UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ

CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS

CEJURPSCURSO DE DIREITO

DIREITO DO CONSUMIDOROITAVO PERÍODO – ANO 2010

APONTAMENTOS PARA AULAS MATERIAL PARTICULAR DA

PROF. MSc. QUEILA MARTINS

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HISTÓRICO SOBRE O DIREITO DO CONSUMIDOR

1. Aspectos históricos: o contexto político, sociológico e antropológico mundial;

2. A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988;

3. Princípios constitucionais de defesa ao consumidor:

soberania, dignidade da pessoa humana, liberdade, justiça, pobreza, solidariedade, isonomia, direito à vida, intimidade, vida privada, honra e imagem; informação; publicidade

4. 19 ANOS DE CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR: ALGUNS ASPECTOS HISTÓRICOS E ATUAIS

11 de setembro de 2009;ausência de consolidação de mentalidade consumeirista – regressos – ausência de consolidação dos limites de aplicação do CDC – ex: teses jurídicas absurdas como a apresentada ao Supremo Tribunal Federal (ADI 2591) que pretende excluir a aplicação do CDC às instituições financeiras. A Suprema Corte retoma o julgamento da referida ação, sob olhos atentos de toda a nação. É importante caminhar para uniformidade em assuntos ainda polêmicos, como o relativo ao campo de incidência do CDC. LER FOLHA DE SÃO PAULO.

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CDC = normas que consideram as características reais do sujeito – o sujeito concreto, com suas especificidades – afastando-se do paradigma de homem abstrato e igualdade formal – publicização dos ramos do direito – REBUS SIC STANTIBUS X PACTA SUNT SERVANDA

o século XX retira a centralidade exagerada e pretensão de completude do Código Civil. No Brasil, a partir dos anos 30, observa-se a edição de uma série de leis extravagantes que, pela abrangência, colocavam em xeque o papel absoluto e central do Código Civil de 1916. Na seqüência, o Código perde o seu caráter de exclusividade de disciplina das relações patrimoniais privadas. Leis especiais – e não mais extravagantes ou de exceção – surgem para efetivar intervenção assistencialista do Estado

No caso específico do consumidor: considera-se sua vulnerabilidade (fragilidade) no mercado de consumo. Ao contrário do que propugnava a teoria econômica clássica, as reais necessidades do consumidor não foram nem são tão preponderantes para definição da estrutura e objetivos dos integrantes da cadeia de produção e comercialização de bens e serviçosHistoricamente, a fragilidade do consumidor intensificou-se na mesma proporção do processo de industrialização e massificação das relações no mercado de consumo, ocorrido, especialmente, nas décadas posteriores ao término da 2ª Grande Guerra.

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O consumidor tem deixado de ser uma pessoa para se tornar apenas um número. Surgem, diariamente, novas técnicas e procedimentos abusivos de venda de produtos e serviços.

As publicidades, a cada dia, informam menos e, em proporção inversa, se utilizam de métodos sofisticados de marketing, o que resulta em alto potencial de indução a erro do destinatário da mensagem e, até mesmo, na criação da necessidade de compra de bens diversos.

Os contratos, ao invés de ser discutidos em sua fase de formação, já vêm prontos e com várias disposições que se traduzem em vantagens exageradas para o fornecedor.

Muitos produtos, em virtude de sua produção em série, apresentam vícios e defeitos (também, em série), tornando-os absolutamente impróprios aos fins que se destinam e perigosos à saúde e segurança do consumidor. O avanço da tecnologia conduz ao oferecimento e serviços e bens cada vez mais complexos, gerando um déficit informacional e, conseqüentemente, dificuldades de uma escolha madura e consciente do consumidor. Na área informática, o rápido progresso da tecnologia permite um absoluto controle dos dados pessoais do consumidor, possibilitando, em ofensa ao valor privacidade, traçar a rotina e gostos do cliente

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A vulnerabilidade, que não se confunde com hipossuficiência – pressuposto processual para inversão do ônus da prova (art. 6º, VIII, do CDC) – vai além de mero reflexo de uma desigualdade econômica, existente, de regra, entre empresário e adquirente dos produtos e serviços.

Para Cláudia Lima Marques a vulnerabilidade subdivide-se em três espécies: técnica, jurídica e fática.

A primeira diz respeito à ausência de conhecimentos específicos do consumidor em relação às características do produto ou serviço que está adquirindo.

A jurídica refere-se à carência de conhecimentos jurídicos, contábeis, econômicos. É, também, reflexo do fato de o fornecedor apresentar-se, invariavelmente, como litigante habitual, vale dizer, as empresas se estruturam e se organizam com departamentos e assessorias jurídicas para levar vários conflitos à Justiça. Estes departamentos integram o custo empresarial. Uma demanda a mais não faz qualquer diferença ao regular desempenho das atividades empresariais, ao revés, chega a ser necessária para justificar os recursos investidos na área.

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Por fim, a vulnerabilidade fática ou sócio-econômica decorre da superioridade econômica do fornecedor, bem como da involuntária submissão do consumidor às inúmeras práticas anticoncorrenciais.

Acrescente-se, na linha da doutrina de Paulo Valério Moraes, a vulnerabilidade psíquica. O consumidor é, simplesmente, escravo de desejos criados por avançados recursos de marketing. Comprometendo-se o orçamento doméstico e familiar e gerando situações de superendividamento, compram-se produtos e serviços, sem a menor necessidade realNão se encontram, no quadro atual, dificuldades em sustentar a necessidade de proteção diferenciada do consumidor no mercado.

Correntes doutrinárias e argumentos diversos surgiram para definição dos casos difíceis, muitas vezes gerando confusões, ao invés de facilitar a aplicação do CDC.

A fragilidade (vulnerabilidade), que é sempre maior quando se trata de pessoal natural, além de ser o fundamento da defesa do consumidor, é a diretriz a ser utilizada para definir, em hipóteses variadas e ensejadoras de divergências, quem deve ser considerado consumidor, tanto diretamente como por equiparação.

Gustavo Tepedino, com precisão costumeira, enfatiza tal aspecto. Após referência a diversos julgados do STJ, registra que a vulnerabilidade e

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abusividade têm servido “de critérios hermenêuticos para a solução de conflitos em favor de pequenos empresários, comerciantes e agricultores, em face de concreta situação de desvantagem em que se encontravam na relação contratual, considerando-os consumidores.

Decisões recentes:

Em 22 de fevereiro de 2005, a Quarta Turma do STJ, ao julgar o Resp. 661.145-ES, ressaltou a necessidade de avaliar “in concreto a vulnerabilidade técnica, jurídica ou econômica, a aplicação das normas do Código de Defesa do Consumidor a determinados consumidores profissionais, como pequenas empresas e profissionais liberais.” Em 21 de junho de 2005, ao julgar o Resp. 684.613, a Ministra Nancy Andrighi assinala, com propriedade: “A jurisprudência do STJ tem evoluído no sentido de somente admitir a aplicação do CDC à pessoa jurídica empresária excepcionalmente, quando evidenciada a sua vulnerabilidade no caso concreto.”

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RELAÇÃO DE CONSUMO

Os princípios constitucionais de proteção ao consumidor:

S oberania, dignidade da pessoa humana, liberdade, justiça, pobreza, solidariedade, isonomia, direito à vida, intimidade, vida privada, honra e imagem; informação; publicidade

Relação de consumo:

OBJETO DA RELAÇÃO DE CONSUMO

BENS E SERVIÇOS

BENS

Os produtos podem ser qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial (§1º, do art. 1º do CDC).

SERVIÇOS

Art. 3º, §2º, serviço: " qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista ".

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Os serviços podem ser de natureza material, como os serviços de dedetização e/ou intelectual, cuidados médicos quando fornecidos aos destinatários finais.

