los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

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LOS ACUERDOS REPARATORIOS: ANÁLISIS DOGMÁTICO Y LEGAL COMPARADO Y SU APLICACIÓN PRÁCTICA Memoria para optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales AUTORES: KAREM XIMENA LAGOS ZAMORA LINO GUSTAVO VIDELA BUSTILLOS PROFESOR GUÍA: CRISTIÁN MATURANA MIQUEL Santiago, Chile 2008

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LOS ACUERDOS REPARATORIOS: ANÁLISIS

DOGMÁTICO Y LEGAL COMPARADO Y SU

APLICACIÓN PRÁCTICA

Memoria para optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y

Sociales

AUTORES:

KAREM XIMENA LAGOS ZAMORA

LINO GUSTAVO VIDELA BUSTILLOS

PROFESOR GUÍA: CRISTIÁN MATURANA MIQUEL

Santiago, Chile

2008

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1

INTRODUCCIÓN

Desde sus inicios nuestro sistema procesal penal fue concebido de corte

inquisitivo, caracterizado por la investigación secreta, juicios eternos, poca

transparencia, delegación habitual por parte de los jueces de sus funciones

en empleados de los tribunales, la obligación del juez de investigar todo

hecho que revistiera caracteres de delito sin importar el monto ni los

antecedentes que al respecto se manejaran, y con esto en muchos casos se

ponía en movimiento todo el aparato judicial sin llegar a ningún resultado,

ocasionando un gran costo en recursos humanos y económicos.

Esta forma de enfrentar los conflictos penales por parte del poder

judicial ha sido fuertemente criticada por diversas razones, entre las cuales,

podemos destacar:

a) La imposibilidad de poner término al conflicto con un acuerdo entre

la víctima y el imputado. Si tenemos presente que entre la víctima y el

imputado existe una relación que nació por el delito, parece lógico que las

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2

partes involucradas en dicha relación puedan poner fin a ésta bajo

circunstancias que ellos mismos acuerden y que, por lo mismo, sea bajo los

supuestos que deja a la persona que sufrió el hecho dañoso, según su propia

apreciación, en el mismo estado que tenía antes de sufrir el daño. Y que por

demás, no sería más que recoger una situación que se da en la realidad,

donde muchas veces las partes llegan a un acuerdo extrajudicial, que se

materializa a través del desistimiento de la querella la que a su vez, se

traduce en un sobreseimiento temporal o definitivo.

b) En este sistema el rol de la víctima es absolutamente secundario, e

incluso se podría llegar a sostener que aparte de ser la afectada por el delito,

sufre por parte del sistema judicial una absoluta indiferencia en cuanto a

considerar cuales son sus verdaderos intereses.

c) El juez, que es el encargado de llevar adelante la labor de investigar,

es además quien dicta la sentencia, lo que nos pone en un escenario donde

no encontramos la imparcialidad sobre la cual todo sistema se debe

sustentar. La persona que juzga es la misma que lleva adelante la

investigación, razón por la cual, es imposible que cuando llegue el

momento de la sentencia el juzgador se pueda desprender de los

conocimientos o del juicio que se hizo a medida que iba conociendo de los

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antecedentes, lo que pone de manifiesto una carencia de objetividad. Es por

esto que el nuevo sistema procesal penal corrige esta situación, separando

las facultades de investigar y acusar de la facultad de juzgar, entregando la

investigación a un organismo nuevo y autónomo que es el Ministerio

Público.

El Ministerio Público tiene la misión de dirigir la investigación de los

hechos constitutivos de delito, los que determinen la participación punible y

los que acrediten la inocencia del imputado. Sobre la base de su

investigación, debe ejercer la acción penal pública formulando acusación en

contra de los responsables y sosteniendo dicha acusación en un juicio, ante

los Tribunales de Justicia.

Además, debe aportar medidas destinadas a proteger a las víctimas y a

los testigos de los delitos. En tanto, los jueces deberán velar porque se

garanticen los derechos de los ciudadanos y analizar los antecedentes para

establecer si una persona es culpable o no del ilícito que se le imputa y si,

en razón de ello, merece o no una pena.

d) Por último, y sólo a modo ejemplar, porque son muchas más las

críticas que se le pueden hacer a este sistema, cabe señalar que desde el

punto de vista del ius puniendi, esto es, la herramienta que utiliza el estado

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para reprimir crímenes y delitos, ha sido utilizado sin respetar los derechos

de los imputados ni los intereses de la víctima, olvidándose completamente

que el derecho penal debe ser la última ratio. En otras palabras, corresponde

acudir al derecho penal cuando ninguna otra rama del derecho pudiera dar

respuesta ante una situación concreta, lo que no ocurre en éste sistema

donde las penas privativas o restrictivas de libertad y las medidas de

seguridad son las únicas salidas que ante la comisión de un ilícito

contempla el derecho penal.

Desde la perspectiva de la teoría de la pena, la imposición de la misma y

la razón que justifica al estado para su imposición se encuentra en los fines

que se buscan con ésta. Es así como se han desarrollado varias teorías que

buscan explicar el fin de la pena como retribución del mal causado, como

forma de prevenir nuevos delitos y como mecanismo resocializador del

delincuente. En la práctica esta pena se traduce en la privación de libertad,

esto es, en la reclusión del delincuente en un recinto penitenciario, que es

sabido no cumple con ninguno de los fines señalados anteriormente.

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5

En este contexto cabe preguntarse si existen otros mecanismos de

reacción frente al delito y aquí aparece la noción de reparación. En palabras

de Roxin es tratada como la “tercera vía”. Este tema ha sido ampliamente

desarrollado en Alemania, especialmente el cómo crear un concepto

jurídico penal de reparación, cómo introducirlo en el sistema penal y cómo

justificarlo desde los fines y funciones de la pena.

Así, la reparación aparece como una forma de reaccionar frente al delito

mas justa, humanitaria y eficiente, que respeta los derechos e intereses de

las partes. La víctima se beneficia, ya que juega un rol principal en el cual

serán tomados en cuenta sus verdaderos intereses, el imputado va a tener

que responder ante la víctima por el ilícito que cometió, lo que le hace

tomar conciencia del daño que ha provocado y puede ser un efectivo

mecanismo de resocialización, ya que no tendrá que ir a la cárcel. La

sociedad también se beneficia, porque los problemas se resuelven sin la

necesidad de enfrentar un juicio, sino que por un método más pacífico,

creando ilimitadas posibilidades de solución político-criminalmente

eficientes, dejando la represión penal sólo para aquellos delitos que

atendiendo a su gravedad y bienes jurídicos comprometidos la justifiquen.

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Con la reforma procesal penal (RPP) se recoge esta idea de reparación a

través de las salidas alternativas, entre las cuales se encuentran los acuerdos

reparatorios, los cuales se enmarcan dentro de un cambio de la visión que

tiene el Estado de su rol persecutorio, que va de la mano del cambio de

papel que juegan ahora víctima e imputado.

La novedad de esta institución y el poco desarrollo que ha tenido en la

literatura jurídica nacional, es lo que nos ha llevado a tratar este tema,

partiendo del importante cambio que éstos introducen en la forma de

concebir la justicia, que avanza hacia una justicia restaurativa, es decir,

donde lo que se busca es la reparación del mal causado, y para determinar

esto la persona más indicada es la víctima.

Nuestro objeto es analizar los acuerdos reparatorios desde el punto de

vista de su regulación legal y aplicación práctica, y demostrar cómo a través

de este mecanismo se puede llegar a soluciones más satisfactorias y

pacíficas en los conflictos penales, sin necesidad de aplicar penas privativas

de libertad.

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7

Para lograr nuestro cometido, nos abocaremos al estudio de diversos

autores que han tratado la institución de los acuerdos reparatorios, llevando

a cabo un análisis crítico de las posiciones que ellos sustentan y, además,

analizaremos la forma en que la jurisprudencia ha abordado el tema.

Es así como en el primer capítulo se efectúa una aproximación a los

conceptos de reparación, salida alternativa, principio de oportunidad y

acuerdos reparatorios, explicar como se relacionan todos ellos entre sí,

cuáles son sus fundamentos, manifestaciones, como se encuentran

recogidos en el Código Procesal Penal (CPP) y cuáles son los problemas

que se presentan en su aplicación.

El segundo capítulo hace un análisis comparado de los mecanismos

alternativos para la solución de conflictos que se consagran en Europa,

Estados Unidos y Latinoamérica, de las semejanzas y diferencias que se

encuentran entre éstos y el consagrado en nuestra legislación y

especialmente de aquellos que influyeron directamente en la regulación

chilena. Dentro de las legislaciones europeas que tuvimos a la vista al

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8

estudiar los distintos sistemas procesales penales, se encuentran Alemania,

Portugal, Inglaterra, España e Italia, no obstante, en este trabajo sólo se

incluye el análisis realizado a la legislación italiana, puesto que es la única

legislación que consagra la idea de reparación, como forma de poner

término al conflicto penal, en términos similares a la noción de reparación

recogida por nuestro Código Procesal Penal.

En lo que dice relación con las legislaciones latinoamericanas

estudiadas, cabe hacer presente que se tuvo a la vista material de

Argentina, Brasil, Uruguay, Perú, Colombia, Bolivia, Paraguay y

Venezuela. No obstante, en este trabajo se contiene el análisis de la

legislación de Bolivia, Paraguay y Venezuela, ya que es en estos países

donde podemos encontrar criterios de reparación que se asemejan a la idea

contenida en nuestro ordenamiento jurídico.

El capítulo tercero se refiere a la consagración legal de los acuerdos

reparatorios, señalando entre otras cosas: cuales son sus requisitos de

procedencia, la oportunidad en que se pueden solicitar, sus efectos, el

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procedimiento para llevarlos a cabo y algunos problemas que se han dado

en la aplicación práctica de esta institución.

Por último se contempla un capítulo final en el cual se recogerán las

conclusiones y demás reflexiones.

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CAPÍTULO I:

APROXIMACIÓN A LOS CONCEPTOS DE REPARACIÓN,

SALIDAS ALTERNATIVAS, PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD Y

ACUERDOS REPARATORIOS

El sociólogo alemán Ulrich Beck, utilizó el concepto de

Risikogesellschaft, que se puede traducir como sociedad del riesgo o

sociedad de riesgos, para caracterizar el modelo social postindustrial en que

se desenvuelve actualmente la vida del hombre1.

Esta sociedad surge, nos señala el autor, cuando los peligros decididos y

producidos socialmente exceden los límites de la seguridad ya que, al

mismo tiempo que se desarrolla la industria aumentan los riesgos que dicho

desarrollo lleva consigo.

1 BECK, ULRICH. 1986. Risikogesellschaft. Auf dem Weg in eine andere moderne. Frankfurt. Citado

por KUNSEMÜLLER, CARLOS. 2002. Sociedad del riesgo y Derecho penal ad-hoc. En: Revista de

Derecho, Criminología y Ciencias Penales. Nº 4. Chile. Universidad San Sebastián. 111p.

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Así, señala Nuñez, “…muchos de los problemas y conflictos que se

generan en la sociedad vienen determinados por conflictos y problemas

creados por la producción, definición y distribución de los riesgos que la

técnica y la ciencia comportan…”2.

Por lo anterior, Silva Sánchez afirma que una de las consecuencias de la

sociedad del riesgo es la configuración del riesgo de procedencia humana

como fenómeno social estructural, es decir, “…que buena parte de las

amenazas a que los ciudadanos estamos expuestos provengan precisamente

de decisiones que otros conciudadanos adoptan en el manejo de los avances

técnicos: riesgos para el medio ambiente o para los consumidores o usuarios

que derivan de las aplicaciones técnicas de los desarrollos en la biología, la

genética, la energía nuclear, la informática, las comunicaciones,

etcétera…”3.

2 NUÑEZ, RAÚL. 2005. Los procedimientos del derecho penal moderno y del derecho penal clásico. En:

Estado de Derecho y Reformas a la Justicia. Santiago. Chile. Universidad de Chile, Facultad de

Derecho, Centro de Estudios de la Justicia; Heidelberg Center para América Latina; California Western

School of Law; Proyecto Reforma Judicial. GTZ. 82p.

3 SILVA SANCHEZ, JESÚS MARÍA. 2001. La expansión del Derecho penal. Aspectos de la Política

Criminal en las sociedades postindustriales. Madrid. Civitas. pp. 27 y ss.

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En este contexto, el ordenamiento jurídico extrapenal aparece

insuficiente para hacer frente a estos males, ya que ni el derecho

administrativo ni el derecho civil ofrecen una respuesta satisfactoria como

instancias de protección, recurriendo el legislador al Derecho penal para

enfrentar estos peligros y recomponer la seguridad perdida por la sociedad,

todo dado por su hipotética efectividad. Mendoza señala que se trata “…no

sólo de la ampliación cualitativa que lleva a definir nuevos

comportamientos penalmente relevantes o del aumento puramente

cuantitativo de la reacción punitiva, sino de un desarrollo que se produce en

un contexto más amplio en el que destacan distintos rasgos que tienen en

común su carácter expansivo y una inclinación a la anticipación de la

intervención penal, auspiciada por demandas crecientes de seguridad, cuya

satisfacción se cree poder obtener -únicamente- a través de una mas amplia

y más intensa protección penal…”4. La autora ya señalada, resalta los

siguientes aspectos de la sociedad del riesgo:

1. El cambio en el potencial de los peligros actuales en relación con los

de épocas pasadas. Los peligros que actualmente enfrenta la sociedad son

artificiales, en el sentido que son producidos por la actividad del hombre y

4 MENDOZA B., BLANCA. 2001. El Derecho penal en la sociedad del riesgo. Madrid. Editorial

Civitas. 21p.

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vinculados a una decisión de éste, a diferencia de los peligros que

amenazan con desastres naturales o plagas de otras épocas. Estos riesgos

no son sólo de una magnitud creciente frente a peligros naturales, sino que

son de grandes dimensiones, es decir, amenazan a un número

indeterminado y potencialmente enorme de personas, e incluso amenazan

la existencia de la humanidad como tal.

2. La compleja organización de las relaciones de responsabilidad, en

cuanto ésta se ramifica o distribuye cada vez más a través de procesos en

los que contribuyen muchas personas, a veces integrados en un sistema de

división del trabajo, pero otras sin relación entre ellos.

3. Una creciente sensación de inseguridad subjetiva que experimentan

los miembros de la sociedad, aun cuando objetivamente vivan en especiales

condiciones de seguridad y con independencia de la existencia de reales

peligros.

4. El desarrollo de una específica política criminal para la sociedad del

riesgo, caracterizada por una tendencia al Derecho penal preventivo con un

acentuado adelantamiento de la protección penal (formulación de delitos de

peligro y configuración de bienes jurídicos universales de vago contenido).

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Como consecuencia de todo lo anterior, la población se siente indefensa

frente a estos males y se ve a sí misma como potencial víctima de un delito,

pasando a ser tema prioritario el miedo y la inseguridad. El legislador se ha

visto forzado a realizar un giro en su concepción del proceso penal,

otorgando mayor relevancia a la participación de la víctima y a sus

demandas de reparación.

Una clara acogida de los postulados de la sociedad del riesgo la

encontramos en la reforma llevada a cabo en nuestro país, con la cual

pasamos de un sistema inquisitivo en el cual la víctima no era titular de

derechos y sólo era considerada en cuenta como objeto de prueba, a uno

contradictorio en el cual la víctima es sujeto de derechos, teniendo, entre

otros, derecho a intervenir activamente en la persecución penal y a ser

reparada.

Es dentro de este marco donde se encuentra nuestro objeto de estudio,

los acuerdos reparatorios, ya que constituyen la más clara manifestación del

legislador de su giro hacia la víctima del delito y de acogida a los

postulados de la sociedad del riesgo.

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1. LA REPARACIÓN

1. 1. Consideraciones Preliminares

En palabras de la profesora María Inés Horvitz5, Tiedeman sostiene que

la finalidad del proceso penal es buscar la verdad respecto del hecho

punible y castigar al autor para, de este modo, restablecer la validez de la

norma lesionada, independientemente de los mecanismos que se utilicen

para conseguirla.

En este escenario donde lo que se busca es la verdad respecto del ilícito

cometido, no hay lugar para la negociación, salvo la que se produce entre el

inculpado y el órgano jurisdiccional en atención a recibir ciertos beneficios

a la hora de ser enjuiciado, si coopera en la investigación. Como apunta

5 HORVITZ LENNON, MARÍA INÉS. 1994. Algunas formas de acuerdo o negociación en el proceso

penal: Tendencias en el Derecho Comparado. En: Revista de Ciencias Penales. Santiago. Chile. Tomo

XL(2). pp 27 y ss.

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Hassemer6, el Derecho Penal está unilateralmente orientado hacia el autor

del delito y las víctimas son tomadas en cuenta tan solo desde el punto de

vista del autor del delito, como meros puntos de referencia de la

intervención estatal y de la exigencia de responsabilidad penal.

Es por esto que la negociación se ha manifestado en aquellos sistemas en

los que el proceso penal se concibe como mecanismo de solución de los

conflictos, y no de búsqueda de la verdad sobre los hechos.

Con la RPP se ha caminado hacia la senda de buscar la solución de los

conflictos por sobre la verdad bajo ciertos supuestos establecidos en el

Código Procesal Penal (CPP), donde la víctima juega un papel principal y

sus intereses son materia de negociación a la hora de buscar una solución al

conflicto penal.

Indudablemente cuando se produce un hecho ilícito que causa daño a

una persona, esa persona debe ser compensada. El problema se produce a la

hora de determinar un sistema que funcione y deje conforme a la víctima.

6 HASSEMER, WINFRIED. 1984. Fundamentos del Derecho Penal. Barcelona. J.M. Bosch. 89p.

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17

En este contexto surge la idea de la reparación o compensación como

mecanismo para satisfacer las pretensiones de la víctima, pero, entonces nos

enfrentamos con la dificultad de determinar si la cooperación o

compensación del mal causado por el delito responde a los objetivos del

proceso penal, ya que se estaría extrayendo del conocimiento de los

tribunales de justicia la investigación de hechos delictivos, limitando el

ejercicio del ius puniendi por parte del Estado, que no estaría cumpliendo

con su función de perseguir y castigar los delitos para reestablecer la

seguridad y paz social.

Al respecto, Carlos Kunsenmüller se plantea la siguiente pregunta:

¿Debemos considerar a la reparación, como un “lucero del alba” al que el

Derecho Penal debe seguir, en un sistema de “triple vía”, con el fin de

lograr, junto a la retribución y la prevención, mediante la reparación, su

objetivo de reestablecer para el futuro el orden jurídico y la protección de

bienes jurídicos?7.

7 KUNSENMÜLLER, CARLOS. 2000. Nuevos caminos de reparación del daño en el derecho penal.

Gaceta Jurídica. Nº 235. Santiago. Chile. 20p.

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18

La discusión ha sido encendida y en doctrina se pueden encontrar

distintas posiciones frente al tema, no obstante, la idea principal, que

consiste en buscar soluciones diferentes en un sistema penal anticuado que

debe constituir la ultima ratio del Estado en la represión de los delitos, es la

misma en casi todos los autores.

Para Roxin, si a causa del principio de culpabilidad no se justifica la

imposición de una pena o medida de seguridad, en el sentido de que éstas

satisfagan fines preventivos generales y especiales, entonces a causa del

principio de subsidiariedad se podría justificar la inclusión de la reparación

como tercera vía 8.

Para Bustos, en cambio, nunca se puede llegar a confundir la pena con la

sanción reparadora, el sistema no podría tener como única finalidad del

proceso penal la sanción reparadora, ya que entonces la amenaza penal

provocada por la amenaza de imposición de una pena, se vería disminuida a

8 “…La legitimación políticojurídica de la reparación del daño como una tercera vía de nuestro sistema de

acusaciones la proporciona el principio de subsidiariedad…”. ROXIN, CLAUS. 1997. Derecho penal

parte general. La estructura de la teoría del delito. Tomo I. 2ª edición. Madrid. Civitas. 109p.

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tal nivel que desaparecerían las garantías de un estado de derecho respecto a

los intereses privados9.

Sin perjuicio de lo anterior, la reparación analizada a la luz de las teorías

de la pena es una cuestión que los distintos autores que han tratado el tema

le han dado diversa importancia. Siguiendo a Roxin, si queremos

implementar soluciones reparadoras al margen de la pena o que atenúen

ésta, es necesario y útil definir el argumento de la reparación en el contexto

del fundamento de las penas. Así para dicho autor, la reparación cumple

funciones preventivo generales y preventivo especiales, por lo que su

inclusión puede fundamentarse a través de las teorías preventivas de la

pena.

La idea de reparar, tiene muchos más sentido que la entrega de dinero

del delincuente a la víctima. Cuando hablamos de reparación no nos

referimos a una simple cuestión matemática, no se trata de otorgarle un

valor a cada delito y hacer una especie de catastro señalando el delito y el

monto de su reparación. Aquí de lo que se trata es de menguar el daño que

9 BUSTOS RAMIREZ, JUAN. 1989. Manual de derecho penal, parte general. 3ª edición. Barcelona.

Ariel S.A. pp. 416-417.

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ha sufrido la victima con ocasión del hecho ilícito, razón por la cual, es ésta

la que va a determinar cual es la forma de disminuir el daño que se le ha

causado, atendiendo entre otras cosas a criterios de proporcionalidad, y a las

capacidades del imputado. En este sentido el concepto de reparación es un

concepto amplio10

.

Por esto no es necesario que se trate siempre de una suma de dinero, lo

que es beneficioso, tanto para la víctima como para el imputado, pues

existirán algunos casos en los que el ofendido le interese a modo de

indemnización una prestación de servicios, una disculpa pública o cualquier

otra prestación, lo que otorga a la reparación una infinidad de posibilidades

para solucionar el conflicto, ya que no se encuentra limitada al dinero. Por

otro lado, también habrá varios casos en que el inculpado será de escasos

recursos y no tendrá dinero para compensar pecuniariamente a la víctima,

no obstante tener todas las intenciones de enmendar el daño que provocó.

De no existir este concepto amplio de reparación estaríamos hablando más

10

DUCE, MAURICIO y RIEGO, CRISTIÁN. 2000. La Suspensión Condicional del Procedimiento y los

Acuerdos Reparatorios en el Nuevo Código Procesal Penal. En: Nuevo Proceso Penal. Santiago.

Conosur. pp. 139-172.

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que de una “tercera vía” de una “vía discriminatoria”, que sólo podría ser

utilizada por delincuentes con cierto poder adquisitivo.

Así podemos apreciar que la reparación presenta varias ventajas sobre la

pena privativa o restrictiva de libertad u otros derechos, ya que se responde

efectivamente a los intereses de la víctima, la que es resarcida

completamente, le otorga más posibilidades al imputado de compensar el

mal causado, ambos se ahorran todos los costos de un juicio largo y tedioso,

el estado ahorra recursos escasos y valiosos, y todo el procedimiento se da a

través de un mecanismo de paz y negociación, lo que beneficia a toda la

comunidad.

1. 2. Concepto de Reparación

Tradicionalmente el derecho penal se ha estructurado en torno a los

delitos, las penas y las medidas de seguridad, es decir, desde una visión

bastante simplista, se podría concebir como un conjunto de normas que

tienen por objeto tipificar ciertas conductas u omisiones, a las cuales les

atribuye la calidad de ilícitas, antijurídicas y culpables, frente a las que el

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22

Estado reacciona a través de la imposición de una pena o medida de

seguridad.

En este sentido, Roxin ha señalado expresamente que “pena y medida

son por tanto el punto de referencia común a todos los preceptos jurídico-

penales, lo que significa que el derecho penal en sentido formal es definido

por sus sanciones. Si un precepto pertenece al derecho penal no es porque

regule normativamente la infracción de mandatos o prohibiciones –pues eso

lo hacen también múltiples preceptos civiles y administrativos-, sino porque

esa infracción es sancionada mediante penas o medidas de seguridad”11

.

Desde este punto de vista, Roxin habla de un derecho penal como un

“sistema de la doble vía”, esto es, un sistema que sólo conoce como

alternativas de reacción frente al delito a la pena o a la medida de seguridad.

Dentro del sistema penal en su conjunto se tienen, en consecuencia, dos

tipos de reacciones: las penas y las medidas de seguridad. Sin embargo

existe una tercera categoría, ya no penal sino vinculada al derecho civil, y

que tiene que ver con el resarcimiento de los daños y perjuicios de carácter

11

ROXIN, CLAUS Op. cit. 41p.

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civil que con el delito se han ocasionado, y cuya persecución se puede dar

tanto en sede penal como en sede civil.

En este sentido, Bustos ha señalado: “Las consecuencias derivadas de un

delito no sólo son la pena y la medida de seguridad, sino también las

sanciones civiles de carácter reparador… las diferencias entre unas y otras

residen en sus finalidades y en el principio de garantía. La finalidad de las

penas y las medidas de seguridad es dar alternativas al sujeto, luego

necesariamente están dirigidas sólo al autor del delito, y por ello son

personales e intransmisibles. En cambio, la sanción civil persigue

únicamente la reparación, luego no necesariamente está vinculada al autor y

es por eso que puede ser transmisible a terceros”12

.

La discusión sobre los límites que debieran existir entre la persecución

de la responsabilidad penal y civil es importante, porque ella es la base

desde la cual se ha venido discutiendo y sobre todo se ha formulado un

concepto de reparación exclusivamente penal, independiente de la

responsabilidad civil.

12

BUSTOS RAMÍREZ, JUAN. Op. cit. 416p.

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24

Definir la reparación desde un punto de vista político-criminal o

derechamente penal resulta de vital importancia, ya que nos va a

determinar, en cierta medida, el ámbito de aplicación desde un punto de

vista práctico -puesto que el primer ámbito de aplicación lo va a dar el

marco jurídico-, en el sentido de que el considerar la reparación no sólo

como una retribución pecuniaria, da pie para que se exploren un sinnúmero

de alternativas distintas y creativas en la resolución del conflicto penal, que

pueden satisfacer completamente a la víctima y además se podría señalar

que este concepto de reparación es mas equitativo, ya que no va a depender

de la capacidad económica del victimario.

En este sentido Tamarit ha señalado: “…hay que empezar a pensar en

formas de reparación alternativas al pago de una cantidad de dinero. La

misma persona que ha sufrido un agravio de carácter moral o psíquico

puede estar a menudo más interesada en la imposición de determinadas

reglas de conducta o la asunción de prestaciones personales o compromisos

por parte del autor que en la percepción de dinero”13

.

13

TAMARIT S., JOSEP. 1994. La Reparació a la víctima en el dret penal. Cataluña. Generalitat de

Catalunya, Departament de Justicia, Centre d’Estudis Jurídics i Formació Especialitzada. Citado por

PÉREZ SANZBERRO, GUADALUPE. 1999. Reparación y conciliación en el sistema penal. Granada.

Comares. pp55-56

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25

Y siguiendo el mismo supuesto que plantea Tamarit, cabe preguntarse

que sucede si la víctima exige como reparación disculpas públicas y el

victimario se negara, en esta hipótesis se podría exigir coactivamente la

realización de una actuación por parte del imputado, o también podríamos

preguntarnos que tipo de reglas de conductas o prestación de servicios

vamos a aceptar, porque que pasa si la víctima es muy religiosa y le pide al

imputado asistir a misa u otra prestación que éste último no comparte.

En este sentido nuestra opinión es que si el imputado no se encuentra

dispuesto a realizar la prestación que deja conforme a la víctima, pues no se

produce acuerdo, el conflicto será resuelto por el procedimiento ordinario.

En todo caso volveremos sobre el punto al tratar los acuerdos reparatorios

en el CPP.

También debemos determinar que vamos a entender por reparar el mal

causado, ya que en un sentido amplio, comprendería tanto la pena como la

responsabilidad civil; la primera equivale a una reparación simbólica ante la

víctima y la sociedad, y la segunda se refiere directamente a la

indemnización de los daños causados efectivamente a la víctima, como

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26

efecto jurídicamente obligado derivado del delito. Desde esta perspectiva

para Pérez Sanzberro “La reparación… se configura como una institución

limítrofe -o híbrida- entre la pena y la responsabilidad civil, que va afectar

la determinación concreta de ambas, pero que no se identifica con ninguna

de ellas”14

.

Así, la filosofía político-criminal que inspiraría esta “reparación” partiría

del reconocimiento positivo de la disposición del autor en la aceptación de

su responsabilidad ante la víctima, y en su caso ante la sociedad, de lo cual

se sigue que el concepto de reparación sería mucho más flexible que el de

responsabilidad civil, pudiendo coincidir con ésta o no, ya que incluye tanto

las prestaciones materiales que comprenden el resarcimiento de la víctima,

como otro tipo de prestaciones inmateriales y de servicio en beneficio de la

sociedad. Esto se traduce, según la autora citada, en definir la reparación

como una institución que a pesar de que coincida o no con el concepto de

responsabilidad civil, tiene caracteres, principios y fundamentos que surgen

del derecho penal. Sin embargo, esta aseveración no evita el problema

14

PÉREZ SANZBERRO, GUADALUPE. 1999. Op. cit. 18p.

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27

referente a qué posición debe tener la reparación dentro del sistema penal y

qué fundamento se le puede dar en función de las teorías de la pena.

Interesante es el concepto de reparación que se ha dado en el Proyecto

Alternativo sobre la Reparación (Alternativ-Entwurf Wiedergutmachung),

del año 1992, que es fruto del trabajo de varios profesores de derecho penal

alemán, suizo y austríaco. Tiene por fin integrar la reparación en el actual

sistema de sanciones y en el sistema procesal, para evitar la pena, en la

medida de lo posible, en atención a las prestaciones reparadoras del sujeto

responsable.

Cabe destacar que en relación a las bases político-criminales de la

reparación, el proyecto parte de dos premisas:

La primera es que debe recuperarse la figura de la víctima como ente

primordial a la hora de decidir acerca de las reacciones que pueda

tener el Estado frente al delito.

La segunda consiste en poner en duda la legitimidad y eficacia

preventivo general de la pena, frente a lo cual, surge la necesidad de

buscar nuevos mecanismos que cumplan con la función de evitar la

Page 29: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

28

comisión de delitos penales y además se hace necesario adecuar el

derecho penal a las necesidades e intereses de las víctimas, que es la

principalmente afectada por el delito.

Este proyecto en su artículo primero definió la reparación de la siguiente

forma: “Se entiende por reparación la compensación de las consecuencias

del hecho delictivo a través de una prestación voluntaria del autor. Su

objetivo es servir al restablecimiento de la paz jurídica. La reparación

deberá utilizarse preferentemente a favor del ofendido; si ello no fuera

posible, no pudiera preverse un buen resultado o por sí sola no fuera

suficiente, cabría admitir una reparación a favor de la generalidad

(reparación simbólica)”15

.

Con relación a la posición que para los autores de este proyecto debe

tener la reparación en el sistema penal, ésta se acerca a la postura de Roxin,

esto es, considerar la reparación como una “tercera vía” autónoma del

derecho penal. De esta manera, el proyecto considera que la reparación no

es una pena ni tampoco un fin autónomo, más bien debe entenderse como

15

BAUMANN, J. y OTROS. 1992. Alternativ-Entwurf Wiedergutmachung. Manchen. Citado por

PÉREZ SANZBERRO. Op. cit. 267p.

Page 30: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

29

una forma de reacción específica, distinta de la pena y de las medidas de

seguridad.

Maier nos entrega otro concepto de reparación, quien nos señala:

“reparación significa, básica y sintéticamente, regreso al status quo ante,

esto es, más próximamente, colocar al mundo en la posición en la que

estaría de no haber emprendido el autor la obra antijurídica o de no haber

omitido, antijurídicamente, aquella acción que le era debida”16

. Este

concepto que nos da Maier, no considera la reparación simbólica, esto es,

aquellas prestaciones o servicios que no consisten en una retribución

económica, ya que en el concepto dado por este autor, lo que se busca es el

retorno al estado de las cosas como se encontraban al momento antes del

conflicto, lo que nos deja exclusivamente con una salida pecuniaria a título

de reparación.

La pregunta que surge es la siguiente: ¿Se puede volver al estado de

cosas anteriores a la comisión de un delito cuando la víctima real no es

resarcida, sino que resulta beneficiada toda la comunidad? Si ello es así,

16

MAIER, JULIO. 1989. Derecho procesal penal argentino. Tomo 1b. Fundamentos. Buenos Aires.

Hammurabi. 349p.

Page 31: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

30

entonces ¿Es el status quo una valoración objetiva, en cuanto a pérdidas y

beneficios, o puede considerarse una cuestión subjetiva? Creemos que

Maier no otorga respuesta a estas interrogantes, aunque su línea de

pensamiento, se acerca bastante al concepto dado por Roxin. Sin embargo,

cabe destacar su exposición acerca de uno de los problemas fundamentales

de la inclusión de la reparación en el sistema penal, y que consiste en

encontrar una solución reparadora que no pierda el carácter coactivo del

derecho penal.

Los distintos conceptos de reparación analizados tienen bastante en

común, aunque podríamos decir que, en nuestra opinión, el más completo

de todos es el propuesto por el Proyecto Alternativo sobre la Reparación.

Este toma en cuenta algunos de los elementos que nos parecen

fundamentales: la voluntad de los protagonistas en alcanzar el acuerdo; el

hecho de que éste sea primordialmente a favor del ofendido, pero si ello no

es posible, se admite una solución a favor de toda la comunidad; el hecho

de que su objetivo último sea alcanzar la paz jurídica y, por último, el hecho

de que permita al autor de un hecho ilícito compensar a la víctima de los

daños ocasionados con su actuar. ????? a nuestro parecer, representa la

Page 32: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

31

posibilidad de que el delincuente asuma las consecuencias perniciosas de su

actuar y se haga responsable frente a las consecuencias, sirviendo de esta

manera, como una forma de resocialización mucho más eficiente que la

pena privativa de libertad. Resulta complejo elaborar un concepto de

reparación que se abstraiga del tradicional concepto de reparación del

derecho civil, y crear uno que sirva independientemente a los fines propios

del derecho.

