manual de iniciaÇÃo do advogado trabalhista · do curso preparatório para 2ª fase da oab em...
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MANUAL DE INICIAÇÃODO ADVOGADO TRABALHISTA
1ª edição – 20122ª edição – 20143ª edição – 2015
RODRIGO ARANTES CAVALCANTE
Advogado militante. Pós-graduado em Direito do Trabalho e Processo do Trabalho pela Faculdade Damásio de Jesus. Pós-graduado em Direito Público: Tributário pelo Centro Universitário Salesiano de São Paulo. Professor de cursos jurídicos — Autor da obra: Corretores de Imóveis: Empregados ou Autônomos? Ed. LTr — Ministrou aulas no Curso Flávio Monteiro de Barros (FMB). Ex-professor assistente do Curso Preparatório para 2ª fase da OAB em Direito do Trabalho — Curso Damásio de Jesus. Ex-estagiário do Tribunal Regional do
Trabalho da 2ª Região. Ex-estagiário da Fundação PROCON-SP. E-mail: [email protected]
RENATA DO VAL
Advogada militante. Pós-graduada em Direito do Trabalho e Processo do Trabalho pela Faculdade Damásio de Jesus. Pós-graduada em Direito Público: Tributário pelo Centro Universitário Salesiano de São Paulo. Professora de cursos jurídicos — Autor da obra: Corretores
de Imóveis: Empregados ou Autônomos? Ed. LTr — Ministrou aulas no Curso Flávio Monteiro de Barros (FMB). Ex-professora assistente do Curso Preparatório para 2ª fase da OAB em Direito do Trabalho — Curso Damásio de Jesus. Ex-estagiária do Tribunal Regional do
Trabalho da 2ª Região. Ex-estagiária do CREMESP. E-mail: [email protected]
MANUAL DE INICIAÇÃODO ADVOGADO TRABALHISTA
3ª edição
Cavalcante, Rodrigo ArantesManual de iniciação do advogado trabalhista / Rodrigo Arantes
Cavalcante, Renata do Val. — 3. ed. — São Paulo : LTr, 2015.
Bibliografia
1. Advocacia como profissão — Brasil — Manuais 2. Direito do trabalho — Brasil 3. Trabalho — Leis e legislação — Brasil I. Val, Renata do. II. Título.
15-04638 CDU-347.965:331(81)
1. Brasil : Advocacia trabalhista : Manuais 347.965:331(81)
R
EDITORA LTDA.
Rua Jaguaribe, 571CEP 01224-001São Paulo, SP — BrasilFone (11) 2167-1101www.ltr.com.brJulho, 2015
Produção Gráfica e Editoração Eletrônica: RLUXProjeto de capa: Fabio Giglio Impressão: PAYM
Versão impressa — LTr 5314.2 — ISBN 978-85-361-8512-5Versão digital — LTr 8758.1 — ISBN 978-85-361-8502-6
Todos os direitos reservados
Índice para catálogo sistemático:
Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)(Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)
Dedicamos este manual aos nossos pais Francisco Vieira Cavalcante e Maria José Arantes Cavalcante, e Luiz Carlos Do Val e Sonia Marcos Do
Val pelo estímulo, apoio e compreensão.
Dedicamos a obra também ao advogado eamigo Dr. Fábio Ricardo de Abreu.
Agradecemos a todos os funcionários da Editora LTr que contribuíram para a publicação da presente obra, especialmente ao Dr. Armando Casimiro Costa Filho, ao Dr. Manoel Casimiro Costa, à Mara Batista
Paixão, ao Fábio Giglio e Samuel Brandão por tornarem possível a publicação do presente Manual, sua distribuição e divulgação.
9
SUMÁRIO
APRESENTAÇÃO ................................................................................................................................................ 13
NOTA DO AUTOR À 3ª EDIÇÃO ....................................................................................................................... 15
NOTA DO AUTOR À 2ª EDIÇÃO ....................................................................................................................... 17
I. DAS PRERROGATIVAS DO ADVOGADO E OUTRAS PECULIARIDADES ...................................................... 19
1.1. Primeiros passos ........................................................................................................................................... 19
1.2. Das prerrogativas do advogado .................................................................................................................... 20
1.3. Do cuidado ao realizar carga dos autos ........................................................................................................ 23
1.4. A expressão “reclamação trabalhista” ........................................................................................................... 26
II. DA ENTREVISTA COM O CLIENTE ................................................................................................................ 27
2.1. Como realizar a entrevista? .......................................................................................................................... 27
2.2. Informação sobre os honorários advocatícios ................................................................................................ 31
2.3. Procuração e contrato de honorários advocatícios ........................................................................................ 31
III. DA COMISSÃO DE CONCILIAÇÃO PRÉVIA ................................................................................................. 40
3.1. Devo ou não submeter à demanda a Comissão de Conciliação Prévia? ......................................................... 40
3.2. Argumentos para não submeter à demanda a Comissão de Conciliação Prévia............................................. 41
IV. DA ELABORAÇÃO DA AÇÃO TRABALHISTA ............................................................................................. 42
4.1. Elaboração da petição inicial ......................................................................................................................... 42
4.2. Prazo prescricional ........................................................................................................................................ 42
4.3. Da competência em razão da matéria .......................................................................................................... 45
4.4. Da competência em razão das pessoas ......................................................................................................... 48
4.5. Da competência em razão do lugar .............................................................................................................. 49
4.6. Do endereçamento ....................................................................................................................................... 50
4.7. Da qualificação das partes ............................................................................................................................ 51
4.8. Da formação do polo ativo ........................................................................................................................... 52
4.9. Da formação do polo passivo ....................................................................................................................... 52
4.9.1. Do grupo econômico .......................................................................................................................... 53
4.9.2. Dos responsáveis subsidiários .............................................................................................................. 55
4.9.3. Da sucessão ........................................................................................................................................ 56
4.9.4. Prova da formação do polo passivo ..................................................................................................... 57
4.10. Das questões preliminares da inicial ........................................................................................................... 57
4.10.1. Da Comissão de Conciliação Prévia ................................................................................................. 57
4.10.2. Preliminares para afastar a prescrição ............................................................................................. 60
4.10.3. Do acordo firmado entre empregado e empregador ...................................................................... 60
4.11. Do mérito da inicial ..................................................................................................................................... 60
4.11.1. Das informações gerais sobre o contrato de trabalho do reclamante ............................................. 61
4.11.2. Da jornada de trabalho do reclamante e as horas extras ................................................................ 64
10
4.11.3. Modelos de outros pedidos importantes ........................................................................................ 67
4.11.4. Dos demais pedidos ....................................................................................................................... 70
4.11.5. Devo ou não liquidar os cálculos na inicial? .................................................................................... 76
4.11.6. Da distribuição ............................................................................................................................... 79
4.11.7. Da distribuição da inicial de forma eletrônica e outras peculiaridades ............................................. 80
V. DA AUDIÊNCIA TRABALHISTA E SUAS PECULIARIDADES ........................................................................ 85