Não são incluídos como serviços os prestados pelo próprio Estado e remunerados a título de tributos "tributos" em geral, ou "taxas" e "contribuições de melhoria", tendo em vista sua natureza tributária.

Os serviços públicos onde não existe uma remuneração específica estão excluídos do regime jurídico das relações de consumo, assim ocorre com o serviço de saúde, educação, por exemplos. Estes serviços são conhecidos por próprios ou Uti universi, sem possibilidade de identificação dos destinatários. (ROBSON ZANETTI – “A ERRADICAÇÃO DO BINÔMIO FORNECEDOR-CONSUMIDOR NA BUSCA DO EQUILÍBRIO CONTRATUAL”).

Os serviços impróprios ou Uti singuli podem ser prestados por órgãos da administração pública indireta ou, modernamente, por delegação, como dispõe sobre a concessão e permissão dos serviços públicos. Esses serviços são remunerados por tarifa ou preço público e estão sujeitos ao Código de Defesa do Consumidor Neste caso podemos citar como exemplos: o fornecimento de água, energia elétrica e transporte.

Também, a multa diária não deve ser considerada um serviço, tendo em vista sua natureza processual, no sentido de obrigar alguém a fazer ou deixar de fazer algo.

Não se aplica o CDC aos serviços realizados pelo perito judicial, não sendo possível a exigência de orçamento prévio.

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É discutível se o Código de Defesa do Consumidor se aplica às relações locatícias, sobretudo de imóveis, onde neste caso, o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça se mostra contrário, porém, parece difícil sustentar este posicionamento quando ampliamos a noção de serviços à locação de veículos.

A análise da prestação de serviços deve ser feita de forma real e não formal, assim, o Superior Tribunal de Justiça entendeu que não basta o consumidor ser rotulado de sócio e formalmente anexado a uma Sociedade Anônima para que seja afastado o vínculo de consumo, quando evidenciada a administração de recursos de terceiros.

CONSUMIDOR

ART. 2º, CAPUT, E PARÁG. ÚNICO C/C ART. 17 E 29, CDC

ART. 2º, CAPUT: “CONSUMIDOR É TODA PESSOA FÍSICA OU JURÍDICA QUE ADQUIRE OU UTILIZA PRODUTO OU SERVIÇO COMO DESTINATÁRIO FINAL”.

ART. 2º, PARÁGRAFO ÚNICO: “EQUIPARA-SE A CONSUMIDOR A COLETIVIDADE DE

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PESSOAS, AINDA QUE INDETERMINÁVEIS, QUE HAJA INTERVINDO NAS RELAÇÕES DE CONSUMO”.

ART. 17: “PARA OS EFEITOS DESTA SEÇÃO, EQUIPARAM-SE AOS CONSUMIDORES TODAS AS VÍTIMAS DO EVENTO”.

ART. 29: “PARA OS FINS DESTE CAPÍTULO E SO SEGUINTE, EQUIPARAM-SE AOS CONSUMIDORES TODAS AS PESSOAS DETERMINÁVEIS OU NÃO, EXPOSTAS ÀS PRÁTICAS NELE PREVISTAS”.

PESSOA FÍSICA: NATURAL PESSOA JURÍDICA: MICROEMPRESA,

MULTINACIONAL, ASSOCIAÇÃO, FUNDAÇÃO ETC (RIZZATTO NUNES)

ADQUIRE OU UTILIZA: TÍTULO ONEROSO OU GRATUITO; ex. compra cerveja para festa; todos que bebem são consumidores.

DESTINATÁRIO FINAL: PONTO CONTROVERTIDO

QUEM É O DESTINATÁRIO FINAL???O PROBLEMA ESTÁ RELACIONADO A UM CASO ESPECÍFICO: O DAQUELA PESSOA QUE ADQUIRE PRODUTO OU SERVIÇO COMO DESTINATÁRIA FINAL, MAS QUE USARÁ TAL BEM COMO TÍPICO DE PRODUÇÃO.

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EX. advogado que compra computador para desenvolver suas atividades: É CONSUMIDOR?

DUAS TEORIASFINALISTA (SUBJETIVA) E MAXIMALISTA (OBJETIVA)

TEORIA FINALISTA (RESTRITIVA)          O conceito de consumidor se restringe, em princípio, às pessoas físicas ou jurídicas, não profissionais, que não visam lucro em suas atividades e que contratam com profissionais.

PESSOA FÍSICA:

DESTINATÁRIA FINAL: NÃO REUTILIZA O BEM, AINDA QUE INDIRETAMENTE.

PESSOA JURÍDICA:

Pode ser consumidora, desde que destinatária final fática e econômica e que ainda preencha os seguintes requisitos:

          - não detenha a pessoa jurídica intuito de lucro, isto é, não exerça atividade econômica, o que ocorre com as fundações, associações, entidades religiosas, sindicatos, partidos políticos; ou

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          - caso tenha a pessoa jurídica adquirente ou utente intuito de lucro, duas circunstâncias, cumuladamente, devem estar presentes: (a) o produto ou serviço adquirido ou utilizado não possua qualquer conexão direta ou indireta, com a atividade econômica desenvolvida, e (b) esteja demonstrada a sua vulnerabilidade ou hipossuficiência (fática, jurídica ou técnica) perante o fornecedor.

TEORIA MAXIMALISTA

INTERPRETAÇÃO AMPLA DO CONCEITO: o ato de consumo pelo destinatário final fático é um critério determinante para a caracterização do consumidor

Para esta teoria, não importa perquirir a finalidade do ato de consumo, sendo irrelevante se a pessoa objetiva a satisfação de necessidades pessoais ou profissionais, se visa ou não o lucro ao adquirir ou utilizar produto ou serviço. Ainda, não interessa analisar sua vulnerabilidade técnica (ausência de conhecimentos específicos quanto aos caracteres do bem ou serviço consumido), jurídica (falta de conhecimentos jurídicos, contábeis ou econômicos) ou socioeconômico (posição contratual inferior) em virtude da magnitude econômica da parte adversa ou do caráter essencial do produto ou serviço por ela oferecido.

Que dizem os doutrinadores????

José Reinaldo de Lima Lopes, em sua obra "Responsabilidade civil do fabricante e a Defesa do Consumidor" (p. 81):

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"aquele que entra diretamente numa relação jurídica para obter um bem ou produto pode não ser necessariamente o usuário final. Há os que adquirirem alguma coisa para fazer um presente. A posse ou o uso é que definem propriamente o consumidor. Nesse caso, fica evidente que a relação de consumo independe da participação em contratos."

Luiz Antonio Rizzatto Nunes:

"A lei também considera consumidor a vítima do acidente de consumo, isto é, quem é envolvido direta (integridade física e moral) ou indiretamente (seus bens) no acidente. São ainda consumidores todas as pessoas que estão expostas às práticas comerciais (publicidade, oferta em anúncios de folhetos, malas diretas etc.) ainda que não tenham adquirido nenhum produto ou serviço." (in "Compre bem", pág. 14)

Porém, é oportuno citar preocupação levantada por Luiz Antonio Rizzatto Nunes: "Quanto aos serviços gratuitos, é necessário deixar claro que são aqueles prestados gratuitamente de forma direta e indireta, isto é, gratuidade não pode ser cobrada na composição do custo. Por exemplo: estacionamento "gratuito" do shopping center; serviço de manobrista "gratuito"; "curso gratuito" com cobrança do material usado. Todos estes serviços não são considerados para fins de CDC (in obra citada, pág. 18)

José Geraldo Brito Filomeno, que é um dos co-autores do anteprojeto do CDC, entende que

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somente a pessoa jurídica sem finalidade lucrativa poderá se enquadrar no conceito jurídico de consumidor:

"O traço marcante da conceituação de "consumidor", no nosso entender, está na perspectiva que deve adotar, ou seja, no sentido de que o considerar como hipossuficiente ou vulnerável, não sendo, aliás, por acaso, que o mencionado "movimento consumerista" apareceu ao mesmo tempo que o sindicalista, principalmente a partir da segunda metade do século XIX, em que se reivindicam melhores condições de trabalho e de melhoria da qualidade de vida, e, pois, em plena sintonia com o binômio "poder aquisitivo/aquisição de mais e melhores bens e serviços."

