Matrizes teóricas do

pensamento jurídico

Do positivismo ao pós-positivismo

Curso de Especialização – IDDE

Prof. Dr. Felipe Magalhães Bambirra

fmbambirra@gmail.com

www.felipebambirra.com.br

O positivismo jurídico

Origens

◦ Antiguidade

◦ Modernidade

Vertentes e modelos modernos

◦ A matriz francesa

◦ A matriz inglesa

◦ A matriz alemã

Estado e Positivismo Moderno:

transformações estruturais Quanto à posição da norma no sistema;

Quanto ao modo de confecção normativa;

Quanto à aplicação da lei – soluções a priori;

= Direito local, mutável, volitivo, “objetivo”.

A Escola da Exegese

Motivos

◦ Desconectar o direito do passado histórico;

Fragmentariedade do direito

Fundamentos

◦ Codificação, Parlamento, Jusnaturalismo

◦ Direito = lei escrita = unidade e totalidade do

Direito;

A Escola da Exegese

Interpretação, argumentação e decisão

jurídica

◦ Proibição da interpretação;

◦ Dedução lógica;

◦ Recurso a voluntas legislatoris.

= Segurança formal + simplicidade

cognitiva Vs. Insegurança material +

complexidade silenciada

Escola Histórica do Direito

Motivos

◦ Crítica ao racionalismo iluminista

◦ Necessidade de compreensão histórica e

cultural do Direito (costumes)

Fundamentos

◦ Necessidade científica de compreensão do

Direito;

◦ Crítica à “vontade” do legislador;

◦ História como magistra vitae (Savigny);

Escola Histórica do Direito

Interpretação, argumentação e decisão

◦ Principal fonte do Direito: costumes =

abertura interpretativa;

◦ “Ajuste” entre texto da lei e textos históricos

(jurídicos)

◦ Interpretação gramatical, lógica, histórica e

sistemática;

◦ A questão da interpretação teleológica;

◦ O uso do Volksgeist como abertura

interpretativa.

O Movimento do Direito Livre

Motivos

◦ Rebalanceamento entre os vetores segurança jurídica formal/material, e abertura cognitiva à complexidade.

◦ A decisão jurídica cria direito;

◦ “Decido conforme a minha consciência”.

Fundamentos

◦ Crítica a: a) exclusividade da lei escrita; b) plenitude lógica do sistema (lacunas); c) racionalidade formal e abstrata.

◦ O problema da justiça do direito.

O Movimento do Direito Livre

Interpretação, argumentação de decisão

jurídica

◦ Lei como mera referência interpretativa;

◦ Decisão extra legem, ultra legem e contra legem;

◦ O problema da argumentação jurídica.

A Jurisprudência dos Interesses

Motivos ◦ Superação da Begriffsjurisprudenz, por meio da

“jurisprudência dos interesses”;

◦ Confluência e superação das demais Escolas;

◦ Utilitarismo social (Bentham);

Fundamentos ◦ Intenção finalista do direito, fundamentada e

argumentada

◦ Reconhecimento da insuperabilidade das lacunas

◦ Decisão como centro das preocupações e objeto da Ciência jurídica;

◦ Segurança jurídica formal e material.

A Jurisprudência dos Interesses

Interpretação, argumentação e decisão

jurídica

◦ Escolha de interesses no plano legislativo e

judicial;

◦ Interesses fáticos e interesses jurídicos –

“método da inversão”;

◦ Ponderação de interesses.

Apogeu e superação do paradigma

positivista Hans Kelsen

◦ A Teoria Pura do Direito – pureza metodológica?

◦ A decisão como ato de vontade e o problema da interpretação;

◦ A norma fundamental;

◦ A questão da hierarquia normativa hoje;

Thomas Kuhn;

A virada hermenêutica;

Superação da dicotomia juspositivismo x jusnaturalismo?

