livro direito empresarial

230
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Page 1: LIVRO DIREITO EMPRESARIAL

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Page 2: LIVRO DIREITO EMPRESARIAL

Outras Obras

i\dministração EstratégicaMichael A. Hitt, R. Ouane lreland e Robert E.

Hoskisson

Direito para Administradores - Vol. IHenrique Marcello dos Reis e Claudia Nunes

Pascon dos Reis

Direito para Administradores - Vol. 11

Henrique Marcello dos Reis e Claudia Nunes

Pascon dos Reis

Mercado Financeiro - 2ª Edição Revista e

AmpliadaAndrea Fernandes Andrezo e Iran Siqueira Uma

Metodologia Científica Aplioda aoDireitoSilvio Luiz de Oliveira

DIREITO PARAADMINISTRADORES

VOLUME 111

Page 3: LIVRO DIREITO EMPRESARIAL

nados rntarnacionais de 'C&talogaçlo na Public&çio (CIP)(Câ=ara Brasil.ira do Livro. SP. Braail)

Reis, Henrique Mil •." ••ll" dosDireito para adnlinistradores, veJu"". lI! I

Henrique H.II"cf!llo dos ReIs, Claudia Nun."Pescoo dos Reis. -- SAo Paulo PioneiraThomson Learning, 2005.

Cont".;do: Dil'eito empresllrilll/co'''erclal,dlr.,ito do consumidor e dir"i~o econÔmico.

1l1blioqr;t{ia.ISBN a5-2Zl-044~~X

1. Adminls1:rllç40 d•• empHl5as 2. Direito -Estudo e ensino I. Reis, Claudia Nunes Paseon dos.lI. Titulo.

05~22?2 ÇDU-J~O. 11

índica para catálo~o siatem!tico:

1. Direito lntroduç40 J4Q.1l

DIREITO PARAADMINISTRADORES

Volume 111Direito Empresarial/Comercial,

Direito do Consumidor e Direito Econômico

Henrique Marcello dos ReisClaudia Nunes Pascon dos Reis

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Page 4: LIVRO DIREITO EMPRESARIAL

Sumário

Prefácio xxV

Primeira Parte - Direito EmpresariallComercial .-.1'

Capítulo 1 - Compreendendo o Direíto ComerciallEmpresarial 3

Introdução " ~ <l.1. Histórico , .- 52. Direito Comercial e Direito Empresarial .:..............•83. Fontes do Direito Comercial 93.1. Fontes Primárias do Direito Comercial 9'3.2. Fontes Secundárias do Direito Comercial : iÓ3.2.A. Costumes , : li'3.2.B. Analogia 133.2.C. Princípios Gerais de Direito F34. O Empresário e o Comerciante ljÍ.'4.1. Atividades Económicas Civis I?4.2. A Capacidade para Exercer a Atividade Comercial!

Empresarial 1~.4.3. A Sociedade entre Marido e Mulher 19

Capítulo 2 - As Características Ger!,is das Sociedades Empresa-riais/Co~erciais : 2iIntrodução : 221. A Constituição da Sociedade Empresarial/Comercial 24.l.l. Requisitos de Validade do Contrato Social -- 25

Page 5: LIVRO DIREITO EMPRESARIAL

....,', . ::';'~"<';~ Aos nOSsos pa:j~.;, ,- .'

"A:Iéide~,(in memoriam) eAlic~Pedro eMyrna

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, ....'._' Aos nossos- sobrinhos-,','. Manuella.M~t~ella'. " Sthefany;R"fael\~

'P~d;9 Henrique e PedroPauló'o "I ..:.: -,.,".. "';,,:J

G.erente Editorial:Adilson Pereira

Editora deDesenvolvimento:Tatiana Valsi Pavanelli

Supervisora Editorial:Patricia La Rosa

COPYRIGHTC 2005 de PioneiraThomson Learning Ltda., umadivisão da lne. Thomsonleaming™, é uma marcaregistrada aqui utilizada soblicença.

