Leitura Obrigatória Arbitragem Internacional – Aula 04 DR. THIAGO MARINHO NUNES

2

DIREITO DO COMÉRCIO INTERNACIONAL PROFESSOR DR. THIAGO MARINHO NUNES TEMA DA AULA: ARBITRAGEM E MEDIDAS DE URGÊNCIA

OS EFEITOS DA PRESCRIÇÃO NA ARBITRAGEM I. ARBITRAGEM E MEDIDAS DE URGÊNCIA Um dos pontos de maior interesse nos atuais debates sobre a arbitragem é a necessidade de utilização de medidas de urgência. A razão dos intensos debates sobre o assunto é evidente: a Lei Brasileira de Arbitragem não prevê a concessão de Medidas Cautelares no bojo do processo arbitral, dispondo tão somente que os árbitros poderão solicitar tais medidas junto ao Poder Judiciário (art. 22, § 4º da Lei 9.307/96). O processo arbitral comporta três fases: a fase pré-arbitral, a fase arbitral e fase pós-arbitral. A primeira se inicia no momento da assinatura da convenção de arbitragem e se estende até a constituição do Tribunal Arbitral (art. 19 da Lei 9.307); a segunda, da constituição do Tribunal Arbitral até a sentença arbitral; a terceira, na eventual fase de cumprimento da sentença arbitral ou em ação anulatória de sentença arbitral. Como se dá o uso de medidas cautelares nas três fases da arbitragem, sobretudo nas fases pré-arbitral e arbitral? Isso se faz diante do Poder Judiciário ou dos árbitros?

(i) Fase pré-arbitral: possibilidade de ajuizamento de medida cautelar preparatória

Tendo em vista a normal demora para a constituição de um Tribunal Arbitral (em média três meses), é possível que uma das partes possua um pleito e urgência ou vise a preparar eventual prova para ser utilizada em futuro processo. A tutela de urgência serve justamente para assegurar o resultado útil da tutela principal a ser submetida à arbitragem. Assim, quando ainda não instaurado o juízo arbitral, é possível às partes requerer diretamente ao Poder Judiciário a concessão de medidas de urgência. Normalmente, os casos em que uma medida cautelar pré-arbitral é proposta são os seguintes: Medida Cautelar de Produção Antecipada de Provas, Medida Cautelar de Sustação de Protesto, Medida Cautelar Inominada para impedir a rescisão de um

3

contrato, entre outras. Exemplos: Tribunal de Alçada do Estado e Minas Gerais, 5.ª Câmara Civil, Ap. Civ. 393.297-8, rel. Juiz Mariné da Cunha, j. 15.05.2003, Revista Brasileira de Arbitragem, Porto Alegre: Thomson-IOB, ano II, n. 7, p. 134-142; Alguns julgados merecem ser citados: Jurisprudência TJMG, 14.ª Câmara Cível do TJMG, Agravo 1.0024.07.600275-7/002, rel. Des. Elias Camilo, j. 17.01.2008, DJ 11.02.200):

“Agravo inominado em agravo de instrumento. Ação cautelar inominada preparatória. Cláusula arbitral. Ajuizamento no juízo estadual. Possibilidade. Indeferimento da medida. Agravo de instrumento. Efeito ativo concedido. Ciência da posterior instauração do juízo arbitral. Incompetência superveniente da Justiça estatal. Remessa dos autos ao árbitro para manutenção ou não da tutela concedida. É da competência plena do juízo arbitral, ao qual se submete o exame da causa, a cognição sobre a oportunidade da medida antecipatória ou acautelatória, ficando apenas sua execução afeta ao juiz estatal, mediante seu poder de coertio e executio, caso a parte resista em cumpri-la espontaneamente. Hipótese excepcional, que enseja a competência do juízo estatal, todavia, é quando, antes da instauração do Juízo Arbitral, com a aceitação da nomeação pelo árbitro, haja necessidade de alguma dessas medidas cautelares ou de urgência. Nesses casos, admite-se que o requerimento seja feito diretamente ao Juiz togado competente para o conhecimento da causa, sujeitando-se, todavia, à ratificação pelo Juízo Arbitral, assim que instaurado, remetendo-lhe os autos, de forma a preservar a competência plena da Jurisdição privada sobre o litígio”.

