marlon tomazette - curso de direito comercial - volume 1 (2013)

8/9/2019 MARLON TOMAZETTE - Curso de Direito Comercial - Volume 1 (2013)

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M a r l o n T o m a z e t t e

C u r s o d e D ir e i t oEm p r e s a r i a l

T e o r i a G e r a l e

D i r e i t o So c i e t r i o

V o l u m e 1

5-EDIO


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CURSO DE DIREITOEMPRESARIAL


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MARLON TOMAZETTE

CURSO DE DIREITOEMPRESARIAL

Teoria Geral e Direito Societrio

5-Edio

Volume 1

LIVRO DIGITAL

SO PAULOEDITORA ATLAS S.A. - 2013


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2007 by Editora Atlas S.A.

fMSf\1. ed. 2008; 2. ed. 2009; 3. ed. 2011; 4. ed. 2012; 5. ed. 2013 A&.*

Capa: Leonardo Hermano

Composio: Lino-Jato Editorao Grfica

Dados Internacionais de Catalogao na Publicao (CIP)(Cmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)

Tomazette, Marlon

Curso de direito empresarial: teoria geral e direito societrio,

volume 1 / Marlon Tomazette. - 5. ed. - So Paulo : Atlas, 2013.

Bibliografia.

ISBN 978-85-224-7625-1

eISBN 978-85-224-7689-3

1. Direito empresarial 2. Direito empresarial - Brasil I. Ttulo.

08-02241

CDU-34 : 338.93 (81)

ndices para catlogo sistemtico:

1. Brasil: Direito empresarial: Direito 34: 338.93 (81)

2. Direito empresarial: Brasil: Direito 34: 338.93 (81)

TODOS OS DIREITOS RESERVADOS - proibida a reproduo total

ou parcial, de qualquer forma ou por qualquer meio. A violao dos

direitos de autor (Lei ns 9.610/98) crime estabelecido pelo artigo 184

do Cdigo Penal.

Editora Atlas S.A.

Rua Conselheiro Nbias, 1384

Campos Elsios

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Dedico este livro minha princesa Knia, que med motivos para me levantar, todos os dias, e viver.

Ao meu filho Leonardo, presente de Deus que ilumina nossas vidas.


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Sumrio

Parte I - Teoria Geral do Direito Empresarial, 1

1 Evoluo histrica do direito comercial, 3

1 O comrcio, 3

2 Histrico do direito comercial, 4

2.1 Sistema subjetivo, 5

2.2 Sistema objetivo, 8

2.2.1 Os atos de comrcio, 9

2.2.2 A crise do sistema objetivo, 12

2.3 O sistema subjetivo moderno, 13

2 O Novo direito comercial/empresarial, 14

1 Conceito do novo direito comercial/empresarial, 14

2 Diviso do direito empresarial, 16

3 Fontes do direito empresarial, 17

3.1 Alei, 19

3.2 Costumes, 20

3.3 Princpios gerais de direito, 22

3 Autonomia do direito empresarial, 23

1 Direito privado, 23

2 Dicotomia do direito privado, 24

3 Autonomia do direito empresarial, 25


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viii Curso de Direito Empresarial Tomazette

3.1 Opinio contrria autonomia, 27

3.2 Opinio favorvel autonomia do direito comercial, 28

4 A autonomia do direito empresarial: mtodo, a princpios e objeto prprio, 31

4 A empresa, 351 mbito do direito empresarial, 35

2 Conceito econmico de empresa, 36

3 A teoria dos perfis de Alberto Asquini, 37

4 O que a empresa?, 38

4.1 Atividade, 39

4.2 Economicidade, 39

4.3 Organizao, 39

4.4 Finalidade, 41

4.5 Dirigida ao mercado, 41

5 Natureza jurdica da empresa, 41

5 Do empresrio, 43

1 Empresrio, 43

1.1 A economicidade, 44

1.2 A organizao, 45

1.3 Profissionalidade, 46

1.4 Assuno do risco, 46

1.5 Direcionamento ao mercado, 47

2 Excluso do conceito de empresrio, 47

3 O empresrio individual, 48

3.1 Capacidade, 49

3.2 O empresrio incapaz, 50

3.2.1 A continuao da atividade, 503.2.2 A limitao dos riscos, 51

3.3 Proibies, 52

4 A EIRELI - Empresa Individual de Responsabilidade Limitada, 54

4.1 Objetivo da criao da EIRELI - a limitao da responsabilidade como incentivoao exerccio da atividade empresarial, 54

4.2 As tcnicas de limitao dos riscos no exerccio individual da empresa, 55

4.2.1 As sociedades unipessoais, 56

4.2.2 O patrimnio de afetao, 57

4.2.3 Uma nova pessoa jurdica, 58

4.3 A opo brasileira para limitao de responsabilidade no exerccio individual daempresa, 59

4.4 Quem pode constituir uma EIRELI?, 60

4.4.1 Pessoa jurdica pode constituir a EIRELI?, 61


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Sumrio X

4.5 Como constituda a EIRELI?, 62

4.5.1 Capital social, 63

4.5.2 Nome, 65

4.5.3 Administrao da EIRELI, 65

4.5.4 Direitos, deveres e responsabilidades do titular da EIRELI, 664.5.5 Transferncia da titularidade e extino da EIRELI, 67

5 Das sociedades empresrias, 68

6 Os empresrios rurais, 68

6 Regime empresarial, 70

1 Do regime empresarial, 70

2 Do registro de empresas, 70

2.1 rgos do sistema, 712.2 Atos do registro das empresas, 71

2.2.1 Matrcula, 71

2.2.2 Arquivamento, 72

2.2.3 Autenticao, 73

3 Escriturao, 73

3.1 Princpios da escriturao, 74

3.1.1 Uniformidade temporal, 74

3.1.2 Fidelidade, 743.1.3 Sigilo, 75

3.2 Livros, 75

3.2.1 Livros obrigatrios, 75

3.2.2 Livros facultativos, 76

3.2.3 Livros especiais, 77

3.3 Fora probatria da escriturao, 77

3.4 Exibio dos livros, 78

3.5 Da guarda da escriturao, 80

4 Demonstraes contbeis, 80

7 Auxiliares do empresrio, 81

1 Dos auxiliares do empresrio, 81

2 Dos prepostos em geral, 82

2.1 O contrato de preposio, 82

2.2 O personalismo da relao, 83

2.3 Da vinculao do preponente, 84

2.4 Do dever de lealdade, 85

3 Dos gerentes, 86

3.1 Conceito, 86

3.2 Dos poderes, 86

3.3 Da vinculao do preponente, 88


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X Curso de Direito Empresarial Tomazette

4 Do contabilista, 89

5 Dos contratos de colaborao, 90

5.1 Contratos de colaborao por intermediao, 90

5.2 Contratos de colaborao por aproximao, 91

8 Estabelecimento empresarial, 93

1 Do estabelecimento empresarial: noes gerais, 93

1.1 Conceito, 93

1.2 Terminologia, 94

1.3 Estabelecimento x patrimnio do empresrio, 95

1.4 Estabelecimento virtual ou digital, 96

2 Natureza jurdica, 97

2.1 O estabelecimento como pessoa jurdica, 972.2 O estabelecimento como patrimnio autnomo,98

2.3 O estabelecimento como negcio jurdico, 99

2.4 O estabelecimento como bem imaterial, 99

2.5 O estabelecimento como organizao, 100

2.6 Teorias atomistas, 100

2.7 O estabelecimento como universalidade de direito, 101

2.8 O estabelecimento como universalidade de fato, 101

3 Direito real ou direito pessoal?, 1034 Elementos integrantes do estabelecimento, 105

4.1 Imveis, 106

4.2 O ponto empresarial, 107

4.3 O trabalho, 109

5 O aviamento, 109

6 A clientela, 111

6.1 Cesso de clientela, 112

9 Negcios sobre o estabelecimento empresarial, 114

1 O estabelecimento enquanto objeto de negcios jurdicos, 114

2 Forma, 115

3 Publicidade, 116

4 Alienao do estabelecimento, 117

4.1 Condies de eficcia da alienao, 118

4.2 Os dbitos, 118

4.2.1 Dbitos tributrios, 120

4.2.2 Dbitos trabalhistas, 121

4.2.3 Processos de falncia e de recuperao judicial, 121

4.3 Os crditos, 122

4.4 Os contratos, 123

4.5 Clusula de no restabelecimento, 125


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Sumrio X

10 Sinais distintivos na atividade empresarial: nome empresarial e ttulo de esta

belecimento, 127

1 Sinais distintivos na atividade empresarial, 127

2 A natureza dos direitos sobre os sinais distintivos, 127

3 Nome empresarial, 1293.1 Natureza jurdica do direito ao nome, 130

3.1.1 Direito da personalidade, 130

3.1.2 Direito de propriedade, 132

3.1.3 Direito pessoal, 133

3.2 Tipos de nome empresarial, 133

3.2.1 Firma individual, 133

3.2.2 Razo social, 134

3.2.3 Denominao, 135

3.3 Princpio da veracidade, 137

3.4 Princpio da novidade, 137

3.5 Proteo do nome empresarial, 139

3.6 Extino do direito ao nome empresarial, 141

4 Nome de fantasia ou ttulo de estabelecimento, 141

5 Marcas x nome empresarial, 143

11 Marcas, 144

1 Marcas: conceito e funo, 144

2 Classificaes, 145

3 Requisitos, 147

3.1 Capacidade distintiva, 147

3.2 Novidade, 148

3.3 Desimpedimento, 148

4 Proibies, 1495 Direitos sobre a marca, 161

5.1 Aquisio, 161

5.2 Vigncia, 162

5.3 Proteo, 162

5.3.1 Princpio da territorialidade, 164

5.3.2 Princpio da especialidade, 164

5.4 Marcas de fato, 166

6 Marcas de alto renome, 166

7 Marcas notoriamente conhecidas, 168

8 Extino dos direitos sobre a marca, 169

9 Nulidade da marca, 170

10 Degenerao das marcas, 170

11 Das indicaes geogrficas, 172


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x ii Curso de Direito Empresarial Tomazette

12 Nome empresarial x marca, 173

13 Nomes de domnio x marcas, 175

12 Patentes, modelos de utilidade e desenho industrial, 178

1 Invenes, 1782 Patentes de inveno, 179

2.1 Requisitos, 180

2.1.1 Novidade, 180

2.1.2 Atividade inventiva, 182

2.1.3 Aplicao industrial, 183

2.2 Excluses, 183

2.3 Proibies, 185

2.4 Direitos sobre a patente, 185

2.4.1 Titularidade, 186

2.4.2 Prioridade, 186

2.4.3 Vigncia, 187

2.4.4 Proteo, 187

2.4.5 Cesso e licena voluntria, 189

2.4.6 Licena compulsria, 189

2.4.7 Extino, 1912.5 Nulidade da patente, 192

2.6 Certificado de adio de inveno, 193

3 Modelos de utilidade, 193

4 Desenho industrial, 194

4.1 Requisitos, 194

4.1.1 Novidade, 194

4.1.2 Originalidade, 195

4.1.3 Industriabilidade, 195

4.1.4 Legalidade, 195

4.2 Direitos sobre o desenho industrial, 196

Parte II - Direito Societrio, 197

13 Sociedades: noes gerais, 199

1 Conceito, 199

2 Terminologia, 201

3 Elementos de uma sociedade, 202

3.1 Elementos gerais, 202

3.1.1 Consenso, 202

3.1.2 Objeto lcito, 204

3.1.3 Forma, 205


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3.2 Elementos especficos, 206

