marcas de servico final

UNIVERSIDADE A POLITÉCNICA

TFC: ” A marca de Serviço em Moçambique: O caso da responsabilidade decorrente da utilização dos serviços de telefonia

móvel”(2009)

Indice

Indice...................................................................................................................................1

Introdução............................................................................................................................2Estrutura do Trabalho..........................................................................................................6CAPITULO I – Sistematização do direito da Marca...........................................................71. Origem histórica da Marca.............................................................................................72. Quadro legal da Marca no Direito da Propriedade Industrial........................................102.1. Convenção da União de Paris (CUP)..........................................................................102.2. O Acordo e o Protocolo de Madrid.............................................................................112.3. TRIPs..........................................................................................................................122.4. CPI – Código da Propriedade Industrial.....................................................................12CAPITULO II – Direito de marcas...................................................................................143. Conceito de marcas........................................................................................................143.1 Marca em sentido legal................................................................................................153.1.1 Requisitos de validade da Marca...........................................................................153.1.2 Conciliação com outros modelos de protecção.....................................................163.2 Tipo de marcas.............................................................................................................174. Marcas de Serviço..........................................................................................................174.1. Funções da marca.......................................................................................................19A – Distintiva.....................................................................................................................20B – Qualidade....................................................................................................................21C – Função Publicitária.....................................................................................................22CAPITULO III – Âmbito de protecção da marca.............................................................245. Infracções e responsabilidades sobre as marcas de serviço..........................................245.1. A percepção do problema...........................................................................................255.2. A imitação, ou confudibilidade da marca de serviço Mcel........................................275.3. Os SMS Tesouro, a infracção procedimentos e acções..............................................285.3.1. A presunção do dano a marca de serviço.................................................................295.3.2 A responsabilidade sobre o cliente de “bona fide” do serviço...............................325.3.3. Meios de repressão a imitação ou confundibilidade ao serviço..............................37CAPITULO V – conclusões e recomendações..................................................................396.1. Conclusão...................................................................................................................396.2. Recomendações..........................................................................................................417. Bibliografia....................................................................................................................42Artigos e Monografias.......................................................................................................42ANEXOS...........................................................................................................................45Figuras...............................................................................................................................57Fig. 2..................................................................................................................................58Fig. 3..................................................................................................................................60

1 Discente: Carlos Alberto Coelho AlimaDocente: Fernando Dos Santos



móvel”(2009)

Introdução

O trabalho que nos propusemos abordar, cujo tema é “A marca de serviço em

Moçambique: O caso da responsabilidade decorrente da utilização dos serviços da

telefonia móvel” abrange essencialmente matérias respeitantes ao direito de marcas, que

se insere no programa do curso de Ciências Jurídicas da Universidade

Politécnica – A Politécnica, leccionado no âmbito da cadeira Direito da

Propriedade Industrial e destina-se a obtenção do grau de Licenciatura.

Nesta reflexão, sobre as marcas de serviço, que diga-se, pelo principio básico, as marcas

mais conhecidas do mundo, são indistintas a ser de produto ou serviço; sendo que muitas

vezes falar em produtos com marca, eles por si sem o serviço conexo destacado, não

vingam. Ainda que o que esteja a venda seja o produto, são os serviços que atraem o

cliente e induzem sua decisão de compra.

Não obstante ao facto, os serviços são invisíveis, e vender o invisível é mais difícil.

Produtos são fabricados e usados; serviços são oferecidos e experimentados.

A marca como um signo, combinação de um significado e significante, num ambiente

competitivo, existe como um meio de distintividade diferencial, para designar

primeiramente os bens em competição, e, à seu tempo, para criar bens numa economia

que se mostra mormente simbólica.

E quando estes símbolos caem na esfera popular, tornam-se susceptíveis a usurpação, e

confusão, por aqueles que identificam oportunidade de locupletamento à custa de outrem.

O Governo moçambicano tem trabalhado no sentido de criar condições para que as

criações de marcas estejam devidamente registadas ao longo do país, com registo

possível das mesmas em todos Balcões de Atendimento Único, vulgo BAU’s, nas




móvel”(2009)

províncias. A questão central de debate em torno das Marcas, que já referimos indistinta a

ser serviço ou produto, é a protecção contra acções de terceiros que levam a perca de

clientela, ao proprietário da marca, e a situação de frustração dos clientes do serviço, por

perca de considerados valores monetários e de que nada se faz para que se estanque o

mal, isto quer pelas autoridades judiciais competentes e mesmo pelos detentores da marca

que incorpora o serviço.

Moçambique, tem um direito de propriedade industrial que já satisfaz em medida estas

preocupações, reguladas nos dispositivos legais vigentes, mais concretamente no

Decreto-lei nº 4/2006, de 12 de Abril, referente à propriedade industrial. Porém, ainda

que este diploma defina especificamente o que constitui violação, a estes direitos, não

encontram penalização criminal, nos devidos códigos, sendo que só responsabilizar

civilmente parece não bastar para estancar em si a violação.

Para alcançar tal objectivo é preciso que se criem condições para que uma vez

identificado o prevaricador se possam desencadear não só acções civis mas também

criminais, com sucesso constituíram uma das formas de reduzir o fenómeno da usurpação

das marcas.

Este trabalho, parte das constatações feitas pelo licenciando ao longo do tempo em que

desempenhava a função de assistente de loja na empresa Mcel e de conversas informais

que parte dos seus clientes que estariam na altura a ser vitimados de “burlas” e que a

empresa apresentava como resposta total desconhecimento de como tratar a questão, se

era ou não correcto ressarcir cada um dos consumidores que foram levados ao erro pela

confusão gerada. As consequências deste desconhecimento, de que marcas devam de ser

protegidas, a longo tempo, levara que a marca deixe de per si obter clientes, pela má

publicidade.




móvel”(2009)

Motivação

A escolha deste tema prende-se primeiro pela importância e actualidade que o mesmo

representa na nossa sociedade e em particular no mercado de venda de serviços de

telefonia móvel; segundo pela importância que os gestores devam atribuir aos seus

cliente e terceiro e último por ter constatado que a MCEL apesar de ser uma grande

marca, seus gestores não percebem da fragilidade a que a mesma possa estar sujeita. A

usurpação da marca Mcel, com uso de sinais distintos, criaram confusão originando

muitas vezes a fuga de habituais consumidores da marca, para a concorrência, em razão

de não se verem protegidos pelo dono da marca. Harry Beckwith, em seu best seller

“selling the invisible”, afirma que as marcas de serviço são mais importantes que as de

produto, pois na maioria das vezes, o que vendemos hoje é algum tipo de serviço; mesmo

quando oferecemos produtos como telefonia móvel, os clientes estão mais interessados

nos serviços da operadora.

Objectivos

Neste contexto este trabalho de final de curso tem como objectivo primeiro identificar a

existência das marcas de serviço e de seguida propor resposta a quem cabe a

responsabilidade ocorrendo a usurpação, ou confusão da marca de serviço, no caso do

serviço de telefonia móvel, demonstrando-se o seguinte:

i) Apresentar a partir da legislação respeitante a marca, a destrinça entre ser de serviço ou

de produto, confrontando com a doutrina, que apresenta varias posições para diferenciar

uma da outra;

ii) Discutir e fazer a subsunção jurídico-criminal do acto ilícito detectado no concernente

a usurpação e confusão dos serviços;

iii) Discutir a presença ou não de responsabilidade e de seguida aferir a tipologia de

responsabilidade das partes figurantes da relação jurídica controversa;

iv) Propor soluções para a diminuição ou mesmo extinção do problema ora levantado.




móvel”(2009)

.

Metodologia

O presente trabalho, obedeceu ao método de analise documental, respeitando

fundamentalmente na leitura de diversas obras bibliográficas, alguma doutrina e

jurisprudência internacional (portuguesa e brasileira).

Também tivemos que nos socorrer de diversa informação sobre a matéria, através do

acesso a “sites”na Internet.

Sobre as obras nacionais, foram consultadas fundamentalmente a legislação referente ao

assunto, tais como: Dec. no18/99, de 4 de Maio e Dec. no 4/2006 de 12 de Abril ( código

da propriedade industrial) .

Convir que se explorou também a observação participativa, até porque grande parte da

informação respeitante ao ilícito, foi obtido como experiência de trabalho na empresa

Mcel, no departamento de fraude e cobranças.

Restrições

Relativamente as restrições, é preciso reconhecer que, quando nos propusemos falar deste

tema, tínhamos a consciência de que a abordagem não seria fácil. Porém, não obstante

quaisquer limitações, ousamos afirmar de forma modesta, que alcançamos ao que nos

propusemos ab initio. Assim foram limitações:

a) Trata-se de um tema actual, e ser de pouca abordagem, tanto em jurisprudência como

em relação aos agentes empresarias, o que não facilitou ter observações dos últimos. De

notar que na empresa Mcel quase não houve fornecimento de informação pelas pessoas

chaves;

b) A falta de fundos para abranger outras realidades provinciais, em que a empresa tem

lojas, não possibilitaram colher outras sensibilidades dos lugares mais recônditos.




móvel”(2009)

c) O facto da infracção de marcas ser um acto praticado clandestinamente, e por isso, não

ser fácil a sua constatação no seio dos seus intervenientes, salvo os lesados que são em

nossa opinião em número elevado. Este fenómeno torna-se um ciclo vicioso composto

por violadores e beneficiadores da lesão que uma vez por outra trocam de posição

mutuamente.

Estrutura do Trabalho

O presente trabalho está estruturado da seguinte maneira:

O capítulo I, referente ao sistema de marcas, onde abordamos a história de surgimento

das marcas independentemente de serem de produto ou serviço, a evolução das mesmas,

refere também ao quadro legal, nacional e internacional, do direito das marcas que

desempenham um sempre importante papel no processo de criação, e registo de marcas.

No capítulo II, abordamos a a marca em si, apresentando o conceito que a define, os

pressupostos para o que pode ser marca, percebendo os limites de ordem jurídica e

pratica; abordamos também o tipo de marcas resultado do ordenamento jurídico, para

então desenvolver as marcas de serviço, sua função e especialidade.

O capítulo III, refere-se a infracção e responsabilidade sobre a marca em referência ao

caso SMS Tesouro, descrevemos o trabalho realizado dentro da empresa Mcel,

especificamente na área de fraude e nos centros de atendimento aos clientes. Referindo a

análise dos dados obtidos como colaborador da área, em confronto com os dispositivos

legais.

O capítulo IV, é respeitante às conclusões e recomendações do trabalho, a que se segue a

bibliografia usada, legislação e sites consultados para a materialização do presente

trabalho.

E, finalmente, juntam-se os anexos, compostos pelos dados relevantes da pesquisa.




móvel”(2009)

CAPITULO I – Sistematização do direito da Marca

1. Origem histórica da Marca

As marcas existem desde sempre, levando-nos ao tempo do homem primitivo, com as

primeiras trocas comerciais.

Mesmo sem se aperceber, o homem mais primitivo já detinha uma marca somente sua,

uma individualização impossível de cópia, características que indicavam a tentativa de

preservar as suas criações, nos seus utensílios de caça e pesca. Num segundo estágio,

quando o homem ainda era um nómada colector-caçador, mas já detinha alguma

organização social, surgiu a primeira forma de escrita, os registos das marcas passam a

ser mais claros. Ainda assim nenhuma dessas formas de marca assegurava ao indivíduo

protecção.

Com o desenvolvimento da civilização, os nomes foram sendo incorporados, em função

dos ofícios, baseados na autoprodução e na auto satisfação das suas necessidades.

É por esta altura que se começa a perceber o valor dos produtos através dos processos de

produção. Os bens e mercadorias então produzidos tem formas próprias e o seu processo

de produção obedece a critérios que identificam.

Na Inglaterra, no ano de 1266, uma lei exigia a todos os padeiros a colocação da sua

marca específica em todo o pão que vendiam, com a finalidade de identificar aqueles que

maliciosamente tentassem vender pão com um peso inferior ao que a lei permitia. Tempo

depois em 1363, segue-se uma outra norma voltada aos artifícios de prata.




móvel”(2009)

Começava a nascer a sociedade de consumo que hoje conhecemos nas economias mais

desenvolvidas, o que está estritamente ligado a origem e o desenvolvimento das marcas.