5.1. Da Audiência Trabalhista .............................................................................................................................. 85
5.2. Da expressão audiência ................................................................................................................................ 85
5.3. Preparativos antes da audiência .................................................................................................................... 85
5.4. Do lugar a ser ocupado pelos advogados e partes ........................................................................................ 88
5.5. Audiência Una .............................................................................................................................................. 91
5.6. Horário das audiências .................................................................................................................................. 91
5.7. Do livro de registro das audiências ................................................................................................................ 93
5.8. Poder de polícia do magistrado em audiência ............................................................................................... 93
5.9. Adiamento da audiência ............................................................................................................................... 94
5.10. Do Arquivamento ....................................................................................................................................... 96
5.11. Da Revelia e Confissão ................................................................................................................................ 97
5.12. Proposta de Conciliação .............................................................................................................................. 98
5.12.1. Acordo realizado com cláusula “por mera liberalidade” .................................................................. 100
5.13. Da defesa ................................................................................................................................................... 101
5.13.1. Da Contestação .............................................................................................................................. 101
5.13.2. Exceções ......................................................................................................................................... 108
5.13.3. Da Reconvenção ............................................................................................................................. 111
5.14. Da Réplica .................................................................................................................................................. 114
5.15. Depoimento pessoal das partes .................................................................................................................. 116
5.16. Gravação em audiência (art. 417 do Código de Processo Civil) ................................................................... 120
5.17. Da prova testemunhal ................................................................................................................................ 123
5.17.1. Testemunha sem documento que a identifique .............................................................................. 130
5.17.2. Da acareação das testemunhas ....................................................................................................... 131
5.18. Da prova pericial ......................................................................................................................................... 132
5.19. Do incidente de falsidade ........................................................................................................................... 143
5.20. Da inspeção judicial .................................................................................................................................... 145
5.21. Dos arts. 794 e 795 da CLT (Protestos) ....................................................................................................... 146
5.22. Das razões finais ......................................................................................................................................... 148
5.23. Última proposta de conciliação ................................................................................................................... 151
5.24. Da sentença e a Súmula n. 197 do TST ....................................................................................................... 152
5.25. Do cuidado com as informações prestadas pelo site do tribunal ................................................................. 153
5.26. Em busca de um ambiente saudável na advocacia trabalhista — reflexões sobre uma nova mentalidade.
Uma utopia ou uma realidade? ................................................................................................................... 154
VI. DOS RECURSOS E OUTROS MEIOS DE IMPUGNAÇÃO ............................................................................. 158
6.1. Informações necessárias ............................................................................................................................... 158
6.1.1. Conceito de recurso ............................................................................................................................ 158
11
6.1.2. Natureza jurídica do recurso ............................................................................................................... 158
6.1.3. Efeitos dos recursos ............................................................................................................................ 158
6.1.4. Dos Prazos Recursais ........................................................................................................................... 160
6.1.5. Juízo de admissibilidade dos recursos .................................................................................................. 161
6.1.6. Pressupostos recursais ......................................................................................................................... 162
6.1.7. Peculiaridades do processo eletrônico em segunda instância ............................................................... 167
6.2. Recurso Ordinário ......................................................................................................................................... 168
6.2.1. Sustentação oral devo fazer? ............................................................................................................. 182
6.2.2. Como realizar a inscrição de forma eletrônica? .................................................................................. 183
6.2.3. Perdi o prazo da inscrição de forma eletrônica e quero fazer a sustentação oral. O que fazer? .......... 186
6.2.4. Qual prazo para realizar a sustentação oral? ...................................................................................... 186
6.3. Embargos de Declaração .............................................................................................................................. 187
6.4. Agravo de Petição ........................................................................................................................................ 195
6.5. Agravo de instrumento ................................................................................................................................. 200
6.6. Recurso de Revista ........................................................................................................................................ 208
6.6.1. O incidente de uniformização da jurisprudência regional .................................................................... 227
6.7. Agravo Regimental ....................................................................................................................................... 231
6.8. Embargos no Colendo Tribunal Superior do Trabalho ................................................................................... 234
6.9. Recurso Adesivo ........................................................................................................................................... 237
6.10. Recurso Extraordinário ................................................................................................................................ 239
6.11. Pedido de Revisão ....................................................................................................................................... 243
6.12. Reclamação correicional ou correição parcial .............................................................................................. 245
VII. DA EXECUÇÃO TRABALHISTA ................................................................................................................... 248
7.1. Da legislação utilizada na execução trabalhista ............................................................................................. 248