Prevaleceu, entretanto, a inclusão das pessoas jurídicas igualmente como "consumidores" de produtos e serviços, embora com a ressalva de que assim são entendidas aquelas como destinatárias finais de produtos ou serviços que adquirem, e não como insumos ao desempenho de sua atividade lucrativa. Entendemos, contudo, mais racional sejam consideradas aqui as pessoas jurídicas equiparadas aos consumidores hipossuficientes, ou seja, as que não tenham fins lucrativos, mesmo porque insista-se, a conceituação é indissociável do aspecto da mencionada hipossuficiência.

Assim, como bem ponderado pelo professor Fábio Konder Comparato, os consumidores são aqueles

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"que não dispõem de controle sobre bens de produção e, por conseguinte, devem se submeter ao poder dos titulares destes".

Enfatiza ainda que:

"o consumidor é, pois, de modo geral, aquele que se submete ao poder de controle dos titulares de bens de produção, isto é, os empresários."

Vislumbra-se, portanto, que o Prof. Filomeno, partidário da corrente finalista de aplicação do CDC, entende que a pessoa jurídica não pode ser considerada como consumidora, no sentido de gozar da proteção do Código.

A professora Cláudia Lima Marques diverge da interpretação dada pelo ilustre co-autor do anteprojeto, pois inobstante também ser partidária da corrente finalista, entende que deve ser levado em consideração o princípio da vulnerabilidade dos micro e pequenos empresários, bem como a finalidade da norma, principalmente porque os mais fortes impõem contratos de adesão para os mais fracos e estes não têm possibilidade de discuti-los.

Assevera a brilhante professora gaúcha:

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"Concluindo, concordamos com a interpretação finalista das normas do CDC. A regra do art. 2o. deve ser interpretada de acordo com o sistema de tutela especial do Código e conforme a finalidade da norma, a qual vem determinada de maneira clara pelo art. 4o. do CDC. Só uma interpretação teleológica da norma do art. 2o. permitirá definir quem são os consumidores no sistema do CDC. Mas, além dos consumidores strito sensu, conhece o CDC os consumidores-equiparados, os quais por determinação legal merecem a proteção especial de suas regras. Trata-se de um sistema tutelar que prevê exceções em seu campo de aplicação sempre que a pessoa física ou jurídica preencher as qualidades objetivas (destinatário final fático) e as qualidades subjetivas (vulnerabilidade), mesmo que não preencha a de destinatário final econômico do produto ou serviço.

Destinatário final é o Endverbraucher, o consumidor final, que retira o bem do mercado ao adquirir ou simplesmente utilizá-lo (destinatário final fático). É aquele que coloca um fim na cadeia de produção (destinatário final econômico), e não a pessoa que utiliza o bem para continuar a produzir, pois este não é o consumidor-final, apenas o transforma, utilizando o bem para oferecer ao cliente, seu consumidor. Portanto, em princípio, estão submetidos às regras do Código os contratos firmados entre o fornecedor e o consumidor não-profissional, mas que no contrato em questão não visa lucro, pois o contrato não se relaciona com sua atividade profissional, seja este consumidor pessoa

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física ou jurídica."

Newton de Lucca comunga da mesma opinião da professora Cláudia Lima Marques, no sentido que a pessoa jurídica também pode ser enquadrada no conceito de consumidor, mesmo que tenha finalidade lucrativa. Confessa também que a falta de uma definição precisa visa, justamente, fazer com que o aludido conceito se faça no exame de cada caso em particular, onde se vislumbre o destino final e a vulnerabilidade do consumidor, sendo que, esclarece o ilustre professor:

"Muito poderia se discorrer, é claro, a respeito dessa questão relativa ao conceito do consumidor, dada a manifesta impossibilidade de uma definição única para ele. Tal impossibilidade, porém - esclareça-se desde logo - não decorre da falta de rigor científico do Direito do Consumidor, como ingenuamente alguém chegou a supor, mas de circunstância inerente ao maior ou menor âmbito que se queira dar à disciplina protetora.

Tomemos, por exemplo, a repressão e o controle das cláusulas abusivas. É lógico que a cláusula abusiva deverá ser combatida independentemente da discussão da qualidade de consumidor de quem contrato. O mesmo se diga em relação à publicidade enganosa ou abusiva. É óbvio que eu não preciso ser fumante para me considerar atingido por ela se houver enganosidade ou abuso.

É exatamente em virtude de tal circunstância que

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muitas legislações não se preocupam com a noção de consumidor propriamente dita, preferindo definir objetivamente o campo de aplicação da disciplina normativa. É o caso, por exemplo, da lei germânica de 1976, relativa às condições gerais dos negócios ("allmemeine Geschaftsbedingungen") e também do "Unfair Contract Terms Act"( 1977 ) e do "Supply of Goods and Services Act" ( 1982 ), aplicados genericamente a todos os contratos de venda e de natureza empresarial.

Na França, ao contrário, a lei sobre a proteção e informação aos consumidores (Lei n. 78-22, de 10 de janeiro de 1978 ), a mais importante de todas naquele país sobre a matéria, somente se aplicará aos contratos nos quais uma das partes tiver, efetivamente, a qualificação de "consumidor". Com relação ao nosso Código, poderíamos dizer, suscintamente, que o legislador andou bem. Temos, mediante as quatro acepções retroassinaladas, um universo assinalável de relações ao qual se aplicarão as normas protetoras.

Por outro lado, a redução conceitual da noção de consumidor, determinada pela expressão "destinatário final", constante da parte final do art. 2o., caput, era mesmo necessária, pois não se pretende a proteção ao chamado "consumo intermédio", em que o utilizador é uma empresa ou um profissional.

É verdade que a nossa lei incluiu, na definição, as pessoas jurídicas, ponto sobre o qual muito se

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discute. De toda sorte, entendo que as pessoas jurídicas albergadas pelas normas tutelares não apenas devem ser destinatárias finais de produtos e serviços por ela adquiridos - o que está expresso na lei - como também, embora não constante com o texto legal, mas decorrente de todo aspecto teleológico dessa disciplina normativa, devem estar equiparadas aos consumidores pessoas físicas pela sua vulnerabilidade em relação ao fornecedor."

Portanto, a legislação pátria filia-se a corrente dos finalistas, não podendo se aplicar a maximilista, sob pena de revogar todo o direito civil e o direito comercial, pois passaria a existir somente o direito do consumidor no que concerne aos contratos de maneira geral. Todavia, é notório que o conceito de consumidor não se restringe ao art. 2o., "caput", do CDC, mas também aquele descrito no parágrafo único do art. 2o., arts. 17 e 29, lembrando que os capítulos V e VI, citados no art. 29, cuidam, respectivamente, das práticas comerciais e da proteção contratual.

Verifica-se que o conceito de consumidor deve ser verificado, principalmente, através da análise da jurisprudência pátria, restando evidente que o CDC também se aplica aos consumidores pessoas jurídicas no que concerne aos contratos não vinculados ao seu objeto social.

A jurisprudência possibilita-nos uma visão criteriosa sobre a aplicação do Código de Defesa do Consumidor, deixando evidente que existe uma

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"terceira via", nem finalista, nem maximalista, mas que leva em consideração o princípio da vulnerabilidade, além da destinação final do produto ou serviço.

FORNECEDOR

Artigo 3º, do Código de Defesa do Consumidor:

"Toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços ".