É neste período que o processo de gestão das marcas teve a sua origem, mais

concretamente por volta do ano de 1870, nos EUA. A convergência de factores diferentes

criou as condições necessárias para que os proprietários das grandes empresas vissem nas

marcas uma forma única para o crescimento dos seus negócios:

Continuadas melhorias nos meios de transporte e comunicação permitiam

desenvolver e agilizar a distribuição dos produtos a nível regional e nacional;

As melhorias nos processos de produção promoviam a produção em grandes

quantidades e com melhor qualidade;

O desenvolvimento das embalagens determinou a evolução da prática habitual do

embalamento em grosso, para o embalamento do produto individual. Aliás, este

facto aliado ao desenvolvimento de novas técnicas de impressão (com maior

qualidade e rapidez) permitia a inclusão a baixo custo das marcas dos produtores

nos seus produtos;

Várias alterações na lei que regulava a criação e protecção das marcas registadas

foram fundamentais para assegurar a identidade e o conceito das marcas;

A publicidade começava a ser encarada como uma técnica eficaz para ser

utilizada na promoção e venda de produtos;

A industrialização crescente e novos hábitos urbanos ajudaram a criar um novo

tipo de consumidor que o afastou do antigo consumidor/produtor dos próprios

artigos que satisfaziam as suas necessidades.

Até ao ano de 1900 foram criadas as primeiras marcas de sucesso a nível nacional,

aplicadas a produtos de grande consumo. Os consumidores estão nesta fase satisfeitos

pela qualidade reconhecida nos produtos de marca e fortemente influenciados pela

publicidade desses mesmos produtos. Começam a abdicar das mercadorias e a não

reconhecer qualidade nos produtos não identificados.




móvel”(2009)

Durante o período que decorre entre 1915 e 1929 (período da revolução industrial, e

génese do capitalismo), assiste-se à conquista do mercado e à sua liderança por parte das

marcas locais que dominavam e se expandiam no continente norte-americano.

Com a intenção de padronizar as leis que até então vão nascendo pela Europa, e por

alguns outros cantos do mundo desde 1857, reunisse em Paris aquela que fica conhecida

como Convenção da União de Paris – CUP1- a 20 de Março de 1883 impulsionados pela

França, ainda que precedida pela Espanha.

Entendimento importante, é o de que desta convenção, não se produziria um direito de

Propriedade Industrial uniforme para os países, que a aderiram, mas sim tratamento igual

entre nacionais e estrangeiros, nas leis de cada Estado. Por razão da já referida evolução

da génese capitalista, esta convenção para a protecção da propriedade industrial, é revista

em diferentes momentos sendo a última a de 14 de Julho de 1967 em Estocolmo, a qual

Moçambique aderiu2.

Neste contexto, surge, o Direito da Propriedade Industrial com objectivos próprios, criado

para direccionar, analisando as marcas, patentes e desenhos industriais.

A Marca, é o mais importante instrumento do sistema da Propriedade Industrial; Sendo

um nome, um termo, um sinal, ou um desenho, ou ainda a combinação destes todos

elementos, a Marca, ordinariamente, na essência é uma promessa da empresa em fornecer

uma série especifica de atributos, benefícios e serviços uniformes aos compradores.

1 Conhecido como o primeiro acordo internacional relativo a propriedade intelectual para protecção da propriedade industrial. Os trabalhos preparatórios desta convenção tiveram lugar em Viena, no ano de 1873. Esta sofreu revisões periódicas a saber: Bruxelas 1900; Washington 1911; Haia 1925; Londres 1934; Lisboa 1958; e Estocolmo 1967. in http://www.wipo.int/portal/index.html.en2 Resolução nº 12/96 de 18 de Julho; a qual Moçambique veio a subscrever em 1997 através das resoluções nºs. 20/97 e 21/97 ambas de 12 de Agosto.




móvel”(2009)

Numa marca, vive-se a memória de antigos produtos e serviços, golpes de sorte

publicitários, e dias felizes e infelizes, ou de crises. V.g. a crise que a marcas,

“MONTEMOR”, e a “MCEL” vide figuras 1 e 2.3

2. Quadro legal da Marca no Direito da Propriedade Industrial

O direito à propriedade industrial nasce na mente do homem com uma ideia ou conceito,

mas somente ganha efectiva vida jurídica quando se enquadra no que o ordenamento

afirma como fonte de direito e quando é efectivamente realizada no mundo prático.

Juridicamente, as marcas são protegidas por uma ampla gama de leis aplicáveis, tanto a

nível nacional, regional e internacional, a saber:

Convenção da união de Paris de 1883;

Acordo e protocolo de Madrid de 1981 e 1989;

Acordo de Nice de Classificação de Bens e Serviços com vistas ao Registro de

Marcas, de 1957;

Trip’s de 1994;

Código da Propriedade Industrial de Moçambique de 2006;

Todas desenvolvidas para proteger o titular de incursões dos concorrentes.

2.1. Convenção da União de Paris (CUP)

Aplicam-se às marcas de todos os países, os princípios básicos da CUP. A qual

Moçambique firmou através do Dec. nº 19/99 de 4 de Maio, passando a fazer parte da

União Particular para o Registo Internacional das Marcas e para protecção da Propriedade

Industrial.

3 Exemplo do banimento da agua processada pela empresa Montemor, publicado no Jornal Notícias do dia 17/9/2008. A figura 2 reporta outro exemplo de uso indevido da marca Mcel.




móvel”(2009)

A Convenção não tenta estabelecer um piso mínimo para as leis nacionais, objectivo sim

do acordo TRIPs, nem condiciona o tratamento nacional à reciprocidade. Pelo contrário,

prevê ampla liberdade legislativa para cada País, exigindo apenas paridade: o tratamento

dado ao nacional beneficiará também o estrangeiro4.

No nível convencional, a Convenção de Paris, arts. II, III e VII bis complementam o

dispositivo do art. 128.º do CPI, assegurando que o estrangeiro beneficiário da

Convenção tenha pelo menos os mesmos direitos que o nacional, se mais direitos não lhe

forem conferidos pelo tratado.

2.2. O Acordo e o Protocolo de Madrid

O Acordo e o protocolo de Madrid asseguram o sistema de registo internacional de

marcas o depósito internacional de marcas, administrado pela OMPI. A adesão por

Moçambique foi pela Res. nº 20/97, de 12 de Agosto

O sistema de Madrid tem dois objectivos: ele facilita a obtenção da protecção das marcas

(de produto e de serviço); segundo, e dado que um registo internacional, só existe por

existência de um conjunto de registo nacionais, o sistema é flexível para permitir a o

reconhecimento do mesmo, bastando um único registo ou pedido, numa das partes

contraentes do protocolo, e que exista conexão.

Equivale dizer que com este sistema, o registo internacional tem grandes vantagens, do

pedido de registo da marca de base junto da administração de origem, para torná-lo

internacional deverá o mesmo pagar as taxas do seu pedido internacional num só idioma,

4 O primeiro princípio básico da Convenção de Paris é, pois, que "cidadãos de cada um dos países contratantes gozarão em todos os demais países da União, no que concerne à Propriedade Industrial, das vantagens que as respectivas Leis concedem actualmente ou vierem posteriormente a conceder aos nacionais" (artigo II). A Convenção porém, vai além: "tudo isso sem prejuízos dos direitos previstos pela presente Convenção". Ou seja, quando a Convenção der mais direitos aos estrangeiros do que os derivados da Lei nacional, prevalece a Convenção. é o chamado "princípio do tratamento nacional".




móvel”(2009)

ao invés de vários pedidos, em diversos idiomas de acordo com onde pretende ver

reconhecida a marca. Aproveitando de futuro as alterações que advierem.

2.3. TRIPs5

O TRIPS visa, em linhas gerais, ao estabelecimento de patamares mínimos de protecção

aos direitos de propriedade intelectual, com vistas à facilitação do comércio internacional

entre membros da OMC signatários do acordo. Entre tais patamares mínimos de

protecção estão as marcas ou sistemas sui generis para todas as áreas do conhecimento,

incluindo fármacos, produtos alimentícios e criações vegetais.

Foi estabelecido, na ronda que o aprovou, prazo para que cada país signatário adequasse

sua legislação nacional ao que fora acordado no TRIPS, como se nota, o mesmo

representa um grande passo no processo actual de homogeneização internacional dos

institutos jurídicos.

2.1. CPI – Código da Propriedade Industrial

Pelo decreto nº 18/99 de 4 de Maio, o governo de Moçambique aprovou o primeiro

Código de Propriedade Industrial de Moçambique, criando assim, no território nacional, o

direito positivo em matéria de protecção de marcas, patentes, etc., e pelo mesmo decreto

foi atribuído ao departamento central da propriedade industrial a competência de

5 TRIP's (Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights). O acordo TRIP's instituiu uma estrutura jurídica objectivando uma ampla protecção da propriedade intelectual. Podendo-se destacar quatro características principais : a globalidade externa por estar vinculada de forma integral à OMC; a globalidade interna ao proibir a não aplicação de qualquer de suas normas, no que se diferencia das outras convenções em matéria de propriedade intelectual; o hibridismo de normas substantivas e dos procedimentos ao tratar dos direitos intelectuais; e, por fim, o baixo nível jurídico do acordo que carece de rigor na formulação de conceitos técnico-jurídico.




móvel”(2009)

administrar provisoriamente aqueles direitos, enquanto se preparava a criação de um

órgão especifico6.

Em 2006 é aprovado o novo código, decreto 4/2006 de 12 de Abril, adequado a forte

dinâmica e transformações que até então se tinham verificado no sector, a nível nacional

e internacional.

Antes e desde a independência nacional, verificava-se em Moçambique um crescente

desconhecimento da protecção das marcas, susceptíveis das então marcas criadas

originarem confusão, e até serem falsas ou imitação de marcas notoriamente conhecidas.

A título de exemplo, tínhamos no comércio de electrodomésticos, marcas de aparelhos

susceptíveis de induzir em erro o consumidor, como por exemplo a marca Philips

contraposta com Billips, Seiko, contraposto ao Seicon. Outro conhecido exemplo é o da

Pili-Cola com a Coca Cola, Fanta contraposto à Finta.

Ordinariamente falar de regime jurídico7 da marca em Moçambique resume-se

fundamentalmente em factos constitutivos, impeditivos, modificativos e extintivos que a

marca suporta e que constam do Capitulo IV do CPI.

O regime jurídico da marca em Moçambique encerra, ex rigore juris, como acto ou título

de registo que se obtém após um procedimento administrativo, envolvendo a participação

de particulares8e da administração pública, num encadeamento de actos funcionalmente

ligados que culminam na decisão da entidade competente do IPI em conceder ou denegar

o registo.

6 O instituto da propriedade industrial – IPI- criado pelo decreto nº 50/2003 de 24 de Dezembro, com autonomia administrativa e financeira e tutelado pelo Ministério da Industria e do Comercio.7 O Regime Jurídico da Marca em Moçambique está regulado nos arts 110.º a 137.º CPI.8 Criada a figura de Agentes Oficiais da Propriedade Industrial através do Dec. no19/99, de 4 de Maio. De acordo com o art. 2o deste Decreto, os Agentes Oficiais da Propriedade Industrial têm a função de intervir na defesa dos particulares, seus clientes, no âmbito dos direitos de propriedade industrial, representar os interesses dos particulares junto do órgão da administração da Propriedade Industrial e contribuir na disseminação, junto dos agentes económicos, da informação referente a protecção dos direitos de propriedade industrial.




móvel”(2009)

CAPITULO II – Direito de marcas

3. Conceito de marcas

A Marca, evolui, tanto no plano económico como no jurídico, não sendo um conceito

fácil de definir.