7.2. Autonomia da execução trabalhista .............................................................................................................. 251
7.3. Princípios na execução trabalhista ................................................................................................................. 252
7.4. Pressupostos e condições da ação ................................................................................................................ 255
7.5. Legitimidade ativa na execução .................................................................................................................... 256
7.6. Legitimidade passiva na execução ................................................................................................................. 257
7.7. Responsabilidade patrimonial secundária no processo do trabalho ............................................................... 257
7.7.1. A sucessão de empregadores na execução trabalhista ........................................................................ 258
7.7.2. Desconsideração da personalidade jurídica.......................................................................................... 259
7.7.3. Da responsabilidade do ex-sócio .......................................................................................................... 260
7.7.4. Da meação do cônjuge ....................................................................................................................... 261
7.7.5. Do devedor subsidiário ........................................................................................................................ 261
7.7.6. Do grupo econômico .......................................................................................................................... 262
7.8. O patrimônio do devedor e a suspensão da execução .................................................................................. 262
7.9. Ato atentatório à dignidade da justiça e fraude à execução .......................................................................... 262
7.10. Títulos executivos judiciais e extrajudiciais ................................................................................................... 266
7.10.1. Das astreintes no cumprimento de sentença fundado em obrigação de fazer e não fazer .............. 267
12
7.11. Da execução provisória ............................................................................................................................... 268
7.11.1. É possível a oposição de embargos à penhora e agravo de petição na execução provisória? ........... 269
7.11.2. O Recurso Extraordinário e a execução provisória ........................................................................... 270
7.11.3. É possível a penhora de dinheiro na execução provisória? ............................................................... 271
7.11.4. É possível a execução provisória de obrigação de fazer e não fazer? .............................................. 272
7.12. Execução definitiva ..................................................................................................................................... 272
7.12.1. Da liquidação de sentença e as suas modalidades ........................................................................... 272
7.12.2. A (i)legalidade do arquivamento pela não apresentação de cálculos ............................................... 276
7.12.3. Impugnação da sentença de liquidação .......................................................................................... 277
7.12.4. Execução por quantia certa contra devedor solvente ...................................................................... 280
7.12.5. A penhora e algumas particularidades ............................................................................................ 281
7.13. Embargos à execução ................................................................................................................................. 288
7.14. Embargos à penhora .................................................................................................................................. 294
7.15. Embargos à adjudicação, alienação ou arrematação ................................................................................... 294
7.16. Exceção de pré-executividade ..................................................................................................................... 296
7.17. Prescrição intercorrente .............................................................................................................................. 298
7.18. Embargos de Terceiro ................................................................................................................................. 299
7.19. Encerramento da Execução ......................................................................................................................... 302
7.19.1. Da Avaliação ................................................................................................................................... 302
7.19.2. Expropriação antecipada ................................................................................................................. 304
7.19.3. Praça e Leilão ................................................................................................................................. 305
7.19.4. Arrematação................................................................................................................................... 306
7.19.5. Adjudicação .................................................................................................................................... 308
7.19.6. Da Remição .................................................................................................................................... 309
7.19.7. Alienação por iniciativa particular ................................................................................................... 309
7.19.8. Execução da contribuição previdenciária na Justiça do Trabalho ..................................................... 309
7.19.9. Execução contra empresas em liquidação extrajudicial e massa falida ............................................. 310
7.19.10. Execução contra pessoas jurídicas de direito público ..................................................................... 311
7.20. A contribuição da informática na execução trabalhista ............................................................................... 314
VIII. DEMAIS AÇÕES E PROCEDIMENTOS APLICÁVEIS À JUSTIÇA DO TRABALHO .................................... 316
8.1. Questões preliminares .................................................................................................................................. 316
8.2. Da Ação Rescisória ....................................................................................................................................... 316
8.3. Do Mandado de Segurança .......................................................................................................................... 319
8.4. Inquérito judicial para apuração de falta grave ............................................................................................. 322
8.5. Ação de consignação em pagamento ........................................................................................................... 324
8.6. Ação Monitória ............................................................................................................................................. 327
8.7. Habeas Corpus ............................................................................................................................................. 330
8.8. Da habilitação incidente ................................................................................................................................ 332
BIBLIOGRAFIA .................................................................................................................................................. 335
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APRESENTAÇÃO
Este manual é fruto não só de estudos em doutrinas e jurisprudências, mas também de experiências práticas da advocacia na área trabalhista.
A ideia de começar a escrever este manual surgiu de apontamentos realizados para ajudar os colegas na prática trabalhista; percebíamos em diversos profissionais um receio em começar a advogar, ou seja, o receio de realizar entrevista com o cliente, realizar audiências, manifestar-se oralmente na réplica e, em razões finais, despachar com o juiz, dentre outros tópicos que serão analisados neste manual, item a item.
Assim, não pretendemos que este trabalho seja considerado uma obra, mas tão somente um manual com o objetivo de ajudar colegas advogados ou aqueles que pretendem advogar na área trabalhista para que possam atender bem seus clientes, realizar boas audiências, dentre outros.
Neste manual inserimos modelos de ações trabalhistas, recursos e demais peças úteis ao exercício da advocacia trabalhista, sendo que muitos dos modelos contêm entendimentos doutrinários e jurisprudenciais.
15
NOTA DO AUTOR À 3ª EDIÇÃO
Caro leitor!
