factoring”, e por isso será do fatorizador.

O fatorizador assume o risco de receber ou não o pagamento destes título, logo ele não poderá depois cobra da pessoa que transferiu o título para ele.

Mas, na prática, para se burlar o contrato de “factoring”, eles mandam a pessoa que cedeu o título de crédito assine também uma nota promissória no valor dos títulos, porque se os devedores do título não pagar, poderá o fatorizador executar a nota promissória em face de quem vendeu os títulos.

Porém, esta nota promissória é considerada inválida, porque tem por finalidade avalizar os títulos transferidos no contrato de “factoring”, retirando o risco do contrato.

Agora, o contrato não é considerado ilícito (tanto que incide IR), será nominado (tem nome) e é atípico (porque não tem regulamentação legal), mas não é ilícito.

*Aluno: A nota promissória não tem abstração?Terá, tanto que no caso da circulação desta nota promissória, o terceiro de boa-fé

poderá executar qualquer um. Porém, a pergunta da prova do MP não era sobre isso, não é necessário cogitar dos princípios cambiários.

Porque na questão da prova do MP, nós temos o contrato de factoring, que tem uma garantia. Mas neste tipo de contrato não pode ter garantia, porque seria como se fosse feito um endosso nos títulos de crédito transferido por cessão, e no caso de cessão é transferência, logo não pode haver endosso.

Na cessão ao se transferir você garante a existência, mas não garante a solvência (cessão pro soluto), então a nota promissória dada em garantia, além de não circular, não tem nenhum outro devedor somente tem o principal, não há que se falar em princípios dos títulos de crédito.

A questão é simples, a nota promissória foi dada em garantia do contrato de fomento, descaracteriza o factoring, que tem inerente o risco.

Qual a função econômica do factoring?Como o factoring é feito para obter dinheiro, com a transferência dos títulos de crédito

que tem em mãos em troca de dinheiro (capital de giro) e de uma remuneração em favor do fatorizador. Então, na verdade a função econômica do factoring é visado o fomento, incentivar para as Sociedades obterem capital de giro e liquidez.

Calo (C) Factorizado X Fatorizador:C pega seus títulos de crédito obtidos por suas operações empresariais e transfere

através de cessão. Se cedeu, está garantindo a existência, e por isso diz-se que a cessão é pro soluto.

*Qual a diferença entre cessão pro soluto e pro solvendo?Na Pro solvendo se garante o pagamento, a solvência é o endosso, em que o

endossante, via de regra garante o pagamento e a existência do título.Na Pro Soluto se garante a existência é o caso da cessão de crédito, em que somente

se garante a existência.

Conceito de Factoring ou Fatorização:É um negócio jurídico bilateral (tem duas partes) em que uma das partes denominada

factorizado, visando obter capital de giro (liquidez) transfere, através de cessão direitos de crédito documentados em títulos de créditos, transfere a outra parte denominada fatorizador ou factor, recebendo os valores mediante o pagamento de uma remuneração.

Então, são duas figuras, quem cede é o factorizado. E quem recebe é o fatorizador ou factor. E ainda poderá ter no meio os devedores intermediários do título de crédito do factorizado, em que com a cessão passarão a ser devedores do factorizador, porque aquele saiu da relação ao ceder e pagar uma remuneração para este.

**Este contrato jurídico de “factoring” faz parte do sistema financeiro? É um contrato vinculado ao sistema financeiro? Em outras palavras, o factorizador ou factor (aquele que recebe os títulos) será uma instituição financeira? É um contrato bancário? Há 2 posições;

- Arnaldo Rizardo e Fábio Conder Comparato (dominante) – Não se trata de contrato bancário, ou seja, o factorizador não é instituição financeira, porque não se adequou ao conceito do art. 17 L 4595/74. De acordo com este artigo a instituição financeira faz a captação e intermediação de recursos, coletando e intermediando recursos (faz empréstimos, etc.), não é o caso do factoring, em que ele não capta intermediando recursos, mas sim faz compra de ativo (dos títulos que são ativos do factorizado)

- De Lucca (muito minoritário) – Ele entende que trata-se de instituição financeira, porque uma das cacterísticas que se fazem presentes nas atividades de coleta de recurso das instituições financeiras é o risco, que também existe no contrato de factoring (que corre o risco de não receber nada)

Características do Contrato de Factoring:- Bilateral (é um contrato)- Oneroso

- Contrato de Adesão, porque na verdade o factorizado acaba aderindo, não tem liberdade de pactuar sobre as cláusulas contratuais. Tem liberdade para contratar, mas não tem liberdade contratual (para pactuar as cláusulas)

- Não é um contrato bancário (entendimento dominante)- Contrato Nominado, porque tem nome- Contrato Atípico, porque não tem regulamentação legal- Risco é inerente ao contrato, que demonstra que a cessão é pro soluto (e não pro

solvendo), ou seja, quando o factorizado transfere o título ao factorizador ele apenas garante a existência da obrigação (não garante o pagamento).

Por isso o factorizado não pode ser cobrado pelo pagamento destes títulos, e também não poderá emitir nota promissória garantindo o pagamento. Inclusive, a curadoria de massa tem recebido muitos pedidos de falência da Sociedade de fomento mercantil querendo quebra o factorizado, porém, como o fundamento do pedido de falência é feito com base na nota promissória emitido em virtude deste contrato de factoring, então o MP se manifesta pela não decretação da quebra, porque a nota promissória é inválida.

Falência

(1) Credor (C) título de crédito Devedores (D)

(2) Factorizado(C) título de crédito Factorizador .

(3) Factorizador título de crédito Devedores (D)

Então, o factorizado sai da relação, porque fez a cessão do título para o factorizador que somente poderá cobrar dos devedores (que antes eram devedores do factozicado). E o risco de receber ou não é do factorizado, porque o risco é inerente ao contrato.

Vamos ver a falência destas partes, o que acontecerá?a) Falência do Factorizador ou Factor:Lembra do macete: Tem que ver o tipo de contrato, a qualidade do falido se é credor ou

devedor.Neste caso temos um contrato bilateral e ele é credor, logo o contrato vai prosseguir e a

massa falida vai substituir o factorizador falido para receber o dinheiro dos devedores.

b) Falência dos Devedores do Título de Crédito:Como o factorizador é um devedor como outro qualquer terá então que se habilitar na

falência deste devedor como credor quirografário em princípio.

6) FRANCHISING OU FRANQUIA (L 8955/94)5

OrigemSéc XIC nos EUA, através da Singer (de máquina de costura) que queria ampliar os seus

domínios sem investir. Então, começou a idealizar o contrato de “factoring”, pois emprestava (cedia) a marca, dando também “Know How”, aviamento, toda a assistência técnica, dando somente a estrutura, sem ingetar dinheiro em bens e imóveis, máquinas, etc.

Estas pessoas que fabricavam os produtos da marca Singer tinham que pagar uma remuneração chamada “royalt”, que era uma taxa fixa + um percentual sobre o faturamento.

É uma forma de fazer uma cooperação entre empresários, pois um dá a marca e o outro corre atrás para vender os produtos, com exclusividade ou não e dentro ou não de uma delimitação geográfica.

5 Livro bom de franchising é do Jorge Lobbo

Conceito de Franquia ou franchising É um negócio jurídico bilateral, regulado pela lei, em que uma das partes denominada

franquiador transfere a outrem o direito de uso da marca, em um determinado período, com ou sem exclusividade em uma determinada área geográfica (é delimitada) a fim de que a outra parte denominada franquiada, fabrique produtos ou serviços mediante o pagamento de uma remuneração chamada royalt que consiste em um valor fixo e/ou uma participação no faturamento bruto do franquiado.

Natureza JurídicaEu falei que é direito de uso da marca, por isso a natureza jurídica é controvertida:1ª posição - É um contrato de propriedade industrial (porque quando se fala em marca

pensa no INPI)- Fran Martins – É um contrato híbrido, porque é uma mistura de outros contratos, como

o de locação, mandato. Então, como há várias outras figuras contratuais no contrato de franchising seria um contrato híbrido por causa desta mistura.

- Jorge Lobbo – (para mim é a melhor posição) – Ele entende que é um contrato de cooperação entre empresários visado ampliar os resultados operacionais e empresariais.

Eu acho que realmente é um contrato de cooperação, porque vai dar a marca, know how, assistência, aviamento e estrutura, mas sem ejetar recursos, e em troca da pessoa trabalhará sozinho e dará uma participação.

Características- Negócio Jurídico Bilateral- Oneroso- Comutativo- De Trato Sucessivo- Nominado- Típico (tem regulamentação legal)- Segundo Nelson Abrão – é de Adesão (nem todos autores pensam assim)- Caráter intuito persona, personalíssimo, porque o franqueador não dará o direito de uso

da marca para qualquer um, irá fazer uma análise para ver se a pessoa tem características pessoais que não vão prejudicar o uso de sua marca.

Falência:a) Do Franqueador (aquele que cedeu o uso da marca) – Como é um negócio

bilateral deve-se analisar o art. 43 caput e § único LF, vai depender da vontade do síndico.Cabe ao síndico analisar a conveniência ou não do contrato, que se for o caso será

interpelado para se manifestar, em caso de silencio resolve-se o contrato, depois cabe perdas e danos, cabendo ao franquiado se habilitar como credor quirografário.

b) Do Franquiado – O contrato deverá ser rescindido, porque o contrato é intuito persona, não podendo outra pessoa dar continuidade ao contrato.

E se o Franquiado ainda não tiver quebrado, se ainda estiver em processo de concordata, o contrato vai ou não acabar?

Não, porque o franquiado no processo de concordata não perde a posse e administração de seus bens, pelo contrário, ele tem que estar na posse e administração dos seus bens até para viabilizar o julgamento da concordata cumprida, então não haverá nenhuma conseqüência para o contrato de franquia ou franchising, em razão do art. 167 LF

7) LEASING OU ARRENDAMENTO MERCANTIL Noção

Quando você quer, por exemplo, um carro, você consegue um leasing em uma instituição financeira, que vai te alugar este veículo para você que está usando o veículo. Ao final do contrato, você poderá fazer a resilição do contrato, renová-lo ou compra o bem por um valor residual. Neste último caso não poderá antecipar, porque se não vai virar C&V a prazo, Súmula do STF.

Partes: Arrendador ou Instituição Financeira (que é quem loca o bem)Arrendatário (pessoa natural ou jurídica).

A Instituição Financeira vai locar o bem para o arrendatário, mediante uma remuneração. E dando ao final do contrato uma tríplice opção.

ConceitoÉ um negócio jurídico bilateral em que uma das partes denominada arrendador (a),

necessariamente instituição financeira entrega a outra parte arrendatária um determinado bem a fim de que esta o utilize mediante o pagamento de uma remuneração conferindo ao final do contrato uma tríplice opção, em que poderá renovar o contrato ou resilição do contrato ou compra do bem pelo valor residual (as parcelas que já foram pagas serão computadas.. (É no final do contrato, logo não poderá pagar o valor residual antecipadamente).

Características:- Contrato Bilateral- Oneroso- Comutativo- Nominado (tem nome)- Típico (previsto em lei)- De Trato Sucessivo

Natureza JurídicaEste contrato é um misto de vários contratos, tem locação (vai locar o bem), é uma

forma de financiamento para conseguir o bem e é uma promessa unilateral de venda ( a instituição financeira promete vender o bem pelo valor residual)

Então, na verdade não existe uma terminologia que defina o contrato de leasing, por isso pode-se chamá-lo d e um contrato sui generis ou híbrido, porque apesar de sua autonomia é um misto de vários outros contratos.

*MP: *Pode-se emitida uma duplicada com base no contrato de leasing?A duplicata somente é emitida com base em um contrato de C&V mercantil, como o

leasing tem natureza mista, tem C&V, locação, financiamento, logo não é contrato de C&V mercantil, por isso não poderá ser emitida a duplicata.

Falênciao Do ArrendatárioPor exemplo, o bem estará com o arrendatário que está usando bem, se este falir, como

o bem ainda não pertence a ele, porque é somente ao final do contrato que se tem a opção de compra, no caso de sua falência o art. 39 e 63, III LF determinam que síndico poderá arrecadar todos os bens, independentemente de pertencer ou não ao falido, se estiver em seu poder ele irá arrecadar. Então, este bem será objeto de arrecadação pelo síndico e entrará para a massa falida. O bem entrará para massa licitamente, porque a lei autoriza

*Analise a sentença declaratória de falência com a quebra do arrendatário, o que acontecerá com este bem que está em seu poder e foi arrecadado pela massa falida?

- Arnaldo Rizardo (predominante) – O arrendador deverá fazer o pedido de restituição, porque o bem pertence a ele, art. 76 caput LF. Então, poderá fazer o pedido de restituição, porque o bem estava em poder do falido em virtude de um contrato de leasing, e este bem não pertence a ele.

- Penaula Santos (minoritária) – Deverá se habilitar como credor quirografário pela remuneração. Ele sustenta a posição contrária, logo não caberá o pedido de restituição, porque o arrendatário dentre a tríplice opção, ele tem a opção de compra do bem então, neste caso, há uma Promessa unilateral de venda pelo preço residual, devendo ele se habilitar como credor quirografário. Inclusive porque, se for restituído, vai quebrar o direito impostergável da tríplice opção.

G.6) QUANTO AOS BENS EM PODER DO FALIDO QUE PERTENCE A TERCEIROS Que efeito que a sentença declaratória produz em determinados bens que pertencem a

terceiros que estão em poder do falido. Por exemplo, eu tenho um bem em meu poder, se eu quebrar o síndico arrecadará todos os bens (art. 39 e 63, III LF), independentemente se pertence ou não ao falido. Por isso o proprietário este bem tem o direito de desintegrar este bem da massa, tirando o bem da massa

Diferentemente do que ocorre na ação revocatória, em que visa recuperar o bem para massa, neste caso a massa vai querer trazer o bem para a massa.

Já a restituitória é o contrário, não visa recuperar o bem para massa, mas sim visa desintegrar o bem da massa, este bem foi arrecadado licitamente porque a lei autoriza, mas não pertence ao falido, e se este bem continuar na massa poderá gerar enriquecimento indevido.

E o instrumento que terceiros vão utilizar para tirar o bem da massa é a ação de restituição, que também é chamada de ação restitutória.

AÇÃO DE RESTITUIÇÃO Legislação - Art. 76 e segs LF, art. 7º Dec 911/69, art. 44, IV LF

ConceitoDevemos ter em mente que é uma medida que visa desintegrar o bem arrecadado pelo

síndico, mas este bem não pertence ao falido, mas sim a terceiro.Conceito baseado na Restituição OrdináriaÉ uma ação cognitiva (conhecimento) e condenatória proposta no juízo falimentar (é

uma ação de falência) pelo titular de um bem que foi arrecadado porque estava em poder do falido, em virtude de um direito real ou contratual (usufruto ou comodato do bem), que tem por finalidade desintegrar o bem da massa falida objetiva.

Natureza Jurídica da AçãoÉ uma ação falimentar cognitiva e condenatória, porque tem por finalidade condenar a

massa a devolver o bem. Legitimidade Ativa na Ação Restituitória ou de Restituição (controvertido)Dominante - Proposta pelo titular do bem, por exemplo, um boteco vai a falência que

tem em seu poder geladeira e frízer da Coca – Cola que foi emprestado por comodato, neste caso o síndico vai arrecadar tudo, e poderá a Coca – Cola entrar com ação de restituição para desintegrar estes bens.

A controvérsia está na palavra “pedida” do art. 76 § 1º LF (sublinhar esta palavra)*Admite-se restituição de ofício? O juiz vendo que a geladeira e o frízer pertence a Coca

– Cola vai restituir de ofício, isto poderá acontecer?Alguns Julgados – Entendem que há possibilidade da restituição de ofício, porque cabe ao

juiz zelar pela regularidade do feito, e se ele constatar que o bem não pertence a massa deverá fazer a restituição de ofício.

Eu (Cláudio Callo) não acho a posição mais correta, porque o fato de se ter arrecadado um bem de terceiro (da Coca- Cola), a lei prevê que estes bens podem ser vendido pela massa, logo somente haverá a quebra da disponibilidade quando for ajuizado a ação de restituição. Logo, enquanto esta ação não for ajuizada, a massa falida terá livre disponibilidade deste bem, podendo vender, por isso não se pode dizer que é permitido a restituição de ofício. Por

exemplo, se a Coca Cola não quiser mais o bem, quiser deixar lá. Esta atitude vai favorecer aos credores da massa, o direito não socorre aos que dormem, logo enquanto não for ajuizada a ação de restituição haverá livre disponibilidade do bem, art. 78 caput LF.

Dominante – Somente o titular do bem poderá ajuizar a ação de restituição, não caberá ação de restituição de ofício porque a lei exige no art. 76 o pedido, a provocação.

Então, a legitimidade de competência – é do titular do bem que quer que o bem seja desintegrado e também pelo síndico que quer zelar pela regularidade do processo.

*Aluno: Se a regularidade do processo legitima o síndico de propor a ação de restituição, poderá o MP também propor esta ação?

Entra com esta ação não, porque pela lei o MP somente pode propor ação penal. Eu entendo que o MP até poderá recorrer se houver alguma regularidade, porém entrar com a ação não.

Na verdade, eu (Cláudio Callo) não concordo nem com a legitimidade do síndico entrar com esta ação, porque não existe irregularidade o fato do bem estar na massa, a preensão foi lícita, não cabe nem indenização.

Objeto da Ação RestituitóriaNão confundir com objetivo, que é desintegrar o bem da massa.O objeto tem que saber o que poderá ser objeto de restituição, e no art. 76 consta que

poderá ser pedida a restituição de “coisa”.Esta simples palavrinha coisa traz uma controvérsia muito grande, devia ter tirado esta

palavra coisa e colocar a palavra bem.No direito civil existem autores que diferenciam a palavra bem de coisa.Bem – É gênero. Existem bens corpóreos (material) e bens incorpóreos (imateriais)Coisa – É espécie de bem. É somente bem corpóreo.Então, se for interpretado literalmente a palavra coisa, não se admitira a restituição de

bens incorpóreos, por exemplo, a marca, patente. Estes bens são incorpóreos, que podem ser arrecadados, possuem caráter empresarial e por isso podem ser alienados, outro exemplo, é o nome empresarial (nós já vimos quando ele pode ser alienado, ver aula de direito empresarial)

*Então, eu pergunto: Bem incorpóreo ou imaterial pode ser objeto de restituição, poderá ser desintegrado da massa falida?

- Trajano de Miranda Volverde o JX Pacheco – Interpretam literalmente a palavra coisa, pois o legislador quando quis falar em bem, fala expressamente, ex. art. 39, 63 III, logo se no art. 76 usou a palavra coisa, é porque quis se referir apenas sobre bem corpóreo, então não caberá restituição de bens incorpóreos, podendo apenas o credor se habilitar na massa falida.