As marcas não são unicamente utilizadas pelos fabricantes, até porque na verdade, não é

o produto que tem a marca, a marca é que tem, pode ter, um ou mais produtos. Os agentes

envolvidos na comercialização dos produtos, distribuidores, grossistas e retalhistas, criam

muitas vezes as próprias marcas, que são utilizadas em produtos por si encomendados e

fabricados por outras entidades.

Numa tradicional definição, inacabada, a marca é um sinal distintivo que da identidade a

um produto, serviço, politica e até religião. E esses sinais, tem que ser capaz de despertar

uma resposta junto do seu público alvo, ou de contrário essa cai no vazio.

OMPI define a marca como um “sinal que serve para distinguir os produtos ou serviços

de uma empresa, dos outros de outras empresas”. Não se distanciando bastante do que

acima referimos.

A definição da American Marketing Association, ainda adoptada em edições clássicas de

marketing, acrescenta: “ A marca é um nome, um termo, um sinal, ou um desenho, ou

uma combinação destes elementos, com vista a identificar os produtos e serviços de um

vendedor, ou de um grupo de vendedores, e a diferenciá-los dos concorrentes”9.

No corrente existe uma infinidade de definições, segundo o entendimento de cada autor,

pese embora todas convergem para um entendimento comum, que é um sinal que

9 In : http://www.ama-pdx.org/ visitado em 25.06.08


http://www.ama-pdx.org/



móvel”(2009)

distingue os produtos10, bem como atesta a conformidade de um produto ou serviço com

determinadas normas ou especificações técnicas.

Na nossa abordagem vamos adoptar o conceito de marca segundo a definição que nos é

dada pelo CPI – alínea f) do artigo 1. Em que o sinal e visível e audível, e que tenha que

ter representação gráfica, para que possa servir de meio de distinção dos produtos e

serviços das empresas.

3.1 Marca em sentido legal

Todos os signos visuais podem ser marcas, desde que atendam as noções de

distintividade, veracidade e de novidade relativa. Tais requisitos são, simultaneamente, de

ordem jurídica e prática. Contudo, no caso das marcas, nem tudo que não é

expressamente proibido pode ser registrado como marca. Esta particularidade decorre das

funções que a marca deve exercer no mercado. Portanto, os sinais que, de facto, não

forem capazes de distinguir, tais como aqueles excessivamente complexos ou longos, ou

por presunção legal, tais como os sinais sonoros, não são registráveis.

3.1.1 Requisitos de validade da Marca

Como acima referimos, para que conjunto de palavras, imagens, ou a combinação de

ambas, seja valida como marca é necessário, que três requisitos, acima referidos se

preencham. E de que forma?

Marca será distintiva em duas vertentes:

a) deve ter as características que lhe permitam exercer um significado em termos

absolutos, de forma a distinguir-se dos símbolos de domínio comum;

b) deve ser capaz de distinguir sua origem, em relação a outras origens para itens que

atendam a mesma demanda;

No que se refere a veracidade, como requisito da marca, é a exigência de que o signo não

seja enganoso, de forma a lesar seja o consumidor, seja o competidor.

10 CORREIA, Miguel Pupo - A Organização do Comerciante, Coimbra Editora, 1999,6aEdição, pag 329.




móvel”(2009)

Novidade relativa constitui apenas o requisito de que a marca tem de se distinguir dos

outros signos já apropriados por terceiros; ou mais precisamente, é a exigência de que o

símbolo possa ser apropriado pelo titular, sem infringir direito de terceiros.

3.1.2 Conciliação com outros modelos de protecção

Muitos sinais poderiam, em geral, serem apropriáveis através do registro da marca, não

fosse o facto de o Direito reservar para eles outra modalidade de protecção. Assim, não é

por uma questão do objecto, em si, mas do sistema do Direito, que não se dá protecção a

uma expressão como Empresa Moçambicana de Seguros pela lei de marcas: é um nome

empresarial, que tem sua eficácia no sistema registo comercial11.

Em alguns casos, porém, existe imbricação entre os sistemas: uma parcela de uma marca,

por exemplo, pode receber protecção no direito autoral. A conciliação entre as várias

tutelas é muitas vezes questão complexa e frequentemente não resolvida, exemplo não

pode ser registrada quando seja reprodução ou imitação de denominação12 ou indicação

anteriormente registada; artigo 119 CPI.

Destas, entenda-se que, ficam circunscritos a outro sistema de protecção:

— o nome civil ou sua assinatura, o nome de família (ou o patronímico) e imagem de

terceiros, que só podem integrar marca registrada com consentimento do titular, herdeiros

ou sucessores; artigos 70 a 73 do código civil

— o pseudónimo ou apelido notoriamente conhecidos e o nome artístico singular ou

colectivo, que só podem integrar marca registrada com consentimento do titular,

herdeiros ou sucessores; artigo 74 do código civil

11 Vale mais uma vez lembrar, aqui, da questão que classificamos, acima como princípio da especialidade das protecções: o de que, em cada modalidade de objecto (marca, patente, etc) há uma equação adequada de direitos, que realizem a ponderação de interesses (essencialmente constitucionais) em jogo. Assim, essa atribuição de distintos sistemas de protecção para o que também poderia se objecto de registro marcário visaria realizar tal princípio.12 Note-se que o título de estabelecimento - “Restaurante Piri - Piri..”, ou o nome de empresa – Mocargo, Ltda. - é composto de vários elementos, alguns deles necessários (como o S.A. ou ltda., ou Restaurante), outros de carácter livre, ou seja, dotados de distinção; a proibição de colisão se refere a este último.




móvel”(2009)

— a obra literária, artística ou científica, assim como os títulos que estejam protegidos

pelo direito do autor e sejam susceptíveis de causar confusão ou associação, que só

podem integrar marca registrada havendo consentimento do autor ou titular.

Nestes casos, o uso de tais elementos em marca é assegurada por direito do autor, que

tem também e uma faceta económica.

3.2 Tipo de marcas

Várias são as modalidades13 de marcas pelos critérios existentes que tipificam as marcas,

o nosso CPI, artigo 1 a respeito os apresenta em alíneas.

É na primeira que no centraremos, dado que é oportuno estabelecer, a diferença entre

marcas de produto e marcas de serviço. Posto que o CPI não separa uma da outra, se não

a classificação de Nice “anexo 1”, que apresenta o que considerar uma e outra.

4. Marcas de Serviço

Na verdade é muito difícil fornecer um exemplo de um produto puro ou de um serviço

puro. Um bem puro implicaria que os benefícios recebidos pelo cliente não contivessem

elementos fornecidos por serviço. Da mesma forma, um serviço puro não seria

susceptível de ser tacteado, pois muitos serviços contem alguns elementos de tacto,

exemplo o extracto bancário, ou o menu do restaurante.

Em termos históricos, os produtos constituem os primeiros veículos de comunicação de

marcas. Por conseguinte, as marcas de produto representam a essência das marcas, dado

serem as predominantes, e pelo facto de serem mais facilmente evocadas pêlos

consumidores.

13 Quanto à aplicação: marcas de indústria – são aquelas que são usadas pelo produto industrial, marcas de comércio – são as marcas usadas pelo empresário para artigos ou mercadorias. Quanto à adopção: marca nominal individual; marca individual para cada linha de produtos marca nominal de sortimento ou de categoria de produtos. Quanto a forma: marca nominativa; marca figurativa; marca mista; e marca tridimensional. Quanto a protecção especial: marcas notoriamente conhecidas; marcas de prestigio




móvel”(2009)

Já as marcas de serviço, pôr oposição às de produto, são menos numerosas e a sua

principal característica muitas vezes é a não apreensão pelos sentidos. Assim sendo, os

serviços são mais difíceis de “embrulhar”, isto é, colocar numa embalagem e de vender.

A partir do Código de 1969, sob a inspiração da Revisão de Lisboa da Convenção de

Paris, introduziu-se no direito de marca a figura da marca de serviço. Ora, tal marca não

pode assinalar coisas, que o prestador de serviços vende, mas actividades.

O Banco, que até então registrava sua insígnia, ou título do estabelecimento, ou o nome

comercial, passa a anunciar e assinalar, sob a protecção da propriedade industrial, os seus

serviços. O corretor, o advogado, o agente, que não dispunha de insígnia, para quem o

estabelecimento é irrelevante, a quem o nome comercial raramente aproveita (embora o

beneficie o próprio nome), ganha entrada na propriedade industrial.

Mas não é em atenção a estes profissionais autónomos que se cria a marca de serviço, ao

menos em sentido mundial. Assinala-se o serviço porque a noção de bens corpóreo

vinculado a uma origem diminui de importância, e porque, económica e juridicamente,

ressalta a uniformidade conceptual do papel do industrial, do comerciante do prestador de

serviços. Todos agentes de uma actividade empresarial com fins idênticos.

Actualmente em alguns países, sobretudo no EUA, as marcas utilizadas para identificar

serviços encontra formas de embrulhar o serviço, lembre-se, os serviços de correio rápido

que tem frotas de aviões levando impresso a marca do serviço, a lembrar a gigante Alemã

“DHL”.

Porem mesmo quando o que esta a venda é um produto, é os serviços que atraem o

cliente e induzem sua decisão de compra. Exemplos, quando oferecemos produtos como

telefonia móvel, os clientes estão mais interessados nos serviços da operadora.

Entretanto, serviços são invisíveis, e vender o invisível é mais difícil. Produtos são

fabricados e usados; serviços são oferecidos e experimentados. Objectos são impessoais;

serviços estabelecem e promovem ligações entre os indivíduos.




móvel”(2009)

Devemos ter presente que existem princípios, embora económicos, para que as marcas

sejam validas como de serviço:

a) sincronia dos sinais14;

b) conexão emocional;

c) Incorporação da marca;

Oferecer um serviço pode ser comparado à preparação para um espectáculo: é como uma

apresentação nova cada vez que um cliente entra na loja. A avaliação crítica do

consumidor é o que a marca ganha.

Pese embora a dificuldade, muitas vezes pelo consumidor, de identificar e tratar as

marcas de serviço elas não deixam de ser percebidas pelo legislador, pois pelo principio

básico, tem-se que o CPI ( alínea f) do artigo 1.º) regula as marcas indistintas a ser de

produto ou serviço.

Elas, as marcas de serviço, podem ser registradas, renovadas, canceladas, cedidas e

licenciadas, sob as mesmas condições que as marcas de produto.

4.1. Funções da marca

Sendo marca de serviço ou de produto, serve uma e outra para, em principio, identificar a

sua origem e distinguir a actividade empresarial em face dos competidores, sem com tal

enganar o consumidor.

Por tal as funções jurídicas não serão outra coisa se não a funções económicas da marca.

Mas significara ir de encontro com a perspectiva jurídica, não analisando-a

exclusivamente na visão económica15.

14 Sempre que se relacionam com uma empresa , os consumidores vivem uma experiência, de forma consciente ou inconsciente, e filtram sinais que são organizados para formar impressões. E esse sinais tem uma classificação: funcionais – relacionados com a qualidade técnica; mecânicos – associados ao objecto do serviço; humanos – estímulos transmitidos pelas pessoas, o entusiasmo e aparência.15 A marca e cada vez mais protegida como um fenómeno do trafico económico. A realidade económica da marca e o modelo de referencia da respectiva protecção jurídica.” In Direito Industrial, vol. II, 2002, pp. 163 e ss




móvel”(2009)

A marca cria valor para o consumidor e para a empresa através da sua utilização,

assentando nas funções que ela desempenha, nomeadamente, a identificação, associação

a um nível de qualidade, segmentação, transmissão de imagem, satisfação pessoal de

cada consumidor e por último, a sua função de garantir a lealdade.

Exemplo disso, temos uma família que, estando habituada a usar a pasta dentífrica da

marca Colgate, passa esse hábito para os filhos que, futuramente nos seus lares não

permitem a entrada duma outra marca, senão Colgate, por a achar leal às suas

necessidades.

A marca não desempenhou sempre o mesmo papel e no presente há tipos de marcas com

funções diferentes16.