De início gostaríamos de agradecer a aceitação do público para com o presente trabalho, que se encontra na 3ª edição, esperamos que esta edição tenha a mesma aceitação das edições anteriores e que possa continuar ajudando cada vez mais colegas, seja os em início de carreira ou aqueles mais experientes.
Agradecemos a todos os amigos, colegas, alunos e ex-alunos pelos elogios, bem como sugestões, sendo que qualquer crítica é sempre bem-vinda, e nós, autores, sempre temos por objetivo melhorar cada vez mais o presente trabalho.
Gostaríamos de deixar registrado nossos agradecimentos à mídia (jornais e revistas), que tanto na primeira como na segunda edição tem indicado como leitura nosso manual e tem reconhecido o nosso trabalho, o que nos deixa muito felizes e lisonjeados.
Nesta edição acrescentamos o tópico 5.12.1 tendo por título “Acordo realizado com cláusula “por mera liberalidade””, no qual comentamos algumas propostas que por vezes surgem em mesa de audiência sobre acordos com tais cláusulas e as suas possíveis consequências processuais.
Acrescentamos também o tópico 5.26, que tem como título “Em busca de um ambiente saudável na advocacia trabalhista — reflexões sobre uma nova mentalidade. Uma utopia ou uma realidade?”. Este título tem por objetivo a reflexão e críticas práticas de alguns aspectos que a no nosso sentir devem ser modifi-cados, sugerindo ainda uma reflexão e uma nova mentalidade de alguns colegas, com o objetivo de tornar melhor o ambiente de trabalho do advogado trabalhista.
No tocante ao tópico 5.26 ainda sugerimos algumas medidas que melhorariam o ambiente na advo-cacia trabalhista, sendo tal visão não apenas jurídica, como prática.
Ainda, acrescentamos os tópicos 6.2.1 até 6.2.4 que tratam da sustentação oral, incuindo comentários práticos sobre tal momento processual, bem como demonstrando, inclusive por ilustrações, como deve ser realizada a inscrição para a sustentação oral e o que fazer, qual a alternativa quando o advogado perder o prazo da inscrição de forma eletrônica.
Realizamos nesta edição algumas correções, bem como citamos novas Súmulas, novas citações dou-trinárias e jurisprudenciais.
Além disso, realizamos algumas alterações e comentários quanto à fase recursal, tendo em vista a alte-ração de alguns dispositivos da CLT e a inserção de novos artigos conforme a Lei. n. 13.015/2014, acrescen-tando também o tópico 6.6.1, que tem por título “O incidente de uniformização da jurisprudência regional”.
Inserimos um modelo de possibilidade de acumulação do adicional de insalubridade e periculosidade, com a sua fundamentação no tópico 4.11.3.
Ainda realizamos comentários sobre o novo Código de Processo Civil, que foi sancionado pela Lei n. 13.105, de 16 de março de 2015, e passa a vigorar após 01 ano de sua publicação.
Nota-se, portanto, que em muitos momentos o leitor irá observar menção ao atual Código de Processo Civil, como alguns em momentos observará comentários sobre o novo Código de Processo Civil, que aguarda a sua entrada em vigor.
Esperamos que este manual seja de grande utilidade ao leitor.
Boa leitura!
17
NOTA DO AUTOR À 2ª EDIÇÃO
Caro leitor!
Nesta segunda edição, revisamos, ampliamos e atualizamos o presente manual, inserindo alguns tópicos.
Um dos tópicos inseridos nesta edição vem a ser a “prova da formação do polo passivo”, abordando e analisando sobre o despacho de alguns magistrados antes da audiência, que determinam a comprovação por parte do Reclamante quanto à formação, por exemplo, do grupo econômico, analisando sobre esta (im)possibilidade e quais alternativas o profissional poderá utilizar.
Outro tópico incluído na presente edição vem a ser “preliminares para afastar a prescrição”, trazendo modelos práticos como na hipótese de trabalhador menor, projeção do aviso-prévio, dentre outros exemplos e modelos inseridos neste manual.
Inserimos também um tópico relacionado a “modelos de outros pedidos importantes”, com diversos modelos sobre pedidos importantes e comuns de verificarmos na prática, como equiparação salarial, adicional noturno, dentre outros.
Um tópico de extrema importância incluído na presente edição vem a ser “Da distribuição da inicial de forma eletrônica e outras peculiaridades”, na qual, além de abordarmos de forma teórica sobre o assunto do PJe — Processo Judicial Eletrônico, também abordamos de forma prática sobre como tal questão, inclu-sive com ilustrações para que possa contribuir não só aos advogados iniciantes, como também aos advoga-dos mais experientes sobre essa nova realidade (Processo Judicial Eletrônico).
Inserimos também outros modelos úteis ao dia a dia do advogado, como questões relacionadas ao Reclamante que pede a nulidade de contrato de “autônomo”, “cooperado”, “sócio”, dentre outros.
Além desses modelos acima, foram inseridos também outros modelos relacionados a cartões de ponto, trazendo diversos modelos e exemplos práticos sobre tal assunto.
No que se refere à audiência trabalhista, realizamos algumas atualizações, e também ampliamos e abordamos alguns temas práticos e complexos, como, por exemplo, saber por qual razão algumas pessoas têm medo de realizar audiência com as suas possíveis causas, dentre outras peculiaridades.
Além disso, acrescentamos outras questões relacionadas à audiência trabalhista, quando esta se der em processo totalmente eletrônico, com as diferenciações para com o processo que tramita na forma de autos em papel.
Além dessas questões, tratamos de temas complexos, sobre a (im)possibilidade de o advogado acom-panhar a perícia médica.