3.2.1 Contribuio para o capital social, 206

3.2.2 Participao nos lucros e nas perdas, 208

3.2.3 Affectio societatis,210

3.2.4 A pluralidade de partes, 2124 Ato constitutivo: natureza jurdica, 212

4.1 Teorias anticontratualistas, 213

4.2 Teoria do ato corporativo, ato de fundao, ou ato de unio, 214

4.3 Teorias contratualistas: o contrato plurilateral, 215

4.4 Teoria do ato institucional, 218

14 A personalidade jurdica das sociedades, 221

1 Noes gerais, 221

2 Funo das pessoas jurdicas, 222

3 O incio da personalidade jurdica, 223

4 Teorias sobre a pessoa jurdica, 224

4.1 Teoria individualista, 224

4.2 Teoria da fico, 225

4.3 Teoria da vontade, 225

4.4 Teoria do patrimnio de afetao, 2264.5 Teoria da instituio, 226

4.6 Teoria da realidade objetiva ou orgnica, 227

4.7 Teoria da realidade tcnica, 228

5 Atuao das sociedades, 229

6 Consequncias da personificao, 231

6.1 Nome, 231

6.2 Nacionalidade, 232

6.3 Domiclio, 2326.4 Capacidade contratual, 233

6.5 Capacidade processual, 233

6.6 Existncia distinta, 233

6.7 Autonomia patrimonial, 233

15 Desconsiderao da personalidade jurdica, 235

1 O uso da pessoa jurdica, 235

2 O que a desconsiderao da personalidade jurdica?, 237

3 Origem histrica da teoria da desconsiderao, 239

4 Terminologia, 241

5 A desconsiderao e as teorias a respeito da personalidade, 242

6 Aplicao da desconsiderao da personalidade jurdica, 243

6.1 Teoria maior, 243


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XV Curso de Direito Empresarial Tomazette

6.1.1 Teoria maior subjetiva, 244

6.1.2 Teoria maior objetiva, 245

6.2 Teoria menor, 245

7 Requisitos para a desconsiderao (teoria maior subjetiva), 246

7.1 A personificao, 247

7.2 A fraude e o abuso de direito relacionados autonomia patrimonial, 248

7.2.1 Fraude, 248

7.2.2 O abuso de direito, 250

7.3 Imputao dos atos praticados pessoa jurdica, 253

7.4 A insolvncia requisito?, 254

8 A desconsiderao da personalidade jurdica no direito positivo brasileiro, 255

8.1 A desconsiderao no Cdigo de Defesa do Consumidor, 2558.1.1 Hipteses autorizadoras da desconsiderao, 255

8.1.2 Grupos, consrcios e sociedades coligadas, 257

8.1.3 O pargrafo 5o do artigo 28, 258

8.2 Direito econmico, 260

8.3 Direito ambiental, 261

8.4 Sistema de distribuio de combustveis, 261

8.5 Cdigo Civil de 2002, 2628.6 Direito do trabalho, 264

8.7 Direito tributrio, 266

8.8 Direito administrativo, 269

9 Quem responsabilizado na desconsiderao?, 271

10 Aspectos processuais da desconsiderao da personalidade jurdica: desnecessida

de de uma ao de conhecimento, 272

10.1 Efetividade e instrumentalidade do processo, 273

10.2 Ampla defesa, contraditrio e devido processo legal, 275

10.3 Legitimidade passiva e limites subjetivos da coisa julgada, 277

11 Desconsiderao e processo cautelar, 278

12 Desconsiderao inversa, 279

16 Classificaes das sociedades, 281

1 Sociedades personificadas e despersonificadas, 281

2 Classificao pela responsabilidade dos scios, 2823 Classificao quanto forma do capital, 282

4 Classificao quanto forma de constituio, 283

5 Sociedades civisx sociedades comerciais, 283

6 Sociedades simples x sociedades empresrias, 285

7 Sociedades de pessoas e de capitais, 286


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Sumrio XV

17 Sociedades despersonificadas, 290

1 Sociedades em comum, 290

1.1 Terminologia, 290

1.2 Patrimnio, 291

1.3 Responsabilidade dos scios, 2921.4 Administrao, 292

1.5 Prova da existncia da sociedade, 293

2 Sociedade em conta de participao, 294

2.1 Scios, 294

2.2 Caractersticas, 295

2.3 Extino da sociedade, 296

18 Sociedades simples, 2981 Introduo, 298

2 Constituio, 299

3 Scios, 302

3.1 Noes gerais, 302

3.2 Deveres dos scios, 303

3.3 Direitos dos scios, 305

3.3.1 Posio dos credores do scio: penhora das quotas, 306

3.3.2 Direitos do cnjuge separado e dos herdeiros do cnjuge falecido, 308

3.4 Responsabilidade, 310

3.5 A sada voluntria dos scios: Cesso das quotas, 312

4 Da resoluo da sociedade em relao a um scio, 313

4.1 A morte de um scio, 314

4.2 Recesso, 315

4.3 Excluso do scio, 316

4.3.1 Excluso de pleno direito, 3164.3.2 Excluso pela sociedade, 317

4.4 Apurao de haveres, 320

5 A vontade da sociedade, 322

6 Administrao da sociedade, 323

6.1 Natureza jurdica da relao administrador-sociedade, 323

6.2 Nomeao e destituio, 324

6.3 Exerccio do poder de administrao, 325

6.4 A proibio de concorrncia, 326


6.6 Vinculao da sociedade, 327

6.6.1 Restries contratuais aos poderes de administrao, 328

6.6.2 Terceiros de m-f, 330

6.6.3 Atos ultra vires,330


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XV Curso de Direito Empresarial Tomazette

19 Sociedades em nome coletivo e em comandita simples, 332

1 Introduo, 332

2 Sociedade em nome coletivo, 332

2.1 Histrico, 332

2.2 A sociedade genrica, 3332.3 A natureza personalista, 334

2.4 A responsabilidade dos scios, 335

2.5 Os credores do scio, 336

3 Sociedade em comandita simples, 336

3.1 Histrico, 337

3.2 Legislao aplicvel, 337

3.3 Os scios, 338

3.3.1 Comanditado, 338

3.3.2 Comanditrio, 338

3.4 O personalismo da sociedade, 340

20 As sociedades limitadas, 341

1 Histrico, 341

2 A legislao aplicvel, 342

2.1 O artigo 18 do Decreto 3.708/19, 342

2.2 O regime no Cdigo Civil de 2002, 344

3 Classificao, 345

4 Nome empresarial, 347

5 Capital social, 349

5.1 Formao e alteraes do capital social, 350

6 Quotas, 351

6.1 Caractersticas das quotas, 352

6.2 Cesso das quotas, 3536.3 Penhora das quotas, 355

6.4 Aquisio das quotas pela prpria sociedade, 357

7 A vontade da sociedade, 358

7.1 Reunies, 358

7.2 Assembleia dos scios, 359

7.2.1 Convocao e instalao da assembleia, 359

7.2.2 Deliberaes, 360

7.3 Deliberaes nas microempresas e empresas de pequeno porte, 361

8 Administrao da sociedade limitada, 362

8.1 Natureza jurdica da relao entre o administrador e a sociedade, 362

8.2 Nomeao e destituio dos administradores, 363

8.3 Poderes e responsabilidades, 366

9 As relaes da sociedade limitada com terceiros, 366


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10 O conselho fiscal da limitada, 371

10.1 Inconvenincia da adoo, 371

10.2 Os conselheiros, 372

10.3 Competncia, 373

11 Scios, 37311.1 Noes, 373

11.2 Deveres dos scios: o scio remisso, 375

11.3 Direitos dos scios, 376

11.4 Responsabilidade dos scios, 378

12 Recesso, 378

13 Excluso do scio, 381

21 Dissoluo das sociedades no Cdigo Civil, 383

1 Dissoluo das sociedades, 383

2 Dissoluo stricto sensu,383

2.1 Classificao das causas de dissoluo, 384

2.2 Causas de dissoluo, 385

2.2.1 Decurso de prazo, 385

2.2.2 Consenso, 386

2.2.3 Deliberao da maioria, 386

2.2.4 Unipessoalidade, 387

2.2.5 Cessao da autorizao para funcionar, 387

2.2.6 Anulao da constituio, 387

2.2.7 Exaurimento ou inexequibilidade do objeto social, 388

2.2.8 Falncia para as sociedades empresrias, 388

3 Liquidao, 389

3.1 Formas da liquidao, 3893.2 O liquidante, 390

3.3 Apurao do ativo, 391

3.4 Pagamento do passivo, 392

3.5 A partilha, 393

4 A extino, 393

5 Os credores insatisfeitos, 394

22 Sociedades annimas: noes gerais, 395

1 Histrico, 395

2 Caractersticas, 397

3 Nome, 398

4 Funo e importncia econmica, 399

5 Objeto social, 400


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XVii Curso de Direito Empresarial Tomazette

6 Natureza jurdica do ato constitutivo, 400

7 Sociedade annima de pessoas, 403

23 As sociedades annimas e o mercado de capitais, 404

1 Sociedades abertas x sociedades fechadas, 4042 Os valores mobilirios, 405

3 Mercado de valores mobilirios, 407

3.1 Bolsa de valores, 407

3.2 Mercado de balco, 408

4 Comisso de Valores Mobilirios (CVM), 409

4.1 O poder regulamentar da CVM, 410

5 Fechamento do capital social, 411

5.1 Preo justo, 412

5.2 Efetivao do cancelamento, 414

5.3 Resgate das aes remanescentes, 414

5.4 Fechamento branco do capital social, 415

6 A governana corporativa e o mercado de valores mobilirios, 416

6.1 Governana corporativa, 417

6.2 Novo mercado, 418

6.3 Nveis diferenciados de governana corporativa, 421

24 Constituio e capital social das sociedades annimas, 423

1 Constituio da sociedade annima, 423

1.1 Providncias preliminares, 423

1.1.1 Subscrio de todo o capital social, 423

1.1.2 Integralizao inicial, 425

1.1.3 Depsito, 425

1.2 Constituio propriamente dita, 4251.3 Providncias complementares, 426

2 O capital social, 428

3 Formao do capital social, 429

4 Funes, 429

5 Princpios, 430

6 Aumento do capital social, 431

6.1 Obteno de novos recursos, 432

6.2 Capital autorizado, 433

6.3 Capitalizao de lucros ou reservas, 434

6.4 Converso de valores mobilirios em aes, 434

7 Reduo do capital social, 435

7.1 Reduo compulsria, 435

7.2 Reduo facultativa, 436


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XX Curso de Direito Empresarial Tomazette