A definição de fornecedor passa pelo estudo

no que seja uma atividade profissional:

Atividade habitual

Para que a atividade seja considerada profissional, o fornecedor a deve exercer de forma habitual, ou seja, não ocasional, podendo ser empresarial ou civil.

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Com finalidade lucrativa

A atividade é considerada profissional quando ela busca uma remuneração em contrapartida da prestação fornecida. A gratuidade de atividade se contrapõe ao caráter especulativo da atividade. A gratuidade se contrapõe a noção de justiça comutativa.

O fim do lucro deve ser entendido de forma ampla, não somente direta como indireta.

Assim, ainda que não cobrem entrada, os Shopping Centers visam lucros ao oferecer serviços as pessoas que lá se encontram, mesmo que não adquiram nenhum produto.

Da mesma forma, os supermercados visam lucro ao oferecem gratuitamente estacionamento aos compradores e potenciais compradores.

A qualidade de profissional vem ao encontro com a finalidade comutativa que deve imperar no Código de Defesa do Consumidor.

Conceito de fornecedor: ALÉM DO CONCEITO DE EMPRESÁRIO E DE OPERADORES PRIVADOS

Além do status de empresário

O fornecedor pode ser uma pessoa física ou jurídica, não importando seu porte.

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A qualidade de fornecedor não se esgota na qualidade de empresário.

A qualidade de empresário desaparece em proveito daquela mais ampla que é do fornecedor.

O empresário é absorvido pela qualidade de fornecedor.

Da mesma forma o é o banqueiro, o profissional liberal, o segurador, o importador, o exportador,...

Além do status de operadores privados

O conceito de fornecedor do artigo 3º do CDC é amplo, pois abrange a pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira (ex. companhia teatral, companhia aérea que aqui faz escalas), os "entes despersonalizados ", como por exemplos, a Itaipu Binacional, a massa falida ou o espólio de um empresário, em nome individual, cuja sucessão é representada pelo inventariante. Inclui-se aqui o CAMELÔ.

Não são considerados fornecedores de serviços as associações desportivas ou condomínios.

         

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RESPONSABILIDADE CIVIL NO CDC

DOS DIREITOS BÁSICOS DO CONSUMIDOR

Art. 6º do CDC – São direitos básicos do consumidor:

- PROTEÇÃO DA VIDA, SAÚDE E SEGURANÇA – contra os riscos que todo

produto ou serviço, potencialmente, traz em si quando postos no mercado;

especialmente aqueles que, por sua natureza, são considerados perigosos ou

nocivos.

- EDUCAÇÃO E DIVULGAÇÃO – consumidor tem o direito de receber orientação

clara quanto ao uso ou consumo adequado dos produtos ou serviços, sendo-lhe

assegurada liberdade de escolha e tratamento igual por ocasião da contratação ou

aquisição.

- INFORMAÇÕES CLARAS – o consumidor deve ser informado, adequadamente e

com toda clareza possível e no idioma nacional, acerca das especificações do

produto ou do serviço, tais como: quantidade, composição, características,

qualidade, preço, risco.

- PROTEÇÃO CONTRA PUBLICIDADE – tanto do tipo enganosa como também

do tipo abusiva, ou métodos coercitivos ou desleais que tentam ou iludam o

consumidor, condicionando o fornecimento de produtos ou serviços com práticas

abusivas.

- PROTEÇÃO CONTRATUAL – o consumidor poderá pedir a modificação das

cláusulas contratuais quando estas se tornarem desproporcionais ou excessivamente

onerosas e que impeçam ou dificultam o consumidor de cumpri-las.

- GARANTIA LEGAL quanto a efetiva prevenção ou reparação de danos

patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos, mediante utilização pelo Juiz

dos mecanismos da antecipação da tutela, desconsideração da pessoa jurídica,

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execução coletiva, etc, tudo para abreviar e satisfazer mais rapidamente a satisfação

do direito tutelado.

- PROTEÇÃO JURÍDICA, ADMINISTRATIVA e TÉCNICA aos necessitados,

facilitando o acesso aos órgãos judiciários e administrativos para previnir ou reparar

os danos, com a utilização de recursos advindos do fundo de prevenção (ver art. 99).

- FACILITAÇÃO DA DEFESA – com base na teoria da responsabilidade objetiva

(culpa presumida) e tendo o ofendido demonstrado o fato (acidente de consumo) e o

dano sofrido, tendo fundamento a alegação (verossimilhança) ou quando ele for

hipossuficiente, a critério do juiz, este poderá inverter o ônus da prova, isto é,

atribuindo ao ofensor a responsabilidade de eximir-se.

- SERVIÇOS PÚBICOS ADEQUADOS e eficazmente prestados, que pela

administração direta ou indireta, ou mesmo através das concessionárias ou

permissionárias - ut singuli ou ut universi.

DOS FUNDAMENTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL

OBJETIVA NO CDC

1. Os negócios implicam risco;

2. Risco/custo/benefício;3. Produção em série;4. Características da

produção em série: vício e defeito;

5. O CDC controla o resultado da produção;

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6. A receita e o patrimônio devem arcar com os prejuízos;

7. Ausência de culpa: o fornecedor não é negligente, imprudente nem imperito: os técnicos são competentes, mesmo assim, há o risco do negócio pela produção em massa;

8. RISCO INTEGRAL DO NEGÓCIO É DO FORNECEDOR.

FATO DO PRODUTO OU DO SERVIÇO

=NEXO DE CAUSALIDADE

ENTRE CONSUMIDOR LESADO, O

PRODUTO/SERVIÇO E O DANO OCORRENTE

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=REPARAÇÃO DOS ACIDENTES

DE CONSUMO=

TEORIA DA REPARAÇÃO INTEGRAL

DA QUALIDADE DOS PRODUTOS, DA PREVENÇÃO

E DA REPARAÇÃO DOS DANOS:

DA RESPONSABILIDADE PELO FATO DO PRODUTO OU

DO SERVIÇO

Seção I - Da Proteção à Saúde e Segurança

ART. 8º – Os produtos e serviços colocados no mercado de consumo não acarretarão riscos à saúde ou segurança dos consumidores, exceto os considerados normais e previsíveis em decorrência de sua natureza e fruição, obrigando-se os fornecedores, em qualquer hipótese, a dar as informações necessárias e adequadas a seu respeito.

Parágrafo único – Em se tratando de produto industrial, ao fabricante cabe prestar as informações a que se refere este artigo, através de impressos apropriados que devam acompanhar o produto.

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ART. 9º – O fornecedor de produtos e serviços potencialmente nocivos ou perigosos à saúde ou segurança deverá informar, de maneira ostensiva e adequada, a respeito da sua nocividade ou periculosidade, sem prejuízo da adoção de outras medidas cabíveis em cada caso concreto.

ART. 10 – O fornecedor não poderá colocar no mercado de consumo produto ou serviço que sabe ou deveria saber apresentar alto grau de nocividade ou periculosidade à saúde ou segurança.

§ 1º – O fornecedor de produtos e serviços que, posteriormente à sua introdução no mercado de consumo, tiver conhecimento da periculosidade que apresentam deverá comunicar o fato imediatamente às autoridades competentes e aos consumidores, mediante anúncios publicitários.

§ 2º – Os anúncios publicitários a que se refere o parágrafo anterior serão veiculados na imprensa, rádio e televisão, às expensas do fornecedor do produto ou serviço.

§ 3º – Sempre que tiverem conhecimento de periculosidade de produtos ou serviços à saúde ou segurança dos consumidores, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios deverão informá-los a respeito.

FALTA DE QUALIDADE NO FORNECIMENTO DE BENS E SERVIÇOS

Todos os fornecimentos, em si, comportam risco potencial ao consumidor. A

responsabilidade quanto à qualidade do fornecimento de produtos e serviços, segundo a

doutrina, situa-se sob três aspectos: FORNECIMENTO PERIGOSO, DEFEITUOSO

OU VICIADO. Geralmente se apresentam em situações jurídicas diferentes, embora,

em alguns momentos, se entrelacem e se sobreponham.