Realizamos atualização quanto aos recursos abordando sobre as intimações no processo eletrônico, bem como algumas peculiaridades sobre petições transmitidas por meio eletrônico, dentre outras peculiaridades.
Inserimos também o tópico “Peculiaridades do processo eletrônico em segunda instância”, para que possa contribuir não só aos advogados que estão iniciando como também àqueles mais experientes ou aos que não têm tanta familiaridade com a informática.
No que tange à execução, acrescentamos o tópico “A contribuição da informática na execução traba-lhista”, tratando, como o próprio nome diz, da contribuição da informática para a execução trabalhista, com menção aos principais meios utilizados pelos magistrados e que podem ser requeridos pelo advogado como uma forma de agilizar o andamento da execução, e tentar buscar bens do devedor, contribuindo assim para a razoável duração do processo, bem como a sua efetividade.
Realizamos também atualização quanto às novas Súmulas publicadas, bem como redações de algumas Súmulas alteradas, canceladas ou Orientações Jurisprudenciais que foram convertidas em súmulas, no decorrer da obra.
Esperamos que este manual possa contribuir de alguma forma ao leitor.
Boa leitura!
19
I. DAS PRERROGATIVAS DO ADVOGADO E OUTRAS PECULIARIDADES
1.1. Primeiros passos
Este tópico se destina ao advogado que pretende defender os interesses do trabalhador e/ou da em-presa, sendo certo que muitos confundem a expressão “reclamante” como sendo apenas o trabalhador, esquecendo que a empresa pode figurar no polo ativo como reclamante, porém é de se esclarecer que na prática não é comum essa situação.
Dessa forma, antes de passarmos ao item seguinte do nosso estudo, mister se faz analisar que, antes de o advogado começar a militar na área trabalhista, ele deve ter um bom conhecimento, pelo menos teó-rico, do direito material e processual deste ramo do direito que tanto nos encanta, pois ele possui peculia-ridades próprias.
Ademais, deve ter conhecimento sobre o Código de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil, Estatuto da Advocacia e Regulamento Geral, além de também ter conhecimento da Lei Orgânica da Magistratura, bem como do Regimento Interno do Tribunal no qual militará, dentre outras normas que serão analisadas ou mencionadas neste manual.
Assim, passaremos a analisar as principais questões éticas sem prejuízo das demais previstas em tais legislações, das quais os advogados devem ter conhecimento.
Portanto, temos como deveres do advogado os seguintes itens trazidos pelo Código de Ética:
Art. 2º Parágrafo único. São deveres do advogado:
(...)
VII — aconselhar o cliente a não ingressar em aventura judicial;
Dessa forma, cabe ao advogado, verificando a impossibilidade de pleitear certas questões, informar ao cliente que não poderá ingressar com aventuras judiciais, tendo em vista inclusive que o cliente pode ser condenado por litigância de má-fé.
Também nesse sentido é o art. 32 e seu parágrafo único da Lei n. 8.906 de 4.7.1994 (EOAB).
Art. 32. O advogado é responsável pelos atos que, no exercício profissional, praticar com dolo ou culpa.
Parágrafo único. Em caso de lide temerária, o advogado será solidariamente responsável com seu cliente, desde que coliga-do com este para lesar a parte contrária.
No mesmo sentido é o art. 8º, no qual consta ser dever do advogado informar ao cliente os riscos da demanda.
“Art. 8º O advogado deve informar o cliente, de forma clara e inequívoca, quanto a eventuais riscos da sua pretensão, e das consequências que poderão advir da demanda.”
É importante também que o advogado tenha conhecimento da vedação ética à mercantilização da advocacia, nos moldes do art. 5º abaixo transcrito:
Art. 5º O exercício da advocacia é incompatível com qualquer procedimento de mercantilização.
Nesse sentido, e para ilustrar a questão, é o julgado a seguir:
476ª SESSÃO DE 14 DE ABRIL DE 2005
CAPTAÇÃO DE CAUSAS E CLIENTES — VISITA A CLIENTES DE ADVOGADO OU DE SOCIEDADE DE ADVOGADOS OFERECENDO MELHORES CONDIÇÕES.
Comete infração ética o advogado que visita clientes de seus colegas com o intuito de oferecer seus serviços, sob alegação de ter melhores instalações, melhores condições de trabalho, honorários mais convidativos, melhor competência profissio-
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nal, e outros atributos. Trata-se de captação de causas e clientes e mercantilização da profissão. Tal prática é vedada pelos arts. 5º e 7º do CED. Para visitar as empresas clientes dos colegas, o advogado não precisa ter autorização dos mesmos. A infração não é a visita, mas a procura do cliente para oferecer serviços. É o mesmo que agenciar causas, o que muitos fazem através de terceiros ou interpostas pessoas. Precedentes E-1.594/97, E-2.712/03 e E-2.942/04. Proc. E-3.143/2005 — v.u., em 14.4.2005, do parecer e ementa do Rel. Dr. LUIZ ANTÔNIO GAMBELLI — Rev. Dr. FÁBIO KALIL VILELA LEITE — Presidente Dr. JOÃO TEIXEIRA GRANDE.” (fonte: <www.osbsp.org.br>)
Outro item de suma importância ao conhecimento do advogado vem a ser a previsão do art. 9º quan-to à devolução de documentos ao cliente quando finda a causa.
Art. 9º A conclusão ou desistência da causa, com ou sem a extinção do mandato, obriga o advogado à devolução de bens, valores e documentos recebidos no exercício do mandato, e à pormenorizada prestação de contas, não excluindo outras prestações solicitadas, pelo cliente, a qualquer momento.