Consideramos que hay varios puntos discutibles, como el nivel de

coacción de las soluciones reparadoras, o el ámbito de aplicación que deben

tener, qué bienes jurídicos son susceptibles de reparar, entre otros, pero

llama la atención el énfasis que en general se pone al definir la reparación

como una institución que pretende lograr la paz social, restablecer el

equilibrio perdido por la comisión de un delito y colocar al ofensor y al

ofendido como protagonistas de la solución del conflicto, lo cual, a nuestro

juicio, es una solución más justa y eficiente.

Page 33: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

32

1. 3. Lugar que ocupa la reparación en el Derecho Penal

1. 3. 1. Introducción

Este tema es muy controvertido, principalmente en la doctrina

comparada, y básicamente porque durante años se había considerado que la

reparación era un tema del área civil. Esta es una discusión de larga data y

que tiene a grandes expositores. Nosotros sólo mencionaremos algunas de

las posturas que se desarrollaron en la doctrina alemana, por ser en este país

precisamente, donde más se ha debatido el tema y porque nos van a señalar

el camino para llegar a la posición actual.

En primer lugar queremos exponer la postura de Binding, quien

planteaba que la pena era la mera retribución de un mal causado por la

comisión de un delito, que constituía una infracción irreparable al

ordenamiento jurídico. Para este autor, pena y reparación son dos

instituciones completamente distintas que vienen a satisfacer diferentes

necesidades, y que en consecuencia nunca convergen. En sus propias

Page 34: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

33

palabras: “La pena ha de producir una herida; la compensación del daño ha

de curar otra, a ser posible sin provocar una segunda”17

.

Por otra parte y como una reacción ante la postura de Binding, Von Lizst

y Merkel, consideran a la pena y a la compensación del daño como dos

modos equivalentes que tiene el Estado para reaccionar frente al injusto, y

que por consecuencia, podrían revisarse en sede penal.

En palabras de Merkel: “La restitución o la indemnización impuestas por

el Derecho, sirven para el mismo fin que las penas; también ellas fortalecen

la autoridad de la ley respectiva, garantizan el predominio de los intereses

comunes amparados por esta ley, paralizan las fuerzas que hayan obrado o

se dispongan a obrar en contra de esos intereses, etc”18

.

La discusión iniciada por los juristas antes señalados, tuvo sus frutos en

muchos autores, que buscando dar una respuesta a la interrogante que nos

ocupa, esto es, determinar el lugar que ocupa la reparación en el derecho

17

BINDING, KARL. Citado por PEREZ SANZBERRO. Op. cit. 208p.

18

MERKEL, ADOLF. Derecho Penal I. Citado por PÉREZ SANZBERRO. Ibid.

Page 35: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

34

penal, elaboraron diversas teorías. En este contexto y siendo ambicioso de

nuestra parte avocarnos a todas, nos vamos a concentrar sólo en las

respuestas que encontramos entre los autores alemanes, que a nuestro juicio,

son las más relevantes.

Dentro de los autores alemanes nos encontramos con Seelman y

Rossnes, quienes plantean la reparación como un fin penal autónomo. El

primero de estos autores nos plantea la posibilidad de considerar la

reparación dentro del contexto del derecho penal, pues contendría las

características fundamentales que se han atribuido habitualmente a la pena:

la irrogación de un mal, que viene a expresar un reproche público del

hecho. La reparación podría considerarse como un fin autónomo dentro del

sistema penal, al igual que la pena y las medidas de seguridad, y cuya

importancia radica en que trae paz social. En palabras de Seelman: “El

derecho penal se orienta según ello también al fin de una conciliación entre

el autor por un lado, y la víctima y la sociedad por otro, y el apaciguamiento

de estas relaciones sociales adquiere actualmente en el derecho penal de

Page 36: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

35

modo palpable una importancia creciente. Ello quizá podría justificar la

caracterización de la reparación como particular fin de la pena”19

.

Rossner, por su parte, considera que la reparación, como un mecanismo

a través del cual el autor de un delito realiza una prestación concreta a la

víctima y una simbólica a la sociedad, constituiría el elemento esencial de

control de conflictos con el efecto del restablecimiento de la paz jurídica.

Un derecho penal de semejantes características sería un derecho penal del

hecho de carácter positivo, que, en sus propias palabras, “…dirige la mirada

al punto de partida de la alteración de la convivencia de las personas y al

conflicto subsistente con el fin de un tratamiento y transformación

constructiva del hecho. Un tratamiento referido al hecho de esta índole,

impide, por una parte, injerencias desmedidas en ámbitos de la personalidad

del autor, que no tienen relación ninguna con el hecho, y por otra parte, no

significa un abandono del pensamiento de la resocialización, en el sentido

central de integración a través de la superación de las consecuencias del

hecho y de actualización normativa individual. Aquí reside entonces, la

clave teórico-penal para la superación de la crisis de sentido actual del

19

SEELMAN, KURT. 1981. Strafzwecke und Wiedergutmachung. ZEE. pp44 y 45. Citado por PÉREZ

SANZBERRO. Op. cit. 214p.

Page 37: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

36

derecho penal. A modo de consigna podría sintetizarse: reparación en lugar

de contragolpe y responsabilidad en lugar de tratamiento”20

.

También queremos destacar la posición de los germanos Sessar, Frehsee

y Roxin, quienes consideran la reparación como “tercera vía” del derecho

penal o sanción autónoma dentro del sistema penal.

Sessar, señala Pérez21

, plantea que la reparación tiene características de

sanción con rasgos punitivos y por ello podría considerarse como una

sanción autónoma dentro del sistema penal. Para él lo determinante sería

determinar si en el conflicto penal se encuentra comprometido un interés

privado o público.

Frehsse sería, según Pérez Sanzberro22

, el primer autor en referirse a la

reparación como “tercera vía”, denominación que hizo conocida Roxin,

ideando con ello que la reparación puede concebirse como un instrumento

20

MARKS, ERICH/ROSSNER, DIETER. 1989. Tater-Opfer-Ausgleich. Vom zwischenmenschlichen

Wen zur Wiederhertellung des Rechtsfriedens. Boon. Citado por PÉREZ SANZBERRO. Op. cit. 217p.

21

PÉREZ SANZBERRO. Op. cit. pp222-227.

22

PÉREZ SANZBERRO. Op. cit. pp227.235.

Page 38: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

37

de control de índole jurídico-penal, que puede ocupar una posición

intermedia en la estructura del derecho penal entendido a través de las penas

y de las medidas de seguridad. Para él, la reparación puede introducirse

dentro del sistema tradicional del derecho penal como una sanción

autónoma, ya que con ello se le otorga a la reparación un contenido o

fundamento de índole penal y no civil, esto es, con la reparación no se

trataría de resarcir daños, sino que constituiría una forma de respuesta del

Estado, que a su vez es un reproche, respecto de una conducta tipificada en

la ley como delito.

Roxin, por su parte, considera que hay argumentos suficientes para

concebir la reparación como una “tercera vía”, pues con ello se serviría más

a los intereses de las víctimas que con una pena privativa de libertad o con

una multa. En este sentido, expresa: “Investigaciones empíricas también

han demostrado que tanto el lesionado como la comunidad otorgan nulo o

escaso valor a un castigo adicional del autor entre la reparación del daño en

la forma de una composición autor-víctima, en casos de pequeña o mediana

criminalidad. De ahí que, en casos que actualmente se castigan con una

pequeña pena de multa, se podría prescindir de la pena cuando se produce

Page 39: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

38

una reparación total del daño; y en delitos más graves la reparación del

daño podría originar de todos modos una remisión condicional de la pena o

una atenuación obligatoria de la pena”22

.

Dentro de los beneficios o argumentos a favor expuestos por Roxin, que

en su mayoría corresponden a los dados por los autores antes mencionados

y que básicamente se centran en la satisfacción de los intereses de la

víctima, también toma en consideración los intereses del delincuente y

llama la atención que se refiera a la resocialización de éste, tema poco

analizado por los autores anteriores, y en este sentido la reparación

constituiría una mejor alternativa de reacción frente al delito, tanto para la

víctima como para el delincuente.

Para Roxin, la reparación debe entenderse como una forma de reacción a

la que puede recurrir el derecho penal en la medida que satisfaga las

necesidades de prevención general y especial, siendo lo deseable desde el

punto de vista político-criminal entender la reparación como una respuesta

22

ROXIN, CLAUS. Op. cit. 109p.

Page 40: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

39

orientada a la conciliación víctima-autor23

. Sin embargo, Roxin no

considera que la reparación sea un fin de la pena, ni que pueda llegar a

serlo, sino más bien la visualiza como una herramienta necesaria y eficaz

desde el punto de vista de la prevención, tanto general como especial, y de

hecho elabora la utilidad de la reparación a través de los conceptos de

prevención general negativa, prevención general positiva y prevención

especial. En este sentido, consideramos que Roxin acierta cuando expresa

que la reparación puede ser considerada una “tercera vía” del derecho penal,

independientemente de las penas y de las medidas de seguridad, pero cuyo

fundamento o base radica en que constituiría una herramienta útil para

lograr los fines preventivo-generales y preventivos-especiales del derecho

penal. De esta manera, la reparación no podría ser utilizada cuando las

necesidades preventivas, tanto generales como especiales, requieran la

imposición de una pena o de una medida de seguridad24

.

Debemos hacer presente que la concepción de la reparación como una

tercera vía del derecho penal no es aplicable a nuestro sistema jurídico, toda

23

ROXIN, CLAUS. 1987. Die Wiedergutmachung im system der Strafzwecke,. En: Wiedergutmachung

und Strafrecht, Munchen. pp 62-63. Citado por PÉREZ SANZBERRO. Op. cit. 236p. 24

ROXIN, CLAUS. Zur Wiedergtmachung als einer dritten Spur`im Sanktionen-system. En:

ART/FEZER/WEBER/SCHLUCHTER/ROSSNER (eds). 1992. Festchrift fur Jurgen Baumann zum 70.

Geburtstag, (Gieseking) Bielefeld. pp243-254. Citado por PÉREZ SANZBERRO. Op. cit. 236p.

Page 41: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

40

vez que la discusión dogmática que se ha desarrollado en Alemania tiene

como presupuesto el que la obligación de reparar es establecida a través de

una sentencia judicial luego de la tramitación de un juicio penal. En cambio,

en nuestro país los acuerdos reparatorios se configuran como una

convención entre la víctima y el imputado en virtud de la cual éste último se

compromete a realizar o entregar algo en favor de la primera, no siendo

necesario la realización de un juicio a fin de establecer la responsabilidad o

participación del imputado en los hechos que se investigan. En

consecuencia, en nuestro país no es posible sostener que la reparación

aparece como una alternativa a la pena o a las medidas de seguridad, ya que

operan en etapas procesales diversas.

Otro tema relevante que toca Roxin, lo constituye su elaboración acerca

de la naturaleza jurídica de la reparación y del principio de subsidiariedad

como base legitimadora. En cuanto a su naturaleza jurídica, Roxin

considera que la reparación no debe concebirse ni como un fin de la pena,

ni tampoco como un tipo particular de la pena, estima que es una sanción

autónoma en la que se mezclan elementos de carácter civil –en cuanto

asume la función de compensación del daño- y de carácter penal –en cuanto

Page 42: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

41

cumple una función de acuerdo a los fines jurídico-penales-. La

legitimación jurídica de esta “tercera vía” viene dada por el principio de

subsidiariedad, ya que sirve para evitar o atenuar la pena, específicamente

al momento de la decisión judicial sobre el caso. En este sentido, Roxin

estima que el juez debe tener en cuenta las finalidades político-criminales

del derecho penal, en especial la reparación, al momento de dictar

sentencia, cuando la pena o las medidas de seguridad ya no sirvan como la

reparación para satisfacer las necesidades preventivas del derecho penal.

Por último, cabe destacar que para Roxin este concepto de reparación no

supone una reprivatización del conflicto, sino que una aproximación entre

los derechos civil y penal, que conformaría, un ensamblado que apuntaría a

la función que le es común a ambos, que es la resolución pacificadora y

moderada de los conflictos sociales, no habría un problema de delimitación

entre ambos estatutos jurídicos, a menos que consideremos a la reparación

como una pena, pues en dicho caso no podría explicarse como tenemos el

resarcimiento del daño con carácter de pena a la vez que mantenemos el

resarcimiento civil del mismo daño25

.

25

ROXIN, CLAUS. 1987. Wiedergutmachung und Strafrecht. Symposium aus Anlab des 80.

Geburtstages von Friedrich Schaffstein (Nue Kriminologische Studien, Band 4) (Wilhelm Fink). En:

SCHOCH. Manchen. Citado por PÉREZ SANZBERRO. Op. cit. pp241-243.

Page 43: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

42

La discusión acerca de la naturaleza jurídica de los acuerdos reparatorios

no ha sido objeto de debate en la doctrina nacional, solamente el profesor

Barros26

, a propósito del pago de una suma de dinero a modo de reparación,

señala que “En este caso, la reparación consistirá típicamente en el pago de

una suma de dinero, que es funcionalmente equivalente a la pena…” y a

continuación dice “…a pesar de su naturaleza patrimonial, los acuerdos

reparatorios alcanzados en sede penal poseen típicamente efectos

punitivos…”. A nuestro entender, no podemos atribuir a los acuerdos

reparatorios una función equivalente a la pena ni señalar que tienen efectos

punitivos, ya que de ser así tienen que cumplir con todas las garantías

establecidas en la Constitución Política de la República y demás cuerpos

legales para la imposición de una sanción penal, como la existencia de un

juicio previo legalmente tramitado y el establecimiento de la participación

del imputado más allá de toda duda razonable, cuestión que no se da en los

acuerdos reparatorios ya que éstos se pueden celebrar hasta la audiencia de

preparación del juicio oral, y una vez terminada esta audiencia al imputado

no le queda más que esperar la celebración del juicio oral y una eventual

condena.

26

BARROS BOURIE, ENRIQUE. 2006. Tratado de responsabilidad extracontractual. Santiago.

Editorial Jurídica de Chile. pp972-973.

Page 44: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

43

Una vez descartado que a los acuerdos reparatorios se les pueda atribuir

una naturaleza jurídica penal, cabe preguntarnos si acaso tienen una

naturaleza civil. Sostenemos que esta postura también debe ser descartada

ya que en el derecho penal se encuentra en juego el interés público, el cual

prevalece por sobre el interés particular de las partes y no es disponible, por

lo que en caso de reconocer naturaleza civil a los acuerdos reparatorios se

produciría una contradicción fundamental consistente en que se estaría

supeditando la persecución penal (en la cual prima el interés público de

castigar los delitos) a la celebración de acuerdos civiles (en los cuales prima

el interés particular). Así las cosas, podríamos decir que los acuerdos

reparatorios tienen una naturaleza sui generis.

1. 3. 2. La reparación en el derecho penal chileno.

La experiencia chilena, antes de la RPP ha sido absolutamente nula en

este contexto, sin que se encuentren experiencias o proyectos que recojan el

concepto de reparación y lo apliquen al ámbito penal. En este sentido, la

introducción de los acuerdos reparatorios resulta novedosa.

Page 45: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

44

La discusión relativa al papel que deberían jugar las soluciones

reparadoras se está recién iniciando en nuestro país a través de la

introducción de los acuerdos reparatorios, que contempla la RPP como

salida alternativa dentro del proceso penal.

1. 3. 2. 1. Situación antes de la Reforma Procesal Penal.

Hasta antes de la RPP, la reparación del daño en el ámbito jurídico-penal

sólo tenía la virtud de reducir la pena bajo determinados supuestos y en

ciertos delitos. Es así como el artículo 11 Nº 7 del Código Penal señala:

“Son circunstancias atenuantes: 7º. Si ha procurado con celo reparar el mal

causado o impedir sus ulteriores perniciosas consecuencias”27

.

Al respecto el profesor Enrique Cury nos indica que esta atenuante se

encuentra en el grupo de atenuantes que se fundan en la conducta del autor

posterior al delito. Según este autor, esta atenuante se funda “…

básicamente en consideraciones utilitarias: la ley otorga un tratamiento más

benévolo al autor, con el objeto de estimularlo, aún después de perpetrado

27

CHILE. Ministerio de Justicia. 1873. Código Penal. Decimoctava Edición Oficial, actualizada a 5 de

noviembre de 2002. Edición especial para estudiantes. 19p.

Page 46: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

45

el hecho punible, a paliar sus consecuencias o facilitar la tarea de hacer

justicia”28

.

Aunque este autor no analiza más profundamente el tema de la

reparación como fundamento o punto de partida en el establecimiento de

esta atenuante en el Código Penal, si resalta uno de los puntos discutidos

por la doctrina en torno al papel y concepto de la reparación como

instrumento resocializador del autor del delito a través de una confrontación

de éste con las consecuencias de su actuar y hacerse responsable de dichas

consecuencias. Además, toca tangencialmente el tema relativo al rol de la

reparación como forma de atenuar la aplicación de una pena. En palabras de

este autor, tras esta atenuante subyace de manera secundaria “… la idea de

que quien se comporta en esa forma expresa un cierto arrepentimiento –

cuya demostración, por cierto, no se exige en la ley- o, cuando menos,

algún propósito de colaborar con el derecho, del cual se sigue un indicio de

que la ejecución del acto típico no fue un producto enteramente libre de su

voluntad”29

. Para Cury, el acto de reparar no tiene porque ser una actividad

28

CURY, ENRIQUE. 1998. Derecho Penal, Parte General. Tomo II. 3ª Edición. Santiago. Editorial

Jurídica de Chile. pp124-126.

29

CURY, ENRIQUE. Op. cit. 124p.

Page 47: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

46

espontánea del autor del delito, puede perfectamente provenir de la

iniciativa de un tercero, sin embargo, lo fundamental es que su intención de

reparar sea voluntaria y libre.

Cury también apunta que los motivos que tenga el autor para reparar –

sea genuino arrepentimiento o por conseguir una condena más baja- son

completamente irrelevantes. No obstante, la ley precisa que la conducta del

autor tendiente a reparar debe ser “celosa”, es decir, “… tiene que importar

un esfuerzo personal considerable enderezado al logro de los objetivos

determinados por la normativa examinada”. Continúa este autor señalando

que consecuencia de ello es que resulta irrelevante si la reparación es

completa o no, “La ley se contenta con la exteriorización positiva de un

propósito serio; no reclama resultados exitosos”30

. Es decir, lo que se

requiere es que el ofensor realice actos de reparación que supongan un

esfuerzo y preocupación real por restaurar el daño causado al bien jurídico

protegido por el delito, aunque en el hecho, con dicho esfuerzo no se logre

la reparación total del daño ocasionado, por lo demás, así lo ha resuelto la

Excelentísima Corte Suprema de Justicia, en un fallo de 1975, citado por el

30

CURY, ENRIQUE. Op. cit. 125p.

Page 48: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

47

profesor Carlos Kunsenmüller, en que ha establecido claramente que “…

tampoco tiene importancia el que ese daño haya sido reparado en su

integridad, pues lo que la Ley exige es que el reo haya procurado reparar

con celo el mal causado sin exigir que la reparación haya abarcado el total

de ese mal”31

.

Alfredo Etcheberry, por su parte, consigna que la atenuante en comento

“… está establecida más bien con un propósito de política criminal (obtener

reparación para la víctima y evitar males mayores), que por razones éticas

con relación al procesado, ya que nada se exige en cuanto al móvil que

impulse a éste, que puede ser tanto el arrepentimiento moral como el simple

deseo de contar con una atenuante o cualquier otro”32

.

En cuanto al móvil que impulse al autor del delito a reparar, este autor

coincide con Cury en cuanto a que éste es irrelevante, basta con que se

repare el mal causado o procure con celo repararlo. Sin embargo,

Etcheberry pone de manifiesto un tema mucho más relevante en cuanto a

31

KUNSENMÜLLER, CARLOS. Nuevos caminos de la reparación… Op. cit. 24p.

32

ETCHEBERRY, ALFREDO. 1998. Derecho penal parte general. Tomo II. 3ª edición. Editorial

Jurídica de Chile. Santiago. pp24-26.

Page 49: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

48

esta atenuante, y que tiene que ver con su inclusión en el Código Penal

Chileno con un propósito de política criminal más que por razones éticas

con relación al procesado.

Al respecto cabe hacer unas observaciones a la disposición antes

mencionada. El inciso final del artículo 456 bis del Código Penal, que se

refiere a los delitos de robo y hurto, señala: “En estos delitos no podrá

estimarse que concurre la circunstancia atenuante del número 7º del artículo

11 por la mera restitución a la víctima de las especies robadas o hurtadas y,

en todo caso, el juez deberá considerar, especificada, la justificación del

celo con que el delincuente ha obrado”33

. A la norma antes citada debe

agregarse otra muy similar, contenida en el artículo 450 bis del mismo

cuerpo legal, que dispone: “En el robo con violencia o intimidación en las

personas no procederá la atenuante de responsabilidad penal contenida en el

artículo 11, Nº 7”34

. No comprendemos muy bien la razón que tuvo el

legislador para reducir el ámbito de aplicación de la reparación justamente

33

CHILE. Ministerio de Justicia. Código Penal. Op. cit. 81p.

34

CHILE. Ministerio de Justicia. Código Penal. Op. cit. 80p.

Page 50: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

49

en aquellos delitos en los cuales el bien jurídico protegido (la propiedad o

patrimonio) es el más susceptible de servir para una reparación.

La primera norma citada, lo que hace es poner trabas a la reparación en

aquellos delitos en los que el bien jurídico protegido es solamente la

propiedad o el patrimonio, señalando que la mera restitución de las especies

hurtadas o robadas no basta para configurar la atenuante de reparación.

Creemos que la razón de aquello reside en el alto porcentaje que estos

delitos representan en el total de los delitos cometidos, llegando a ser una

mayoría abrumadora, lo cual llevó al legislador a ser más estricto,

aumentando las penas y disminuyendo las posibilidades para atenuarla.

En el caso específico del robo con violencia o intimidación, la norma

puede resultar más justificada, toda vez que aquellos son delitos pluri-

ofensivos, que protegen en una misma abrazadera dos bienes jurídicos

distintos, la propiedad y la integridad física (en el caso del robo con

violencia) o la libertad ambulatoria (en el caso del robo con intimidación).

No obstante, consideramos que la intención de reparar debió haber sido

considerada, por lo menos para rebajar la pena y tener por satisfecho el

Page 51: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

50

interés de la victima y el general en cuanto al atentado contra la propiedad

que se hubiera producido.

En nuestro antiguo sistema de procedimiento penal sólo se permitía que

se alegara la reparación como una atenuante que en definitiva va a

disminuir la pena, sin que pueda en ningún caso excluirla o suspenderla. Su

rol está subordinado a la imposición de una pena, que era la forma de

reacción central de éste sistema. No obstante, existen algunos artículos

diseminados en el Código Penal como el 37035

y 41036

, que establecen

particulares formas de “reparar” los perjuicios ocasionados por

determinados delitos, estos artículos en ningún caso vienen a recoger un

concepto de reparación, desde una perspectiva jurídico-penal, como el que

hemos estado analizando, sino que más bien corresponden a una sanción

35

Artículo 370. Además de la indemnización que corresponda conforme a las reglas generales, el

condenado por los delitos previstos en los artículos 361 a 366 bis será obligado a dar alimentos cuando

proceda de acuerdo a las normas del Código Civil.

36

Artículo 410. En los casos de homicidio o lesiones a que se refieren los párrafos I, III y IV del presente

Título, el ofensor, a más de las penas que en ellos se establecen, quedará obligado:

1.º A suministrar alimentos a la familia del occiso.

2.º A pagar la curación del demente o imposibilitado para el trabajo y a dar alimentos a él y a su familia.

3.º A pagar la curación del ofendido en los demás casos de lesiones y a dar alimentos a él y a su familia

mientras dure la imposibilidad para el trabajo ocasionada por tales lesiones.

Los alimentos serán siempre congruos tratándose del ofendido, y la obligación de darlos cesa si éste

tiene bienes suficientes con que atender su cómoda subsistencia y para suministrarlos a su familia en los

casos y en la forma que determina el Código Civil.

Page 52: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

51

accesoria establecida por la ley sin atender a la intención del infractor, ni a

los intereses de la víctima.

También es posible encontrar en leyes especiales, situaciones de

excepción en que la reparación produce el efecto de extinguir la

responsabilidad penal, como el artículo 22 de la Ley sobre Cuentas

Corrientes y Cheques37

que ordena sobreseer definitivamente la causa, en

cualquier estado del proceso, si se acredita el pago del cheque, los intereses

y costas. Al respecto Kunsenmüller nos señala que esto se traduce en:

“…una actividad reparatoria que muchas veces se declara cumplida en

forma total por lo querellantes –por razones de negociación y conveniencia

práctica- aún cuando en la realidad hayan recibido solo una indemnización

parcial”38

.

Otra ley que contiene una referencia a la reparación del daño causado

por el delito, es la Ley 18.216, que establece medidas alternativas a las

37

Decreto con Fuerza de Ley Nº 707. Ley sobre Cuentas Corrientes y Cheques, artículo 22 inciso 8º:

“En cualquier momento que el condenado o procesado pague el cheque, los intereses corrientes y las

costas judiciales, el juez sobreseerá definitivamente, a menos que de los antecedentes del proceso aparezca

en forma clara que el interesado ha girado los cheques con el ánimo de defraudar…”

38

KUNSENMÜLLER, CARLOS. Nuevos caminos de la reparación… Op. cit. 30p.

Page 53: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

52

penas privativas o restrictivas de libertad y que incluye la reparación como

uno de los requisitos exigidos para el otorgamiento del beneficio de la

remisión condicional de la pena, reclusión nocturna y libertad vigilada. En

estos casos, la actividad reparadora no cumple la función de extinguir la

responsabilidad penal del inculpado, sino que se señala como un requisito

para la suspensión de la aplicación de una pena privativa de libertad ya

impuesta.

En el caso de la remisión condicional de la pena y de la reclusión

nocturna la reparación aparece recogida en el artículo 5 letra d)39

, de la ley

ya citada, que nos señala la satisfacción de la indemnización civil como

requisito para la obtención de uno de estos beneficios, como se observa, el

resarcimiento del daño causado al ofendido se logrará a través del

cumplimiento de una condena civil impuesta por una sentencia, sin que

exista en rigor un acto voluntario y libre de reparación.

39

Artículo 5º letra d) de la Ley 18.216. Al conceder este beneficio, el tribunal establecerá un plazo de

observación que no será inferior al de duración de la pena, con un mínimo de un año y un máximo de tres,

e impondrá las siguientes condiciones que el condenado deberá cumplir: d) Satisfacción de la

indemnización civil, costas y multas impuestas por la sentencia. No obstante el tribunal, en caso de

impedimento justificado podrá prescindir de esta exigencia, sin perjuicio de que se persigan estas

obligaciones en conformidad a las reglas generales.

Page 54: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

53

Para la libertad vigilada, además de aplicarse el artículo 5º letra d) ya

expuesto, se exige lo prescrito en la letra e) del artículo 1740

de la misma

ley, como se puede ver en este caso, es el juez, quien sin considerar

necesariamente los intereses y necesidades de la víctima, fija una cantidad

de dinero por concepto de reparación, la que además puede ser pagada en

cuotas.

Por último podemos señalar que los ejemplos, aquí expuestos, no hacen

más que reafirmar nuestra premisa, es decir, que nuestra legislación, hasta

antes de la reforma procesal penal, y especialmente de los acuerdos

reparatorios, no conoce la idea de reparación en los términos que ha sido

expuesta en este capítulo.

1. 3. 2. 2. Situación actual, con la Reforma Procesal Penal.

40

Artículo 17 letra e) de la Ley 18.216. El tribunal al conceder el beneficio impondrá las siguientes

condiciones al condenado: e) Reparación, si procediere, en proporción racional, de los daños causados por

el delito. En el evento de que el condenado no la haya efectuado con anterioridad a la dictación del fallo,

el tribunal hará en él, para este solo efecto, una regulación prudencial sobre el particular. En tal caso,

concederá para el pago un término que no excederá del plazo de observación y determinará, si ello fuere

aconsejable, su cancelación por cuotas, que fijará en número y monto al igual que las modalidades de

reajustes e intereses. El ofendido conservará, con todo, su derecho al cobro de los daños en conformidad a

las normas generales, imputándose a la indemnización que proceda lo que el procesado haya pagado de

acuerdo con la norma anterior.

Page 55: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

54

En la actualidad es indudable que con la RPP la reparación pasa de un

rol secundario a jugar un papel principal, ya que deja de ser tratada como

una simple atenuante de la pena, para convertirse derechamente en una

salida alternativa, materializada a través de los acuerdos reparatorios, donde

precisamente lo determinante es el concierto a que llegan víctima e

imputado, acuerdo que difícilmente se podrá alcanzar si no es en la medida

que la víctima vea satisfechos sus intereses y remediado el mal que le fue

causado. En este sentido, el mensaje del Código Procesal Penal señala lo

siguiente: “El establecimiento de los acuerdos reparatorios como forma de

terminación de los procedimientos busca reconocer el interés preponderante

de la víctima, en aquellos delitos que afectan bienes que el sistema jurídico

reconoce como disponibles”41

.

De lo antes expuesto, podemos concluir que el Código Procesal Penal,

no se refiere derechamente a la reparación, pero la trata tangencialmente al

indicarnos que con los acuerdos reparatorios se busca reconocer el interés

preponderante de la víctima, interés que no podrá ser satisfecho, si no se le

41

S.E. Presidente de la República FREI RUIZ-TAGLE, EDUARDO. 1995. Mensaje con el que se inicia

el proyecto de ley que establece un nuevo Código de Procedimiento Penal. En: Congreso Nacional de

Chile, Santiago, Chile.

Page 56: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

55

repara. Es decir, para nuestro cuerpo normativo, la reparación es uno de los

objetivos del acuerdo reparatorio. No obstante, nada dice ni se puede

desprender de su articulado, con relación al fundamento jurídico-penal de

ésta, tema que fue largamente tratado en este punto, lo cual tampoco debería

sorprendernos, puesto que la elaboración de los fundamentos dogmáticos de

las normas jurídicas queda entregada a los autores.

Lo relevante para estos efectos, es que tampoco existe doctrina nacional

que se haya avocado a este tema o que haya sentido la inquietud de analizar

más detenida y profundamente esta institución. Es más, la mayoría de los

autores ni siquiera se refiere a ella. Uno de los pocos que le dedican un par

de líneas es la profesora Horvitz, quien siguiendo a Maier, con relación a la

reparación señala que “… en un sentido amplio, es una meta racional,

propuesta como tarea del ius puniendi estatal sujeta a la condición de que

no perjudique sino coopere a los fines de la pena, y de que no provoque una

nueva expropiación de los derechos de la víctima en la resolución del

conflicto”42

.

42

HORVITZ LENNON, MARÍA INÉS y LOPEZ MASLE, JULIÁN. 2003. Derecho procesal penal

chileno: Principios; Sujetos procesales; Medidas Cautelares; Etapa de Investigación. Tomo I. Santiago.

Editorial Jurídica de Chile. 569p.

Page 57: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

56

De lo anteriormente expuesto podemos ver que la autora citada sólo se

refiere al tema de la reparación de una manera superficial, esto es, sin llegar

a analizar su fundamento jurídico-penal, y sin llegar a indagar el papel que

ocuparía la reparación dentro del sistema penal, ya sea dentro de la teoría de

la pena, como una tercera vía del derecho penal u otra. Quizás esto

encuentra su explicación en que se trata de una institución que cobra

relevancia recién con la entrada en vigencia de la RPP y, aún más,

considerando que ésta se implementó de manera gradual.

Page 58: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

57

2. LAS SALIDAS ALTERNATIVAS

2. 1. Introducción

Las salidas alternativas son aquellas formas en que el Estado responde

de manera diferente al proceso penal y a la aplicación de una pena.

Representa una respuesta de menor contenido represivo, pero de mayor

calidad si lo comparamos con una pena privativa de libertad, ya que cumple

con mayor certeza con el carácter resocializador al que un sistema penal

debe aspirar.

El concepto de salidas alternativas engloba mecanismos con objetivos

diferentes: de selección de casos, de simplificación procesal y de solución

de conflictos sociales sobre la base de una alternativa a la persecución penal

tradicional y a la aplicación de una pena como consecuencia de ella43

.

43

ZÁRATE CAMPOS, M. 2001. Los Acuerdos Reparatorios: Algunos comentarios a partir de las

nociones de reparación y negociación. Tesis presentada en el Diplomado sobre Reforma Procesal Penal:

Aspectos dogmáticos, legales y de litigación en juicio oral. Universidad Católica del Norte. En:

www.acceso.uct.cl/congreso/docs/mzarate.doc

Page 59: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

58

Ejemplos de procedimientos donde se aplican criterios racionales y

transparentes de selección de casos: el archivo provisional (artículo 167 del

Código Procesal); la facultad del Ministerio Público para no iniciar una

investigación (artículo 168 del CPP); y el principio de oportunidad (artículo

170 del CPP). En todos los casos recién enumerados vemos excepciones al

tradicional principio de legalidad procesal, el cual establece que frente a

todo hecho que revistiere caracteres de delito, que se produzca dentro de la

esfera de atribuciones del tribunal, aquél debe necesariamente ser conocido,

juzgado y eventualmente castigado por dicho tribunal. Principio que el

artículo 166 del CPP recoge, pero como regla general, y no como un

absoluto44

.

Luego existen mecanismos que buscan cumplir el segundo objetivo, la

simplificación de los procedimientos. Aquí encontramos al juicio inmediato

cuando se trate de delitos flagrantes (artículo 235 CPP); el procedimiento

abreviado en caso de delitos de cierta gravedad (artículo 406 CPP); el

procedimiento simplificado para el caso de faltas y delitos que merezcan

44

El inciso 2º del artículo 166 del CPP señala: Cuando el ministerio público tomare conocimiento de la

existencia de un hecho que revistiere caracteres de delito, con el auxilio de la policía, promoverá la

persecución penal, si que pueda suspender, interrumpir o hacer cesar su curso, salvo en los casos previstos

en la ley.

Page 60: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

59

penas de hasta presidio menor en su grado mínimo (artículo 388 CPP); o el

procedimiento monitorio para aplicar multas (artículo 392 CPP).