Impresso no Brasil.Printed in Brazil.1234070605

Rua Traipu, 114 - 311andarPerdizes - CEP01235-000São Paulo - SPTel.: (11) 3665-9900Fax: (11) [email protected]

THOIVISON

+

Produtor Editorial:Fábio Gonçalves

Copidesque:Sueli Bossi da Silva

Revisão:Vera Lucia QuintanilhaAna Paula Ribeiro

Todos os direitos reservados.Nenhuma parte deste livropoderá ser reproduzida,sejam quais forem os meiosempregados, sem a permissão,por e~rito, da Editora. Aosinfratores aplicam-se as sançõesprevistas nos artigos 102, 104,106 e 107 da Lei nIl9.610, de 19de fevereiro de 1998.

Composição:PC Editorial Ltda.

Capa:Eduardo Bertolini

Da~os Internacionais deCatalogação na Publicação(CIP) (Câmara Brasileira doLivro, SP, Brasil)Reis, Henrique Marcelto çlos-Direito para administradores,volume 11I1 Henrique Marcello .dos Reis, Claudia' Nunes Pascondos Reis. - São Paulo: PioneiraThomson Learning, 2005.Conteúdo: Direitoempresarial/comercial, direitodo consumidor e direitoeconômico. .Bibliografia.ISBNB5-221-0445-X1. Administração de empresas2. Direito - Estudo e ensinoI. Reis, Claudia Nunes Pascondos. 11.Título05-2272 CDU-340.11fndice para catálogo.sistemático:1. Direito: Introdução340.11

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:(Aos nossos irmãos

, 'ii<en;Marcelo e Ja~ueÚ~~

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:.~.~. Aos'nossos àlunô~~. . ~ . ,

com osqu.ais,.es;tat~~.~ssempre apreDdén~?~.. -~. ~"-'~- /.' .~;'

Page 6: LIVRO DIREITO EMPRESARIAL

VIII Direito para Administradores - vaI. m Editora Thomson Sumário Henrique M. dos Reis I Claudia N. P. dos Reis LX

5556565859

8181

82838485

...... 556.6. A Comercialização do Nome Comercial/Empresarial6.7. A Microempresa (ME) e a

Empresa de Pequeno Porte CEPP)6.8. A Proteção do Nome Comercial6.8.A. A Exclusividade6.8.B. A Concorréncia7. A Resolução e a Díssolvição das Sociedades

Capitulo 3 - O Empresário Individual, as SodedadesNão Personificadas e as Sodedades Personificadas(Simples e Empresariais/Comerciais) do Novo Código Civil 63

Introdução 631. O Empresário Individual 642. Classificação das Sociedades do Novo Código Civil ::.. 652.1. Em Relação à Estrutura Econômica ' 652.2. Em Relação à Responsabilidade dos Sócios ' 652.3. Em Relação ao Objeto 662.4. Em Relação à Personalidade Juridica : 672.4.A. Sociedade Não Personificada (= Sociedade em Comum) 672.4.A.1. Sociedade em Conta de Participação : 682.4.B. Sociedade Personificada ; 682.4.B.1. Sociedade Simples :' 682.4.B.I.1. As Regras Gerais da Administração Societária 732.4.B.1.2. Sociedade Cooperativa 752.4.B.2. Sociedades Empresárias 772.4.B.2.1. Sociedade em Nome Coletivo 792.4.B.2.2. Sociedade em Comandita Simples 80

Capitulo 4 - A Sociedade por Cotas de ResponsabilidadeLimitada (Uda.)Introdução1. Sociedade de Pessoas ou de Capital?2. Legislação Reguladora.3. A Formação do Capital Social4. Regime das Cotas

I.I.A. Forma do Contrato Social 27I.I.B. Cláusulas Contratuais 271.1.c. Alteração do Contrato Social 292. Os Registros Empresariais 312.1. Inscrição : 322.2. Efeitos da Inscrição 322.3. O Sistema Nacional de Registro de Empresas Mercantis-

Sinrem 322.3.A. As Juntas Comerciais 332.3.B. As Espécies de Registro 332.3.C .. Efeitos da Falta de Registro : 342.3.D. A Proteção do Nome Comercial/Empresarial com o