O advogado também deve se atentar à questão da publicidade para não incorrer em falta ética; a título ilustrativo segue o julgado abaixo:
552ª SESSÃO DE 19 DE ABRIL DE 2012
PUBLICIDADE — PRIMEIRO CONTATO DO ADVOGADO COM POTENCIAIS CLIENTES — MALA DIRETA ENVIADA A COLETIVIDADE INDISCRIMINADA — CAPTAÇÃO ILEGAL DE CLIENTELA — VEDAÇÃO ÉTICA.
O primeiro contato entre advogado e cliente pode se dar por iniciativa do cliente em razão do prestígio profissional do advogado. O cliente é atraído pelo advogado em função do trabalho realizado, de seus bons conselhos, de sua boa fama e de seu prestígio profissional. O cliente também pode ser atraído pelo advogado em razão da publicidade promovida pelo advogado. Ao advogado é permitido anunciar seus serviços profissionais, desde que o faça com discrição e moderação e de acordo com os rígidos limites éticos impostos pelo CED, pela Resolução 02/92 e pelo Provimento 94/2000. O advogado não pode, porém, enviar mala direta a uma coletividade indiscriminada ou a pessoas que não sejam clientes, salvo se houver expressa autorização de tais pessoas, sob pena de tal prática implicar captação ilegal de clientela. O envio de mala direta para comunicar mudança de endereço e alteração de outros dados de identificação do escritório pode ser dirigido a colegas e a clientes cadastrados. Inteligência do art. 34, IV, do Estatuto da OAB, art. 5º do CED e art. 5º da Resolução 02/92 e art. 3º, d, do Provimento 94/2000. Precedentes: Processos E-3.939/201, E-2.528/02, E-2.603/02; E-2.800/03;. Proc. E-4.101/2012 — v.u., em 19.4.2012, do parecer e ementa do Rel. Dr. FLÁVIO PEREIRA LIMA — Rev. Dr. EDUARDO TEIXEIRA DA SILVEIRA — Presidente Dr. CARLOS JOSÉ SANTOS DA SILVA.” (fonte: <www.oabsp.org.br>)
Ressalta-se que é importante a leitura do Código de Ética e Estatuto da Advocacia, Regulamento Geral da OAB, como um todo para se ter conhecimento das condutas proibidas e das permitidas, garantindo ao advogado trabalhista isenção em seu trabalho.
Passadas essas questões preliminares, vamos adentrar aos tópicos que seguem.
1.2. Das prerrogativas do advogado
Antes de o profissional começar a advogar e, principalmente, realizar audiências, é muito importante que ele tenha conhecimento das suas prerrogativas, bem como esteja preparado emocionalmente.
As audiências trabalhistas costumam ter como requisito a oralidade, o que denota do profissional uma desenvoltura ímpar.
Sobre esse aspecto, verificamos na mídia e em algumas notícias veiculadas na internet magistrados que não respeitam as prerrogativas dos advogados, mas se trata de uma minoria que age dessa forma, pois a maioria dos magistrados são pessoas educadas, bem como preparadas para desempenhar suas funções, e deixamos registradas aqui as nossas homenagens a eles.
Conforme dispõe a Lei n. 8.906/94, em seu art. 2º, o advogado é indispensável à administração da justiça, e em seu ministério privado o advogado presta serviço público e exerce função social.
Contudo, na seara trabalhista, diante da legislação (arts. 791 e 839, ambos da CLT), não se faz “obri-gatória” a presença de advogado, podendo empregados e empregadores reclamar pessoalmente na justiça laboral.
Contudo, a Súmula n. 425 do TST restringiu o jus postulandi, sendo firmado o entendimento de que, para os atos praticados no TST, a parte precisa de advogado, isso porque envolve somente questão de
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direito. Resta mencionar que se exige a presença de advogado nas ações especiais na Justiça do Trabalho (ação rescisória, mandado de segurança, cautelar).
Em nosso sentir, deve haver alteração legislativa no sentido de ser obrigatória a presença de profissional habilitado (advogado) em todas as demandas judiciais.
Passados tais comentários, é importante mencionar que, quando o advogado realiza suas funções, tem de realizar com independência, sendo certo que não há subordinação ou hierarquia entre advogados, magistrados e membros do Ministério Público, conforme dispõe o art. 6º da Lei n. 8.906/94, e todos devem se tratar com respeito e consideração mútua.
Conforme estabelece o Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil, o advogado, no exercício de suas funções, possui inviolabilidade por seus atos e manifestações.
Embora exista previsão da inviolabilidade, a doutrina, bem como a jurisprudência, vem se manifestan-do que esta não é absoluta, sendo puníveis os excessos do advogado, como, por exemplo, nas seguintes atitudes: ofender a outra parte ou julgador com expressões ofensivas, sem nada provar, dentre outras.
Dessa forma, passamos a transcrever o que reza o art. 15 do CPC, bem como algumas jurisprudências sobre o tema:
“Art. 15 É defeso às partes e seus advogados empregar expressões injuriosas nos escritos apresentados no processo, cabendo ao juiz, de ofício ou a requerimento do ofendido, mandar riscá-las.”
“Responsabilidade civil — Dano imaterial — Utilização de expressões ofensivas em contestação de reclamação trabalhista — Pedido de indenização por dano moral, em face do abuso de direito — Alegação de que não cabe a imunidade profissional do advogado — Admissibilidade — Irrelevância da configuração ou não da imunidade profissional do advogado — Presença dos pressupostos para a responsabilização — Recurso provido, fixando-se o quantum da indenização em cinquenta salários mínimos”(Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Apelação n. 288.581-4/7-00. 9ª Câmara de Dir. Privado. VU. Rel. João Carlos Garcia, Fonte: <www.tj.sp.gov.br>).