Do ponto de vista económico e na perspectiva de Isay17, em 1929, cabe à marca

desempenhar três funções primordiais:

A – Distintiva

A marca só pode distinguir por duas formas, e não mais, sendo que a primeira seria

possibilitar a presença das mesmas qualidades em cada unidade de produtos ou serviços

marcados. A segunda, mais indirectamente, será assegurar que a origem de tais produtos

ou serviços, referentes a essa marca, seja da mesma fonte.

16 Marcas colectivas obrigatórias, iguais para todos os que fizessem parte da mesma arte e apostas sob controlo prévio da corporação respectiva, destinadas a identificar a proveniência dos produtos e a garantir de forma directa e absoluta a qualidade dos mesmos; marcas individuais obrigatórias colocadas no interesse da corporação pelo mesmo mestre ou artesão, destinadas a responsabilizar o autor pela qualidade do produto;marcas individuais facultativas, utilizadas pelo artesão ou mercador, fora já dos interesses da corporação, destinadas a identificar a proveniência dos produtos e a garantir a respectiva qualidade relativa.17 CARVALHO, Américo da Silva, Direito de Marcas, Coimbra Editora, 2004 pag. 22 ss




móvel”(2009)

“... a marca significa uma indicação de proveniência do produto ligando-o a uma mesma

origem, distinguir significaria, em suma, separar os objectos, uns dos outros, e ver as

diferenças que há entre eles”.18

Como acima referimos, o instituto da Marca esta evoluir, e as marcas transmitem-se, e tal

consagração criou até então dificuldades ao conceito originário da função de distinguir.

Levando a redimensão do mesmo, e passando a entender-se que a função da indicação de

proveniência é garantir que o produto ou serviço da marca seja da mesma empresa ou de

uma empresa que de continuidade aos elementos característicos e distintivos da empresa

de origem.

Actualmente a marca serve para distinguir os produtos e serviço de uma empresa de

outras empresas ( art. 110.º alínea a) do código da propriedade industrial) - noção

clássica. Abandonada.

Eis pois que a função distintiva significara nada mais, que os produtos ou serviços

marcados provem sempre de uma dada empresa ou daquela que haja adquirido os

elementos consideráveis de continuidade com a primeira, ela hoje é mais ampla, já não

significa, necessariamente a garantia de uma origem empresarial (a qual se ligam os

produtos ou serviços) mas sim, a garantia de uma origem pessoal, da qual se atribui o

ónus pelo uso não enganoso dos produtos ou serviços marcados.( art. 110º alínea c)

princípios ou requisitos gerais do direito de marca).

B – Qualidade

O facto de a marca ter uma origem, de base pessoal, permite afirmar que a marca

desempenha uma função de garantia de qualidade não enganosa, significando que o

titular da marca vai sempre salvaguardar a confiança do consumidor, relacionada ao nível

de qualidade do produto ou serviço, quando haja de diminuir de modo relevante por acto

próprio ou de terceiro.

18 GONCALVES, Luís ,Manual de Direito Industrial, cit., pp. 129




móvel”(2009)

Não cabe a marca garantir a qualidade dos produtos ou serviços19, no quadro da

propriedade industrial poderá caber a outros institutos, exemplo a denominação de

origem; com esta constatação, de que a marca não desempenha directamente a função de

garantir qualidade, pretende-se unicamente identificar o papel da marca, e não

desvalorizar a preocupação com a qualidade. Pois não existe nas disposições legais,

dirigidas ao titular da marca, imposição para observar uma certa qualidade dos produtos

ou serviços; mas sim a salvaguarda de garantia da qualidade, qualquer que seja, por

referencia a determinada origem e devido a essa origem.

C – Função Publicitária

Por esta diz, Luís Gonçalves20 que não se deva confundir com o facto de a marca ser um

meio usado na publicidade. Esta deriva da sua função distintiva.

Quando se refere a função publicitaria quer-se referir a algumas marcas que por si ou por

agressivas campanhas publicitarias exercem atracções consideráveis aos consumidores. O

que importa e entender como a função publicitaria21 e juridicamente protegida. Até

porque o facto de a marca ser a componente mais importante de uma publicidade, na

promoção de produtos e serviços, por possibilitar distinguir, ao ser vinculada ela não esta

a proteger a escolha do consumidor.

Direito de marca protege directamente a função distintiva, embora essa protecção seja

complementada pela função publicitaria; a distintiva é a única função jurídica essencial

e autónoma da marca.

19 OLAVO, Carlos, “Propriedade Industrial”, vol. I, Lisboa: Almedina, 1997, pp. 39: “não se pode ver na marca, de um ponto de vista jurídico, qualquer função de garantia”. Pode-se citar aqui a questão de boa fé, o direito do consumidor a informação, a repressão do enriquecimento em causa.20 GONCALVES, Luís , “Manual de direito industrial”, ob. cit., pp.136.21 A marca pode ser um poderoso instrumento de publicidade, desde logo porque esta apta para ser um veiculo de comunicação. Se a desempenha ou não é uma circunstância de facto que nada se repercute no domínio jurídico.




móvel”(2009)

Isto é, a função publicitária não põe em causa a função distintiva antes complementa, a

distintiva cumpre-se com a identificação da origem e a distinção dos produtos e serviços.

A publicitária cumpre-se, complementarmente, quando, satisfeita a função distintiva, se

revele capaz de contribuir para a promoção dos produtos ou serviços. Elevando no

consumidor o conhecimento e reconhecimento dessa marca.

De realçar que neste último final de século, os produtos e serviços, vão se assemelhando

em quase tudo, ficar parecido com o concorrente é uma estratégia cada vez mais usada

pelos especialistas de marketing. É por isso que com a publicidade busca-se divulgar e

promover a marca junto ao consumidor para que assim deixe de ser anónima.




móvel”(2009)

CAPITULO III – Âmbito de protecção da marca

5. Infracções e responsabilidades sobre as marcas de serviço

A organização adequada dos sinais, a conexão emotiva com o cliente e a incorporação da

marca para apoiar o desempenho dos funcionários desenvolvem uma marca de serviço

forte.

Como toda e qualquer contribuição do homem para o mundo, as marcas podem ser

usadas para o bem, ou para o mal; assim como a gama de produtos, serviços e conteúdos

que oferece essa determinada marca, podem ser lícitos, ou ilícitos. Às vezes, a forma de

uso é que está inadequada e não a tecnologia em si22.

Complexo fica, apreciar as marcas de serviço, quando violações a mesma ocorrem, pois

diferente da marca de produto, em que o objecto contrafeito é facilmente identificado, na

primeira pode sempre levantar duvidas. Pois como já acima nos referimos, a difícil

percepção do serviço23 violado, para muitos representa impossibilidade de causar dano

patrimonial.

O Mundo dos serviços, iguais ao dos produtos reivindicam protecção industrial, e que no

âmbito nacional já acolhe24 - os serviços prestado pelas empresas, para serem

22 Alguns celebres inventores como Santos Dummont ( Palmira, 20 de Julho de 1873 a Guaruja 23 de Julho de 1932; pioneiro da aviação, apesar de alguns considerarem os irmãos Wrigth) e Alfred Nobel ( Estocolmo, 21 de Outubro de 1833 a San Reno, Itália, 10 de Dezembro de 1896) viram suas obras usadas para fins diferentes, o primeiro ficou extremamente chocado com uso do avião para a guerra; o segundo ganhou uma fortuna resultado da invenção da dinamite, ironicamente com tal constitui uma fundação, e hoje leva o seu nome o maior premio cientifico “o premio Nobel”. 23 A intangibilidade dos serviços, que não permite a exploração de embalagens e rótulos, por exemplo, o nome e o logótipo de uma empresa de telecomunicações podem aparecer em uma placa no local de funcionamento ou nos uniformes dos funcionários, mas não no serviço propriamente dito –no caso, o envio de uma mensagem escrita, ou ainda na emissão de uma chamada.24 Vide al. f) do art. 1.º do CPI, consagra as marcas de serviço juntamente com a de produtos, ambos são sinais distintivos. Enquanto a marca de produto distingue produtos de uma empresa dos produtos de outras empresas, as marcas de serviço exercem a mesma função com relação aos serviços, e internacionalmente o




móvel”(2009)

reconhecidos e comercializados, necessitam de ser identificados por um sinal ( a marca,

um dos mais importantes patrimónios da empresa e temos consciência do quanto valor e

importância das marcas para o desenvolvimento da economia nacional).

5.1. A percepção do problema

De todas as transformações, uma das que gera maior consequência, nos dias de hoje, é a

de estar contactável, “o telefone celular”, que somado ao puder de mobilidade, traz o

efeito do “tempo real”, onde a conduta de uma única pessoa pode afectar várias, em

qualquer lugar do Moçambique. Ainda que antiga seja a questão da ética e da legalidade

no uso das novas tecnologias, no Direito, importa ao mesmo, reger as condutas dos

indivíduos, sejam pessoas físicas ou jurídicas, porquanto cabe ao direito evoluir com o

evoluir da sociedade e novas tipologias de actos ilícitos que se desenvolvem sob pena de

nos deparar-mos com a impunidade uma vez que devemos seguir a risca o “ Nullum

Crimen Sine Lege”.

Estes factos novos na nossa sociedade, tem em alguns outros países, no caso Nigéria,

uma década e são perigosos, pois não só porque grandes quantias em dinheiro poderão

ser extorquidas aos mais incautos, na base da sua boa fé, mas porque também chegaram a

envolver sequestros e resgates. Referimo-nos as 419ers25, que a seguir do petróleo na

Nigéria foram até bem pouco tempo, a segunda maior fonte de rendimento. O serviço da

operadora móvel vê sua marca usurpada.26 27

acordo de Nice, da qual Moçambique é membro, estabelece a classificação de um e outro vide anexo 1.25 Cliente de bancos, companhias móveis e outros, recebem em seus mails, faxes e celulares, mensagens identificadas por uma marca reconhecida, e sugestionado participação em negócios lucrativos e ou na obtenção de prémios por via de envio de numero de contas, ou mesmos vouchers (unidades de credito que validam a utilização de números, e consequente acréscimo da capacidade de poder emitir chamadas), sendo que este nome e também atribuído a lei que a penaliza.26 No concreto queremos nos referir ao alcançar um certo fim sem que o direito lhe assista, o que em sim pode e deve desencadear um conjugado de efeitos jurídicos.27 In Sunday Punch 21 de Janeiro de 2007, Beware of Those text messages, by Kemi Dayo-Aiyeyan; in Jornal Noticias 18 de Maio de 2008 e 2 de Junho de 2008, Burla no pré-pago, Burlões via telemóvel; e in site: www.mcel.co.mz, da Mcel ao Publico em geral, visitado a 1 de Julho de 2008 “ANEXO 2”.


http://www.mcel.co.mz/



móvel”(2009)

A contrafacção, imitação e uso ilegal de marca têm provocado elevados prejuízos para a

economia e também para o consumidor. Em alguns casos as empresas que têm as suas

marcas legalmente constituídas têm suportado prejuízo porque pagam taxas e os outros

não. O Estado também, na medida em que não arrecada nenhum dividendo ou como

facilmente pode se depreender, o valor pago às entidades fiscais sofre uma redução.

Quem compra produtos contrafeitos adquire, regra geral, mercadoria de péssima

qualidade e que podem até causar problemas à saúde, e uma vez tais produtos sendo de

proveniência duvidosa, não há forma de exigir a responsabilização pelos danos. Aquele

consumidor que é vitima de burla das polémicas, e sempre actuais, SMS28, ostentando

imitação dos sinais distintivos da operadora detentora da marca, que com a perca dos seus

valores, vai em medida enriquecendo o conjunto ou grupo de burlões.

Este conjunto de infracções deve ser combatida, depois da sua confirmação de forma

jurídica técnica científica. Analisada nos seus aspectos jurídicos, sobre a intenção, o fim,

o conhecimento prévio sobre a existência da marca contrafeita, imitada ou ilegalmente

usada, sob o risco de inibir o desenvolvimento económico.