Pós-Positivismo Jurídico

Pós-Positivismo, neopositivismo e

neoconstitucionalismo

Definição de Barroso:

“O pós-positivismo busca ir além da legalidade

estrita, mas não despreza o direito posto; procura

empreender uma leitura moral do Direito, mas sem

recorrer a categorias metafísicas. A interpretação e

aplicação do ordenamento jurídico hão de ser

inspiradas por uma teoria de justiça, mas não podem

comportar voluntarismos ou personalismos,

sobretudo os judiciais”. (BARROSO, Neoconstitucionalismo e constitucionalização do Direito: o triunfo

tardio do direito constitucional no Brasil., Boletim de Direito Administrativo, São Paulo,

ano 23, n. 1, jan. 2007, p. 22)

As normas jurídicas: regras e

princípios Dworkin e Alexy

Distinção de Canotilho:

◦ a) Grau de abstração

◦ b) Grau de determinabilidade

◦ c) Caráter de fundamentabilidade

◦ d) Proximidade da “idéia de Direito”

◦ e) Natureza normogenética

Ronald Dworkin

Motivos

◦ Críticas ao positivismo

◦ Preocupação prática (hermenêutica) com o

direito

Crítica ao procedimentalismo discursivo

A armadilha semântica do positivismo

jurídico

Resposta certa do Direito e o Juiz

Hércules

Ronald Dworkin

Regras, princípios e policies (políticas

públicas);

Regra: tudo ou nada; princípios: peso!

A interpretação construtiva do Direito;

Direito como Integridade e a Coerência;

Ronald Dworkin

Etapas do juiz Hércules:

◦ 1º: “selecionar diversas hipóteses para a

melhor interpretação dos casos precedentes”;

◦ 2º: “verificar cada hipótese dessa breve lista

perguntando se os juizes dos casos

precedentes poderiam ter dado aqueles

vereditos se estivessem, coerente e

conscientemente, aplicando os princípios

subjacentes a cada interpretação”

Ronald Dworkin

◦ 3º: “perguntar (...) se alguma das três

hipóteses [selecionadas na fase anterior]

devem ser excluídas por incompatibilidade

com a totalidade da prática jurídica mais

geral”;

◦ 4º: Verificar a decisão como parte de uma

teoria geral coerente com a própria “rede de

estruturas e decisões políticas da

comunidade”

Jürgen Habermas

Substituição da razão prática pela razão comunicativa:

◦ Linguistic turn;

◦ Passagem do subjetivismo solipcista para o intersubjetivismo procedimentalista, a partir de três eixos: a) verdade (mundo objetivo); b) correção normativa (mundo social); e c) sinceridade (subjetividade);

◦ Tradição analítica (Wittgenstein) e hermenêutica (Heidegger):pragmática formal universal.

Jürgen Habermas

Cooriginalidade entre direito e moral;

Ação estratégica e ação comunicativa;

Teoria do discurso:

◦ Princípios da universalização (U); e

◦ Ética do discurso (D);

◦ Condições ideais do discurso;

◦ Publicidade e inclusão, direitos comunicativos

iguais, exclusão de enganos e ilusões, não-

coação.

Jürgen Habermas

Conceitos centrais da Teoria da Ação

Comunicativa

◦ 1) Mundo da vida: “Desde a perspectiva conceitual da ação orientada ao

entendimento, a racionalização aparece, antes de tudo, como uma

reestruturação do MV, como um processo que atua sobre a

comunicação cotidiana através da diferenciação do sistema de

saber, afetando assim as formas de reprodução cultural, interação

social e socialização” (HABERMAS, Teoria da Ação Comunicativa, p.

435).

Jürgen Habermas ◦ II) Ação comunicativa: conceito complementar

de mundo da vida – veiculam pretensão de

validez suscetível de crítica e que colocam o

Mundo da Vida a prova: “todos os participantes perseguem sem reservas fins ilocucionários

com o propósito de chegar a um acordo que sirva de base a uma

coordenação combinada dos planos de ação individuais”

◦ III) Ação estratégica: Ação tendo em vista

meios e fins: “A ação teleológica se amplia e se converte em ação estratégica

quando no cálculo que o agente faz de seu êxito intervém a

expectativa das decisões de, pelo menos, um outro agente que

também atua visando a realização de seus próprios objetivos”

Jürgen Habermas

O modelo processual é discursivo? 4 críticas à teoria discursiva:

◦ No processo não há diálogo (Neumann), apenas o juiz apresenta argumentos.

◦ Indeterminação do processo como insuficiência para se chegar à resposta correta.

◦ Haveria aproximação entre a correção moral e a jurídica?