O mesmo entendimento restou confirmado pelo STJ no RESP nº 1.297.974-RJ, rel. Min. Nancy Andrighi (12.6.2012):

“DIREITO PROCESSUAL CIVIL. ARBITRAGEM. MEDIDA CAUTELAR. COMPETÊNCIA. JUÍZO ARBITRAL NÃO CONSTITUÍDO. 1. O Tribunal Arbitral é competente para processar e julgar pedido cautelar formulado pelas partes, limitando-se, porém, ao deferimento da tutela, estando impedido de dar cumprimento às medidas de natureza coercitiva, as quais, havendo resistência da parte em acolher a determinação do(s) árbitro(s), deverão ser executadas pelo Poder Judiciário, a quem se reserva o poder de imperium. 2. Na pendência da constituição do Tribunal Arbitral, admite-se que a parte se socorra do Poder Judiciário, por intermédio de medida de natureza cautelar, para assegurar o resultado útil da arbitragem. 3. Superadas as circunstâncias temporárias que justificavam a intervenção contingencial do Poder Judiciário e considerando que a celebração do compromisso arbitral implica, como regra, a derrogação da jurisdição estatal, os autos devem ser prontamente encaminhados ao juízo arbitral, para que este assuma o processamento da ação e, se for o caso, reaprecie a tutela conferida, mantendo, alterando ou revogando a respectiva decisão. 4. Em situações nas quais o juízo arbitral esteja momentaneamente impedido de se manifestar, desatende-se provisoriamente as regras de competência, submetendo-se o pedido de tutela cautelar ao juízo estatal; mas essa competência é precária e não se prorroga, subsistindo apenas para a análise do pedido liminar. 5. Recurso especial provido”. (ênfase acrescentada)

4

Uma vez constituído o Tribunal Arbitral, devem as partes remeter copia dos autos aos árbitros. A cautelar original é normalmente extinta, em razão da constituição do Tribunal Arbitral. A liminar pode ser proferida, mas quando constituído o Tribunal Arbitral, os árbitros podem tanto manter a liminar quanto revogá-la.

(ii) Fase arbitral: possibilidade de concessão de medidas de urgência pelos árbitros

Uma vez constituído o Tribunal Arbitral e iniciando-se a fase arbitral, é somente dos árbitros a jurisdição e a competência para proferir medidas cautelares. A medida pode ser concedida sem a oitiva da parte contrária, mas é raro que isso aconteça. Normalmente, a parte contrária é ouvida e, em seguida os árbitros decidem o pleito cautelar. Não sendo cumprida espontaneamente pela parte recalcitrante, a parte vencedora deve solicitar aos árbitros que estes peçam auxilio do Poder Judiciário para o cumprimento forçado da medida (art. 22, § 4º da Lei 9.307/96). Segundo essa disposição: “Ressalvado o disposto no § 2º, havendo necessidade de medidas coercitivas ou cautelares, os árbitros poderão solicitá-las ao órgão do Poder Judiciário que seria, originariamente, competente para julgar a causa.”. Os principais motivos para justificar a redação do art. 22, § 4º da Lei 9.307/96 consistem no fato de que os árbitros não detêm o poder de imperium e de coercio. Possuem apenas a jurisdictio, isto é, são competentes tão somente para dizer o direito. A aplicação das medidas forçadas cabe ao Poder Judiciário, único soberano para impor seu poder de imperium e coercio. A efetivação das ordens cautelares dos Tribunais Arbitrais se dá por meio de protocolo de ofício, juntando a contrato que contém a convenção de arbitragem e a decisão. Para Clávio de Melo Valença Filho, “O pedido e colaboração deve ser encaminhado ao juiz estatal na forma de ofício instruído com cópia da convenção e do contrato de arbitragem, como se fora uma precatória. Após análise formal, sem juízo de oportunidade, deve o juízo estatal deprecado ordenar a execução da medida”.