Ressalta a ideia de que a ocorrência destes actos ilícitos, não tem nenhuma

responsabilidade da entidade licenciada detentora da marca, pelo menos e entendimento

comum por parte destas.

28 Short Message Service, que na tradução literal, Serviço de Mensagem Curtas, a inicio era usado internamente na Empresa VODAFONE para notificação de chegada de correio electrónico, dada a sua grande utilidade a mesma foi desenvolvida para complementar o serviço de voz, serviço básico principal de qualquer operadora móvel. Hoje o serviço SMS banalizou-se, sendo tão básico como a voz. In: www.vodafone.com




móvel”(2009)

5.2. A imitação, ou confudibilidade29 da marca de serviço Mcel

É bem verdade que hoje, enfrentamos a questão relativa as SMS Tesouro30, com conteúdo

defraudador e com números que o identificam como utilizador dos serviços pré-pago da

Mcel. E é sabido que não pode uma empresa colocar um serviço, mesmo que gratuito,

disponível para usuários, e o mesmo, infringir diversas leis, desde a Constituição31 até o

Código Penal32 no tocante aos crimes que têm sido praticados nestes ambientes.

No entanto, temos a falsa impressão de “terra de ninguém” passada pela abundante ondas

das mesmas, basta dar uma conversa de esquina, e após alguns segundos, pergunta-se:

quem é o responsável pelos actos ilícitos – as imitações33 com uso de sinais distintivos de

uma marca - cometidos através do uso deste Serviço ou Produto? Até aonde vai a

responsabilidade do proprietário do serviço desta Marca?29 É corrente na doutrina actual, o termo pois, no juízo a fazer acerca da imitação, se deva ter em conta a impressão do conjunto e o pormenor da marca, sendo relevante os elementos que a distinguem. Para que a imitação ocorra importa que ela provoque no consumidor um risco de confusão, “a confudibilidade”, entendido no sentido lato, e que leva o consumidor a distinguir sinais e a crer erroneamente tratar-se dos serviços ou produtos da marca. Dantas, Alberto. Presunção do Dano em Caso de Uso Indevido de Marca 30 Esta é a clara imitação, do “tesouro mcel” do serviço pré-pago Giro da companhia móvel MCEL, em parceria com a SOJOGO, empresa de jogos de fortuna e azar. E que vai de encontro com o disposto no artigo 111 do CPI no referente a imitação. Vide anexo 4 (apresentação elaborada pelo departamento de fraude da empresa Mcel) 31 O principio da universalidade e igualdade, estatuído no artigo 35 da CRM, estabelece que são os cidadãos deste pais iguais perante a lei independentemente do grau de instrução e posição social,etc...é nosso entendimento que poderá sempre contrariar tal principio se os serviços das marcas poderem em si propiciar confusão aos menos instruídos. Lembrar que é ainda notório que o nosso pais regista um numero elevado de população analfabeta, e pode esse mesmo numero acompanhar a evolução das tecnologias das marcas, na medida do seu valor e nunca impedidos pela complexidade dos seus produtos ou serviços. “a imitação ou confudibilidade pressupõem um confronto, e esse não demanda, da parte do consumidor especiais qualidades de perspicácia, subtileza ou atenção, já que, no frenético universo do consumo, o padrão é o consumidor médio, razoavelmente informado, mas não particularmente atento as especificidades próprias da marca.” Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça STJ, PORTUGAL, 2/2/2008, nº Doc. SJ200802120046186, Propriedade Industrial Marcas Concorrência desleal obrigação de indemnizar danos não patrimoniais calculo da indemnização.32 Referimo-nos ao crime de “burla por defraudação” p.p pelo artigo 451.º do C.P em que o grupo de burlões fazendo-se passar por funcionários da empresa detentora do serviço, fazem as vitimas “clientes de boa fé” fazer-lhes entregar fundos ou títulos, persuadindo-os da existência de um prémio em contrapartida (falso bem ou credito)33 “A imitação é a mais perigosa das fraudes, o imitador pretende aproveitar-se ilicitamente do crédito e da notoriedade de uma marca de outrem, mas para defender-se, não a reproduz perfeitamente, limita-se a imitá-la para poder sempre alegar que a utilização desta é diferente aquela de que se diz ser a imitação.” PINTO, Coelho; “Lições de Direito Comercial”; LEX; Vol. II; Coimbra; pp. 396.




móvel”(2009)

5.3. Os SMS Tesouro, a infracção procedimentos e acções

Por ora, torna-se extremamente relevante para o estudo em questão, ter-se em conta que a

maioria dos titulares de marcas são pessoas jurídicas (mormente, de direito privado),

embora não seja titular de honra subjectiva que se caracteriza pela dignidade, decoro e

auto-estima, exclusiva do ser humano, é detentora de honra objectiva, fazendo jus à

indemnização por dano moral sempre que o seu bom nome, reputação ou imagem forem

atingidos no meio comercial por algum acto ilícito.

No caso, identificamos uma série de envolvidos como a seguir se verifica:

Sujeitos:

1.Cliente de má fé — O agente infractor;

2. Cliente de “bona fide”— a vítima da redução do património;

3. A empresa – vítima de usurpação dos seus serviços.

Objecto: O crédito do Sujeito cliente de “bona fide”.

Facto Jurídico: Usurpação da marca, originado pela confundibilidade da marca e,

causando danos a Empresa detentora da mesma.

Havendo necessidade de distinguir primeiramente a responsabilidade em civil e/ou

criminal e depois de acordo com quem a mesma se relaciona em termos de nexo causal,

ou seja, se é a “Entidade Licenciada”, o “Cliente de má fé” ou outros.

Já acima referimos que o fenómeno, está intrinsecamente ligado, a empresa Mcel, causa

efeito, de uma promoção para os consumidores do serviço pré-pago, da marca, “giro” –

as recargas Mcel Tesouro; com data de primeira ocorrência em 2006.34

34 Vide a introdução paragrafo segundo, do anexo 3 correspondente ao relatório do departamento de fraude da referida empresa, que apresenta esta como data de inicio.




móvel”(2009)

Actualmente, os autores destes ilícitos vêem feito acompanhamento sintomático dos

conteúdos das suas “SMS TESOURO” com as ofertas reais da entidade registada, e por

tal tornando-se sempre prejudicial, isto é, geradora de dano a empresa e responsabilidade

desta a seus clientes de boa fé. Entendimento geral é que os agentes devem agir com

honestidade, correcção e consideração, não só pelos seus competidores, como também

com os consumidores, o que mais não é agir com boa-fé.

5.3.1. A presunção do dano a marca de serviço

Titulares de marcas, são pessoas jurídicas de direito privado, e no nosso entendimento

sujeito passivo de dano moral. Porem nem sempre se admitiu, que pessoa jurídica

pudesse ter direito à reparação por danos morais.35

Contudo a jurisprudência já vem se consolidando no sentido de ser cabível a

indemnização por danos morais à pessoa jurídica, independente de acarretar danos

patrimoniais indirectos ou não. Ao ataque a sua honra objectiva, pois goza de uma

reputação junto a terceiros, passível de ficar abalada por actos que afectam o seu bom

nome no mundo civil ou comercial onde actua.

Mas concretamente na área da Propriedade Industrial, a Marca e todos seus sinais

distintivos, na sua função de projectar a identidade da empresa, influencia sobremaneira o

público consumidor em geral, firmando a reputação, o crédito, o conceito e a fama da

empresa, impondo à confiança e à preferência do consumidor nos produtos que vende ou

fabrica. O que a lei visa a proteger, portanto, através da protecção da Marca, é a própria

35 “ ...a pessoa colectiva não pode ser sujeito passivo de dano moral. O elemento característico do dano moral é a dor em sentido mais amplo, abrangendo todos os sofrimentos físicos ou morais, só possível de ser verificada nas pessoas físicas. O ataque injusto ao conceito da pessoa colectiva só é de ser reparado na medida em que ocasiona prejuízo de ordem patrimonial.” In Acórdão do 4º Gr. Cs., TJRJ, em sede de Embargos Infringentes, julgado em 27/04/94, Relator Des. Miguel Pachá (in "RT", vol. 716/258) Brasil. http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3534&p=2




móvel”(2009)

actividade da empresa, considerando como um complexo de meios idóneos, materiais e

imateriais, pelos quais o comerciante explora determinada espécie de comércio.

Num entender mais vasto, considera-se que tem procedência, também, o pedido de

indemnização por perdas e danos, que resultam inegavelmente do simples empregue

indevido e desautorizado da Marca, susceptível de gerar confusão no público em geral.

A exemplo do que se passaria num contrato de licenciamento, possibilitando ao infractor

um locupletamento indevido e injusto. – Artigo 473.º do Código Civil.

Uso indevido de marca pode gerar um dano moral ao seu titular, vez que a marca serve

para identificar o prestador do serviço, bem como, consequentemente, a qualidade dos

serviços e, é evidente, que aquele que infringir o direito ao uso exclusivo do titular da

marca, e seus sinais distintivos, servindo-se destes sem a devida autorização do titular, a

este estará a gerar um dano moral, pelas previsíveis consequências que se admite advir

deste acto ilícito.

Outro dano, e com carácter extra patrimonial, é o que seria chamado dano à imagem.

Considerando lesão do direito à imagem art.79 do C.C. quando houver imitação,

contrafacção, adulteração, etc., da identidade da pessoa e que uma das finalidades da

marca "identificar serviços comercializados por uma empresa ou pessoa física de direito

privado (marca de serviço)”. Se pode concluir que o seu uso indevido e desautorizado,

caracterizando uma contrafacção, uma imitação, ou ainda confusão, gera, um dano à

imagem do titular da marca violada, que constitui o dano moral sofrido, dado que o dano

à imagem é uma das espécies de dano moral.

A formação da clientela, a fama da empresa e a qualidade de seus produtos, como

resultado de longa actividade mercantil, são factores reveladores do índice da




móvel”(2009)

prosperidade e da potência do estabelecimento comercial, revelando notoriedade da

marca. É inquestionável que o público e a clientela sejam facilmente levados a engano,

dúvida e confusão, motivo pelo qual deve ser preservada a marca de cada companhia, no

mundo dos negócios, respeitando a reputação, a preferência, o renome do

estabelecimento, que constituem o elemento moral, no qual se inclui o complexo dos

meios materiais e materiais, na exploração do comércio.

Das SMS TESOURO, verificar-se-á que o uso indevido e desautorizado de marca, os

seus sinais que a distinguem, está também intimamente ligada à evolução do

entendimento sobre o dano moral, vez que este por ser um dano imaterial também é

difícil de ser demonstrado; daí que a simples utilização indevida dos sinais que

distinguem a marca já gera ao agente o dever de indemnizar o titular, seguindo o análogo

entendimento da jurisprudência referente ao dano moral.

Quer significar, que seja cliente da companhia ou não, ao gerar uma mensagem com

caracteres que distinguem a Mcel, será bastante para que este seja responsabilizado pela

sua acção.

Dado que a responsabilização do agente causador do dano moral opera-se por força do

simples facto da violação; assim verificado o evento danoso, surge a necessidade da

reparação, não havendo que se cogitar da prova do prejuízo, pois o uso indevido de nome

alheio, civil ou comercial, sempre se presume prejudicial àquele a quem por lei ele

pertence com exclusividade.

É preciso que se perceba a real importância e valor de uma marca, facto que

consequentemente, irá aumentar as demandas de indemnização oriundas de actos ilícitos

praticados contra marcas registradas, porque o bom-senso indica que o dono da marca

realizaria lucros ainda maiores, se não sofresse “a imitação ou confusão”.




móvel”(2009)

Por outro lado, o titular do registro vê-se obrigado a tomar providências especiais para

neutralizar os efeitos da usurpação criminosa, prevenindo a sua clientela intensificando a

propaganda que explica a utilização dos sinais violados, não dispensando maiores

cuidados ao sector ameaçado.

Porém, se pelas suas oportunas medidas, ou pela sua diligência e trabalho, consegue

atenuar ou mesmo anular os prejuízos resultantes da imitação, esse facto não deve ser

interpretado em benefício do infractor, para isentá-lo de responsabilidade, sob o

fundamento de não ter havido prejuízos, permitindo-lhe, ainda, locupletar-se com os

frutos de sua acção criminosa.