O JX Pacheco apesar de adotar esta posição também que a palavra coisa é somente bem corpóreo, ele fala que na prática fica difícil não se restituir bens incorpóreos também.

- Rubens Requião, Rondão Filho, Ancon Márcio Valle (dominante) – Sustentam que a palavra coisa não pode ser usada em sentido estrito, mas sim deve-se entender que são bens. não há razão de se vedar a restituição de bens incorpóreos. Analisam a palavra coisa em sentido amplo, abrangendo bens materiais e imateriais.

Espécies de RestituiçãoExiste 2 espécies – Restituição Ordinária (ou comum) e Extraordinária (ou Excepcional),

mas no conceito eu coloquei somente a ordinária.Diferenças:

ORDINÁRIA- Prevista no art. 76 caput e § 1º*¹ LF- Pressupostos da restituição – A arrecadação do bem. E que o bem esteja em poder do

EXTRAORDINÁRIA- Prevista no § 2º do art. 76 LF*³- Pressupostos – Entrega do bem ao falido 15 dias antes do requerimento falimentar, S 193

falido em virtude de Direito real ou contrato (usufruto ou comodato)*²

- Mesmo que a coisa seja alienada pela massa caberá pedido de restituição pelo preço (§ 1º).- Não visa a má-fé, porque o bem estava lá em função do contrato.

STJ (a contar do dia da entrega, e exclui o dia de início e inclui o do vencimento). E que a venda tenha sido feita a crédito.- Não caberá pedido de restituição se tiver sido alienada pela massa para terceiros, deverá então habilitar-se como credor.- Visa reprimir a má-fé, porque o falido estava na iminência de ver sua falência requerida, mas mesmo assim comprou o bem a prazo. – É uma exceção ao art. 1267 NCC*³

Ordinária*¹O § 1º determina que se o bem já tiver sido alienado pela massa (porque como a ação

não tinha sido proposta a massa tinha livre disposição), a restituição ainda poderá ser pedida, mas é da quantia correspondente, porque o bem já foi vendido. (Faça remissão deste § 1º c/c art. 78 § 2º LF).

*² Há quem coloque duas espécies de restituição ordinária, a real (quando o bem estiver com o falido em virtude de um usufruto) e a pessoal (quando o bem estiver com o falido em virtude de um contrato)

Extraordinária*³ (Faça remissão do § 2º art. 76 c/c S 133 STJ e 193 STF e art. 1267 NCC) (E sublinhar a palavra “a credito”, “15 dias antes” e “se”, que dá idéia de condição).Então, poderá ser pedida a restituição desde que a coisa tenha sido vendida a crédito e

entregue ao falido 15 dias antes do requerimento de falência, mas se a massa ainda não vendeu para terceiros, (porque se a massa tiver vendido a coisa para terceira pessoa não poderá entrar com pedido de restituição, mas deverá se habilitar como credor quirografário), então, neste caso é uma ação de restituição extraordinária, porque no momento da compra o falido já estava em uma situação de insolvabilidade, e mesmo assim realizou o negócio, neste caso, preenchido os requisitos do art. e para coibir a má-fé, o legislador prevê que apesar do alienante já ter feito a tradição (logo já transferiu a propriedade, art. 1267 NCC), nos 15 dias anteriores ao requerimento da falência, admite-se excepcionalmente que se peça o bem de volta com o pedido de restituição

Inclusive, este artigo é uma exceção, porque o pedido de restituição é feito pelo titular do bem, mas este § 2º permite que o alienante, que já fez a tradição, logo não é mais titular do bem, excepcionalmente faça também o pedido de restituição, mas desde que a venda tenha sido a crédito, não foram pagas todas as parcelas e que tenha sido vendida 15 dias antes do requerimento de falência, porém, desde que a massa não tenha alienado.

Agora, se a venda para a massa foi a vista, ou se a massa já tiver alienado o bem, então somente poderá se habilitar como credor quirografário.

*³É uma exceção ao art. 1267 NCC, porque este artigo fala que a tradição implica na transferência da propriedade do bem. Então, o autor da ação de restituição que não é mais proprietário do bem, poderá excepcionalmente pedir a restituição deste bem, apesar de não ser mais proprietário, poderá mover esta ação e desintegra um bem que não era mais dele. Inclusive isto pode ser perguntado em prova.

Conceito da ação de Restituição ExtraordináriaÉ uma ação de conhecimento proposta no juízo falimentar, pelo vendedor de um bem a

crédito (eu não falei que ele era titular, porque já houve a tradição, então ele não é mais proprietário do bem), o qual entregou ao comprador falido nos 15 dias anteriores ao ajuizamento do pedido falimentar (ajuizamento), sendo que o bem não foi alienado pela massa. Esta ação tem por finalidade a desintegração do bem da massa falida objetiva tentando reprimir a má-fé, tanto que excepciona o art. 1267 NCC, pois o autor da ação (vendedor), com a tradição, do bem deixou de ser titular deste.

Qual a diferença entre a ação de Restituição e a Ação Reivindicatória?

Ação de Restituição- Prevista no art. 76 e segs LF.- Ação Tipicamente Falimentar- Fundamentos: Na Ordinária é a arrecadação, direito real ou contratual. Já a extraordinária o pressuposto é a venda a crédito, 15 dias antes do requerimento de falência.- No caso da ordinária sobre direito real se discute a posse.- Posição dominante - Poderá ser restituído bens (corpóreo ou incorpóreo)

Ação Reivindicatória- Prevista no art. 674 e segs CPC- Ação de Direito Comum- Fundamento: Direito real de propriedade.

- Se discute a propriedade.

- Leva em conta somente coisa, somente bens corpóreos.

OBS: Uma pergunta que com certeza será pergunta de prova:* O art. 76 § 2º trata da restituição extraordinária no caso de venda a crédito, então, a

venda a vista não cabe o pedido de restituição extraordinária. Agora, digamos que a venda seja feita a vista, porém se pagou com cheque pós datado ou duplicata, em outras palavras, apesar da venda ter sido feita a vista, o pagamento foi feito através de títulos de crédito, neste caso caberá o pedido de restituição excepcional?

É controvertido, mas vamos raciocinar, eu falei que é pagamento, então o fato de se emitir um título de crédito, um cheque, não quer dizer que já se pagou, por exemplo, o cheque sem fundo, porque o título de crédito é pro solvendo (não confundir com cessão pro soluto e pro solvendo, as palavras usadas são as mesmas, mas são coisas diferentes). Pro solvendo é o seguinte, por exemplo, quando se emite um cheque (titulo de crédito), o contrato não se exaure, as duas obrigações coexistem porque ainda não houve o pagamento real. Tanto, que se o cheque prescreve, ainda se poderá pleitear o pagamento por uma ação de enriquecimento ilícito com base na relação obrigacional que originou, causou a emissão do título, é uma dívida pro solvendo. Então, na verdade, não se está pagando a obrigação ainda.

Mas é controvertido, a resposta da pergunta, se o pagamento que foi feito através de títulos de crédito caberá o pedido de restituição excepcional?2 posições:

- JS Pacheco (minoritário) – Se a venda foi a vista e o pagamento foi feito através de título de crédito não caberá restituição, porque o art. 76 § 2º LF somente admite restituição em venda a crédito, e no caso a venda foi realizada a vista.

- Rubens Requião (dominante) – Se a venda foi a vista e o pagamento feito através de título de crédito, então houve a transformação da venda a vista em venda a crédito, já que o cumprimento da dívida somente será realizado quando o título for resgatado no seu prazo. isto porque, não é com a emissão do título que se cumpre com a obrigação causal, com a emissão do título somente se põe um termo para resgatá-lo, então a venda deixa de ser a vista e passa a ser a crédito, porque não houve o cumprimento da obrigação causal, já que o título de crédito é pro solvendo, isto é, uma vez emitido o título não há novação, não se substitui uma obrigação por outra, logo as duas obrigações coexistem. Então, como não houve o pagamento da obrigação ainda, a venda a vista vai se transformar a crédito, e por isso caberá pedido de restituição extraordinária do bem do art. 76 § 2º LF.

Então, a venda a vista cujo o pagamento se deu através de título de crédito, não necessariamente gerará restituição, que poderá ocorrer ao se transformar a venda a vista em a crédito.

Aluno: E se o título já circulou?A mesma coisa, poderá restituir, ms quando for cobrar vai entrar como credor

quirografário.

Diferença entre Restituição e Embargos de TerceiroO embargo é uma ação que tem por finalidade tirar do processo de execução

determinado bem que foi apreendido judicialmente. Vou dar um exemplo, para ver melhor as diferenças. Toda doutrina critica o art. 79 LF que fala (...) (Sublinhe: “se não preferir”, porque o

legislador falou errado aqui, está equivocada e é criticado pela doutrina). Ao se ler este artigo parece que quando a pessoa tem um bem arrecadado terá duas opções, ou entra com ação de restituição ou entra com embargos, mas isso é errado, não tem esta opção, está errado isso. As vezes somente poderá entrar com embargos, e as vezes somente poderá entrar com a ação de restituição.

Por exemplo, eu Cláudio Callo sou casado e sou empresário individual, se eu for a falência o síndico além de arrecadar todos os meus bens particulares e os comuns até a meação, também arrecada todo patrimônio da minha mulher, que não é empresária nem devedora da obrigações empresariais. Neste caso, para ela reaver seus bens não poderá entrar com ação de restituição, porque apesar destes bens serem dela, não estavam em poder do empresário seu cônjuge, em virtude de direito real ou contrato, ela somente poderá entrar com embargos de terceiro, porque não há os pressupostos da ação de restituição. (se cair esta pergunta em prova, vocês podem colocar este exemplo, que é clássico, e será isso que ele quer saber, inclusive falar que esta opção do art. 79 é uma falsa opção)

Ação de Restituição- Previsto no art. 76 e segs LF- Ação tipicamente falimentar.- Fundamentos: Na Ordinária é a arrecadação, direito real ou contratual. Já a extraordinária o pressuposto é a venda a crédito, 15 dias antes do requerimento de falência.

Embargos de terceiro- Previsto nos art. 1046 e segs CPC- Ação genérica para todos os ramos.- Fundamentos: Havendo turbação ou esbulho fundamentará os embargos de terceiro.- Ex. cônjuge meeiro que somente pode entrar com embargos de terceiro

Mas, do ponto de vista prático, as duas ações tem a mesma finalidade, que é desintegrar o bem, sendo que a primeira é desintegrar do processo falimentar, e a segunda desintegrar do processo de execução.

Art. 77 § 7º LF – Exceção ao art. 20 CPCO art. 20 CPC trata do ônus da sucumbência que é pago pelo vencido, aquele que perdeu

tem que pagar.O § 7º, 1ª parte, configura uma exceção ao art. 20 CPC, porque determina (...), então

tem duas partes.2ª parte – se contestada o ônus será pago pelo vencido (aqui é igual ao art. 20 CPC)1ª parte – se não contestada o ônus será pago pelo vencedor, que é o reclamante.

(exceção ao art. 20 CPC). Então, eu pergunto, esta 2ª parte deve continuar a ser aplicada, já que o CPC de 1976 é

posterior a LF, ou não deve ser mais aplicada? Tem duas posições:- Rubens Requião – Não se deve aplicar a 1ª parte do art. 77 LF, devendo ser aplicado o

art. 20 CPC, porque caberá a massa se for vencida, independente de contestar ou não, deverá arcar com o ônus da sucumbência. Porque o vencido deve sempre arcar com o ônus da sucumbência, já o vencedor não pode ser penalizado. Inclusive porque a lei, no art. 76, exige o pedido restituitório, não cabendo pedido de ofício por isso o titular do bem não tem outra alternativa que não seja o ajuizamento da ação, logo ele não pode ser penalizado também só porque ajuizou a ação, mesmo não havendo contestação. Então, deveria se admitir a restituição de ofício.

- Sampaio Lacerda (dominante) – Deve continuar sendo aplicado o art. 77 § 7º LF, porque a lei de falência é lei especial, e por isso deve ser aplicado o Princípio da Especialidade, a lei de falência prevalece em relação ao CPC na sua parte geral, que é aplicado subsidiariamente. Um outro argumento é que apesar de ser injusto o vencedor arcar com o ônus da sucumbência,, porém a arrecadação por parte do síndico foi lícita, de acordo com art. 39 e 63, III LF determinam que o síndico deve arrecadar, e só porque não houve a contestação não tem razão a massa arcar com este ônus.

Mas, eu acho a primeira posição mais correta.

28/01/2003 (cont. Ação Restituitória)Eu falei aula passada sobre restituição ordinária prevista no art. 76 caput e § 1º, em que

a coisa arrecada em poder do falido poderá ser objeto de restituição quando tiver sido em virtude de direito real ou contrato. Já a restituição extraordinária prevista no § 2º, que é diferente da ordinária, em a coisa que foi vendida a crédito 15 dias antes do requerimento de falência, e não obstante a tradição, mesmo assim excepcionalmente o vendedor (que já perdeu a propriedade) poderá reinvindicar o bem, desde que não tenha sido alienado pela massa, porque se já tiver sido alienado deverá se habilitar seu crédito junto ao quadro geral de credores.

Não se confunde com a restituição ordinária, porque esta mesmo que o bem tenha sido alienado pela massa, poderá fazer o pedido de restituição em que haverá a conversão pelo valor do bem, já que antes do pedido de restituição a massa tinha livre disponibilidade do bem, que será suspensa com o ajuizamento da ação restituitória.

Falei, também que no caso da venda a vista não caberá pedido de restituição, logo o credor deverá se habilitar. Mas se a venda foi a vista, mas o pagamento foi dado por meio de título de crédito, é controvertido se caberá ou não a restituição excepcional, mas a melhor posição é que caberá porque haverá a transformação da venda a vista em venda a prazo, pois o título de crédito é pro solvendo, não há pagamento e nem novação da divida.

Restituição e Alguns Contratos.Alguns contratos a lei prevê a possibilidade de restituição, porque o art. 76 fala em

virtude de um contrato, por exemplo:Art. 44, IV LF - No Contrato de C&V com Reserva de Domínio, em que o alienante

vende o bem, mas conserva a propriedade, e somente entregará a propriedade após a quitação.

Então, se antes do devedor quitar o valor ele falir, o que acontecerá? De acordo com art. 44, IV determina a possibilidade do alienante pedir a restituição, a desintegração do bem da massa falida.

Art. 7º DL 911/69 – Na Alienação Fiduciária em garantia, que apesar do bem estar em poder do devedor, mas a propriedade resolúvel é do credor fiduciário, este poderá pedir a restituição do bem se o devedor fiduciante for a falência.

No contrato de Leasing - em que o bem está em poder do arrendatário (que no final do contrato poderia resilir, renovar o contrato ou pagar o valor residual para comprar o bem) no caso de sua falência, o que o arrendador poderá fazer? É controvertido: (Ver pg 117)

Arnaldo Rizardo – Cabe ao arrendador proceder ao pedido de restituição, pois é um direito impostergável.

Penaula Santos – Caberá o arrendador se habilitar como credor quirografário

Art. 75, § 3º L 4728/65 - No contrato de Câmbio que é realizado entre o exportador brasileiro que exporta produtos para outro país, mas que também pode ser realizado com uma instituição financeira, neste caso a instituição financeira adiantará a importância que se vai receber do importador Português. Mas, se o exportador brasileiro quebrar, de acordo com este art. 75, § 3º da L 4728, determina que a instituição financeira poderá pedir a restituição dos valores que foram adiantados. E ainda, o STJ entende pela S 133 STJ, a restituição independentemente do prazo de 15 dias que o art. 76 § 2º L 6404/76 determina.

* Prova Oral MP - É possível o pedido de restituição feito pelo INSS em decorrência de contribuições previdenciárias? O empregador que desconta do salário do empregado a contribuição do INSS, mas não repassa para o INSS, se o empregador falir, poderá o INSS entrar com ação de restituição para desintegrar aquela pecúnia da massa em seu favor? Estas

contribuições não repassadas, vão beneficiar a massa ou irão deve ser objeto de restituição para o INSS? (o mesmo pode ser falado para IR).

Em outras palavras, a pergunta pode ser feita: Cabe pedido de restituição de dinheiro?- Amplamente dominante – S 417 STF, porque esses tributos e contribuições retidos

indevidamente pelo empregador não pertencem a ele, logo ele não tem disponibilidade, por isso poderá ser feito o pedido de restituição pelo interessado. Então, de acordo com a súmula dinheiro poderá ser objeto de restituição, apesar de ser um bem fungível e a restituição ser pedida em coisas determinadas e individuadas, por isso tem a controvérsia.

- Nelson Abrão e Pontes de Miranda (minoritária) – Entendem que dinheiro, em princípio, não pode ser objeto de restituição por ter natureza de bem fungível, e a restituição tem que ser em bens individualizados e determinados. A menos que o dinheiro esteja destacado e individualizado, neste caso poderá ser objeto de restituição, por exemplo, em um cofre.

Mas, eu acredito que na prova oral ele não queria esta posição, mas somente bastava a falar da súmula, porém se o candidato quiser ganhar tempo e dar uma enrolada poderia falar desta posição também. Por isso que eu sempre falo que antes de prova oral é bom ler súmulas.

**Uma outra questão que cai em prova é porque o autor da ação de restituição poderá eventualmente receber o preço do valor do bem, em pecúnia, por exemplo, no caso do bem ter sido alienado pela massa, o art. 78 § 2º determina que poderá receber o preço.

O “reclamante” previsto neste artigo poderá ser chamado també de credor separatista ou reivindicante. Não esqueça esta nomenclatura.

Então, eu pergunto: Em que posição no quadro geral de credores encontra o credor separatista? Aqui é caso de restituição ordinária, (não confundir com a restituição extraordinária que vai entrar como credor quirografário, se o bem tiver sido alienado), há duas posições:

- Trajano de Miranda Volverde (minoritária) – Entende que este credor receberá juntamente com as dívidas da massa, porque se existe um dinheiro para receber que está na massa, então este dinheiro é um enriquecimento ilícito da massa, de acordo com art. 124, § 1º, III LF.

- Rubens Requião (amplamente dominante) – Cláudio Callo – Entende que o credor separatista tem prioridade absoluta, porque na verdade o bem pertence a ele e o valor também, então receberá na frente de todo mundo. Ele não é considerado um credor propriamente dito, mas sim um reivindicante, porque reivindica uma coisa que é dele, e por isso terá prioridade absoluta em relação a quaisquer outros credores.

Efeitos do Ajuizamento da ação de Restituição e Efeitos da Sentença de restituição –Art. 78:

Caput - O primeiro efeito é que ao se entrar com a ação de restituição o bem não pdoerá mais ser vendido pela massa, há a suspensão da disponibilidade do bem, que será restituída em espécie.

§ 1º - Determina que é possível a sub-rogação do bem por outro bem, se caso o bem já tiver sido vendido, inclusive se for o caso, pagando-se o preço.