Por último, el nuevo proceso penal establece mecanismos de solución de

los conflictos penales, que son diferentes a la respuesta tradicional que

significa la persecución penal y la posterior aplicación de una pena. Son las

denominadas salidas alternativas propiamente tales, que corresponden a la

suspensión condicional del procedimiento (artículo 237 CPP) y a los

acuerdos reparatorios (artículo 241 CPP).

Como ha señalado el profesor Mauricio Duce, refiriéndose a la

suspensión condicional del procedimiento y a los acuerdos reparatorios,

estas instituciones “…comparten la característica de representar respuestas

alternativas del sistema frente a cierta categoría de casos y eso hace que

tengan una dinámica diferente a otros mecanismos de simplificación

procesal o de selección de casos. Es por ello también que ambas pueden ser

descritas como salidas alternativas. La alternatividad viene dada por el

hecho que ambas instituciones representan respuestas diferentes del sistema

Page 61: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

60

frente a los casos que abarcan en comparación a la resolución normal de los

mismos (juicio y eventual condena o absolución)”45

.

Ambas instituciones representan un cambio radical en la forma de

enfrentar el conflicto penal. Se oponen al principio tradicional que rige

nuestro sistema procesal penal, cual es la legalidad procesal, el que hasta la

reforma no reconocía la existencia de fórmulas y mecanismos informales de

resolución de conflictos, como son las tratativas y negociaciones de los

abogados de las partes fuera de la sede judicial, y que generalmente

terminaban con el conflicto.

Sin embargo, Duce plantea que estas salidas alternativas podrían no ser

consideradas auténticas alternativas, ya que no excluyen la intervención

punitiva del estado, sino que se hacen operativas dentro del sistema, e igual

implican una intervención del mismo. Entonces, si se considera el término

alternativa en un sentido fuerte, como respuesta estatal completamente

diferente a la intervención del sistema penal, sólo serían salidas alternativas

aquellas respuestas que eviten totalmente la intervención de los aparatos

45

DUCE, MAURICIO y RIEGO, CRISTIAN. La Suspensión Condicional del… Op cit. 140p.

Page 62: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

61

estatales que persigan la criminalidad. Pero si consideramos el término en

un sentido débil, como una respuesta estatal diferente a la que supone el

juicio oral y público, la suspensión condicional y los acuerdos reparatorios

si serían salidas alternativas y representarían una respuesta con niveles

inferiores de represión por parte del sistema penal, cuya finalidad sería la

solución del conflicto y no la imposición de una sanción46

.

Las salidas alternativas tienen una importancia que va mas allá de

obtener la solución de un conflicto, ya que a través de ellas se reconoce a

todos los individuos el derecho de resolver sus problemas, priorizando sus

intereses y reconociendo que los conflictos penales no se resuelven sólo a

través de una condena privativa de libertad.

2. 2. Fundamentos

2. 2. 1. Fundamento doctrinario de las salidas alternativas.

46

DUCE, MAURICIO y RIEGO, CRISTIAN. 2002. Introducción al nuevo sistema procesal penal.

Escuela de Derecho Universidad Diego Portales. Santiago. 290p.

Page 63: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

62

De acuerdo a lo planteado por los profesores Duce y Riego, existen tres

afirmaciones principales que justifican la introducción de las salidas

alternativas47

:

1.- El carácter selectivo del sistema penal, ante la necesidad de

racionalizar la persecución penal frente a los escasos recursos disponibles.

2.- Razones de conveniencia social, para evitar que personas con

posibilidades reales de reinserción social se vean expuestas a una condena

penal.

3.- La satisfacción de los intereses de la víctima de manera real y

efectiva.

2. 2. 1. 1. Selectividad de los sistemas penales, su carácter subsidiario y

la necesidad de racionalizar la persecución penal pública.

Los sistemas penales asumen, ya sea de manera explícita o veladamente,

que no son capaces de investigar y resolver la infinidad de casos que llegan

a sus manos.

47

DUCE, M. y RIEGO, C. Introducción al Nuevo Sistema… Op. cit. 290p.

Page 64: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

63

En Chile, el sistema procesal antiguo no establecía mecanismos de

selección de casos, por regir en él de manera absoluta el principio de

legalidad procesal. Sin embargo, ello no significa en la practica, que

efectivamente todos los hechos que revistieren caracteres de delito fueran

investigados. Existía una selección de casos en manos de las policías, que

no investigaban con igual celo todas las ordenes que les llegaban de los

tribunales, y por parte de los funcionarios de tribunales, quienes tampoco se

dedicaban de la misma forma a todas las causas que les tocaba tramitar.

Esta selección de casos es adecuada, por cuanto es imposible perseguir

todos los delitos que se cometen en el país. Sin embargo, lo que resulta

criticable es el hecho de que la selección se haga de manera obscura, sin

atender a ningún tipo de criterio objetivo y por personas que no se

encuentran facultadas para ello.

Entonces, lo que se hace actualmente con la reforma es reconocer esta

antigua práctica. Asumir que existe un sistema informal de selección de

casos y de ahí crear mecanismos que regulen dicha selectividad, pero de

Page 65: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

64

manera transparente y legal, de modo tal que el sistema sólo se preocupe de

los delitos más graves y que mas daño han causado a sus víctimas.

Pero no sólo la selectividad de los casos es un argumento válido. Con las

salidas alternativas se asegura que el sistema penal tenga un carácter

subsidiario.

La idea es que los agentes del Estado, al momento de solucionar

conflictos de índole penal, prefieran utilizar mecanismos distintos a las

formas punitivas tradicionales, para así cumplir con el principio de ultima

ratio que debe regular la intervención del Estado.

En resumen, las salidas alternativas satisfacen la necesidad de

seleccionar los casos y el carácter subsidiario que debe tener la intervención

estatal en la persecución de los delitos, dando paso a una aplicación real y

efectiva del principio de la ultima ratio.

Page 66: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

65

2. 2. 1. 2. Razones de conveniencia social

En el antiguo sistema penal, al inicio del proceso el imputado quedaba

sujeto a prisión preventiva (sin perjuicio, que posteriormente tenía la

posibilidad de salir en libertad provisional), lo que significa que ingresaba a

la cárcel y era tratado como delincuente, independientemente de que fuera

un primerizo o un delincuente avezado, y la comunidad al enterarse de este

hecho inmediatamente lo estigmatiza como delincuente y lo discrimina

tanto a él como a su familia, que pasa a ser la familia del delincuente, lo que

además reduce inmediatamente sus posibilidades de reinsertarse en la

sociedad, especialmente en el mundo laboral.

También, mirado desde la perspectiva de la comunidad toda, la

introducción de las salidas alternativas representa un beneficio, ya que se

evita perder a un miembro de la sociedad que puede tener grandes

posibilidades de reinsertarse en ésta. Es conocido por todos que la cárcel es

la escuela del delito, donde suele pasar que al juntarse personas que por

primera vez han delinquido con delincuentes más experimentados, aprenden

Page 67: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

66

de éstos últimos nuevas artimañas y así cuando salen en libertad lo hacen

convertidos en expertos delincuentes.

Estos efectos perniciosos no sólo afectaban a las personas condenadas,

sino que también sufren las consecuencias individuos que han sido objeto

de un proceso, pero que no han recibido sentencia condenatoria. El estigma

igual queda, y sus posibilidades de reincorporarse a la sociedad también se

ven mermadas.

La utilidad de las salidas alternativas es evidente, como señalan los

profesores Duce y Riego: “… la conveniencia social de las salidas

alternativas se manifiesta, así, en el interés de la sociedad por evitar que sus

integrantes sean privados de sus posibilidades de integración y desarrollo y,

consiguientemente, de la posibilidad de participar útilmente en el progreso

de su comunidad”48

.

Está claro que el Estado tiene el derecho y el deber de sancionar aquellas

conductas ilícitas que causen gran daño a la sociedad y que en muchos

48

DUCE, M. y RIEGO, C. Introducción al Nuevo Sistema… Op. cit. 293p.

Page 68: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

67

casos será necesario una respuesta punitiva que signifique la privación de

libertad de una persona para así satisfacer los intereses de las víctimas y el

deseo de paz social que busca la comunidad, pero también los individuos

tienen el derecho y el deber de intentar solucionar sus disputas cuando éstas

hayan ocasionado un perjuicio para ellos y de una manera distinta a una

sentencia condenatoria emanada de un tribunal.

2. 2. 1. 3. Satisfacción de los intereses de la víctima.

La posición de la víctima en el derecho procesal penal y en el derecho

penal ha sido objeto de estudio desde hace décadas. Es así como Maier

señala que: “… se trata de un problema del sistema penal en su conjunto, de

los fines que se persigue y de las tareas que abarca el derecho penal, y, por

fin, de los medios de realización que para alcanzar esos fines y cumplir

estas tareas pone a su disposición el derecho procesal penal… se trata de un

problema político criminal, al que debe dar solución el sistema en su

conjunto”49

.

49

MAIER, JULIO. 1993. La víctima y el sistema penal. Buenos Aires. Editorial Ad-Hoc. pp190 y ss.

Page 69: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

68

Con las salidas alternativas, los intereses de las víctimas pueden ser

efectivamente satisfechos, ya que estos mecanismos permiten ampliar el

marco de soluciones posibles, y las personas tienen la posibilidad de

acceder no sólo a una justicia distributiva, sino que también a una

reparadora.

Además, desde una perspectiva de conveniencia, las salidas alternativas

fomentan la participación activa de la víctima en el proceso, convirtiéndola

en actora principal en la búsqueda de una solución a su problema. Esto

resulta fundamental, por cuanto el inicio del procedimiento penal, depende

en aproximadamente un 90% de los casos de la víctima o de una persona

vinculada a ella.50

El sistema procesal penal antiguo desincentivaba la participación de la

víctima en el proceso, dificultando no sólo el inicio de los procedimientos,

sino que también su colaboración durante el mismo. Las razones de tal

situación son varias, pero principalmente encontramos la despreocupación

50

DUCE, MAURICIO y RIEGO, CRISTIAN. Introducción al Nuevo… Op. cit. 296p.

Page 70: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

69

del sistema por la víctima, al marginarla absolutamente del proceso,

tomando el Estado el impulso, desarrollo y conclusión de la investigación.

Consideramos que reposicionar a la víctima en un rol fundamental del

sistema procesal penal, y la conveniencia de incentivar la intervención y

colaboración de las víctimas, son argumentos válidos que justifican

plenamente la introducción de las salidas alternativas al proceso.

2. 2. 2. Fundamento de las salidas alternativas en el Nuevo Código

Procesal Penal.

El fundamento que señaló el ejecutivo para justificar la incorporación de

las salidas alternativas fue: “El examen de los problemas del sistema

vigente, así como la experiencia comparada muestran que uno de los

mayores obstáculos al éxito de la justicia criminal lo constituye el manejo

de volúmenes muy grandes de casos, cuyos requerimientos suelen exceder

con mucho las posibilidades de respuesta de los órganos del sistema con sus

siempre limitados recursos.

Page 71: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

70

Por otra parte, los avances de las disciplinas penales muestran como las

respuestas tradicionales del sistema, sobre todo las penas privativas de

libertad, en el caso chileno, resultan socialmente inconvenientes para una

multiplicidad de casos, sea porque los problemas asociados a ellas resultan

mayores que sus eventuales beneficios, o porque la rigidez en su aplicación

desplaza soluciones alternativas más productivas y más satisfactorias para

los que están involucrados en el caso, en especial las victimas o los

civilmente afectados por el delito”51

.

De acuerdo con los profesores Duce y Riego, la suspensión condicional

del procedimiento y los acuerdos reparatorios cumplen dos objetivos en la

reforma. En primer lugar, disminuir la carga de trabajo de los tribunales a

través de la solución de los casos antes de que lleguen al juicio oral. En

segundo término, tener diversos mecanismos de solución de conflictos,

dependiendo del tipo de delito que se trate.

2. 3. Concepto

51

S.E. Presidente de la República FREI RUIZ-TAGLE, EDUARDO. 1995. Mensaje con el que se inicia

el proyecto de ley que establece un nuevo Código de Procedimiento Penal. En: Congreso Nacional de

Chile, Santiago, Chile.

Page 72: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

71

Las salidas alternativas pueden ser conceptualizadas, siguiendo a Duce,

como “… respuestas diferentes del sistema judicial, frente a los casos que

abarcan en comparación a la resolución normal de los mismos (juicio y

eventual condena o absolución)”52

.

Por su parte, en el Mensaje del Código Procesal Penal, no se definen las

salidas alternativas sino que se señala la razón de su inclusión, indicando:

“… se propone avanzar hacia la creación de un sistema de justicia criminal

que otorgue diversas posibilidades de solución a los conflictos de que

conoce, abriéndose, todavía no del todo, a la posibilidad de soluciones

distintas a las tradicionales en aquellos casos en que los diversos actores del

sistema –jueces, fiscales y demás partes – estén de acuerdo en su

conveniencia”. Y luego en el párrafo siguiente las enuncia, señalando al

respecto: “Las salidas alternativas se regulan en el párrafo 8º del Título I del

52

DUCE, MAURICIO y RIEGO, CRISTIÁN. La suspensión condicional…. Op. cit. 140p.

Page 73: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

72

Libro II y son la suspensión condicional del procedimiento y los acuerdos

reparatorios”53

.

53

S.E. Presidente de la República FREI RUIZ-TAGLE, EDUARDO. 1995. Mensaje con el que se inicia

el proyecto de ley que establece un nuevo Código de Procedimiento Penal. En: Congreso Nacional de

Chile, Santiago, Chile.

Page 74: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

73

3. EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD

3. 1. Consideraciones Preliminares

No podemos referirnos al principio de oportunidad, sin hacer antes una

pequeña referencia al principio de legalidad, en circunstancias que ambos

principios se encuentran íntimamente relacionados, siendo la oportunidad la

excepción que viene a confirmar la regla general de la legalidad.

3. 2. El principio de legalidad

Christine Pott, citando a Naucke y Wolter, señala que el principio de

legalidad procesal penal encuentra su origen en el principio de legalidad del

Estado de Derecho, entendido como sujeción de los órganos estatales a la

Page 75: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

74

ley, concretándose a través de distintas normas de derecho procesal penal,

en un principio de legalidad procesal rector del procedimiento penal54

.

Por su parte Maier expone que el principio de legalidad enuncia que el

ministerio público está obligado a iniciar y sostener la persecución penal de

todo delito que llegue a su conocimiento, sin que pueda suspenderla,

interrumpirla o hacerla cesar a su arbitrio55

.

Este principio respondió originalmente a las teorías retributivas de la

pena, donde el estado debe castigar todos los delitos cometidos con la

finalidad de realizar la justicia absoluta. Con la aparición y aceptación de

justificaciones preventivo generales y especiales de la pena ha perdido gran

parte de la base teórica que lo sustentaba, no obstante, no se le ha

abandonado ya que ha encontrado un nuevo sustento por la vía de la certeza

e igualdad que otorga56

.

54

POTT, CHRISTINE. 2000. La pérdida de contenido del principio de legalidad y su manifestación en la

relación entre delito de encubrimiento por funcionario y el sobreseimiento. En: La insostenible situación

del derecho penal. Granada. Editorial Comares. 84p.

55

MAIER, JULIO. Derecho procesal penal… Op. cit. 548p.

56

ROXIN, CLAUS. Op. cit. 89p.

Page 76: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

75

El fundamento más importante lo encuentra en el principio de igualdad

ante la ley, ya que de no quedar entregada la persecución penal al arbitrio

de un órgano estatal, podría ser discriminatorio. Así el estado queda

obligado a perseguir todos los delitos que se le presenten.

Actualmente éste principio se encuentra muy desacreditado, ya que en la

práctica resulta imposible perseguir todos los delitos, por lo que se produce

una elección informal por parte de los funcionarios de carabineros e

investigaciones de los delitos que se van a investigar.

Las críticas al principio de legalidad han dado origen al principio de

oportunidad.

3. 3. El principio de oportunidad

3. 3. 1. Fundamento

Page 77: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

76

Siguiendo a Maier, podemos señalar que existen dos funciones

principales para la aplicación de criterios de oportunidad:

3. 3. 1. 1. Descriminalización de hechos punibles

Aplicando el derecho penal como última ratio, se deja que las otras

ramas del derecho actúen. Son criterios que tienden primordialmente a la

descriminalización:

1. El concepto de adecuación social del hecho. Se trata de un

comportamiento que el legislador no quiso incluir en la descripción de la

conducta o que se encuentra socialmente aceptado.

2. La importancia ínfima del hecho. Se trata de los que se conocen como

delitos de bagatela, es decir, “hechos contemplados en las leyes penales,

cuya reprochabilidad es escasa y cuyo bien jurídico protegido se

considera de menor relevancia”57

.

3. La culpabilidad mínima del autor.

57

ARMENTA DEU, TERESA. 1992. Criminalidad de bagatela y principio de oportunidad: Alemania y

España. Barcelona. Promociones y Publicaciones Universitarias. 23p.

Page 78: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

77

4. La ausencia de necesidad preventiva. Se trata de casos en que el

propio autor sufre un daño que puede resultar superior a la imposición de

la pena.

3. 3. 1. 2. Eficiencia del sistema

Esto busca que se produzca una mejor distribución de los recursos,

destinándose éstos a la investigación y persecución de aquellos delitos

realmente importantes. Los criterios que tienden primordialmente a este fin

son:

1. Que se investiguen aquellos delitos considerados como más graves.

2. La suspensión de la persecución penal para someter a pruebas al

imputado.

3. Privilegiar la utilización de mecanismos autocompositivos para la

solución de conflictos, con participación de la victima, cuando el interés

publico existente en la sanción penal no es de gran relevancia.

4. Que se recojan formas de solución del problema, que no signifiquen la

aplicación del derecho penal58

.

58

HORVITZ LENNON, MARÍA INÉS; LÓPEZ MASLE, JULIÁN. Op. cit. pp48 y ss.

Page 79: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

78

3. 3. 2. Concepto

El principio de oportunidad, según Maier, enuncia que el ministerio

público, ante la noticia de un hecho punible, inclusive contando con todas

las pruebas y antecedentes que acreditan la perpetración de un delito, está

autorizado para no iniciar la investigación, interrumpir o suspender la ya

iniciada y así hacer cesar la persecución penal, cuando así lo aconsejan

criterios de política criminal o de utilidad social59

.

Por su parte, Roxin lo define como “el principio que autoriza a la fiscalía

a decidir entre la formulación de la acusación y el sobreseimiento del

procedimiento, aun cuando las investigaciones conducen, con probabilidad

rayana en la certeza, al resultado de que el imputado ha cometido una

acción punible”60

.

Se conocen en el derecho comparado dos sistemas de

instrumentalización del principio de oportunidad: la oportunidad libre,

59

MAIER, JULIO. Derecho procesal penal… Op. cit. 556p.

60

ROXIN, CLAUS. Op. cit. 89p.

Page 80: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

79

donde el fiscal cuenta con amplia discrecionalidad para adoptar la decisión

de acusar o no a una persona; y la oportunidad reglada, donde es la ley la

que establece los casos y condiciones bajo las cuales el ministerio público

se encuentra autorizado para ejercer ésta facultad61

.

3. 3. 2. 1. Posición de la doctrina chilena

A continuación pasamos a exponer los distintos conceptos de principio de

oportunidad que han sido esgrimidos por autores nacionales.

3. 3. 2. 1. 1. María Inés Horvitz Lennon.

Señala que el CPP recoge el principio de oportunidad reglado y en

sentido estricto, esto es, sólo en la medida que se cumplan los requisitos del

artículo 170 CPP.

61

TAVOLARI OLIVEROS, RAÚL. 2000. Excepciones al principio de legalidad y salidas alternativas en

el nuevo código procesal penal. En: Materiales de estudio para estudiantes. Universidad de Chile. pp10-

12.

Page 81: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

80

Expone que se trata de una herramienta de que disponen los fiscales del

ministerio público, que “comprende la facultad de no iniciar la persecución

penal o abandonar la ya iniciada cuando se trate de un hecho que reviste

caracteres de delito, pero que no compromete gravemente el interés público,

a menos que la pena asignada al delito exceda la de presidio o reclusión

menor en su grado mínimo o se trate de un delito cometido por un

funcionario público en el ejercicio de sus funciones”62

.

3. 3. 2. 1. 2. Julián López Masle.

Señala que el CPP se refiere al principio de oportunidad en un sentido

restringido, aplicable sólo a las hipótesis de los delitos de bagatela, en el

artículo 170 CPP, permitiendo a los fiscales del ministerio público no

iniciar la persecución penal o abandonar la ya iniciada, cuando el hecho

cumpla con los requisitos que se describen en el citado artículo y que antes

fueron expuestos por la profesora Horvitz.

62

HORVITZ LENNON, MARÍA INÉS y LOPEZ MASLE, JULIÁN. Op. cit. pp487-488.

Page 82: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

81

Sin perjuicio de lo anterior, este autor recoge el concepto de oportunidad

en un sentido amplio, para exponer que también son una manifestación del

principio de oportunidad la suspensión condicional del procedimiento y los

acuerdos reparatorios63

.

3. 3. 2. 1. 3. Sabas Chahuán Sarrás.

Expone que el CPP recoge el principio de oportunidad como opción a la

legalidad y en sentido estricto, en los términos y bajo las condiciones que

señala el artículo 170 del CPP. Así, el ejercicio de oportunidad por parte del

ministerio público no discriminaliza la conducta, sino solamente la

posibilidad de perseguirla64

.

3. 3. 2. 1. 4. Alex Carocca Pérez.

63

HORVITZ LENNON, MARÍA INÉS y LÓPEZ MASLE, JULIÁN. Op. cit. pp51-52.

64

CHAHUÁN SARRÁS, SABAS. 2002. Manual del nuevo procedimiento penal. 2ª edición. Santiago.

Chile. Editorial Lexis Nexis. pp78-80.

Page 83: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

82

Lo concibe como un mecanismo para celeridad, en oposición al principio

de legalidad, que obliga a perseguir todos los hechos que ingresan al

sistema penal, sin discrecionalidad alguna65

.

En un sentido restringido, limitado sólo a los supuestos y en la forma

que señala el artículo 170 CPP.

3. 3. 2. 1. 5. Raúl Tavolari Oliveros.

Indica que el CPP se adscribe al sistema de oportunidad reglada, ya que

se establece como regla general la legalidad en el artículo 166 del CPP, y se

han introducido criterios de oportunidad como excepciones al principio de

legalidad, dentro de los cuales junto con el principio de oportunidad en

sentido estricto que se encuentra consagrado en el artículo 170 del CPP,

señala a la facultad de no iniciar la investigación, el archivo provisional,

suspensión condicional del procedimiento y los acuerdos reparatorios66

.

65

CAROCCA PÉREZ, ALEX. 2000. El nuevo proceso penal. Santiago. Editorial Jurídica Conosur.

pp119-120.

66

TAVOLARI OLIVEROS, RAÚL. Op. cit. p12 y ss.

Page 84: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

83

3. 3. 2. 1. 6. Cristian Riego R. y Mauricio Duce J.

Estos autores entienden el principio de oportunidad como una

manifestación de la discrecionalidad de los fiscales en el ejercicio de la

persecución penal.

Recogen la idea de oportunidad en un sentido estricto como la facultad

que se le otorga a los fiscales para cerrar aquellos casos en los que aún

habiendo antecedentes para investigar o incluso acusar, se considere que los

hechos son de una gravedad muy reducida y no comprometen gravemente

el interés público67

. Todo ello cumpliendo con los límites que el CPP señala

en el artículo 170.

3. 3. 2. 2. Concepto que recoge el Código Procesal Penal

El CPP recoge el sistema de la oportunidad reglada, ya que establece el

principio de legalidad como regla general en el inciso segundo del artículo

166, el cual señala: “Cuando el ministerio público tomare conocimiento de

67

RIEGO R., CRISTIÁN; DUCE J., MAURICIO. 2000. La etapa de investigación en el nuevo

procedimiento penal. En: Nuevo proceso penal. Santiago. Editorial Jurídica Conosur. 115p.

Page 85: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

84

un hecho que revistiere caracteres de delito, con el auxilio de la policia,

promoverá la persecución penal, sin que pueda suspender, interrumpir o

hacer cesar su curso, salvo en los casos previstos en la ley”68

.

Así podemos desprender que la oportunidad en nuestro sistema se ha

introducido como una excepción al principio de legalidad, principalmente

con el objeto de descongestionar el trabajo de los tribunales, racionalizar los

recursos públicos destinados a la administración de justicia y actualizar

nuestro sistema anticuado de administración de justicia, recogiendo, para

esto, la experiencia y evolución de los sistemas comparados modernos.

También lo que hace es reconocer y regular una situación que se da en la

práctica, donde día a día es ejercida la oportunidad por funcionarios de

carabineros e investigaciones, a la hora de determinar que hechos van a

investigar, atendiendo a sus escasos recursos y sinnúmero de denuncias que

reciben, que según el sistema antiguo deben investigar con el mismo celo y

celeridad, sin atender al bien jurídico comprometido, a la gravedad del

ilícito, ni siquiera a los antecedentes con que se cuenten.

68

CHILE. Ministerio de Justicia. 2000. Código Procesal Penal. Edición especial para estudiantes, enero

2006. 53pp.

Page 86: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

85

La recepción de este principio se hace en el artículo 170 del CPP, cuyo

texto junto con señalar el procedimiento a seguir para su ejercicio;

mecanismos de control judiciales, administrativos y por la propia víctima;

y los criterios a seguir para su aplicación. Señala también que los fiscales

poseen la facultad de no iniciar la persecución penal o abandonar la ya

iniciada cuando se trate de un hecho que reviste caracteres de delito, pero

que no compromete gravemente el interés público, salvo cuando la pena

mínima asignada al delito exceda la de prisión o reclusión menor en su

grado mínimo o se trate de un delito cometido por un funcionario público

en ejercicio de sus funciones.

Page 87: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

86

4. LOS ACUERDOS REPARATORIOS

4. 1. Consideraciones Preliminares

De conformidad a lo expuesto anteriormente podríamos señalar que

existe uniformidad en nuestra doctrina, en que los acuerdos reparatorios

corresponden a una de las salidas alternativas consagradas en nuestro CPP y

que, a su vez, son una excepción al principio general de legalidad que se

contempla en dicho cuerpo normativo.

Ahora, donde no existe acuerdo, es en relación a considerarlos dentro o

fuera del concepto de oportunidad, ya que esto va a depender del sentido en

que éste concepto se entienda, ya que, salvo para quienes conciben la

oportunidad en un sentido amplio como Julián López, o en atención a otro

criterio como el de Tavolari69

, para el resto de los autores el concepto de

69

Raúl Tavolari al incluir los acuerdos reparatorios dentro del concepto de principio de oportunidad, no lo

hace atendiendo al sentido amplio que se le puede dar a dicha acepción, sino que él habla de “criterios de

oportunidad” y, en este sentido, son criterios de oportunidad todas las herramientas o mecanismos

introducidos por el CPP que son una alternativa al juicio oral.

Page 88: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

87

oportunidad lo entienden en un sentido restringido, limitado sólo al artículo

170 del CPP y, por lo tanto, excluyente de estos acuerdos.

4. 2. Antecedentes

4. 2. 1. Antecedentes en el antiguo sistema procesal penal

Encontramos antecedentes en el sistema procesal penal antiguo, donde

se utilizaba la reparación de forma similar a la utilizada por los acuerdos

reparatorios. Así por ejemplo tenemos el caso del delito de giro doloso de

cheques, donde el pago total de lo adeudado, extingue la responsabilidad

penal del inculpado70

. Otra institución la encontramos en la compra de la

acción penal en el ámbito de la Ordenanza de Aduanas, donde los

denunciados por infracciones aduaneras, pueden solicitar al director del

Servicio de Aduanas que autorice al administrador respectivo para que no

ejercite la acción penal que correspondiere cuando dichos denunciados

70

Ver nota Nº 37.

Page 89: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

88

paguen una multa no inferior al doble de los productos internados de

manera irregular71

.

También tenemos la práctica habitual de alcanzar avenimientos en

delitos de acción privada, especialmente en el caso de las injurias y

calumnias.

Por último tampoco podemos dejar de mencionar lo que era la práctica

informal, donde el acuerdo entre víctima e imputado se traducía en un

escrito de desistimiento del querellante, el que finalmente llevaba al juez del

crimen a decretar el sobreseimiento temporal o definitivo de la causa.

4. 2. 2. Antecedentes legislativos

71

Decreto con Fuerza de Ley Nº 30, artículo 222. A petición de los denunciados el Director Nacional de

Aduanas, podrá autorizar en casos calificados al Administrador para no ejercitar la acción penal si los

denunciados enterasen en arcas fiscales una multa no inferior al doble del valor de la mercadería.

La autorización a que se refiere el inciso anterior será calificada de acuerdo con los antecedentes

personales del denunciado y con la naturaleza, modalidades y móviles determinantes del delito, en cuanto

permitan presumir que no volverá a delinquir.

No obstante, no podrán acogerse al beneficio establecido en este artículo, las personas que se

encuentren procesadas por delitos de fraude y contrabando, las que hayan sido condenadas anteriormente,

sin que haya transcurrido un plazo de cinco años desde que cumplieron la sanció impuesta por los delitos

expresados, aquellas en cuyo favor haya sido acordada la renuncia de la acción penal dentro de los tres

años anteriores a la nueva denuncia, y las personas responsables de esos mismos delitos cometidos con

ocasión de la internación ilegal de mercancías desde las zonas liberadas al resto del país.

Page 90: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

89

4. 2. 2. 1. Proyecto del Ejecutivo

El Mensaje del CPP contiene algunas ideas que cabe destacar: en primer

lugar, señala que la pena, como la típica respuesta penal, muchas veces es

inadecuada ante otras maneras de solucionar los conflictos. Así los acuerdos

reparatorios surgen como una forma de instaurar un sistema que otorgue

diversas posibilidades de solución de las disputas. Además que con los

acuerdos se busca responder al interés de la víctima.

En un principio el proyecto se refería a los acuerdos en sólo dos

artículos, el 335 y 336, que se fueron modificando tanto en la Cámara de

Diputados como en el Congreso.

4. 2. 2. 2. Discusión parlamentaria

La Cámara de diputados modificó los dos artículos que se referían a los

acuerdos reparatorios y se incorporaron otros.

Page 91: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

90

La Cámara justificó la incorporación de los acuerdos reparatorios ya que

se debía reconocer el interés preponderante de la victima en aquellos delitos

de carácter patrimonial y así se le devolvía protagonismo a la victima72

.

Con relación a la aplicación se señaló que va a quedar determinada por

la ley y su interpretación73

.

Por su parte en el senado se justificó la introducción de éstos acuerdos

por razones económicas, ya que se dijo que si había acuerdo entre la victima

y el imputado no tenía sentido poner en movimiento toda la administración

de justicia, incurriendo en mayores costos para el Estado74

.

En el segundo informe de la comisión se agrega otro argumento, pues se

señala que se recogen los intereses de la victima y que, sin la cooperación

de ésta el procedimiento no podría seguir adelante y también se señala que

72

Primer Informe Comisión de Constitución, Legislación y Justicia de la Cámara de Diputados, párrafo

referente al artículo 315. En: MATURANA MÍQUEL, CRISTIÁN. 2002. Reforma procesal penal.

Tomo III. Santiago. Editorial Libromar. 313p.

73

Ibídem.

74

Primer Informe Comisión de Constitución, Legislación y Justicia y Reglamento del Senado. Discusión

General. Punto 1.1 Acuerdos Reparatorios. En: MATURANA MÍQUEL, CRISTIÁN. Op. cit. 315p.

Page 92: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

91

se busca hacer transparente lo que ocurre hoy en la práctica y no

precisamente sobre bienes disponibles75

.

4. 3. Fundamento

Los fundamentos de los acuerdos reparatorios están ligados a los

argumentos que se examinaron al estudiar las salidas alternativas, que son:

4. 3. 1. El carácter selectivo que debe tener un sistema procesal

penal.

Como ya señalamos, un sistema de justicia procesal penal no puede

investigar todos los hechos que revisten caracteres de delito, debido a que

los recursos humanos y económicos son limitados, lo que se traduce, en la

práctica, que estos deban concentrarse en la investigación de los delitos de

mayor relevancia social y penal (mayor desvalor de injusto). Además, un

sistema procesal que pretenda investigar todos los hechos presuntamente

75

Segundo Informe Comisión de Constitución, Legislación y Justicia y Reglamento del Senado; resumen

de los principales acuerdos; I Disposiciones que se mantienen; punto 1: Salidas Alternativas. En

MATURANA MÍQUEL, CRISTIÁN. Op. cit. 315p.

Page 93: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

92

delictivos tendría una muy baja efectividad, lo que acarrearía como

consecuencia el malestar de la sociedad.

La selectividad, también la podemos enfocar desde el punto de vista que

el legislador ha preferido dar un tratamiento diferenciado a determinados

tipos de casos, otorgando distintas soluciones para un mismo hecho. En este

caso, son las mismas partes del conflicto quienes deciden como

solucionarlo, lo que redunda en una economía tanto procesal como de

recursos económicos, porque los medios que se iban a utilizar en la

investigación y posterior enjuiciamiento de un caso determinado, ahora se

podrán dirigir a la investigación de hechos de mayor relevancia.

4. 3. 2. El fomento de la reinserción del imputado.

Los acuerdos reparatorios permiten la reinserción social, principalmente

por dos características: la primera dice relación a que, sin perjuicio del

registro que para efectos internos llevan los órganos encargados de la

persecución penal, no queda constancia de su celebración en el extracto de

filiación del imputado, por lo que esto no constituye una limitante para que

Page 94: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

93

éste pueda desarrollar cualquier actividad o profesión, en la cual dicho

certificado le sea solicitado. La segunda, se refiere al hecho de que el

imputado no irá a un centro penitenciario, con lo que ni él ni su familia se

van a ver expuestos a relacionarse con ese ambiente.

4. 3. 3. La satisfacción concreta de los intereses de la víctima.

Si el conflicto penal tiene su orígen en la vulneración de un bien

jurídicamente protegido de una persona determinada, que duda puede caber,

en que el individuo más indicado para señalar la forma en que el perjuicio

que se le ha causado debe ser reparado, es la misma víctima.

De esta manera, se obtiene una mayor satisfacción de la víctima en los

acuerdos reparatorios, en la medida que ésta sólo va a aceptar el acuerdo

cuando estime que el daño que se le ha causado ha sido completamente

reparado.