(iii) Conclusão O exame dos pontos acima discutidos demonstra conclusivamente que a relação

5

entre o Poder Judiciário e a arbitragem deve ser revisto no sentido cooperativo e jamais de supremacia ou hierarquia. Judiciário e Arbitragem funcionam dentro de um sistema de intercomunicação, em que o primeiro interfere no segundo apenas no sentido da eficácia. Como bem frisou Eduardo Parente em sua obra “Processo Arbitral e Sistema” (Atlas, 2012), a participação do Judiciário na arbitragem não tira a autorreferência do sistema arbitral. Ambos os sistema convivem sem qualquer interferência abrupta. II. OS EFEITOS DA PRESCRIÇÃO NA ARBITRAGEM

(i) Considerações preliminares e premissas essenciais para a compreensão da matéria

O instituto da prescrição jamais foi discutido dentro no âmbito da arbitragem. A razão disso é simples: prescrição é um instituto de direito material ou substantivo. Deve ter suas disposições postas em diploma próprio. Sendo a Lei Brasileira de Arbitragem um diploma eminentemente processual, não havia qualquer sentido em se discutir prescrição no âmbito da lei de arbitragem. No entanto, o instituto de prescrição, assim como gera efeitos no processo civil, pode gerar efeitos na arbitragem. No âmbito da arbitragem interna, os efeitos mais relevantes são o momento da interrupção da prescrição e a impossibilidade de alteração convencional dos prazos de prescrição. Já na esfera internacional os efeitos da prescrição se propagam em maior complexidade, dada a diversidade de leis regentes da prescrição e, igualmente, o tratamento diverso da prescrição nos países de common law e nos de civil law. Enquanto no primeiro caso, a prescrição constitui matéria de processo, no segundo trata-se de questão material. Para enfrentar tais dificuldades até concluir pela existência da prescrição de forma autônoma no contexto internacional, algumas premissas precisam desde logo serem colocadas:

A primeira premissa é a de que à arbitragem interna se impõe o direito interno;

A segunda premissa é a de que a arbitragem internacional é dotada de aspectos peculiares em relação à arbitragem interna, quais sejam:

o Completa autonomia da arbitragem internacional;

6

o Ausência de lex fori do árbitro internacional; o A existência de uma efetiva ordem jurídica arbitral;

A terceira premissa é a de que a prescrição é um instituto que, no Brasil,

extingue a pretensão (o direito subjetivo de agir) – art. 189 do Código Civil. O direito resta vivo, só que em estado latente;

A quarta premissa é a de que prescrição representa matéria de ordem pública material. Mas apenas na seara doméstica (Brasil, p. ex);

Finalmente, a prescrição, na esfera internacional, não figura nas matérias de ordem pública internacional (não é elemento chocante ou perturbador ao interesse social).

(ii) Os efeitos da prescrição nas três fases da arbitragem

a) A Fase Pré-Arbitral

A fase pré-arbitral se dá a partir da formalização da convenção de arbitragem até a sua instituição (art. 19 da Lei 9.307/96). É justamente no momento dessa fase que a prescrição produz os mais instigantes efeitos na arbitragem. O efeito que gera mais polêmica e discussão é o que concerne à interrupção da prescrição. O art. 202 do Código Civil dispõe que “A interrupção da prescrição, que somente poderá ocorrer uma vez, dar-se-á:

o I - por despacho do juiz, mesmo incompetente, que ordenar a citação,

se o interessado a promover no prazo e na forma da lei processual; o II - por protesto, nas condições do inciso antecedente; o III - por protesto cambial; o IV - pela apresentação do título de crédito em juízo de inventário ou em

concurso de credores; o V - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor; o VI - por qualquer ato inequívoco, ainda que extrajudicial, que importe

reconhecimento do direito pelo devedor. No direito brasileiro existem quatro posições da doutrina brasileira para interrupção da prescrição na arbitragem:

7

o 1ª) No momento em que instituída a arbitragem, art. 19 da Lei 9.307/96; o 2ª) Aplicação à arbitragem do efeito retroativo previsto no art. 219, § 1º

do CPC; o 3ª) Interrupção mediante o recebimento, pelo devedor, da notificação

da demanda arbitral; o 4ª) Protesto interruptivo de prescrição.