FORNECIMENTO PERIGOSO (dano à saúde, integridade física ou segurança,

por insuficiência de informação) – O primeiro aspecto na definição de periculosidade

é a lesão à vida, à integridade física ou à segurança do consumidor. A caracterização de

um produto ou serviço como perigoso depende da análise das informações que o

consumidor possui sobre os riscos relacionados à sua utilização. Juridicamente falando,

nenhum produto ou serviço é, em si mesmo, perigoso; porém o potencial de risco que o

mesmo possa deter representa uma carga jurídica frente aos princípios da

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responsabilidade civil objetiva adotada pelo CDC. Assim, para conceituar se um

fornecimento é ou não perigoso interessa averiguar a suficiência das informações,

acerca dos riscos, prestadas pelo fornecedor. Exemplos: Fabricante de faca não

responde pelos cortes produzidos pelo usuário em sua mão. Produto causa irritação na

pele e não há destaque (advertência) na embalagem ou nas instruções.

FORNECIMENTO COM DEFEITO (dano à saúde, integridade física ou

segurança, por impropriedade do produto ou serviço) – Entre o fornecimento

perigoso e o defeituoso há, em comum, o fato ambos causarem dano à saúde,

integridade física ou à segurança. Contudo, distinguem-se quanto à origem do evento

danoso. No fornecimento perigoso, os prejuízos sofridos pelo consumidor decorrem da

utilização indevida (falta de orientação) do produto ou do serviço, enquanto no

fornecimento defeituoso os prejuízos decorrem de alguma impropriedade no produto

ou serviço que frustram o interesse do consumidor quando este buscou a aquisição.

São três os tipos de defeitos: de concepção, de execução e de comercialização.

defeito de concepção: ocorre quando o fornecedor não se empenha totalmente na

pesquisa de todas possibilidades conhecidas pelos avanço da ciência e da tecnologia,

elaborando um projeto já defasado em relação a outros com níveis de segurança maior.

Destaque-se que esta análise depende dos objetivos do projeto examinado e o mercado

a ser atingido. Ex. Automóvel da linha popular, cujo alvo é o mercado de baixa renda.

defeito de execução: ocorre quando há descompasso entre o que foi projetado e o

realizado. É o tipo mais comum de ser detectado e onde se aplica mais concretamente a

teoria da responsabilidade objetiva (culpa presumida).

defeito de comercialização: ocorre quando há desconformidade entre as

informações liberadas sobre a utilização do produto e as cautelas e providencias que

devam ser realmente adotadas pelos consumidores para bem usufruir do produto. Ex.

Dona de casa não é convenientemente instruída sobre como usar um novo

eletrodoméstico e ocorre a danificação do produto, sem atingir sua saúde ou integridade

física. Neste caso, o produto é defeituoso por insuficiência de informações para o uso.

O produto NÃO é considerado DEFEITUOSO quando outro, de melhor qualidade,

for lançado no mercado. Isto acontece quando surge uma nova tecnologia, onde os

produtos anteriores que não há detém não podem ser considerados como defeituosos. O

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ESTADO DE ARTE (tecnologia atualizada) só é reclamado nos novos lançamentos no

mercado.

FORNECIMENTO COM VÍCIO (questão patrimonial) – Ocorre quando os

produtos ou serviços apresentam impropriedades inócuas. Isto é, não causam nenhum

prejuízo de importância à saúde, à integridade física ou à segurança do consumidor;

porém, não servem para as finalidades a que se destinam. Exemplos: Produtos ou

serviços fornecidos com peso ou medida inferior, ou aqueles que frustram a expectativa

do consumidor e não causam danos à sua integridade física ou à saúde. Lembre-se: A

mesma impropriedade (vício) pode resultar em defeito; será defeito, se resultar em

danos à vida ou a integridade física do consumidor; e será somente vício se o dano for

unicamente de natureza patrimonial.

EM RESUMO:

FORNECIMENTO SEM QUALIDADEPERIGOSO IMPRÓPRIO

Quando oferece risco à vida, à saúde e à segurança do consumidor pela ausência ou insuficiência de informações quanto ao uso/manuseio.

a) danoso quando detém uma impropriedade que resulta em ofensa física ao consumidor. (Trata-se de defeito).

Obs: não se trata de produto com impropriedade e sim de produto portador de risco

b) inócuo quando a impropriedade não resulta em risco ao consumidor, causa só dano patrimonial (Trata-se de vício).

LEMBRETES:

1. No caso de produtos, são três as hipóteses exonerativas da responsabilidade presumida do fornecedor, (art. 12, § 3º ):

a) que não colocou o produto no mercado;b) que embora esteja no mercado, o defeito não existe; ec) que o evento ocorreu por culpa exclusiva do consumidor ou

de terceiro.

2. No caso de serviços, são duas (art. 14, § 3º):a) que embora tenha prestado o serviço, o defeito não existe; e

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b) que o evento ocorreu por culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

3. O Código responsabiliza o comerciante, (varejista), (art. 13), quando:

a) quando não se puder identificar quem foi o real fornecedor (fabricante importador, etc);

b) quando nas embalagens (os dizeres) não estiver clara a informação da origem; ou

c) quando este (o comerciante) não conservar corretamente os produtos perecíveis.

4. São também amparadas todas as VÍTIMAS DO EVENTO (art. 17 – equiparação).

DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO PRESTADOR DE SERVIÇOS

(art. 14 e 20)

- Serviço, no dizer do § 2º do artigo 3º do CDC, é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, ressalvada aquela prevista em contrato de trabalho regido pela CLT. (Eduardo Gabriel Saad, Comentários ao CDC, LTr, 1999, página 247).

- Para que a relação contratual derivada da contratação de um serviço esteja subordinada ao CDC, é necessária a apresentação de dois elementos: a remuneração do serviço encomendado e a habitualidade (mesmo que descontínua) do prestador. Portanto, não pode o consumidor reclamar da qualidade do serviço, se este lhe foi prestado gratuitamente ou, quem lhe prestou não é pessoa que detém o mister para tanto.

- Na dicção do art. 14, o serviço é considerado DEFEITUOSO quando coloca em risco a vida, segurança e saúde do consumidor, levando-se em conta o modo em que foi fornecido; o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam e a época em que foi fornecido. A exemplo do produto, o

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serviço não é considerado como defeituoso pela adoção de novas técnicas, (ESTADO DE ARTE).

- Por motivos óbvios, o Código limita-se a dizer o que entende ser defeito de um serviço, porém, abstém-se de relacionar os serviços e seus defeitos prováveis, pois estes são extremamente variados e incontáveis. Dentre os mais significativos, destacam-se:

a) HOTÉIS: seus administradores devem diligenciar para que os hospedes gozem de toda a segurança possível em suas dependências. Ex. vítimas de assaltos ou de quedas.

b) SUPERMERCADOS: casos em que os fregueses são detidos, com estardalhaço, por seguranças e acusados de furtar mercadorias expostas no local. Provada a inocência, cabe ao ofendido o dano moral. Cabe também indenização no caso de furto de um veículo no estacionamento, pois este é mantido como atrativo da clientela.

c) HOSPITAIS: costuma-se dizer que a obrigação dos hospistais é análoga a dos hotéis. Ou seja, como pessoa jurídica, o serviço por ele prestado distingue-se daquele outro de autoria do médico, quando este é desvinculado da administração do hospital, pois só serve-se de suas dependências para dar assistência a seus clientes. Daí temos um contrato trilateral: entre o médico e o hospital (para uso dos recursos e instalações); entre o médico e o paciente; e o paciente e o hospital. Nesta hipótese, a responsabilidade de indenizar só será do hospital se o dano do paciente derivar de culpa ou negligência dos seus serviços (enfermagem, assepsia ou medicamentos).

d) BANCOS: Ainda se discute, tanto no plano doutrinário como no jurisprudencial, se todas as operações bancárias são serviços atingidos pelo CDC. Como o conceito do art. 3º, § 2º, é lato, isto tem dado margem a dúvidas e discussões; porém, não há dúvidas, segundo as orientações mais recentes do STJ, a atividade bancária – tanto a principal (mútuo) como a secundária (serviços) – está sujeita a disciplina do CDC. Espera-se a definição do Supremo Tribunal Federal.