Registro nas Juntas Comerciais 342.3.E. A Necessidade de Visto de Advogado 343. Livros Comerciais/Empresariais 353.1. O Simples 374. Os Prepostos 374.1. O Gerente 384.2. O Contabilista e outros Auxiliares 385. O Estabelecimento Comercial/Empresarial 395.1. O Ponto Comercial 405.LA. A Proteção do Ponto Comercial 415.LA. 1. Exceções à Ação Renovatória Compulsória 425.I.A.2. O Shopping Center 445.1.B. A Ação Revisional de Aluguel 465.2. A Clientela 465.3. A Alienação do EstabelecimentoCo'mercial/Emptesarial 476. O Nome Empresarial 506.1. Firma ou Razão Social 516.2. Denominação 526.3. Alteração do Nome Comercial 536.4. Nome e Marca 536.5. Título de Estabelecimento 546.5.A. A Internet 54

Page 7: LIVRO DIREITO EMPRESARIAL

x Direito para Administradores - vaI. m Editora ThomsoIl Sumário Henrique M. dos Reis I Claudia N. P. dos Reis XI

4.1. Número de Cotas 854.2. Exclusão do Sócio Remisso 864.3. Demais Hipóteses de Exclusão 864.4. Cessão de Cotas 874.5. Penhorabilidade das Cotas 884.6. Cotista Menor de Idade 884.7. Sucessão nas Cotas ~ 885. Responsabilidade dos Sócios 895.1. Exceção à Regra Geral da Responsabilidade dos Sócios 906. Nome Comercial 927. Deliberação dos Sócios 937.1. Alteração Contratual e Recesso 968. Administração da Sociedade Limitada 979. Síntese das Características da Sociedade Limitada 99

Capítulo 5 - As Sociedades por Ações: Anônima e Comandita 107Introdução .. 107I. A Sociedade Anônima 1081.1. Características Gerais da Sociedade Anônima 108I.I.A. Capital Dividido em Ações 108I.1.B. Sociedade sempre Empresária 109I.I.C. Formação do Nome da S.A 1091.2. Constituição da Sociedade Anônima 1091.3. Valores Mobiliários Emitidos pela Sociedade Anônima 1131.3.A. Ações da Sociedade Anônima 1131.3.A.1. Conforme a Natureza dos Direitos que Conferem 1141.3.A.2. Quanto à Forma J 151.3.A.3. Conversibilidade das Açôes da Sociedade Anônima 1151.3.A.4. O Valor das Ações da Sociedade Anônima 116I.3.A.5. Rentabilidade e Dividendos 1181.3.A.6. Negociação em Mercado 1221.3.B. Demais Valores Mobiliários 1231.4. Capital Social 1241.4.A. Integralizaç.ão do Capital Social : 1241.4.A.1. Em Bens 124

1.4.A.2. Em Créditos 1251.4.B. Aumento do Capital Social 1251.4.C. Redução do Capital Social 1261.5. O Acionista da Sociedade Anônima 1261.5.A. Os Deveres dos Acionistas 1281.5.B. Os Direitos Essenciais dos Acionistas 1281.5.B.1. O Direito de Voto 1301.5.C. O Acordo de Acionistas 1311.5.D. O Poder de Controle 1321.5.D.1. A Responsabilidade do Acionista Controlador 133.1.5.D.2. A Negociação das Ações que Propiciam Poder de

Con trole 1331.5.D.2.1. A Cláusula de Saída Conjunta (1àg Along) 134J .6. Orgãos Sociais de Administração e Controle da

Sociedade Anôn ima 1351.6.A. A Deliberação da Sociedade Anônima 1351.6.A.1. A Assembléia Geral Ordinária (AGO) 1361.6.A.2. A Assembléia Geral Extraordinária (AGE) 1371.6.B. A Administração da Sociedade Anônima 1381.6.B.1. O Conselho de Administração 1381.6.B.2. Diretoria ,........ 139.'1.6.B.3. Direitos e Deveres dos Administradores 140":1.6.B.3.1. Responsabilidade dos Administradores Perante

Terceiros 1421.6.C. A Fiscalização da Sociedade Anônima 1421.7. Demonstrações Financeiras : 1442. A Sociedade em Comandita por Ações 146

Capítulo 6 - AModificação da Estrutura das Empresas e aDesconsideração da Personalidade Jurídica .147Introdução : 147I. A Modificação na Estrutura das Sociedades 1481.1. Transformação : 1481.2. Incorporação 149.1.3. Fusão 150

Page 8: LIVRO DIREITO EMPRESARIAL

XI! Direito para Administradores - vaI. 11[ Editora Thomson Sumário Henrique M. dos Reis / Claudia N. P. dos Reis XIII