§ 2º - Veda a repetição de rateios, isto é, porque como não tem prazo para se entrar com a ação de restituição, poderá entrar a qualquer momento, então, enquanto não for encerrada a falência poderá entrar com ação de restituição, mas o ônus será seu. Se entrar antes é melhor, porque vai suspender a disponibilidade da coisa e evitará que a massa venda o bem para servir de rateio entre os credores. Agora, se você dormir no ponto, e já ter havido o rateio, neste caso estes rateior não poderá ser desfeito, não poderão voltar ao status quo antes, não poderá voltar para o estado anterior porque o § 2º determina que é vedado a repetição do rateio que foram distribuídos aos credores, se você dormiu no ponto perdeu a chance (“o direito não socorre aos que dormem”).

Neste caso,somente receberá, se houver sobras após pagos os credores, vai ter que se habilitar para ver se vai cobras alguma coisa para ser pago.

4) ADMINISTRAÇÃO DA FALÊNCIA- Magistrados – Juízes junto as Varas Empresariais

- Órgãos Principais - Ministério Público- Síndico (que no RJ, via de regra, é o liquidante) – Ver aula

O juiz tem uma atividade mais administrativa do que jurisdicional, não há um julgamento de conflito de interesses, ocorre mais é um desenvolvimento do processo, que corre de ofício, o juiz procura fiscalizar a atuação do síndico (mas, ´lógico que tem algumas questões que ele julga também, ex, ação revocatória).

E o MP fiscaliza o juiz e o síndico, custos legis, visando aplicar a lei.E o MP, apesar de alguns o chamarem de curador de massa, esta expressão não pode

ser usada porque ele não tem administração nem guarde de nenhum bem. Ele deve ser chamado de Promotor de Justiça junto a Vara Empresarial ou MP ou Parquet.

Leiloeiros- Órgãos Secundários Oficial de Justiça

PeritoContador, etc.

São os órgãos que administram a falência, e todos eles podem praticar crimes falimentares, que veremos daqui a pouco.

O que nos interessa é a atuação do MP no processo falimentar, ele é fiscal da correta aplicação da lei, sempre é custos legis, poderá até recorrer da decisão se esta violar a lei.

O MP na Falência, em princípio, na parte cível falimentar, ele somente temo aspecto de custos legis, não pode entrar com requerimento de falência (já caiu em prova do MP), não poderá entrar com ação revocatória, não pode entrar com ação de restituição, nenhum tipo de ação, porque a lei não prevê.

A única hipótese que o MP pode ser parte é na hipótese criminal, porque o MP tem o poder – dever de ofertar a denúncia, mas ele além de ser parte ele também é custos legis.

Então, em princípio ele é custos legis, e na parte crimina será custos legis e parte.

O Processo Falimentar tem 3 fases: - Cognitiva (fase pré-falimentar) – Começa com o requerimento de falência e termina

com a sentença declaratória (iniciando a fase executiva) ou denegatória (que acaba com o processo falimentar)

- Executiva (fase da sindicância, verificação) – Começa com a sentença, aqui haverá amassa falida.

- De liquidação.

*O MP atua na fase pré falimentar ou pré falêncial?Na Prática:No RJ não tem nenhum juiz que antes de prolatar a sentença não encaminhe os autos ao

MP porque envolve interesse público (preservação da empresa, recuperação da atividade), mas existem Estados que não mandam para o MP, porque entende que somente atuará quando houver falência, que é a partir da fase executiva.

Mas é controvertido:- Nelson Abrão e Fábio Ulhoa Coelho (minoritariamente) – Entendem que na fase pré

falêncial não há massa falida, não havendo interesse do MP atuar, porque a lei prevê a atuação do MP quando há a existencia da massa falida, que é formada apenas após a sentença declaratória.

- Ancon Márcio Valle, Rondão, Mário Moraes Marques JR – Entendem que o MP tem poder- dever de atuar em todas as fases falimentares, e também na fase declaratória ou pré falencial,

porque na falência envolve além do interesse particular dos credores, também envolve um interesse público na fase cognitiva.

**Da sentença declaratória de falência poderá o MP recorrer? 2 posições:- Nelson Abrão – Não, se o MP não pode requerer a falência, então também não poderá

interpor recurso da sentença que decreta a falência.- Ancon Márcio Valle (majoritária) – Sim, pois de acordo com art. 499 § 2º CPC, o que

adiantaria o MP fiscalizar a lei, se ele não poderia sanar eventual erro in procedendo e in judicando, pois se o juiz praticou algum erro deverá ser sanado via recurso.

***E se o MP não se manifestar nos autos, este ato é nulo ou poderá ser sanado?O art. 117 LF é a única hipótese que prevê a nulidade do ato diante da ausência do MP,

que trata do leilão (tanto para bem móvel ou imóvel, diferentemente do CPC que diferencia na hasta pública a praça para bem imóvel e o leilão para bem móvel). Todo leilão deverá ter ao lado do leiloeiro um promotor de justiça, sob pena de nulidade, isto é pacífico na doutrina

Mas, e nos outros atos, haverá ou não nulidade? É controvertido:- Trajano de Miranda Volverde (minoritariamente) – Entende que a ausência do MP nos

demais atos não gera nulidade, porque a única hipótese que a lei prevê nulidade é no caso do art. 117 LF, então, este artigo a contrário senso, nos outros atos não haverá nulidade.

- Rubens Requião – Adota o Princípio da Transcendência, ausência de prejuízo transcende qualquer nulidade, entende então, que somente haverá nulidade se com a ausência de manifestação do MP ocorreu prejuízo para a massa falida e para os credores.

O STF tem julgados, que em princípio não tem prejuízo, desde que o MP venha a intervir para sanar, pois a partir do momento que o MP se faz presente no processo falimentar acabará sanando a eventual nulidade anterior.

3ª Posição (mais corporativista) - A ausência da intervenção do MP, diante de interesse público, causará sempre nulidade.

OBSERVAÇÃO: mudando de assunto...SOBRE SOCIEDADE DE ADVOGADOS – Se poderá falir?(Ver pg 133 e 134 do Mód.

Empresarial)Eu estava conversando com Alexandre Câmara e ele disse que se a Sociedade de

Advogados tiver estrutura empresarial é passível de falência, e vai mais além falando que o cliente tem relação de consumo com o advogado, então poderá ser aplicado o CDC.

Já o Sérgio Campinho, e a doutrina mais recente não admite Sociedade de Advogados por causa da Lei da OAB, nos art. 15 e 16 que prevê que esta Sociedade deve ser registrada no Conselho Seccional da OAB e que não pode adotar forma mercantil, dentro da Teoria de Atos de Comércio isto está correto

Mas, dentro da Teoria da Empresa está errado, em que a Sociedade de Advogados é uma prestadora de serviço, e o art. 966 § único prevê que todas as atividades intelectuais que estiverem estrutura empresarial serão regidas pela Lei Empresarial

5) ASPECTO PENAL FALIMENTAR

SISTEMASO direito penal falimentar existem 3 sistemas:- Sistema da Autonomia Criminal – Os crimes falimentares estão previstos em um

diploma penal próprio, no Código Penal – não foi adotado no Brasil- Sistema Eclético – Os crimes falimentares estão tipificados no Código Comercial, - Sistema da Autonomia Legislativa – Os crimes falimentares estão previstos em leis

extravagantes, ou leis esparsas, ou leis especiais. – Adotado no Brasil

Então, o nosso direito brasileiro adotou o sistema da autonomia legislativa, em que os tipos falimentares estão previstos no Dec 7661/45.

BEM JURÍDICO TUTELADO*Qual o bem jurídico tutelado nos crimes falimentares? O legislador tipifica algumas

condutas como crimes falimentares, procurando proteger um bem jurídico, qual é este bem jurídico tutelado?

- 1ª Posição – É o patrimônio dos credores- 2ª Posição – É a fé pública e a economia popular- 3ª Posição – É a atividade empresarial, a empresa.- 4ª Posição (dominante) – O crime falimentar são crimes pluriofensivos, ou seja, não

atinge apenas um bem juridico, mas atinge vários bens jurídicos, tanto o patrimônio, como também a fé pública, economia popular, e a atividade empresarial

CLASSIFICAÇÃO DOS CRIMES FALIMENTARESNo tocante a classificação eu levarei em conta quanto ao sujeito, quanto a culpabilidade

e quanto ao momento da prática:- Próprios

Quanto ao sujeito - Impróprios

Próprios – São aqueles que são praticados pelo empresário, individual (falido) ou sócio por equiparação que são os administradores (art. 191 LF), mas não esqueça que as elementares podem se comunicar (art. 30 CP)

Impróprios – Praticados por pessoas que tem relação com a falência, ex. MP, oficial, leiloeiro, síndico, juiz, etc. (art. 190 LF). Mas o MP tem foro por prerrogativa de função (evite falar, porque está errado, em foro privilegiado, ele não tem privilégio, falar isso estará suprimindo o 1º grau de jurisdição, não é privilégio, mas sim em relação a função), então, se o Promotor praticar um crime deverá o PGJ denunciá-lo para o Órgão Especial do TJ.

Eu coloquei de propósito o exemplo do art. 190, porque é o único delito cuja a pena máxima não supera 2 anos, é um crime falimentar impróprio em que a pena é de 1 a 2 anos, neste caso o que vai acontecer?

Se você adotar a posição da incidência da Lei do Juizado Especial Federal aqui, então seria em tese uma infração penal de menor potencial ofensivo, mas há 3 posições:

- Polastre - Há quem entenda que não se aplica a Lei 10259 a esfera estadual- 2ª posição – a Lei 10259 do JEC Federal deve ser aplicada de maneira irrestrita ao JEC

estadual pelo princípio da isonomia- 3ª Posição (eu sustento) – Se aplicará a Lei 10259 do JEC Federal ao JEC Estadual,

desde que a infração não tenha procedimento especial (inclusive esta minha posição tem um Enunciado no Encontro do MP em Rondônia). Porque este art. 190 é somente para dizer o quantum da pena de 2 anos, mas o resto tem que ser aplicar o rito especial previsto na LF.

Inclusive, se por exemplo, se pegar um crime previsto na lei especial, crime da relação contra consumo, art. 7º, IX L 8117/90, que são crimes praticados individualmente, exemplo, comer um hambúrguer estragado no MC Donalds, em que a pena máxima é de 2 a 5 anos ou multa, admitindo multa alternativamente apesar da pena máxima ser de 5 anos.

E a lei do JEC Federal também prevê pena máxima de 2 anos ou multa alternativamente, então há quem entenda que independentemente do quantum da pena, se tiver pena de multa alternativamente caberá.

- Quanto a Culpabilidade – Os rimes falimentares são todos dolosos, não exitem crimes culposos.

- Crimes Pré ou Antes Falimentares – Praticados antes da sentença

- Quanto ao momento - Crimes Pós Falimentares – Praticados após a sentença

Esta classificação é importante, porque é possível, em tese, praticar um crime falimentar sem haver um processo falimentar posterior, porque para se ter um processo penal falimentar é necessário a sentença declaratória de falência.

*Qual a natureza jurídica da sentença declaratória de falência para o processo penal falimentar? (ver pg 65 e 66)

- Paulo Lúcio Nogueira (para mim é a melhor posição) – Entende que é condição de procedibilidade, somente poderá ter o crime se houver a sentença de falência.

- Nelson Hungria – Entende que é condição objetiva de punibilidade.- Rubens Requião (ao meu ver equivocado) – Entende que é uma elementar do tipo

falimentar. Eu acho que isso não é verdade porque você pode não ter a sentença, mas ter o crime..

Então, para questionar esta posição, vocês podem falar que não é elementar, porque existem crimes pré falimentares.

SISTEMA PROCESSUALNós adotamos o sistema dualista, em regra.(-) Existe uma exceção, que uma Lei Estadual de São Paulo L 3947/83, art. 15, que

excepciona o sistema da jurisdição dualista.Este sistema dualista, que é adotado no RJ, no sistema processual penal existem três

momentos que tem que ter delimitado na sua cabeça, que são o oferecimento da denúncia, recebimento da denúncia e a citação com o despacho liminar positivo

- o oferecimento da denúncia, em que o MP somente está exercendo a ação, não existe processo, não tem que se falar em réu, deve-se falar denunciado ou acusado.

- o recebimento da denúncia, que é quando se instaura o processo. - a citação vai aperfeiçoar a relação jurídica processualÉ fundamental saber isso, porque se for por exemplo, aplicado a suspensão condicional

do processo (art. 89), alguns Promotores fazem a proposta condicionada a FAC. Já outros (eu Cláudio), oferecem a denúncia, e depois pede a FAC, mas eu primeiro exijo que o juiz receba a denúncia.

Agora, tem juízes que entendem que não se deve receber a denúncia se esta não for condicionada, porque acham que é constrangedor o oferecimento da denúncia sem a FAC.

Com a devida vênia, eu acho que isso está errado, porque para suspender condicionalmente um processo pressupõe que o juiz tenha recebido a denúncia, então, ele pode receber, mas não interroga.

Então, deverá receber a denúncia, depois pedir a FAC e mandar para o MP para oferecer a suspensão. Não existe nenhum constrangimento o juiz receber a denúncia sem a FAC, se tiver a justa causa e condições para o legítimo exercício não tem constrangimento, já que na hora da aplicação da suspensão pressupõe o recebimento, não se suspende um processo se ele não foi proposto.

Eu exijo que se receba a denúncia, porque assim irá suspender a prescrição, art. 117, I CP, e se a FAC demorar não tem problema.

Agora, seria um prejuízo para a Sociedade o juiz não receber a denúncia porque não tem a FAC, e a prescrição fica rolando, e somente quando chegar esta FAC depois de muito tempo analisa se está limpa ou suja para ofertar a suspensão, e somente depois ele recebe.

Todos os crimes falimentares são de ação penal pública incondicionada, então quando a lei fala em queixa, é a substitutiva ou subsidiária da pública

Como o sistema processual penal falimentar, em regra, é o sistema dualista, sito é, são dois, porque a legislação falimentar prevê que caberá ao Membro do MP, junto a Vara Empresarial (no RJ são 8 Varas) ofertar a denúncia.

Em alguns Estados a denúncia é ofertada pelo Promotor da Central de Inquérito (PIP – Promotoria de Investigação Penal), mas no RJ caberá ao Promotor da Vara EmpresariaL.

Os crimes falimentares tem, em regra, o inquérito judicial, que estão em apartado aos autos principais da falência, este inquérito vai para o Promotor que atua na Vara Empresarial terá a opinio delitis e fazer a análise, para se for o caso ofertar a denúncia.

Ele ofertará a denúncia no juízo da Vara Empresarial em que ele atua, onde corre o processo falimentar principal, e caberá ao juiz da Vara Empresarial fazer o juízo da delibação, isto é, o juízo de admissibilidade da acusação, analisando legitimidade, requisitos de justa causa, indícios de autoria e prova da materialidade, condições para o legítimo exercício do direito de ação penal, recebendo ou rejeitando a denúncia.

Este recebimento da denuncia tem que ser por decisão fundamentada, não basta colocar o despacho de cite-se, porque tem que mostrar em seu convencimento a presença dos requisitos das condições genéricas e específicas sem adentrar no mérito para não pré julgar, e depois vai distribuir para a Vara Criminal.

Mas, e se o juiz da Vara Empresarial somente dar o despacho de recebimento da denúncia, sem a fundamentação, esta decisão será nula, S 564 STF

*Se o juiz apenas dá o despacho, sem fundamentação, e manda por distribuição para a Vara Criminal, neste caso ainda poderá ser argüida esta nulidade processual cometida pela outra Vara Empresaria? Em outras palavras, esta nulidade poderá ser reconhecida pela Vara Criminal?

- Alguns Julgados - S 564 STF – a nulidade do juízo empresarial poderá ser reconhecida pelo juízo criminal, mas apenas até a sentença condenatória. Porque enquanto não há a sentença nós temos o juízo de probabilidade, já com a sentença o juízo é de certeza, então, se tem elementos para condenar, se terá elementos para receber a denúncia também.

- Alguns Julgados (minoritária) – Entendem que uma vez recebida a denúncia sem fundamentação, se não houver alegação da nulidade na Vara Empresarial, após a pratica de algum ato pelo juízo criminal (ex. interrogatório), a nulidade estará sanada, porque não cabe ao juízo criminal reconhecer a nulidade de outro juízo.

**E se o MP perder o prazo para oferecer a denúncia na Vara Empresarial?Não vai precluir, porque a prescrição punitiva criminal é maior, e deverá então oferecer a

denúncia diretamente no juízo criminal.

Art. 111 LF – Ao se ofertar a denúncia no juízo empresarial vai impedir a concordataArt. 113 § único - Já se for oferecida diretamente no juízo criminal não impede a

concordata.

(-) Exceção do Estado de São Paulo - com a L 3947/83 excepcionou o sistema dualista, em que tudo deverá ser realizado no Juízo da Vara Empresarial.

Eu acho a melhor coisa, porque o juízo criminal está acostumado com tráfico, roubo, estelionato, etc., mas não tem costume com crimes falimentares e não sabe direito esta matéria, e por isso é melhor ficar tudo na vara empresarial, pois o juiz tem uma visão melhor do aspecto falimentar e do aspecto criminal, com subsídios para julgar melhor.

Em SP, esta L 3947/83, excepcionou o sistema dualista, pois tudo ocorre na Vara do processo falimentar (que eu não sei o nome, se é Vara Falimentar ou Cível, tem que olhar o CODJSP)

Inclusive, na época desta Lei 3497 surgiu uma controvérsia, se era constitucional ou não, porque a CR/88 determina que compete a União legislar sobre direito processual, e o Estado estava legislando sobre matéria processual. Mas, o STF julgou a questão, e declarou a constitucionalidade da lei, porque entendeu que a matéria não processual, mas sim de Organização Judiciária que é da competência legislativa dos Estados, Territórios e DF.

(OBS: Por exemplo, no RJ, cabe a VE julgar ações coletiva e ações civis públicas consumeristas, porque o CODJERJ determinou isso).

INQUÉRITO JUDICIALOs crimes falimentares são apurados através de inquérito judicial, mas este também não

é indispensável (igual ao que ocorre no inquérito policial), poderão ser dispensados.*Prova MP – Se o inquérito judicial tem a mesma natureza jurídica do policial?

Inquérito Judicial – Presido pelo Juiz, visa apurar crimes falimentares, qual natureza jurídica?

Inquérito Policial – Presidido pela autoridade policial, visa apurar os demais delitos Natureza Inquisitiva ou Inquisitorial

Antes de responder a pergunta, deve-se questionar o Inquérito Judicial, porque juiz não tem que presidir o inquérito, mas tão somente a audiência, a persecução criminal não compete ao magistrado, porque viola o sistema acusatório, por isso eu (Cláudio Callo) e Polastre, entendemos que o Inquérito Judicial é inconstitucional, porque juiz não pode presidir investigação, viola o sistema acusatório.