A simples violação do direito obriga à satisfação do dano – artigo 483.º código civil

5.3.2 A responsabilidade sobre o cliente de “bona fide” do serviço

Devemos distinguir, da doutrina, se a responsabilidade é civil e/ou criminal - As duas

formas de responsabilidade posto que sejam diversas não se excluem necessariamente; e

depois de acordo com quem a mesma se relaciona em termos de nexo causal, ou seja, se é

a “Entidade Licenciada”, o “Cliente de má fé”, ou outros.

A responsabilização se autonomiza do enriquecimento sem causa36, ambos tem a função

de eliminar um dano ou prejuízo, mediante uma indemnização ou restituição37. Lembre-

36 Assim se apreende com Diogo Paredes Leite de Campos, em sua obra Enriquecimento sem causa e responsabilidade civil, pags 39 e segs.

37 COSTA, Mário J. Almeida, Direito das Obrigações, 9ª Edição revista e aumentada, Livraria Almedina – Coimbra, Portugal pag. 543 - Queremo-nos referir aqui ao dano na sua máxima amplitude (o que quer dizer lesão de qualquer bem jurídico), isto é, dano patrimonial e não patrimonial moral consoante sejam ou não susceptíveis de avaliação pecuniária. Os primeiros, porque incidem sobre interesses de natureza material ou económica, reflectem-se no património do lesado, ao passo que dos últimos, que se prendem com valores de ordem moral ou espiritual. São danos patrimoniais por exemplo os estragos feitos numa coisa ou a privação do seu uso, a incapacitação para o trabalho em resultado de ofensas corporais. Seriam danos não patrimoniais, por exemplo o sofrimento ocasionado pela morte de um ente querido, o desgosto resultante de uma injúria, as dores físicas produzidas por uma agressão. Observa-se que o mesmo facto pode motivar duas espécies de danos, assim a difamação de que resultem não só sofrimentos morais, mas também perdas económicas, mercê da diminuição da clientela profissional; ou o desgosto que leva a um estado depressivo e uma consequente paralisação do trabalho, ocorrendo por assim dizer, os danos chamados patrimoniais




móvel”(2009)

se, porem, que a obrigação de restituição tem como limite o locupletamento do

enriquecido, pelo que pode não ser coberta toda a diminuição patrimonial do

empobrecido, já na responsabilidade civil, impera a regra da indemnização integral dos

prejuízos.

É mesmo que dizer, o enriquecimento sem causa refere-se as vantagens resultantes de

uma simples deslocação patrimonial injustificada em face do direito, e que muitas das

vezes a empresa detentora da marca em questão, de forma irreflectida, faz uso

justificação para desencadear acções internas para directamente ressarcir certos clientes

seus. Diferente do que com responsabilidade civil se pretende, esta visa os prejuízos

derivados de um acto ilícito ou equivalente (responsabilidade pelo risco ou por certas

intervenções licitas danosas).

Importa entender se a mesma provém da violação de um direito de crédito –

responsabilidade civil contratual ou obrigacional; ou da violação de um dever ou vínculo

jurídico geral, de um daqueles deveres de conduta impostos a todas as pessoas e que

correspondem aos direitos absolutos, ou até da pratica de certos actos que, embora lícitos,

produz um dano a outrem.

Eis que os clientes pré-pago, vulgo “giros”, e a entidade licenciada regem-se pelos termos

e condições gerais dos serviços de telefonia móvel, e/ou licença de telecomunicações No.

01/SMTC/2003( documento anexo).

Depreendendo-se que, não deva a entidade permitir o uso indevido dos seus serviços,

obrigando-se a tomar medidas pertinentes a sanar o mal, por via de medidas equilibradas

e ponderadas, e que o seu cliente “o assinante ou não do serviço” deva de conhecer as

normas proibitivas.

indirectos que nestas situações, a reparação ou ressarcimento abranger à um aspecto duplo: à compensação do puro dano não patrimonial acresce a indemnização dos seus reflexos materiais.




móvel”(2009)

Lembrar que entre a entidade licenciada e os seus clientes Pré-pagos não tem publicitado

os termos e condições aplicáveis38 ao seu serviço39, entendendo nós que tal facto, tem a

devida autorização do INCM, pois é conteúdo regulado na licença da referida empresa no

seu ponto 5.2 e 5.3.

Na responsabilidade que se pretende, o foco fundamental é o ressarcimento do dano

causado, mesmo que isso seja imputado a quem não seja o legítimo causador do dano,

mas que responda por quem o fez, e depois tenha então o direito de regresso contra o

verdadeiro infractor.

Procede-se tal de diversos modos, na responsabilidade entre sócios, na responsabilidade

entre empregador e empregado perante terceiros, na responsabilidade do proprietário de

uma Marca frente ao consumidor e ou clientes e sua relação entre eles. É o que reza os

artigo 483.º do Código Civil, e um entendimento doutrinal de Mário Júlio de Almeida

Costa40.

Estas normas estão válidas, vigentes e se aplicam sim ao caso SMS Tesouro. Em que

pese a alegação de que a Mcel tem estado tudo a fazer para radicar as burlas,

entendimento da empresa, isso não a exime de responsabilidade perante as Leis

Moçambicanas. E a que apurar à responsabilidade da entidade licenciada diante das SMS

Tesouro.

38 No tradicional o contrato traduz um acordo de vontades, porem nestes casos as respectivas clausulas são de antemão e unilateralmente predispostas por um dos contraentes, no caso a Mcel, que as pessoas que com ele queira contratar ficam confinadas a uma aceitação ou rejeição pura e simples, sem qualquer alternativa de debate. E que no momento da celebração do contrato o outro contraente as conheceu ou devia ter conhecido, usando de normal diligencia. Todavia prevê-se desvios justificados a regra clássica, e de tais violações do contrato podem resultar da vontade das partes, directamente de uma providencia legislativa, ou ainda, da intervenção judicial.39 Essa conclusão é dada pelas varias tentativas de perceber a não impressão das condições aplicáveis no “pacote inicial” do produto giro, e que dos colaboradores responsáveis não houve conhecimento ou desconhecimento da razão, eis pois que para nos é fundada na inexistência.40Mário J. A. Costa, Direito das Obrigações, Coimbra editora, 4 edição, 1984




móvel”(2009)

O ambiente nacional favorece os infractores. No âmbito civil as violações aos direitos da

personalidade e do consumidor são comuns, incluindo a violação de alguns princípios

constantes da CRM , especialmente o artigo 92.

Não há como a empresa Mcel saber tudo o que está sendo feito pelos seus clientes, mas

ele tem sim o ónus de puder prestar informações de quem são e quantos são, e de retirar

os mesmos do ar, imediatamente, no caso de denúncia de prática delituosa ou conteúdo

ilícito, quer seja por parte da vítima ou das autoridades, especialmente no caso de ordem

judicial, já que muitas vezes não se consegue saber quem é o infractor, até mesmo para

mover uma acção directamente contra ele.

Esta situação é agravada pois o provedor do serviço acaba por favorecer o anonimato,

especialmente quando o mesmo é ofertado de modo gratuito em alguns casos, não

exigindo dados de identidade e nem conferindo os mesmos. Tanto é que foi por conta do

anonimato estimular a conduta criminosa, que para coibir passou, outra entidade

licenciada para os mesmos serviços, a se exigir o controle de identidade por parte dos

seus clientes de serviço pré-pago.

Mau uso do serviço associado à falta de exigência da empresa que o presta, de possuírem

cadastros válidos e verdadeiros sobre seus usuários, com guarda de registos por um

período mínimo, faz com que não seja possível nem sequer registrar o Boletim de

Ocorrência, dificultando o trabalho da polícia e do Ministério Público41.

Apesar de válida a afirmação de que o provedor de serviço, não tem como garantir o uso

adequado por parte dos seus clientes pré-pagos, sendo assim desconhece a ilicitude ou

não deste conteúdo, também é certo que ao ser notificado que esta hospeda na sua carteira

41 Em tribunais não existem processos, e na policia ainda que tenham ocorrido denuncias muito dos agentes buscando organizar uma estratégia para identificar o infractor esbarram na impossibilidade de obter da detentora da marca muito do usuário dos serviços “giro”, esperando somente que o numero seja desactivo na rede da operadora. Porem apercebidos que estão aqueles que tiram vantagem destas fragilidades, correm na busca de um outro numero do produto e vão ciclicamente abusando da ingenuidade do cliente de boa fé.




móvel”(2009)

de clientes, aqueles que fazem uso dos serviços para fins ilícitos, e mesmo assim

nenhuma acção é tomada, responde solidariamente com o proprietário do referido

numero42. Esta situação aplica-se pois que identificado como um número da entidade

licenciada, o consumidor do serviço a notifica requerendo a reparação do dano e se esta

solicitação não for atendida, cria-se a solidariedade entre a entidade licenciada e o

número gerador da SMS Tesouro43.

O detentor da marca de serviço ira responder de acordo com seu envolvimento, em casos

de acção, ou até mesmo de omissão, conforme reza o Direito Moçambicano44. Por isso,

cabe a entidade licenciada verificar com cautela a necessidade de existência do cadastro

dos seus clientes pré-pagos, para não ser envolvido e responsabilizada por algum dano

civil ou infracção criminal45.

Pese embora ao torna-se cliente da extensa comunidade da empresa Mcel, por via das

suas marcas de serviço, no caso do “giro”, deveria “o individuo” assumir que concorda

(ainda que implicitamente) com todo o conteúdo dos termos e condições aplicáveis,

publicados ou não. O que tornaria co-responsável pela sua conduta na utilização dos

serviços da marca, e por tal, poder-se enquadrar em alguma das seguintes hipóteses:

a) se o utilizador for emissor de determinada sms com tema ilegal é considerado o

infractor principal;

42 É o ilícito meramente culposo, em que há apenas imprudência ou negligencia, e que sendo este não imputável, memo assim é condenado a reparar total ou parcialmente os danos causados, desde que não seja possível obter a devida reparação das pessoas a quem incube a sua vigilância (art. 489 nº 1 e 2 do código civil)43 Responsabilidade subsidiaria dos inimputáveis, que eventualmente se concretize, por motivos de equidade, quando a pessoas obrigadas a vigilância não tenham que responder ( art. 491) cfr. Pires de Lima/ Antunes Varela, Cod. Civ. Anot., Vol.I, pag. 464, anotações 1 e 2 ao art. 48944 O art. 486 do cod. Civ. Toma essa posição, em que declara “as simples omissões dão lugar a obrigação de reparar o dano”; isto é, mesmo com uma conduta negativa, a não realização de uma facto, é fundamento a obrigação de indemnizar.45 A propósito no que ao direito criminal, diz respeito, existe o principio da intervenção mínima, no sentido que o direito criminal só deva funcionar, criminalizar e punir acções, quando isso seja essencial a sobrevivência da comunidade. Quando outras medidas forem suficientes o direito criminal deve ficar numa posição subsidiaria. Só intervir quando não haja outro remédio.




móvel”(2009)

b) caso o utilizador se beneficie de valores, unidades de créditos telefónicos, ou

ainda vantagens associadas ao uso ilícito dos serviços desta marca, devera de ser

investigado para se avaliar o envolvimento com tal acto, podendo ser

responsabilizado;

O exercício dos direitos e das liberdades depende de que tenhamos clareza sobre os

limites de uso da própria tecnologia. Não devemos banalizar as condutas.46

5.3.3. Meios de repressão a imitação ou confundibilidade ao serviço

O uso indevido de marcas, no geral, origina prejuízos, e a sua repressão é principio de

ordem publica e deva ser objectivo nacional.