I5.4. Disposições do Novo Código Civil 1746. Peculiaridades Importantes dos Títulos de Crédito 1756. I. O Saque 1756.LA. O Saque com Cláusula de Correção Monetária 1756.2. O Aceite 1766.3. O Endosso 1766.3.A. Modalidades de Endosso 1776.4. O Endosso dos Títulos de Crédito após o "Plano Collor" 1786.5. O Aval 1796.5.A. Aval" Fiança 1806.6. Exigibilidade dos Títulos de Crédito 1806.7. Cautelas no Pagamento dos Títulos de Crédito 1816.8. O Protesto dos Títulos de Crédito 1826.8.A. O Cancelamento de Protesto 1826.9. AAnulação dos Títulos de Crédíto 1836.10. AAção Cambíal 1836.1O.A.A Prescrição : 1836.IO.B. AAção de Procedimento Ordinário por

Enriquecimento ILícito 1847. Regras Especificas das Diversas Espécies de Titulos de

Crédito 1857.1. Títulos de Crédito Propriamente Ditos 1857.LA. Letra de Câmbio 1867.1.8. Nota Promissória 1877.1.C Cheque 1897.I.CI. Generalidades sobre o Cheque 1897.I.C2. Circulaçâo do Cheque : ::.. 1907.I.C3. O Pagamento do Cheque 1917.I.C3.1. Prazo deApresentação do Cheque para Pagamento 1927.I.C3.2. A Sustação do Pagamento do Cheque 1927.I.C3.3. O Cheque Pré-datado 1937.I.C3.4. O Cheque sem Fundos 1957.I.C3.5. O Protesto do Cheque sem Fundos 1957.I.C3.6. A E~ecução do Cheque sem Fundos 196

151151152152153154154

165

173174174

1.4. Cisão2. A Coligação das Sociedades2.1. Sociedades Coligadas em Sentido Estrito2.2. Sociedade Controlada e Controladora2.2.A. AsHoldings2.3. Sociedades de Simples Participação2.4. A Subsidiária Integral2.5. Coligação de Empresas sem a Criação de Personalidade

jurídica 1542.5.A. Grupo de Empresas 1552.5.A.1. Constituição do Grupo de Empresas 1562.5.B. Consórcio 1582.5.B.1. Procedimento de Constituição do Consórcio 1592.5.B.2. Os Consórcios Ilícitos 1592.5.C ]oint Ventures 1603. A Desconsideração da Pessoa jurídica 1613.1. Breve Histórico 1623.2. Aplicação jurídica da Desconsideração da Pessoa

juridica 1623.3. Aplicação Prática da Desconsideração da Pessoa jurídica 1633.4. A Desconsideração da Pessoa jurídica e as

Regras de Responsabilidade dos Sócios nosDiversos Tipos Societários

::apítulo 7 - Títulos de Crédíto ~g.~ 167Introdução . 168I. Conceito de Titulo de Crédito 1682. Importãncia dos Títulos de Crédito 1693. Caracteristicas dos Títulos de Crédito : :.. 1694. Requisitos dos Títulos de Crédito 1725. Legislação 1735.1. Legislação Aplicável à Letra de Câmbio e à Nota

Promissória5.2. Legislação Apli.cávelao Cheque5.3. Legislação Aplicável à Duplicata

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XIV Direito para Administrddores - vol. I1I Editora Thomsoll Sumário Henr.iqucM. dos Reis / Claudia N. P. dos Reis xv

Capítulo 9 - A Falência e a Recuperação (Extrajudicial eJudicial) do Empresário e da Sociedade Empresária 229Introd ução 2301. Considerações Iniciais : 2322. A Recuperação Extrajudicial 2332.1. Débitos não-sujeitos à Recuperação Extrajudicial 2332.2. Procedimento da Recuperação Extrajudicial 2342.2.A. A Homologação da Recuperação Extrajudicial 2372.2.E. Efeitos Judiciais da Recuperação Extrajudicial 2383. A Recuperação Judicial 2393.1. Requisitos para a Recuperação judicial 2403.2. Créditos Sujeitos à Recuperação Judicial 2403.3. Meios de Recuperação Judicial 2423.4. Requisitos Processuais para a Recuperação judicial 2433.5. O Plano de Recuperação Judicial 2443.5.A. Prazo de Pagamento dos Débitos Trabalhistas 2453.5.B. Débitos Tributários 2453.6. A Posição do Poder judiciário ....•..................................... 2453.7. O Prazo da Recuperação Judicial 246