Mas, voltando a pergunta: Qual a natureza jurídica do inquérito judicial?- STF, STJ, Rubens Requião, Paulo Rangel, Rondão (dominante) (eu acho a melhor) – tem

natureza Inquisitiva ou Inquisitorial, não há contraditório, porque o art. 5º LV CR/88 fala que o contraditório é assegurado nos processos, já o inquérito que não é processo, mas sim procedimento investigatório, logo não é informado ao princípio do contraditório e ampla defesa, logo não é necessário notificar o falido para apresentar algum tipo de defesa, não há nulidade, porque não ofende direito constitucional.

- Tourinho, Frederico Marques – Entendem que tem natureza contraditória, em razão do art. 106 LF, que fala em contestar o inquérito, por isso tem natureza contraditória já que o art. 106 permite a contestação.

Mas, eu acho isso errado, porque se você entender que é contraditório, se o falido não for intimado gerará nulidade se não intimá-lo para em 5 dias contraditar. Mas não pode gerar nulidade porque o art. 204 LF determina que todos os prazos da LF são contínuos e independe de notificação, salvo disposição em contrário.

Logo, o prazo de 5 dias não precisa notificar ninguém, e se o falido quiser contraditar poderá, porém não será notificado para isso, porque o Inquérito policial é inquisitório, sendo assim a contestação não é obrigatória.

AÇÃO CRIMINALA ação criminal é sempre comum ordinária, independente do tipo da pena se é detenção

ou reclusão, não será sumário, será sempre comum ordinário.

PRINCÍPIO DA UNICIDADE FALIMENTARSe o falido cometer vários crimes falimentares, na verdade vai responder somente por

um único crime falimentar. Porém, se este crime falimentar for praticado junto com um crime comum do CP, neste

caso cai caber concurso de crime, concurso formal, art. 192 LF, somente há concurso formal de crime falimentar e crime comum do CP.

O Princípio da Unicidade somente é aplicado aos crimes falimentares, então se praticar vários tipos penais falimentares vai responder por um crime só.

(obs: ele falou isso na aula do dia 18/02/20003 – ver pg 165 deste módulo)

04/02/2003 (cont. Aspecto penal falimentar.)Aula passada nós vimos a classificação dos crimes falimentares, bem jurídico tutelado

quando o legislador tipifica uma conduta criminosa falimentar, porque segundo a psição dominante são crimes pluriofensivos.

Vimos também, o inquérito judicial, a natureza jurídica e a separação com o inquérito policial.

E hoje, dando a continuidade do que estávamos falando sobre a jurisdição dualista, que é o nosso sistema, em que se oferece a denúncia na Vara Empresarial e o Juiz esgota sua competência no momento em que ele faz o seu juízo de delibação ou seu juízo de admissibilidade, isto é, quando ele recebe ou rejeita a denúncia. Neste momento ele acaba com sua competência, e caso seja recebida a denúncia, o processo dará continuidade na Vara Criminal, onde haverá citação e todas as suas fases processuais.

Mas, eu alerto, que o fato do Promotor junto a Vara Empresarial não ter ofertado a denúncia nesta Vara não significa que houve preclusão, porque ele ainda poderá ofertar a denuncia no Juízo Criminal diretamente, porém somente terá um problema com relação a concordata que é um aspecto prático. E também tem outra coisa porque a competência muda, começa em Princípio, para se fazer a análise da acusação, no juízo da Vara e depois a competência para processar e julgar o caso é do juízo criminal, mas a atribuição não mudará, porque permanece som o Promotor junta a Vara Empresaria, então não há mudança no tocante a atribuição, mas apenas na competência.

E outra peculiaridade é o inquérito judicial, que é judicial, aula passada eu falei se foi ou não recepcionado pela Constituição, e que é dispensável (igual ao que ocorre como inquérito policial), na é essencial

Então, a única peculiaridade é essa, que via de regra se ofertará a denúncia na Vara empresarial

E é importante lembrar também que o rito do processo falimentar é o comum ordinário, e uma vez recebida a denúncia teremos o rito: recebimento, citação, interrogatório, defesa previa, oitiva das testemunhas de acusação e de defesa, diligencias, alegações finais e sentença, ou seja, é o procedimento comum ordinário.

E somente tem uma observação a ser feita sobre o art. 190 LF, que como apena máxima é de 2 anos se poderá considerar como sendo uma infração penal de menor potencial ofensivo, que neste caso não se aplicará o rito ordinário já que a competência absoluta é do JECRIM, art. 98 CR/88, mas vai depender do posicionamento.

Falamos também, sobre a nulidade, que o recebimento da denúncia deve ser devidamente fundamentado sob pena de nulidade, e falei também da S 564 STF entendendo que esta nulidade poderá ser argüida a qualquer momento desde que antes da sentença condenatória, porque se existem elementos para condenar que é um juízo de certeza então, com certeza teria elementos para receber que não é um juízo de certeza.

OBS: Evitar chamar o Promotor da Vara Empresarial de Curador de Massa, porque ele não é Curador.

REJEIÇÃO DA DENÚNCIA*Se o Promotor junto a Vara Empresarial, que possui os autos em apartados do inquérito

judicial peças de informação), ele ao analisar a justa causa (indício de autoria e prova da de existência delitiva) e oferta a denúncia no prazo legal na Vara Empresarial. Este juízo ao analisar a denúncia fazendo o seu juízo de delibação ou admissibilidade entende que não é caso de recebimento, (se o Promotor quisesse poderia ofertar a denúncia diretamente no Juízo Criminal, que poderá entende que é caso de recebimento), porém o Promotor inconformado resolve recorrer da decisão de não recebimento, que de acordo com o art. 581, I CPP determina que é o recurso em sentido estrito. Este recurso tem o juízo de retratação (efeito devolutivo diferido), o juiz que rejeitou mantém sua decisão de não receber. Então, depois vai para o TJ, e os desembargadores entendem que também não é caso de recebimento, mantendo a decisão do juiz a quo.

Neste caso, eu pergunto poderá haver a denúncia no juízo criminal por livre distribuição? Preste atenção, que o TJ profere uma decisão para todo o RJ, não importa se a esfera é da Vara Empresarial ou Criminal, ele decidiu a questão.

E outra coisa, que é interessante e que o candidato tem que tomar cuidado que existem alguns autores que diferenciam rejeição de recebimento. Então, de acordo com o entendimento poderá ser um caso de recurso em sentido estrito ou de apelação (podendo então, você interpor um recurso e o Tribunal entender que deveria ter sido interposto o outro), por isso é bom colocar na petição de interposição esta explicação e falar do Princípio da Fungibilidade recursal, observando o prazo menor.

O Mirabette entende que o art. 581, I CPP preceitua não recebimento, mas nós aprendemos que este art. elenca um rol taxativo.

A diferenciação é porque a rejeição está prevista no art. 43 CPP, que diz as hipóteses que a renuncia será rejeitada. Já o não recebimento é no caso do art. 41 CPP, quando o Juiz acha a denúncia inepta, neste caso não vai receber e somente nesta última hipótese que é caso de recurso em sentido estrito previsto no art 281, I CPP.

Já quando denúncia for rejeitada deverá aplicar o art. 593 CPP.Mas, como não existe erro grave, nem má-fé na interposição de um recurso ou do outro,

aplica-se a fungibilidade (Eu particularmente interponho sempre recurso em sentido estrito, porque este tem juízo de retratação, coisa que a apelação não tem, e faço menção para que se a V. Exa entenda que não é caso deste recurso, que o conheça como apelação).

*Porém, voltando a minha pergunta: Após proferida a decisão no TJ em que o Promotor perdeu, porque manteve a decisão do juízo a quo não acolhendo a denúncia, caberá depois a denúncia pelo Promotor da Vara Empresarial na Vara Criminal?

Para responder esta questão você deve analisar o fundamento da decisão, porque digamos que a rejeição da denúncia foi por prescrição da pretensão punitiva ou que não houve crime, neste caso haverá prescrição e não haverá crime em todas as varas, a empresarial e a criminal. Mas, digamos que foi por falta de autoria, não houve justa causa, porem depois houve novas provas que possibilitaram a denúncia, neste caso poderá ofertar a denúncia, mas há duas posições.

- Tourinho Filho (Eu não acho a posição mais técnica) – Não cabe nova denúncia no juízo criminal, porque a questão já foi dirimida pelo TJ, que tem jurisdição em todo o Estado do RJ e em todas as esferas, logo não poderá ofertar no juízo criminal.

- Frederico Marques – Entende que vai depender do fundamento na rejeição ou não acolhimento da denúncia, ou seja,deve-se observar se foi produzida a coisa julgada formal ou material. Em outras palavras, por exemplo, se a decisão que rejeitou a denúncia foi com base no art. 43, I ou II, que é a ausência de crime (se não houver crime em uma vara, não vai haver na outra também) e a extinção de punibilidade (se extingui em uma, vai extinguir na outra também), neste caso vai produzir coisa julgada material, não caberá denúncia no juízo da vara criminal. Agora, se a decisão foi com base no art. 43, III CPP, por exemplo, se a denúncia foi inepta, não descreveu bem os fatos, neste caso que falta uma condição para o legítimo exercício do direito da ação (legitimidade, interesse, possibilidade jurídica, justa causa, ausência de litispendência, ausência de coisa julgada), haverá coisa formal e se for preenchida a condição poderá então, depois ser ofertada a denúncia na Vara Criminal.

ATENÇÂO: Além destas condições genéricas (legitimidade, interesse, possibilidade jurídica, justa causa, ausência de litispendência, ausência de coisa julgada), também existe uma condição específica (apesar de ser controvertido) que para haver processo penal falimentar (com inquérito, denuncia, processo, condenação) é necessário que tenha a sentença declaratória ou decretatória de falência.

(Eu recomendo uma remissão no art. 43, III CPP ao art. 14 LF que trata dos elementos da sentença declaratória, para vocês lembrarem).

A natureza desta sentença declaratória há três posições: (Ver pg 65)- Paulo Lúcio Nogueira (é a minha posição) Condição de procedibilidade, então é uma

condição específica da ação.

- Nelson Hungria – Condição Objetiva de punibilidade- Rubens Requião – É uma elementar do tipo falimentar.

PRISÕESTipos de prisões que o falido pode se submeter:

Administrativa – Civil (que não é de dívida), art. 35, § único da LFExistem 3 tipos Preventivade prisão Prisão - Pena

- Administrativa – O art. 35, § único preceitua que o falido ou sócio por equiparação, que não cumprir com as obrigações poderá ser preso por até 60 dias, cabendo agravo de instrumento sem efeito suspensivo, esta prisão é decretada pelo juízo da vara empresarial, esta prisão é um meio coercitivo.

*Esta prisão foi ou não recepcionada? (ver pg 75 deste módulo)- STF - Nós sabemos que o STF, e recentemente no seu último informativo, tem uma

decisão que esta prisão é incompatível com a CR/88.MP e TJ/RJ - Mas, na prova do MP e no TJ/RJ sustentam pela recepção, de acordo com art.

5, LXI que preceitua que a prisão é por ordem judicial devidamente fundamentada, e esta prisão administrativa é decretada por ordem judicial. E eu acho que é necessário ter esta prisão, porque se não o falido nunca vai cumprir os deveres, não vai entregar o livro, não vai comparecer, não vai auxiliar o síndico, por isso tem que ter este meio coercitivo.

Na prova do MP foi perguntado isso, o Mário Moraes M. Jr. tem um artigo na Revista de Direito, ele é suplente da Banca, e sustenta que não é uma prisão por dívida, mas sim um meio de coerção, e de acordo com art. 5º, LXVI é válida.

- Preventiva – *Natureza Jurídica?- Rubens Requião - já falecido, tinha uma posição de que esta prisão tem natureza

administrativa, mas não é correto.- Paulo Lúcio Nogueira - Tem uma prisão de caráter cautelar, entendendo-se aplicar o

art. 312 CPP.*Prova MP (Jorge Lobbo) – Se poderia o Juiz na sentença declaratória de falência, mesmo

sem inquérito poderia decretar a prisão preventiva do falido ou do sócio por equiparação?Sim, porque de acordo com o art. 14, § único, VI LF. Este art. 14 trata dos elementos da

sentença, indicativos, administrativos, cronológicos e o inciso VI que trata do elemnto repressivo, então se o Juiz observar os requisitos poderá decretar a prisão preventiva, desde que haja logicamente a sentença, fumus bonis iuris (isto é, a plausibilidade do direito alegado, não seja cafona falando que é a fumaça do bom direito) que é a justa causa (indício de autoria e prova da existência delitiva - obs. não fale em prova da materialidade, porque existem crimes que não deixam vestígios, porque existem delitos de fato permanente e delitos transeunte, por isso é melhor falar em prova da existência delitiva, que abrange delito transeunte e delito não transeunte), então, se foi uma prisão decretada na sentença só pode ser de um delito que foi praticado antes. Além do fumus bonis iuris é necessário também a necessidade da custódia, o periculum in libertatis art. 312 CPP que é necessária para garantir a ordem pública, a instrução criminal e a aplicação da lei penal (e neste caso, quando na promoção ministerial para pedir a prisão tem que fazer referência a todos os requisitos, é errado fazer referência somente a um requisito)

No processo penal há quem divirja se o juiz pode ou não decretar esta prisão de ofício, apesar de na prática ele decretar e o CPP permitir.

Aluno: A prisão cautelar poderia ser decretada no curso da primeira fase?Não, porque não tem condição de ter processo, eu entendo inclusive (é a minha posição)

que para o promotor requerer a prisão preventiva ele tem que denunciar, porque se tem a justa causa do fumus bonis iuris e periculum in libertatis, para pedir a prisão então terá elementos para denunciar.

- Prisão – Pena – É aquela que decorre de uma sentença condenatória e que é decretada com base em um juízo de certeza, de uma cognição exauriente.

PRESCRIÇÃO EM CRIMES FALIMENTARES –Art. 199 LFPrimeiro devemos observar que existe uma regra da prescrição punitiva e uma regra da

prescrição executória.Propriamente dita

Prescrição Punitiva RetroativaIntercorrente

Primeiro vamos analisar como é a prescrição punitiva nos outros crimes normais – Você pega a pena máxima abstratamente cominada, e de acordo com art. 109 CP determina que a pena máxima abaixo de 1 ano prescreve em 2 anos; acima de 1 anos prescrevem em 4 anos e assim sucessivamente.

Porém, esta regra não é aplicada ao processo falimentar, de acordo com o Princípio da autonomia legislativa, especialidade. No direito falimentar a regra está prevista no art. 199 LF (faça remissão do art. 109 CP c/c art. 199 LF), que determina que a prescrição extintiva de punibilidade é de 2 anos, ou seja, não importa a pena máxima abstratamente cominada, independente do tempo de 2, 3, 4 anos de pena máxima, porque a prescrição puntiva é uma regra única, que são 2 anos

§ único do art. 199 LF – O termo a quo, inicial para contar o prazo de 2 anos é da data que transitar em julgado a sentença que encerrar a falência.

Não confunda sentença de encerramento da falência com extinção das obrigações, porque vocês lembram que eu falei sobre falência frustrada, quando não tem bens suficientes e se ninguém requerer nada o juiz deverá encerrar a falência, o fato deste encerramento o falido não estará quite com as obrigações assumidas, porque continuará obrigado e começara a correr o prazo para extinção. Somente o que se extingue com o encerramento da falência é a massa, a atuação do síndico, o princípio da paridade, porém as obrigações não estarão extintas, porque os insatisfeitos poderão pegar uma certidão e executar singularmente, depois veremos isso.

Já quando ocorre a extinção das obrigação o falido ficará quite, e inclusive poderá voltar a exercer a atividade se for honesto (porém, se for desonesto não), a extinção das obrigações está no art. 135 LF que poderá ser pelo pagamento total, parcial ou pelo decurso do tempo. Podendo, também ser possível o juiz encerrar a falência e também extinguir as obrigações, porém isso não é muito comum, por exemplo, se o falido pagou todos os credores, quando ocorre isso é chamado de levantamento da falência, que é quando ocorre o encerramento da falência juntamente com a extinção das obrigações, foi porque o falido levantou.

Então, a sentença de encerramento significa apenas que a massa falida, a atuação do síndico, a paridade, estas coisa todas acabaram, porém não significa que houve extinção das obrigações, então continua a proibição do falido exercer a atividade empresarial.

Então, a prescrição são 2 anos a contar da sentença de encerramento da falência, então temos dois casos:

1) Em 1996, houve a sentença declaratória e a sentença de encerramento foi em 1998, logo a prescrição punitiva do crime falimentar ocorrerá depois de 2 anos, em 2000

sentença declaratória Sent de encerramento Prescrição

1996 1998 2000

2) Agora digamos que a sentença declaratória foi em 1996, e terminou em 2005, sentença que encerrou a falência com trânsito em julgado

sentença declaratória Sentença de encerramento Prescrição

1996 2005 2007

Art. 199 § único - De acordo com a lei vai prescrever em 2007.Art. 132 § 1º - Determina que o processo falimentar deverá ser encerado em 2 anos,

salvo o motivo de força maior comprovado.(Fazer remissão nestes dois artigos e ainda c/c S 147 STF e 592 STF)(Faça remissão também aos art. 119 e 115 CP - este último trata das hipóteses de

quando a prescrição corre pela metade, por causa da idade. E vai surgir uma controvérsia se vai continuar sendo 21 anos ou passará a ser 18 anos já que a luz do NCC é plenamente capaz)

No exemplo 1 encerrou em dois anos não tem problema, então a prescrição vai ocorrer dois anos depois da sentença de encerramento que é em 2000. Então, sempre que a sentença terminar de acordo com a lei, que é em até dois anos para se proferir a sentença de encerramento, é pacífico que será contado a prescrição punitiva em mais dois anos a partir desta data de encerramento.

Já no exemplo 2, que o processo falimentar durou muito mais que 2 anos, durou 9 anos, se encerrando em 2005, neste caso o processo falimentar não se encerrou no prazo legal determinado no art. 132 § 1º, quando que vai ocorrer a prescrição punitiva?

*Qual o termo inicial, a quo, da prescrição punitiva quando o processo falimentar não se encera no prazo máximo de 2 anos a contar do decreto falimentar como preceitua o art. 132 § 1º? O termo a quo será em 1998, que é a data que deveria ter sido encerrada a falência, logo a prescrição punitiva ocorrerá em 2000? Ou o termo a quo será em 2005 que foi o efetivo encerramento e por isso a prescrição punitiva será em 2007?