“Expressões injuriosas. São as que ofendem a dignidade e o decoro de outrem, que são componentes da honra subjetiva da pessoa. A locução deve ser entendida em sentido mais amplo, significando não apenas as que podem, em tese, configurar o crime de injúria (CP, 140), mas qualquer expressão aviltante, degradante, licenciosa, de escárnio, indecorosa, de calão. Com muito maior razão, deverá o juiz, a fartori, mandar riscar as expressões que constituam difamação (CP, 139) ou calúnia (CP, 138)”.(1)
“(...) Restou incontroverso nos autos que o Banco do Brasil, por seu advogado, quando da contestação ao processo n. 274/97 — 2ª Vara de Mossoró, ao impugnar o pedido de assistência e honorários advocatícios, sustentou que o reclamante percebia salário superior ao dobro do mínimo legal e, adjetivou-o como ‘desonesto’, ‘astuto’ e ‘blefador’, palavras essas que foram riscadas da referida peça, juntamente com a palavra ‘descaradamente’ (fl. 55), por determinação judicial (fl. 61). A gravidade dessas palavras é inegável, posto que atingiram diretamente a honra do reclamante, sem haver prova naqueles autos ou nestes de que realmente a ele se aplicavam tais adjetivos pejorativos e ofensivos à sua imagem (...)” (Acórdão n. 46.266. Recurso Ordinário n. 02640-2002-921-21-004. Desembargador Relator José Barbosa Filho. Vara de Origem: 2ª Vara do Trabalho de Mossoró. Fonte: <www.trt21.jus.br>)
“RECURSO. DA LINGUAGEM UTILIZADA — A linguagem jurídica deve ser sempre elevada, não devendo ser desmerecida pelo emprego de expressões deselegantes ou ofensivas. Não se diz sentença, decisão, acórdão, mas r. sentença, r. decisão, v. acórdão ou mesmo outros tratamentos que demonstrem respeito. São expressões ofensivas dizer-se que ‘mente o expert’, ‘desfaçatez do perito’ etc. A peleja jurisdicional há de ser travada com elevação e respeito mútuo. O advogado deve ser combativo, jamais agressivo. E a combatividade não deve ir além do necessário. ‘O que impressiona, saibam os novos, mais ardorosos e menos experientes, é a abundância e solidez de argumentos aliados à perfeita cortesia, linguagem ponderada e modéstia habitual’ (Anatole France, in Jardin d’Epicure, apud Maximiliano).” (TIPO: RECURSO ORDINÁRIO. DATA DE JUL-GAMENTO: 15.06.1999. RELATOR(A): FRANCISCO ANTONIO DE OLIVEIRA. REVISOR(A): PEDRO PAULO TEIXEIRA MANUS. ACÓRDÃO N.: 02990295067. PROCESSO N.: 02980385233. ANO: 1998. TURMA: 5ª. DATA DE PUBLICAÇÃO: 2.7.1999. Fonte: <www.trtsp.jus.br>)
No novo Código de Processo Civil também se admite a possibilidade de o magistrado riscar as expres-sões ofensivas e/ou injuriosas, vejamos:
Art. 78. É vedado às partes, a seus procuradores, aos juízes, aos membros do Ministério Público e da Defensoria Pública e a qualquer pessoa que participe do processo empregar expressões ofensivas nos escritos apresentados.
§ 1º Quando expressões ou condutas ofensivas forem manifestadas oral ou presencialmente, o juiz advertirá o ofensor de que não as deve usar ou repetir, sob pena de lhe ser cassada a palavra.
(1) NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de processo civil comentado e legislação processual civil extrava-gante em vigor. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 419.
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§ 2º De ofício ou a requerimento do ofendido, o juiz determinará que as expressões ofensivas sejam riscadas e, a requeri-mento do ofendido, determinará a expedição de certidão com inteiro teor das expressões ofensivas e a colocará à disposição da parte interessada.
Resta deixar mencionado que o entendimento doutrinário, bem como jurisprudencial, como visto an-teriormente, é no sentido de que não se deve confundir as expressões “combativo” e “agressivo”, ou seja, o advogado deve ser combativo, jamais agressivo.
Com a devida vênia aos que pensam de forma contrária, o processo não deve ser “palco” de discus-sões, entre partes e/ou advogados ou entre advogados e advogados, já que esse fato não traz nenhum resultado prático para o deslinde processual; pelo contrário, por vezes o prejudica.
Apenas a título elucidativo, segue abaixo entendimento da 9ª Turma do Tribunal de Ética e Disciplina da OAB/SP que aplicou a pena de censura a um advogado que adjetivou outro colega de profissão como “desonesto” e “incompetente”, isto porque a relação entre advogados deve ser sempre educada e cortez.
Acórdão N.: 111/2012
EMENTA: DEVER DE URBANIDADE — OFENSA PESSOAL — Infringe o Código de Ética aquele que efetua ataques pessoais a colega de profissão e lhe oferece afirmações injuriosas como “desonesto” e “incompetente”. A relação profissional entre advogados deve se pautar pela educação e cortesia. Violação ao art. 44 do Código de ética da OAB. Pena censura, com fulcro no art. 36, II, do Estatuto da OAB.
Vistos, relatados e examinados estes autos do processo Disciplinar 09r0004232011(309/09), acordam os membros da NONA TURMA do TED, julgar pela procedência da representação, aplicando a pena de censura. Por maioria dos votos.
Sala das sessões, 27 de julho de 2012. Rel. Dr. Taddeo Gallo Júnior — Presidente de sala Dr. Francisco Tambelli Filho. (fonte: <www.oabsp.org.br>).