Son argumentos que podemos señalar a favor de la incorporación de los

acuerdos reparatorios, los siguientes:

Page 95: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

94

Concreción en el derecho procesal penal de algunas tendencias

modernas en el derecho comparado.

Uso adecuado y racional del principio de legalidad imperante.

Beneficio social e individual de la aplicación priorizada de los

acuerdos reparatorios.

Mayor pertinencia de la solución vía acuerdos reparatorios a

determinados problemas sociales.

Mayor agilidad del proceso penal.

Efecto económico de los acuerdos reparatorios.

4. 4. Concepto

Para acercarnos a una definición de lo que se entiende por acuerdos

reparatorios vamos a exponer distintas definiciones que se han dado por

distintos profesores y autores que han escrito sobre el tema, para finalmente

esbozar una definición propia.

Page 96: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

95

4. 4. 1. María Inés Horvitz.

Comenzaremos por la profesora María Inés Horvitz que señala que ésta

herramienta consiste, esencialmente, “en un acuerdo entre imputado y

víctima, en que el primero repara de algún modo que resulte satisfactorio

para la segunda las consecuencias dañosas del hecho que se persigue

penalmente y que, aprobado por el juez de garantía, produce como

consecuencia la extinción de la acción penal”76

.

4. 4. 2. Raúl Tavolari Oliveros.

Para el profesor Raúl Tavolari Oliveros los acuerdos reparatorios pueden

ser definidos como “convenciones celebradas entre el imputado y la victima

de índole patrimonial, que aprobadas por el respectivo juez de garantía,

tienen la virtud de poner fin al proceso penal”77

.

76

HORVITZ LENNON, MARÍA INÉS y LOPEZ MASLE, JULIÁN. Op. cit. pp568-569.

77

TAVOLARI OLIVEROS, RAÚL. Op. cit. 52p.

Page 97: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

96

4. 4. 3. Alex Carocca Pérez.

Por su parte, Alex Carocca Pérez, los define señalando que “es una

salida alternativa que procede cuando se investigan hechos presuntamente

delictivos que afecten bienes jurídicos disponibles de carácter patrimonial,

de lesiones menos graves o cuasidelitos, y se conviene directamente entre la

víctima y el imputado el pago de una indemnización económica o de otro

tipo, que, al ser aprobada por el juez de garantía, extingue la

responsabilidad penal”78

.

4. 4. 4. Mauricio Duce.

Según Mauricio Duce, los acuerdos reparatorios pueden ser descritos

como “una salida alternativa al proceso penal en virtud de la cual se puede

extinguir la acción penal tratándose de cierta categoría de delitos, cuando

existe entre la víctima y el imputado un acuerdo de reparación prestado en

78

CAROCCA PÉREZ, ALEX. Op. cit. 181p.

Page 98: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

97

forma libre y voluntaria y este acuerdo es, además, aprobado por el Juez de

Garantía a cargo del respectivo caso”79

.

4. 4. 5. Carlos Kunsenmüller.

El profesor Carlos Kunsenmüller define los acuerdos reparatorios como

“mecanismos procesales cuyo núcleo es sin duda la existencia de una

actividad o esfuerzo en orden a reparar o menguar el daño provocado por un

delito, conformándose el sistema punitivo con este logro, estimando

superflua, por innecesaria la pena, la sanción punitiva en relación a

determinados bienes jurídicos”80

.

4. 4. 6. Concepto esbozado por los autores de este trabajo.

Para nosotros el acuerdo reparatorio “es un acto jurídico procesal, en

virtud del cual, víctima e imputado llegan a un consenso que dice relación

con la forma de solucionar el conflicto que los enfrenta, que procede

79

DUCE, MAURICIO. La suspensión condicional y … Op. cit. 140p.

80

KUNSENMÜLLER, CARLOS. Nuevos caminos de la reparación… Op. cit. 21p.

Page 99: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

98

respecto de determinados delitos, en el cual el imputado acuerda con la

victima reparar el daño que ésta ha sufrido, a través de una prestación que

puede tener la más variada naturaleza, donde la víctima debe prestar su

consentimiento en forma libre y voluntaria, teniendo dicho acuerdo que ser

aprobado por el respectivo Juez de Garantía, poniendo de esta forma fin al

problema, ya que se extingue la responsabilidad penal una vez aprobado el

acuerdo”.

4. 5. Consideraciones Finales

Cabe hacer presente que el tema relativo a la consagración legal,

requisitos de procedencia, delitos respecto de los cuales es aplicable y todas

las demás cuestiones relativas tanto al aspecto legislativo como a la

aplicación práctica de los acuerdos reparatorios, serán tratados en el tercer

capítulo de esta memoria, ya que exceden al contenido de este capítulo,

cuyo fin es acercarnos a algunos conceptos que se encuentran relacionados

con la idea de acuerdo reparatorio y que nos van a servir para comprender

con mayor facilidad los temas que se van a desarrollar a lo largo de este

trabajo.

Page 100: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

99

CAPITULO II:

ANÁLISIS COMPARADO DE LOS MECANISMOS

ALTERNATIVOS PARA LA SOLUCIÓN DE CONFLICTOS

PENALES

Con la evolución de los sistemas procesales penales a través del tiempo,

se ha ido aceptando la realidad de que no es posible investigar todos los

hechos presuntamente delictivos, ya que, como señalamos anteriormente,

los recursos humanos y económicos son escasos y se deben concentrar en la

investigación de los hechos de mayor impacto social.

Debido a lo anterior, los sistemas procesales de cada país han intentado

adecuar sus procedimientos a fin de otorgar un abanico más amplio de

soluciones para un mismo hecho. Los caminos para obtener este fin son

muy variados y en la mayor parte de los países, la adopción de uno u otro

medio alternativo para la solución de un conflicto penal, depende de su

realidad socio-cultural.

Page 101: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

100

Así, hay países en los cuales se han introducido principios (criterios de

oportunidad) que permiten descriminalizar conductas que debido a su bajo

impacto social, o a otros motivos determinados por cada legislación en

particular, no son merecedores de pena. También, encontramos países que,

reconociendo que en el orígen de cada conflicto se encuentra un sustrato

humano, permiten que las mismas partes que dan orígen al conflicto lo

solucionen81

.

En este capítulo estudiaremos la legislación de distintos países a fin de

ver la manera en que la reparación a la víctima se encuentra recogida y, en

caso negativo, determinar si ésta es introducible a ese sistema procesal

penal con la regulación ya existente o es necesario realizar una

modificación legal.

Como señalamos en la introducción de este trabajo, dentro de las

legislaciones europeas que tuvimos a la vista al estudiar los distintos

81

Estos son los países que han acogido la reparación de la víctima como medio de solución del conflicto

penal, ya sea mediante la incorporación de la institución de los acuerdos reparatorios, o estableciendo esta

reparación como requisito de procedencia para determinada salida.

Page 102: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

101

sistemas procesales penales, se encuentran Alemania, Portugal, Inglaterra,

España e Italia, no obstante, en este trabajo sólo se incluye el análisis

realizado a la legislación italiana, puesto que es la única legislación que

consagra la idea de reparación, como forma de poner término al conflicto

penal, en términos similares a la noción de reparación recogida por nuestro

Código Procesal Penal.

En lo que dice relación con las legislaciones latinoamericanas

estudiadas, cabe hacer presente que se tuvo a la vista material de

Argentina, Brasil, Uruguay, Perú, Colombia, Bolivia, Paraguay y

Venezuela. No obstante, en este trabajo se contiene el análisis de la

legislación de Bolivia, Paraguay y Venezuela, ya que es en estos países

donde podemos encontrar criterios de reparación que se asemejan a la idea

contenida en nuestro ordenamiento jurídico.

Page 103: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

102

1. ESTADOS UNIDOS

1. 1. Introducción

En el sistema penal de EE.UU. rige el principio de oportunidad de

manera amplia, es decir, el fiscal (prosecutor) es dueño de la acción penal y

tiene la total libertad para decidir cuales hechos serán objeto de una

acusación y cuáles no, aún cuando existan suficientes antecedentes para

lograr una condena. Esta completa disponibilidad de la acción penal ha

convertido a EE.UU. en el paradigma de la negociación penal y obligada

referencia en todo trabajo que aborde el estudio de este tema.

La Constitución Federal estadounidense en su Enmienda VI,

específicamente señala: “En todos los casos penales, el acusado tiene

derecho a un juicio rápido y público ante un jurado imparcial del Estado y

Page 104: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

103

del distrito donde se cometió el hecho…”82

lo que no significa que el juicio

con jurado sea la forma común de poner fin al proceso penal. Por el

contrario, cerca del noventa por ciento de las condenas criminales se

producen sin previa celebración del juicio oral, debido a la decisión de los

acusados de aceptar su responsabilidad penal (guilty plea).

El plea bargaining o aceptación de responsabilidad, en el punto que nos

atinge, dice relación con el trato celebrado entre el fiscal y el acusado o su

abogado defensor (plea bargaining). Éste consiste (plea bargaining), en un

acuerdo alcanzado con anterioridad al juicio oral entre el fiscal y la defensa,

en virtud del cual el acusado admite su responsabilidad en los hechos a

cambio de recibir determinadas concesiones por parte del fiscal.

Langbein, señala que la justificación que da la Corte Suprema al plea

bargaining, aunque absolutamente carente de fundamentos, tiene la virtud

de la sinceridad. En Santobello v/s New York, el juez Burger, presidente de

la Corte Suprema, explicó que debe alentarse el empleo del plea bargaining

82

LANGBEIN, JOHN H. 1996. Sobre el mito de las Constituciones escritas: la desaparición del juicio

penal por jurados. En: Revista Nueva Doctrina Penal. Buenos Aires. Editores Del Puerto. Traducción de

Alberto Bovino y Christian Courtis. pp45-54.

Page 105: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

104

ya que “si toda acusación penal se sometiera a un juicio completo, los

Estados y el Gobierno Federal deberían multiplicar varias veces el número

de jueces y las instalaciones de los tribunales”83

; es decir, como no

podemos afrontar financieramente la Constitución y el Bill of Rights, la

mera conveniencia instrumental es razón suficiente para dejar de lado los

textos constitucionales84

.

Cuando se discute el plea bargaining en el contexto del procedimiento de

partes, es justificado, regularmente y hasta cierto punto, como un

subproducto extremo de la cultura de la justicia penal estadounidense, ya

que en este sistema el tribunal no funciona como un órgano del Estado

obligado a interrogar sobre los hechos, aplicando las reglas legales a lo que

realmente pasó; antes bien, el tribunal se ocupa, simplemente, de resolver

disputas entre partes iguales. El plea bargaining, en este sentido, deriva

directamente de la noción acusatoria de que las partes se presentan como

adversarios autónomos e iguales ante el tribunal, y de que el tribunal no es

83

Ibídem. 84

Para estudiar una justificación mas acabada del plea bargaining desde el punto de vista del Análisis

Económico del Derecho, se puede consultar el artículo de EASTERBROOK, FRANK. El proceso penal

como sistema de mercado. En: Journal of Legal Studies. 1983. Vol. 12. 289p. Artículo citado por

LANGBIEN. Op. cit.

Page 106: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

105

un elemento independiente de la administración de justicia estatal, sino, por

el contrario, un árbitro de las disputas existentes entre las partes, definidas

según la manera en que ellas deciden presentarlas85

.

1. 2. Argumentos que esgrimen los detractores del plea bargaining

El plea bargaining, lejos de ser una institución aceptada unánimemente,

cuenta con muchos detractores, los cuales esgrimen los siguientes

argumentos en su contra:

1. La economía procesal que reporta el uso del plea bargaining lo es en

claro detrimento de alguno de los derechos y garantías consagrados

en la Constitución estadounidense: del derecho a un juicio público a

través de un jurado imparcial, del derecho a no declarar contra uno

mismo, del derecho a la presunción de inocencia, etc.

2. El uso del plea bargaining desnaturaliza el papel tradicionalmente

asignado a los sujetos que intervienen en el proceso penal: el acusado

renuncia a su derecho al proceso y a las garantías procesales en que el

mismo se desenvuelve; la perspectiva de ahorrar tiempo y cobrar lo

85

LYNCH E., GERARD. 1998. Plea Bargaining: el sistema no contradictorio de justicia penal en

Estados Unidos. Traducido por Natalia Sergi. En: www.pensamientopenal.com.ar

Page 107: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

106

antes posible llevan al abogado a convencer a su cliente de que se

declare culpable; y el fiscal actúa más impulsado por su deseo de

ahorrar tiempo y trabajo que por defender los intereses del acusado,

de la víctima o de la sociedad.

3. El plea bargaining aumenta la posibilidad de que el acusado, siendo

en verdad inocente, decida reconocerse responsable para evitar, por

ejemplo, una publicidad por hechos manifiestamente repugnantes o

por ahorrarse los costes del juicio oral.

4. La dinámica de la negociación repercute negativamente en la

individualización de la pena ya que, en el momento en que aquella

tiene lugar, suele carecerse de una completa información acerca de

las circunstancias en que se cometió el hecho delictivo y de la

personalidad del delincuente.

5. Con el plea bargaining el sistema de justicia penal opera por

intimidación y se concentra en las manos del fiscal tanto el poder de

decidir sobre la culpabilidad como sobre la determinación de la pena.

1. 3. Argumentos que esbozan los autores a favor del plea

bargaining

Page 108: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

107

En cambio, quienes se encuentran a favor del plea bargaining, aportan

los siguientes argumentos:

1. Favorece el principio de economía procesal, en tanto permite

prescindir de los trámites procesales posteriores al momento en que

se produce.

2. Reporta ventajas para todos los que intervienen en la negociación: el

acusado adquiere un papel más participativo en la justicia y elude los

eventuales riesgos de la celebración del juicio oral; el abogado cobra

sus honorarios en poco tiempo y con el mínimo esfuerzo; para el

fiscal y el juez hay un importante ahorro de tiempo y trabajo,

aumentándose, de otra parte, las expectativas que uno y otro pudieran

tener en su reelección.

3. Mejora la calidad de la justicia, porque comporta una mejor

adecuación de la iniciativa penal a la personalidad del reo,

facilitándose así su rehabilitación y reinserción en la sociedad; de

otro, porque permite una mayor dedicación de los jueces, fiscales y

abogados a los casos en que se enjuician conductas más graves.

Page 109: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

108

El acusado puede conseguir una disminución de los cargos o imputaciones,

o bien, conseguir una reducción de la gravedad de estos.

1. 4. Clasificación

En atención a los beneficios que el acusado puede obtener a cambio de

su plea of guilty, se distinguen dos modalidades básicas de plea bargaining:

1. 4. 1. Sentence bargaining o sentencia convenida

En esta modalidad el fiscal promete recomendar al juez la imposición de

una pena menor que la que correspondería imponer, no solicitar la pena

máxima prevista por la ley o no oponerse a la solicitud que haga el abogado

defensor sobre una pena en particular.

1. 4. 2. Charge Bargaining o acusación negociada

El acusado se declara responsable a cambio de que el fiscal renuncie a

ejercer la acción penal por otros hechos que revisten caracteres de delito,

Page 110: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

109

retire alguno de los cargos originarios o califique los hechos de forma

menos grave.

Como se puede observar, la negociación es llevada a cabo entre el fiscal

y el acusado o su defensa, tratándose esencialmente de un proceso privado

en el cual se deja completamente de lado a la víctima del delito, aspecto en

el cual el plea bargaining no difiere de la mayoría de los sistemas de justicia

penal negociada86

. Aunque, formalmente, toda determinación de

culpabilidad ocurre ante un tribunal, aún en los casos que culminan sin

juicio, en la mayoría de los procedimientos de admisión de culpabilidad el

juez no cuenta con suficiente información para determinar racionalmente si

la culpabilidad del acusado es siquiera probable y mucho menos cierta. La

evaluación sustantiva de los elementos de prueba y, la decisión acerca de la

responsabilidad del imputado, en ningún caso se lleva a cabo ante el

tribunal, sino en el interior del poder ejecutivo, en la oficina del fiscal.

86

A nuestro entender, esta situación de exclusión de la víctima del ámbito de la negociación penal que se

repite en casi todas las legislaciones, se debe a que históricamente el derecho penal ha sido concebido para

reprimir al autor del delito, siendo la reparación de los daños inferidos a la víctima algo accesorio para el

derecho penal. Ejemplo de lo anterior es que los beneficios económicos obtenidos por el delincuente no se

restituyen a la víctima sino que son objeto de comiso.

Page 111: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

110

En lo que se refiere a las formalidades que se deben seguir para llegar a

un acuerdo, Aguilera87

nos señala que en EE.UU. no existe un

procedimiento unitario u homogéneo, sino que tantos cuantos Estados

componen la Federación, sin perjuicio de lo cual los Tribunales Estatales

siguiendo las pautas dadas por el Tribunal Supremo Federal han elaborado

diversas reglas dirigidas a enmarcar el instituto del plea bargaining (por

ejemplo, se debe fijar de forma explícita el contenido del acuerdo y el juez

debe informar al acusado las consecuencias que se derivan de su

declaración y los derechos a los cuales renuncia)88

.

1. 5. Conclusiones

Como podemos observar, la reparación a la víctima no está establecida

como un fin del proceso penal en Estados Unidos, es más, en la práctica, la

víctima es dejada de lado durante todo el proceso de negociación y el fiscal

se preocupa únicamente de terminar de manera rápida el caso.

87

AGUILERA M., ENCARNACIÓN. 1998. El Principio de Consenso. La conformidad en el Proceso

Penal Español. Barcelona. Editorial Cedecs. 38p.

88

BOYKIN V., ALABAMA [395 U.S., 238 (1969)]. Citado por AGUILERA M., ENCARNACIÓN.

1998. Op. cit. 38p.

Page 112: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

111

A nuestro entender, la culpa de lo anterior radica en la forma de elección

de los fiscales, ya que al ser un cargo de elección popular, éstos se

preocupan más de aparecer como funcionarios eficientes y ejecutivos ante

la sociedad para así ser reelegidos en su cargo, en vez de buscar la

aplicación de una justicia de calidad. Es mejor para efectos de ser reelecto,

tener una estadística con una alta tasa de condenas, que tener una tasa más

baja, pero en la cual se haya logrado dejar en una mejor posición a las

víctimas.

Pero lo expresado en el párrafo anterior no constituye un impedimento

para la búsqueda de la reparación de las víctimas, ya que el fiscal

perfectamente podría condicionar su aceptación para la aplicación del plea

bargaining, a que la víctima sea reparada del daño que se le causó o a que

se firme un acuerdo en tal sentido, no siendo necesario para lo anterior la

introducción de reforma legislativa alguna, sino solamente un cambio de

mentalidad en los fiscales en el sentido de que como representantes del

interés de la sociedad su trabajo no es sólo perseguir delitos, sino también

velar por que las partes del conflicto sean reparadas del mal que se les ha

causado.

Page 113: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

112

2. ITALIA

2. 1. Introducción

Debido a la crisis en que se encontraba el proceso penal italiano, se

acometió un intento de constitucionalizar y modernizar el enjuiciamiento

criminal de ese país, reformando el sistema jurídico procesal penal en su

totalidad después de haber superado una época de continuo parcheo

legislativo, especialmente desde mediados de los años cuarenta cuando se

produjo la caída del régimen político autoritario, puesto que en esos

momentos el Código nada tenía que ver con el texto original debido al gran

número de cambios y reformas sucedidas con el paso de los años.

Al tener dificultades de realizar la obligatoriedad del ejercicio de la

acción penal, va a alcanzar una especial relevancia la introducción de

procedimientos simplificados y alternativos al procedimiento ordinario,

manifestaciones del principio dispositivo, en un intento de acelerar el

Page 114: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

113

tiempo de los procesos penales, buscando conjugar los principios de

eficacia y garantía. Estos procedimientos simplificados especiales operan

como un filtro selectivo consensualmente aceptado, en donde el premio

correlativo a la solicitud o a la aceptación de tales filtros incentiva su

funcionamiento.

El legislador italiano establece cinco cauces procedimentales especiales

en el Libro VI, dedicándole a cada uno de ellos un Título: giudizio

abbreviato, applicazione della pena su richiesta delle parti, giudizio

direttissimo, giudizio inmediato, procedimiento per decreto89

. De estos

procedimientos alternativos que se han introducido, haremos un especial

estudio de la “applicazione della pena su richiesta delle parti”90

.

2. 2. Análisis de la Applicazione di sanzioni sostitutive su richiesta

dell’imputato.

89

RODRÍGUEZ G., NICOLÁS. 1997. La Justicia Penal Negociada. Experiencias de Derecho

Comparado. Salamanca. Ediciones Universidad de Salamanca. pp139 y ss.

90

El término “La Applicazione della pena su richiesta delle parti” lo podemos traducir como la aplicación

de la pena a instancia de las partes.

Page 115: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

114

La applicazione della pena su richiesta delle parti tiene su precedente en

la institución de la “Applicazione di sanzioni sostitutive su richiesta

dell’imputato”, comúnmente conocido como pattegiamento, regulado en

los arts. 77 a 85 de la Ley núm. 689 de 24 de noviembre de 1981, aunque

existen diferencias entre ambas91

.

El antiguo pattegiamento se configuraba como una medida

despenalizadora que tenía lugar en sede procesal: la solicitud del imputado

servía como título para la reducción del ilícito, atribuyendo el juez al

imputado por el delito la comisión de los hechos delictivos, absolviéndolo,

aplicándole una sanción no penal, produciéndose una extinción del delito;

de este modo el Ministerio Público renunciaba a concluir la acción penal

con autorización del Juez. Este instituto consiste, simplemente, en la

solicitud del imputado de ser condenado con una pena distinta de la de

privación de libertad, renunciando al proceso, pero su aplicación estaba

limitada a las solicitudes por los delitos para los cuales el Juez tenga el

deber de imponer una pena que no sea superior a seis meses de privación de

libertad.

91

Ibídem.

Page 116: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

115

En cuanto al papel que desempeñan las partes en el antiguo

pattegiamento, su base está en el acuerdo a que lleguen el imputado y el

Ministerio Público, que se traduce en una solicitud conjunta, o de uno de

ellos con el consentimiento del otro. En este modelo, la voluntad de las

partes se combina a través de la petición del imputado (richiesta) y del

parecer favorable (parere favorevole) del Ministerio Público.

La petición del imputado debe ser personal y exclusiva, nunca podrá

tratarse de una petición de su defensor, lo que supone que se está

produciendo un reconocimiento implícito, una confesión de la culpabilidad

similar al que se da en las pleas of guilty de Estados Unidos. Pero, sea que

esta petición sea aceptada o rechazada, no puede considerarse como un acto

con naturaleza procesal penal, como una confesión en sentido estricto que

sirva de base para demostrar la culpabilidad del imputado, sino que debe

dársele un significado estrictamente procedimental, puesto que las

motivaciones que han llevado al acusado a solicitar el patteggiamento son

muy variadas.

Page 117: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

116

Rodriguez señala que el carácter indispensable que tiene la solicitud (o la

adhesión a la del Ministerio Público) del imputado revela la voluntariedad

del instituto, y en un intento de respetar la voluntad del imputado en sede

del patteggiamento se le da la posibilidad, si no quiere realizar una solicitud

genérica que deje todo en manos del Juez, de precisar los límites dentro de

los cuales está dispuesto a renunciar al proceso ordinario, pudiendo

especificar la sanción sustitutiva tanto en su naturaleza como en su

cuantía92

.

Sin embargo, no basta con la sola solicitud del imputado, ya que éste

deberá contar con el parecer favorable del Ministerio Público, al cual el

legislador italiano concede unas facultades superiores a las que detenta el

acusado. Por esto, parece inevitable que se produzca una negociación entre

ambas partes, ya que el silencio, el disentimiento, o la no adhesión del

Ministerio Público excluye la solicitud de la parte.

La existencia de unas voluntades concordes de las dos partes es

condición indispensable para que pueda aplicarse la sanción sustitutiva y la

92

RODRÍGUEZ G., NICOLÁS. Op. cit. 152p.

Page 118: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

117

consecuente extinción del delito, siendo un presupuesto más impuesto por

la ley para que tenga operatividad el instituto.

Los resultados que se pretendieron alcanzar con la introducción del

pattegiamento no fueron satisfactorios, principalmente porque el porcentaje

de casos que se resolvían conforme a este instituto era muy bajo,

aproximadamente el 0,78% de los procedimientos. Como consecuencia,

desde el año 1981 se comenzaron a plantear una serie de reformas que

tendían a ampliar el ámbito de aplicación del instituto y a incentivar su uso

por parte del imputado, que culminaron el año 1988 con la regulación de la

applicazione della pena su richiesta delle parti93

.

2. 3. Análisis de la Applicazione della pena su richiesta delle parti

Con la nueva regulación del pattegiamento su ámbito de aplicación se ha

ampliado, puesto que ya no está reducido a los delitos bagatelarios, sino que

se ha extendido a las formas de criminalidad medio-graves, siendo aplicable

93

RODRÍGUEZ G., NICOLÁS. Op. cit. 153p.

Page 119: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

118

en la mayor parte de los procedimientos penales. Las principales diferencias

que podemos notar en relación con su anterior regulación son:

1. En cuanto a la iniciativa del procedimiento, ahora el Ministerio

Público, en la misma medida que el acusado, puede dirigir la

propuesta de acuerdo a la contraparte o al juez, en base a una

valoración concreta del interés público del cual es titular.

2. En la applicazione della pena su richiesta delle parti hay un

verdadero acuerdo entre el imputado y el Ministerio Público,

mientras que en el caso de la absolución por extinción del delito con

aplicación de una pena sustitutiva se trata de dos declaraciones de

voluntad (la del imputado y la del Ministerio Público) cuyo

destinatario es el juez.

3. El anterior pattegiamento sólo podía tener lugar cuando se trataba de

supuestos en los que se aplicaran sanciones sustitutivas (pena

pecuniaria o libertad controlada), mientras que con la nueva

regulación se puede utilizar también cuando se trata de imponer

penas ordinarias (penas pecuniarias o privativas de libertad).

4. El Ministerio Público, para demostrar su disconformidad, debe

hacerlo de un modo expreso y motivado, es decir, la acusación

Page 120: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

119

pública no puede realizar una denegación genérica y sin motivo

aparente, u omitir cualquier manifestación de voluntad sobre la

propuesta de aplicación de una pena que le presenta el imputado94

.

Como podemos observar, lo primeros dos puntos que hemos destacado

dicen relación con el ámbito subjetivo del instituto que estamos analizando

(la richiesta que una de las partes, el Ministerio Público o el imputado,

formula en orden a la pena cuya aplicación se solicita), y el punto número 3,

se relaciona con el ámbito objetivo del mismo.

2. 4. Diferencias con el plea bargaining

Respecto a la relación que algunos autores establecen entre el

pattegiamento y el plea bargaining, debido a la resolución anticipada que

en ambos supuestos se produce en virtud del acuerdo alcanzado entre las

partes, hay que señalar las profundas diferencias entre el objeto de ambos

acuerdos, entre la naturaleza de la plea y de la richiesta que formula el

94

Esta obligación de motivar tiene por objeto impedir comportamientos arbitrarios y actuaciones no

uniformes con varios imputados, sirviendo la exposición de motivos de base para el juez, el cual dictará

sentencia de pattegiamento si considera injustificada la disconformidad del Ministerio Público y razonable

la pena solicitada por el imputado.

Page 121: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

120

imputado, entre los poderes de intervención del juez, la distinta

participación que en ambos ordenamientos tiene el Ministerio Público, así

también como los diferentes efectos de la sentencia que pone fin al

procedimiento. Mientras el plea bargaining tiene su base esencial en el

principio de discrecionalidad de la acción penal, en Italia el Art. 112 de la

Constitución establece la obligatoriedad del ejercicio de la acción penal.

Además, mientras en Italia con la richiesta de las partes se evita tener que

celebrar el juicio oral y esa petición nunca va a equivaler a una declaración

de voluntad por parte del imputado, en Estados Unidos la solución que se

adopta para reducir el numero de trials es radicalmente diferente, puesto

que el plea bargaining provoca el salto desde la fase anterior al debate, a la

fase de determinación de pena, equiparándose aquí sí la declaración de

voluntad del imputado con un reconocimiento de su culpabilidad y donde el

juez no tiene que hacer nada más que dictar sentencia95

.

95

RODRÍGUEZ G., NICOLÁS. 1997. Op. cit. 170p.

Page 122: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

121

2. 5. Conclusiones

En Italia, al igual que en Estados Unidos, no se da una mayor

preocupación por la reparación de la víctima en el proceso de búsqueda de

solución al conflicto penal. Pero al igual que en éste último, todo pasa por

un cambio de mentalidad de los actores en el proceso penal.

Al ser la institución de la Applicazione della pena su richiesta delle parti

un acuerdo entre fiscal e imputado, nada obsta a que el primero condicione

su aceptación a que la víctima sea previamente reparada del mal que se le

ha causado, o a que se firme un acuerdo en tal sentido, lo que a todas luces

no requiere ninguna reforma legal ya que se encuentra dentro del ámbito de

negociación permitido al fiscal.

Page 123: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

122

3. BOLIVIA

3. 1. Introducción

Antes de entrar de lleno al estudio de las distintas maneras de terminar el

proceso penal en Bolivia, vamos a hacer una referencia a los principios

rectores de la actuación del Ministerio Público en este país, lo que nos

ayudará a comprender de mejor manera la regulación legal de estas

instituciones.

La Ley Orgánica del Ministerio Público establece, entre otros, los

siguientes principios de actuación96

:

1. Objetividad: consagrado en el artículo 5º de la Ley Orgánica del

Ministerio Público, significa que en el ejercicio de la acción penal

pública, el Ministerio Público debe tomar en cuenta no sólo las

96

PETERSEN, EDGAR. 2002. Bolivia. En: Principio de Oportunidad y Salidas Alternativas al Juicio

Oral en América Látina. Argentina. Editorial Ad-Hoc. 170p. Coordinadores Jörg Stippel y Adrián

Marchisio.

Page 124: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

123

circunstancias que permitan probar la acusación, sino también las que

sirvan para disminuir o eximir de responsabilidad al imputado. Además,

cuando deba solicitar la aplicación de criterios de oportunidad y demás

salidas alternativas previstas por la ley, lo hará en base a razones

objetivas y generales.

2. Obligatoriedad: consagrado en el artículo 21 del Código de

Procedimiento Penal, el Ministerio Público debe promover de oficio la

acción penal pública toda vez que tenga conocimiento de un hecho

punible y existan suficientes elementos fácticos para verificar su

comisión, la que no se podrá suspender, interrumpir o hacer cesar, salvo

en los casos y bajo las formas expresamente previstas por la ley.

3. Solución del conflicto: consagrado en el artículo 7 de la Ley Orgánica

del Ministerio Público, este principio establece que el órgano encargado

de la persecución penal debe buscar prioritariamente, dentro del marco

de la legalidad, la solución del conflicto penal, mediante la aplicación de

los criterios de oportunidad y demás alternativas previstas en el Código

de Procedimiento Penal. Asimismo, debe promover la paz social

privilegiando la persecución de los hechos punibles que afecten

gravemente el interés público.

Page 125: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

124

Adicionalmente, las normas de actuación procesal de la Ley Orgánica

del Ministerio Público contienen dos disposiciones al respecto. La

primera, denominada salidas alternativas, establece que en aquellos

casos en que sea procedente su aplicación, los fiscales deberán

solicitarlas sin demora, en cuanto concurran las condiciones legalmente

exigidas; mientras que la segunda, referida a la conciliación, señala que

cuando el Ministerio Público persiga delitos de contenido patrimonial o

culposos que no tengan por resultado la muerte y siempre que no exista

un interés público gravemente comprometido, el fiscal de oficio o a

petición de parte, deberá exhortarlas para que manifiesten cuáles son las

condiciones en que aceptarían conciliarse. Además, se permite al fiscal,

a fin de facilitar el acuerdo de las partes, solicitar el asesoramiento o

ayuda de personas o entidades especializadas en conciliación, disponer

que la conciliación se lleve a cabo en centros especializados o solicitar al

juez de instrucción que convoque a una audiencia para tal efecto97

.

97

PETERSEN, EDGAR. Op. cit.

Page 126: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

125

3. 2. Las Salidas Alternativas al proceso penal en Bolivia.

Las disposiciones del Código de Procedimiento Penal de Bolivia del año

1999 no precisan las instituciones consideradas como salidas alternativas al

proceso penal. Es más, este término no aparece indicado, sino que

únicamente se enuncian cuales son los criterios de oportunidad.

La Ley Orgánica del Ministerio Público se refiere de manera general a

“…la aplicación de criterios de oportunidad y demás salidas alternativas

previstas por ley…”98

, de donde se puede deducir, siguiendo a Petersen,

“que la intención del legislador boliviano ha sido considerarlas a todas

como salidas alternativas al proceso penal oral, pese a que la doctrina y

legislación comparada hacen una clara separación entre ambas”99

, es decir,

hay una recepción del principio de oportunidad de manera amplia.

En Bolivia, se estiman como manifestaciones del principio de

oportunidad la aplicación de criterios de oportunidad, la suspensión

98

PETERSEN, EDGAR. Op. cit. 189p.

99

Ibídem.

Page 127: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

126

condicional del proceso, el procedimiento abreviado y la conciliación por

reparación integral del daño. A continuación haremos un estudio de estas

instituciones, salvo del procedimiento abreviado, para conocer como son

concebidas y sus características.

3. 2. 1. Criterios de Oportunidad

El artículo 21 del Código de Procedimiento Penal boliviano del año 1999

ha introducido la aplicación de criterios de oportunidad reglada.

Si bien la fiscalía tiene la obligación de ejercer la acción penal pública

en todos los casos que sea procedente, puede solicitar al juez de instrucción

que prescinda de la persecución penal, de uno o varios de los hechos

imputados, respecto de uno o más de los partícipes, en los siguientes

casos100

:

1) Cuando se trate de un hecho de escasa relevancia social por la

afectación mínima del bien jurídico protegido;

100

PETERSEN, EDGAR. Op. cit.