Há 3 posições: (Em prova vai cair uma questão prática, com um monte de datas)- STF e Paulo Lúcio Nogueira (dominante) – S 147 STF que determina que é a data que

deveria ter sido encerada, então mesmo que o processo não tenha sido encerrado em 1998, como deveria ter sido encerrado neta data, logo é 2 anos após esta data. Por isso o crime falimentar, no exemplo 2, vai se encerrar em 2000, mesmo que a sentença de encerramento ocorra depois. Então, para o STF para se saber quando ocorrerá a prescrição punitiva basta contar 4 anos após a sentença que declarou a falência, porque são 2 anos para encerrar + 2 anos da prescrição, art. 132 1º c/c art. 199 § único LF.

-Alguns Julgados Ultrapassados – Interpretam o art. 132 § 1º e 199 § único de maneira rígida, porque a lei é clara ao dispor que o prazo prescricional de 2 anos começa a correr após efetivo encerramento com o transito em julgado da sentença, que ocorreu no exemplo 2 em 2005, então vai prescrever em 2007.

Alguns Julgados (que se valem da S 592 STF) – Com a S 592 STF pacificou o entendimento de que as causas interruptivas da prescrição previstas no art. 117 CP são aplicáveis aos crimes falimentares, e dentro das causas que interrompe a prescrição, o inciso I prevê o recebimento da denúncia, quando o juiz a receber vai interromper a prescrição e começará a correr do zero, e esta causa de interrupção da prescrição também será aplicada ao crime falimentar de acordo com a S 592 STF. Então, esta terceira posição entende que se o processo falimentar não terminou no prazo que deveria, então o marco inicial para se contar a prescrição punitiva é do recebimento desta denúncia, ou seja, recebeu a denúncia a pessoa terá que ser punida em 2 anos. Mas, esta posição não é do STF, os defensores é que se utilizam da súmula do STF para sustentar este entendimento.

A posição do STF é a primeira que é a posição amplamente dominante.

REABILITAÇÃOCIVIL

Há dois tipos de reabilitação PENAL

Reabilitação Civil Porque uma vez decretada a falência, há uma conseqüência para o falido que perderá

o direito de exercer a atividade empresária, de acordo com art. 2º, IV CCom. Porém, não

obstante a revogação deste artigo ainda existe esta proibição, porque de acordo com a LF que determina que o falido com a sentença declaratória vai perder a posse e administração de seus bens, logo ele não poderá exercer a atividade empresarial.

Então, a reabilitação civil é o retorno ao exercício da atividade empresária, é quando ele já pode voltar para o exercício da atividade, não estará mais interditado, cessa a proibição.

Esta reabilitação civil é dada pelo Juízo da Vara Empresarial. Na reabilitação Civil tem que se saber se o falido é honesto ou desonesto, isto é, se foi

ou não condenado por crime falimentar.Se ele for honesto basta a extinção das obrigações (art. 135 LF), após elas serem

extintas poderá requerer a reabilitação civil. (não confundir com o encerramento da falência, porque neste ele não estará reabilitado).

Agora, se o falido for desonesto será necessário além da reabilitação civil que é a extinção das obrigações, mas também que haja a reabilitação penal.

Reabilitação Penal – Art. 198 LF Esta reabilitação é requerida pelo Juízo Criminal e é no juízo da condenação (cuidado

para não errar isso, porque muitos pensam que é no juízo da execução, já caiu isto em prova, a resposta é no juízo da condenação.)

(Porém o projeto de LF que acabará com o sistema dualista, em que tudo ocorrerá na Vara Empresarial, por isso no futuro vocês já sabem que será na Vara empresarial).

Prazo da Reabilitação Penal – Controvertido.De acordo com o CP no art. 94 determina o prazo de 2 anos para requerer a reabilitação

penal, então uma pessoa condenado por um crime qualquer (que não seja falimentar) após a extinção da punibilidade deverá aguardar 2 anos (independente do crime que for, porque o prazo é único) para pedir a reabilitação.

Porém, de acordo com a LF no art. 197 determina que vai depender do tipo da pena, se o crime for apenado com detenção o condenado deverá guardar 3 anos. Já se o crime for apenado com reclusão terá que aguardar 5 anos para depois pedir a reabilitação penal.

Então, além da extinção das obrigações, se houver condenação por crime falimentar deverá aguardar a extinção da punibilidade, e depois ainda aguardar mais 3 ou mais 5 anos dependendo do tipo de condenação, detenção ou reclusão para somente depois pedir a reabilitação ao juízo da condenação.

*O que vai prevalecer, o art. 197 LF ou o art. 94 CP?- Fábio Ulhoa Coelho (minoritária) – Prevalece o art. 94 CP, porque é uma norma mais

favorável e também porque é posterior, já que este art. 94 CP surgiu com a L 7209/84. então, o Fábio Ulhoa, minoritariamente entende que para qualquer crime o condenado poderá obter a reabilitação aguardando 2 anos após a extinção da punibilidade

- Rubens Requião, Sampaio Lacerda, Ancon Márcio Valle (dominante) – Entendem que a reabilitação criminal falimentar deverá ser aplicado o art. 597, norma especial derroga norma geral, Princípio da Especialidade.

QUEIXA SUBSTITUTIVA OU SUBSIDIÁRIA– Art. 108 § únicoTodos os crimes falimentares da LF são crimes ação penal publica incondicionada, então

a legitimação ordinário é do Ministério Público que é o titular da ação penalPorém, quando o art. prevê queixa, esta é sempre a queixa substitutiva ou subsidiária,

ou seja, é aquela ação penal privada subsidiária da pública, que tem natureza de ação pública quando o MP não oferecer a denúncia poderá ser oferecida a queixa substitutiva.

Na verdade toda ação penal é publica (é errado falar que a ação penal é privada, porque nestes casos a ação penal é de iniciativa privada, ela na verdade é pública, mas o Estado dá a legitimação extraordinária ao ofendido)

O art. 108 § único prevê que esta queixa subsidiária poderá ser feita sempre que o MP não oferece a denúncia.

Mas, e se o MP promover (obs: o MP não requer, mas sim promove cabendo ao juiz homologar ou não) o arquivamento (que na LF o nome não é arquivamento, mas sim apensamento ou apensação, porque como eu falei existem os autos principais da falência, e

junto a estes autos existem os autos do inquérito e os autos das habilitações, então há vários autos em apartados). Então, se o MP entender que é caso de apensamento vai promover este apensamento dos autos do inquérito aos autos principais.

Então, a pergunta é a seguinte:*E se o MP entender que não é caso de oferecer a denúncia, mas sim caso de

apensamento, vai caber a queixa subsidiária? Em outras palavras, quando o MP promove a apensação caberá a ação penal subsidiária da pública? Há duas posições:

Na hora de responder não se deve cogitar na inconstitucionalidade desta queixa subsidiária, porque ela tem previsão na própria CR/88, é uma exceção ao art. 129, I da CR/88 que prevê que o MP é o titular da ação penal, cabendo a ele promover privativamente a ação penal pública, então eu entendo que é uma exceção, é uma hipótese de substituição processual ou legitimação extraordinária.

- Amplamente dominante (quase pacífico) – Somente caberá queixa substitutiva ou subsidiária no caso de inércia Ministerial, isto é, quando o MP não faz nada, é o MP vagabundo, é inércia Ministerial. O art. quando prevê a queixa subsidiária não é no caso do MP não oferecer a denúncia, mas sim no caso de sua inércia, deve-se interpretar o art. sistematicamente (não deve ser interpretado literalmente).

- Hélio Thornagni (isolado) – Ele entende que caberá queixa substitutiva ou subsidiária mesmo que o MP promova o arquivamento, porque a lei ao preceitua que caberá esta queixa substitutiva quando o MP não ofertar a denúncia, por isso quando ele promove o arquivamento (apensamento) ele não está denunciando, então vai caber a queixa subsidiária. Na verdade este autor está interpretando literalmente os dispositivos da CR/88, o art. 28 CPP e o art. 108 § único LF na verdade.

O melhor entendimento a ser sustentado na prova é o primeiro, que é amplamente dominante.

ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO*Caberá assistente de acusação do processo penal falimentar? Alguém poderá se

habilitar como assistente de acusação, como nos outros processo penais qualquer?Sérgio de Amoura Milton Marcelo Spolastre (eu acho) (minoritário) – Entende que esta

figura de assistente de acusação não foi recepcionado pela CR/88, os arts. 271 e 506 CPP não foram recepcionados pelo art. 129, I CR/88, que compete ao MP promover privativamente. Então eles interpretam esta expressão promover da CR/88 de forma ampla, ou seja, além da oferta da denúncia caberá promover a ação, ou seja, recorrer, fazendo tudo que diz respeito a ação penal, então, se caberá ao MP privativamente então não poderá o assistente de acusação recorrer mais.

Jurisprudência (mas, ainda não foi levado ao STF) – Estes arts. 271 e 506 CPP ainda estão em vigor, e não se interpreta a palavra promover de forma ampla. Então, hoje o que prevalece é que ainda há a figura do assistente, inclusive na prática qualquer juiz admite a habilitação do assistente, inclusive quase sempre com parecer favorável do MP.

OBS: Eu na realidade falo que apesar de existir, na prática o assistente de acusação só atrapalha, raramente ele ajuda. Em júri então é uma calamidade, sempre atrapalha.

Aluno: Quem seria os assistentes legitimados?Seria os credores, através de seus advogados.

6) FALÊNCIA E CREDORESPara lembra estamos na fase da execução, eu acabei de dar inquérito (já se passou a

sentença, não é mais fase preliminar), porém ainda não chegou a fase da liquidação e venda, o que já aconteceu no processo é que já houve a sentença, os bens já foram arrecadados, já houve o desapossamento, que o inquérito já acabou, que já teve a denúncia rejeitada.

Mas, ainda não sei quem são os credores, porque falta eles baterem na porta para formar a massa falida subjetiva, porém a massa falida objetiva de bens já foi formada.

Depois que juntas estas duas massas deverá vender os bens para pagar os credores, que é a fase de liquidação.E depois haverá a extinção das obrigações.

Então, é necessário agora a formação da massa falida subjetiva.Lembra do art. 23 caput LF que trata do Princípio da Universalidade Subjetiva, ou seja,

em princípio devem concorrer para a falência todos os credores, civis (que são os não empresários) e os credores empresários, todos devem se habilitar, com exceções de alguns, como por exemplo, os credores fiscais, nós já vimos isso.

HABILITAÇÃOFASESVERIFICAÇÃO

ORGANIZAÇÃO NO QUADRO GERAL DE CREDORES6.1 – HABILITAÇÃO NoçãoComo que ocorre esta habilitação, esta ida dos credores no juízo falimentar para habilitar

seu crédito?Ocorre em três etapas, porque primeiro o credor deverá declarar seu crédito, que é a

mesma coisa que habilitar, depois o sindico deverá organizar todos os credores no quadro geral, cada credor terá um processo de habilitação em autos que serão analisados pelo juiz, síndico, MP e demais credores, que também tem interesse em analisar para eventualmente impugnar por isso é contencioso. Então, esta primeira etapa da formação desta massa falida subjetiva é a habilitação. Nesta habilitação, em regra não é necessário advogado, exceto se for retardatário, o credor deverá se dirigir ao escrivão. Agora, se for retardatário precisará de advogado.

O prazo para se habilitar, de acordo com o elemento cronológico na sentença declaratória de falência de acordo com art. 14 § único, V c/c art. 80 LF que são de 10 até 20 dias a contar da sentença (na prática o juiz sempre fixa em 20 dias).

Faça remissão ao art. 98 LF porque este prazo de 10 a 20 dias não é prazo preclusivo, porque se algum credor não habilitar neste prazo, ainda poderá fazer sua habilitação retardatária enquanto não houver o encerramento. Já depois do encerramento não poderá mais fazer, porque eu falei que com o encerramento acabará com a massa, com a paridade, com a atuação do síndico, etc.

Porém, se o credor fizer a habilitação retardatário (que é necessário ser acompanhado de advogado) será vedado a ele o direito ao rateio, então o prazo não é preclusivo, mas poderá ter uma sanção que na prática é ruim. E ainda, nada impede que se afaste este efeito da habilitação retardatária fazendo o pedido de reserva do art. 130 LF

Característica da Fase de HabilitaçãoNa habilitação o credor deve apenas dizer ao juiz que é um credor do falido,

demonstrando o documento (provando que é credor), o valor e o tipo de credor (classificando seu crédito).

Atenção: Nesta fase não precisa ter título executivo, basta ter um documento que comprove sua legitimidade, seu crédito e a sua condição de credor. O título executivo somente é importante para se o credor quiser, poder requerer a falência com base na impontualidade do art. 1º LF. Já na fase de habilitação não é necessário ter título executivo.

Inclusive, uma exceção ao Princípio da Cartularidade (isto é, para o credor exercer seu direito de crédito deve ter a cártula, um documento formal) está aqui, o art. 82 § 1º LF, porque se você quiser se valer de uma nota promissória para exercer seu direito de crédito na falência habilitando, a lei prevê que você consiga uma certidão neste processo de habilitação, e esta certidão vai substituir a cártula para se exercer um direito de crédito no processo de execução, é uma exceção ao princípio da carturalidade.

Então as características são:- É uma ato declaratório.- É incidental, porque é um incidente aos autos principais, é em auto em apartado.

- É contencioso, porque não é pelo fato que vai na falência declarar o crédito que será aceito, deverá haver uma verificação para analisar se é verdade ou não, então será contencioso para ver se é ou não credor, ou se é um outro tipo de credor que se declarou, ou se o valor está errado. Haverá uma análise pelo juiz, MP, síndico e demais credores (que tem interesse em excluí-lo, quanto menos credor mais grana vai sobrar)

Quem deve se habilitar?Quem requereu a falência deverá se habilitar?.Sim, o requerente da falência tem que se habilitar, apenas na habilitação dele deverá

fazer menção aos documentos que constam nos autos principais. É necessário sua habilitação, porque pode ser que ele tenha desistido de receber o crédito depois, então inclusive o reuqerente da falência deve se habilitar.

E o síndico? Pela LF o síndico em regra é o credor (apesar do RJ o síndico em regra ser o liquidante),

mas noc caso de ser crerdor também deverá se habilitar.

E o trabalhista? Se o credor trabalhista que tem uma sentença da Vara Trabalhista também deverá se

habilitar, porque ele somente tem um título executivo judicial, e agora aé necessário falar que é credor e é trabalhista.

Porém, neste caso a única peculiaridade é que aqui não é necessário a verificação, porque já existe uma sentença com transito em julgado. Então habilitação sim, mas verificação é que não precisará, porque uma sentença condenatória com transito em julgado não pode ser objeto de impugnação, há coisa julgada material.

Exceções (-) Existem credores que não precisam se habilitar que são:(-) Credores Fiscais e Para fiscais – Eles não se submetem a falência, logo eles não se

habilitam, tem procedimento próprio.(-) Credores da Massa Falida – São créditos constituídos após a sentença declaratória de

falência, que são encargos e dívidas da massa, eu vou falar nisso quando dar classificação dos créditos. (não confundir credores do falido com credores da massa falida, são coisas diferentes, porque credores do falido são aqueles que o crédito é constituído antes da sentença)

Aluno: Então o síndico quando recebe a remuneração da massa, então para este fim não é necessário habilitar?

Não, neste caso não vai precisar habilitar.

Após a habilitação, como eu já falei não é necessário advogado se for tempestivo (já se for intempestivo precisará), e após esta fase da habilitação que houve a declaração deverá ver se os credores estão falando a verdade, então passará para a segunda etapa.

6.2 – FASE DA VERIFICAÇÃOEsta fase é para ver se os credores estão falando a verdade quando declararam seu

crédito, se a declaração está correta.Esta fase é contenciosa, sempre há necessidade de advogado, porque se houver

impugnação deverá exercer o contraditório e ampla defesa.Então, nesta fase o Juiz, Síndico e MP devem observar três aspectos, a legitimidade do

credor (ver se aquela pessoa é realmente credora); deverá ver o quantum debeatur, se o que o credor está falando que o falido deve é realmente este valo, deverá observar os livros empresariais; e ainda deverá analisar a classificação que foi dada por ela, se realmente é um credor trabalhista ou se é subquirografário, se tem uma nota promissória rural ou não (que é considerado credor com privilégio especial, de acordo com a lei).

Podendo então, ser objeto de impugnação que é necessário a presença de advogado porque é uma fase contenciosa.

Tanto é importante a apresentação dos livros, que de acordo com art. 84 LF, ou seja, o síndico vai exigir do falido ou seu representante informações (que é uma obrigação do falido prestar todas as informações e auxiliá-lo em seu trabalho, sob pena de prisão), e ainda deverá o síndico apreciar as habilitações de acordo com as informações prestadas pelo falido e de acordo com os livros.

Aluno: Qual a decisão do juiz?É uma sentença, gente não esqueça que é um processo que corre incidentalmente,

então será uma sentença.

*Este art. 84 que não prevê nenhuma sanção, e se o falido ou o sócio por equiparação se recusar a prestar as informações previstas neste artigo, qual a conseqüência? Haverá ou não alguma conseqüência se o falido se negar a prestar as informações?

- Sampaio Lacerda (minoritário) – Entende que neste caso, já que o art. 84 não previu nenhuma sanção, ele não poderá ser preso, até porque as informações que estão sendo cobradas dele já podem ser obtidas nos livros que estão em poder do síndico.

E se você ver aquela controvérsia sobre a prisão, se foi ou não recepcionada, o STF e STJ entendem que não foi, tem que conjugar. Então, nesta posição de Sampaio Lacerda você ainda pode colocar que o STF e STJ tem entendido pela não recepção, inclusive da prisão do art. 35 LF.

- Posição Predominante – Entende que este art. 84 LF não pode ser interpretado de maneira isolada, mas sim em conjunto com art. 34, VI LF que traz esta obrigação de prestar informações e também o art. 35 LF que prevê a sanção da prisão se faltar qualquer dos deveres do art. 34 LF.

(Remissão: art. 84 c/c art. 34, VI e 35 LF).

Decisão: SentençaRecurso: Apelação

Julgada esta verificação haverá uma sentença para por fim a este processo de verificação, que de acordo com art. 97 LF caberá o recurso de apelação.

O que é importante aqui, porque é uma coisa excepcional,é o termo a quo, isto é, a partir de que momento começa a correr o prazo recursal?

Pela regra geral é a partir da publicação da sentença, assim que tomar conhecimento da sentença começa a correr o prazo.

(-) Exceção: § 1º, art. 97 – O termo a quo começa a correr a partir da publicação do quadro geral de credores, ou seja, quando o quadro geral de credores for publicado pelo síndico, todo organizado, poderá os interessados interpor a apelação.

E, inclusive este prazo de 15 dias é diferido, porque não vai correr a partir da publicação da sentença.mas sim a partir da publicação do quadro geral de credores.

Ação Revisional ou de Revisão do Crédito – Art. 99 LF*Digamos que desta sentença de verificação transitar em julgado, poderá esta decisão

ser desconstituída? Por exemplo, houve a verificação, mas depois da sentença ninguém recorreu, ou se recorreu o acórdão já transitou em julgado, decidido esta verificação caberá revisão ou desconstituição?