A lei dispõe das seguintes ferramentas com as quais poderá valer-se a empresa ou

qualquer titular do direito da marca:

a) Responsabilidade civil: para todo que sem causa justificativa obtiver vantagens, a

custa de outrem, no caso concreto usando dos sinais que distinguem produtos ou

serviços de marca determinada, devera restituir ao lesado, o titular da marca, tudo

quanto tenha obtido no uso indevido, não excedendo nunca o empobrecimento

causado. Ainda assim, não fica afastada, a obrigação de indemnizar o titular da

marca, pelos danos, intentando, este, processos judiciais contra a utilização do seu

direito, que suscitou confusão no comercio, utilizando sinais idênticos ou

semelhantes para produtos ou serviços. Assim esta estatuído no CPI art. 124o no1 e

5 e subsidiariamente as regras gerais dos artigos. 473º, 479º, e 483º seguintes

todos do CC, com recurso à Lei de Arbitragem47.

b) Responsabilidade criminal: já acima referimos ao principio da intervenção

mínima, importa dizer também, que não há lugar a analogia, isto é existe

46 “Foi só uma smszinha...só uma brincadeira.” São discursos que em medida não colaboram na extinção do mal em si. 47 Lei no11/99, de 8 de Julho.




móvel”(2009)

restrições de interpretação e proibição de integração de lacunas48, pelo que deva

existir sim um crime tipificado no CP, a titulo de exemplo o da contrafacção

artigo 457º. Ora o crime de imitação ou confudibilidade, não encontraremos, mais

consideremos sim a ocorrência do crime de burla por defraudação, constante do

artigo 451.º do CP49.

Na verdade não pode supor-se que a lei quisesse desproteger pessoas, muitas das quais

são precisamente as mais dignas de protecção, pela sua simplicidade e demasiada boa fé,

nem que isentasse de responsabilidade o agente que procedeu com fraude, só porque o

burlado não tomou contra elas, as precauções devidas.

Acima já avançámos com a solução pratica, responsabilidade solidária da pessoa jurídica

detentora da marca, pois mais vale proporcionar a vitima essa satisfação do que deixa-la

sem qualquer amparo.

"Até que o sol não brilhe, acendamos uma vela na escuridão." [Confúcio]

48 No sentido geral será tipo de crime todos os elementos que concorrem para que num certo caso concreto haja um crime no sentido pleno da palavra, isto é, que não falte nenhum dos elementos da própria definição do crime, e que esse crime seja em concreto punível. Portanto para que seja imputável ao emissor das sms tesouro, um crime, é preciso que: 1- ele tenha praticado um acto que corresponde a um tipo de crime; 2- é preciso que a sua actuação seja ilícita; 3- é preciso que a sua actuação seja culposa; 4- é preciso que estejam preenchidas as condições objectivas ou subjectivas de punibilidade.49 Não pode o interprete subsumir a sua previsão situações gritantes, se isso implicar o preço de uma interpretação extensiva ou analógica. Mas também não devera afastar dela situações que mereçam punição, como a que vivemos com as sms tesouro, se alem de caberem no seu espírito, puderem, sem violência, ser abrangidas pela sua letra. É este, seguramente, o caso sub Júdice, em que o agente persuadiu e convenceu, falsamente. Houve artificio fraudulento para persuadir da existência de suposto poder para persuadir da existência de suposto poder. Na realidade há invocação de credito, que se consuma com entrega directa ou indirecta, por via postal e em outros semelhantes.




móvel”(2009)

CAPITULO V – conclusões e recomendações

6.1. Conclusão

A complexidade da organização social a que o homem foi conduzido, neste seu caminho,

fez com que ele descobrisse que sua marca é a síntese da sua imagem, a mais rápida

informação que ele pode passar de si mesmo. E esta presença precisou de ser preservada,

cuidada e protegida.

Encontramo-nos em um cenário globalizado e competitivo, onde o conhecimento

tecnológico é e será cada vez mais um pré-requisito para o desenvolvimento ideal.

No campo restrito das marcas, essa tese não será nem de longe definitiva, nem talvez

inaugural, e tal certamente para as marcas de serviço, não se conclui aqui.

Ao longo deste trabalho participamos nessa construção em que perceber a marca era um

leme, para discutir a protecção jurídica “strictu sensu” da mesma, e para assegura a

apropriação económica do esforço dos intervenientes nas economias.

A marca é, sinteticamente, vista ao longo do estudo realizado, como um signo distintivo

aposto a um produto, a initio, e que ordinariamente também aos serviços, por meio do

qual se distinguem de uma empresa para outra.

As marcas de serviço, geralmente garantem um nível de qualidade constante - seja bom

ou menos bom, elas ajudam o consumidor a utilizar sua experiência para procurar

novamente um serviço que deseje, ou para evitar um indesejado.

Verificando-se um desenvolvimento social, os delitos também evoluem com o modus

vivendi que o circunstancialismo social se nos apresenta, é o caso!

Temos verificado a contrafacção, imitação e uso ilegal de marcas que tem provocado

elevados prejuízos para a economia e também para o consumidor. No caso vertente,

acreditamos e atrás foi demonstrado que danos patrimoniais e extra patrimoniais são uma

repercursão das acções dos clientes que agem com dolus malus locupletando com o uso

não devido da marca Mcel, prejudicando destarte o Cliente de bona fide, que age

negligentemente pensando que a contraparte traduz-se na detentora da marca 82- a Mcel.




móvel”(2009)

Perante tal ilicitude, torna-se clarividente a necessidade de sanções cíveis e penais,

traduzindo-se na responsabilização civil pelos danos causados ao Cliente de bona fide,

bem como a referida empresa.

Não obstante e porque a mesma instituição deve preservar o seu bom nome, poderá a

mesma numa primeira fase ressarcir os clientes de bona fide pelos prejuízos causados,

porquanto o cliente de má fé fez uso de artifícios maliciosos e com susceptibilidade de

enganar á terceiros, sem prejuízo do direito de regresso por parte do cliente de má fé que

podem ser deduzidos aquando de um processo judicial.

Relativamente a responsabilidade criminal, há que subsumir este acto como crime, no

âmbito dos crimes contra a propriedade constantes do Capítulo II, Título V do Livro

Segundo do C.P. consubstanciando assim o TLC de Burla por defraudação na

circunstância 1ª relativa ao uso de falsa qualidade. Ou seja, o cliente de má fé usando da

falsa qualidade( usando do sinal distintivo da marca 82) defrauda o cliente de boa fé ,

fazendo com que o último entregue dinheiro ou quaisquer móveis ou fundos. Pelo que

para a punição serão aplicadas as regras do furto.

È um ilícito civil e criminal e sujeito a sanções previstas e estabelecidas pelo nosso

ordenamento jurídico, não se devendo premiar estes prevaricadores da lei com a

impunidade, situação hoje verificada.

Quem compra produtos contrafeitos adquire, regra geral, mercadoria de péssima

qualidade e que podem até causar problemas à saúde, e uma vez tais produtos sendo de

proveniência duvidosa, não há forma de exigir a responsabilização pelos danos. Aquele

consumidor que é vitima de burla das polémicas, e sempre actuais, SMS50, ostentando

imitação dos sinais distintivos da operadora detentora da marca, que com a perca dos seus

valores, vai em medida enriquecendo o conjunto ou grupo de burlões.

50 Short Message Service, que na tradução literal, Serviço de Mensagem Curtas, a inicio era usado internamente na Empresa VODAFONE para notificação de chegada de correio electrónico, dada a sua grande utilidade a mesma foi desenvolvida para complementar o serviço de voz, serviço básico principal de qualquer operadora móvel. Hoje o serviço SMS banalizou-se, sendo tão básico como a voz.




móvel”(2009)

Este conjunto de infracções devem ser combatidas, depois da sua confirmação de forma

jurídica técnica científica. Analisada nos seus aspectos jurídicos, sobre a intenção, o fim,

o conhecimento prévio sobre a existência da marca contrafeita, imitada ou ilegalmente

usada, sob o risco de inibir o desenvolvimento económico.

6.2. Recomendações

Contrapondo-se o interesse social, torna-se sempre interessante analisar a as violações

das marcas (concretamente as de serviço), partindo-se da fundamentação teórica e legal

para identificar de que modo a sua protecção merece atenção do aplicador do Direito.

São directrizes fundamentais desta análise, que na sociedade moçambicana, as marcas de

serviço existem e são diversas, merecendo ser incentivada a sua protecção. Pôr outro

lado, estes direitos de protecção devem ser assegurados até o limite em que respeitem a

finalidade para que foram concedidos. Isto é, uma vez identificado a violação e que o

consumidor de boa fé, esta a mercê do uso indevido dos sinais distintivos do serviço

trazendo prejuízo para a sociedade, entendimento comum, necessário que sejam coibidas

estas práticas, utilizando-se os mecanismos que estão previstos no ordenamento jurídico

pátrio. Paralelamente, também é necessário que os esforços sociais sejam direccionados

para reduzir o impacto dos factores que impedem o crescimento do país.

Pensamos que os crimes contra a propriedade intelectual devem ser estudados e melhor

enquadrados com a realidade social actual, porquanto cerificamos a presença de penas

irrisórias que âmbito dos fins das penas na sua prevenção especial, não surtem os devidos

efeitos, ao que se recomenda uma punição mais severa aos agentes destes crimes.

Percebe-se que, é necessário o incentivo à propriedade industrial, num todo, e sua

protecção para o tão almejado desenvolvimento económico e social.




móvel”(2009)

7. Bibliografia

Artigos e Monografias

AKER, David A. (1991). “Managing Brand Equity”. Editor: Free Press. Nova York.

USA.

ASCENSÃO, Oliveira (1994). “Direito Industrial”. Lisboa: Vol. II. 1aEdição.

CORREIA, Ferrer. (1994) “Lições de Direito Comercial”. Lisboa: Edições Jurídicas.

CORREIA, Miguel Pupo. (1999). “A Organização do Comerciante”. Brasilia:

6aEdição.

BECKWITH, Harry. (1997) “ Selling the invisible: a field guide to a modern

marketing” New York: Warner Books Inc.

FERNANDES, Luís. (1996). “Teoria Geral do Direito Civil”. Lisboa: Vol. I. 2aEdição

GIL, António.(2002) “Como Elaborar Projectos de Pesquisa”. São Paulo: Atlas. 4ª

edição.

GOUVEIA, J., Brito, S. And Massangai, A.(2000). “Código Civil e Legislação

Complementar”. Maputo: 2a Edição revista.

GONÇALVES, Luís. (2000). “Direito de Marcas”. Coimbra: Livraria Almedina.

GONÇALVES, Luís. (2005) “Manual de Direito Industrial”. Coimbra: Livraria

Almedina.

KOTLER, P. And Gray, A. (2003). “Princípios de Marketing”. São Paulo: 9aedição.

LINMDON, D. And Dionisio, P. (2004) “Mercator”. Lisboa: Publicacoes Dom Quixote

Medcalf, Gordon.(1974) “Marketing e o gestor de marca”. Lisboa: Clássica editora.

MUNJOVO, Xavier. (2005) “Colectânea de textos, Direito de Empresa”. Instituto

Superior de Ciências e Tecnologia de Moçambique (ISCTEM). Maputo.

OLAVO, Carlos. (2005). “Propriedade Industrial”. Coimbra: Livraria Almedina, Vol.

I. 2.ª edição Actualizada, revista e aumentada.

SOTOMANE, Carlos. “Guia de Elaboração e Apresentação do Trabalho de

Projecto”. Instituto Superior Politécnico e Universitário




móvel”(2009)

Dicionários

PRATA, Ana. (1999) “Dicionário Jurídico”. Coimbra: Livraria Almedina,

3ªEdição Revista. 6ª Reimpressão

Sites

Baldi, Frederico (2003). La tutela Della Concorrenza Nei Singoli Stati Europei

Raporti tra Normative Antitrust Comunitaria e Nazionali e Competenze Deli Organi

Di Controllo. Conclusion. Disponível: http://yahoo.com.br , consultado aos 04 de

Dezembro de 2008.

Dantas, Alberto. (2005). “Presunção do Dano em Caso de Uso Indevido de

Marca.” Disponível: http://JUSnavigandi.net/presuncao , consultado aos 12 de

Janeiro de 2009

Legislação e jurisprudência

Lei no4/2004, de 27 de Fevereiro (Lei Sobre Direito de Autor 1a Série, número 8, 2o

suplemento do BR, datado de 3af., 27 de Fevereiro de 2001).