3.2 Emisso, 470

3.3 Comunho de interesses, 472

3.4 Agente fiducirio, 473

3.5 Garantias, 474

3.6 Vantagens, 4753.7 Conversibilidade em aes, 476

3.8 Vencimento, 477

3.9 Amortizao, resgate e aquisio das debntures, 478

3.10 Emisso no exterior, 479

4 Bnus de subscrio, 479

5 Commercialpapers,480

6 American Depositary Receipts (ADR) e Brazilian Depositary Receipts (BDR),481

27 Acionistas, 483

1 Noes gerais, 483

2 Classificao dos acionistas, 483

3 Acionista controlador, 484

3.1 Controle interno, 485

3.2 Controle externo, 486

3.3 Conceito legal do acionista controlador, 486

3.4 Exerccio do poder de controle, 487

3.5 Abuso do poder de controle, 488

4 Acionistas minoritrios, 489

5 Deveres dos acionistas, 490

5.1 Contribuio para o capital social, 490

5.1.1 Acionista remisso, 491

5.2 Dever de lealdade, 493

6 Direitos essenciais dos acionistas, 4936.1 Participar dos lucros, 493

6.2 Participar do acervo social, 495

6.3 Fiscalizao, 495

6.3.1 Direito informao, 496

6.4 Direito de preferncia, 497

6.5 Direito de retirada, 500

6.5.1 Hipteses legais para o direito de retirada, 500

6.5.2 Restries para o exerccio do direito de retirada, 501

6.5.3 Retirada na ciso, 503

6.5.4 Assembleia de retratao, 504

7 Voto, 505

7.1 Voto abusivo, 505

7.2 Voto conflitante, 506


22/715

Sumrio XX

8 Suspenso dos direitos, 507

9 Arbitragem, 508

10 Sada dos acionistas, 509

28 Acordo de acionistas, 5121 O acordo de acionistas, 512

2 Modalidades do acordo, 513

3 Acordos de bloqueio, 513

4 Acordos de voto, 514

4.1 Vinculao da companhia aos termos do acordo, 516

4.2 Execuo especfica do acordo de voto, 516

4.3 Omisso, 518

5 Atuao dos administradores eleitos pelo acordo de acionistas, 518

6 Extino do acordo, 520

29 rgos sociais, 522

1 Noes gerais, 522

2 Assembleia geral, 523

2.1 Competncia, 523

2.2 Legitimidade para a convocao da assembleia, 524

2.3 Modo de convocao, 525

2.4 Ordem do dia, 527

2.5 Participantes, 527

2.6 Instalao da assembleia, 529

2.7 Deliberaes, 529

2.8 Assembleia geral ordinria, 531

2.9 Assembleia geral extraordinria, 532

2.10 Formalidades complementares, 5323 Administrao da sociedade, 532

4 Conselho de administrao, 533

4.1 Requisitos para ser membro do conselho de administrao, 534

4.2 Eleio e destituio dos conselheiros: a representao da minoria, 535

4.3 Posse e funcionamento, 538

5 Diretoria, 539

6 Conselho fiscal, 540

6.1 Funcionamento, 540

6.2 Eleio, 541

6.3 Requisitos e impedimentos, 541

6.4 Atuao, 542

6.5 Remunerao, 543

6.6 Deveres e responsabilidade, 543


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XXi Curso de Direito Empresarial Tomazette

30 Administradores, 545

1 Impedimentos, 545

2 Natureza jurdica da relao com a sociedade, 546

3 Investidura e vacncia, 548

4 Remunerao, 5495 Deveres, 549

5.1 Dever de diligncia, 549

5.2 Desvio de poder, 550

5.3 Dever de lealdade, 551

5.4 Dever de sigilo, 552

5.5 Dever de informar, 554

6 Conflito de interesses, 557

7 Responsabilidade civil, 557

7.1 Natureza da responsabilidade, 558

7.2 Business judgment rule,559

7.3 Responsabilidade individual ou solidria, 560

8 Ao de responsabilidade, 561

9 Vinculao da companhia, 563

31 Aspectos financeiros das sociedades annimas, 5651 Escriturao, 565

2 Demonstraes financeiras, 567

2.1 Balano patrimonial, 567

2.2 Demonstrao de lucros ou prejuzos acumulados, 568

2.3 Demonstrao do resultado do exerccio, 569

2.4 Demonstrao dos fluxos de caixa, 569

2.5 Demonstrao de valor adicionado, 569

3 Lucros sociais e sua distribuio, 5703.1 Lucro lquido, 570

3.2 Reservas de lucros, 570

3.3 Dividendos, 572

4 Juros sobre o capital prprio (Lei 9.249/95), 573

5 Reservas de capital, 574

32 Negcios sobre o controle societrio, 575

1 Negcios sobre o controle, 575

2 Alienao de controle de sociedade aberta, 575

3 Aquisio do controle de sociedade mercantil por companhia aberta, 579

4 Oferta Pblica de Aquisio de Aes (OPA) Voluntria, 579

4.1 OPA para aquisio do controle de companhia aberta, 580

4.2 Oferta concorrente, 581


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Sumrio XXii

33 Encerramento da sociedade annima, 582

1 Dissoluo, 582

2 Dissoluo stricto sensu,582

3 Liquidao, 585

3.1 Formas da liquidao, 5853.2 O liquidante, 586

3.3 Apurao do ativo, 587

3.4 Pagamento do passivo, 587

3.5 Os rgos sociais na liquidao, 588

3.6 A partilha, 589

4 A extino, 589

5 Os credores insatisfeitos, 590

34 Sociedade de economia mista e sociedade em comandita por aes, 591

1 Sociedades de economia mista, 591

1.1 Conceito, 591

1.2 Regime especial de direito comercial, 593

1.3 Falncia, 593

1.4 Penhora dos bens, 596

2 Sociedade em comandita por aes, 597

35 Transformao, incorporao, fuso e ciso, 598

1 Legislao aplicvel, 598

2 Transformao, 598

3 Incorporao, 601

3.1 Procedimento, 601

3.2 Aumento do capital social da incorporadora, 602

4 Fuso, 603

4.1 Procedimento, 6035 Direito de retirada na fuso e na incorporao, 604

6 Direitos dos credores na fuso e na incorporao, 605

7 Ciso, 606

7.1 Tipos de ciso, 606

7.2 Formao do capital social, 607

7.3 Direito de retirada, 607

7.4 Sucesso nas obrigaes da cindida, 608

7.5 Direitos dos credores, 608

8 Questes tributrias, 609

36 Relaes entre sociedades, 610


2 Participaes, 610


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XXV Curso de Direito Empresarial Tomazette

2.1 Coligao ou filiao, 611

2.2 Controle, 611

2.3 Simples participao, 612

2.4 Participao recproca, 613

3 A holding,6144 Subsidiria integral, 615

5 Grupos de sociedades, 616

5.1 Caracterizao, 616

5.2 Classificaes, 617


5.4 Constituio dos grupos por subordinao, 619

6 Consrcio, 620

7 Joint ventures,623

37 Concentrao empresarial e defesa da livre concorrncia, 626

1 Concentrao empresarial, 626

2 Motivos da concentrao, 627

3 Classificao da concentrao empresarial, 628

4 Livre iniciativa e livre concorrncia, 629

5 Controle dos atos de concentrao, 6316 Mercado relevante, 633

7 Apreciao dos atos de concentrao, 635

38 Cooperativas, 638

1 Conceito, 638

2 Natureza, 639


4 Classificaes, 6414.1 Quanto estrutura, 641

4.2 Quanto atividade, 642

4.3 Quanto responsabilidade do cooperado, 642

5 Constituio, 643

6 Capital social, 643

7 rgos sociais, 644

7.1 Assembleia geral, 645

7.2 Administrao, 646

7.3 Conselho fiscal, 646

8 Cooperados, 647

8.1 Nmero de scios, 647

8.2 Votao por cabea, 648

8.3 Distribuio das sobras e juros, 649


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Sumrio XXV


8.5 Entrada e sada dos cooperados, 650

9 Dissoluo das cooperativas, 651

10 Indivisibilidade do fundo de reserva, 652

39 Microempresas e empresas de pequeno porte, 653

1 Enquadramento, 654

2 Excluses, 654

3 Do tratamento diferenciado, 656

3.1 Tratamento tributrio, 656

3.2 Tratamento trabalhista, 658

3.3 Tratamento previdencirio, 659

3.4 Licitaes, 6593.5 Juizado especial, 662

3.6 Tratamento comercial diferenciado, 662

4 Pequeno empresrio, 663

5 Microempreendedor Individual - MEI, 664

Referncias bibliogrficas,665


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Agradecimentos

Agradeo em primeiro lugar a Deus, que nos d a vida. Agradeo tambm a

meus pais Joo Tomazette (in memoriam) e Maria de Lourdes e aos meus irmos(Neto, Bruno e Vnia) que me criaram, me permitiram estudar e me tomar um

profissional do Direito.

Na minha vida acadmica, foram determinantes alguns professores que me

deram a certeza de que o estudo do Direito era o meu caminho. Por isso, agra

deo aos Profs. Ronaldo Polletti, Paulo Laitano Tvora, Lucas Rocha Furtado e

Gilmar Ferreira Mendes, os quais, cada um a seu modo, me mostraram como o

estudo do Direito pode ser bom.Agradeo tambm aos meus colegas, professores de direito comercial, Mar

celo Simes Reis, Marcelo Barreto, Suhel Sarhan Junior, Adriano da Nbrega, Si-

darta, Carlos Orlando, Marcelo Fres, Luiz Guerra, Daniel Amin, Lucinia Possar,

Lilian Rose, Raphael Borges, Miguel Roberto, Samira Otto, Lus Winckler e Neila

Leal, que muito contriburam para o amadurecimento das minhas ideias e para a

compreenso de vrios assuntos, seja nas conversas nas salas dos professores ou

em bancas de monografia.Merecem uma meno especial meus alunos do UniCeub e da Escola Supe

rior do Ministrio Pblico do Distrito Federal, responsveis diretos por esta obra,

com os quais mais aprendi que ensinei.

Por fim, agradeo Knia e ao Leonardo, que me do alento para viver e para

desenvolver qualquer atividade.


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Parte I

Teoria Geral doDireito Empresarial


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1Evoluo Histrica doDireito Comercial

1 O comrcio

A palavra comrciotem sua origem no latim commutatio mercium,que significa troca de mercadorias por mercadorias. Ercole Vidari afirma que o comrcio a parte da economia que estuda os fenmenos pelos quais os bens passam dasmos de uma pessoa a outra, ou de um a outro lugar.1Pardessus afirma que ocomrcio abrange a troca feita entre homens de mercadorias da natureza ouda indstria.2Tal troca tornou-se um elemento fundamental para o convvio emsociedade3desde os tempos mais remotos, porquanto era cada vez mais difcil aautossatisfao de todas as necessidades de uma pessoa pertencente a um deter

minado grupo social, ou ao menos era mais cmoda a troca. A desejada autossu-ficincia dos grupos sociais foi aos poucos se mostrando problemtica, fazendosurgir essa troca de mercadorias.