- Como acontece com os produtos, no dizer do art. 20, também os serviços podem ser inadequados por VÍCIOS DE QUALIDADE, ou seja, a prestação ineficiente, embora não ponha em risco a vida, saúde e segurança do consumidor, traz uma insatisfação ao encomendante (consumidor). São os chamados vícios redibitórios previstos no Código Civil, porém, o CDC deu um novo tratamento jurídico no que diz respeito a reparação desta insatisfação, deixando à ESCOLHA DO CONSUMIDOR, exigir alternativamente:

I - a reexecução dos serviços, sem custo adicional e quando cabível;

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II – (cancelamento do negócio e) a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos;

III - o abatimento proporcional do preço.

- O Código ainda admite, se assim concordar o consumdior (§ 1º) que “a reexecução dos serviços poderá ser confiada a terceiros devidamente capacitados, por conta e risco do fornecedor.” Como se trata de direito potestativo, a escolha é do consumdior.

- O artigo em questão envolve um sem-número de espécies de serviços e a muito deles não se aplicam as alternativas nele previstas. Contudo, o este dispositivo sempre é lembrado nos inúmeros casos de empreiteiras de mão-de-obra quando a construção é dirigida pelo próprio dono.

- A IMPROPRIEDADE dos serviços, é claro, advém da má-execução do que foi encomendado. É imperioso, portanto, que o encomendante reclame prévio orçamento, prospecto ou projeto do que for contratado, pois isto servirá de prova escrita para estabelecer o nexo causal e apontar o vício a ser reclamado.

- LEMBRETE do artigo 21 – Sempre que a execução dos serviços implicar no fornecimento de peças ou componentes de reposição, estes deverão ser ORIGINAIS, ADEQUADOS e NOVOS, sendo possível a utilização dos que contém as especificações técnicas do fabricante, desde que autorizado pelo consumidor. Isto deve estar destacado no contrato, no orçamento, na proposta, porque implica em alteração de direito básico do consumidor.

HIPÓTESES DE RESPONSABILIDADE

CIVIL NO CDC

          O Código de Defesa do Consumidor prevê duas hipóteses de responsabilidade civil do fornecedor, ambas objetivas:            a) Responsabilidade pelo fato do produto ou do serviço;

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      b) Responsabilidade por vício do produto ou do serviço.

            RESPONSABILIDADE PELO FATO DO PRODUTO OU DO SERVIÇO - A responsabilidade pelo fato do produto ou do serviço é decorrente de danos materiais ou pessoais provocados pelo produto ou serviço, sendo denominados acidentes de consumo. Nessa direção, a doutrina entende que o fato do produto é todo e qualquer acidente provocado por defeito de produto ou de serviço que causar dano ao consumidor ou a terceiros, que são a ele equiparados para esse efeito, como visto linhas atrás.      Os artigos 12, § 1º, e 14, § 1º, da Lei nº 8.078/90 definem respectivamente produto defeituoso e serviço defeituoso. O produto e o serviço são considerados defeituosos quando não oferecem a segurança que deles legitimamente se espera. Devem ser levadas em consideração para a configuração da característica de defeituoso algumas circunstâncias, a saber: apresentação do produto e o modo de fornecimento dos serviços; o uso, os resultados e os riscos que razoavelmente deles se esperam e, finalmente a época em que foram disponibilizados no mercado.      A responsabilidade principal é do fabricante, produtor, construtor ou importador. Como analisado precedentemente, o comerciante só responde subsidiariamente, quando os responsáveis principais não puderem ser identificados, ou quando o mesmo não conservar adequadamente os produtos perecíveis. Aquele que efetivar o pagamento da indenização, conserva o direito de regresso contra os demais obrigados, na medida de sua

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participação, eis que nos termos do parágrafo 1o, do artigo 25, combinado com o parágrafo único do artigo 7o, do CDC, a responsabilidade é solidária.      A ação de responsabilidade civil por danos causados por fato do produto ou do serviço é sujeita a prazo prescricional de cinco anos. O dies a quo de contagem do prazo é o dia em que restaram conhecidos o dano e sua autoria.            RESPONSABILIDADE POR VÍCIO DO PRODUTO OU DO SERVIÇO - O Código de Defesa do Consumidor, em seus artigos 18, 19 e 20, prevê a responsabilidade civil do fornecedor por vício do produto ou do serviço, ao mesmo tempo em que disciplina as respectivas sanções a serem impostas por iniciativa do consumidor a ser ressarcido.       Tais vícios podem inquinar a qualidade ou a quantidade dos produtos ou serviços, ensejando, por igual, a responsabilização do fornecedor. Aqui, diferente do que se dá na responsabilidade por fato do produto ou do serviço, a responsabilidade decorre de vícios inerentes, intrínsecos, aos bens ou serviços, os quais provocam o dano na própria coisa, isto é, in re ipsa.      O legislador previu a responsabilidade solidária de todos os que intervierem no fornecimento de produtos ou serviços. Diante disso, o consumidor, destinatário final, em razão da solidariedade passiva, tem direito a responsabilizar o fornecedor imediato do bem ou do serviço, seja o fabricante ou até mesmo o comerciante. Aquele que efetivamente responder pelos danos conservará direito de regresso contra os demais coobrigados, na medida de sua participação no evento.       A lei prevê sanções para a reparação do vícios do produto e do serviço, dotando o consumidor do direito de exigir do fornecedor responsável que as

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cumpra. As sanções variam, conforme se trate de vício de qualidade ou de quantidade do produto ou de qualidade do serviço, da seguinte forma:            a) No caso de vício de qualidade do produto, concede-se ao fornecedor o prazo de 30 (trinta) dias, para que substitua as partes viciadas do produto. Expirado o prazo, sem que o vício tenha sido sanado, são previstas as seguintes sanções, alternativamente exigíveis pelo consumidor (art. 18, § 1o, CDC):- substituição do produto por outro da mesma espécie, em perfeitas condições de uso- restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos;- abatimento proporcional do preço.

            b) sanções alternativamente exigíveis no caso de vício de quantidade do produto (art. 19, CDC):

- substituição do produto por outro da mesma espécie, marca ou modelo;

- complementação do peso ou medida;

- abatimento proporcional do preço;- restituição imediata da quantia paga, com correção monetária, acrescida de perdas e danos.

          c) sanções alternativamente exigíveis no caso de vício de qualidade do serviço (art. 20, CDC):-reexecução dos serviços, sem custo adicional e quando cabível;- restituição imediata da quantia paga, com correção monetária, acrescida de perdas e danos;-abatimento proporcional do preço.