O tratamento das questões relativas à interrupção da prescrição é igualmente diversificada no direito comparado, uma vez que diversos diplomas legais (sejam processuais, sejam de direito material), contêm disposições expressas acerca da interrupção da prescrição na seara arbitral. Em países como o Peru, Guatemala, Costa Rica, Japão, Inglaterra e Escócia, por exemplo, a previsão acerca da interrupção da prescrição na arbitragem é expressa em leis autônomas de arbitragem. Segundo as leis desses países, há interrupção da prescrição pela mera comunicação do requerimento de arbitragem. Isso não ocorre em países como a Suíça, Portugal e Itália, em que tal questão está expressa em seus respectivos códigos civis. Já em países como a França, a disposição acerca da interrupção da prescrição é genérica, servindo tanto para os processos judiciais como arbitrais (Código Civil francês, art. 2.241: basta o protocolo da ação ou do pedido de instauração da arbitragem para interromper a prescrição). A jurisprudência arbitral da Câmara de Comércio Internacional (CCI) também demonstra um tratamento casuístico da matéria atinente à interrupção da prescrição, uma vez que há:

o interrupção da prescrição em razão de comunicações extrajudiciais

prévias à arbitragem (Casos CCI n.ºs 6.864/94 e 7.301/93); o interrupção da prescrição em razão de procedimentos judiciais prévios

à arbitragem (Casos CCI n.ºs 8.002/95, 8.925/98 e 8.826/97); o interrupção da prescrição pelo protocolo da demanda arbitral (Casos

CCI n.ºs 7.219/95, 7.371/94 e 7.374/95).

Entre os demais pontos de discussão relativo aos efeitos da prescrição na fase pré-arbitral são (i) a suspensão da prescrição e (ii) a possibilidade ou impossibilidade de modificação convencional dos prazos prescricionais. No primeiro caso, a demanda arbitral possuiria o condão de suspender o prazo de prescrição, o que ocorre, por

8

exemplo, na Convenção de Nova York sobre prescrição em matéria de venda internacional de mercadorias de 1974. Já no segundo caso, no Brasil impera a regra da inalterabilidade do prazo de prescrição, conforme disposição do art. 192 do Código Civil. No entanto, em outros países, há a possibilidade de alteração do prazo de prescrição pro vontade das partes, como é o caso da Alemanha (BGB, § 202, item 2) e da França (Código Civil francês, art. 2254). Segundo a mais recente jurisprudência arbitral CCI, a possibilidade de alteração do prazo depende da lei aplicável ao fundo da disputa e, portanto, à prescrição.

b) A fase Arbitral A fase arbitral se dá a partir da instituição da arbitragem até a prolação da sentença arbitral. Os efeitos da prescrição na fase arbitral podem ser divididos da seguinte forma:

Em sede de arbitragem interna:

o Ocorrência de prescrição intercorrente: hipótese rara, mas possível; o Efeitos da expiração do prazo prescricional: extinção da pretensão (art.

189 Código Civil) e adoção da teoria do “weak substantive approach”;

Em sede de arbitragem internacional: o A determinação da lei aplicável à prescrição nas arbitragens

internacionais; o A prescrição é submetida à lex arbitri ou à lex causae?

É notadamente na seara da arbitragem internacional que a prescrição produz os seus mais importantes efeitos na fase arbitral. E o mais polêmico efeito nessa fase diz respeito à determinação do regime jurídico aplicável à prescrição: lei da sede da arbitragem (lex arbitri) ou a lei aplicável ao mérito do litígio (lex causae).