Todavia, essa troca de mercadorias por mercadorias gerou alguns inconvenientes, pois nem sempre havia uma ligao entre as necessidades, isto , nemsempre aquilo que se produzia era necessrio para outra pessoa. Em funo disso, era necessrio o surgimento de uma mercadoria que pudesse ser trocada porqualquer outra, servindo de padro para as trocas. Esse padro era a moeda, que

a partir de ento se desenvolveu.

1 VIDARI, Ercole. Compendio di diritto commerciale italiano. 4. ed. Milano: Ulrico Hoepli, 1910,

p. 1.

2 PARDESSUS, J. M. Cours de droit commercial.Paris: Garnier, 1814, p. 3.

3 DELAMARRE, M; LE POITVIN, M. Thrait therique et pratique de droit commercial.Paris: Char

les Hingray, 1861, p. 3.


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4 Curso de Direito Empresarial Tomazette

Em funo da importncia que essa troca de mercadorias assumiu, surgiuuma atividade profissional nesse sentido, isto , algumas pessoas tinham porprofisso a troca de mercadorias. Como afirma Vivante, a indstria comercialcompreende todos os atos que se destinam a reunir as provises nos lugares onde

so necessrias, na qualidade e quantidade precisas em tempo oportuno.4 Essaatividade profissional remonta Antiguidade, na qual podemos ver inmerosexemplos de povos que exerceram o comrcio com grande desenvoltura, como osfencios, por exemplo. Caracterizavam esses profissionais a intermediao (interposio entre produtores e consumidores), a habitualidade (prtica reiterada daatividade) e o intuito de lucro.

Nessa atividade profissional que podemos dar os exatos contornos do quese concebe como comrcio. A mera troca de mercadorias no o comrcio, este

aquela intromisso entre as pessoas que trocariam mercadorias por mercadorias,ou mercadorias por moeda. A intermediao - para facilitar a troca -, aliada aoaumento do valor das mercadorias (lucro), caracteriza de modo geral a atividadecomercial. Nas palavras de Joaqun Garrigues: comrcio o conjunto de atividades que efetuam a circulao dos bens entre produtores e consumidores,5ou,nas palavras de Joo Eunpio Borges, o comrcio o ramo da atividade humanaque tem por objeto a aproximao de produtores e consumidores, para a realizao ou facilitao de trocas.6

2 Histrico do direito comercial

O comrcio aos poucos ia se difundindo na sociedade e, consequentementenecessitava de um tratamento jurdico. Intuitivamente poder-se-ia afirmar queo direito comercial o direito do comrcio, o que no corresponde realidade.Com efeito, o adjetivo comercialdemonstra que esse ramo do direito surgiu emvirtude das exigncias especiais do fenmeno comercial.7Todavia, houve umagrande extenso do mbito do direito comercial, abrangendo fatos que no seenquadram no conceito econmico de comrcio. Alm disso, no se pode dizerque o direito comercial regule todo o comrcio.8

4 VIVANTE, Cesare. Instituies de direito comercial.Traduo de J. Alves de S. 3. ed. So Paulo:Livraria C. Teixeira, 1928. Traduo de J. Alves de S. 3. ed. So Paulo: Livraria C. Teixeira, 1928,

p. 23.

5 GARRIGUES, Joaqun. Curso de derecho mercantil.Bogot: Temis, 1987, v. 1, p. 9, traduo livre

de Comercio es el conjunto de actividades que efectan la circulacin de los bienes entre produc-

tores y consumidores.6 BORGES, Joo Eunpio. Curso de direito comercial terrestre.5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1971,

v. 1, p. 11.

7 VALERI, Giuseppe. Manuale di diritto commerciale. Firenze: Casa Editrice Dottore Cario Cya,

1950, v. 1, p. 3.

8 GALGANO, Francesco. Histria do direito comercial.Traduo de Joo Esprito Santo. Lisboa: PF,

1990, p. 13.


34/715

Evoluo Histrica do Direito Comercial 5

O direito comercial surgiu de uma necessidade, na Idade Mdia, de regulamentar as relaes entre os novos personagens que se apresentaram: os co

merciantes (a ascenso da burguesia). Mas o comrcio, bem como as normas

jurdicas, que regulamentavam tal relao, remontam a um perodo bem anterior.

Na Antiguidade surgiram as primeiras normas regulamentando a atividadecomercial (2083 a.C.), as quais remontam ao Cdigo de Manu na ndia e ao C

digo de Hammurabi da Babilnia, mas sem configurar um sistema de normas que

se pudesse chamar de direito comercial. Os gregos tambm possuam algumasnormas, sem, contudo, corporificar um sistema orgnico.

No Direito Romano tambm havia vrias normas (que se encontravam den

tro do chamado ius civile,sem autonomia) disciplinando o comrcio que, todavia,

em virtude da base rural da economia romana, tambm no corporificaram algoque pudesse ser chamado de direito comercial.9A amplitude e a flexibilidadedo direito privado geral romano tomava suprfluo o surgimento de um direitoespecial para o comrcio.10Contudo, o formalismo e a rigidez do ius civilenoatenderiam s exigncias do comrcio,11gerando um processo de criao de umramo autnomo do direito.

Apesar de j existirem vrias regras sobre o comrcio, o direito comercial s

surge na Idade Mdia, como um direito autnomo,12passando por uma grande

evoluo, que pode ser dividida em trs fases: o sistema subjetivo, o sistema objetivo e o sistema subjetivo modemo.

2 .1 S i st ema sub j et i v o

A queda do Imprio Romano e, consequentemente, a ausncia de um poder estatal centralizado fizeram surgir pequenas cidades, que no eram autos-

suficientes para atender suas necessidades, as quais se mantiveram fechadasdurante toda a Idade Mdia.13 No fim da Idade Mdia, por volta dos sculos

XI e XII, com a reabertura das vias comerciais do norte e do sul da Europa, se

9 CARVALHO DE MENDONA, J. X. Tratado de direito comercial brasileiro.Atualizado por RicardoNegro. Campinas: Bookseller, 2000, v. 1, p. 63; VALERI, Giuseppe. Manuale di diritto commerciale.

Firenze: Casa Editrice Dottore Carlo Cya, 1950, v. 1, p. 5.

10 ROCCO, Alfredo. Princpios de direito comercial.Traduo de Ricardo Rodrigues Gama. Campi

nas: LZN, 2003, p. 10.

11 DE LEO, Walter N. Derecho de los negocios en el comercio.Buenos Aires: Universidad, 1999, p. 34.

12 ROCCO, Alfredo. Princpios de direito comercial.Traduo de Ricardo Rodrigues Gama. Cam

pinas: LZN, 2003, p. 12; ABREU, Jorge Manuel Coutinho de. Curso de direito comercial.Coimbra:

Almedina, 1999, v. 1, p. 1.

13 GALGANO, Francesco. Histria do direito comercial.Traduo de Joo Esprito Santo. Lisboa: PF,1990, p. 31; DE LEO, Walter N. Derecho de los negocios en el comercio.Buenos Aires: Universidad,

1999, p. 35.


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desenvolve uma mudana radical na configurao da sociedade: h uma grandemigrao do campo, formando-se cidades como centros de consumo, de troca e

de produo industrial.

Essa mudana foi provocada pela crise do sistema feudal, resultado da subu-

tilizao dos recursos do solo, da baixa produtividade do trabalho servil, aliadasao aumento da presso exercida pelos senhores feudais sobre a populao. Emfuno da citada crise, houve uma grande migrao que envolveu, dentre outros,os mercadores ambulantes, que viajavam em grupos e conseguiram um capital inicial, que permitiu a estabilizao de uma segunda gerao de mercadoresnas cidades, desenvolvendo um novo modo de produo.14As condies para oexerccio da atividade dos mercadores no eram to boas e, por isso, eles foramlevados a um forte movimento de unio.15

Esse desenvolvimento da atividade comercial trouxe tona a insuficinciado direito civil para disciplinar os novos fatos jurdicos que se apresentavam.16Adisciplina estatal era baseada na prevalncia da propriedade imobiliria, esttica echeia de obstculos para sua circulao.17Em funo disso, impe-se o surgimentode uma nova disciplina especial, de um novo direito destinado a regular esses novos fatos que se apresentam. S nesse perodo comea a se desenvolver um direitocomercial, essencialmente baseado em costumes, com a formao das corporaesde mercadores (Gnova, Florena, Veneza), surgidas em virtude das condiesavessas ao desenvolvimento do comrcio.

A desorganizao do Estado medieval fez com que os comerciantes se unissem para exercitarem mais eficazmente a autodefesa.18Era preciso se unir parater alguma fora (o poder econmico e militar de tais corporaes era to grande que foi capaz de operar a transio do regime feudal para o regime das monarquias absolutas). Os (grandes) comerciantes, organizados em corporaes,passam a constituir a classe econmica e politicamente dominante.19

Nesse primeiro momento, o direito comercial podia ser entendido como odireito dos comerciantes, vale dizer, o direito comercial disciplinava as relaesentre os comerciantes. Eram, inicialmente, normas costumeiras, aplicadas porum juiz eleito pelas corporaes, o cnsul, e s valiam dentro da prpria corporao. Posteriormente, no seio de tais corporaes, surgem tambm normas

14 GALGANO, Francesco. Histria do direito comercial.Traduo de Joo Esprito Santo. Lisboa:

PF, 1990, p. 32.

15 LIPPERT, Mrcia Mallmann. A empresa no Cdigo Civil:elemento de unificao do direito priva

do. So Paulo: RT, 2003, p. 42.

16 BROSETA PONT, Manuel. Manual de derecho mercantil.10. ed. Madrid: Tecnos, 1994, p. 53-54.17 AULETTA, Giuseppe e SALANITRO, Nicol. Diritto commerciale.13. ed. Milano: Giuffr, 2001,

p. VIII.


nas: LZN, 2003, p. 15.

19 ABREU, Jorge Manuel Coutinho de. Curso de direito comercial.Coimbra: Almedina, 1999, v. 1,

p. 1.