Sim, de acordo com art. 99, uma vez transitado em julgado esta decisão caberá ação de revisão ou revisional de crédito

Natureza Jurídica desta ação revisional de crédito/É uma ação de conhecimento desconstitutiva ou constitutiva negativa.Em outras palavras, é uma ação rescisória falimentar.

Qual a diferença desta ação rescisória falimentar para a ação rescisória do CPC

A semelhança é a natureza jurídica, pois as duas são ações de conhecimento desconstitutiva ou constitutiva negativa, visam desconstituir uma sentença com transito em julgado, mas tem diferenças:

Ação Rescisória Falimentar – Art. 99 LF- Também chamada de revisional de crédito- Ação tipicamente falimentar- Proposta no Juízo que julgou a verificação (juízo de 1º grau)- Prazo: Até o encerramento da falência

- Legitimidade: Síndico ou qualquer credor admitido*¹

Ação Rescisória Civil – Art. 485 CPC- Ação de um direito como um todo, previsto no CPC- Proposta no Tribunal (juízo ad quem).

- Prazo: 2 anos a contar do transito em julgado da sentença que se quer desconstituir

*¹ (No art. 99 sublinhar: admitidos) – Credor admitido é o credor acolhido, que teve julgado correta a sua habilitação, é aquele que declarou e está correto, foi acolhido na verificação (não é o credor declarado, porque estes podem ter seus créditos impugnados).

11/02/20036.3 – FASE DA CLASSIFICAÇÃO DOS CRÉDITOS – QUADRO GERAL DE CREDORESPassada a fase da verificação, em que os créditos devem ser habilitados (apesar de

alguns créditos não serem habilitados), e outros créditos, como os trabalhistas são habilitados, mas não são passiveis de verificação.

Então, uma vez habilitado estes créditos, verificado em autos apartados se está tudo certinho, caberá ao síndico agora organizar o quadro geral dos credores, cabe ao síndico ordenar os credores em uma ordem.

Então, já se pressupõe que nesta fase já ocorreu a habilitação e a verificação, porque o próximo passo é o quadro geral de credores.

Este quadro geral de credores, que está descrito no art. 102 LF foi muito alterado por várias legislações esparsas, pois o art. 102 colocava que quem irira receber em primeiro lugar é o credor com direito real de garantia, depois o com privilégio especial, depois o geral e depois os créditos quirografários.

Porém, hoje temos o credor trabalhista no topo do quadro, que receberá em primeiro lugar, somente vem antes dele o credor de acidente de trabalho.

(obs: O Projeto de LF está querendo colocar um teto para os credores trabalhistas receberem em 1º lugar, por exemplo, todos os credores trabalhistas que ganharem até 30.000,00 vão ganhar em primeiro lugar. Mas, se o teto for maior, somente terá prioridade até o teto, e o restante virará credor quirografário, mas deve ver se isso realmente vai passar)

Porém, o rol que temos, que é de acordo com Rubens Requião:1º - Credor de Acidente de Trabalho – § 1º do art. 102 LF2º - Credor Trabalhista – CLT c/c art 186 CTN3º - Credor Fiscal ou Fazendário e Para fiscais – CTN, art. 1864º - Encargos da Massa - § 1º do art. 124 LF (Obs: Há alguns autores que colocam os

encargos da massa antes dos credores trabalhistas, em razão da interpretação do art. 188 CTN, depois eu vou examinar este artigo).

5º - Dívidas da Massa - § 2º do art. 124 LF6º Credor com Garantia Real – I do art. 102 LF (então, hoje este credor pulou para a

sexta posição).7º - Credor com Privilégio Especial – II e § 2º do art. 102 LF8º - Credor com Privilégio Geral – III e § 3º do art. 102 LF9º - Credor Quirografário – IV e § 4º do art. 102 LF10º - Credor Subquirografário – Art. 58, § 4º LSA, que são as debêntures subordinadas

ao credor quirografário (mas, alguns autores não colocam este credor aqui).

(Faça uma remissão no art. 102 LF de modo a demonstrar que os credores 1º, 2º, 3º, 4º e 5º vem antes do inciso I do art. 102, fazendo a remissão aos respectivos artigos)

1º - Credor de Acidente de Trabalho – § 1º do art. 102 LFÉ o Prof, Rubens Requião que coloca este credor como sendo o primeiro do quadro geral

de credores, em razão do § 1º do art. 102 que determina que (...).O problema disso é que hoje, a pessoa que se acidenta possui o Seguro Previdenciário

do INSS, porque as Leis 5316/67, 6367/76 instituíram o seguro obrigatório. Então, se você se acidentar vai pedir o seguro a esta autarquia INSS (Instituto Nacional de Seguridade Social). A lei 8213/91 também prevê o seguro previdenciário.

- Grande parte da doutrina – Pelo motivo acima, a doutrina entende que o § 1º do art. 102 LF foi revogado pela legislação extravagante, porque quem tiver um crédito acidentário deve ir cobrar do INSS.

E ainda, se por um acaso o empregador tiver descontado a verba do empregado, mas não repassou a verba para o INSS, será este que deverá pedir a restituição do dinheiro (porém, lembra que eu falei da S 417 STF, que é controvertida, Nelson Abrão não admite que possa ser objeto de restituição o dinheiro, porque é bem fungível - ver pg 125 deste módulo de falência).

- Rubens Requião – Ele entende que existe uma hipótese de acidente de trabalho que poderá se habilitar na falência como credor acidentário, que é no caso da CR/88 do art. 7º, XXVII, que é quando se imputa culpa ou dolo do empregador. Então, neste caso se vai entrar com ação de indenização de acidente de trabalho imputando culpa ou dolo do empregador. Por isso, ele entende que o art. 102 § 1º não foi ab - rogado totalmente, porque ainda tem aplicação nesta hipótese específica de culpa ou dolo do empregador, que terá prioridade absoluta, pois o próprio inciso determina que “sem excluir a indenização... em dolo ou culpa”.

Esta é a interpretação dada por Rubens Requião.(Fazer Remissão: deste artigo 102 § 1º LF demonstrado que é somente na hipótese da

CR/88, do art. 7º, XXVIII).

2º - Credor Trabalhista – CLT c/c art 186 CTNPor uma questão de política legislativa e em razão da natureza do crédito trabalhista

(que é uma prestação de serviço com finalidade alimentícia, de subsistência), por isso o legislador entendeu que seria melhor colocá-lo como um crédito prioritário, que inclusive vai passar na frente do credor tributário. Então, sempre terá prioridade.

A finalidade do art. 186 CTN deixa bem claro, que os créditos fiscais e para fiscais tem prioridade, mas receberão depois do credor trabalhista.

Neste credor trabalhista, o que é interessante, são duas controvérsias que caem muito em concurso:

A) - No Rio de Janeiro normalmente o sindico é um liquidante judicial (CODJERJ prevê que é uma atribuição do liquidante a atuação de síndico na massa falida), e por isso ele é um serventuário da justiça (servidor público do poder judiciário), então ele já recebe a sua remuneração para ser liquidante. Então, a doutrina e jurisprudência divergem se este liquidante, que atua como síndico, faria jus ou não a remuneração do síndico?

Há quem entenda que sim e quem entenda que não, porém eu (Cláudio Callo) acho mais ético, dentro do Princípio da Moralidade que não deve receber a remuneração, porque o próprio CODJERJ prevê que é uma atribuição sua, logo ele já está ganhando para isso, não faria sentido ter outra remuneração. Porém a jurisprudência oscila (ver pg 67 deste módulo)

B) - Se este síndico não for liquidante, pois o síndico é uma terceira pessoa (credor ou síndico d’ativo). Ou então, digamos que até pode ser o liquidante, mas o juiz entende que ele tem direito a remuneração por ter administrado a massa falida. Nestes casos, que o síndico faz jus a remuneração, onde que esta remuneração vai se situar no quadro geral de credores? (Ver pg 100 deste módulo)

- Trajano de Miranda Volverde – O síndico terá direito de ser remunerado de acordo com art. 124, § 1º, III LF, porque o síndico tem uma relação interna com a massa, uma relação de dentro, logo é considerado encargos da massa, e de acordo com o quadro geral de credores receberá em 4º lugar.

(encargos da massa são créditos que decorrem de relações internas travadas com a massa ou despesas com o andamento do processo – Obs: Quem faz esta diferença entre encargos e dívidas da massa é o Carvalho de Mendonça)

- STJ e Jorge Lobbo – Entendem que a remuneração do síndico não configura encargo da massa, mas sim será um serviço de atuação do síndico prestado para a massa, se ele presta um serviço então, será tratado equiparado com um credor trabalhista de acordo com a S 219 STJ, então como é um serviço prestado para massa vai receber como um credor trabalhista e vai receber em 2º Lugar.

(Fazer remissão: art. 124 § 1º c/c S 219 STJ)

*E a comissão do representante comercial (empresarial), em que posição se encontra no quadro geral de credores?

O representante empresarial ( L 4886/65é aquele que vai obter pedidos de compra de produtos para o representado, e faz direito a uma comissão quando este pedido for pago. Este

contrato de representação tem várias características, e uma delas é que ele tem autonomia, por isso não haverá relação de emprego, vínculo de subordinação.

Caso o representado quebre, então o representante terá que se habilitar, onde ele se posicionará no quadro geral de credores? É controvertido (pg 22 do Mód de Empresário)

- Majoritária – Previsto no art. 44 L 886/65, que de forma expressa, equipara ao crédito trabalhista (não é igual), apenas é equipara do, então ele deverá se habilitar com um tratamento igual ao do credor trabalhista, por força da lei.

- Minoritária do Penaula Santos – Ele entende que não há razão para equipará-lo ao credor trabalhista porque não há vínculo de subordinação e nem há uma relação de emprego, por isso é considerado um credor quirografário. Não se aplica o art. 44, porque é inconstitucional violando o Princípio da Isonomia.

3º - Credor Fiscal ou Fazendário e Para fiscais – CTN, art. 186.O art. 186 prevê que os créditos fiscais somente perdem para os trabalhistas, logo

primeiro se paga este e depois pagará o fiscal.Sendo que, o credor fiscal vai fazer seu processo de execução fiscal, que não se

suspende com a falência (lembra que eu falei que é exceção ao Princípio da Unidade e Indivisibilidade) e se a ação executória fiscal for proposta:- antes a sentença falimentar caso, o bem tenha sido penhorado naquele processo executório fiscal de dívida ativa, este bem vai continuar lá, mas o produto da venda vai para a massa falida, porque se não vai ofender o Princípio da Par Conditio, já que tem que se pagar os credores trabalhistas primeiro.- depois da sentença falimentar Neste caso, a penhora será feita no rosto dos autos do processo falimentar.

O problema aqui neste crédito é saber em que momento se constitui o crédito fiscal, porque dependendo do momento que foi constituído ficará em uma posição diferente no quadro geral de credores?

O crédito poderá ser constituído em dois momentos:- antes da sentença falimentar será credor do falido, logo é um crédito fiscal e por isso receberá em 3º lugar, de acordo com art. 186 CTN receberá depois dos credores trabalhistas.- depois da sentença falimentar é possível também que o crédito fiscal seja constituído após a sentença declaratória de falência, e neste caso será considerado um encargo da massa, de acordo com art. 124 § 1º, V c/c art. 188 CTN.

*Este artigo 188 CTN tem uma controvérsia na doutrina, pois determina que créditos tributários vencidos e vincendos, exigíveis no decurso do processo de falência, são encargos da massa e serão pagáveis preferencialmente a qualquer outros, este quaisquer outros que gera a controvérsia (sublinhe isto no artigo). Então, serão quaisquer outros o quê? Será somente quaisquer outros encargos da massa, ou será quaisquer outros créditos englobando assim todos os crédito e recebendo em primeiro lugar? Dependendo como você interpreta o artigo 188 CTN, estes créditos fiscais constituídos durante o processo falimentar ficará em uma posição diferente no quadro geral de credores.

- Rubens Requião – Entende que este encargo da massa prefere a quaisquer outros créditos, inclusive acidentário, trabalhista, porque vai receber em primeiro lugar, tem prioridade absoluta por força do art. 1888 CTN, pois ele dá uma interpretação ampliativa a este artigo.

Tem alguns credores fiscais que pensam assim, porque para ele é melhor já que vai receber primeiro do que todos os outros créditos

- Nelson Abrão – Ele interpreta o art. 188 CTN de maneira restrita, pois os encargos da massa receberá na frente somente dos créditos que são considerados os encargos da massa, porque existem vários encargos da massa (art. 124 § 1º I ao V), que devem ser pagos nesta ordem, porém o art. 188 CTN colocou o inciso V do art. 124 em primeiro lugar de todos os

incisos. Então, terá prioridade de absoluta em relação aos outros encargos da massa, logo não entra em rateio, se tiver dinheiro somente para pagar o crédito tributário, então somente ele vai receber. Mas, é relativa diante dos demais credores, porque vai receber em 4º lugar.

Seu argumento, acertadamente é porque ele interpreta o art. 188 CTN com o art. 186 CTN, interpretação sistemática e teleológica, pois a finalidade do legislador em colocar o trabalhador recebendo em primeiro lugar tem a finalidade alimentícia, se começar a colocar outros créditos na frente dele o art. 186 CTN vai perder a razão. (não se pode interpretar o art. 188 de forma isolada e absoluta, interpretando literalmente).

Entes da Federação – Ordem de Preferência.Art. 29 único L 6830/80 estabelece uma ordem de preferência de pagamento entre os

créditos fiscais:1º - Pagará a União e suas Autarquias;2º Estados, Distrito Federal, Territórios e suas Autarquias Estaduais;3º Municípios e suas Autarquias Municipais.*Este artigo é compatível com a CR/88, foi recepcionado pelo art. 19, III CR/88? Este

artigo 19, III CR/88 estabelece que a União, Estados, DF e Municípios não podem criar preferências entre si, já o art. 29 § único L 6830/80 cria uma ordem de preferência, como isto é vedado por aquele artigo, então foi ou não recepcionado?

Na realidade, o que houve é uma aparente incompatibilidade constitucional, ou seja, não houve propriamente uma ofensa a CR/88, porque a interpretação que se dá ao art. 19 é que não se pode dar preferência entre a União e um determinado Estado, ex: União e Estado de SP, oe entre um Estado e outro Estado específico, ex: Estado do RJ e de Maceió ou entre um Estado específico e um determinado Município.

Já o art. 29 § único L 6830/80 estabelece uma preferência entre os entes, a União recebe primeiro, depois todos os Estados e depois todos os Município, então não há ofensa a CR/88, somente existe uma aparente inconpatibilidade.

(faça remissão do art. 29 da LEF c/c o art. 19 CR e S 563 STF)

4º - Encargos da Massa - § 1º do art. 124 LF (Obs: Há alguns autores que colocam os encargos da massa antes dos credores trabalhistas, em razão da interpretação do art. 188 CTN, depois eu vou examinar este artigo).

5º - Dívidas da Massa - § 2º do art. 124 LFA semelhança entre os dois, encargos e dívida, é que são créditos que não são do falido,

mas sim são credores da massa, e por isso não é necessário habilitar declarando que é um crédito da massa, porque foi ela mesma que fez este crédito

A distinção entre os dois está na lei, pois o § 1º determina o que são encargos e o § 2º determina o que são dívidas, não existe um conceito legal.

Mas, o Prof. Carvalho de Mendonça diferencia doutrinariamente os encargos da massa das dívidas da massa:

Encargos da Massa são aqueles valores que decorrem das relações internas travadas pela massa falida, bem como as despesas com o andamento do processo.

Já as Dívidas da massa são aqueles valores que decorrem das relações externas travadas pela massa, bem como os valores decorrentes de enriquecimento ilícito.

Art. 124 § 1º - Encargos da MassaOBS: Multa Fiscal Moratória(Remissão no art. 124 § 1º - S 191 STF c/c art. 9º DL 1893/81 (lembra que eu falei que a

S 191 foi prejudicada – Ver pg 15 e 16 deste módulo) e remissão ao art. 23, § único, III c/c S 192 e 565)

O art. 23 § único, III são as multas de caráter punitivo, que não podem ser cobrados na massa falida de acordo com as S 198 e 565 STF.

Porém, a multa fiscal moratória aplicada pela Fazenda Nacional poderá ser cobrada, porque este crédito é considerado encargo da massa de acordo com art. 9º DL 1893/81

Ordem do art. 124 § 1ºEsta ordem do inciso I ao VI no § 1º foi alterada, por parte da doutrina, que entende que

o inciso V que são os créditos fiscais exigidos durante o processo falimentar vão receber em primeiro lugar, pois preferem aos demais encargos da massa (de acordo com art. 188 CTN), então o inciso V na verdade deveria ser o inciso I.

Porém, Rubens Requião entende que este inciso V na realidade tem prioridade em relação a qualquer credor, tem prioridade absoluta (ver pg anterior nº 150 que eu acabei de falar sobre isso)

Inciso III - Comissão do SíndicoDeverá ver a S 219 STJ, porque é controvertido (Ver pg 100 e 149 deste módulo)

6º - Credor com Garantia Real – I do art. 102 LF (então, hoje este credor pulou para a sexta posição).

São credores com garantia porque fez um penhor ou uma hipoteca ou anticrese, tem também as debêntures com garantia real (art. 58 LSA).

Estes credores são preferenciais (não são privilegiados). Os credores preferenciais podem ter preferências que decorrerem de: - Privilégio ou

Art. 958 NCC - Garantia Real, que é o caso em tela.

Se você não tem nem privilégio e nem garantia real, então será um credor quirografário.

Qual a diferença entre privilégio e garantia real?PRIVILÉGIO

- Necessariamente decorre da lei, por exemplo uma nota promissória rural que a lei concede o privilégio.

- Somente existe privilégio se houver insolvência do devedor

GARANTIA REAL- Em regra decorre da vontade das partes, porém excepcionalmente poderá decorrer da lei, por exemplo penhor legal e hipoteca legal. - Esta garantia subsiste mesmo que o devedor seja solvente ou insolvente

Art. 125 LF – Como que se interpreta este artigo?Este artigo faz crer que, aparentemente, o credor com garantia real tem privilégio

absoluto sobre aquele bem que foi dado em garantia, porque o art. fala que “os respectivos credores receberão imediatamente a importância”. Então, parece que se o credor tem um relógio que foi dado em garantia, e este foi apreendido com a falência, ao se vender este bem, o credor que tem a garantia vai receber imediatamente o dinheiro produto da venda, após ter pago as despesas, custas, arrecadação, venda do bem e a comissão do síndico será imediatamente pago ao credor com garantia real.