217217218218219220221222223224224224225227227

2.2. Orgão Fiscalizador: INPI2.3. As Patentes2.3.A. Domínio Público2.4. Os Registros2.5. A Invenção2.6. Modelo de Utilidade2.7. Desenho Industrial2.8. Como se Classificam as Criações2.9. O Design2.10. O Know-how2.11. O Segredo de Fábrica2.12. AMarca .2.12.A. A Proteção da Marca .2.13. Cultivares2.14. Os Crimes Contra a Propriedade Industrial

7.1.C.3.7. A Prescrição da Execução do Cheque sem Fundos .. 1967.1.C.3.8. A Ação por Locupletamento sem Causa

(= Enriquecimento Ilicito) 1967.1.C.3.9. A Ação de Cobrança 1977.1.C.3.10.A Tipificação como Crime pela Emissão de Cheque

sem Fundos ou Devido a Sustação do Cheque 1977.1.C.3.11. O Cheque sem Fundos - Conta Conjunta 1987.I.D. Duplicata 1997.1.D.1. Generalidades sobre a Duplicata 1997.1.D.2. Espécies de Duplicata 2007.I.D.3. Requisitos da Duplicata 2017.I.D.4. Causalidade da Duplicata 2027.1.D.4.1. A Duplicata Simulada (= "Fria") 2037.I.D.4.2. Os Efeitos Criminais pela Emissão da Duplicata

'Simulada (= "Fria") 2047.I.D.5. O Aceite da Duplicata 2047.I.D.5.1. Hipóteses de Recusa de Aceite da Duplicata 2057.I.D.6. A Exigibilidade do Crédito Oriundo da Duplicata 2067.I.D.6.1 O Protesto e os Requisitos da Execução da

Duplicata 2067.1.D.6.1.A. O Prazo do Protesto da Duplicata 2087.1.D.6.I.B. Conseqüências da Perda do Prazo do Protesto

da Duplicata 2087.1.D.6.2. O Prazo para a Execução da Duplicata 2087.1.D.6.3. A Triplicata 2087.1.D.7. As Demais Espécies de Duplicata 2097.1.D.7.1. A Duplicata de Prestação de Serviços 2097.I.D.7.2. A Duplicata da Conta de Serviços 2107.2. Títulos de Crédito Impróprios 210

Capitulo 8 - Propriedade Intelectual: Autoral e Industrial 213Introdução 2131. O Direito Autoral 2162. A Propriedade Industrial Q?B..lf.().(;i1Rf; 2172.1. A Legislação Reguladora 217

Page 10: LIVRO DIREITO EMPRESARIAL

XVI Direito para Administradores ~ vaI. UI Editora Thomson

3.8. A Extinção da Recuperação Judicial 2473.9. O Plano de Recuperação Judicial para Microempresas

e Empresas de Pequeno Porte 2493.10. Observações Relevantes sobre a Recuperação Judicial 2504. A Falência 2514.1. Conceito de Falência 2514. LA. Disposições Gerais 2514.2. A Caracterização da Falência 2524.2.A. Defesas do Devedor 2544.2.B. O Depósito Elisivo : 2544.3. Quem Pode Requerer a Falência 2554.4. O Requerimento da Falência pelo Próprio Devedor 2554.5. O Juizo Competente 2564.6. A Indivisibilidade e a Universalidade do Juízo Falimentar 2564.7. AAntecipação dos Vencimentos das Dividas 2574.8. A Classificação dos Créditos 2574.8.A. Os Créditos Extraconcursais 2584.9. Conceito de Massa Falida 2594.10. O '[ermo Legal 2594.11. A Situação dos Sócios da Sociedade Falida 2604.12. O Administrador Judicial 2604.12.A. O Comitê de Credores 2634.12.E. A Assembléia Geral de Credores 2644.13. A Arrecadação 2684.14. As Obrigações do Falido 2694.15. A Perda de Administração dos Bens 27 J4.16. AAnulação de Certos Atos 2714.16.A. Atos Ineficazes 2724.16.B. Atos Revogáveis 273. 4.16.B.1. AAção Revocatória : 2734.17. AContinuação do Negócio 2744.18. O Pedido de Restituição 2744.19. Os Contratos do Falido 2764.20. AVerificação de Créditos .. 278