36/715


escritas para a disciplina das relaes entre comerciantes. Essas normas escritas,juntamente com os costumes, formaram os chamados estatutos das corporaes,fonte primordial do direito comercial em sua origem.20

A especialidade das normas e a jurisdio especial formada que permiti

ram o desenvolvimento do direito mercantil e sua diferenciao do direito comum.21Tratava-se de um direito criado pelos mercadores para regular as suasatividades profissionais e por eles aplicado,22 vale dizer, a criao pelos prpriosmercadores e sua aplicao a estes que caracterizam a lex mercatoria.23No hque se falar, nesse momento, em contribuio doutrinria para a formao dodireito comercial.24

Fala-se aqui em sistema subjetivo, porquanto havia a aplicao do chamadocritrio corporativo, pelo qual, se o sujeito fosse membro de determinada corpo

rao de ofcio, o direito a ser aplicado seria o da corporao, vale dizer, era amatrcula na corporao que atraa o direito costumeiro e a jurisdio consular.Entretanto, no era suficiente o critrio corporativo, era necessrio que a questotambm fosse ligada ao exerccio do comrcio.25Tratava-se de um direito eminentemente profissional.26

Com o aumento do poder econmico da burguesia comercial e, consequentemente, com a difuso de relaes com no comerciantes, a jurisdio corporativaestendeu-se e passou a valer tambm para demandas entre comerciantes e no

comerciantes.27 Nesse momento, a corporao mercantil estende seus poderespara fora de sua esfera corporativa, desenvolvendo o papel do governo da sociedade urbana.28Posteriormente, tal direito passa a ser um direito estatal e nomais corporativo, aplicado inicialmente por tribunais especiais e posteriormentepelos tribunais comuns.29

20 CARVALHO DE MENDONA, J. X. Tratado de direito comercial brasileiro.Atualizado por RicardoNegro. Campinas: Bookseller, 2000, v. 1, p. 69.

21 ASCARELLI, Tullio. Corso di diritto commerciale:introduzione e teoria delPimpresa. 3. ed. Mila

no: Giuffr, 1962, p. 21.22 ABREU, Jorge Manuel Coutinho de. Curso de direito comercial.Coimbra: Almedina, 1999, v. 1,p. 3.

23 GALGANO, Francesco. Lex mercatoria. Traduo de Erasmo Vallado A. e N. Frana. Revista deDireito Mercantil,n9 29, jan./mar. 2003, p. 224.

24 ROCCO, Alfredo. Princpios de direito comercial.Traduo de Ricardo Rodrigues Gama. Campinas: LZN, 2003, p. 18.

25 FRANCO, Vera Helena de Mello. Manual de direito comercial.So Paulo: Revista dos Tribunais,2001, v. 1, p. 19.


27 FERRI, Giuseppe. Manuale di diritto commerciale.4. ed. Torino: UTET, 1976, p. 6.

28 GALGANO, Francesco. Histria do direito comercial.Traduo de Joo Esprito Santo. Lisboa:PF, 1990, p. 39.

29 AULETTA, Giuseppe e SALANITRO, Nicol. Diritto commerciale.13. ed. Milano: Giuffr, 2001,

p.X.


37/715


A extenso da aplicao das normas editadas pelas corporaes no muda anatureza do direito comercial, que continua a ser um direito de classe. A aplicao das normas corporativas a quem no pertencia corporao representa apenas a prevalncia de uma classe sobre outras.30O ius mercatorumrepresenta um

direito imposto em nome de uma classe e no em nome da comunidade, comoum todo.31

No Brasil, tal sistema predominou durante o sculo XVIII e a primeira metadedo sculo XIX, na medida em que as normas editadas em tais perodos se referiamaos homens de negcios, seus privilgios e sua falncia. Tal como em sua origem,o direito comercial no Brasil, inicialmente, no passava de um direito de classe.

Em sntese, nesse primeiro momento, o direito comercial se afirma como odireito de uma classe profissional, fruto dos costumes mercantis, e com uma ju

risdio prpria.32

2 . 2 S i st ema ob je t i v o

Na Idade Moderna, houve um movimento de centralizao monrquica, demodo que os comerciantes deixam de ser os responsveis pela elaborao dodireito comercial, tarefa esta que fica nas mos do prprio Estado. Passa-se

estatizao do direito comercial.33Com o passar do tempo, os comerciantes comearam a praticar atos acess

rios, que surgiram ligados atividade comercial, mas logo se tomaram autnomos. O melhor exemplo dessa evoluo so os ttulos cambirios - documentosque facilitavam a circulao de riquezas -, os quais, embora ligados inicialmente atividade mercantil, posteriormente se difundiram tambm para relaes queno envolviam comerciantes. Diante disso, j no era suficiente a concepo dedireito comercial como direito dos comerciantes, impondo-se um novo passo na

evoluo do direito comercial. uma necessidade econmica que faz o direitomercantil evoluir.

Com o incremento da atividade mercantil, o crdito passa a ganhar extremaimportncia, seja o concedido pelo comerciante, seja aquele recebido por este,surgindo a atividade bancria. De outro lado, o crdito passa a ser documentadoem ttulos que simplificam a circulao de riquezas. Tais atos no so tpicos apenas dos comerciantes, mas de boa parte da populao. Em funo dessa difuso

30 FERRI, Giuseppe. Manuale di d iritto commerciale.4. ed. Torino: UTET, 1976, p. 6.31 GALGANO, Francesco. Histria do direito comercial.Traduo de Joo Esprito Santo. Lisboa:

PF, 1990, p. 39.

32 ASCARELLI, Tullio. Corso di diritto commerciale:introduzione e teoria delTimpresa. 3. ed. Mi

lano: Giuffr, 1962, p. 9.


p. 8.


38/715


de tais atos, imps-se uma objetivao do direito comercial, isto , as normaspassam a se aplicar a atos objetivamente considerados e no a pessoas.34

Dois so os motivos dessa evoluo: a necessidade de superar a estruturacorporativa do direito comercial, como direito ligado s pessoas que pertenciam a

determinada classe, e a necessidade de aplicar as normas mercantis nas relaesentre comerciantes e no comerciantes.35

O Cdigo Napolenico de 1807 marca o incio dessa nova fase do direitocomercial,36 na medida em que acolheu a teoria dos atos de comrcio, passando a disciplinar uma srie de atos da vida econmica e jurdica, que no eramexclusivos dos comerciantes, mas que necessitavam das mesmas caractersticasdo direito mercantil: facilidade de prova, prescrio breve, rapidez processual ecompetncia tcnica dos juizes.37 Mas no a mera disciplina desses atos que nospermite falar numa segunda fase do direito mercantil, mas a extenso da jurisdio comercial a quaisquer pessoas que praticassem tais atos, independentementeda sua qualificao pessoal.

O direito comercial passa a ser o direito dos atos de comrcio, praticados porquem quer que seja, independentemente de qualquer qualificao profissional,ou participao em corporaes. Tenta-se atingir a principal aspirao do direito mercantil, qual seja, a de disciplinar todos os atos constitutivos da atividade

comercial.38

2.2.1 Os atos de comrcio

No Brasil, a concepo objetiva foi acolhida, com as devidas adaptaes, pornosso Cdigo Comercial promulgado pela Lei 556, de 26 de junho de 1850. Nossacodificao foi um tanto quanto tmida, disciplinando apenas a atividade profissional dos comerciantes, sem mencionar ou definir os atos de comrcio. Todavia,

inmeros dispositivos demonstram sua inspirao pelo sistema objetivo.39

A ausncia de um rol dos atos de comrcio no perdurou muito tempo. OCdigo Comercial dependia de regulamentao, sobretudo no que tange ao as-

34 ASCARELLI, Tullio. Corso di diritto commerciale:introduzione e teoria delPimpresa. 3. ed. Mila

no: Giuffr, 1962, p. 59.

35 AULETTA, Giuseppe. E impresa dal Codice di Commercio del 1882 al Codice Civile del 1942. In:

1882-1982 Cento Anni dal Codice di Commercio.Milano: Giuffr, 1984, p. 77.

36 ABREU, Jorge Manuel Coutinho de. Curso de direito comercial.Coimbra: Almedina, 1999, v. 1,p. 9.

37 CARVALHO DE MENDONA, J. X. Tratado de direito comercial brasileiro.Atualizado por Ricardo

Negro. Campinas: Bookseller, 2000, v. 1, p. 76.

38 AULETTA, Giuseppe. E impresa dal Codice di Commercio dei 1882 al Codice Civile del 1942. In:1882-1982 Cento Anni dal Codice di Commercio.Milano: Giuffr, 1984, p. 78.

39 COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de direito comercial. 6. ed. So Paulo: Saraiva, 2002, v. 1,p. 22.


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tipos de atos de comrcio, quais sejam, os atos de comrcio por natureza ou subjetivos, os atos de comrcio por dependncia ou conexo e os atos de comrciopor fora ou autoridade de lei.

Os atos de comrcio por natureza so os negcios jurdicos referentes direta

mente ao exerccio normal da indstria mercantil.42 So aqueles atos, nos quaispelo menos uma das partes atua como comerciante, no exerccio da profisso.So traos caractersticos dos atos de comrcio por natureza ou subjetivos: a ha-bitualidade, o intuito de lucro e a intermediao.43

Pela intermediao, uma das partes no pode se encontrar em qualquer dasextremidades da cadeia de produo, nem no incio, nem no fim da mesma, nopodendo ser produtor nem consumidor. O agente no pode comprar as mercadorias para si, tem que compr-las para revenda. Na prtica de tais atos, deve haver

uma inteno de lucrar inerente ao comrcio, sob pena de configurar uma atividade gratuita, que foge ao mbito mercantil. Por fim, necessrio que a prticade tais atos seja habitual, isto , o agente deve fazer de tais atos sua profisso, eno uma prtica espordica.

A par dos atos de comrcio subjetivos, que acabam se confundindo com aconcepo subjetiva do direito comercial em seu momento mais evoludo, existem os chamados atos de comrcio por dependncia ou conexo. Tais atos, a princpio, so civis, todavia, quando praticados no interesse do exerccio da profisso

mercantil assumem o carter de ato de comrcio.44 Essencial a caracterizaoda finalidade com que tal ato praticado, sua relao ntima com a atividade comercial. Assim, por exemplo, a compra de uma mquina registradora, de balcesou vitrines para uma loja.

Fran Martins45 e Rubens Requio46 negam a categoria de atos de comrciopor conexo como autnoma, na medida em que, enquanto acessrios, fariamparte dos atos de comrcio por natureza, pois praticados no exerccio da profisso. A nosso ver, a razo est com Carvalho de Mendona, pois no se pode

identific-los com os atos de comrcio subjetivos, na medida em que no se configuram os trs elementos necessrios (intermediao, habitualidade e intuito delucro). Ademais, tendo em vista a finalidade da classificao, que simplificaro entendimento dos atos de comrcio, sempre oportuno diferenciar melhor osvrios tipos de atos de comrcio.

Por derradeiro, existem os atos de comrcio por fora ou autoridade de lei, osquais, independentemente de qualquer critrio cientfico, tambm so considera

42 CARVALHO DE MENDONA, J. X. Tratado de direito comercial brasileiro.Atualizado por RicardoNegro. Campinas: Bookseller, 2000, v. 1, p. 527.