Page 128: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

127

2) Cuando el imputado haya sufrido a consecuencia del hecho, un daño

físico o moral más grave que la pena por imponerse;

3) Cuando la pena que se espera por el delito de cuya persecución se

prescinde carece de importancia en consideración a una pena ya impuesta

por otro delito;

4) Cuando sea previsible el perdón judicial; y,

5) Cuando la pena que se espera carezca de importancia en

consideración a las de otros delitos, o a la que se le impondría en un proceso

tramitado en el extranjero y sea procedente la extradición solicitada.

En los casos de los numerales 1, 2 y 4 será necesario que el imputado, en

su caso, haya reparado el daño ocasionado, firmando un acuerdo con la

victima en este sentido o afianzando de manera suficiente esa reparación.

El que el imputado deba reparar el daño ocasionado, o afianzar de

manera suficiente esa reparación, nos demuestra que el legislador boliviano

ha evolucionado en su concepción del proceso penal y ya no lo concibe

únicamente como una expropiación del conflicto a la víctima, en donde el

Estado debe hacerse cargo de reparar el orden infringido, sino que vuelve a

Page 129: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

128

reconocer que todo conflicto penal tiene su base en las personas que sufren

los efectos de la acción antijurídica cometida por otra persona, otorgándoles

una legítima titularidad sobre la solución del conflicto. Es del todo lógico,

que si el conflicto penal tiene su antecedente en las personas (agresor y

agredido), sean éstas quienes están más capacitadas para determinar como

ese conflicto se puede solucionar.

3. 2. 2. Suspensión condicional del proceso.

El artículo 23 del Código de Procedimiento Penal de Bolivia regula la

suspensión condicional del proceso y señala: “Cuando sea previsible la

suspensión condicional de la pena, las partes podrán solicitar la suspensión

condicional del proceso. Esta suspensión procederá si el imputado presta su

conformidad y, en su caso, cuando haya reparado el daño ocasionado,

firmado un acuerdo con la víctima en ese sentido o afianzado

suficientemente esa reparación. La solicitud se podrá presentar hasta antes

de finalizada la etapa preparatoria”101

.

101

PETERSEN, EDGAR. Op. cit.

Page 130: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

129

El artículo 24 del mismo Código señala las condiciones que puede

imponer el juez al momento de decretar la suspensión condicional del

proceso. Estas son:

1. Prohibición de cambiar de domicilio sin autorización del juez;

2. Prohibición de frecuentar determinados lugares o personas;

3. Abstención del consumo de estupefacientes o de bebidas alcohólicas;

4. Someterse a la vigilancia que determine el juez;

5. Prestar trabajo a favor del Estado o de instituciones de asistencia

pública, fuera de sus horarios habituales de trabajo;

6. Permanecer en un trabajo o empleo, o adoptar en el plazo que el juez

determine, un oficio, arte, industria o profesión;

7. Someterse a tratamiento médico o psicológico;

8. Prohibición de tener o portar armas;

9. Prohibición de conducir vehículos.

El juez puede imponer otras reglas de conducta análogas, que estime

convenientes para la reintegración social del sometido a prueba.

Page 131: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

130

Como podemos observar, en la suspensión condicional del proceso

boliviana, a diferencia de lo que sucede en Chile, el legislador también se

ha preocupado de que la víctima sea reparada por el mal que se le ha

causado, estableciéndola como un requisito para que el imputado pueda

optar al beneficio de la suspensión. Es más, en el Instructivo 005/01 emitido

por la Fiscalía General de la República en mayo de 2001102

, establece que

“…el fiscal deberá promover un acuerdo entre partes que permita a la

víctima el resarcimiento de los daños ocasionados y al imputado evitar

ingresar a juicio…”103

.

3. 2. 3. Conciliación por reparación integral del daño.

De acuerdo con el artículo 27, inciso 6º del Código de Procedimiento

Penal de Bolivia, la acción penal pública se extingue por la reparación

integral del daño particular o social causado, realizada hasta la audiencia

conclusiva, en los delitos de contenido patrimonial o en los delitos culposos

102

Citado por PETERSEN, EDGAR. Op. cit. 196p.

103

El subrayado es nuestro.

Page 132: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

131

que no tengan por resultado la muerte, siempre que lo admita la víctima o el

fiscal, según el caso.

Por su parte, el artículo 65 de la Ley Orgánica Constitucional del

Ministerio Público indica que cuando se persigan delitos de contenido

patrimonial o culposos que no tengan por resultado la muerte, y siempre

que no exista un interés público gravemente comprometido, el fiscal de

oficio o a petición de parte, deberá exhortarlas para que manifiesten cuales

son las condiciones en que aceptarían conciliarse104

.

3. 3. Conclusiones

En el caso boliviano, podemos advertir la presencia de instituciones que

presentan una serie de cualidades que revelan la preocupación del legislador

por acercar la justicia criminal hacia soluciones más concretas, con plena

conciencia de las necesidades de las víctimas de los delitos, y con un

contenido práctico y desburocratizador.

104

PETERSON, EDGAR. Op. cit.

Page 133: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

132

Así, concluimos que el legislador boliviano ha dado gran importancia a

la reparación de la víctima en la solución del conflicto penal, reconociendo

así el sustrato humano inherente a éste tipo de conflictos.

Es más, en las salidas alternativas antes estudiadas, se establece de

manera imperativa que para darles curso el imputado debe haber reparado el

daño que ha causado, o comprometerse a repararlo. Además, se establece

como deber legal del fiscal el buscar siempre la solución del conflicto y la

reparación de la víctima.

Page 134: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

133

4. PARAGUAY

En la legislación de este país, podemos observar dos instituciones

relacionadas con el principio de oportunidad, que analizadas a la luz de la

idea de reparación, serán objeto de nuestro estudio. Estas instituciones son:

la aplicación de criterios de oportunidad y, la suspensión condicional del

proceso.

4. 1. Criterios de Oportunidad

El artículo 18 del Código Procesal Penal de Paraguay del año 1998,

establece como regla general el principio de legalidad en materia de

ejercicio de la acción penal pública, este artículo prescribe: “El Ministerio

Público estará obligado a promover la acción penal pública de los hechos

punibles que lleguen a su conocimiento, siempre que haya suficientes

indicios fácticos de la existencia de los mismos.

Page 135: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

134

Cuando sean admisibles, se aplicarán los criterios de oportunidad

establecidos en este Código”105

.

El artículo 19, por su parte, establece lo siguiente: “Art. 19.-

Oportunidad. El Ministerio Público, con consentimiento del tribunal

competente, podrá prescindir de la persecución penal de los delitos:

1) Cuando el procedimiento tenga por objeto un delito, que por su

insignificancia o por el grado de reproche reducido del autor o partícipe, no

genere el interés público en la persecución;

2) Cuando el Código Penal o las leyes permiten al tribunal prescindir de la

pena;

3) Cuando la pena que se espera por el hecho punible carece de importancia

en consideración a:

a. una sanción ya impuesta;

b. la que se espera por los demás hechos punibles que constituyan

el objeto de procedimientos pendientes; o

105

YNSFRAN, UMBERTO. 2002. Paraguay. En: Principio de Oportunidad y Salidas Alternativas al

Juicio Oral en América Látina. Argentina. Editorial Ad-Hoc. 386p. Coordinadores Jörg Stippel y

Adrián Marchisio.

Page 136: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

135

c. la que se le impondría en un procedimiento tramitado en el

extranjero.

4) Cuando se haya decretado, en resolución firme, la extradición o

expulsión del imputado por delito cometido en nuestro país.

En los supuestos previstos en los incisos 1º al 2º será necesario que el

imputado haya reparado el daño ocasionado, haya firmado un acuerdo con

la víctima en ese sentido o demostrado su voluntad de reparación…”106

.

Llama la atención que en esta legislación, a diferencia de otras que

hemos examinado, es suficiente para la aplicación de criterios de

oportunidad que el imputado haya demostrado su voluntad de reparación.

La pregunta que nos surge es ¿De que modo se debe haber demostrado esta

voluntad?, ¿Es suficiente una declaración verbal, o esta voluntad se debe

traducir en la realización de actos materiales?

Al parecer, la voluntad del legislador paraguayo es lograr una aplicación

amplia de los criterios de oportunidad, por lo que la manera en que se

manifieste la voluntad de reparación no debe ser restringida en sus formas,

106

YNSFRAN, UMBERTO. Op. cit.

Page 137: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

136

pudiendo ser expresa o tácita. Así, sería tan válida y del mismo valor, una

declaración verbal como la ejecución de actos de los cuales pueda

desprenderse la intención de reparar el daño causado.

También nos llama la atención, que para el legislador paraguayo tiene el

mismo valor, con miras a la aplicación de criterios de oportunidad, que el

imputado haya firmado un acuerdo con la víctima en el cual se compromete

a reparar el daño causado, como el que el imputado haya manifestado su

voluntad de repararlo. Esto, porque al firmarse un acuerdo se dan mayores

garantías a la víctima para exigir su cumplimiento y, en cambio, con la sola

manifestación de voluntad de reparar el daño, a nuestro parecer la víctima

queda en indefensión ya que después no tendrá como exigir su

cumplimiento, ya que las palabras se las lleva el viento.

4. 2. Suspensión condicional del proceso

El artículo 21 del Código de Procedimiento Penal paraguayo establece:

Art. 21.- Suspensión condicional del procedimiento. Cuando sea posible

la suspensión a prueba de la ejecución de la condena en las condiciones

Page 138: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

137

establecidas en el Código Penal, las partes podrán solicitar la suspensión

condicional del procedimiento107

.

Si el imputado presta conformidad con la suspensión y admite los hechos

que se le imputan, el juez dispondrá la suspensión condicional del

procedimiento, siempre que el imputado haya reparado el daño ocasionado,

haya firmado un acuerdo con la víctima en ese sentido o demostrado su

voluntad de reparación.

La suspensión condicional del procedimiento no impedirá el ejercicio de

la acción civil ante los tribunales civiles. (…)

Con respecto a la reparación del daño causado y, a que es suficiente para

decretar la suspensión condicional el que el imputado haya demostrado su

voluntad de reparar, nos remitimos al comentario que hicimos a propósito

de la aplicación de criterios de oportunidad, pero debemos hacer notar,

siguiendo a YNSFRAN108

, que “…dado que esta institución requiere tan

107

YNSFRAN, UMBERTO. Op. cit. 108

YNSFRAN, UMBERTO. Op. cit. 386p.

Page 139: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

138

sólo la voluntad de la reparación a la víctima, su aplicación no impide que

la víctima pueda promover la reparación ante la jurisdicción civil, o que la

víctima preste su consentimiento para la aplicación de esta institución…”.

Debemos resaltar, que para decretar la suspensión condicional del

procedimiento, el imputado debe haber reparado el daño causado a la

víctima, o firmado un acuerdo con la víctima en tal sentido, o haber

demostrado su voluntad de repararla, lo que marca la diferencia con la

legislación chilena, ya que en ésta no es necesario para decretar la

suspensión condicional del procedimiento que el imputado haya reparado ni

manifieste su voluntad de reparar a la víctima, lo que demuestra que nuestro

legislador no ha optado por reconocer como válidas las pretensiones de

reparación de la víctima dentro de esta institución. Nuestra legislación tan

solo establece el pago de una indemnización de perjuicios a favor de la

víctima como una de las condiciones que se pueden imponer al imputado,

pero la reparación del daño causado no es uno de los requisitos de

procedencia de la suspensión condicional del procedimiento.

Page 140: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

139

5. VENEZUELA

5. 1. Introducción

Como señala Rodriguez, “…los acuerdos reparatorios constituyen una

forma alternativa de resolución de conflictos que propugnan la mínima

intervención del Estado en los casos que pueden ser resueltos por

conciliación entre las partes, y tienen su orígen, en la protección de los

intereses de la víctima y conlleva a la vez un efecto resocializador del

delincuente…”109

.

El Código Orgánico Procesal Penal de Venezuela del año 1998, consagra

en el Capítulo III, Título I, Libro Primero, el principio de oportunidad y las

alternativas a la prosecución del proceso, a saber, los acuerdos reparatorios

y la suspensión condicional del proceso.

109

RODRIGUEZ D., JULIAN. 2002. Venezuela. En: Principio de Oportunidad y Salidas Alternativas al

Juicio Oral en América Látina. Argentina. Editorial Ad-Hoc. 439p. Coordinadores Jörg Stippel y

Adrián Marchisio.

Page 141: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

140

Como el objeto de este capítulo es realizar un análisis comparado de la

regulación legal de los acuerdos reparatorios, a continuación pasaremos a

analizar la legislación venezolana.

5. 2. Los acuerdos reparatorios

El artículo 34 del Código Orgánico Procesal Penal señala:

Art. 34.- Procedencia. Cuando el hecho punible recaiga exclusivamente

sobre bienes jurídicos disponibles de carácter patrimonial o cuando se trate

de delitos culposos que no hayan ocasionado la muerte o afectado en forma

permanente y grave la integridad física de las personas, el juez podrá, desde

la fase preparatoria, aprobar acuerdos reparatorios entre el imputado y la

víctima, verificando que quienes concurran al acuerdo, hayan prestado su

consentimiento en forma libre y con pleno conocimiento de sus derechos.

El cumplimiento del acuerdo reparatorio extinguirá la acción penal

respecto del imputado que hubiere intervenido en él. Cuando existan varios

imputados o víctimas, el proceso continuará respecto de aquellos que no

han concurrido al acuerdo.

Page 142: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

141

En todo caso, si el imputado ha cometido un hecho punible de la misma

índole de otro que haya cometido con anterioridad y que haya sido objeto

de un acuerdo reparatorio, efectivamente cumplido, la acción penal

derivada del nuevo hecho punible no se extinguirá con el cumplimiento de

un acuerdo reparatorio, pero el juez, en este caso, podrá rebajar hasta las

dos terceras partes, la pena aplicable al hecho.

A los efectos de este artículo, se considerarán hechos punibles de la

misma índole, aquellos que violan la misma disposición legal; aquellos

comprendidos bajo el mismo título del Código Penal o de la ley

correspondiente; o aquellos que tengan afinidad en sus móviles o

consecuencias con independencia de la ley que los tipifique, siempre que

atenten contra el mismo bien jurídico110

.

Como podemos observar, la regulación de los acuerdos reparatorios en

Venezuela es muy similar a la contenida en nuestro Código Procesal Penal,

pero contiene ciertas diferencias que queremos resaltar.

110

RODRÍGUEZ D., JULIÁN. Op. cit.

Page 143: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

142

En primer lugar hay que tener presente que los acuerdos reparatorios en

Venezuela proceden en los casos de delitos culposos que no hayan

ocasionado la muerte111

o afectado en forma permanente y grave la

integridad física de las personas. Esta restricción político criminal del

legislador venezolano no fue impuesta por el legislador chileno ya que,

como veremos más adelante, en Chile los acuerdos reparatorios proceden

respecto de los delitos culposos en general, sin restricción alguna, por lo

que perfectamente se podrían aplicar respecto de un cuasidelito de

homicidio.

En segundo lugar, debemos resaltar que en Venezuela el acuerdo

reparatorio extingue la responsabilidad penal del imputado una vez que ha

sido cumplido y el plazo máximo para cumplirlo es de seis meses112

. En

Chile, en cambio, el Juez de Garantía puede aprobar el acuerdo reparatorio

una vez cumplidas las obligaciones contraídas por el imputado o una vez

que éstas se encuentren garantizadas a satisfacción de la víctima, sin

establecerse un plazo máximo para su cumplimiento.

111

El subrayado es nuestro.

112

RODRIGUEZ D., JULIAN. Op. cit. 442p.

Page 144: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

143

A fin de garantizar el cumplimiento del acuerdo, el legislador

venezolano estableció las siguientes dos normas:

Art. 35.- Incumplimiento. Cuando la reparación ofrecida se haya de cumplir

en plazos o dependa de hechos o conductas futuras, se suspenderá el

proceso hasta la reparación efectiva o el cumplimiento total de la

obligación.

Art. 36.- No restitución. En caso de incumplimiento que dé lugar a la

reanudación del proceso, los pagos y prestaciones efectuados no serán

restituidos113

.

Un tercer punto a resaltar, es que el legislador venezolano ha establecido

expresamente, en el inciso 3º del artículo 34, que si el imputado ha

cometido anteriormente un delito de la misma índole, que haya sido objeto

de un acuerdo reparatorio, la acción penal que nace del nuevo hecho no se

extinguirá por el cumplimiento del acuerdo, sino que sólo habilita al juez

para rebajar la pena a imponer por el último hecho. La regla anterior

constituye un límite objetivo a la aplicación de los acuerdos reparatorios, ya

113

RODRÍGUEZ D., JULIÁN. Op. cit.

Page 145: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

144

que basta un solo delito anterior de la misma índole, para que no se extinga

la responsabilidad penal y sólo se de lugar a una rebaja de pena.

En cambio, el legislador chileno estableció en el artículo 241 del Código

Procesal Penal, que el Ministerio Público puede oponerse a la celebración

de un acuerdo reparatorio si existiere un interés público prevalente en la

continuación de la persecución penal y, se entenderá especialmente que

concurre este interés si el imputado hubiere incurrido reiteradamente en

hechos como los que se investigaren en el caso particular. Nótese que el

legislador ocupa la expresión reiteradamente, lo que implica que se debe

tratar de dos o más hechos anteriores como los investigados y la valoración

de la existencia o inexistencia del interés público prevalente queda, en

definitiva, entregada al Juez de Garantía.

Page 146: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

145

CAPÍTULO III:

DINÁMICA PROCESAL CHILENA

Como señalamos en su oportunidad, no cabe duda que las salidas

alternativas, y en especial los acuerdos reparatorios, representan un cambio

en el punto de vista de la tradición procesal penal chilena. Pasamos de la

aplicación del principio de legalidad en forma absoluta a un sistema donde,

si bien, se mantiene este principio como regla general, es el mismo Código

Procesal Penal el que señala las excepciones al consagrar el principio de

oportunidad, la facultad de no iniciar la investigación, el archivo provisional

de la investigación y las salidas alternativas, que en un sentido bastante

amplio podríamos señalar que representan una excepción al principio de

legalidad procesal.

Las salidas alternativas, y en especial los acuerdos reparatorios,

representan una respuesta estatal distinta a la solución tradicional

manifestada a través de la aplicación de una pena privativa de libertad. Son

Page 147: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

146

soluciones de mayor calidad y de menor contenido represivo, más

adecuadas y eficientes para determinados casos, generalmente aquellos

delitos cuya criminalidad es leve o representan un menor grado de

reprochabilidad, tanto legal como social.

En el sistema procesal penal antiguo, la reparación estaba contemplada

sólo como una causal de atenuación de la responsabilidad penal, en el

artículo 11 Nº 7 del Código Penal, sin perjuicio de esto y como lo

indicáramos en el primer capítulo de este trabajo, existen otras leyes que

contemplan la reparación y que tienen efectos similares a los acuerdos

reparatorios. No obstante existe un antecedente mucho más válido e

importante que justifica la introducción de ésta institución en el sistema

procesal chileno, y consiste en que en el sistema procesal penal antiguo se

utilizaba en forma habitual la práctica informal de llegar a un acuerdo entre

las partes, lo que hacía que el demandante de desistiera y con esto se

obligaba al tribunal a sobreseer la causa.

Es por estas consideraciones que el nuevo sistema contempla los

acuerdos reparatorios como una de las salidas alternativas. Lo que se

Page 148: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

147

pretende es proteger y promover los intereses de las víctimas y contar con

mecanismos que seleccionen los casos y presenten respuestas distintas a las

que ofrece el juicio oral.

Lo que se busca en este capítulo es analizar la aplicación práctica de esta

institución, partiendo desde su consagración legal, requisitos de

procedencia, delitos respecto de los cuales es aplicable, esto es, desde

cuestiones formales hasta llegar a temas más de fondo como son los

problemas que en su aplicación se han presentado.

Page 149: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

148

1. ANÁLISIS DEL CÓDIGO PROCESAL PENAL

El Código Procesal Penal recoge a esta institución en el Párrafo 6º, del

Título I, del Libro Segundo, que se titula “Suspensión condicional del

procedimiento y acuerdos reparatorios”. En el artículo 241 nos señala:

“Procedencia de los acuerdos reparatorios. El imputado y la víctima podrán

convenir acuerdos reparatorios, los que el juez de garantía aprobará, en

audiencia a la que citará a los intervinientes para escuchar sus

planteamientos, si verificare que los concurrentes al acuerdo hubieren

prestado su consentimiento en forma libre y con pleno conocimiento de sus

derechos.

Los acuerdos reparatorios sólo podrán referirse a hechos investigados

que afectaren bienes jurídicos disponibles de carácter patrimonial,

consistieren en lesiones menos graves o constituyeren delitos culposos.

En consecuencia, de oficio o a petición del ministerio público, el juez

negará aprobación a los acuerdos reparatorios convenidos en

procedimientos que versaren sobre hechos diversos de los previstos en el

Page 150: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

149

inciso que antecede, o si el consentimiento de los que lo hubieren celebrado

no apareciere libremente prestado, o si existiere un interés público

prevalente en la continuación de la persecución penal. Se entenderá

especialmente que concurre este interés si el imputado hubiere incurrido

reiteradamente en hechos como los que se investigaren en el caso

particular”114

.

A partir de la norma antes citada pasaremos a analizar los diferentes

aspectos de esta novedosa salida alternativa.

1. 1. Requisitos de procedencia

Los acuerdos reparatorios requieren la concurrencia de dos elementos: la

existencia de un acuerdo de reparación entre el imputado y la víctima y que

dicho acuerdo recaiga sobre una determinada categoría de delitos.

114

CHILE. Ministerio de Justicia. Código Procesal Penal. Op. cit. pp66-67.

Page 151: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

150

1. 1. 1. Acuerdo entre víctima e imputado

El primer requisito dice relación con que concurran las voluntades del

imputado y de la víctima en el acuerdo, en términos tales que el primero

esté dispuesto a reparar el daño causado, y el segundo esté dispuesto a

aceptar dicha reparación. Lo anterior, importa que el imputado y la víctima

deben estar de acuerdo en la celebración del acuerdo reparatorio, en la

prestación a realizar por parte del imputado, como así también en las

modalidades y plazos para cumplirla.

Ambos deben prestar dicho consentimiento de manera libre, es decir, sin

ser coaccionados, y con pleno conocimiento de sus derechos. Esto significa,

especialmente, que el imputado debe ser informado de su derecho a

continuar con el proceso hasta que se dicte sentencia en un juicio oral y

público, como también, debe ser informado de las consecuencias de la

celebración o no celebración del acuerdo reparatorio, correspondiendo a la

defensa el papel de asegurar que el imputado exprese su voluntad de esta

forma. La víctima, por su parte, debe ser informada especialmente del

hecho de que con la celebración del acuerdo reparatorio se extingue la

Page 152: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

151

responsabilidad penal del imputado y, en caso de que éste no cumpla con lo

pactado, no podrá reiniciar la persecución penal contra él sino que deberá

dirigirse ante los tribunales civiles a fin de hacer cumplir de manera forzada

el contenido del acuerdo reparatorio115

.

Cabe hacerse la pregunta, de si la concurrencia de la voluntad del

imputado importa reconocimiento de su culpabilidad, o simplemente una

aceptación de los hechos que motivan la persecución. El artículo 335 del

CPP responde esta interrogante al señalar que: “No se podrá invocar, dar

lectura ni incorporar como medio de prueba al juicio oral ningún

antecedente que dijere relación con la proposición, discusión, aceptación,

procedencia, rechazo o revocación de una suspensión condicional del

procedimiento, de un acuerdo reparatorio o de la tramitación de un

procedimiento abreviado”116

. Esto significa que el imputado sólo manifiesta

su voluntad de acceder a esta salida alternativa y no reconoce culpabilidad o

la veracidad de los hechos que se le imputan.

115

Lo anterior será posible siempre que el acuerdo reparatorio consista en una prestación de contenido

patrimonial o en una prestación estimable en dinero, ya que en caso contrario no habrá forma de exigir su

cumplimiento forzado, como por ejemplo, en el caso en que el imputado se comprometió a pedir disculpas

a la víctima.

116

CHILE. Ministerio de Justicia. Código Procesal Penal. Op. cit. 81p.

Page 153: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

152

Si bien el acuerdo debe ser celebrado entre el imputado y la víctima,

cabe preguntarse, cual es el rol que juega el fiscal en este concierto y en este

sentido compartimos lo señalado por Horvitz, quien nos dice: “…el

ministerio público podría entrenar a los fiscales para facilitar la mediación

entre imputado y víctima y promover acuerdos posibles de cumplir para el

imputado. El mismo comportamiento podría ser practicado por los jueces de

garantía. De este modo se evitaría que para el sujeto económicamente débil

pero dispuesto a colaborar, la única reacción penal disponible sea la

prisión”117

.

Esta idea de promover la celebración de acuerdos por parte del fiscal se

encuentra sustentada además por el mismo Código Procesal Penal, ya que

la Ley 19.789, de 30 de enero de 2002, incorporó un inciso segundo a su

artículo 6º que señala: “El fiscal deberá promover durante el curso del

procedimiento acuerdos patrimoniales, medidas cautelares u otros

mecanismos que faciliten la reparación del daño causado a la víctima. Este

117

HORVITZ L., MARÍA INÉS y LÓPEZ M., JULIÁN. Op. cit. 570p.

Page 154: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

153

deber no importará el ejercicio de las acciones civiles que pudieren

corresponderle a la víctima”118

.

Por tanto, si bien como señalamos al principio de éste acápite, el acuerdo

debe ser celebrado entre víctima e imputado, el fiscal debe promover la

celebración de estos acuerdos, como una forma de evitar que juicios de

poca monta o de escasa relevancia jurídico penal lleguen a juicio oral y

además para evitar que el uso de este mecanismo de solución de conflictos

quede entregado a la capacidad económica de los participantes, ya que en

este escenario sería de uso exclusivo de las personas de mayor capacidad

económica y escaparía a las finalidades que tuvo presente el legislador al

momento de su incorporación.

1. 1. 2. Tipos de delitos respecto de los que procede.

El artículo 241 en su inciso segundo nos señala los tipos de delitos

respecto de los cuales proceden los acuerdos reparatorio, que son: aquellos

118

CHILE. Ministerio de Justicia. Código Procesal Penal. 27p.

Page 155: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

154

que afecten bienes jurídicos disponibles de carácter patrimonial, consistan

en lesiones menos graves, o constituyan un delito culposo.

Siguiendo a Rojas, se trata de hechos punibles en que, en principio, los

intereses concretos de las partes priman por sobre el interés abstracto de la

sociedad en la persecución penal y la pena119

.

1. 1. 2. 1. Delitos que afecten bienes jurídicos disponibles de carácter

patrimonial

Antes de empezar, debemos recordar que los bienes jurídicos son

aquellas condiciones básicas de la vida social que permiten el desarrollo del

individuo en sociedad y que exigen una protección por la vía penal.

A continuación, nuestro código exige que se trate de un bien jurídico

disponible, lo que en la dogmática penal se ha discutido a propósito de la

teoría del consentimiento. Debemos tener presente que en un Estado

119

ROJAS V., SONIA y ROJAS A., LUIS. 2003. Los Acuerdos Reparatorios en el Nuevo Proceso Penal.

En: La víctima y el testigo en la Reforma Procesal Penal. Ministerio Público, división de Atención a las

víctimas y testigos. Chile. Editorial Fallos del Mes. 220p.

Page 156: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

155

Democrático de Derecho, que reconoce la libertad de la persona como un

derecho fundamental, en principio, todo bien jurídico es disponible, pero

políticocriminalmente se ponen límites a la disponibilidad dejando el

consentimiento de producir un efecto excluyente del injusto.

Siguiendo a Rojas120

, los primeros criterios político-criminales que

debemos reconocer son aquellos implícitos en la ley, a partir de los cuales

es plausible deducir posturas del legislador sobre la disponibilidad de los

bienes jurídicos. Así, señala, la extinción de la responsabilidad penal como

efecto del perdón del ofendido respecto de los delitos de acción privada,

permite inferir que, para la ley, los bienes jurídicos protegidos por los

delitos de acción penal privada contemplados en el artículo 55 del CPP son

disponibles. Lo anterior es confirmado por las normas del CPP que

reconocen efecto extintivo de la acción penal privada a la renuncia de la

víctima a ésta (Art. 56 inc. 2º), las que establecen el sobreseimiento

definitivo como consecuencia del desistimiento de la querella (Art. 401) y

admiten el término de la causa por la conciliación entre las partes (Art. 404)

120

ROJAS V., SONIA y ROJAS A., LUIS. Op. cit. pp224 y ss.

Page 157: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

156

También es posible afirmar, que el hacer depender la persecución penal

pública de la voluntad de la víctima (Art. 54 CPP), implica una postura en

orden a reconocer la disponibilidad de los bienes jurídicos protegidos por

estos delitos, más aún si se tiene en cuenta que la renuncia de la víctima a la

persecución extingue la acción penal pública (Art. 56 inc. 3º CPP). Rojas

señala que la inclusión de las lesiones menos graves y leves entre los delitos

de acción penal pública previa instancia particular, significa que para la ley

importa no sólo el bien jurídico protegido sino también la entidad de la

afección producida en éste.

Ahora bien, debemos señalar que la concesión de acción penal pública

para la persecución de un delito no implica que el bien jurídico protegido

por éste sea indisponible. Por ejemplo, el hurto es un delito de acción penal

pública, pero el consentimiento de la víctima excluye la tipicidad (Art. 432

del Código Penal), por lo que puede sostenerse que el patrimonio es un bien

jurídico disponible.

Continuando con nuestro examen, debemos ahora determinar en que

consiste que el bien jurídico disponible sea de carácter patrimonial. A

Page 158: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

157

nuestro entender, la intención del legislador no ha sido restringir la

aplicación de los acuerdos reparatorios, pues entonces derechamente se

habría referido a los delitos contra el patrimonio. Así, esta disposición

admite una interpretación más amplia que aquellos delitos que vulneran

solamente al patrimonio, pudiendo incluirse algunos tipos penales que

protegen principalmente al patrimonio y en menor medida a otros bienes

jurídicos.

Al respecto Horvitz señala: “A nuestro juicio la ley abrió el camino para

una interpretación progresiva de este término de modo de favorecer una

ampliación paulatina de casos susceptibles de acuerdo reparatorio. Así,

podrían suscitarse discusiones respecto de delitos como la malversación de

caudales públicos, el fraude al Fisco o la defraudación tributaria, delitos con

inequívoco, pero no exclusivo componente patrimonial y en que podría

discutirse la disponibilidad del bien que protegen por no tener carácter

supranacional”121

.

121

HORVITZ L., MARIA INES y LÓPEZ M., JULIÁN. Op. cit. 571p.

Page 159: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

158

En este sentido debemos decir que compartimos el criterio de la

profesora Horvitz, ya que si analizamos esta institución, en especial desde

la perspectiva de buscar soluciones que satisfagan los intereses de las

víctimas, y de la reforma procesal penal en general, en un contexto en el

que el sistema fue diseñado de manera que sólo un porcentaje muy inferior

de investigaciones llegarán a juicio oral, donde las salidas alternativas y en

este caso, los acuerdos reparatorios, juegan un papel principal, parece de

toda lógica que lo que se busque con el tiempo es que se haga una

interpretación más extensiva de la norma.

1. 1. 2. 2. Delitos que consistan en lesiones menos graves

Esta es una categoría de delitos que no se encontraba incorporada en el

proyecto original y cuya inserción se realizó durante la tramitación

parlamentaria, y esto debido a que se trata de un caso que responde a los

fundamentos políticos-criminales de esta institución.

Nos encontramos ante un delito que tiene asignada una pena menor, pues

se sanciona con relegación o presidio menores en sus grados mínimos o con

Page 160: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

159

pena de once a veinte unidades tributarias mensuales, y que no obstante se

encontraba excluido, ya que afecta un bien jurídico que no es patrimonial,

sino que se trata de la integridad física. Sin perjuicio de lo anterior, es un

delito cuyos efectos no son tan perniciosos para la víctima, puesto que

dentro de la categoría del delito de lesiones, las menos graves corresponden

a las de menor entidad, donde la víctima si bien ha sido objeto de un daño,

éste daño es de menor consideración por lo que nos parece razonable su

inclusión.

Se ha planteado la duda sobre la procedencia de los acuerdos

reparatorios respecto de las lesiones leves tipificadas por el Art. 494 Nº 5

del Código Penal, ya que el Art. 241 inc. 2º CPP sólo se refiere a las

lesiones menos graves. Rojas señala que este punto ha sido aclarado por el

Juzgado de Garantía de Loncoche, en el fallo RUC Nº 5568-5 del año 2001:

“Tercero: Que el acuerdo reparatorio propuesto en esta causa es

jurídicamente procedente, a pesar que el artículo 241 inciso 2º del Código

Procesal Penal prescribe que sólo se referirá a lesiones menos graves, toda

vez que, en realidad, lo que el texto de la norma quiere decir es que los

jueces deben negar la aprobación de los acuerdos reparatorios en caso que

Page 161: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

160

los hechos investigados se refieran a lesiones de mayor intensidad que las

lesiones menos graves, porque razonando a fortiori, si la ley permite que los

acuerdos reparatorios se refieran a hechos investigados que consistieren en

lesiones menos graves, entonces con mayor razón los autoriza tratándose de

lesiones leves que dieron inicio a este procedimiento” 122

.

1. 1. 2. 3. Delitos culposos

Como antecedente cabe señalar que durante la tramitación parlamentaria

se pretendió plantear restricciones a este grupo de delitos. La limitación

operaba a nivel de la entidad del resultado producido, es decir, no procedían

los acuerdos reparatorios cuando el delito culposo atribuido al imputado

hubiere producido la muerte de la víctima o le hubiere ocasionado alguna de

las lesiones que implican una afección grave y permanente a la integridad

física, como el cuasidelito de homicidio y el cuasidelito de lesiones graves

gravísimas. Estas limitaciones fueron suprimidas en el Senado123

.

122

ROJAS V., SONIA y ROJAS A., LUIS. Op. cit. 231p. 123

PFEFFER, EMILIO. 2006. Código procesal penal. Anotado y concordado. 2ª Edición. Santiago.

Editorial Jurídica de Chile. 383p.

Page 162: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

161

En la actualidad no existe limitación alguna para celebrar acuerdos

reparatorios en los delitos culposos.