No mais, o advogado que for desrespeitado no desempenho de suas funções tem o direito de repre-sentar o agressor, podendo ser publicamente desagravado.
Deve o profissional exigir respeito, podendo despachar com o magistrado, em sala de audiências ou gabinetes, e é necessário mencionar que não precisará marcar hora para tanto.
Portanto, deparando-se com a condição de marcar hora para ser atendido pelo magistrado, o profis-sional pode, diante das circunstâncias do caso ou da urgência no despacho, exigir ser atendido utilizando de suas prerrogativas.
O Doutor Jairo Henrique Scalabrini trata sobre o tema de forma didática e com muita clareza. Vejamos:
Despacho com o juiz: é direito do advogado ser recebido pelo juiz quando necessita despachar diretamente, em caso de urgência [84], independente de hora marcada [85], na sala de audiências, em seu gabinete, em sua casa, ou qualquer outro local [86], obedecida, porém, a ordem de chegada. O juiz deve decidir de plano o pedido, sendo-lhe defeso apor o despacho “j. cls”, para apreciação posterior, sob pena de negativa de prestação jurisdicional, pois “o juiz não se exime de sentenciar ou despachar…” [87]. Deve, pois, dar cada despacho fundamentado [88].(2)
Ainda tratando sobre a questão do despacho com o magistrado e, embora seja direito do advogado despachar com o juiz, entendemos que o advogado deve se pautar pelo bom senso e razoabilidade. Passa-mos a explicar melhor!
Com todo respeito aos que pensam de forma contrária, na hipótese, por exemplo, de o magistrado estar realizando uma audiência, é de bom tom que se o advogado quiser despachar com aquele magistrado que está realizando a audiência, aguarde pelo menos o intervalo entre uma audiência e outra. Embora seja um direito do advogado, devemos sempre utilizar do bom senso e razoabilidade.
Passadas as observações acima, é de grande valia mencionar que a Lei Orgânica da Magistratura (LOMAN), no art. 35, inciso IV, determina que o magistrado deve sempre tratar com urbanidade não só o advogado, mas também as partes e testemunhas.
(2) SCALABRINI, Jairo Henrique. SCALABRINI, Jairo Henrique. Cartilha de prerrogativas e direitos do advogado. Trecho extraído do site Jus Navigandi: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7761>.
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Dessa forma, orientamos que o advogado tenha conhecimento do conteúdo das leis mencionadas anteriormente, uma vez que as informações mencionadas neste manual não esgotam a matéria, servindo apenas como um suporte.
Orientamos, ainda, que seja estudada e analisada por parte do profissional a cartilha de prerrogativas da OAB, bem como formulários, jurisprudências, dentre outros.
Não bastando, os advogados podem se utilizar, além das corregedorias regionais, da reclamação junto ao CNJ no site ou peticionar a tal órgão, no seguinte endereço eletrônico: <http://www.cnj.jus.br/ouvidoria-page/registre-sua-manifestacao>, sendo que a utilização de tais órgãos deve ser feita quando realmente necessário e quando for pertinente.
Nesse endereço eletrônico, o advogado encontrará um formulário que contém as seguintes informações:
Dados pessoais: nome, sexo, CPF, ocupação, se maior de 60 anos, se portador de necessidade espe-cial / doença grave, e-mail, telefone, cidade, Estado.
Dados do relato: se será uma denúncia/elogio/informação/reclamação/solicitação/sugestão, infor-mar o Assunto, Descrição.
Responder às seguintes questões: sua manifestação se refere a algum processo na Justiça?
Caso queira, poderá anexar arquivo.
Dados de processo: Onde está o processo? Em qual instância está o processo? Número do Processo; Qual é o tipo do processo? Se o processo foi julgado; Se o processo está em fase de execução.
Este recurso pode ser utilizado para reclamação de irregularidade, demora do Poder Judiciário no an-damento processual, dentre outras questões.
Importante repisarmos que tal ferramenta deve ser utilizada apenas quando necessário, para que o sistema não seja sobrecarregado e tenha sua finalidade desvirtuada.
1.3. Do cuidado ao realizar carga dos autos
Inicialmente, cumpre registrar que em algumas localidades já existe o Processo Judicial eletrônico — PJe (totalmente digital), e certamente esta realidade será em breve ampliada para todas as demais varas do trabalho.
Contudo, existem localidades em que esse processo está sendo implementado, daí por que se faz ne-cessário continuarmos dando atenção à questão da carga dos autos, tendo em vista que os autos em papel ainda encontram-se presentes na prática trabalhista.
O advogado que realizar carga dos autos deverá observar o prazo de 5 (cinco) dias para devolvê-lo, conforme determina o art. 40, II, do CPC.
Intimado o advogado a devolver os autos dentro de 24 (vinte e quatro) horas, mas este não realizar a devolução, perderá direito à vista fora do cartório, na esfera trabalhista conhecida como “secretaria”, e incorrerá em multa correspondente à metade do salário mínimo vigente na sede do juízo, e apurada a falta, o magistrado comunicará o fato à seção local da Ordem dos Advogados do Brasil para procedimento disci-plinar e infração de multa, conforme dispõe o art. 196 do CPC.
Quando o advogado ou estagiário retirar os autos, este assinará que está realizando carga do mesmo; assim, orientamos aos colegas que devolvam os autos no prazo, bem como solicitem que o serventuário assine que os recebeu quando da devolução.
É comum verificarmos que muitos profissionais pedem aos serventuários que “deem baixa no sistema” no momento da devolução, mas é importante que o profissional se resguarde e tenha documentado as devoluções que realizou para evitar dissabores.