43 MARTINS, Fran. Curso de direito comercial.22. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 80-81.



45 MARTINS, Fran. Curso de direito comercial.22. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 80.

46 REQUIO, Rubens. Curso de direito comercial.23. ed. So Paulo: Saraiva, 1998, v. 1, p. 45.


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dos atos de comrcio. O que lhes d a qualidade de ato de comrcio a determinao legal - so atos de comrcio todos aqueles enumerados pela lei como tais,no admitindo prova em contrrio.47 Assim, temos como exemplos a construocivil e as atividades relacionadas s sociedades annimas.

2.2.2 A crise do sistema objetivo

Conquanto tenha representado certa evoluo, o sistema objetivo sempre foiobjeto de duras crticas, as quais foram pouco a pouco ganhando fora e levaram substituio do sistema objetivo.

Manuel Broseta Pont4* aponta dois problemas fundamentais do sistema objetivo. Em primeiro lugar, impossvel do ponto de vista conceituai abarcar numaunidade os atos ocasionais e aqueles que representam uma atividade profissionale, por isso, exigiriam o tratamento especfico. Ademais, o legislador incorreu noequvoco de continuar submetendo ao direito mercantil certas matrias que passaram a ser comuns e no mereciam mais um tratamento especial. Essa segundacrtica tambm sufragada por Joaqun Garrigues, que afirma que as expressesato de comrcioe direito comercialpassaram a ser arbitrrias, sem guardar qualquer relao com o comrcio.49

Oscar Barreto Filho, compartilhando a orientao daqueles que criticam o

sistema objetivo, afirma que:

Se compete lei, em ltima anlise, a definio de comerciante, oude ato de comrcio, e, por conseguinte, da matria de comrcio, conclui-sede modo irresistvel que o Direito Mercantil antes uma categoria legislativa, do que uma categoria lgica.50

Tais crticas so extremamente procedentes e acabaram inspirando uma nova

concepo do direito comercial no mundo. Pases como a Itlia, em 1942, j adotavam uma nova concepo do direito mercantil, abandonando aquela dos atosde comrcio. Mesmo antes do Cdigo italiano, a Alemanha no Cdigo Comercialde 1897 j modernizava o sistema subjetivo do direito mercantil.51

Tal tendncia chegou ao Brasil e aos poucos se propagou pela nossa legislao, como na edio do Cdigo de Defesa do Consumidor e, mais recentemente,com a edio do Cdigo Civil de 2002.

47 VIDARI, Ercole. Compendio di diritto commerciale italiano.4. ed. Milano: Ulrico Hoepli, 1910,p. 2.

48 BROSETA PONT, Manuel. Manual de derecho mercantil.10. ed. Madrid: Tecnos, 1994, p. 57.

49 GARRIGUES, Joaqun. Curso de derecho mercantil.7. ed. Bogot: Temis, 1987, v. 1, p. 12.

50 BARRETO FILHO, Oscar. Pela dignidade do direito mercantil. Revista de Direito Bancrio e do

Mercado de Capitais,ano 2, ne 6, set./dez. 1999, p. 299.

51 REQUIO, Rubens. Curso de direito comercial.23. ed. So Paulo: Saraiva, 1998, v. 1, p. 14-15.


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2 . 3 O si s t em a s u b jet i v o mod er n o

A crise do sistema objetivo deu origem aos novos contornos do direito mercantil. Desloca-se o centro de ateno do direito comercial, vale dizer, o ato d lugar

atividade econmica. Unem-se as ideias do ato de comrcio e do comerciante numarealidade mais dinmica, a da atividade econmica, isto , o conjunto de atos desti

nados a um fim, a satisfao das necessidades do mercado geral de bens e servios.52

Mesmo antes de qualquer positivao de um novo regime, isto , mesmo navigncia plena do Cdigo Comercial de 1850, j houve um grande movimento nosentido de uma nova concepo do direito comercial no Brasil. Esse movimentofoi extremamente influenciado pela nova concepo do direito comercial comodireito das empresas, com a unificao do direito das obrigaes promovido pelo

Cdigo Civil italiano de 1942.Modernamente, surge uma nova concepo que qualifica o direito comer

cial como o direito das empresas, orientao maciamente adotada na doutrinaptria,53apesar de ainda existir alguma resistncia.54 Nesta fase histrica, o direito comercial reencontra sua justificao no na tutela do comerciante, mas natutela do crdito e da circulao de bens ou servios,55vale dizer, no so protegidos os agentes que exercem atividades econmicas empresariais, mas a torrentede suas relaes.56

Diz-se sistema subjetivo moderno, porquanto a concepo passa a ser centrada em um sujeito, o empresrio (que aquele que exerce atividade econmicaorganizada para a produo ou circulao de bens ou servios para o mercado).Da falar-se em direito empresarial hoje em dia.

oportuno ressaltar que toda essa evoluo tem um trao de continuidade,uma vez que em todas as fases foram duas as exigncias constantes do direitomercantil. A primeira exigncia diz respeito tutela do crdito e a segunda melhor alocao dos recursos, que se faz presente com a facilitao da circulao

dos bens e da concluso dos negcios.57

52 BARRETO FILHO, Oscar. Pela dignidade do direito mercantil. Revista de Direito Bancrio e doMercado de Capitais,ano 2, nfi 6, set./dez. 1999, p. 301.

53 REQUIO, Rubens. Curso de direito comercial. 23. ed. So Paulo: Saraiva, 1998, v. 1, p. 15;FRANCO, Vera Helena de Mello. Lies de direito comercial. 2. ed. So Paulo: Maltese, 1995, p.51; COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de direito comercial.6. ed. So Paulo: Saraiva, 2002, v. 1, p. 25;BULGARELLI, Waldirio. Direito comercial.14. ed. So Paulo: Atias, 1999, p. 17; BARRETO FILHO,Oscar. Pela dignidade do direito mercantil. Revista de Direito Bancrio e do Mercado de Capitais,ano2, na 6, set./dez. 1999, p. 301.


55 AULETTA, Giuseppe. E impresa dal Codice di Commercio del 1882 al Codice Civile del 1942. In:1882-1982 Cento Anni dal Codice di Commercio.Milano: Giuffr, 1984, p. 81.

56 FORGIONI, Paula A. A evoluo do direito comercial brasileiro:da mercancia ao mercado. SoPaulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 17.

57 AULETTA, Giuseppe. E impresa dal Codice di Commercio dei 1882 al Codice Civile del 1942. In:

1882-1982 Cento Anni dal Codice di Commercio.Milano: Giuffr, 1984, p. 75.


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2

O Novo DireitoComercial/Empresarial

1 Conceito do novo direito comercial/empresarial

A evoluo do que se entende por matria comercial se v obviamente nosconceitos de direito comercial que nos so apresentados pela doutrina, desde osmais genricos aos mais especficos.

Num primeiro momento, Endemann define o direito comercial como o com

plexo de normas, que regulam os atos jurdicos do trfico comercial .1CesareVivante nos define o direito comercial como a parte do direito privado, que tem

principalmente por objeto regular as relaes jurdicas, que nascem do exerccio

do comrcio.2 Na mesma linha, Waldemar Ferreira definia o direito comercial

como o sistema de normas reguladoras das relaes entre homens, constituintes

do comrcio ou dele emergentes.3Georges Ripert definia direito comercial como

a parte do direito privado relativa s operaes jurdicas feitas pelos comercian

tes, seja entre si, seja com seus clientes.4

1 ENDEMANN, G. Manuale di diritto commerciale, marittimo, cambiario. Traduo de Cario Be-

tocchi ed. Alberto Vighi. Napoli: Jovene, 1897, v. 1, p. 11, traduo livre de il complesso di quelle

norme che regolano gli atti giuridici dei traffico commerciale.2 VIVANTE, Cesare. Instituies de direito comercial.Traduo de J. Alves de S. 3. ed. So Paulo:

Livraria C. Teixeira, 1928, p. 7.

3 FERREIRA, Waldemar. Tratado de direito comercial.So Paulo: Saraiva, 1960, v. 1, p. 9.

4 RIPERT, Georges e ROBLOT, Ren. Trait lmentaire de droit commercial.5 ed. Paris: Librairie

Gnrale de Droit et de Jurisprudence, 1963, v. 1, p. 1, traduo livre de la partie du droit priv

relative aux oprations juridiques faites par les commerants, soit entre eux sois avec leurs clients.


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O Novo Direito Comercial/Empresarial 15

Diferente no o raciocnio de Alfredo Rocco, para quem o direito comercial o complexo de normas jurdicas que regulam as relaes derivadas da indstria comercial.5Similar tambm a definio de Giuseppe Valeri, que afirma queo direito aquela parte do direito privado, que resulta das normas disciplina-

doras das relaes entre particulares, consideradas comerciais pelo legislador.6Tal concepo era acertada, mas hoje se mostra extremamente genrica e

deixa de abarcar algumas atividades econmicas, como a prestao de servios,que se difundem e hoje j merecem o mesmo tratamento das atividades comerciais em geral.

J. X. Carvalho de Mendona, influenciado pela concepo de sua poca, afirmaque o direito comercial a disciplina jurdica reguladora dos atos de comrcio e,ao mesmo tempo, dos direitos e obrigaes das pessoas que os exercem profissionalmente e dos seus auxiliares.7Conforme ressaltado, tal noo fruto da orientao, ento dominante,8que dava primazia figura dos atos de comrcio, que noera de fcil compreenso e no conseguia sobreviver s crticas que foram feitas.

Modernamente, se formulam novos conceitos de direito comercial, tendocomo ideia central um conjunto de atos praticados em massa. Especialmente como Cdigo Civil italiano de 1942 foi renovada toda a estrutura jurdica das atividades econmicas, tomando-se por figura central a empresa.9

Joaqun Garrigues afirma que o direito comercial destinado a regular osatos em massa, praticados profissionalmente.10

Paula Forgioni afirma que o direito comercial seria o conjunto de regras eprincpios jurdicos que regem a organizao das empresas e as relaes entreempresas no mbito do mercado.11

Giuseppe Ferri, j luz do Cdigo Civil italiano de 1942, afirma que o direito comercial constitui o complexo de normas que regulam a organizao eo exerccio profissional de uma atividade intermediria dirigida satisfao das


6 VALERI, Giuseppe. Manuale di diritto commerciale. Firenze: Casa Editrice Dottore Cario Cya,

1950, v. 1, p. 4, traduo livre de quella branca dei diritto privato, che risulta dallinsieme delle nor

me regolanti i rapporti fra priva considerati commerciali dal legislatore.



8 No mesmo sentido: BORGES, Joo Eunpio. Curso de direito comercial terrestre. 5. ed. Rio de

Janeiro: Forense, 1971, v. 1, p. 20.9 FRES, Marcelo Andrade. Empresa e empresrio: do Cdigo Civil italiano ao novo Cdigo Civil

brasileiro. In: RODRIGUES, Frederico Viana (Coord.). Direito de empresa no novo Cdigo Civil.Rio

de Janeiro: Forense, 2004, p. 51.

10 GARRIGUES, Joaqun. Curso de derecho mercantil. 7.ed. Bogot: Temis, 1987, v. 1, p. 21.

11 FORGIONI, Paula A. A evoluo do direito comercial brasileiro:da mercancia ao mercado. So

Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 17.