Sumário Henrique M. dos Reis I Claudia N. P. dos Reis XVII

4.20.A. A Habilitação de Créditos 2794.20.B. A Habilitação Retardatária de Créditos 2804.21. A Realização do Ativo 2814.21.A. AManutenção da Unidade Produtiva 2824.2I.B. Modalidade de Realização do Ativo 2824.2I.B.1. A Sociedade Formada por Credores ou Empregados 2834.22. O Pagamento aos Credores 2834.23. O Encerramento da Falência 2844.24. A Extinção das Obrigações do Falido 2854.25. Os Crimes Falimentares 2855. Regras Legais Comuns à Falência, à Recuperação Judiciale Extrajudicial 287

Segunda Parte - O Direito do Consumidor 289

Capítulo lO - A Pessoa Jurídica do Consumidor :. 291Introdução 291I. O Código de Defesa do Consumidor 2931.1. Conceito de Consumidor 2951.2. Relação de Consumo" •........................................................ 3001.3. Pessoa Jurídica como Consumidor 3011.4. Conceito de Fornecedor 3011.5. Conceito de Produto 3031.6. Conceito de Serviços 3031.7. Os Direitos Básicos do Consumidor 305

Capítulo Ii - A Qualidade dos Produtos e Serviços e aPrevenção e Reparação de Danos 309Introdução 310I. A Proteção à Saúde e Segurança 3101.1. Educação e Informação do Consumidor 31.21.2. A Retirada, do Mercado de Consumo, dos Produtos e

Serviços Perigosos 3121.2.A. Prevenção de Danos Individuais e Coletivos 3132. Responsabilidade pelo fato do Produto c do Serviço 313

Page 11: LIVRO DIREITO EMPRESARIAL

XVIII Direito para Administradores - vaI. UI Editora Thomson

2.1. Produtos Defeituosos 3142.1.A. Defeitos de Informação 3142.1.B. Defeitos de Criação e de Produção 3152.1.C. Riscos de Desenvolvimento 3162.2. Causas Excludentes dos Defeitos dos Produtos 3162.2.A. Não-colocação do Produto no Mercado 3172.2.B. Inexistência de Defeito 3172.2.C. Culpa Exclusiva do Consumidor ou de Terceiro 3172.2.0. Caso Fortuito ou Força Maior 3182.2.E. Inversão do Onus da Prova 3182.2.E Os Responsáveis 3192.2.E1. Espêcies de Responsáveis 3192.2.E1.1. Fornecedor Real (Fabricante, Produtor e

Construtor) 3192.2.E1.2. Fornecedor Presumido 3202.2.E1.3. Fornecedor Aparente 3202.2.E2. O Direito de Regresso 3202.2.E3. A Responsabilidade do Comerciante 3202.3. Danos no Fornecimento de Serviços 3212.3.A. Serviço Defeituoso 3222.3.B. Causas Excludentes do Serviço Defeituoso 3222.3.C. A Responsabilidade dos Profissionais Liberais 3232.4. Extensão Legal do Conceito de Consumidor para Efeito

de Responsabilidade 3233. Responsabilidade pelo Vício do Produto ou do Serviço 3243.1. Alternativas do Consumidor para Sanar o Vício

(= Defeito) 3253.2. Prazo da Garantia 3263.3. Antecipação de Tutela 3263.4. A Substituição do Produto 3263.5. Produto in Natura 3273.6. Caracterização dos Vícios de Qualidade 3273.7. Os Vícios de Quantidade 3283.7.A. Sanções para os Vícios de Quantidade ..: 329

Sumário Henrique M. dos Reis / Claudia N. P.dos Reis XIX

3.8. Os Vícios dos Serviços 3293.8.A. Sanções para os Vícios de Serviço 3303.8.B. Componentes de Reposição 3313.8.C. Serviços Públicos 3313.8.C.1. Responsabilidade do Poder Público por seus Serviços 3323.9. Ignorância do Fornecedor 3323.10. Garantia Legal ~ 3323.11. Impossibilidade de Exoneração da Obrigação de