Lei no2/2005, de 27 de Dezembro ( Aprova o Código Comercial 1a Série, número

51,5o suplemento do BR, datado de 3af., 27 de Dezembro de 2005 ).

Dec. nº18/99, de 4 de Maio (Código da Propriedade Industria 1a Série, número 17,

2o suplemento do BR, datado de 3af., 4 de Maio de 1999) .

Dec. nº4/2006, de 12 de Abril (Aprova o novo Código da Propriedade Industrial 1a

Série, número 15 do BR, datado de 4af., 12 de Abril de 2006) .

Dec. no19/99, de 4 de Maio (Aprova o Regulamento dos Agentes Oficiais da

Propriedade Industrial 1a Série, número 17, 2o suplemento do BR, datado de 3af., 4

de Maio de 1999).


http://JUSnavigandi.net/presuncao

http://yahoo.com.br/



móvel”(2009)

Dec. no50/2003, de 24 de Dezembro (Cria o Instituto da Propriedade Industrial 1a

Série número 52 do BR, datado 4af., 24 de Dezembro de 2003).

Resolução no 12/96, de 18 de Junho (Referente a adesão de Moçambique à

Convenção de1967-1979, que institui a OMPI).

Resolução no31/94, de 20 de Setembro (Referente a adesão de Moçambique ao

GATT).

Resolução no20/97, de 12 de Agosto (Referente a adesão de Moçambique ao Acordo

de Madrid de 1891 e ao respectivo Protocolo de 1989).

Resolução no21/97, de 12 de Agosto (Referente a adesão de Moçambique à

Convenção de París de 1883).

Resolução no34/99, de 16 de Novembro (Referente a adesão de Moçambique à

ARIPO, por via do Protocolo de Harare sobre Patentes e Desenhos Industriais).

Resolução no35/99, de 16 de Novembro (Referente a adesão de Moçambique ao PCT

e respectivo Regulamento).




móvel”(2009)

ANEXOS




móvel”(2009)

ANEXO 1




móvel”(2009)




móvel”(2009)

ANEXO 2




móvel”(2009)

Burla no pré-pago

INDIVÍDUOS até agora desconhecidos têm vindo a utilizar esquemas de burla para tirar proveitos

ilícitos de clientes do pré-pago da empresa mCel, particularmente no que se refere ao Tesouro mCel

de 80, uma parceria entre esta empresa de telefonia móvel e a Sojogo, tendo afectado

recentemente vários concorrentes.

Segundo fonte daquela empresa de telefonia móvel, dois esquemas estão a ser largamente

utilizados, o último dos quais consiste no envio de “sms” para os visados, informando-os terem

ganho um dos prémios do Tesouro mCel, e que, para o receber, devem enviar, pela mesma via,

um certo número de recargas.

Anteriormente, era usada uma outra artimanha, na qual eram enviados também sms, exigindo-se

que fosse enviada, pela mesma via de mensagens, uma quantidade de números de código de

recargas como condição para poderem receber os prémios que alegadamente, teriam direito.

A fonte refere que ambos os procedimentos são ilícitos e não t~em nada a ver com as regras da

campanha em curso ou com as empresas mCel ou Sojogo. Estas parcerias da campanha

promocional Tesouro mCel já haviam alertado, por via da comunicação social, a existência deste

tipo de burlas.

A mCel indica que tem registo destas situações e que está a tomar medidas no sentido de

detectar e inibir a proliferação deste tipo de fraudes, alertando, deste modo, os seus clientes que a

única forma de um concorrente ganhar um prémio neste concurso é, ao raspar , deparar com

três símbolos ou três valores iguais.

Nestes casos, o concorrente vencedor deve ligar imediatamente para o número 8219999991 para

obter os esclarecimentos que confirmem esta informação ou deve dirigir-se às instalações da

Sojogo, antes de proceder a qualquer operação suspeita.

MAPUTANDO: Burlões via telemóvel

FOI frustrante termos passado por uma situação de inquietação e constrangimento. Mais frustrante

foi ter ficado a saber que há concidadãos que são vítimas de um grupo de burlões que sobrevive

impunemente nesta sociedade.




móvel”(2009)

Nunca nos passou pela cabeça que um dia haveríamos de, muito facilmente, cair nas “malhas” do

grupo de burlões que, de a uns tempos a esta parte, vem ganhando a vida recorrendo ao telemóvel.

Todos os anúncios de alerta sobre a ocorrência de burlas protagonizadas a partir de telemóveis

foram escritos e rescritos por nós e sempre vivemos convencidos que estaríamos atentos para

facilmente nos deixar cair em cenas burlescas.

Na passada terça-feira, recebemos no nosso telemóvel uma mensagem com o seguinte teor “Mcel –

Caro cliente, o seu número foi premiado a valiosos brindes. Para mais informações ligue

para 27546078”. No momento da recepção não nos ocorreu que estivéssemos a ser vítimas de

uma tentativa de burla e não escondemos que a mensagem fez-nos despertar a curiosidade.

O que não nos permitiu discernir que a mensagem recebida tinha a ver com qualquer acção de burla

foi simplesmente o facto de que os actos estratégicos que até então vinham sendo praticados por

tais indivíduos não compreendiam esta nova forma de actuar.

Mesmo assim, movidos por tal curiosidade, ligámos para o número fornecido e fomos prontamente

atendidos por uma aparente voz masculina que se identificou como sendo dos serviços comerciais

da maior operadora de telefonia móvel.

Após uma breve saudação, apresentámos o assunto relacionado com a mensagem, ao que o nosso

interlocutor começou de imediato por pedir o nosso número de telemóvel, nome completo, número

do BI e, estranhamente sem responder ao terceiro pedido, foi nesta fase que pedimos uma pausa

para consultar o número de identificação dado que ninguém o conhece em decor.

Depois de desligarmos, não sem antes ter procurado saber que tipo de brindes se tratavam (uma

máquina de costura, bonés, camisetes, uma geleira LG de duas portas pelo que nos foi dito),

começámos por desconfiar e, brandando os céus, questionávamos para os nossos botões o que

teríamos feito para merecer tanto. Quando a esmola é demais...

Já conhecíamos muitas “tácticas” de burla que indivíduos estranhos vêm praticando, em prejuízo

alheio, actos de burla só para sobreviver. Puro acto de desonestidade!

Ligámos de seguida para um nosso amigo da Mcel e foi nessa altura que fomos atacados por alguns

momentos de arrepio. Ficámos a saber que a nova “gang” obtém os teus dados e depois, quando a

pessoa já nem se lembra, ligam para o visado e começam a fazer ameaças, incluindo de morte.

Ficámos de certo tranquilos, porque não havíamos dado elementos relevantes e suficientes para

que os burlões via telemóvel pudessem proferir tais ameaças, mas ficou na retina a preocupação de

saber quantos concidadãos já terão passado por situações de género, sem ao menos poder evitar

ser extorquido.




móvel”(2009)

Também se ficou a saber que através da compra do pacote inicial, que anda a 20,00 meticais, vão

trocando números para baralhar as suas “presas”. Haja formas de colocar um ponto final a gente

que impunemente vai ganhando a vida de modo desonesto.



TFC: ” A marca de Serviço em Moçambique: O caso da responsabilidade decorrente da utilização dos serviços de telefonia móvel”

(2009)

ANEXO 3

FRAUDE RELACIONADA COM OS SERVIÇOS PROMOCIONAIS da

mCel e envio de Crédito

1. Introdução

Partindo do principio que a mCel esta preocupada em garantir a qualidade dos serviços

prestados aos seus clientes, facilitando a comunicação dos mesmos, investindo em novas

tecnologia, inovações em produtos e serviços e também em segurança, vimos apresentar-lhes o

Relatório de Investigação referente a Falsos Serviços Proporcionais e Prémios.

Durante o mês de Dezembro de 2006, o grupo de Fraude tem recebido reclamações de clientes

através da Linha de Cliente, RH e de funcionários contra falsos serviços de promoção

oferecidos pela mCel que passamos a descrever:

-- Na primeira quinzena de Dez 2006, foi emitida sms do MSISDN 825525661 para o

MSISDN 823097830, cujo teor da mensagem era “ Solicitação de doação de credito no valor

de 10,00mtn para as pessoas vitimas de HIV SIDA cujo assinante era MISAU na Pessoa do Dr.

Ivo Garrido” ( Email anexo).

-- Em 22 de Dez 2006 o Colega Faustino Piores reportou que sua tia com o Giro 829111060

recebeu uma chamada em 21 de Dez 2006 do MSISDN 824130481 solicitando seus dados

pessoais, dizendo que falavam da mCel, que tinha ganho um prémio nas promoções da Sojogo,

que para poder levantar o prémio tinha que comprar 3 recargas de 100,00mtn, raspa-las, e

enviar os códigos das recargas para o MSISDN 824130481, o crédito seria recarregado

automaticamente dentro de 15 minutos pela mCel / Sojogo e ficaria habilitada ao número do

prémio a ser levantado no Game, Shoprite... A senhora cumpriu todas as instruções tendo

enviando sms com o número das recargas e nunca mais teve feadback.




(2009)

-- De mesma forma o colega Raimundo Marcelino denunciou mesmos feitos contra o seu Giro

829119110 do MSISDN 824130481 em 27 de Dez de 2006 e do MSISDN 824234645 em 03

de Jan 2007 (conversas anexas).

-- Estas e mais solicitações foram comunicadas através da Linha de Cliente, incluindo clientes

que se deslocaram de Gaza para Maputo para levantamentos de prémios que não existem.

2. Investigação

2.1. Lista de MSISDN’ suspensos por Burla:

824315943, 824130481, 820431540, 825881355, 825691759, 824095984, 824236336,

822135380,

825478735

Giros 82911XXXX

Ivestigaçao: 824315943, 824130481

No decorrer das investigações constatamos a preferencia de números Giro com prefixo

82911XXXX serem os mais concorridos pelos infractores;

constatamos que as chamadas para os números Giro com prefixo 82911XXXX não

eram cobradas;

O número total de Giros com prefixo 82911XXXX e activos era de 618;

Todos números 82911XXXX foram reconfigurados para normal funcionamento.

Localização

Ivestigaçao: 825691759




(2009)



Pelo detalhe das comunicações verificamos que a zona de Localização dos MSISDN’s

o site é Infulene_1 e Infulene_DCS_1.

2.2 Acções tomadas para inibir proliferação da Fraude:

a) Suspensão dos infractores

b) Recuperação do Credito via Tomalá;

c) Devolução ao cliente legitimo;

c) Black List dos IMEIs dos Infractores – Acção a ser implementada.

2.3 Recomendações:

A mCel pode alertar seus clientes contra falsos sms/chamadas que estão a circular em

nome da mCel e/ou promoções maliciosas em nome de outras empresas.

Restrição de acesso a redes de comunicação nas cadeias e áreas afins.

4. Conclusão

Pela zona de Localização dos MSISDN’s que é de aproximadamente em 99% no site

Infulene_1, nos leva a concluir que se trata de Reclusos da Cadeia da Machava a ligar para

clientes com o pretexto de promoções da empresa, prejudicando duplamente a operadora, seja

pela insatisfação e transtornos causados aos clientes, seja pelos prejuízos financeiros

suportados pela utilização fraudulenta de seus serviços.




móvel”(2009)

Figuras

Fig. 1




móvel”(2009)

Amostra de Jornal Notícias dando evidências da não qualidade, com produto da

Montemor.

Fig. 2




móvel”(2009)

Exemplo de uma amostra com evidências de conteúdo das burlas com recorrência aos

serviços e apelo da marca MCEL.




móvel”(2009)

Fig. 3




móvel”(2009)

Exemplo de carta enviada a um escritório na Inglaterra, com intuito único de defraudar

numa complexa proposta de negocio. As AFF ( Advance Fee Fraud)


marcas de servico final

Documents