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necessidades do mercado em geral e consequentemente os atos singulares nos

quais essa atividade se concretiza.12

nessa linha que devem ser definidos os contornos do direito empresarial, a

partir de um complexo de regras e princpios que disciplina a atividade econmi

ca organizada dirigida satisfao das necessidades do mercado, e todos os atosnos quais essa atividade se concretiza. guisa de concluso, podemos afirmarque o direito comercial o direito que regula a atividade empresarial e todos os

atos que normalmente so praticados no exerccio dessa atividade.

2 Diviso do direito empresarial

Tendo em vista o mbito de atuao do direito empresarial, no h como senegar um certo fragmentarismo, isto , a existncia de um conjunto de normasmuito diversificadas, em decorrncia da prpria diversidade das situaes abrangidas. Em funo desse fragmentarismo, frequente na doutrina a apresentao

de divises do direito empresarial.

Goldschmidt prope uma diviso entre direito comercial pblico e direitocomercial privado.13

Fran Martins apresenta a diviso clssica do direito comercial - em martimoe terrestre - e acrescenta o direito aeronutico.14Todavia, o citado autor faz crticas a tal diviso e prope uma nova:15

a) Direito do comerciante ou dos empresrios - que abrangeria o estudo

dos institutos gerais do direito comercial, como o empresrio, indivi

dual ou pessoa jurdica (sociedades), e os elementos necessrios aoexerccio da atividade (estabelecimento, auxiliares), bem como os con

tratos que realizam no exerccio da atividade e as medidas garantido-ras dos interesses de terceiros, quando o empresrio no cumpre suas

obrigaes (falncia).

b) Direito dos transportes - essa parte regularia o transporte terrestre,

martimo e areo, tendo em vista a importncia da circulao de bens

para a atividade empresarial.

12 FERRI, Giuseppe. Manuale di diritto commerciale. 4. ed. Torino: LJTET, 1976, p. 10, traduo

livre de complesso di norme che regolano Vorganizione e Vesercizio professionale di unattivit intermediaria diretta al soddisfacimento dei bisogni dei mercato generale e conseguentemente i singoli atti

in cui questa ativit si concreta.

13 GOLDSCHMIDT, Levin. Storia universale del diritto commerciale.Trad. Vittorio Pouchain e Anto

nio Scialoja. Torino: LTTET, 1913, p.5.


15 MARTINS, Fran. Curso de direito comercial. 22.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 65-66.


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c) Direito creditrio - que cuidaria da disciplina dos ttulos de crdito,que representam meios eficazes de mobilizao de crdito, permitindo

o desenvolvimento da atividade empresarial.

Waldirio Bulgarelli,16por sua vez, apresenta uma classificao mais detalhada do direito comercial:

a) Teoria geral do direito comercial: a parte geral do direito comercial,sua conceituao, sua delimitao.

b) Direito das empresas e das sociedades: abrangendo o estudo do empresrio individual ou coletivo.

c) Direito industrial: estuda o estabelecimento comercial e a propriedade

industrial.d) Direito cambirio ou cartular: estuda os ttulos de crdito.

e) Direito das obrigaes mercantis: compreende o estudo dos contratosmercantis.

f) Direito falimentar: abrangeria o estudo das falncias e da recuperaode empresas.

g) Direito de navegao: abrangeria o estudo do transporte por ar ou gua.

Todas as divises tm seu mrito e representam o ponto de vista de seu proponente da forma mais didtica. A nosso ver, a diviso mais didtica do direitoempresarial a seguinte:

a) Teoria geral do direito empresarial: abrangendo o estudo dos conceitosbsicos de empresa, empresrio, estabelecimento e todos os seus elementos.

b) Direito societrio: abrangendo o estudo das diversas sociedades.c) Direito cambirio: abrangendo o estudo dos ttulos de crdito.

d) Direito falimentar: abrangendo o estudo da falncia e dos meios de recuperao empresarial, alm das intervenes e liquidaes extrajudiciais.

e) Contratos empresariais: abrange o estudo dos contratos interempresa-riais e os voltados a organizao da atividade empresarial.

3 Fontes do direito empresarial

Como vimos, o direito empresarial representa o conjunto de regras que regu

la a atividade empresarial e os atos singulares que compem essa atividade. Essas

16 BULGARELLI, Waldirio. Direito comercial.14. ed. So Paulo: Atlas, 1999, p. 21-22.


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regras que formam o direito empresarial podem advir de vrias fontes. As fontesso os diversos modos pelos quais se estabelecem as regras jurdicas.

A individualizao das fontes matria que no encontra uniformidade nadoutrina.

No direito portugus, Jorge Manoel Coutinho de Abreu identifica como fontes os atos legislativos (leis constitucionais, leis, decretos-leis, decretos legislativos, regulamentos), a jurisprudncia, a doutrina e os usos e costumes.17 NaEspanha, Joaqun Garrigues identifica como fontes do direito comercial as leis,os usos comerciais e ainda as condies gerais de contratao.18Georges Riperte Ren Roblot identificam como fontes do direito empresarial a lei, os usos, osregulamentos corporativos e os tratados internacionais.19

Ercole Vidari identificava como fontes principais do direito comercial as leis

comerciais, os costumes e o direito civil; e como fontes subsidirias a analogia, aequidade, a doutrina e a jurisprudncia.20 Giuseppe Valeri apresenta como fontesapenas as leis, regulamentos, normas corporativas e os usos comerciais.21AlfredoRocco elenca como fonte apenas a lei.22

No Brasil, Carvalho de Mendona identifica como fontes primrias do direitocomercial apenas as leis comerciais e como fontes secundrias as leis civis, osusos comerciais e a jurisprudncia.23 De outro lado, Joo Eunpio Borges restringe as fontes do direito comercial aos costumes e lei.24 Waldirio Bulgarelli25

identifica como fontes primrias do direito comercial as leis comerciais e comofontes secundrias as leis civis, os costumes, a analogia e os princpios gerais dedireito. Ricardo Negro e Srgio Campinho identificam como fontes do direitoempresarial a lei, a analogia, os costumes e os princpios gerais de direito.26

17 ABREU, Jorge Manuel Coutinho de. Curso de direito comercial.Coimbra: Almedina, 1999, v. 1,p. 25-27.

18 GARRIGUES, Joaqun. Curso de derecho mercantil. 7.ed. Bogot: Temis, 1987, v. 1, p. 109-125.

19 RIPERT, Georges e ROBLOT, Ren. Trait lmentaire de droit commercial.5. ed. Paris: LibrairieGnrale de Droit et de Jurisprudence, 1963, v. 1, p. 20-31.

20 VIDARI, Ercole. Compendio di diritto commerciale italiano.4. ed. Milano: Ulrico Hoepli, 1910,

p. 7-11.

21 VALERI, Giuseppe. Manuale di diritto commerciale.Firenze: Casa Editrice Dottore Carlo Cya,1950, v. 1, p. 24-29.


23 CARVALHO DE MENDONA, J. X. Tratado de direito comercial brasileiro.Atualizado por RicardoNegro. Campinas: Bookseller, 2000, v. 1, p. 141-143.

24 BORGES, Joo Eunpio. Curso de direito comercial terrestre. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense,1971, v. 1, p. 76.

25 BULGARELLI, Waldirio. Direito comercial. 14. ed. So Paulo: Atlas, 1999, p. 75; BERTOLDI,Marcelo M. Curso avanado de direito comercial. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, v. 1, p. 47.

26 NEGRO, Ricardo. Manual de direito comercial e de empresa.3. ed. So Paulo: Saraiva, 2003, v.1, p. 15; CAMPINHO, Srgio. O direito de empresa luz do novo Cdigo Civil. 4. ed. Rio de Janeiro:

Renovar, 2004, p. 6.


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competentes conforme a Constituio.31 J no sentido formal o mesmo autorafirma que a lei toda disposio emanada dos rgos legislativos do estado naforma que, com base na Constituio, a regular para legislao.32

Seriam fontes do direito as leis em sentido material, vale dizer, aquelas pro

posies jurdicas que disciplinam a atividade empresarial, e no apenas aquelasem sentido formal, emanadas dos rgos legislativos. A origem no Poder Legisla

tivo no suficiente para se identificar uma fonte do direito, essencial que hajauma proposio jurdica, uma regra de conduta.

Assim, seriam fontes do direito empresarial a Constituio Federal, as leis emsentido estrito, as medidas provisrias, os regulamentos, desde que contenhamregras que se apliquem atividade empresarial. A ttulo exemplificativo, podemos indicar como fontes do direito empresarial o Cdigo Civil, a Lei de Falncias,a Lei Uniforme de Genebra sobre Letras de Cmbio e Notas Promissrias, a Lei

das Sociedades por Aes, dentre outras.

No se deve mais falar na distino entre leis civis e leis comerciais, na medida em que no importa a natureza da lei, mas sim o mbito de sua aplicao. Sea norma se aplica atividade empresarial ela fonte do direito empresarial, no

tendo qualquer influncia o nome que se d lei.

3 . 2 Cos t umes

As leis possuem uma certa estabilidade, inerente ao prprio processo de sua

elaborao. Tal estabilidade muito importante para a prpria segurana jurdicados cidados. Todavia, esta estabilidade toma as leis, por vezes, insuficientes disciplina de todos os fatos que se apresentam. Essa insuficincia deveria implicar

na edio de novas leis, o que toma certo tempo na medida em que deve ser obe

decido todo o procedimento necessrio para o surgimento de uma lei (iniciativa,aprovao, sano, promulgao, publicao).

No direito empresarial, tal situao se apresenta com bastante frequncia,porquanto a empresa um organismo que se desenvolve todos os dias, criandonovos fatos, ou dando novos contornos, novas aplicaes aos fatos j existentes.33

31 ENNECCERUS, Ludwig; KIP Theodor e WOLFF, Martin. Tratado de derecho civil. 2.ed. Traduc-

cin: Bias Prez Gonzlez y Jos Alguer. Barcelona: Bosch, 1953, v. 1, p. 136 - traduo livre de es

una proposicin jurdica o un conjunto de proposiciones jurdicas, dictada y publicada po r los rganos

dei Estado competentes conforme la Constitucin.

32 ENNECCERUS, Ludwig; KIPP Theodor e WOLFF, Martin. Tratado de derecho civil. 2. ed. Tra-

duccin: Bias Prez Gonzlez y Jos Alguer. Barcelona: Bosch, 1953, v. 1, p. 136, traduo livre de

es toda disposition emanada de los rganos legislativos dei Estado en la forma que, con arreglo a la

Constitucin es la regular para la legislation.

33 VIDARI, Ercole. Compendio di d iritto commerciale italiano.4. ed. Milano: Ulrico Hoepli, 1910,

p. 9.


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Diante dessas situaes, os prprios envolvidos acabam ajustando e padronizando as condutas a serem seguidas, as quais, com o passar do tempo, acabam atadquirindo uma fora obrigatria. Estamos falando aqui dos costumes, do direitoconsuetudinrio.