Em uma posição conservadora e minimalista alguns julgados oriundos de arbitragens administradas pela CCI entenderam submissão da prescrição à lex arbitri (Casos CCI n.ºs 4.491/84 e 5.460/87). No entanto, a tendência atual é a que a prescrição seja regida pela lex causae ou pela ser a ser diretamente determinada pelo árbitro, a chamada “via direta” (Sentenças CCI n.ºs 6573/91, 7263/94, 6371/90, 9154/98, 4862/86, 2074/73, 7144/92, 9102/98, 11277/03, 10452/01). No que tange especificamente à “via direta”, os árbitros podem determinar que à prescrição se aplique qualquer lei que tenha proximidade com o litígio incluindo até mesmo princípios gerais do direito, como

9

ocorreu, por exemplo, na Sentença CCI n.º 7375/96. Outro importante ponto de discussão relativo aos efeitos da prescrição na fase arbitral se dá nas arbitragens decididas por equidade, isto é, as arbitragens decididas sem a aplicação de uma lei específica, mas conforme o senso de justiça dos árbitros. Nesse caso, a prescrição constituiria um óbice aos julgamentos por equidade. A resposta divide-se necessariamente em duas partes:

Em sede de arbitragem interna (Brasil) há necessária submissão à lei interna. A

prescrição, antes de ser consumada, causa barreira ao julgamento por equidade, notadamente por constituir questão de ordem pública material;

Em sede de arbitragem internacional: na ausência de ordem jurídica de base, a prescrição não constitui óbice para que o julgamento se dê pelo sentimento de justiça (posição que entendemos ser a correta, mas que não reflete a realidade – por exemplo, vide as Sentenças CCI n.ºs 4265/84, 10728/01, 11409/02, 10900/01).

c) A Fase Pós-Arbitral

Finalmente, a fase pós-arbitral se dá a partir da prolação da sentença arbitral ou da decisão que julgar pedido de esclarecimentos quanto à sentença. Nessa fase, os efeitos da prescrição se propagariam na execução da sentença arbitral.

No âmbito da arbitragem interna a questão se resume de forma simples, em razão da aplicabilidade da Súmula 150 do STF: “Prescreve a execução no mesmo prazo de prescrição da ação”. No entanto, em matéria de arbitragem internacional a questão toma rumos mais complexos, em razão da definição do regime jurídico aplicável à prescrição na fase pós-arbitral. O problema aqui se dá em razão da diversidade de leis possíveis para reger a prescrição (lei adotada pela sentença, lei do país onde é executada a sentença arbitral, entre outras possibilidades). Entendemos ser a melhor solução que é adotada inclusive pelo direito brasileiro, a vinculação da prescrição à lei adotada pela sentença arbitral, desde que, obviamente, não haja violação da ordem pública brasileira (art. 17 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro). Dessa forma, entendemos que há a

10

aplicabilidade da lex fori apenas subsidiária, de modo a preservar a ordem pública interna (P. ex, casos de imprescritibilidade da sentença arbitral estrangeira,o que ocorre nas leis do Estado de Ontário, Canadá e Israel, por exemplo).

(iii) Conclusão e Propostas Em matéria de arbitragem interna, indaga-se se o Brasil possui regras seguras a respeito de alguns aspectos da prescrição com reflexos na arbitragem. A resposta é negativa. A proposta que entendemos ser a mais adequada é a seguinte:

Exclusão da regra da inalterabilidade do prazo prescricional (adoção de uma

regra idêntica a do Código Civil francês);

Acréscimo na lei material de modo a contemplar especificamente as hipóteses de interrupção da prescrição na arbitragem (pelo protocolo da demanda arbitral).

Já em matéria de arbitragem internacional, os problemas que envolvem os efeitos da prescrição na arbitragem são ainda maiores, o que clamaria pela:

Necessidade de uma regulamentação própria de modo a afastar as incertezas

e impor segurança jurídica às relações mantidas na esfera da arbitragem internacional;

Harmonização da matéria: apoio na evolução da jurisprudência arbitral (submissão à lex causae ou decisão pela voie directe);

Uniformização da matéria: apoio na Convenção de NY de 1974 e nos Princípios

Unidroit 2010;

Regulamentação própria: criação de uma convenção internacional específica sobre a matéria.

*****************************************************************************