Debemos recordar que la diferencia fundamental entre los delitos en

general y los delitos culposos, viene dada por la falta de dolo, esto es, en los

delitos culposos el infractor no tiene la intención de causar el daño, pero su

conducta denota una falta de cuidado que igualmente lo hace merecedor de

un reproche, lo que se traduce en que generalmente llevan asignadas una

pena menor que la del respectivo delito doloso.

1. 2. Objeto del acuerdo reparatorio

El objeto del acuerdo reparatorio puede consistir en una cantidad de

dinero que satisfaga los intereses de la víctima, en algún tipo de prestación

u omisión por parte del imputado e inclusive, podría tratarse de una

reparación simbólica. Esto es de vital importancia porque en la medida que

exista pluralidad de objeto susceptible de ser considerado como reparación,

se amplía la posibilidad de que más personas puedan acceder a esta salida

alternativa. De haberse limitado la reparación a una suma de dinero, se

Page 163: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

162

estaría restringiendo el uso de los acuerdos reparatorios a las personas con

mayor capacidad económica. En este sentido la única condición es que el

objeto del acuerdo sea lícito124

.

Cabe hacer presente que sin perjuicio de la reparación pecuniaria que

puede existir en el acuerdo reparatorio, esto no significa que se extingan las

acciones civiles derivadas del hecho punible para perseguir las

responsabilidades pecuniarias que correspondan, según las reglas del

derecho civil. Es por esta razón que para la profesora Horvitz “… deba

necesariamente introducirse en el acuerdo una estipulación que clausure la

posibilidad cuando se considere que la suma de dinero estipulada cubre

todos estos aspectos”125

.

1. 3. Trámites para la aprobación de un acuerdo reparatorio

1. 3. 1. Iniciativa

124

Creemos que en el caso que el imputado se esté obligando a una prestación ilícita, la única manera que

tiene el juez de garantía para no aprobar el acuerdo reparatorio es recabando si el consentimiento del

imputado se ha dado de manera completamente informada. Si el juez verifica que el imputado no había

sido informado de esta situación, debe proceder a rechazar el acuerdo reparatorio.

125

HORVITZ L., MARIA INES y LÓPEZ M., JULIÁN. Op. cit. 572p.

Page 164: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

163

En la celebración de un acuerdo reparatorio la iniciativa puede venir

tanto de la víctima como del imputado. Igualmente, también podría ser el

fiscal, en cumplimiento del mandato contenido en el Art. 6 inc. 2º CPP,

quien le propusiera a los intervinientes la aplicación de esta salida

alternativa.

Independiente de quien sea la iniciativa de celebrar el acuerdo

reparatorio, siempre debería estar involucrado en la negociación de éste el

fiscal, ya que podría oponerse al acuerdo reparatorio en el evento de que

considere que no concurre alguno de los presupuestos legales para su

procedencia o que existe un interés público prevalente en la continuación de

la persecución penal.

1. 3. 2. Contenido del acuerdo reparatorio

El acuerdo reparatorio debe constar por escrito para efectos de ser

aprobado por el juez de garantía en la audiencia correspondiente.

Page 165: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

164

Siguiendo a la profesora María Inés Horvitz: “…las bases del acuerdo

reparatorio deben contener al menos las siguientes menciones:

a) La individualización del imputado o imputados y la víctima o víctimas

que celebran el acuerdo. Esta mención es importante, pues el acuerdo

reparatorio sólo extinguirá la acción penal respecto del imputado que

hubiese intervenido en él (artículo 244 CPP);

b) La individualización clara y precisa de los hechos investigados que

serán materia del acuerdo y su calificación jurídica;

c) La circunstancia de que el imputado ha concurrido al acuerdo libre y

voluntariamente, con pleno conocimiento de sus derechos;

d) Los efectos que el incumplimiento del acuerdo acarreará al imputado.

En silencio de una cláusula especial, rigen los efectos previstos en el

artículo 243 CPP”126

.

Además de las cláusulas antes señaladas y que nos parecen del todo

pertinentes para poder individualizar las partes y los hechos respectos de los

cuales se producen los efectos del acuerdo, existe plena libertad para que

126

HORVITZ L., MARIA INES y LÓPEZ M., JULIÁN. Op. cit. 573p.

Page 166: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

165

los intervinientes introduzcan otras, con la única condición de que éstas

sean lícitas.

Es así, como perfectamente la víctima podría solicitar la inclusión de una

cláusula penal, para el evento de un posible incumplimiento por parte del

imputado y como contrapartida este último podría pedir que se incluyera

una disposición que le permitiera pagar en cuotas, si se trata de una

prestación pecuniaria o de algo más simbólico como solicitarle a la víctima

que una vez cumplido el acuerdo ésta le entregara un documento donde

señalara que le fue reparado completamente el mal causado, el cual podría

ser utilizado por el imputado para limpiar su imagen.

1. 3. 3. Oportunidad para celebrar el acuerdo reparatorio

Los acuerdos reparatorios deben celebrarse en audiencia, en cualquier

momento posterior a la formalización de la investigación. Si no se planteare

en esa misma audiencia la solicitud respectiva, el juez citará a una audiencia

especial con este fin, a la que podrán comparecer todos los intervinientes en

el procedimiento, pero si ya se ha declarado el cierre de la investigación,

Page 167: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

166

sólo podrán ser decretados durante la audiencia de preparación del juicio

oral (artículo 245 CPP).

En resumen, la oportunidad para llegar a un acuerdo reparatorio existe

desde que se formaliza la investigación hasta el momento en que se realiza

la audiencia de preparación del juicio oral.

La idea, para no gastar los recursos de manera innecesaria, es que el

acuerdo reparatorio se materialice en las etapas iniciales de la persecución

penal.

Cabe hacer presente que la ley no exige como requisito de validez del

acuerdo reparatorio la presencia del defensor del imputado, a diferencia de

lo que ocurre en la suspensión condicional del procedimiento, donde la

presencia del defensor del imputado sí es un requisito de validez de la

misma. La razón del disímil tratamiento de estas instituciones, radica en los

efectos que una y otro produce, puestos que los efectos de la suspensión

condicional del procedimiento son más gravosos que los del acuerdo

reparatorio, ya que en éste último con el cumplimiento de las obligaciones

Page 168: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

167

contraídas por el imputado o garantizadas debidamente a satisfacción de la

víctima, el juez de garantía deberá dictar sobreseimiento definitivo, con lo

que se extinguirá la responsabilidad penal del imputado que lo hubiere

celebrado.

En esta audiencia podrá además estar presente el fiscal del ministerio

público, pues por un lado puede instar por el rechazo del acuerdo y, por

otro, la aprobación del mismo le impedirá continuar con la investigación del

delito que se trate. En opinión de Horvitz la presencia del fiscal no es un

requisito señalado por la ley, por lo que perfectamente se podrían celebrar

acuerdos reparatorios en ausencia del fiscal respectivo, sin perjuicio de las

medidas disciplinarias que correspondan ser aplicadas por su inasistencia127

.

1. 3. 4. Aprobación judicial del acuerdo reparatorio

Una vez redactado el acuerdo y cumplidos los requisitos de procedencia,

el juez de garantía debe aprobar el respectivo acuerdo reparatorio para que

produzca efectos legales.

127

HORVITZ L., MARIA INES y LÓPEZ M., JULIÁN. Op. cit. 574p.

Page 169: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

168

Antes de aprobar dicho acuerdo, el juez debe velar por que las partes

hayan prestado su consentimiento de manera libre y con pleno

conocimiento de sus derechos, es decir, el juez de garantía realiza un

control de legalidad respecto del cumplimiento de los requisitos formales

para alcanzar el acuerdo. A esta misma conclusión llega Rojas, quien

amparada en el texto del artículo 241 CPP (“…el juez de garantía

aprobará…”), señala que el tribunal está obligado a aceptar el contenido del

acuerdo reparatorio convenido por las partes, sea cual sea el contenido del

mismo128

.

Con esto se busca evitar que las personas que tienen más poder, ejerzan

su influencia sobre las otras. Si no existiera este control de parte del juez, en

defensa de los más débiles, se haría realidad la crítica que se ha planteado

en el sentido que el derecho penal se transformaría en un instrumento que

acrecentaría las diferencias entre los poderosos y los débiles en el proceso

penal. Es así como la intervención del Juez de garantía pone atajo a esta

situación.

128

“Solo puede negar la aprobación al acuerdo reparatorio, cuando no concurren los presupuestos legales

del mismo, es decir, el tribunal sólo puede ejercer un control formal, nunca de mérito…”. ROJAS V.,

SONIA y ROJAS A., LUIS. 2003. Op. cit. 219p.

Page 170: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

169

Para verificar la situación descrita en el párrafo anterior, el juez podrá

realizar un interrogatorio a las partes en la audiencia y rechazar el acuerdo,

si considera que este requisito no concurre respecto de cualquiera de ellas.

1. 3. 5. Rechazo del acuerdo reparatorio

Respecto de las facultades judiciales para rechazar un acuerdo

reparatorio, éstas son señaladas por el legislador en el inciso final del

artículo en cuestión, y son:

a) Cuando el acuerdo recaiga sobre hechos diversos a las categorías de

delitos en que legalmente son procedentes los acuerdos reparatorios;

b) Cuando estimare que el consentimiento de los que hubieren celebrado

el acuerdo, no apareciere libremente prestado; y

c) Si existiere un interés público prevalente que hace necesaria la

continuación de la persecución penal. El código presume la

concurrencia de este interés si el imputado hubiere incurrido

reiteradamente en hechos como los que se investigan en el caso

particular (artículo 241 inciso final CPP).

Page 171: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

170

La decisión de rechazar el acuerdo reparatorio, el juez de garantía la

puede adoptar de oficio o a petición del fiscal del ministerio público. En

todo caso, ésta resolución deberá exponer las consideraciones que

fundamentan tal decisión.

1. 4. Efectos de la aprobación de los acuerdos reparatorios

El Código Procesal Penal en sus artículos 242, 243 y 244 distingue tres

tipos de efectos: civiles, penales y subjetivos respectivamente.

En los párrafos siguientes nos referiremos a cada uno de ellos.

1. 4. 1. Efectos penales

El artículo 242 del CPP prescribe: “Efectos penales del acuerdo

reparatorio. Una vez cumplidas las obligaciones contraídas por el imputado

en el acuerdo reparatorio o garantizadas debidamente a satisfacción de la

víctima, el tribunal dictará sobreseimiento definitivo, total o parcial, en la

Page 172: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

171

causa, con lo que se extinguirá, total o parcialmente, la responsabilidad

penal del imputado que lo hubiere celebrado”129

.

Los efectos penales de los acuerdos reparatorios son básicamente dos, de

una gran connotación procesal, ya que en primer lugar, una vez cumplidas

las obligaciones contraídas por el imputado o encontrándose éstas

debidamente garantizadas, el juez debe decretar el sobreseimiento definitivo

de la causa, esto es, la investigación llega a su fin.

Debemos hacer notar que la ley distingue en su redacción según el tipo

de obligación que contrae el imputado. Así, podemos tener casos en que el

imputado contrae una obligación de ejecución inmediata como puede ser el

pedir disculpas, devolver o entregar determinadas especies, pagar una suma

de dinero en ese mismo momento, etc., como también podemos tener casos

en que el imputado contrae obligaciones que se deben cumplir a través del

tiempo, como pagar una suma de dinero en parcialidades, realizar una o más

actividades en favor de la víctima, etc. En el primer caso, inmediatamente

cumplida la obligación el juez de garantía deberá dictar sobreseimiento

129

CHILE. Ministerio de Justicia. Código Procesal Penal. Op. cit. 67p.

Page 173: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

172

definitivo en la causa, mientras que en el segundo caso, el juez deberá dictar

el sobreseimiento definitivo una vez que se encuentren debidamente

garantizadas a satisfacción de la víctima.

Un segundo efecto y como consecuencia del primero, es que se produce

la extinción de la acción penal en contra del imputado, esto es, no se podrá

requerir la intervención del ministerio público ni la intervención del aparato

judicial, para que indaguen y juzguen el mismo hecho que ya fue objeto de

un acuerdo reparatorio, porque en la medida que coincidan los

acontecimientos y los intervinientes, esto es víctima e imputado, no hay

acción penal que ejercer, porque ésta se extinguió con la aprobación del

acuerdo reparatorio.

1. 4. 2. Efectos Civiles

La disposición contenida en el artículo 243 prescribe: “Efectos civiles

del acuerdo reparatorio. Ejecutoriada la resolución judicial que aprobare el

acuerdo reparatorio, podrá solicitarse su cumplimiento ante el juez de

Page 174: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

173

garantía con arreglo a lo establecido en los artículos 233 y siguientes del

Código de Procedimiento Civil.

El acuerdo reparatorio no podrá ser dejado sin efecto por ninguna acción

civil”130

.

Los efectos civiles se encuentran muy relacionados con lo señalado en el

punto anterior, puesto que una vez ejecutoriada la resolución que aprueba el

acuerdo reparatorio, la víctima puede solicitar su cumplimiento ante el juez

de garantía de conformidad a las normas de cumplimiento incidental del

fallo (artículos 233 y siguientes del Código de Procedimiento Civil) o ante

el tribunal civil competente de acuerdo a las reglas generales.

La posibilidad que le entrega el Código a la víctima de exigir el

cumplimiento del acuerdo en sede civil o penal es más ventajosa, ya que al

entregarle esta posibilidad, la libera de toda la carga económica y personal

que conlleva iniciar un nuevo procedimiento judicial, sin perjuicio de que si

la víctima así lo desea puede optar por ese camino.

130

CHILE. Ministerio de Justicia. Código Procesal Penal. Op. cit. 67p.

Page 175: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

174

El problema que nos presenta esta normativa radica, por un lado, en que

ante un incumplimiento por parte del imputado, la víctima sólo puede

recurrir a las normas civiles para exigir su cumplimiento, en ningún caso

podría dejar sin efecto el acuerdo y pedir al Ministerio Público que retomara

la persecución penal y, por otra parte, sólo tiene las armas que el derecho

civil le entrega para exigir su cumplimiento, esto es, podría llegar a ejecutar

al imputado, pero en ningún caso podría solicitar al juez de garantía la

prisión preventiva o cualquier otra medida de seguridad o coerción que se

contemplan en el derecho penal.

Es por esto, que el juez de garantía debiera adoptar todas las medidas

necesarias destinadas a la realización efectiva y oportuna de la reparación

acordada. Esta disposición cobra aún más valor cuando nos encontramos

ante una víctima de escasos recursos y que carece de los conocimientos o

medios necesarios para hacer valer sus derechos ante un imputado

poderoso.

Page 176: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

175

El juez de garantía debe velar porque el imputado cumpla con las

disposiciones que se señalaron en el acuerdo o, a falta de éstas, del modo

que mejor satisfaga los intereses de la víctima.

Además el inciso final del artículo 243 CPP, establece que el acuerdo

reparatorio ya aprobado no puede ser dejado sin efecto por ninguna acción

civil. Lo que busca el legislador con esta norma es evitar que, por

cuestiones formales, se obstaculice o haga imposible el cumplimiento del

acuerdo reparatorio, circunstancia que podría desincentivar la utilización de

esta salida alternativa. Pero sí cabría oponer excepciones al acuerdo, como

por ejemplo, el pago.

Otro tema importante a tratar y dilucidar dice relación con determinar si

la celebración de un acuerdo reparatorio, y específicamente la prestación

que por éste se recibe, que generalmente consistirá en una suma de dinero,

trae como consecuencia la extinción de la acción indemnizatoria civil que

nace de la comisión del hecho punible. En este sentido no es mucho el

material que se ha referido al asunto, pero el profesor Enrique Barros

Bourie al respecto nos señala: “En este caso, la reparación consistirá

Page 177: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

176

típicamente en el pago de una suma de dinero, que es funcionalmente

equivalente a la “pena” (y, en consecuencia, no puede ser calificada de

indemnización de perjuicios); de ello se sigue que los acuerdos reparatorios

no extinguen naturalmente la acción civil que nace del hecho punible”131

.

Con estas palabras el profesor Barros sostiene que la prestación

pecuniaria que se puede pactar en sede penal, por concepto de reparación

dentro del marco de un acuerdo reparatorio, no extingue la responsabilidad

y consecuente indemnización de perjuicios en sede civil, a que pueda dar

lugar el mismo hecho. Para sostener esto, se basa en los siguientes

argumentos: en primer lugar el origen tanto de la responsabilidad penal

como de la civil son distintos, ya que la responsabilidad civil, no emana del

delito penal, sino que estará presente en la medida que se cumplan con los

requisitos correspondientes. Es por esto que perfectamente podría haber

responsabilidad civil sin que se cometa un ilícito penal y, por el contrario es

posible que no exista responsabilidad civil y sí responsabilidad penal, como

ocurre en el caso de los delitos de peligro, donde no se llega a materializar

el daño.

131

BARROS BOURIE, ENRIQUE. 2006. Tratado de responsabilidad extracontractual. Santiago.

Editorial Jurídica de Chile. 972p.

Page 178: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

177

En segundo lugar, la diferenciación que este autor hace también

encontraría sustento en la distinta finalidad de una y otra, puesto que el

objeto de la reparación que se obtiene en sede penal no se condice con la

finalidad de la indemnización civil, ya que lo que buscaría el acuerdo

reparatorio es un efecto punitivo, esto es, sancionar al infractor por el delito

que cometió, sanción que se traduce en un prestación pecuniaria. En

cambio, la indemnización civil lo que busca es resarcir a la víctima de los

perjuicios que tuvo que soportar producto del hecho dañoso, que puede ser

o no constitutivo de delito, se busca dejar a la víctima en la misma posición

que se encontraba antes de ocurrido el hecho que le provocó el daño. Lo

anteriormente expuesto Barros lo señala en los siguientes términos: “… a

pesar de la naturaleza patrimonial, los acuerdos reparatorios alcanzados en

sede penal poseen típicamente efectos punitivos, de modo que no

constituyen propiamente una indemnización civil con efectos en materia

penal; tampoco se trata de una prestación convenida en el juicio penal que

produzca per se efectos extintivos de la obligación indemnizatoria en

materia civil”132

.

132

BARROS BOURIE, ENRIQUE. Op. cit. pp972-973.

Page 179: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

178

La tesis de Enrique Barros, anteriormente expuesta, además de pionera -

ya que la determinación de la naturaleza civil o penal de la indemnización

que se puede obtener por concepto de reparación, no ha sido objeto de

análisis en la doctrina nacional-, es discutible, ya que si bien coincidimos

con la separación que este autor hace en atención a señalar que mientras la

reparación pecuniaria tiene su origen en el ilícito mismo, la indemnización

civil lo tiene en los daños que la víctima puede haber sufrido como

consecuencia del delito, y que por tanto ambas indemnizaciones vienen a

reparar distintas responsabilidades que nacen de un mismo hecho, no

compartimos el argumento en cuanto nos señala que la reparación que se

obtiene en el acuerdo reparatorio es “…. equivalente funcionalmente a la

pena”, ya que el profesor Barros le otorga una calificación jurídica a los

acuerdos reparatorios que en doctrina es discutible, puesto que señalar que

la reparación que se obtiene de la utilización de esta salida alternativa es

una pena, traería como consecuencia dar por sentado que los acuerdos

reparatorios son una institución que tienen su fundamento en el derecho

penal, cuestión que no se encuentra tan clara, ya que si aceptamos que la

prestación pecuniaria que se puede obtener a través de la celebración de un

acuerdo reparatorio tiene un contenido punitivo, entonces tendría que

Page 180: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

179

someterse a todas las garantías y requisitos que establece el derecho penal

para la imposición de una sanción, como son la existencia de un juicio

previo legalmente tramitado, la determinación de la participación y

culpabilidad del imputado, entre otros.

Además, del análisis que en este trabajo se ha realizado de esta salida

alternativa, no podemos sostener con certeza que los acuerdos reparatorios

tengan una función punitiva, porque a diferencia de lo que ocurre en otros

países, en nuestro derecho los acuerdos reparatorios o más bien la

reparación, no se imponen como una obligación judicial luego del

establecimiento de la participación y determinación de la culpabilidad del

imputado en una sentencia, sino que se establecen como una facultad que

pueden hacer valer el imputado y la víctima hasta antes de la celebración de

la audiencia de preparación del juicio oral.

1. 4. 3. Efectos subjetivos o personales

En lo que se refiere a los efectos subjetivos o personales del acuerdo

reparatorio, el artículo 244 CPP nos señala: “Efectos subjetivos del acuerdo

Page 181: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

180

reparatorio. Si en la causa existiere pluralidad de imputados o víctimas, el

procedimiento continuará respecto de quienes no hubieren concurrido al

acuerdo”133

.

En este sentido lo que hace el Código Procesal Penal es reconocer la

posibilidad de que ante la existencia de más de un imputado o de más de

una víctima, no sea necesario que se llegue a un acuerdo entre todos los

imputados o entre todas las víctimas, sino que se pueden ir celebrando

acuerdos reparatorios sólo entre algunos de los intervinientes, y en este caso

los efectos del acuerdo reparatorio se van a producir sólo respecto de las

personas que concurrieron al acuerdo.

1. 5. Registro de los acuerdos reparatorios

El artículo 246 del CPP consagra: “Registro. El ministerio público

llevará un registro en el cual dejara constancia de los casos en que se

decretare suspensión condicional del procedimiento o se aprobare un

acuerdo reparatorio.

133

CHILE. Ministerio de Justicia. Código Procesal Penal. Op. cit. 67p.

Page 182: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

181

El registro tendrá por objeto verificar que el imputado cumpla con las

condiciones que el juez le impusiere al disponer la suspensión condicional

del procedimiento, o reúna los requisitos necesarios para acogerse, en su

caso, a una nueva suspensión condicional o acuerdo reparatorio.

El registro será reservado, sin perjuicio del derecho de la víctima de

conocer la información relativa al imputado”134

.

Este registro adquirirá vital importancia en el evento que el imputado

haya incurrido reiteradamente en las conductas que se le imputan, ya que en

ese caso existe la presunción legal de que concurre un interés público

prevalente en la continuación del procedimiento (artículo 241 inciso final

CPP).

Como se señala en el inciso final del artículo 246 CPP, este registro es

para uso interno del ministerio público, por tanto, no podrá invocarse ni

darse lectura a este registro en un juicio oral dirigido contra el imputado

(artículo 335 CPP).

134

Ibídem.

Page 183: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

182

2. DIFICULTADES QUE SE HAN PRESENTADO CON LOS

ACUERDOS REPARATORIOS

2. 1. Introducción

En el punto precedente, señalamos de manera breve los requisitos,

efectos, objeto, tramitación y, en general todos los aspectos formales de los

acuerdos reparatorios. A continuación, queremos ahondar en algunos

problemas que la doctrina ha detectado respecto de la redacción de las

normas que consagran esta institución o de las dificultades que en la

aplicación práctica se han presentado.

2. 2. Criterios de actuación propuestos por el Ministerio Público

2. 2. 1. Introducción

Page 184: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

183

El Ministerio Público, representado a través de su fiscal nacional, tiene

la facultad de dictar instructivos generales donde entrega a los fiscales

criterios de actuación respecto de determinados temas.

Con relación a los acuerdos reparatorios, el antiguo Fiscal Nacional

Guillermo Piedrabuena, dictó instructivos especialmente dirigidos a esta

institución donde se plasman, entre otras cosas, los criterios de actuación

que deben seguir la fiscales frente a la solicitud de esta salida alternativa

por parte del imputado, de la víctima, o de ambos.

2. 2. 2. Rol del Ministerio Público en la celebración de los acuerdos

reparatorios

Duce ha señalado, respecto al rol que el ministerio público debe asumir

frente a los acuerdos reparatorios, que: “… a diferencia de la suspensión

condicional del procedimiento, la intervención del ministerio público en los

acuerdos reparatorios es marginal”135

.

135

DUCE, MAURICIO. 2000. La suspensión condicional del procedimiento y los acuerdos reparatorios

en el nuevo código procesal penal. En: El Nuevo Proceso Penal. Varios autores. Cuadernos de trabajo

Nº2. Santiago. Escuela de Derecho Universidad Diego Portales. 168p.

Page 185: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

184

En nuestra opinión compartimos lo señalado por Duce, porque al ser el

acuerdo reparatorio una institución que principalmente busca satisfacer los

intereses de la víctima y permitir la resocialización del imputado, parece

razonable que la intervención del ministerio público deba ser marginal, ya

que aquí lo determinante es el concierto a que lleguen los principales

involucrados, esto es, víctima e imputado, y quien fiscalizará si se cumplen

o no los requisitos formales de procedencia es el juez de garantía. Distinto

es el caso de la suspensión condicional del procedimiento, ya que en esta,

los bienes jurídicos protegidos son distintos y por tanto, hay un interés

público que resguardar y, en consecuencia, el fiscal como órgano

investigador y persecutor tiene un rol principal.

Sin embargo, el ex fiscal nacional don Guillermo Piedrabuena ha

discrepado de la opinión de la doctrina y señala en el instructivo Nº 34 que

el ministerio público debe desempeñar un rol activo con relación a los

acuerdos reparatorios, ya sea propiciándolos u oponiéndose a ellos.

Es así como ha adoptado ciertos criterios que, de acuerdo a nuestro

punto de vista, restringen la aplicación de esta institución. Por ejemplo, el

Page 186: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

185

instructivo ordena a los fiscales que: “… no obstante proceder un acuerdo

reparatorio atendida la naturaleza del hecho punible, los fiscales pueden

oponerse a la aprobación del mismo cuando constataren que el

consentimiento prestado no fue libre e informado o estimaren que existe un

interés público prevalente en la continuación de la persecución penal”136

.

Las dudas que nos surgen en este punto, dicen relación con la manera en

que los fiscales determinarán que no existió un consentimiento libre o

informado. ¿Qué sucede, por ejemplo, en el caso de una persona que

celebra un acuerdo reparatorio con la finalidad de obtener una reparación

pecuniaria de la manera más rápida posible porque necesita el dinero con

extrema urgencia? El fiscal, en este caso, puede alegar que no existe un

consentimiento libre, ya que la persona estaba en una situación apremiante,

y por lo tanto, el acuerdo se encuentra viciado. O que sucede en el caso de

que el imputado sea una persona de escaso nivel educacional, que no

comprende a cabalidad el sistema judicial y sus derechos. ¿Existe en ese

caso una voluntad viciada por falta de información? Son preguntas que nos

surgen a la luz de las recomendaciones del fiscal nacional saliente y que por

136

MINISTERIO PÚBLICO. Instructivo General Nº 34. 2000. Criterios de actuación relativos a los

acuerdos reparatorios. Santiago. En: www.ministeriopublico.cl

Page 187: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

186

lo demás, no se condicen con los fundamentos que se tuvieron presentes al

momento de introducir esta institución en el sistema procesal penal, ni

tampoco dicen relación con el sistema en general.

2. 2. 3. Criterios para determinar delitos respecto de los cuales

proceden los acuerdos reparatorios

Una segunda interrogante que se nos plantea dice relación con los delitos

respecto de los cuales proceden los acuerdos reparatorios. El Sr.

Piedrabuena, a través del instructivo Nº 34 antes mencionado, realiza una

enumeración taxativa de los ilícitos en que los fiscales deberán favorecer la

procedencia de los acuerdos reparatorios; en los que deberán hacer una

evaluación de su conveniencia; y aquellos respecto de los cuales deberán

sencillamente rechazar el acuerdo. Estos últimos son: robo con fuerza en

lugar no habitado, robo de cosas en bienes nacionales de uso público, robo

de cables o alambres, robo o hurto de vehículos y el abigeato, fabricación

de instrumentos destinados al robo, violación no violenta de domicilio,

alteración o destrucción de deslindes de propiedad pública, incendio de

Page 188: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

187

objetos de poco valor, daños a sistemas de tratamiento de información,

delitos contra la propiedad intelectual, usura y delitos de los proveedores.

A continuación anexamos la sección correspondiente del Instructivo

General Nº 34, en la cual se señala los delitos respecto de los cuales los

fiscales deberán favorecer, estudiar u oponerse a los acuerdos

reparatorios137

.

Los fiscales favorecerán los acuerdos reparatorios, conforme a lo dispuesto en los Nºs 18 y siguientes

de estas instrucciones generales, respecto de los siguientes hechos que afectan al bien jurídico patrimonio:

Norma legal Delito Bien Jurídico

Artículos 432 y 446 del Código Penal Hurto Patrimonio

Artículo 168 del D.F.L. 4 de 1959 Hurto de energía eléctrica Patrimonio

Artículo 448 del Código Penal Hurto de hallazgo Patrimonio

Artículo 458 del Código Penal Usurpación no violenta Patrimonio

Artículos 459 y 461 del Código Penal Usurpación no violenta de aguas Patrimonio

Artículo 462 del Código Penal Alteración o destrucción de deslindes

de propiedad particular

Patrimonio

Artículo 487 del Código Penal Daños simples Patrimonio

Artículo 468 del Código Penal Estafa Patrimonio

Artículos 467 y 469 Nº 1 y Nº 2 del Entrega fraudulenta Patrimonio

137

Ibídem.

Page 189: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

188

Código Penal

Artículo 470 Nº 4 del Código Penal Suscripción engañosa de documento Patrimonio

Artículo 470 Nº 6 del Código Penal Celebración fraudulenta de contrato

aleatorio

Patrimonio

Artículo 470 Nº 7 del Código Penal Fraude en juego Patrimonio

Artículo 473 del Código Penal Otros engaños Patrimonio

Artículo 470 Nº 1 del Código Penal Apropiación indebida Patrimonio

Artículo 469 Nº 3 del Código Penal Administración fraudulenta Patrimonio

Artículo 469 Nº 4 del Código Penal Administración fraudulenta Patrimonio

Artículo 470 Nº 2 del Código Penal Administración fraudulenta Patrimonio

Artículo 470 Nº 3 del Código Penal Abuso de firma en blanco Patrimonio

Artículo 471 Nº 1 del Código Penal Hurto de posesión Patrimonio

Artículo 471 Nº 2 del Código Penal Celebración de contrato simulado Patrimonio

Artículo 466 del Código Penal Alzamiento de bienes, insolvencia

punible y contratos simulados

Patrimonio

Artículo 469 Nº 6 del Código Penal Destrucción de la cosa embargada Patrimonio

Artículo 444 del Código de

Procedimiento Civil

Depositario alzado Patrimonio

Artículo 19 de la ley 18.112 Delitos contra la prenda sin

desplazamiento

Patrimonio

Artículos 49 y 50 de la ley 5.687 Delitos contra la prenda industrial Patrimonio

Artículos 27 a 30 de la ley 4.097 Delitos contra la prenda agraria Patrimonio

Artículos 35 a 38 de la ley 18.690 Delitos relativos a almacenes

generales de depósito

Patrimonio

Artículo 197 del Código Penal Falsificación de instrumento privado Patrimonio

Page 190: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

189

Artículo 198 del Código Penal Uso malicioso de instrumento privado

falso

Patrimonio

Artículos 28, 52, 61 y 67 de la ley

19.039

Delitos contra privilegios industriales

y derechos de propiedad industrial

Patrimonio

Artículo 160 del D.F.L. 3 de 1997 Obtención fraudulenta de créditos Patrimonio

Artículo 22 del D.F.L. 707 de 1982 Giro doloso de cheque Patrimonio

Los fiscales evaluarán con detención la procedencia y conveniencia de los acuerdos reparatorios

respecto de los siguientes delitos que afectan principalmente al bien jurídico patrimonio:

Norma legal Delito Bien jurídico

Artículo 442 del Código Penal Robo con fuerza en lugar no habitado Patrimonio

Artículo 443 inciso 1º del Código

Penal

Robo de cosas en bienes nacionales de

uso público

Patrimonio

Artículo 443 inciso 2º del Código

Penal

Robo de cables o alambres Patrimonio

Artículo 449 del Código Penal Robo o hurto de vehículos y el

abigeato

Patrimonio

Artículo 445 del Código Penal Fabricación de instrumentos

destinados al robo

Patrimonio

Artículo 144 inciso 1º del Código

Penal

Violación no violenta de domicilio Patrimonio, intimidad

Artículo 462 del Código Penal Alteración o destrucción de deslindes

de propiedad pública

Patrimonio estatal

Artículo 478 del Código Penal Incendio de objetos de poco valor Patrimonio

Artículos 1º y 3º de la ley 19.223 Daños a sistema de tratamiento de Patrimonio

Page 191: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

190

información

Artículos 78 a 80 de la ley 17.336 Delitos contra la propiedad intelectual Patrimonio

Artículo 472 del Código Penal Usura Patrimonio, economía

monetaria

Artículos 273 y 274 del Código Penal Delitos de los proveedores Patrimonio estatal,

economía pública

En el evento que los fiscales estimaren procedente y conveniente el acuerdo reparatorio, se sujetarán a

los Nºs 18 y siguientes de estas instrucciones generales.

Los fiscales se opondrán a la aprobación de los acuerdos reparatorios respecto los siguientes delitos,

entre otros, puesto que afectan, además del patrimonio, otros bienes jurídicos de mayor entidad:

Norma legal Delito Bien jurídico

Artículo 433 del Código Penal Robo calificado Patrimonio, vida, salud,

libertad

Artículo 436 inciso 1º del Código

Penal

Robo simple con violencia o

intimidación

Patrimonio, salud, libertad

Artículo 438 del Código Penal Extorsión Patrimonio, salud, libertad

Artículo 434 del Código Penal Piratería común Patrimonio, salud, libertad

Artículo 436 inciso 2º del Código

Penal

Robo por sorpresa Patrimonio

Artículo 440 del Código Penal Robo con fuerza en lugar habitado Patrimonio

Artículo 456 bis A del Código Penal Receptación Patrimonio

Artículo 147 del Código Penal Exacción ilegal Patrimonio

Artículo 470 Nº 5 del Código Penal Destrucción de documentos Patrimonio, administración

Page 192: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

191

de justicia

Artículo 469 Nº 5 del Código Penal Suposición de remuneraciones a

empleados públicos

Patrimonio, administración

pública

Artículo 470 Nº 8 del Código Penal Obtención de prestaciones

improcedentes

Patrimonio estatal

Artículos 485 y 486 del Código Penal Daños calificados Patrimonio, seguridad

colectiva, salud pública

Artículo 457 del Código Penal Usurpación violenta Patrimonio, salud, libertad

Artículo 460 del Código Penal Usurpación violenta de aguas Patrimonio, salud, libertad

Artículos 474 y 475 del Código Penal Incendio calificado Patrimonio, seguridad

colectiva, vida, salud

Artículos 476 y 477 del Código Penal Incendio Patrimonio, seguridad

colectiva

Artículo 483 a del Código Penal Adulteración de contabilidad en

incendio

Patrimonio

Artículos 480 y 481 del Código Penal Estragos Patrimonio, seguridad

colectiva

Lesiones menos graves

Los fiscales favorecerán los acuerdos reparatorios, conforme a lo dispuesto en los Nºs 18 y siguientes

de estas instrucciones generales, respecto de los delitos de lesiones menos graves y leves tipificados en los

artículos 399 y 494 Nº 5 del Código Penal.