O direito consuetudinrio um direito que no nasce do Estado, da dizer--se que o costume no uma fonte formal ou primria do direito.34 Nas palavrasde Enneccerus, o direito consuetudinrio o direito no estatutrio, produzidopela vontade jurdica geral de uma coletividade manifestada normalmente mediante o uso.35

O costume, enquanto fonte do direito, o uso geral constante e notrio,observado na convico de corresponder a uma necessidade jurdica.36 No estamos falando dos meros usos, que so as prticas reiteradas e estabilizadas,37 masdos usos dotados de uma convico geral de que o uso necessrio. A nosso ver,apenas essa convico que torna os costumes fontes do direito, enquanto merasprticas reiteradas no representariam regras de conduta, enquanto no houvesse essa obrigatoriedade.38

O Cdigo Civil de 2002 remete determinadas hipteses aos costumes, dmonstrando a condio destes de fontes do direito, na medida em que manifestam regras de conduta. A propsito, veja-se o artigo 432 do Cdigo Civil de 2002,que considera perfeito o contrato, no qual no seja costume a aceitao expressase a recusa no chegar a tempo. O artigo 569, II, do mesmo Cdigo, reconheceque o locatrio possa pagar os alugueres, segundo o costume do lugar se nohouver ajuste. No artigo 615 do Cdigo Civil de 2002, prev-se a obrigao dorecebimento de obra contratada por empreitada executada segundo os costumesdo lugar, ou segundo o ajuste.

No artigo 596, permite-se a fixao da remunerao da prestao de servios, segundo o costume do lugar. Em relao ao mesmo contrato, o artigo 597

menciona que o pagamento da prestao de servios poder ser adiantado ouem parcelas, conforme o costume. O artigo 599 tambm fala sobre a resoluodo contrato de prestao de servios segundo o costume do lugar, no havendoestipulao de prazo.

34 BORGES, Joo Eunpio. Curso de direito comercial terrestre. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense,

1971, v. 1, p. 77.

35 ENNECCERUS, Ludwig; KIPP Theodor; WOLFF, Martin. Tratado de derecho civil.2. ed. Traduc-

dn: Blas Prez Gonzlez y Jos Alguer. Barcelona: Bosch, 1953, v. 1, p. 145, traduo livre de

derecho consuetudinrio es el derecho no estatutario, producido por la voluntad jurdica general de unacoletividad manifestada normalmente mediante el uso.

36 GOMES, Orlando. Introduo ao direito civil.Atualizao e notas de Humberto Theodoro Jnior.

15. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 42.


p. 27.

38 BROSETA PONT, Manuel. Manual de derecho mercantil.10. ed. Madrid: Tecnos, 1994, p. 69.


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Conquanto se reconhea o costume como fonte de direito, certo que no sepode negar que o costume no tem a mesma hierarquia e a mesma importnciada lei. Esta realmente a fonte primria do direito, devendo-se recorrer aos costumes apenas na ausncia de lei. O costume no pode prevalecer contra a lei, no

se deve admitir os costumes contra legem.A proliferao, cada vez maior, de leisfaz com que os costumes venham perdendo importncia.

No Brasil, o Decreto 1.800/96 prev que as juntas comerciais devem fazeros assentamentos dos usos e prticas mercantis. Esses assentamentos podem serpromovidos de ofcio, a requerimento da Procuradoria da Junta Comercial ou,ainda, a requerimento das entidades de classe interessadas. Feito o assentamentoa prova dos costumes mais simples, facilitando sua aplicao pelos juizes aoscasos concretos.

3 . 3 Pr i n cp i o s ger a i s de d i r ei t o

Os princpios gerais de direito representam a orientao geral de todo o ordenamento jurdico. Eles so a abstrao lgica daquilo que constitui o substratocomum das diversas normas positivas.39Na condio de bases das normas positivas, certo que h uma tendncia na positivao dos princpios gerais, comoocorreu com o princpio da vedao do enriquecimento ilcito (art. 884 do CdigoCivil de 2002).

Como bem observa Goffredo Telles Jnior,40 os princpios gerais de direitoso normas e so fontes de normas, vale dizer, so regras que se aplicam e sofontes que do origem s regras de conduta. Nessa situao, no podemos negaraos princpios a condio de fontes do direito empresarial. A natureza de normasimplcitas, que lhes atribuda por Alfredo Rocco,41a nosso ver no impede a suaconfigurao como fontes do direito.

39 PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil.19. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000,

v. 1, p. 49.

40 TELLES JNIOR, Goffredo. Iniciao na cincia do direito.So Paulo: Saraiva, 2001, p. 108.


nas: LZN, 2003, p. 139.


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Autonomia do Direito Empresarial

1 Direito privado

Onde quer que se encontre um agrupamento social, sempre est presenteo fenmeno jurdico. O direito o princpio de adequao do homem vidasocial. Para a vida em sociedade imprescindvel a existncia de uma fora quecontenha a tendncia expanso individual e egosta do homem. H e semprehouve normas, regras de conduta, pautando a atuao do indivduo nas relaescom outras pessoas. Quando tais regras de conduta disciplinarem uma relaobaseada na igualdade das partes, estaremos diante do chamado direito privado,

e nas relaes nas quais houver a atuao do Estado com poder soberano, havera aplicao do direito pblico.

Karl Larenz afirma que o direito privado aquela parte do ordenamentojurdico que regula as relaes dos particulares entre si, com base na sua igualdade jurdica e sua autodeterminao (autonomia privada) .1Pietro Trimarchitem um modo similar de entender o direito privado, afirmando que ele regula asrelaes recprocas dos indivduos, seja no campo pessoal e familiar, seja naquelepatrimonial.2Francesco Ferrara concebe o direito privado a partir do conceito

de direito pblico, afirmando que este regula as relaes dos entes pblicos como

1 LARENZ, Karl. Derecho civil:parte general. Traduccin y notas de Miguel Izquierdo y Macas-

-Picavea. Madrid: Editoriales de Derecho Reunidas, 1978, p. 1, traduo livre de aquella parte dei

ordenamiento jurdico que regula las relaciones de los particulares entre si con base en su igualdad

jurdica y su autodtermination ( autonomia privada ) .

2 TRIMARCHI, Pietro. Istituzioni di diritto privato.12. ed. Milano: Giuffr, 1998, p. 24.


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tais, isto , quando estes atuam com poder de imprio,3e o que no se enquadrano direito pblico est na rbita do direito privado.

A partir destas lies, sem olvidar a existncia de outros critrios, podemosafirmar, sem maiores ambies, dada a complexidade do tema, que o direito pri

vado o ramo do direito que disciplina relaes, pautadas por uma igualdadejurdica. Se a relao estabelecida entre particulares, ou entre particulares e oEstado ou outros entes pblicos, sem que o Estado atue com poder de imprio,haver aplicao do direito privado. Quando na relao jurdica os sujeitos atuamcom vestes de particular,4 sem qualquer poder superior, estaremos diante do direito privado.

2 Dicotomia do direito privado

Como intuitivo, o direito privado to antigo quanto a vida em sociedade,pois sem ele a convivncia entre os indivduos seria impossvel. Apesar disso, odireito privado s se desenvolveu fundamentalmente durante o imprio romano,no qual se formaram os principais institutos do direito privado, existentes athoje. Nessa fase, no se pode dizer que havia uma dicotomia do direito privado,uma vez que apenas na Idade Mdia comea a se desenvolver o chamado direitocomercial. At ento, o direito privado era um sinnimo do direito civil, o que

gera a afirmao de que o direito civil o direito privado geral ou comum.5Apenas na Idade Mdia, com uma grande imigrao do campo, formando-se

cidades como centros de consumo, de troca e de produo industrial, surgemou se acentuam necessidades especficas de determinados grupos, impondo regras especiais. A partir do desenvolvimento da atividade, comeam a aparecer,dentro do direito privado, normas especiais que formam o direito comercial,chamado, por isso, direito privado especial, em contraposio ao direito civil(direito privado geral).

A fim de definir o mbito do direito civil, Clvis Bevilqua afirma que ele ocomplexo de normas jurdicas relativas s pessoas, na sua constituio geral e comum, nas suas relaes recprocas de famlia, em face dos bens considerados emseu valor de uso.6O direito civil disciplina, portanto, a pessoa, na sua existnciae atividade, sua famlia e seu patrimnio,7tendo um objeto vastssimo.

De outro lado, o direito comercial teria um objeto mais especfico e se voltaria disciplina das relaes jurdicas decorrentes do exerccio de uma atividade

3 FERRARA, Francesco. Trattato di diritto civile italiano.Roma: Athenaeum, 1921, p. 76.4 PINTO, Carlos Alberto da Mota. Teoria geral do direito civil. 3. ed. Coimbra: Almedina, 1999,

p. 29.

5 PINTO, Carlos Alberto da Mota. Teoria geral do direito civil.3. ed. Coimbra: Almedina, 1999,

p. 34.

6 BEVILQUA, Clvis. Theoria geral do direito civil.Campinas: RED, 1999, p. 75.

7 AMARAL, Francisco. Direito civil:introduo. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 105.


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Autonomia do Direito Empresarial 25

econmica com determinadas caractersticas, a empresa. Haveria uma especialidade dentro do direito mercantil, ele se destinaria a disciplinar relaes maisespecficas. Ele se autonomiza porque pode ser mais rapidamente transformadoe corrigido, atendendo s exigncias do trfego comercial.8

A unidade da vida econmica moderna no permite uma disciplina nica,por isso h a dicotomia direito civil e direito comercial. H uma oposio entre osatos de conservao ou gozo dos bens e os atos de produo e de circulao, valedizer, deve haver um tratamento distinto entre os bens tratados como objeto depropriedade ou de consumo e os bens empregados em um processo produtivo.9Odireito civil um direito da produo e do consumo de bens no seu valor de uso,

j o direito comercial disciplina a circulao de bens.10

3 Autonomia do direito empresarial

O direito comercial surgiu de uma necessidade histrica, a necessidade deuma determinada classe (os comerciantes), de uma disciplina prpria da atividade que lhes era peculiar. Esse direito corporativo se desenvolveu profundamente,de modo que seus institutos passaram a dizer respeito no apenas aos comerciantes, mas tambm a outros cidados. Essa intromisso da matria mercantil no dia

a dia das pessoas pe em cheque sua prpria autonomia em face do direito civil,o que se toma mais atual no Brasil com o advento do Cdigo Civil de 2002, queno Livro II da Parte Especial trata do chamado Direito de Empresa.

Em relao aos diversos ramos do direito, a autonomia pode ser encarada

primordialmente sob dois aspectos: a autonomia formal ou legislativa e a autonomia substancial ou jurdica.

A autonomia formal ou legislativa existe quando h um corpo prprio de nor

mas destacado do direito comum.11Assim, sob esse aspecto, o dir

marlon tomazette - curso de direito comercial - volume 1 (2013)

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