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             O direito à reparação em face de vícios do produto ou serviço se sujeita aos seguintes prazos decadenciais: 30 (trinta) dias, tratando-se de produto ou serviço não-durável, e 90 (noventa) dias, tratando-se de produto ou serviço durável.      Registre-se que tais prazos, no caso de vícios aparentes ou de fácil constatação, começam a contar a partir da entrega efetiva do produto ou do término da execução do serviço. Tratando-se de vícios ocultos, o prazo começa a contar no momento em que for evidenciado o defeito.       A relativa exigüidade dos prazos decandenciais, pode induzir à errônea impressão de que o recurso ao Judiciário deva ser uma medida a ser tomada o mais urgente possível sob pena de se perder a oportunidade de fazê-lo. Pertinente esclarecer-se que aquelas sanções em epígrafe podem e devem ser, antes, exigidas extra-judicialmente. Tal procedimento, de per si, não estimula o fornecedor a esperar e impor delongas com o fito de ver o tempo passar e fazer operar-se o decurso daqueles prazos. Ocorre que o fornecedor chamado à responsabilidade extra-judicialmente não se estimula a lançar mão de semelhante ardil, na medida em que a reclamação, comprovadamente formulada perante ele pelo consumidor, faz com que o curso do prazo decadencial seja obstado (suspensão) até a resposta negativa correspondente.

      

      EXCLUDENTES DA

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RESPONSABILIDADE CIVIL NO CDC

            Em que pese tenha o Código de Defesa do Consumidor adotado o modelo da responsabilidade civil objetiva com culpa prescindível, prevê hipóteses de exclusão da responsabilidade do fornecedor.      De acordo com o CDC (artigos 12, §3º, e 14, §3º), o fornecedor se exime da responsabilidade quando provar, alternativamente:            a) que não colocou o produto no mercado;      b) que, embora haja colocado o produto no mercado ou prestado o serviço, o defeito inexiste;      c) que a culpa é exclusiva do consumidor ou de terceiro.            Portanto, a exoneração da responsabilidade depende de prova a ser produzida pelo fornecedor imputado.      Como analisado em linhas precedentes, para que alguém participe, no pólo passivo, de uma relação jurídica de responsabilidade civil emergente de uma relação de consumo, faz-se mister que se satisfaçam três requisitos, a saber: que seja fornecedor; que o evento danoso tenha efetivamente ocorrido; que haja uma relação de causalidade entre a conduta ou atividade desenvolvida pelo fornecedor e a ocorrência do dano. Sendo a culpa de todo prescindível, não há que se cogitá-la.      As duas primeiras excludentes apresentadas em epígrafe se justificam, eis que afetam dois dos três requisitos essenciais à configuração da

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responsabilidade civil em uma relação de consumo, quais sejam, a condição de fornecedor e a ocorrência do dano. Com efeito, caso o imputado prove que não colocou o produto no mercado, prejudicada se afigura a condição de fornecedor. Ao lado disso, caso comprove que o defeito inexiste, a conseqüência será a de que inexiste dano indenizável.      Entretanto, sob certo aspecto, causa estranheza o Código ter previsto a hipótese de a comprovação de culpa exclusiva da vítima ou de terceiro servir como excludente da responsabilidade. A menos que se admita que pela expressão “culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro” tenha o legislador intentado significar “ausência de nexo causal”, está-se diante de uma inarredável incongruência. Deveras, se o fornecedor imputado comprovar que o dano não tem ligação a uma conduta sua, estará inquinando a causalidade que lhe foi atribuída, podendo, por conseguinte, eximir-se da responsabilidade. Ocorre que a lei não menciona o nexo causal, e sim, a culpa.      Ao admitir a prova de culpa de outrem como excludente da responsabilidade, o Código acena para a responsabilidade civil com culpa presumida, o que implica dizer que a responsabilização do agente estaria assentada tão-somente em uma presunção relativa de culpa, vencível, pois, por prova em contrário. Ora, como analisado no Item V.1 retro, em vista da expressão, significativamente enfática, “independentemente da existência de culpa”, inscrita nos artigos 12 e 14, caput, não é de se admitir qualquer valoração comportamental, concluindo-se, por isso, que se adotou o modelo da responsabilidade civil com culpa prescindível e não simplesmente presumida.      Demais disso, caso tivesse sido empregada a

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expressão de maior abrangência e coerência “ausência de nexo causal” em vez de “culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro”, além de não incorrer na incongruência apontada, teria o legislador evitado uma lacuna acusada por toda a doutrina, a qual consiste na omissão quanto à hipótese de caso fortuito ou força maior. É certo, contudo, que tais eventos imprevisíveis, mesmo que não considerados pelo legislador, são eximentes de responsabilidade, eis que também impossibilitam a verificação da relação de causalidade entre o fato atribuído ao fornecedor e o dano infligido ao consumidor ou a terceiros.

Exercício

Um avião carregado de passageiros, ao decolar do Aeroporto de Congonhas, sofre pane e cai sobre uma série de casas que ficam ali perto. Todos os passageiros e a tripulação morrem, além das três pessoas que estavam nas casas. Houve estragos de monta em automóveis estacionados e nos prédios residenciais e comerciais sobre os quais o avião caiu.O Código Brasileiro de Aeronáutica (Lei n. 7.565, de 19-12-1986) regula a questão de indenização tarifando-a em 3.500 OTNs (aproximadamente R$ 41.500,00 atualizando-se a OTN pela tabela de reajuste judicial do TJSP) para cada passageiro e tripulante morto. (O CBA diz que a limitação não será aplicada em caso de dolo ou culpa grave do transportador; deixamos este aspecto de lado.). Este código permite que o passageiro aumente o limite indenizatório acima, mediante pacto acessório firmado com o transportador.

Responda:

a. As regras do CDC relativas ao contrato de adesão aplicam-se ao caso relatado? Explique.

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b. Vale o limite estipulado no Código Brasileiro de aeronáutica?

b.1. se sim, por quê? b.2. Se não:b.2.1. Qual o fundamento?b.2.2. Qual será a indenização devida?c. Como fica a situação das pessoas atingidas em terra na sua integridade física, moral, e na de seus bens materiais?d. Qual a norma legal que será utilizada? Art. 12 ou 18 do CDC?e. Trata-se de responsabilidade pelo fato ou pelo vício do produto ou do serviço? Por quê?

RESPONSABILIDADE CIVIL NO CDC: DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO

DA DECADÊNCIA E DA PRESCRIÇÃO

CONCEITOS DE DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO

DECADÊNCIA – É a extinção do direito

pela inércia de seu titular, quando sua eficácia

foi, de origem, subordinada à condição de seu

exercício dentro de um prazo prefixado, e este

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se esgotou sem que esse exercício tivesse se

verificado.

PRESCRIÇÃO – Prescrição é a extinção de

uma ação judicial possível, em virtude da

inércia de seu titular por um certo lapso de

tempo .

Posto que a inércia e o tempo sejam

elementos comuns à decadência e à

prescrição, diferem, contudo, relativamente ao

seu objetivo e momento de atuação, por isso que,

na decadência, a inércia diz respeito ao

exercício do direito e o tempo opera os seus

efeitos desde o nascimento deste, ao passo

que, na prescrição, a inércia diz respeito ao

exercício da ação e o tempo opera os seus

efeitos desde o nascimento desta.

Prescrição, então, é o perecimento do direito de ação não exercido

no tempo fixado. Ao contrário da decadência, o direito subjetivo

não desaparece, pois ele continua no patrimônio jurídico do

titular, porém, sem condições de agir em Juízo.

PRAZOS DE DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO

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(ARTS. 26 e 27, CDC)

Todos os VÍCIOS DO PRODUTO ou DO SERVIÇO (que

são aqueles que frustam o consumidor) são reparáveis, porém, o

prazo para reclamá-los são de decadência e exercitáveis nas

seguintes circunstâncias:

- VÍCIOS APARENTES – os perecíveis – em 30 dias da data da

aquisição (art. 26, I);

- não perecíveis – em 90 dias também da aquisição (art. 26, II);.

- VÍCIOS OCULTOS – em 90 dias contados da detectação.

IMPORTANTE: uma inovação do CDC é que o prazo de

decadência pode obstado (interrompido) por reclamação ao

fornecedor e enquanto não retornar a resposta não decai o direito.

Com a resposta surge uma nova contagem do prazo (por inteiro).