Page 193: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

192

Delitos culposos

Los fiscales favorecerán los acuerdos reparatorios, conforme a lo dispuesto en los Nºs 18 y siguientes

de estas instrucciones generales, respecto de los siguientes delitos culposos:

Norma legal Delito

Artículo 490 del Código Penal Homicidio y lesiones por imprudencia temeraria

Artículo 491 del Código Penal Homicidio y lesiones por imprudencia simple del

facultativo o dueño de animales

Artículo 492 del Código Penal Homicidio y lesiones por imprudencia simple con

infracción de reglamentos

Artículos 329, 333 y 337 inciso 2º del Código Penal Delitos culposos relativos a ferrocarriles y telégrafos

La pregunta que nos surge es ¿Qué criterios utilizó el Fiscal Nacional

para determinar cuáles delitos pueden ser objeto de acuerdo reparatorio y

cuáles no? No vemos justificación a esta iniciativa, que de acuerdo a

nuestro entender, busca limitar la procedencia de los acuerdos, lo que se ve

confirmado por el intento del Ministerio Público de asumir un rol

preponderante, cuando su misión debería ser la de confirmar el

cumplimiento de los requisitos de procedencia de los acuerdos.

Page 194: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

193

Consideramos que es tarea de los jueces, a través de los fallos que vayan

dictando en el tiempo, y no de los fiscales, determinar los delitos en que

proceden los acuerdos reparatorios, y aquellos que no son aptos para

solucionarse a través de esta vía, pero que en todo caso, la normativa legal

lo que hace es entregarnos las bases a partir y dentro de las cuales se debe

desarrollar esta institución, con miras a una interpretación cada vez más

amplia.

2. 2. 4. ¿Qué debemos entender por interés público prevalente?

Este tema se encuentra relacionado con determinar la extensión de las

facultades judiciales que posee el juez de garantía para rechazar un acuerdo

reparatorio, ya que el artículo 241 CPP en su inciso final nos señala dentro

de las causales por las cuales el juez de garantía puede rechazar un acuerdo

reparatorio es por considerar que existe un interés público prevalente en la

continuación de la persecución penal. También, se relaciona con la

iniciativa que cabe al ministerio público para solicitar el rechazo de un

acuerdo reparatorio.

Page 195: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

194

La pregunta que debemos responder es ¿Qué debemos entender por

interés público prevalente?

El Ministerio Público, a través del Instructivo Nº 34 señala que los

fiscales podrán estimar que concurre un interés público prevalente, entre

otros, en los siguientes casos:

a) La existencia de otro bien jurídico afectado de mayor entidad que el

principalmente vulnerado por el delito objeto del acuerdo reparatorio.

b) La constancia de haber llegado a acuerdo reparatorio por el mismo

delito al menos dos veces anteriores al proceso penal.

c) La concurrencia de agravantes objetivas.

Señala el instructivo que: “alegar la existencia de un interés público

prevalente en la continuación de la persecución penal para negar la

aprobación de un acuerdo reparatorio implica estimar que el conflicto

provocado por un delito de mediana gravedad debe enfrentarse mediante la

imposición de una pena y no a través de un acuerdo libre e informado de los

sujetos concretamente afectados en sus intereses particulares. Por tanto, los

fiscales justificarán el ejercicio de esta facultad a la luz de los fines

Page 196: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

195

preventivos de la pena, esto es, la prevención general o la especial, según

sea el caso”138

.

Rojas, por su parte, entiende que “…la oposición significa que en el caso

concreto la necesidad de persecución penal pública prepondera por sobre

los intereses de las partes. Es decir, se estima que, en el caso concreto, el

conflicto entre el Estado y el imputado provocado por la infracción

cometida, es más importante que el conflicto entre la víctima y el

imputado…”139

. “Lo anterior vuelve sumamente dudosa la facultad que la

ley concede al tribunal para negar, de oficio, la aprobación del acuerdo

reparatorio. Porque tal decisión adoptada de oficio por el tribunal implicaría

que, a juicio de éste, en el caso concreto, debe imponerse una pena por

razones de prevención general y de prevención especial, apreciación

totalmente incompatible con el rol del tribunal. Una decisión de este tipo

vulneraría el principio acusatorio, que exige una separación estricta entre

las facultades persecutorias y las jurisdiccionales”140

.

138

MINISTERIO PÚBLICO. Op. cit.

139

ROJAS V., SONIA y ROJAS A., LUIS. Op. cit. 233p.

140

HORVITZ LENNON, MARÍA INÉS y LOPEZ MASLE, JULIÁN. Op. cit. pp43 y ss.

Page 197: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

196

Rojas sostiene que “… la evaluación sobre la prevalencia del interés

público en la persecución penal, corresponde solamente a la fiscalía, puesto

que ésta es la representante del interés público en los procesos penales y, en

esa condición, ejerce la acción penal pública solicitando la imposición de

una pena en el caso concreto… En consecuencia, debemos entender que la

decisión de oficio del tribunal se restringe a negar la aprobación cuando se

trata de delitos que no entran en el marco de procedencia o cuando el

consentimiento no ha sido prestado en forma libre e informada por las

partes…”141

.

El código intenta dar luces al respecto, al señalarnos un ejemplo de

cuando puede considerarse que existe este interés público: en el caso que el

imputado hubiere incurrido reiteradamente en hechos como los que se

investigaren en el caso particular. Existen varias interpretaciones posibles.

En primer lugar, podemos entender que se trata de procesos penales

anteriores seguidos en contra del mismo imputado por hechos similares; o

141

ROJAS V., SONIA y ROJAS A., LUIS. Op. cit. 234p.

Page 198: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

197

bien, de varios acuerdos reparatorios celebrados por el imputado respecto

de hechos similares. También, podemos sostener que es necesaria la

existencia de condenas previas recaídas en hechos similares a los

investigados. Una interpretación acorde con la presunción de inocencia es

aquella que restringe la conducta a condenas anteriores recaídas en hechos

similares a los investigados, entendiendo por tales delitos, los de la misma

especie definidos por el artículo 351 inciso final del CPP, esto es, que

afectan a un mismo bien jurídico.

Fuera de estos casos, no hay claridad respecto de lo que se entiende por

interés público prevalente. El problema se presenta ya que el juez de

garantía puede, usando esta causal, vetar muchos acuerdos reparatorios que

eventualmente podrían ser exitosos. Nos surge la interrogante ¿Cuáles son

los elementos que debe considerar el juez de garantía al momento de

determinar que existe un interés público prevalente en la continuación de la

persecución penal? Esta es una pregunta que hasta el momento no hemos

encontrado respuesta.

Page 199: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

198

Al respecto existe también la interrogante de saber cual es el rol que

debe jugar el juez de garantía, esto es, si es él la persona llamada por la ley

a resguardar el interés público o si sólo le corresponde un rol secundario, y

quien estaría llamado a velar por el interés público sería el fiscal.

Nosotros consideramos que la persona a la cual el legislador le entregó

de manera general la tarea de velar por el interés público es al Ministerio

Público, lo que se ve reafirmado por el artículo 3º de la ley 19.640,

Orgánica Constitucional del Ministerio Público, que señala que es este

órgano el que debe velar por la correcta aplicación de la ley. Al juez de

garantía se le ha dotado extraordinariamente de la facultad de velar por el

interés público al momento de revisar la concurrencia de los requisitos para

celebrar un acuerdo reparatorio, puesto que este puede rechazar el acuerdo

de oficio o a petición del fiscal, aún discrepando de lo argumentado por el

ministerio público142

. No obstante, creemos que no están claros los

elementos que debe tener presente el juez de garantía al momento de

142

Como consecuencia de ser extraordinaria esta facultad, sostenemos que debe ser interpretada

restrictivamente, de tal manera que los jueces de garantía, so pretexto proteger el interés público, no

entorpezcan la celebración de los acuerdos reparatorios.

Page 200: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

199

oponerse a la celebración de un acuerdo y de ser mal entendida esta

facultad, se podría restringir el uso de esta salida alternativa.

Volviendo al tema de lo que se debe entender por interés público

prevalente, nosotros lo concebimos como la concurrencia de determinadas

circunstancias, que tenidas a la vista y analizadas en el caso concreto, llevan

al juez de garantía a decidir que debe preponderar la persecución penal por

sobre el interés de las partes, debiendo estas circunstancias obedecer a

criterios objetivos y generales.

No obstante lo señalado precedentemente, creemos que este concepto no

debe ser interpretado aisladamente, sino que se debe tratar de desarrollar en

armonía con la satisfacción de los intereses de la víctima. Como ya hemos

indicado, uno de los objetivos de la reforma y de la introducción de las

salidas alternativas, y el objetivo de los acuerdos reparatorios en especial, es

que la víctima vea reparado el daño que el delito le ha causado.

2. 3. Problemas relacionados con el tratamiento que se le da a la

víctima

Page 201: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

200

2. 3. 1. Que se entiende por reparar a la víctima

Este problema dice relación con determinar qué significa reparar a la

víctima. Como ya lo hemos señalado anteriormente, nosotros entendemos la

reparación en un sentido amplio, como cualquier forma de compensar los

perjuicios que se le han causado a la víctima, no solo a través de una

prestación pecuniaria, sino que por medio de cualquier servicio en su favor

o a favor de la comunidad, incluso a través de un gesto simbólico como una

disculpa pública.

Resulta patente que en la práctica, el desconocimiento y comodidad

llevarán a que muchos acuerdos se resuelvan a través de una prestación de

carácter pecuniaria, pero se debe informar a la sociedad que sus intereses se

pueden ver satisfechos de otras maneras. Ayuda en este sentido, el hecho de

que las normas que regulan esta situación no sean restrictivas.

Para cumplir con lo expresado en el párrafo anterior, se hace necesario

que los operadores del sistema (jueces, fiscales, abogados) tomen

conciencia de que uno de los aspectos más relevantes de la reforma es darle

Page 202: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

201

un protagonismo que antes no tenía a la víctima, como sujeto procesal que

busca satisfacer sus intereses, que se han visto dañados como consecuencia

de un delito. Es preciso, desde toda perspectiva, que las personas tengan

conocimiento de que pueden verse reparados a través de múltiples formas, y

no sólo mediante una prestación económica.

2. 3. 2. Delitos sin víctima

También relacionado con el sujeto pasivo del delito, encontramos los

“delitos sin víctima”143

. Esto dice relación, con lo que ocurre cuando se ven

afectados bienes jurídicos colectivos o difusos. La pregunta es: ¿A quién se

debe resarcir el daño causado?

Si analizamos la redacción del código, siempre se refiere a la víctima

como un ente individual. Sin embargo, los profesores Duce y Riego

plantean que si interpretamos la norma de manera más simple, es posible

que ciertas instituciones puedan representar a la comunidad para efectos de

143

DUCE, MAURICIO y RIEGO, CRISTIAN. 2002. Introducción al nuevo… Op. cit. 327p.

Page 203: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

202

obtener un acuerdo reparatorio144

. Señalan el ejemplo de un delito que

afecte al medio ambiente, en este caso, la comunidad representada por la

municipalidad o una junta de vecinos, podría concurrir a la celebración de

un acuerdo reparatorio.

Compartimos este planteamiento, ya que una interpretación restrictiva de

la norma supondría que todo delito debería afectar a personas perfectamente

individualizadas, para que ellas tuviesen la oportunidad de ser reparadas.

Pero es perfectamente posible que los afectados por el ilícito sean muchas

personas, caso en el cual es claramente viable su representación por algún

ente u organismo que busque satisfacer los intereses de dicho grupo a través

de la celebración de un acuerdo de carácter reparatorio y, si a esto le

agregamos la noción de reparación en sentido amplio, nada impide que

todas las víctimas sean reparadas, ya sea pecuniariamente o ya sea

simbólicamente. Generalmente, en estos casos la comunidad estará más

interesada en que una empresa que causó un gran daño ecológico lo

reconozca públicamente y se comprometa a mejorar sus mecanismos de

producción, a que se les entregue una cantidad de dinero.

144

Idem.

Page 204: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

203

Esta posición, sostenemos que se puede apoyar en la norma contenida en

el inciso 2º del artículo 111 CPP, que señala que puede deducir querella

cualquier persona capaz de parecer en juicio domiciliada en la provincia,

respecto de hechos punibles cometidos en la misma que constituyeren

delitos terroristas, o delitos cometidos por un funcionario público que

afectaren derechos de las personas garantizados por la Constitución o contra

la probidad pública. Si se permite que cualquier persona entable querella en

los casos que se afecten intereses sociales relevantes, es decir, se reconoce

la titularidad activa difusa, también es lógico que se permita que una

agrupación o entidad pueda representar a las víctimas en el caso de daño a

intereses sociales relevantes145

.

2. 4. Categoría de delitos respecto de los que procede

145

La discusión acerca de los requisitos que deban cumplir estas instituciones a fin ser reconocidas como

representantes de la colectividad, excede de los fines del presente trabajo, por lo que no nos extenderemos

sobre este tema. Sin embargo, creemos que debe ser resuelto jurisprudencialmente y algunas preguntas

que deberán ser contestadas son las siguientes: ¿Será necesario que estas entidades gocen de personalidad

jurídica, o es suficiente con que se trate de una agrupación de hecho?; ¿Estas agrupaciones deberán ser

privadas o públicas?; ¿Podrá tratarse de instituciones que persigan fines de lucro?; ¿Estas instituciones

deberán cumplir con un mínimo número de asociados?

Page 205: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

204

Respecto de los delitos en los que proceden los acuerdos reparatorios

también se han suscitado dificultades.

El legislador realizó una delimitación, al señalar que esta salida

alternativa sólo era procedente respecto de los delitos que recayeran sobre

bienes jurídicos disponibles de carácter patrimonial; lesiones menos graves

y delitos culposos. Con ello se estima que aún existen ilícitos donde la

intervención del Estado se hace necesaria, principalmente por un tema de

interés público, donde éste tendría una preeminencia por sobre los intereses

de la víctima y por un tema de reestablecimiento del orden y la paz social,

que la comunidad toda sólo vería satisfecha si el aparato estatal aplicara una

sentencia privativa de libertad.

Respecto de la primera categoría de delitos, esto es, aquellos que afecten

bienes jurídicos disponibles de carácter patrimonial, hubo varias

modificaciones antes de la entrada en vigencia del código. El proyecto del

Ejecutivo se refería sólo a “bienes jurídicos disponibles” y fue la Cámara de

Page 206: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

205

Diputados la que agregó “… de carácter patrimonial o susceptibles de

apreciación pecuniaria”146

.

Como vemos, la propuesta del ejecutivo era más amplia. Lo que se

buscaba era que los tribunales pudiesen hacer una interpretación progresiva

de la norma, que se incluyeran los delitos patrimoniales no violentos (hurto,

estafas, apropiación indebida) y los delitos de menor gravedad (como

lesiones leves, lesiones menos graves, por ejemplo). Dicha norma fue

restringida por la Cámara de Diputados con el objetivo de que los acuerdos

reparatorios sólo se aplicaran a delitos no violentos.

En nuestra opinión, el legislador aún tiene una concepción proteccionista

respecto de la intervención del Estado en la solución de los conflictos

penales. Al restringir la norma, de tal manera de que los acuerdos

reparatorios sólo procedan respecto de delitos no violentos, lo que se está

haciendo es determinar a priori cuales intereses de las víctimas pueden

verse satisfechos a través de una salida alternativa y cuales no.

146

PFEFFER, EMILIO. Op. cit. 383p.

Page 207: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

206

La idea, tal como lo señalan Duce y Riego, es que se dé espacio a la

interpretación de la norma referido al concepto de bien jurídico de carácter

patrimonial. Así, Jean Pierre Matus sostiene que es posible incluir en esta

categoría a delitos que atentan contra la intimidad del hogar (ej. Violación

de domicilio), como también delitos que afecten la autodeterminación

sexual de mayores de 12 años y la bigamia147

.

Finalmente, el legislador optó por el término “delitos que recaen sobre

bienes disponibles de carácter patrimonial”. El problema se presenta al

determinar el sentido y alcance de dicho concepto. Lo que es claro, es que

alude a delitos patrimoniales no violentos, o sea, aquellos ilícitos que

protegen en general la propiedad148

.

La dificultad se nos presenta respecto de aquellos casos denominados

“delitos de peligro” que afectan la propiedad, por ejemplo, un giro

fraudulento de cheques de connotación pública, en el que se menciona que

147

Citado por DUCE, MAURICIO y RIEGO, CRISTIÁN. 2002. Introducción al nuevo sistema procesal

penal. Escuela de Derecho Universidad Diego Portales. Santiago. 329p.

148

VARGAS, FRANCISCO. 2001. Salidas alternativas en el nuevo proceso penal. Ponencia realizada

en el marco del Congreso Evaluación y desafíos futuros de la reforma procesal penal. 6p. En:

www.acceso.uct.cl/congreso/ponencias.htm.

Page 208: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

207

el bien jurídico protegido es de orden público económico. De acuerdo a lo

señalado por Francisco Vargas en su ponencia, cada caso debe ser

analizado, pero siempre con un criterio amplio y tomando en consideración

el interés preponderante de la víctima y la solución del conflicto.

Respecto de la segunda categoría de delitos, es decir, las lesiones menos

graves, estos se agregaron cuando el proyecto llegó al Senado. Su

incorporación es innecesaria por cuanto quedaban incorporados en la

primera categoría de delitos. Es más, se presenta el problema de que con la

inclusión de esta categoría de delitos se limitó la posibilidad de que otras

lesiones de mayor gravedad, donde el interés de la víctima es

preponderante, puedan ser objeto de acuerdos reparatorios.

Por esto, se sostiene por algunos autores, que la norma debería ser

interpretada de una manera razonable, esto es, si se realiza una

interpretación acorde a los objetivos de los acuerdos reparatorios y de la

reforma, se debe llegar a la conclusión de que el carácter de menos graves

de las lesiones no se refiere sólo a la definición señalada en el Código

Penal. Duce y Riego proponen que para determinar qué se entiende por

Page 209: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

208

lesiones menos graves, no sólo debe atenderse a los días de incapacidad

laboral que generan las lesiones, sino que también a la evaluación que la

propia víctima hace de las lesiones y de los perjuicios que se le han

causado149

. Así, los jueces de garantía podrían en ciertos casos admitir

acuerdos reparatorios en delitos en que se exceda el carácter de menos

grave, cuando el interés de la victima sea superior al interés público.

El planteamiento de estos autores es razonable, ya que la lógica de los

acuerdos reparatorios apunta a que sólo pocos casos se vean en el juicio oral

y público, y que la mayoría se resuelva a través de las salidas alternativas,

con el propósito de satisfacer los intereses de las víctimas de manera real y

efectiva. Por tanto, si una persona que ha sufrido un delito de lesiones

graves, considera que puede verse reparada a través de alguna prestación

que realice el autor del daño, sería ilógico no acoger dicho acuerdo

reparatorio porque existe un interés público de por medio. En este caso

debería primar el interés de la víctima.

149

DUCE, MAURICIO y RIEGO, CRISTIAN. La Suspensión Condicional… Op. cit. 329p.

Page 210: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

209

Algunos críticos a esta idea señalan que pueden producirse abusos de

poder en ciertos casos, donde se impondría quien tiene más capacidad

económica. Nosotros refutamos dicha crítica planteando que existen las

herramientas para evitar estas situaciones, como el control que hace el juez

de garantía de que las partes han concurrido al acuerdo conociendo sus

derechos y de forma voluntaria.

Respecto de la tercera categoría de delitos –delitos culposos- la

redacción final del Código amplió la norma, ya que el proyecto del

Ejecutivo se refería a “delitos culposos que no hubieran producido la

muerte o en los casos que no se hubiera afectado en forma grave y

permanente la integridad física de las personas”. Esta redacción limitaba la

procedencia de los acuerdos reparatorios, principalmente para los casos de

delitos de tránsito que produjesen lesiones. Sin embargo, al quedar como

“delitos culposos”, el campo de aplicación se amplía150

.

2. 5. Cumplimiento de los acuerdos que no sean de contenido

pecuniario

150

PFEFFER, EMILIO. Op. cit. 383p.

Page 211: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

210

Otra dificultad que encontramos radica en como hacer cumplir los

acuerdos reparatorios que no sean de carácter monetario.

A diferencia de un acuerdo cuya prestación sea pecuniaria, y que puede

ser ejecutado a través del procedimiento de apremio establecido en el

Código de Procedimiento Civil, no existe un modo legal de hacer cumplir

un acuerdo que no sea monetario, lo que restringiría esta salida de manera

preocupante.

No obstante, el juez Francisco Vargas señala que la solución estaría en el

artículo 238 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por disposición

del artículo 243 CPP, que señala: “…corresponderá al juez de la causa

dictar medidas conducentes a dicho cumplimiento (de lo ordenado por una

resolución) pudiendo al efecto imponer multas… o arrestos… determinados

prudencialmente por el Tribunal, sin perjuicio de repetir el apremio”151

.

151

VARGAS, FRANCISCO. Op. cit. pp7-8.

Page 212: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

211

2. 6. ¿Son los acuerdos reparatorios un mecanismo reservado sólo

para los poderosos?

También se ha planteado la duda de si los acuerdos reparatorios se

convertirían en un instrumento reservado para las personas que tienen más

recursos económicos.

La idea es que esto no sea así, y por ello se hace fundamental el control

que haga el juez de garantía respecto de que las partes, en especial los más

débiles económicamente, concurran al acuerdo con pleno conocimiento de

sus derechos y consientan en forma libre y voluntaria.

Igual de importante en este sentido es el rol del fiscal, ya que él, al igual

que el juez, pueden equilibrar el poder de las partes en la mesa, al momento

de buscar un acuerdo.

Y siguiendo esta misma idea, cobra relevancia que todas las personas

sepan que el concepto de reparación es amplio y que no se traduce sólo en

un resarcimiento económico, sino que, como ya lo hemos señalado,

Page 213: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

212

también puede consistir en la realización u omisión de una prestación a

favor de la víctima o de la comunidad, porque de esta forma también se

amplia la posibilidad de que las personas con menos capacidad económica

puedan acceder a esta salida alternativa, que de considerar una reparación

económica solamente, se transformaría en una institución que sólo podría

ser utilizada por los poderosos.

En atención a todo lo antes expuesto podemos señalar que los acuerdos

reparatorios no son un mecanismo reservado sólo para los poderosos.

Page 214: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

213

3. ANÁLISIS DE JURISPRUDENCIA152

153

A continuación analizamos algunos fallos en los cuales se ha discutido la

existencia de un interés público prevalente en la persecución penal, si los

acuerdos reparatorios son procedentes en casos de violencia intrafamiliar y

un fallo en que se da una definición de que debe entenderse por interés

público prevalente en la persecución penal.

El método de trabajo a seguir será haciendo un análisis de estos casos

para luego, transcribir los considerandos relevantes de las sentencias

estudiadas.

152

Los fallos que a continuación analizamos fueron obtenidos de la base de datos del Departamento de

Estudios de la Defensoría Penal Pública.

153

Los fallos escogidos fueron seleccionados atendiendo en primer lugar a un criterio temporal, es decir,

sólo se revisaron fallos desde noviembre del año 2005 hasta diciembre de 2007. Y, en segundo lugar,

dentro de estos años se escogieron aquellas sentencias que hacían mención o analizaban los temas que

según lo expuesto en el número dos de este capítulo, fueran materia de análisis o presentaran problemas de

interpretación en doctrina, para efectos de reafirmar todo lo ahí expuesto. Cabe hacer presente que

tampoco se trata de las únicas sentencias que traten los temas, sino que son las que presentaban mayor

riqueza argumentativa.

Page 215: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

214

3. 1. Corte de Apelaciones de Coyhaique. 19 de diciembre de 2007,

Rol 109-2007

En este caso, la Corte de Apelaciones de Coyhaique acogió el recurso de

apelación interpuesto por el Ministerio Público, en contra de la sentencia

del Juzgado de Letras, Garantía y Familia de Puerto Cisnes, que aprobó el

acuerdo reparatorio al que llegaron el imputado y las víctimas, consistente

en disculpas públicas de aquél a éstas. El fiscal, al oponerse a la solicitud de

aprobación del acuerdo reparatorio, manifestó que existe un interés publico

prevalente en la persecución penal.

Los hechos que dieron inicio a la investigación sucedieron en

circunstancias que el imputado se encontraba compartiendo y tomando

alcohol junto a su conviviente y un empleado en su domicilio particular.

Producto de un arranque de celos, tomó un cuchillo y trató de agredir a su

conviviente, produciéndose un forcejeo con su empleado quien logró

arrebatarle el arma. El imputado fue formalizado por los delitos de

amenazas del Art. 296 Nº 3 y de lesiones leves del Art. 494 Nº 5, ambos del

Page 216: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

215

Código Penal, y por el delito de amenazas en contexto de violencia

intrafamiliar.

A juicio de la Corte, el artículo 5 de la ley 20.066, al señalar que es

constitutivo de violencia intrafamiliar todo maltrato que afecte la vida o la

integridad física o psíquica de quien tenga la calidad, entre otras, de actual

conviviente del ofensor, cubre todo tipo de maltrato sin limitaciones de

gravedad, no haciendo procedente los acuerdos reparatorios en los procesos

por delitos constitutivos de violencia intrafamiliar, máxime si existe norma

expresa que dispone la improcedencia de los acuerdos reparatorios (Art. 19

de la ley 20.066).

Transcripción de considerandos relevantes:

CUARTO: El Ministerio Público fundamenta el recurso en los artículos

241, 242, 250 d) y 251 del Código Procesal Penal, por cuanto la resolución

recurrida que sobresee total y definitivamente la causa pone fin al

procedimiento. Sostiene, en síntesis, tanto en su escrito que contiene el

recurso como al alegar en estrados, que en la audiencia de 6 de noviembre

Page 217: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

216

de 2007 la víctima Lidia Bahamondez Bórquez y el imputado llegaron a un

acuerdo reparatorio consistente en que éste le daría disculpas públicas a su

conviviente, que el Tribunal aprobó, pese a la oposición del Fiscal que

sostuvo que no procedía hacer lugar al acuerdo reparatorio por tratarse de

un delito constitutivo de violencia intrafamiliar, en que existe un interés

público prevalente…

SEXTO: Que, el Tribunal de Garantía, para resolver como lo hizo, razona

en el considerando quinto de su sentencia que a su juicio sólo constituyen

delitos de violencia intrafamiliar los tipificados en el artículo 14 de la Ley

20.066, que son los delitos de maltrato habitual y los de lesiones leves, en

contexto de violencia intrafamiliar, del artículo 494 N° 5 última parte, en

relación con el artículo 399, ambos del Código Penal, por lo que concluye

que las amenazas no constituyen delito de violencia intrafamiliar y, en

consecuencia, infiere, que resulta procedente la aplicación de los acuerdos

reparatorios. El Defensor Público, sostiene en síntesis, por el imputado, que

debe aprobarse el acuerdo reparatorio y confirmarse el sobreseimiento de la

causa porque el delito de amenazas está contenido en la legislación común

del artículo 296 del Código Penal y se desarrolló en un contexto que no dice

relación con la prohibición del artículo19 de la Ley 20.066, y porque los

Page 218: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

217

acuerdos reparatorios están prohibidos solo a los delitos que contempla la

propia ley de violencia intrafamiliar, agregando que debió apelarse del

acuerdo reparatorio y no del sobreseimiento.

SÉPTIMO: Que, para resolver el recurso es necesario tener presente las

disposiciones legales especiales aplicables a la materia en discusión. En

primer lugar, que el artículo 5° de la Ley 20.066 establece que será

constitutivo de violencia intrafamiliar todo maltrato que afecte la vida o la

integridad física o psíquica de quien tenga la calidad, entre otras, de actual

conviviente del ofensor, o cuando el maltrato ocurra entre los padres de un

hijo en común. En cuanto al tipo de maltrato, la norma es amplia, incluye

todo maltrato, sin limitaciones de gravedad o referencia legal, que afecte la

vida o la integridad física o psíquica. En el caso de autos la amenaza de

muerte con cuchillo naturalmente afecta la integridad psíquica de la

ofendida y también se dan los tipos de relación entre ofensor y víctima que

exige la disposición citada, pues éstos son convivientes y tienen un hijo en

común. Por aplicación de esta norma estos sentenciadores califican las

amenazas de muerte, con cuchillo, proferidas por Rubén Adán Medina

Delgado, a su conviviente y madre de su hijo, Lidia del Carmen

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218

Bahamondez Bórquez, en el interior del hogar común, como un delito

constitutivo de violencia intrafamiliar.

OCTAVO: Que, en segundo lugar, el artículo 19 de la Ley 20.066 dispone

expresamente la improcedencia de acuerdos reparatorios en los procesos

por delitos constitutivos de violencia intrafamiliar, en los que no tiene

aplicación el artículo 241 del Código Procesal Penal. En consecuencia, y

como lo señala en forma imperativa el inciso tercero de esta última

disposición, el juez de oficio o a petición del Ministerio Público, negará la

aprobación a los acuerdos reparatorios convenidos en procedimientos que

versaren sobre hechos diversos de los autorizados en el inciso primero. Que

al no resolverlo así el juez de la causa falló contra texto expreso,

incurriendo en un vicio de ilegalidad que es necesario corregir acogiendo la

apelación deducida contra la sentencia que sobreseyó definitivamente la

causa basándose en un acuerdo reparatorio improcedente.

DÉCIMO: Que, de la manera antes relacionada, este Tribunal de Alzada

concluye que corresponde acoger la apelación formulada por el Fiscal del

Ministerio Público, de fojas 4 a 17 de estos antecedentes.

Y TENIENDO ADEMÁS PRESENTE Y TENIENDO ADEMÁS

PRESENTE lo dispuesto en los artículos 241 inciso tercero, 252 a 361 y

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219

365 a 371 del Código Procesal Penal, SE REVOCA la resolución de fecha 6

de noviembre de 2007, escrita a fojas 1 a 3, por la cual se aprobó el acuerdo

reparatorio celebrado entre el imputado Rubén Adán Medina Delgado y la

víctima Lidia del Carmen Bahamondez Bórquez y, consecuencialmente, se

revoca el sobreseimiento definitivo dictado en la misma ocasión en estos

antecedentes respecto a la citada víctima, con expresa declaración que

existe un interés público prevalente en le persecución del ilícito penal de

amenazas investigado en esta causa a su respecto, por haberse ejecutado

éstas en contexto de violencia intrafamiliar, debiendo procederse a

continuar el procedimiento solamente respecto de este delito, conforme a la

normativa general aplicable.

3. 2. Juzgado de Garantía de Copiapó. 16 de noviembre de 2005,

RIT 2717-2005

En este fallo, el juez de garantía aprobó el acuerdo reparatorio a que

llegaron la víctima y el imputado, tras considerar que no cualquier acto de

violencia intrafamiliar constituye delito, sino cuando el maltrato ha sido de

manera habitual.

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220

Por lo anterior no resulta aplicable el Art. 19 de la ley 20.066, que

impide los acuerdos reparatorios frente a los delitos constitutivos de

violencia intrafamiliar, por cuanto el hecho de que trata esta causa es

constitutivo del tipo del Art. 399 del Código penal.

Transcripción de la resolución:

El Tribunal en relación a la procedencia del acuerdo reparatorio dado que la

víctima y el imputado han solicitado la aprobación del acuerdo reparatorio a

que han arribado consistente en las disculpas públicas que el imputado

entregará a la víctima que esta señala estar dispuesta a aceptar, teniendo en

consideración que el ministerio público se ha opuesto a este acuerdo

reparatorio en razón de lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley 20.066, que

establece la improcedencia de acuerdos reparatorios en los procesos

constitutivos de violencia intrafamiliar y considerando que el párrafo

tercero de la misma ley establece cual es la violencia familiar constitutiva

de delito, señalando el artículo 14 el delito de maltrato habitual.

Page 222: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

221

Considerando que el requerimiento presentado por el ministerio público en

contra de Jordan Ferrera Farias dice relación con un delito de lesiones

menos graves, previsto y sancionado en el artículo 399 del Código Penal,

por hechos que afectó a la víctima Juana Toro Troncoso, que conforme a lo

que se ha señalado en esta audiencia es pareja del imputado, por lo tanto,

este hecho podría quedar comprendido en lo que es el acto de violencia

intrafamiliar que describe el artículo 5° del mismo cuerpo legal, que señala

que será constitutivo de violencia intrafamiliar todo maltrato que afecte la

vida o la integridad física o síquica de quien tenga o haya tenido la calidad

de cónyuge del ofensor o de una relación de convivencia con el entre otros

vínculos, debiendo el Tribunal estar al tenor de las normas en juego y

conforme al trato que la ley de violencia intrafamiliar da a hechos de esta

naturaleza donde no cualquier acto de violencia intrafamiliar constituye

delito, sino que únicamente cuando el maltrato ha sido de manera habitual,

pues sólo en ese caso conforme lo establece la denominación del párrafo

tercero de la ley que dice que la violencia intrafamiliar constitutiva de delito

solo es aquella descrita en el artículo 14, el Tribunal estima que no resulta

aplicable en la especie el artículo 19 de la Ley 20.066 que impide el

acuerdo reparatorio frente a delitos constitutivos de violencia intrafamiliar

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222

por cuanto el hecho por el cual se ha requerido en esta causa no queda

comprendido dentro del tipo del artículo 14, sino que en el tipo genérico y

común del 399 del Código Penal tal como se lee en el requerimiento fiscal,

así entones siendo a juicio del Tribunal, siendo aplicables enteramente las

disposiciones que regulan el acuerdo reparatorio en el Código Procesal

Penal, se resuelve: Que se aprueba el acuerdo reparatorio que se ha

convenido en la presente audiencia entre el imputado Jordan Ferrera Farias

y la víctima Juana Toro Troncoso, consistente en que el imputado en este

acto manifiesta sus sinceras disculpas públicas a la víctima quien las recibe

a su entera y total conformidad, atendido lo anterior decreta el

sobreseimiento definitivo de la presente causa y ordena su oportuno

archivo.