Porém não é bem assim, não é isso, porque tem que obedecer a ordem do quadro geral de credores, e o credor com garantia real se situa em 6º lugar, então este bem não vai necessariamente pagar o seu crédito, porque na sua frente tem vários outros credores, Acidente, Trabalhista, Fazendário, encargos, dívidas, (ver pg 81 deste módulo, naquela aula o Cláudio disse que: – “apesar do produto servir como uma estimativa do valor que será devido ao credor, na verdade vai integrar o bolo do ativo, em que primeiro se pagará trabalhista, fiscal, encargos, e depois, se sobrar dinheiro, será pago este credor que tinha o crédito com garantia real no valor daquela estimativa”).

E ainda, por causa do Princípio da Par Conditio Creditorium ou Paridade que deve ser respeitado, assim sendo, não é pelo fato de se ter uma garantia real se terá a prioridade sobre o bem objeto da garantia, pelo contrário, porque este bem deverá primeiro pagar os primeiros credores.

Esta garantia somente significa que eles vãoi receber primeiro que os credores privilegiados e quirografários.

Aluno: E este art. 126 que determina que é logo que tenha dinheiro em caixa será pago os credores com privilégio geral?

É a mesma coisa, esta expressão logo que se tem dinheiro em caixa não pode ser interpretado desta forma.

Estes artigos têm uma redação que merecem uma interpretação, porque a LF foi editada antes das alterações feita pela legislação extravagante posteriores.

Antigamente - Os credores com garantia real estava no inciso I e por isso eram os primeiros a receber, por isso a venda do bem dado em garantia iria direto para ele; os credores com privilégio geral, que estava no inciso II, seriam os segundos a receber, por isso que o art. 126 determina que é logo que tivesse dinheiro em caixa.

Hoje - Porém, depois veio a legislação extravagante e alterou esta ordem, e como os credores com garantia real passaram para o 6º lugar, e para respeitar o Princípio da Paridade, o produto da venda do bem não pode ir diretamente para ele.

**O credor com garantia real tem legitimidade para requerer a falência, se ele tem uma res como garantia?

De acordo com art. 9, III, b LF prevê que este credor, em princípio, não tem interesse em requerer a falência, mas se ele renunciar a garantia (é controvertido se deve ser expressa ou tácita esta renuncia, ver pg 34 deste módulo) ou se a garantia res for insuficiente e não for reforçada poderá então requerer a falência.

Então, em uma questão de concurso, para ver se o credor tem garantia real ou para ver se o credor tem um privilégio, primeiro você deve ver se a questão fala se as partes convencionaram algum bem como garantia do cumprimento da obrigação, caso não haja este acordo, você deverá ver se na lei expressamente confere algum privilégio, caso não esteja na lei, então será um credor quirografário.

7º - Credor com Privilégio Especial – II e § 2º do art. 102 LFO privilégio pode ser especial ou geral, de acordo com a lei que dirá se é especial ou

geral. Mas, você tem que ver a Lei deste crédito, não adiante ir na LF que ela não vai dizer, por exemplo, se em uma questão cair o crédito de honorários advocatícios, você deve ir na Lei 8906/94 que é o Estatuto da OAB, no art. 24 que determina que é um credor privilegiado geral

São credores com privilégio especial, § 2º do art. 102 LF: - Art. 17, 28, 45 e 53 DL 167/67 que são os títulos rurais, nota promissória, duplicata

e nota de crédito rurais, em que a legislação concede privilégio especial para poder incentivar o financiamento da atividade rural.

- Art. 43, III L 4561/64 (Lei de Incorporação de Imóvel), o crédito do incorporador do imóvel terá privilégio especial (Esta lei é muito importante para concurso da defensoria pública, que inclusive prevê crimes).

- Art. 964 NCC estabelece alguns créditos com privilégio especial- II do § 2º art. 102 LF – Se houver uma locação para fins econômicos, o falido ao

quebrar o locador terá privilégio especial de acordo com § 2º, II. Porém, você tem que ver se este crédito venceu antes ou depois da sentença falimentar:

- Vencimento Antes da Sentença Falimentar – Será credor do falido, aqui aplica-se o § 2º, II e será um credor com privilégio especial.- Vencimento Depois da Sentença Falimentar – Neste caso será um credor da massa, logo é uma relação interna e por isso é um encargo da massa, art. 124, § 1º LF vai ser pago em 4º lugar.

*Agora, e se o contrato for rescindido? Digamos que houve a resolução do contrato de locação que não prossegue, porque o síndico entendeu assim, logo somente caberá indenização, esta indenização será que tipo de crédito?

Será um crédito quirografário, pois a indenização em decorrência da inexecução contratual aplica-se o art. 43, § único LF (não confundir este credor quirografário com o outro com privilégio quando a questão falar em contrato de locação)

8º - Credor com Privilégio Geral – III e § 3º do art. 102 LF*Prova MP – Se os honorários advocatícios podem ser habilitados na concordata?Primeiro devemos olhar a L 8906/94 Estatuto da OAB que determina que os honorários

têm privilégio geral. Depois, devemos ver quem são os legitimados da concordata (que é um processo):

- Autores são: devedor empresário, regular e honesto. - Réus são: credores quirografários, sem garantia e sem privilégio.

Logo, como o credor dos honorários tem privilégio geral, então em princípio não poderá se habilitar.

**E se houver a renúncia do privilégio?Depende, porque é controvertido se cabe ou não esta renuncia:- Maioria – Entende que cabe a renuncia, logo deixará de ter o privilégio e passará a ser

um credor quirografário, então neste caso poderá se habilitar na concordata. - Jorge Lobbo - Porém, há quem entenda que não cabe a renuncia do privilégio, então

para ele, mesmo renunciando não caberá a habilitação na concordata do credor privilegiado.

OBS: Se a questão falar em concordata, com certeza estará perguntando alguma coisa do credor quirografário, e para saber se um credor é quirografário tem que saber se ele tem privilégio ou não (de acordo com a lei), porque se não tiver será um quirografário, que são os resíduos, todos que sobram.

São credores com privilégio especial, § 3º do art. 102 LF:- Art. 24 L 8906/94 que são os honorários advocatícios.- Art. 58 § 1º LSA que são as debêntures com garantia flutuante.- Art. 965 NCC estabelece alguns créditos com privilégio geral.- II do § 3º art. 102 LF – Então, a contribuição que o falido dever aos Fundos de

Pensões poderá se habilitar, porque é considerado um privilégio geral. Mas você não pode confundir esta contribuição com a idéia de tributo (que são créditos fiscais), esta contribuição é privada (não é pública).

9º - Credor Quirografário – IV do art. 102 LFSão chamados de credores comuns.Para descobrir quem são estes credores deverá ser feito por exclusão, pois são aqueles

que não tem nenhuma garantia real e nem nenhum privilégio, então será quirografário (que é a grande maioria dos credores), por exemplo,

- Credor da Duplicata da L 5474/68 (não é a duplicata rural, porque esta tem privilégio especial).

- Credor do Cheque.

- Temos também o art. 43 § único LF, que são os casos de indenização em decorrência da inexecução contratual, porque o síndico entendeu que não prossegue contrato

10º - Credor Subquirografário – Art. 58, § 4º LSA, que são as debêntures subordinadas ao credor quirografário (mas, alguns autores não colocam este credor aqui).

Apesar de alguns autores não colocarem este tipo de credor, porém é importante colocar aqui neste quadro geral de credores, porque após o pagamento de todos os quirografários deverás pagar estes credores subquirografário, que estão no art. 58 § 4º LSA.

São chamadas de debêntures subordinadas ou debêntures subquirografárias ou, segundo Fábio Ulhoa são debêntures anti – garantia.

Estas debêntures subordinadas são emitidas para colher o empréstimo, e deverão ser com juros um pouco maior por causa que o risco é maior.

Nestas debêntures existe uma cláusula que em caso de falência, o pagamento estará subordinado ao pagamento dos quirografários, vão receber por último.

Por último, se após o pagamento de todos os credores, sobrar algum dinheiro (que é um pouco impossível, vai ser distribuído o restante aos sócios.

Bom recapitulando: o que nós vimos: Primeiro há o Requerimento de Falência que é a 1ª fase Analisamos o requerimento

Obs: Se o Falido conseguir uma Concordata Preventiva – Neste caso, não haverá sentença.

Analisamos a sentença declaratória (agora começa a contar o prazo de 2 anos para encerrar a falência, art. 132 LF)

Depois se inicia a 2ª Fase Executiva; Paralelamente aos autos principais desta fase executiva temos os autos que correm

em separado, que são: Inquérito Judicial que se for apensado aos autos principais haverá o arquivamento Habilitações que será julgada, e após o seu julgamento, é organizado o quadro geral de credores nos autos principais, (da sentença que julgou a habilitação caberá apelação, e o prazo de 15 dias é contado a partir desta publicação do quadro geral de credores, art. 97 1º LF)

Voltando aos Autos Principais, poderemos ter: Concordata Suspensiva – Se o falido quiser uma concordata suspensiva tem que ter conseguido até este momento para não entrar na fase de liquidação Levantamento da Falência - Ou então, o falido pode ter conseguido dinheiro para pagar todo mundo, neste caso também não haverá liquidação, e neste caso o juiz ao mesmo tempo que encerra a falência, vai também extinguir as obrigações porque houve o pagamento total, é o que se chama de levantamento da falência. Caso não consegui nada disso...

Depois se inicia a 3ª Fase da LiquidaçãoJá sabendo o que tem de massa de bens e o que tem de massa dos credores, então com

aqueles bens vai procurar pagar estes credores.

Esta fase não é indispensável, porque ela pode nem ocorrer, nos casos de concordata suspensiva e no levantamento da falência, e ainda no caso da miserabilidade da massa no caso da falência frustrada (que é quando não se encontra bens, art. 75 LF – ver pg 8 deste módulo).

Por último, temos a Sentença de Encerramento da FalênciaEncerramento da falência, que são 2 anos após a sentença declaratória da falência, art.

132 LF.Esta sentença pode ser proferida ou após a liquidação ou também se o falido pagar

todos os seus credores antes da liquidação, fazendo o levantamento da falência.

3ª FASE - DA LIQUIDAÇÃO. Art. 114 até o art. 133 LFPorém, se esta fase de liquidação ocorrer irá pagar os credores. Mas, ela pode ser

dispensada nos casos de concordata suspensiva, no levantamento da falência e ainda no caso da miserabilidade da massa.

Art. 114 LF – Determina que o síndico faz o relatório e vai publicar um aviso no DO que em tal dia, em tal hora e lugar a massa falida será objeto de venda.

(Remissões art. 114 c/c art. 73, 205 e 63, XIX LF)Art. 73 LF – Prevê a venda antecipada dos bens da massa (porque, via de regra, os bens

devem ser vendido na fase da liquidação), porém se houver perigo de deteriorização, risco ou for de grande despesa poderão ser vendidos antecipadamente, por exemplo de um bem que esteja deteriorando em um depósito, ou então se os bens são explosivos existe um risco, ou então um bem que esteja onerando muito a massa, como um avião ou um navio poderá vender antecipadamente.

Conceito de LiquidarO conceito está no art. 114 parte final, que é apurar o ativo para pagar o passivo, ver o

que tem de receitas, direitos e de créditos para se pagar o passivo, deveres e obrigações.Os bens serão pegos para serem alienados.

Formas de LiquidaçãoLeilão – Art. 117 LF

Liquidação Ordinária, tem duas modalidades: Venda por Propostas – Art. 118 LF

Leilão – Art. 117 LFArt. 119 LF - Determinados bens somente podem ser objeto de leilão, não poderão ter

outro tipo de liquidação, por exemplo, bens objetos de hipoteca. Então, na prática quase sempre é utilizado o leilão.

Agora , atenção, na LF a palavra leilão pode ser tanto para bens móveis como também para os bens imóveis, porque esta lei não foi técnica como o processualista civil, no CPC temos a hasta pública, que dependendo do bem que for objeto de alienação judicial teremos leilão (para bens móveis) ou praça (para bens imóveis).

Já a LF usa para tudo o Leilão, que é aquela venda publicada no Fórum, em que tem um leiloeiro, com a presença obrigatória do Ministério Público.

Art. 117 LF – Se não tiver a presença do MP o leilão poderá ser anulado, inclusive este dispositivo é o único que prevê a nulidade. Então o MP tem que estar presente para fiscalizar.

Venda de bem por Propostas – Art. 118 LF ou Liquidação SigilosaO síndico também poderá optar por outra modalidade da venda de bens que é a venda

por propostas, também denominada liquidação sigilosa.Art. 118 LF - Serão publicados no DO e em jornais de grande circulação os editais

durante 30 dias, intercaladamente, chamando os concorrentes, ou seja, a massa falida vai publicar que em tal dias, os bens de tal massa falida será objetos de venda, porém estas vendas serão feitas através de propostas (não será leilão), por isso os interessados deverão protocolizar ou protocolar (tem divergência quanto o termo correto usado) apresentando as propostas em envelopes lacrados, por isso que é sigilosa, no juízo da Vara Empresarial.

§ 1º - Depois o síndico, o MP, os concorrentes e o Juiz, em uma audiência pública, irão abrir os envelopes para ver se está tudo correto, preço, condições de pagamento, etc..

2º - Caberá ao síndico analisar a melhor proposta para a massa, que não necessariamente será a de preço maiôs, porque o que adianta ofertar R$ 50.000,00 para pagar em 48 meses. De repente o síndico prefere R$ 25.000,00 a vista ou em duas vezes, proqu se tem mais liquidez, então não é a maior, mas sim a melhor proposta.

* Da decisão que julga as proposta caberá recurso? O § 2º determina que o juiz decidirá, desta decisão vai caber recurso? A lei não prevê, vai ou não caber?

- Rubens Requião –esta decisão é irrecorrível, então caberá a Reclamação ou Correição Parcial, previsto no CODJERJ

Quando não tem recurso previsto, na prática, se deve entrar com Reclamação (apesar de alguns acharem que este recurso tem caráter disciplinar, ele não é necessariamente disciplinar)

- Sérgio Campinho – Ele entende que trata-se de decisão interlocutória, então caberá Agravo de Instrumento.

O problema desta posição do Sérgio Campinho, ao meu ver, é que o sistema da LF é da autonomia legislativa, prevendo quais os recursos cabíveis das decisões, por isso talvez seja melhor se entrar com uma reclamação do que o agravo.

Com a antiga LF (antes desta de 1945) o síndico parava sua atuação na 2ª fase, não tinha mais síndico, porque passava a ter um liquidante.

Com a LF de 1945 o síndico atua em todas as fases da falência, atuando tambémna fase de liquidação, ele sempre atua

**Para ocorrer a liquidação (apuração do ativo para pagar o passivo) é necessária a quitação fiscal? Para se vender algum bem na fase da liquidação é necessário que apresente a certidão de dívida ativa que é quitação com o fisco?

O art. 31 L 6830/80 determina que em alguns processo, inclusive o da Liquidação não serão autorizados judicialmente a serem alienados sem a prova de quitação da Dívida Ativa.

Agora eu pergunto: E a paridade? Se o art. 31 L 6830 determina que para se começar a vender tem que pagar a dívida

ativa para ter a quitação, então vai passar na frente de todos os credores que foram organizados no Quadro Geral, vai violar o Princípio da Paridade.

Princípio é norma, não é lei, norma é mais que lei, porque lei pode ser revogada, porém o princípio não porque é uma norma.

Então, o art. 31 L 6830, apesar de ser expresso que tem que pagar primeiro, é mitigado pela Jurisprudência, então esta exigência de quitação fiscal é mitigada face ao Princípio da Paridade ou Par conditio Creditorium.

Logo, poderá ocorrer a liquidação mesmo que não haja a quitação.Um outro argumento é o art. 186 CTN que é bem claro ao determinar que a Fazenda fica

atrás dos credores trabalhistas, então pelo Princípio da Paridade estes devem ser pagos em primeiro.

Pergunta para a próxima aula:*Uma vez encerrada a falência, poderá algum credor requerer a sua reabertura? Ou se

deve aplicar os arts. 33 e 133, I LF?

18/02/2003ENCERRAMENTO DA FALÊNCIA

Aula passada nós falamos da liquidação, que é a terceira fase da falência, que poderá ser dispensada, nos casos de haver pagamento de todos os credores antes da liquidação (que é o levantamento da falência), se conseguir a concordata suspensiva e no caso de miserabilidade da massa.

A liquidação é a fase que se apura o ativo para pagar o passivo, vai se vender a massa falida objetiva de bens, para se pagar a massa subjetiva de credores, que estão organizados no quadro geral de credores.

Então, vai pegar estes bens e aliená-los pela Liquidação Ordinária que é o leilão em que o MP deve estar presente sob pena de nulidade. E também, há uma outra forma de liquidação ordinária que é a venda por propostas, que é uma liquidação sigilosa.

Uma vez liquidada, em que se vende o ativo para pagar o passivo, observando aquela ordem do quadro geral de credores, de acordo com as preferências.

Após o pagamento, de todos ou de uma parte dos credores, o que der para o dinheiro pagar, independentemente se tem ou não condições para pagar todos os credores, depois o juiz deverá encerrar a falência.

Falar em encerrar a falência não se está falando em quitar a obrigação, não significa que com o encerramento da falência o devedor falido estará quite com seus credores, porque os devedores insatisfeitos poderão ainda requerer uma certidão para executar individualmente.

O Encerramento da Falência somente significa que não há mais o que se fazer, e este enceramento, via de regra, ocorre após a liquidação.

Então, apura-se o ativo, paga-se o passivo e encerra a falência.

NATUREZA JURÍDICA DA SENTENÇA DE ENCERRAMENTO É uma sentença declaratória prolatada pelo Juízo da Vara Empresarial, vai declarar o encerramento da falência, pois é como se dissesse que não há mais nada a ser feito, que não há mais bens para serem vendidos.

Por isso que geralmente é após a liquidação, porque é nesta fase que se vai apurar o ativo para pagar o passivo, não tendo mais nada a ser apurado, então após a liquidação o juiz declara encerrada por sentença a falência

Caberá o recurso de apelação.

MOMENTO DO ENCERRAMENTO DA FALÊNCIAEm Regra - O enceramento ocorre após a liquidação, porque é nesta fase que se apura o

ativo para pagar o passivoMas, é possível ocorrer o encerramento da falência antes da liquidação, que é na

hipóteses:- Concordata Suspensiva que foi Julgada e Cumprida, neste caso não vai ter nem a fase

da liquidação, logo o encerramento da falência será antes da liquidação. - Falência Frustrada, art. 75 LF, é outra hipótese de que o encerramento da falência será

antes da liquidação, porque o síndico verifica que não há bens, ou se há bens estes são insuficientes para as despesas do processo, e se nenhum credor nada pedir e nada requerer, o juiz vai declarar o encerramento da sentença. Quando não se acha bens é chamado também de miserabilidade da massa.