Persistindo o defeito e havendo nova reclamação, o prazo não cai

pois uma nova resposta oportunizará uma nova contagem, sempre

com prazo inteiro. Também interrompe a decadência a

instauração de inquérito civil pelo MP e só depois deste concluído

é que começará a contagem de novo prazo, por inteiro.

Já aos ACIDENTES DE CONSUMO (decorrentes de algum fato

do produto ou do serviço que causem danos), devido à violação

do direito subjetivo que integra o patrimônio jurídico do

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ofendido, o CDC dispôs no art. 27 o PRAZO DE CINCO ANOS

para o exercício da ação, o qual é contado da data do surgimento

do evento danoso. Recomenda-se o REGISTRO ESCRITO

(B.O., Reclamação no PROCON, Notificação ao Ministério

Público, etc) para contagem do prazo.

Atenção: no caso dos vícios do produto ou do serviço, se não

atingido pela decadência (direito potestativo), o prazo para

ingresso da ação de reclamação ou indenização também é de

CINCO ANOS.

IMPORTANTE: Exercido o direito de reclamação por vício

do produto ou do serviço, o fornecedor terá o prazo máximo (art.

18, § 1º) de 30 DIAS para resolver o problema . As partes poderão

negociar este tempo para no mínimo de 07 DIAS e no máximo de

180 DIAS, (art. 18, § 2º).

RESPONSABILIDADE CIVIL DOS

PROFISSIONAIS LIBERAIS NO CDC

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Art. 5º, XIII, CF/88 – É livre o exercício de qualquer

trabalho, ofício ou profissão, atendidas as

qualificações profissionais que a lei

estabelecer.

Art. 22, XVI, CF/88 – Compete privativamente à União

legislar sobre: (....) organização do

sistema nacional de emprego e condições

para o exercício de profissões.

Art. 14 – CDC – O fornecedor de serviços responde,

independentemente da existência de culpa, pela

reparação dos danos causados aos consumidores por

defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por

informações insuficientes ou inadequadas sobre sua

fruição e riscos.

§ 4º - A responsabilidade pessoal dos profissionais

liberais será apurada mediante a verificação de culpa.

Profissional Liberal, juridicamente falando, é todo

aquele que exerce uma profissão regulamentada. Aquele

que não detiver a certificação e o grau conferido por lei, é

chamado de prestador de serviços ou popularmente de

autônomo.

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A Responsabilidade Civil dos primeiros será apurada

mediante a verificação da existência ou não de culpa,

quanto a sua conduta na execução dos serviços que

resultem em dano ao consumidor-encomendante. Já

quanto aos outros (os autônomos), a responsabilização

pelo evento danoso independente de culpa,

(=responsabilidade objetiva).

Segundo a doutrina, a razão do legislador em

estabelecer esta condição (apuração da culpa nos moldes

do art. 159, C.Civil) está na natureza intuitu personae dos

serviços prestados pelos profissionais liberais. Ou seja, a

escolha do consumidor em determinado profissional

liberal implica na indispensável confiança que ele

(consumidor) tem na pessoa do profissional.

Em contrapartida, os serviços prestados por estes

profissionais habilitados segundo a lei, são considerados

como Obrigação de Meio. Quanto aos demais (os

autônomos) o CDC considera a prestação de serviços

como Obrigação de Resultado.

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OBRIGAÇÃO DE MEIO – É assim considerada

quando o agente, (prestador do serviço) envida todos os

seus esforços e conhecimentos técnicos para que o serviço

contratado alcance o resultado esperado; porém, como este

resultado não depende exclusivamente da sua atuação,

pois o final está atrelado a outros fatores, cabe a ele ir até

o limite de seu conhecimento. Ex. O resultado de uma

ação judicial está atrelado ao livre convencimento do juiz.

O resultado de uma cirurgia médica está condicionado a

resposta que o corpo do paciente apresentar. (Aqui lida-se

com algo imprevisível).

OBRIGAÇÃO DE RESULTADO – É assim tida

quando o agente, ao aceitar a incumbência,

presumidamente, assume a responsabilidade de,

efetivamente, entregar a encomenda tal como foi

solicitado dentro do estado de arte por ele divulgado.

A apuração da culpa dos Profissionais Liberais depende

de investigar TRÊS MODALIDADES DE CONDUTA:

IMPRUDÊNCIA – agir com afoiteza, indo além do que

está capacitado legalmente;

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NEGLIGÊNCIA – tem conhecimento técnico, mas age

aquém do esperado;

IMPERÍCIA – age em desacordo com a lex arts ad hoc.

Isto é, não tem conhecimento algum na especialidade

reclamada, mas assume a execução dos serviços.

A doutrina reconhece que, tanto os anestesistas como os

cirurgiões estéticos, por estarem comprometidos com o

resultado almejado, respondem objetivamente.

As Sociedades Profissionais, por serem reunião de

profissionais liberais de esforço comum e repartição de

custos, respondem subjetivamente. Apesar de alguns

doutrinadores entenderem que, neste caso, está afastado o

intuitu personae, logo respondem objetivamente.

As Empresas de Serviços, por se tratar de um

profissional que monta um negócio, agregando mão-de-

obra complementar para alcançar seu objetivo, segundo a

doutrina, torna-se verdadeira pessoa jurídica. Sendo assim,

respondem objetivamente.

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Os danos indenizáveis, na espécie aqui tratada, podem

ser físicos, (prejuízo corporal), materiais, (perdas

patrimoniais: lucro cessantes, reembolso de despesas,

aparelhos, pensionamento, etc.) e morais (lesão estética, a

dor sofrida, o mal-estar psicológico, a frustação ante o

resultado não alcançado, etc.)

DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE

JURÍDICA

DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA — Art. 28 (disregard doctrine)

No direito brasileiro, como vimos, a regra é a de que o patrimônio dos sócios não se confunde com o patrimônio da empresa. (Código Civil, arts. 20 e 1395 e ss).

O CPC (art. 592, II), diz que os bens dos sócios ficam sujeitos à execução, nos termos da lei.

O Código Comercial contempla hipóteses de responsabilidade de acordo com o tipo da sociedade:

a) nas em nome coletivo ou firma = responsabilidade solidária e ilimitada;b) nas comandita simples, nas de capital e indústria e nas de conta de

participação, só os gerentes, os capitalistas e os ostensivos respondem;c) nas limitadas = responsabilidade dos sócios vai até o total do capital social; já o

sócio administrador responde pelos atos praticados com excesso de mandato ou ofensa à lei

d) na lei falimentar, o falido responde quando agir por fraude, dolo, ou simulação.

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No Brasil, a grande maioria das empresas são constituídas sob forma de LIMITADA. Lamentavelmente, é a preferida dos inescrupulosos, dos estelionatários, que se valem deste tipo de sociedade para se enriquecer às custas daqueles que, de boa-fé, com eles transacionam.

Atentos a esta realidade e para inibir ações desses criminosos, juristas de renome trouxeram ao direito estrangeiro a disregard doctrine. A sua evolução mais recente no Brasil deu-se através do art. 28 do CDC, quando o legislador autorizou ao Juiz desprezar a personalidade jurídica do fornecedor quando este houver com abuso de direito, excesso de poder, infração à lei, por fato ou ato ilícito, ou ainda por violação dos atos constitutivos da empresa.

Respondem também os sócios diretamente com seus bens nos casos de falência, insolvência, por fechamento ou inativação, ou ainda por má-gestão.

Respondem ainda:

§ 2º - Grupos societários: holdings (administradora detém o mando e controladas);

§ 3º - Consorciadas: reunião de empresas tocar uma obra em comum (ex. Br. 101);

§ 4º - Coligadas: sócias entre si e administração individual é isolada (casos de

culpa);

§ 5º - Os sócios da PJ que causar obstáculos ao ressarcimento dos danos reclamados.

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