3. 3. Corte de Apelaciones de La Serena. 15 de mayo de 2007, Rol

103-2007

A juicio de la Corte, la institución del acuerdo reparatorio tiene por

objeto la incorporación del interés de la víctima en la solución del conflicto

Page 224: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

223

penal por una vía distinta de la punitiva, para lograr así la descongestión del

sistema penal.

En caso de incumplimiento, la parte afectada tiene las herramientas

legales para obtener su cumplimiento a través del procedimiento señalado

en el Art. 233 y ss. del Código de Procedimiento Civil, no siendo posible

revocar el acuerdo reparatorio para revivir la acción penal.

Transcripción de los considerandos relevantes:

VISTOS: PRIMERO: Que de los antecedentes adjuntos a la carpeta se

tienen por establecidos las siguientes etapas: ….8.- Audiencia modificatoria

del acuerdo reparatorio.- No habiéndose cumplido el acuerdo, en los

términos pactados, el Ministerio Público solicitó se revocará dicho acuerdo

y el querellante que se fijará fecha para llevar a cabo el juicio simplificado,

a la vez que la defensa reconoce el incumplimiento, pero mantiene el

acuerdo y pretende llevarlo a cabo.

SEGUNDO: Que la introducción de la institución de los Acuerdos

Reparatorios en nuestra legislación Procesal Penal, tuvo por objeto, la

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224

incorporación del interés de la víctima en la obtención de la reparación de

los daños causados por el delito y la solución de los conflictos jurídicos

penales por otras vías diferentes de las punitivas, para así lograr la

descongestión del sistema penal.

TERCERO: Que de acuerdo, a lo dispuesto en los artículos 241 y 242, este

último modificado por la Ley 20.074, se desprende claramente que en ellos

se han plasmado los principios indicados en el acápite precedente, y, ello ha

quedado totalmente de manifiesto en la modificación introducida al

mencionado artículo 242, la que mantuvo la dictación del sobreseimiento

total o parcial de la causa, con la sola salvedad de exigir y garantizar el

cumplimiento de las obligaciones contraídas por el imputado en el acuerdo

reparatorio, habiendo sido la oportunidad , si esa hubiese sido la intención

del legislador, de dejar establecido otro efecto penal para el caso del

incumplimiento, como el de revivir la acción penal.

Y visto lo dispuesto en los artículos 242, 352 y 365 del Código Procesal

Penal se confirma la resolución apelada dictada en la audiencia del día

diecinueve de abril de dos mil siete, transcrita a fs. 42 de esta carpeta.

Page 226: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

225

3. 4. Corte de Apelaciones de La Serena. 22 de febrero de 2007, Rol

42-2007

La Corte de Apelaciones de La Serena rechaza recurso de apelación

interpuesto por el Ministerio Público, ya que a su juicio la ley 20.066 no

permite celebrar acuerdos reparatorios respecto de hechos que sean

constitutivos de violencia intrafamiliar.

Se señala que el artículo 19 de la ley 20.066 es de aplicación general

para todos los delitos de violencia intrafamiliar y, tratándose en la especie

de un ilícito cometido en contra de una persona señalada en el Art. 5º de la

mencionada ley, debe entenderse que no es procedente en estos casos la

existencia de acuerdos reparatorios.

Fallo del Tribunal:

VISTOS: Atendido el mérito de los antecedentes, lo expuesto por los

intervinientes en la audiencia y teniendo presente lo dispuesto en el artículo

19 de la ley 20.066, que es de aplicación general para todos los delitos de

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226

Violencia Intrafamiliar, y tratándose en la especie de un ilícito cometido en

contra de una persona señalada en el artículo 5° de la mencionada Ley, por

lo que debe entenderse que no es procedente en estos casos la existencia de

acuerdos reparatorios contemplados en el artículo 241 del Código Procesal

Penal, SE REVOCA la resolución apelada dictada en audiencia de fecha

dos de febrero de dos mil siete, escrita de fojas 12 y siguientes de esta

carpeta, en la que se aprobó el acuerdo reparatorio celebrado entre la

víctima y don Washington González Mayorga y, en su lugar, se declara que

NO SE APRUEBA TAL ACUERDO REPARATORIO, debiendo el juez de

garantía proseguir con la tramitación que en derecho corresponda.

3. 5. Corte de Apelaciones de Coyhaique. 25 de mayo de 2007, Rol

48-2007

El tribunal de alzada procede a revocar la resolución que aprueba el

acuerdo reparatorio, por existir un interés público prevalente en la

persecución penal, ya que el imputado ha incurrido reiteradamente en

situaciones de similar naturaleza.

Page 228: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

227

Si bien la doctrina que inspira el nuevo procedimiento penal privilegia el

logro de la solución al conflicto social, en contraposición a la visión clásica

de los objetivos de un juicio penal, ello no obsta a la obligación

preeminente y permanente de todo juez que debe encaminar su actuación al

resguardo y protección de la estabilidad social y del orden y de la seguridad

de los ciudadanos.

Considerandos relevantes:

SEGUNDO: Que el ente investigador, en el recurso de apelación que

interpuso, solicita que esta Corte de Apelaciones revoque la resolución

recurrida con arreglo a derecho y declare que existe interés público

prevalente en la persecución de los hechos por haber incurrido el imputado

reiteradamente en ilícitos penales de similar naturaleza a los que son

materia de la causa en estudio y que se tenga el dinero recibido por la

víctima, sólo como una manifestación de reparación celosa del mal causado

por el imputado, resolviendo en definitiva que procede continuar adelante

con el procedimiento con las reglas generales.

Page 229: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

228

CUARTO: Que continuando con su fundamentación el señor representante

del ente investigador relata que en audiencia del veintisiete de abril del año

dos mil siete, la señora Juez de Garantía de Coyhaique, doña Cecilia Urbina

Pinto aprobó, con la oposición del Ministerio Publico, un acuerdo

reparatorio ofrecido por la defensa del imputado y aceptado por la victima

que consistió en el pago del primero al segundo de la cantidad de $300.000

en moneda nacional y dinero efectivo, a cancelarse en la misma audiencia y,

llevado a cabo lo anterior, la magistrado decretó el sobreseimiento

definitivo de la causa, a pesar de que, al ser consultado el ente persecutor

respecto a la existencia de interés público prevalerte en la persecución del

hecho punible en cuestión, el fiscal se opuso a la aprobación del referido

acuerdo reparatorio, estimando que el imputado de marras ha incurrido

grave y reiteradamente en ilícitos de la misma naturaleza a los investigados

en estos antecedentes. Situación que se comprueba de las causas RIT 609-

2005 del Juzgado de Garantía de Coyhaique, RUC 0500.114.624-8,

condenado con fecha 17 de febrero de 2006 a dos penas de 300 días de

presidio menor en grado mínimo c/u como autor de robo en bienes

nacionales de uso público, y hurto de especies (pena remitida); RIT 49-2006

del Tribunal Oral en lo Penal de Coyhaique, RUC 0600.154.323-5,

Page 230: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

229

condenado con fecha 11 de octubre de 2006 a 150 días de presidio menor en

grado mínimo y 100 días de presidio menor en grado mínimo más dos

multas de 5 UTM c/u, como autor de dos delitos de hurto de automóvil (en

este último caso la pena privativa de libertad se encuentra cumplida, no así

la pena pecuniaria), hechos punibles todos que tienen por objeto vehículos

motorizados o sus accesorios.

SEPTIMO: Que en la situación subjudice el Ministerio Público ha sostenido

que existe efectivamente interés público prevalente que exigiría continuar la

persecución penal y ello lo basa en la circunstancia que dispone el inciso

tercero del artículo 241 del texto procedimental ya citado, pues considera

que se da el caso expresamente referido en la norma citada en cuanto a que

el imputado ha incurrido reiteradamente en hechos como los que se

investigan en este caso en particular, cual lo es el conjunto de ante cedentes

señalados en los motivos cuarto y quinto del presente fallo.

OCTAVO: Que aun cuando la doctrina que inspira el nuevo Código

Procesal Penal es una notable preocupación por el resguardo de los

derechos de los imputados o victimarios, a veces incluso dando la sensación

aparente que hace regir tales derechos como preeminentes por sobre los de

los ofendidos o víctima, privilegiando el logro de la obtención de una

Page 231: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

230

solución a "un conflicto social", en contraposición a la visión clásica de los

objetivos de un juicio penal, que consistían en la investigación y obtención

de la verdad jurídica del análisis de los hechos investigados, para luego y

aplicando las normas sustantivas a tal verdad jurídica, obtener el adecuado

sancionamiento o castigo de una conducta comprobadamente antisocial,

sensación, la ya descrita, que puede aparecer como notoria del estudio en su

conjunto de la nueva normativa procedimental penal ya mencionada, sobre

todo al comprobar la existencia de las denominadas salidas alternativas, lo

anterior no obsta a la obligación preeminente y permanente de todo Juez,

que debe percibir y encaminar también su actuación al resguardo y

protección de la estabilidad social y del orden y de la seguridad de los

ciudadanos, los que están expresamente confiados a su cuidado por lo

dispuesto en el capitulo sexto de la Constitución Política de la República de

Chile y por el Código Orgánico de Tribunales, sin perjuicio de lo que al

respecto determinan el Código Penal y el conjunto de otras normas

punitivas existentes y vigentes en el territorio de la República, todo lo

anterior siempre, sin lugar a dudas, conforme a derecho y en la especie, se

encuentra acreditado que los hechos punibles investigados y de los cuales

fue autor el imputado Aguilar Valenzuela, en su conjunto siempre han

Page 232: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

231

afectado los bienes jurídicos protegidos en el titulo noveno del libro

segundo del Código Penal, esto es, se encuentran entre aquellos ilícitos

denominados crímenes y simple delitos contra la propiedad, y para ello,

basta con considerar la existencia del principio doctrinal del derecho penal

universal que consiste en estimar delitos de una misma especie, aquellos,

precisamente, que estén penados en un mismo titulo del Código Penal o de

la ley punitiva que los sancione.

NOVENO: Que de la manera antes descrita, estos sentenciadores solo

pueden llegar a concluir que en el caso actual sometido a su conocimiento,

es efectiva y se encuentra acreditada la pretensión del ente investigador

expresada en su escrito de apelación que obra de fojas 24 a 27 y que en

derecho corresponde acceder a su pretensión, por lo que y teniendo presente

lo dispuesto en los artículos 241 inciso tercero, 352 y siguientes y 365 y

siguientes del Código Procesal Penal SE REVOCA la resolución de fecha

27 de abril de 2007 escrita a fojas 22, por la cual se aprobó el acuerdo

reparatorio celebrado entre el imputado Julio Enrique Aguilar Valenzuela y

la víctima de estos autos, don Roberto Rodríguez Aguilera y,

consecuencialmente, se revoca igualmente el sobreseimiento total y

definitivo dictado con la misma ocasión en estos antecedentes, con expresa

Page 233: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

232

declaración que existe un interés publico prevalerte en la persecución de los

ilícitos penales investigados en la presente causa, por haber incurrido el

imputado reiteradamente en situaciones delictuales de similar naturaleza,

debiendo tenerse presente que el dinero recibido por la víctima solo podrá

ser estimado, en su oportunidad procesal y si los Jueces así lo apreciaren,

como una manifestación de reparación celosa del mal causado, debiendo

procederse a llevar adelante el procedimiento en contra del imputado

conforme a la normativa general aplicable y por todos sus tramites legales.

3. 6. Corte de Apelaciones de Antofagasta. 14 de diciembre de

2006, Rol 230-2006

En este caso, la Corte de Apelaciones acoge el recurso de apelación

interpuesto por la Defensoría Penal Pública y señala que no se puede tomar

en consideración delitos anteriores para establecer el interés prevalente en la

persecución penal y rechazar el acuerdo reparatorio.

A juicio de la Corte, no se puede tomar en consideración delitos

anteriores puesto que representan conductas ya sancionadas, y considerarlas

Page 234: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

233

nuevamente para cualquier otro efecto sería vulnerar la prohibición expresa

del non bis in ídem. Asimismo, si se tienen como antecedentes, se castigaría

la situación de la persona o su conducta de vida más que situaciones

concretas, lo que nos conduce a un Derecho penal de autor lejos de un

ordenamiento punitivo de acto, y por ende liberal, como el chileno.

Por interés prevalente se debe entender el interés de la sociedad en la

aplicación de la pena por sobre el interés del particular en el establecimiento

de un acuerdo, por ejemplo, cuando se genera en la sociedad una sensación

de desprotección de bienes jurídicos.

Transcripción de los considerandos relevantes:

PRIMERO: Que el artículo 241 del CPP, regula la procedencia de los

acuerdos reparatorios como una forma de extinguir la responsabilidad penal

y que la doctrina lo ha definido "como un acuerdo entre imputado y

víctima, en que el primero repara de algún modo que resulte satisfactorio

para la segunda las consecuencias dañosas del hecho que se persigue

penalmente y que, aprobado por el Juez de Garantía, produce como

Page 235: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

234

consecuencia la extinción de la acción penal" (Derecho Procesal Penal

Chileno. María Inés Horvitz y Julián López. Editorial Jurídica, 2002, pág.

568). Por lo tanto, constituye un reconocimiento que el legislador ha

efectuado a los derechos de la víctima y a la importancia de resolver

conflictos jurídicos penales, mediante acuerdos que dejen en lo posible

incólume al perjudicado con el delito y que se restrinja racionalmente el ius

puniendi estatal, en beneficio de la sociedad toda, de modo que éste se

aplique preferentemente a las ocurrencias delictivas de mayor gravedad, a

las que afecten a los sectores más vulnerables de la comunidad y a las que,

por su pertinaz repetición, menoscaben efectivamente el sentimiento de

seguridad jurídica entre los justiciables y su confianza en el imperio del

ordenamiento jurídico.

QUINTO: Que, en primer lugar, la referencia a los hechos reiterados que

efectúa el legislador, no es a condenas anteriores o delitos investigados,

porque la ley sólo se ha referido a "hechos", es decir circunstancias fácticas

susceptibles de un acuerdo reparatorio. En otras palabras, el legislador

busca que no se abuse de esta institución, desvirtuándola, por personas que

continuamente acudan a ella y con sus reiterados petitorios tornen vanos los

fines de la pena estatal. Por lo tanto, todos los hechos referidos por el

Page 236: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

235

Ministerio Público, relacionados con otros delitos, no pueden considerarse

para estos efectos como presupuestos que obliguen al juez a dejar sin efecto

el acuerdo.

SEXTO: Que en segundo lugar, las condenas anteriores tampoco pueden ser

presupuesto para no aprobar un acuerdo reparatorio, porque representan

conductas ya sancionadas, y considerarlas nuevamente para cualquier otro

efecto, sería vulnerar la prohibición expresa del non bis in idem, lo que

repugna a los principios básicos del Derecho penal. Asimismo, si sólo las

tenemos como antecedentes, se estaría acuñando una forma larvada de

peligrosidad, para castigar así más la situación de la persona o su conducta

de vida que actuaciones concretas, lo que nos conduce a un Derecho penal

de autor lejos de un ordenamiento punitivo de acto, y por ende liberal, como

el chileno.

SÉPTIMO: Que corresponde entonces definir el interés público prevalente,

expresado por el legislador, sobre la base de lo ya razonado. Se trata del

interés de la sociedad toda que prima sobre el interés particular de la

víctima, cuando aquélla requiera sanción para el imputado con el objeto de

hacer cumplir los fines de la pena, especialmente la desvaloración o

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236

retribución de los atentados más graves y la incolumidad de la vigencia

empírica del ordenamiento jurídico…

NOVENO: Que corresponde hacerse cargo al delito investigado en estos

antecedentes, esto es, el robo por sorpresa, que como se dijo, no protege

bienes jurídicos no disponibles y, por lo tanto, en este caso concreto deberá

revocarse la sentencia apelada, acogiéndose las peticiones de la defensa del

imputado.

DÉCIMO: Que habiendo la víctima prestado su consentimiento al acuerdo

reparatorio, sin expresar el perjuicio o amenaza de algún otro derecho que

no sea el patrimonio y específicamente el derecho de propiedad, en este

caso concreto, aparece conveniente acoger el acuerdo reparatorio, porque ha

permitido la resolución de un conflicto jurídico penal sin que se ponga en

peligro algún otro bien jurídico protegido por este tipo de legislación.

Por estas consideraciones, y visto además lo dispuesto en el artículo 358

del CPP, SE REVOCA la resolución dictada en la audiencia de fecha

veinticuatro de noviembre de dos mil seis, según acta fojas 5 y siguientes de

esta carpeta, en la parte que rechaza el acuerdo reparatorio y niega el

sobreseimiento definitivo de la causa, y en su lugar, se declara que el Juez

de Garantía que corresponda deberá generar la audiencia necesaria para

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237

llevar a efecto el acuerdo reparatorio en los términos ofrecidos por los

imputados, dictando sobreseimiento definitivo en la oportunidad legal.

Page 239: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

238

CAPÍTULO IV:

CONCLUSIONES

Con la reforma al procedimiento penal de nuestro país se dio un gran

paso, pasando de un sistema inquisitivo prácticamente puro a un sistema

contradictorio respetuoso de los derechos y garantías de todos los

intervinientes. En este antiguo sistema, la pena privativa o restrictiva de

libertad se concebía como la única forma de reacción penal ante la comisión

de un delito y la víctima no era más que un objeto de prueba, es decir, no se

le reconocía la calidad de sujeto procesal.

Con la RPP cambia el paradigma y el procedimiento penal se concibe

como una forma de solucionar conflictos más que como una forma de

encontrar la verdad acerca de cómo sucedieron los hechos. Lo anterior es

consecuencia de que nuestro legislador ha acogido los postulados de la

sociedad del riesgo, caracterizados por una creciente sensación de

Page 240: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

239

inseguridad por parte de la ciudadanía y por las nuevas demandas de

protección de las personas.

A fin de dar una respuesta a estas nuevas demandas de protección el

legislador ha recurrido al derecho penal por su supuesta efectividad, lo que

ha redundado en una expansión del derecho penal, pero en la actualidad se

ha puesto en duda la legitimidad y eficacia preventivo general de la pena

frente a lo cual ha surgido la necesidad de buscar nuevos mecanismos que

eviten la comisión de delitos o mitiguen sus efectos perniciosos.

En este contexto, los sistemas procesales modernos (y el nuestro no es

una excepción) han introducido mecanismos de aceleración procesal que

buscan poner término al conflicto que subyace a todo delito, ya sea

mediante la celebración de juicios más abreviados y simples, ya sea

mediante la introducción de instituciones que permiten a la víctima acordar

con el imputado una forma de reparar el daño que se le ha causado.

A propósito de esto último, es revolucionaria la introducción en nuestro

procedimiento penal de las salidas alternativas y, en especial, la recepción

Page 241: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

240

de la reparación penal a través de los acuerdos reparatorios, ya que

instituciones como éstas nunca se habían concebido ni regulado en nuestra

legislación.

La reparación tiene un papel principal y demuestra un cambio en la

concepción del nuevo proceso penal que tiene nuestro legislador, ya que

con su recepción a través de los acuerdos reparatorios se reconoce el interés

preponderante de la víctima en la solución del conflicto y, también, se la

reconoce como un sujeto de derechos dentro del proceso. Además, con los

acuerdos reparatorios se contribuye a materializar el principio de

selectividad penal ya que solo en los casos en que exista un bien jurídico

protegido que no sea disponible ni de carácter patrimonial, se continuará

con la persecución penal.

Las obligaciones que puede contraer el imputado al celebrar un acuerdo

reparatorio pueden ser de la más variada naturaleza y no se limitan

solamente al pago de una suma de dinero (lo que también demuestra que

esta institución busca adaptarse de la mejor forma posible a la satisfacción

de los intereses de la víctima), no encontrando más limitaciones que las

Page 242: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

241

impuestas por la ley en el artículo 241 CPP, es decir, deben recaer sobre el

tipo de hechos que ahí se señalan, las partes deben haber prestado su

consentimiento de manera libre e informada y no debe existir un interés

público prevalente en la persecución penal. Además, la doctrina señala que

las obligaciones contraídas deben ser lícitas.

Al estudiar los mecanismos de reparación a la víctima que se han

establecido en derecho comparado, podemos concluir que ésta se acoge de

muy diversas formas y no necesariamente a través de los acuerdos

reparatorios. Así, en EE.UU. e Italia se contemplan medios de negociación

penal en cuyo contexto los órganos de persecución penal podrían

preocuparse de que la víctima sea reparada, lo que no requiere una reforma

legal, pero por una cuestión de mentalidad de éstos agentes esto no se

concretiza. En cambio, especialmente en los países latinoamericanos, se han

producido reformas a través de las cuales se han introducido criterios de

oportunidad o derechamente se han introducido y regulado los acuerdos

reparatorios. Debemos recalcar que entre estos países, Bolivia y Paraguay

exigen que la víctima sea reparada como requisito para acceder a las salidas

alternativas y, en el caso de Venezuela, el proceso se suspende hasta que se

Page 243: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

242

produzca la reparación efectiva de la víctima, es decir, con la sola

celebración de la salida alternativa no se extingue la acción penal.

En Chile en cambio, el deber de cumplir con las obligaciones contraídas

en el acuerdo reparatorio no era una condición para la extinción de la

responsabilidad penal del imputado, por lo que si éste no cumplía a la

víctima no le quedaba mas que concurrir ante los tribunales civiles a pedir,

si era posible atendida la naturaleza de la obligación, el cumplimiento

forzado. Esta situación cambió con la ley 20.074, publicada en el Diario

Oficial de fecha 14 de noviembre de 2005, con la cual se modificó entre

otros el artículo 242 del CPP y se estableció que una vez cumplidas las

obligaciones contraídas por el imputado en el acuerdo reparatorio o

garantizadas debidamente a satisfacción de la víctima, el tribunal podría

dictar sobreseimiento definitivo total o parcial en la causa.

Por último, dejamos planteada la crítica de que a esta institución no se le

ha dado la importancia y tratamiento, tanto doctrinal como jurisprudencial,

que le corresponde.

Page 244: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

243

En doctrina, por un lado, ningún autor se ha detenido a hacer un estudio

profundo de esta institución sino que simplemente se limitan a enunciar sus

requisitos de procedencia establecidos en la ley y, a nuestro parecer, lo más

reprobable es que ni siquiera se han preguntado por la naturaleza jurídica de

los acuerdos reparatorios, cuestión fundamental para el desarrollo de éstos.

En efecto, la pregunta a resolver es si los acuerdos reparatorios tienen una

naturaleza penal u otra distinta, a lo que ya nos avocamos con mayor

detenimiento en otra parte de este trabajo y concluimos que no les podemos

atribuir una naturaleza punitiva ya que para eso deben respetar todas las

garantías establecidas a favor del imputado en el ius puniendi, tampoco les

podemos atribuir una naturaleza civil ya que no podemos supeditar la

persecución penal, en la cual prima el interés estatal en la sanción y

prevención de los delitos, a la satisfacción de intereses particulares. En

definitiva, concluimos que los acuerdos reparatorios tienen una naturaleza

sui generis, ya que no es posible encasillarlos con absoluta certeza en el

ámbito penal ni tampoco en el ámbito civil.

Por su parte, la jurisprudencia tampoco se ha preocupado de establecer

ni ha desarrollado a través de sus fallos los criterios para determinar cuando

Page 245: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

244

nos encontramos ante un delito que afecta bienes jurídicos disponibles de

carácter patrimonial, ni se ha cuestionado el hecho de que pueda existir una

titularidad pasiva difusa en el caso de delitos que afectan a un gran número

de víctimas de difícil individualización.

En suma, los acuerdos reparatorios manifiestan la nueva forma de

concebir el proceso penal por parte de nuestro legislador y el

reconocimiento de la víctima como sujeto de derechos, encontrándose aún

pendiente dedicarles un mayor estudio por parte de la doctrina y darles una

mayor aplicación por parte de los intervinientes en el proceso penal.

Page 246: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

245

Page 247: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

246

BIBLIOGRAFÍA

1. S.E. Presidente de la República FREI RUIZ-TAGLE, EDUARDO.

1995. Mensaje con el que se inicia el proyecto de ley que establece un

nuevo Código de Procedimiento Penal. En: Congreso Nacional de Chile,

Santiago, Chile.

2. AGUILERA M., ENCARNACIÓN. 1998. El Principio de Consenso.

La conformidad en el Proceso Penal Español. Barcelona. Editorial

Cedecs.

3. ARMENTA DEU, TERESA. 1992. Criminalidad de Bagatela y

Principio de Oportunidad: Alemania y España. Barcelona. Promociones

y Publicaciones Universitarias.

4. BARROS BOURIE, ENRIQUE. 2006. Tratado de Responsabilidad

Extracontractual. Santiago. Editorial Jurídica de Chile.

5. BUSTOS RAMIREZ, JUAN. 1989. Manual de Derecho Penal, Parte

General. 3ª edición. Barcelona. Editorial Ariel S.A.

6. CAROCCA PÉREZ, ALEX. 2000. El Nuevo Proceso Penal. Santiago.

Editorial Jurídica Conosur.

Page 248: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

247

7. CHAHUÁN SARRÁS, SABAS. 2002. Manual del Nuevo

Procedimiento Penal. 2ª Edición. Santiago. Editorial Lexis Nexis.

8. CHILE. Ministerio de Hacienda. 1983. Decreto con Fuerza de Ley Nº

30.

9. CHILE. Ministerio de Justicia. 1873. Código Penal. Decimoctava

Edición Oficial, especial para estudiantes, 5 de noviembre de 2002.

10. CHILE. Ministerio de Justicia. 1983. Ley 18.216. Establece medidas

que indica como alternativas a las penas privativas o restrictivas de

libertad y deroga disposiciones que señala. Apéndice del Código Penal.

Decimoctava Edición Oficial, especial para estudiantes, 5 de noviembre

de 2002.

11. CHILE. Decreto con Fuerza de Ley Nº 707. Ley sobre cuentas

corrientes y cheques.

12. CHILE. Ministerio de Justicia. 2000. Código Procesal Penal. Edición

especial para estudiantes, enero 2006.

13. CURY, ENRIQUE. 1998. Derecho Penal, Parte General. Tomo II. 3ª

Edición. Santiago. Editorial Jurídica de Chile.

Page 249: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

248

14. DUCE, MAURICIO. 2000. La Suspensión Condicional del

Procedimiento y los Acuerdos Reparatorios en el Nuevo Código

Procesal Penal. En: El Nuevo Proceso Penal. Varios autores.

Cuadernos de trabajo Nº2. Santiago. Escuela de Derecho Universidad

Diego Portales.

15. DUCE, MAURICIO y RIEGO, CRISTIAN. 2000. La Suspensión

Condicional del Procedimiento y los Acuerdos Reparatorios en el Nuevo

Código Procesal Penal. En: Nuevo Proceso Penal. Santiago. Editorial

Conosur.

16. DUCE, MAURICIO y RIEGO, CRISTIAN. 2002. Introducción al

nuevo sistema procesal penal. Escuela de Derecho Universidad Diego

Portales. Santiago.

17. ETCHEBERRY, ALFREDO. 1998. Derecho Penal Parte General.

Tomo II. 3ª edición. Santiago. Editorial Jurídica de Chile.

18. HASSEMER, WINFRIED. 1984. Fundamentos del Derecho Penal.

Barcelona. Editorial J.M. Bosch.

19. HORVITZ LENNON, MARÍA INÉS. 1994. Algunas formas de

Acuerdo o Negociación en el Proceso Penal: Tendencias en el Derecho

Comparado. En: Revista de Ciencias Penales. Santiago. Chile. Tomo

XL(2).

Page 250: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

249

20. HORVITZ LENNON, MARÍA INÉS y LOPEZ MASLE, JULIÁN.

2003. Derecho procesal penal chileno: Principios; Sujetos procesales;

Medidas Cautelares; Etapa de Investigación. Tomo I. Santiago.

Editorial Jurídica de Chile.

21. KUNSENMÜLLER, CARLOS. 2000. Nuevos caminos de Reparación

del Daño en el Derecho Penal. En: Gaceta Jurídica. Santiago. Nº 235.

22. KUNSEMÜLLER, CARLOS. 2002. Sociedad del Riesgo y Derecho

Penal ad-hoc. En: Revista de Derecho, Criminología y Ciencias Penales.

Nº 4. Chile. Universidad San Sebastián.

23. LANGBEIN, JOHN H. 1996. Sobre el mito de las Constituciones

escritas: la desaparición del juicio penal por jurados. En: Revista Nueva

Doctrina Penal. Buenos Aires. Editores Del Puerto. Traducción de

Alberto Bovino y Christian Courtis.

24. LYNCH E., GERARD. 1998. Plea Bargaining: el Sistema no

Contradictorio de Justicia Penal en Estados Unidos. Traducido por

Natalia Sergi. En: www.pensamientopenal.com.ar

25. MAIER, JULIO. 1989. Derecho Procesal Penal Argentino. Tomo 1b.

Fundamentos. Buenos Aires. Editorial Hammurabi.

Page 251: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

250

26. MAIER, JULIO. 1993. La Víctima y el Sistema Penal. Buenos Aires.

Editorial Ad-Hoc.

27. MATURANA MÍQUEL, CRISTIÁN. 2002. Reforma Procesal Penal.

Tomo III. Santiago. Editorial Libromar.

28. MENDOZA B., BLANCA. 2001. El Derecho Penal en la Sociedad del

Riesgo. Madrid. Editorial Civitas.

29. MINISTERIO PÚBLICO. Instructivo General Nº 34. 2000. Criterios

de actuación relativos a los acuerdos reparatorios. Santiago. En:

www.ministeriopublico.cl

30. NUÑEZ, RAÚL. 2005. Los Procedimientos del Derecho Penal

Moderno y del Derecho Penal Clásico. En: Estado de Derecho y

Reformas a la Justicia. Santiago. Chile. Universidad de Chile, Facultad

de Derecho, Centro de Estudios de la Justicia; Heidelberg Center para

America Latina; California Western School of Law; Proyecto Reforma

Judicial. GTZ.

31. PÉREZ SANZBERRO, GUADALUPE. 1999. Reparación y

Conciliación en el Sistema Penal. Granada. Editorial Comares.

Page 252: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

251

32. PETERSEN, EDGAR. 2002. Bolivia. En: Principio de Oportunidad y

Salidas Alternativas al Juicio Oral en América Látina. Argentina.

Editorial Ad-Hoc. Coordinadores Jörg Stippel y Adrián Marchisio.

33. PFEFFER, EMILIO. 2006. Código Procesal Penal. Anotado y

concordado. 2ª Edición. Santiago. Editorial Jurídica de Chile.

34. POTT, CHRISTINE. 2000. La pérdida de contenido del principio de

legalidad y su manifestación en la relación entre delito de encubrimiento

por funcionario y el sobreseimiento. En: La insostenible situación del

derecho penal. Granada. Editorial Comares.

35. RIEGO R., CRISTIÁN; DUCE J., MAURICIO. 2000. La Etapa de

Investigación en el Nuevo Procedimiento Penal. En: Nuevo Proceso

Penal. Santiago. Editorial Jurídica Conosur.

36. RODRÍGUEZ D., JULIAN. 2002. Venezuela. En: Principio de

Oportunidad y Salidas Alternativas al Juicio Oral en América Látina.

Argentina. Editorial Ad-Hoc. Coordinadores Jörg Stippel y Adrián

Marchisio.

37. RODRÍGUEZ G., NICOLÁS. 1997. La Justicia Penal Negociada.

Experiencias de Derecho Comparado. Salamanca. Ediciones

Universidad de Salamanca.

Page 253: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

252

38. ROJAS V., SONIA y ROJAS A., LUIS. 2003. Los Acuerdos

Reparatorios en el Nuevo Proceso Penal. En: La Víctima y el Testigo en

la Reforma Procesal Penal. Ministerio Público, División de Atención a

las Víctimas y Testigos. Chile. Editorial Fallos del Mes.

39. ROXIN, CLAUS. 1997. Derecho Penal Parte General. La estructura de

la Teoría del Delito. Tomo I. 2ª edición. Madrid. Editorial Civitas.

40. SILVA SANCHEZ, JESÚS MARÍA. 2001. La Expansión del Derecho

Penal. Aspectos de la Política Criminal en las Sociedades

Postindustriales. Madrid. Editorial Civitas.

41. TAVOLARI OLIVEROS, RAÚL. 2000. Excepciones al Principio de

Legalidad y Salidas Alternativas en el Nuevo Código Procesal Penal.

En: Materiales de estudio para estudiantes. Universidad de Chile.

42. VARGAS, FRANCISCO. 2001. Salidas Alternativas en el Nuevo

Proceso Penal. Ponencia realizada en el marco del Congreso Evaluación

y Desafíos Futuros de la Reforma Procesal Penal. En:

www.acceso.uct.cl/congreso/ponencias.htm.

43. YNSFRAN, UMBERTO. 2002. Paraguay. En: Principio de

Oportunidad y Salidas Alternativas al Juicio Oral en América Látina.

Argentina. Editorial Ad-Hoc. Coordinadores Jörg Stippel y Adrián

Marchisio.

Page 254: los acuerdos reparatorios: análisis dogmático y legal comparado y

253

44. ZÁRATE CAMPOS, M. 2001. Los Acuerdos Reparatorios: Algunos

comentarios a partir de las nociones de Reparación y Negociación. Tesis

presentada en el Diplomado sobre Reforma Procesal Penal: Aspectos

dogmáticos, legales y de litigación en juicio oral. Universidad Católica

del Norte. En: www.acceso.uct.cl/congreso/docs/mzarate.doc.