- Pagamento Integral (tem que pagar todo mundo), é outra hipótese em que o juiz vai encerrar a falência antes da fase de liquidação, como também deve extinguir as obrigações, isto é chamado de Levantamento da Falência pela doutrina, que está previsto no art. 137 § 3º LF, o levantamento significa que ao mesmo tempo que o juiz vai encerrar a falência, ele vai também extinguir as obrigações com o pagamento total.

Então, o encerramento da falência, via de regra, é após a fase de liquidação, mas poderá ocorrer antes da liquidação nestas hipóteses acima.

CONSEQÜÊNCIA DA SENTENÇA DE ENCERRAMENTOEsta sentença apenas significa que não se tem mais nada para fazer no rpocesso

falimentar.Vocês devem tomar cuidado, porque não é com o encerramento que o falido vai poder

voltar a exercer a atividade empresarial, porque o encerramento significa tão somente, que não há mais nada o que se fazer.

Não significa também que houve extinção das obrigações, porque esta ocorre com o pagamento total, que ocorre mais adiante e o falido ficará quite, que se for honesto estará reabilitado, mas se for desonesto deverá ainda ser reabilitado criminalmente.

PRAZOArt. 132 § 1º LF - A lei determina que uma vez decretada a falência (com a sentença

declaratória de falência), o encerramento da falência deve ser em 2 anos, então após o decreto falimentar terá 2 anos para encerrar a falência. Mas, na prática isso é inviável.

HIPÓTESES DO ENCERRAMENTO DA FALÊNCIA Pagamento Integral de todos os credores, e neste caso vai se encerrar e extinguir.Quando eu falo encerra-se e extingue-se é porque são coisas diferentes, você pode

encerrar a falência porque não há mais o que se fazer, e o encerramento somente diz respeito ao processo falimentar. Já a extinção das obrigações diz respeito somente as obrigações.

Miserabilidade da Massa que é a Falência Frustrada6

OBS: Nós temos dois tipos de insolvência, que é empresarial (regulado pela LF) e a não empresarial (denominada civil, do art. 748 CPC). Se ocorrer a miserabilidade e o devedor for empresário sujeito a falência, neste caso a miserabilidade tem efeito de encerramento da falência.

Mas, a miserabilidade no âmbito do CPC tem efeito diferente, porque vai gerar suspensão do processo, art. 791, III CPC.

Concordata Suspensiva Julgada Cumprida Renúncia dos Créditos pelos Credores. Desistência dos Credores de receberemQual a diferença entre renúncia e desistência?A renúncia é quando o credor nem exerce o direito, ele renúncia antes de exercê-lo.A desistência o credor exerce o direito, mas depois desiste porque não quer mais

continuar exercendo este direito, então o credor vai habilitar seu crédito, mas depois desiste porque não quer mais receber, e isto é possível porque tem um aspecto patrimonial que é dispositivo, podem desistir.

Aluno: Como fica a renúncia e desistência na concordata, pode ser feita?Na concordata é um pouco mais complicado, porque se os credores renunciaram ou

desistiram da concordata e não terão mais crédito a receber, deverá o concordatário pagar alguma coisa depois, deverá ele depositar em juízo ou não? é controvertido, porque o Ancon Márcio Vale tem uma posição que deveria pagar porque se não será frustrada (quando estudarmos concordata veremos isso)

QUAL A DIFERENÇA ENTRE CASSAÇÃO, CESSAÇÃO, ENCERRAMENTO E EXTINÇÃO?CASSAÇÃOÉ quando há uma decisão revocatória reformando a decisãoO juiz prolata a sentença declaratória, mas há uma decisão revocatória, ou seja,

reformando a decisão declaratória.

6 Existe um Livro do Ancon Márcio Valle, “Sentença de Encerramento" (é fininho e só fala sobre isso, eu acho muito bom)

A ação revocatória é quando o próprio juiz se retrata ou o Tribunal reforma denegando, tem como efeito voltar ao status quo antes, então todos os bens devem ser devolvidos, não será considerado falido, etc.

CESSAÇÃOÉ quando se obtém uma concordata suspensiva, que gera a suspensão do processo

falimentar. Concordata é um processo que é instaurada em face dos credores quirografários, caso o

falido cumpra esta concordata a falência vai acabar, encerra-se e extingue-se as obrigações.Agora, se a concordata não for julgada cumprida, o processo falimentar vai prosseguir

com a liquidação.Agora, há quem chame a concordata de suspensiva de terminativa, mas eu não gosto

esta expressão, porque parece que com a concordata termina a falência, e não é isso, somente vai paralisar, caso não cumpra a concordata o processo vai prosseguir.

ENCERRAMENTOÉ quando o processo falimentar acaba, porque não há mais o que se fazer, mas o

enceramento não vai extinguir as obrigações, somente vai declarar que não tem mais o que fazer na falência.

EXTINÇÃODiz respeito as obrigações, significa que há uma quitação do devedor com seus credores,

independentemente se a quitação decorreu do transcurso do prazo ou do pagamento, que são as hipóteses de extinção.

É também chamada de Reabilitação Civil, porque não há mais dívidas.

EFEITOS DA SENTENÇA QUE ENCERRA A FALÊNCIAComo a falência é um processo, que se estabelece um concurso de credores, logo se há

falência teremos síndico, massa falida, etc. Lembra que eu falei que as ações ficam suspensas com o decreto falimentar, apesar de ter exceções (art 24 LF). Então se o processo falimentar foi encerrado temos os seguintes efeitos:

As ações que estavam suspensas prosseguem. Não há mais falência, nem concurso de credores, nem massa falida (porém, não

significa que as obrigações terminaram também, não esqueça isso), somente o que acabou foi a insolvência coletiva, a pluralidade de credores.

Cessa a Sindicatura, a atuação do síndico. Deixa de ser aplicado o Princípio da Paridade, porque a falência foi encerrada.*E o inquérito judicial, que corre em autos apartados, se o juiz encerrar a falência, mas

não falar nada sobre o Inquérito Judicial, não pediu seu apensamento (arquivamento), o que acontece com o Inquérito Judicial? A razão de ser do Inquérito Judicial é porque existe sentença de falência, se o juiz encerrar a falência (conseqüentemente não terá masi a sentença), então, o Inquérito também vai acabar ou deve prosseguir?

Na prática, o juiz não encerra a falência por causa do entendimento da jurisprudência. Jurisprudência - Há um entendimento na jurisprudência (que ao meu ver é equivocado),

que se a falência for encerrada vai encerra-se também o Inquérito judicial. Mas, na prática os juizes não encerram a falência se houver a tramitação do inquérito judicial, eles apenas suspendem o processo falimentar.

Ancon Márcio Valle (e meu entendimento também) – Os crimes são pluriofensivos, não atingem somente um bem jurídico (interesse dos credores), porque se leva em conta também a economia popular e a ordem pública. Então, na verdade o que se quer proteger não são os credores somente, se quer proteger mais do que isso, logo o Ancon afirma que são esfera distintas, independentes, então o fato de se encerrar o processo falimentar não deverá repercutir no inquérito judicial. Pois, o que é importante é que haja uma sentença declaratória de falência para se ter o inquérito judicial, se depois o processo for encerrado é somente no aspecto cível não significando que o inquérito judicial que tem aspecto criminal seja encerrado também.

Porém, na prática eu aconselho que vocês peçam: “MM DR. Juiz, ad cautelam requeiro a Vossa Exa a suspensão do processo falimentar, vez que ainda tramita o inquérito judicial” é mais cauteloso, para que não se encerre a falência e, depois um recurso no STJ se perca o processo criminal.

OBS: Princípio da Unicidade Falimentar – Se o falido cometer vários crimes falimentares, na verdade vai responder somente por um único crime falimentar.

Porém, se este crime falimentar for praticado junto com um crime comum do CP, neste caso cai caber concurso de crime, concurso formal, art. 192 LF, somente há concurso formal de crime falimentar e crime comum do CP.

O Princípio da Unicidade somente é aplicado aos crimes falimentares, então se praticar vários tipos penais falimentares vai responder por um crime só.

Pergunta de Aluno: Se houver o encerramento da falência no juízo falimentar e depois houver a reabilitação criminal, não será mencionado no processo falimentar?

Não, porque a reabilitação penal é feito no Juízo da Condenação Criminal, para o falido desonesto, que deverá esperar 2 anos (no direito penal) ou 3 ou 5 anos (na LF), é controvertido, a contar da extinção da punibilidade.

Outra Pergunta: E a reabilitação Civil?A reabilitação civil é feita na Vara Empresarial e se dá com a extinção das obrigações,

que pode se dar de duas formas ou pelo pagamento integral ou pelo decurso de prazo de 5 ou 10 anos (que veremos daqui a pouco), este decurso do prazo começa a correr da data de encerramento da falência

Mas, o falido somente poderá voltar a exercer a atividade se tiver a reabilitação civil e penal.

CREDORES INSATISFEITOSSe após o encerramento da falência, ainda assim restarem credores insatisfeitos, pois

seus créditos não foram pagos porque acabaram os bens. Então, o juiz vai prolatar a sentença de encerramento e estes credores não receberam, o que eles devem fazer?

*Estes credores insatisfeitos podem pedir a reabertura do processo falimentar encerrado?

Esta pergunta, eu deixei para vocês fazerem em casa na aula passada: *Uma vez encerrada a falência, poderá algum credor requerer a sua reabertura? Ou se deve aplicar os arts. 33 e 133, I LF?

A lei é omissa, não trata da hipótese de reabertura do processo falimentar, para os credores insatisfeitos a lei tem dois dispositivos legais, art. 33 e 133 LF.

Art. 33 LF - Trata do direito de excução ou direito de execução individualmente, pois acabou a paridade com o encerramento da falência, observado o dispositivo no art. 133 LF

Art. 133 LF – O credor que teve seu crédito declarado, habilitado e admitido, se após o encerramento da falência, este credor ainda estiver insatisfeito, poderá então obter uma certidão que será título executivo, mas esta execução é para executar os bens que surgirem posteriormente, e se surgirem (na verdade isso é uma falácia, eu nunca vi isso acontecer, mas a regra existir).

Então, a lei preceitua que deverá ser por meio de uma execução individual porque acabou o concurso de credores.

*Mas, a minha pergunta foi outra, eu perguntei se eles podiam pedir a reabertura do processo falimentar encerrado? Há duas posições:

- Trajano de Miranda Volverde – Não cabe a reabertura do processo falimentar, porque a lei somente prevê a execução individual da certidão, então caberá ao credor insatisfeito executar os bens que por ventura surja.

Para mim, na verdade houve coisa julgada com a sentença declaratória de encerramento, há uma imutabilidade

Ancon Márcio Valle (minoritário) (eu não concordo com esta posição) – No seu livro Sentença de Encerramento, ele entende que o credor insatisfeito tem duas opções, já que a lei foi omissa, poderá ou executar de acordo com art. 133 c/c art. 33 LF. Mas, ele invoca o direito comparado Italiano para permitir que os credores também possam fazer a reabertura do processo falimentar, porém ele só admite a reabertura sob condições, é uma reabertura condicionada as condições cumulativas que são:- Surgindo novos bens e,- Que aquele credor que esteja pedindo a reabertura seja um credor admitido e,- Que as obrigações não estejam extintas, inclusive pelo decurso do prazo.

EXTINÇÃO DAS OBRIGAÇÕESCom a extinção das obrigações o devedor falido ficará quite com os credores, aqui gera

a reabilitação civil que é pedida na Vara Empresarial, se o falido for honesto.Com a reabilitação civil, se o falido for honesto, vai cessar a proibição de exercer a

atividade empresarial, e se ele for desonesto deverá ter a reabilitação penal também.A extinção não se confunde com o encerramento, as duas até podem acontecer no

mesmo momento, mas são coisas diferentes.No direito brasileiro existem duas formas de extinção das obrigações, e dentre estas

formas há subespécies.- PELO PAGAMENTO

Extinção das Obrigações- PELO DECURSO DO PRAZO DECADENCIAL

- PELO PAGAMENTO - Art. 135, I e II LF- Pagamento Integral

Tem duas hipóteses - Pagamento Parcial.

I - No Pagamento IntegralTodos os credores ficam satisfeitos (na prática é muito difícil de acontecer), neste caso a

extinção das obrigações pode ocorrer em qualquer momento do processo, não será necessariamente após a liquidação.

O pagamento integral pode ser após ou antes da liquidação, basta que o devedor pague todos os seus credores, se ele pagar haverá tanto a extinção das obrigações como também o encerramento da falência.

II - No Pagamento ParcialQuando o devedor falido paga somente parte da dívida, e neste caso de pagamento

parcial pressupõe que tenha ocorrido a liquidação, então o apgamento aprcial sempre é após a liquidação.

(Sublinhe a expressão “40% quarenta por cento”) – A interpretação que se deve ser dada a estes 40% não é da dívida total do passivo que o falido tem, mas sim o passivo quirografário, de acordo com a interpretação dada por Trajano de Miranda Volverde (mas, tem autores que criticam isso). Então, se pressupõe que tenha pagos todos os credores, mas ao chegar nos quirografário somente tinha dinheiro para pagar 40 % deles, neste caso haverá o pagaemnto parcial, com a extinção das obrigações, e o restante dos credores (60% dos quirografários) poderão pegar uma certidão para no caso de surgir outros bens ou podem pedir a reabertura, para quem entende ser possível.

Então, esta interpretação é dada de maneira restritiva, porque são 40% dos credores quirografários.

- PELO DECURSO DO PRAZO DECADENCIAL – Art. 135, III e IV LF.III – Trata da falência Comum ou Falência Honesta

Pela lei, o prazo de encerramento da falência são de 2 anos a contar da decretação da sentença da falência.

De acordo com o inciso III, se não houve condenação por crime falimentar, depois de encerrada a falência aguarda-se 5 anos que as obrigações não pagas serão extintas, porque vai decair o direito do credor cobrar

É uma beleza, porque são 2 anos de falência e 5 anos para extinguir as obrigações pelo decurso de tempo, e ele já está reabilitado civilmente.

IV – Trata da Falência Criminosa ou a Banca Rota ou a Falência SimuladaNeste caso, se o falido ou o sócio por equiparação tiver sido condenado por crime

falimentar, deverá aguardar 10 anos para ser reabilitado civilmente.(sublinhe a expressão “detenção”) – Este inciso fala que o crime tem que ser apenado

por detenção para que seja aplicado este inciso e ele tenha a sua reabilitação civil em 10 anos.

*E no caso do falido ter sido apenado por reclusão, (o inciso só fala em detenção), vai gerar a extinção das obrigações civilmente, ou não? (Quando a prova do MP fez esta pergunta, ainda inclui a hipótese do falido não ter juntado a prova de quitação fiscal).

Existem 4 posições:1ª Posição - Amador Paes de Almeida – Se o legislador especificou que é só no caso de

detenção e não falou em reclusão, é porque ele não quis que houvesse a extinção da obrigações quando o crime fosse apenado com reclusão, que em tese é um crime mais grave. Então, o legislador quis dar uma punição maior ao falido que pratica um crime apenado com reclusão, e por isso não admite a extinção das obrigações neste caso.

(eu, Cláudio, acho esta posição muito gravosa, não concordo)2ª Posição – Fábio Ulhoa Coelho – Se o legislador falou em detenção, mas não falou em

reclusão aplica-se a Analogia (método de integração) em bona parte, ou seja, para ele tanto a pena de detenção como também a pena de reclusão o falido ou sócio por equiparação da sociedade terão suas obrigações extintas após 10 anos, porque este inciso IV vai aplicar nos dois casos.

(Esta posição tende a prevalecer no Projeto de LF, porque não faz qualquer distinção entre detenção e reclusão, não menciona a palavra detenção)

3ª Posição – Trajano de Miranda Volverde e Sampaio Lacerda (predominante na doutrina) – Eles entendem que como existem dois tipos de extinção de obrigação, pagamento (inciso I e II) e decurso de tempo (III e IV). Como o inciso III não pode ser aplicado porque o falido tem que ser honesto, nem o inciso IV porque somente prevê detenção. Porém, nada impede que ele tenha as obrigações extintas pelo pagamento, integral ou parcial (dos incisos I e II).

Esta posição é diferente da primeira que entende que não haverá extinção, já para Trajano e Sampaio poderá ser extintas pelo pagamento.

4ª Posição – Waldemar Ferreira – Ele entende que se o falido foi apenado com reclusão, ele terá suas obrigações extintas não pelo decurso deste prazo da LF, mas sim pelo decurso do prazo 442 CCom, que determinava que quando não tivesse prazo prescricional previsto em lei, será aplicado 20 anos. Então deveria esperar 20 anos.

Mas, como este art. do CCom foi revogado pelo NCC, e como Waldemar Ferreira já morreu, não está mais aqui para dar sua posição, porém vocês até podem mencionar sua posição, só que com fundamento no NCC, no art. 205 que determina a prescrição de 10 anos, quando a lei não fixa o prazo.

As posições predominantes são a segunda e terceira.

**Para ocorrer a extinção das obrigações é necessário que o credor apresente junto com seu requerimento, no Juízo da Vara Empresarial a quitação fiscal? Ou seja, o devedor ao pedir a reabilitação civil e a extinção as obrigações, será necessário na Vara Empresarial, apresentar a quitação fiscal? Há duas posições:

- Dominante – STJ – Para se conseguir a extinção das obrigações, a reabilitação civil, é necessária a quitação fiscal, tem que comprovar, em razão do art. 191 CTN que determina que não será extinta as obrigações sem a prova da quitação.

(Na prática, eu acho que os curadores de massa devem adotar esta posição, porque ele deve sempre ter uma postura mais exigente, até porque a falência e concordata acaba sendo utilizada como meio de golpes). Por isso, eu acho, que o Rondão, quando perguntou isso na prova queria ouvir esta posição, mas tinha que mencionar o Requião também.

- Rubens Requião (posição muito minoritária) – Ele entende que como o fisco não está sujeito ao concurso de credores, porque tem via própria, então estas exigências não podem atrapalhar o falido, o crédito fiscal não pode gerar restrições no processo falimentar. Então, por força do art. 187 CTN ele chega a seguinte conclusão: ora, se o crédito fiscal não está sujeito ao concurso, então também não poderá gravar a situação do devedor no exercício de seus direitos, logo não se deve exigir a quitação fiscal.

OBS: O art. 191 CTN fala na prova da quitação fiscal tanto no caso da extinção das obrigações e também na concordata.

A posição do STJ no caso da extinção das obrigações sem dúvida que deverá haver prova da quitação fiscal.

Porém, no caso da concordata o STJ mitiga a aplicação do art. 191, em vários julgados eles falam que no caso da concordata não pe necessário apresentar a quitação para se obter a concordata, é possível consegui-la sem a quitação fiscal. Porém, atenção, pois a quitação fiscal será imprescindível para o julgamento desta concordata, o juiz somente vai julgar a concordata cumprida se houver prova da quitação

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