◦ Discurso de fundamentação vs aplicação (Günther)

Jürgen Habermas

Discursos de justificação e discursos de

aplicação (Günther):

◦ Definição completa da situação concreta;

◦ Relacionamento da situação concreta definida

com todas as possíveis normais aplicáveis;

◦ Seleção da norma adequada à situação

concreta definida;

◦ Análise da coerência entre a norma

selecionada e todas as demais preteridas.

A crítica de Streck.

Jürgen Habermas

Impacto na doutrina brasileira:

◦ Marcelo Cattoni (Teoria da Constituição)

◦ Bernardo Gonçalves (Direito Constitucional)

Robert Alexy

Motivos:

◦ Superação do formalismo kelseniano;

◦ Consideração do pensamento de G. Radbruch;

◦ Necessidade de elaboração de uma teoria da

argumentação jurídica;

◦ Soluções para colisão de normas no nascente

neoconstitucionalismo;

Reintrodução dos valores e princípios no

Direito por meio da argumentação;

Distinção entre casos fáceis e difíceis;

Robert Alexy

Discursos práticos e discursos teóricos;

Adoção do procedimentalismo em

detrimento do substancialismo;

Justificação interna Vs externa;

Robert Alexy Integração: formas e regras de

argumentação: ◦ Forma: a) semântica;

b) genética;

c) histórica;

d) comparativa;

e) sistemática;

f) teleológica

◦ Regras: a) saturação;

b); função;

c) organização hierárquica (semântica e genética Vs teleológica);

Robert Alexy

Regras vs Princípios: princípios como mandados de otimização, regras são determinações.

Proporcionalidade e regras de ponderação:

◦ Adequação: referência empírica a uma situação fática, entre meios e fins;

◦ Necessidade (razoável): o meio é necessário e não há outro com menor externalidade (direito e economia!);

◦ Proporcionalidade em sentido estrito: juízos de ponderação sobre as decisões possíveis;

Robert Alexy

Quanto maior o grau de não satisfação ou de afetação de um princípio, quanto maior tem que ser a importância da satisfação do outro; ponderação: ◦ Identificação dos princípios

◦ Comprovação do grau de não satisfação de um princípio em razão de outro;

◦ Comprovação da importância da satisfação de todos os princípios no caso concreto;

◦ Comprovação dos motivos da maior necessidade de satisfação de um princípio em detrimento de outro (fórmula peso);

◦ Indicação das consequências sobre as condições de precedência

Niklas Luhmann

Conceito de Sistema

◦ Autorreferentes: “capacidade de estabelecer

relações consigo mesmos e de diferenciar

essas relações frente às de seu entorno”;

◦ Sistema e meio ambiente (entorno, diferença);

◦ Sistemas fechados, autoreferentes e

autopoiéticos (Maturana e Varella) =

fechamento operacional;

Niklas Luhmann

Feedback, homeostasia, autorregulação e a

unidade sistêmica;

Autopoiesis: produção de si mesmo como

unidade diferenciada;

A distinção sistema-entorno é

dependente da observação.

Identidade e sentido – contingencialidade

dos sistemas

Niklas Luhmann

A questão da “evolução” dos sistemas

◦ O problema do termo “evolução”;

◦ Capacidade do sistema de interpretar o

ambiente: permanência/sobrevivência no meio:

ontologia da diferença e da relação;

A observação de segunda ordem

◦ Subjetividade e intersubjetividade

Niklas Luhmann

O sentido como meio dos sistemas

sociais;

◦ O sentido como redutor de complexidade;

◦ “Todo sistema é então processador de

sentido, contextos que transformam ruídos

externos ou internos, em informações

dotadas de sentido que serão disponibilizadas

na rede de reprodução autopoiética do

sistema”

Niklas Luhmann

Comunicação: limite da sociedade como

sistema;

◦ Comunicação para Habermas e Luhmann

◦ Sociologia de pessoas?

◦ Informação é algo recebido pelo receptor, do

emissor?

◦ Seleção da informação, do meio e de uma

compreensão

◦ Improbabilidade da comunicação

Niklas Luhmann

Subsistemas sociais

Acoplamento estruturais: irritação

externa e seleção interna

◦ Impostos

◦ Constituição

◦ Contrato

◦ Universidades

◦ Certificados