Indenizar 3333.12. Responsabilidade Solidária dos Causadores do Dano 3333.13. Decadência e Prescrição 3333.13.A. Prazos de Decadência 3343.13.B. A Suspensão da Decadência 3354. A Prescrição para a Reparação de Danos por Fato do

Produto ou Serviço 3355. Desconsideração da Personalidade Jurídica 3366. Das Práticas Comerciais Abusivas e da Proteção Contra a

Publicidade Enganosa e Abusiva 3376.1. O Caráter Vinculativo da Oferta 3376.2. O Princípio da Veracidade da Oferta e Apresentação 3386.3. A Oferta das Peças de Reposição 3396.4. A Oferta por Telefone ou Reembolso Postal 3406.5. A Responsabilidade Solidária por Atos dos Prepostos 3406.6. A Execução Específica da Oferta 3406.7. A Publicidade 3406.7.A. A Publicidade Enganosa e Abusiva 3416.7.B. O Onus da Prova pela Publicidade Enganosa eAbusiva 3436.8. As Práticas Abusivas 3436.8.A. Classificação das Práticas Abusivas 3446.8.B. Condicionamento do Fornecimento de Produto ou

Serviços 3446.8.B.1. Venda Casada 3456.8.B.2. Condição Quantitativa 3466.8.C. Recusa de Atendimento à Demanda do Consumidor 346

Page 12: LIVRO DIREITO EMPRESARIAL

xx Direito paraAdministradores - vol. III Editora Thomson Sumario Henrique M..dos Reis I Claudia N. P. dos Reis XXI

7.2. Relação de Consumo Fora do EstabelecimentoComerei aI 362

7.3. Exceções.,aoDireito de Arrependimento , 3627.4. O Direito deArrependimento e a Devolução das

Quantias Pagas 3628. Garantia Contratual 3639. As Cláusulas Abusivas 3649.1. Nulidade de Pleno Direito 3649.2. As Cláusulas Abusivas Relacionadas no CDC (Artigo 5 J)

São Exemplificativas 3659.2.A. Cláusula de não Indenizar 3659.2.B. Cláusula de Renúncia ou Disposição de Direitos 3669.2.C. Cláusula de Limitação da Indenização com

Consumidor Pessoa Jurídica 3669.2.D. Cláusula que Impeça Reembolso da Quantia Paga

pelo Consumidor 3669.2.E. Transferência de Responsabilidade a Terceiros , 3669.2.F. Colocação do Consumidor em Desvantagem .'

Exagerada : ;. 3679.2.G. Cláusula Incompativel com a Bna-fé e a Eqúidade ...'.:. 3679.2.H. Inversão Prejudicial do Onus da Prova ,.~.. 3689.2.1. Arbitragem Compulsória :, 3689.2.J. Representante Imposto para Concluir outro Negócio

jurídico pelo Consumidor 3689.2.K. Opção Exclusiva do Fornecedorpara Concluir o

Contrato : 3699.2.L. Alteração Unilateral do Preço 3699.2.M. Cancelamento Unilateral do Contrato por Parte do

Fornecedor 3699.2.N. Ressarcimento Unilateral dos Custos de Cobrança 3709.2.0. Modificação Unilateral de Contrato 3709.2.P. Infração de Normas Ambientais : 3709.2.Q ..Ern Desacordo com o Sistema do CDC 3709.2.R. Renúncia à Indenização de Benfeitorias Necessárias 371

348

348

350

350351351351352

........ 352

6.8.0. Fornecimento não Solicitado 3476.8.E. Aproveitamento da Hipossuficiência do Consumidor 3476.8.F. Exigência de Vantagem Excessiva 3476.8.G. Serviços sem Orçamento e Autorização do

Consumidor .6.8.H. Divulgação de Informações Negativas sobre o

Consumidor6.8.!. Colocar no Mercado Produtos e Serviços em

Desacordo com as Normas Técnicas 3496.8.j. Recusar a Venda de Bens ou a Prestação de Serviços 3496.8.L Elevar sem justa Causa o Preço de Produtos ou

Serviços6.8.M. Inexistência ou Deficiência de Prazo para

Cumprimento da Obrigação por Parte do Fornecedor ... 3506.8.N. Aplicar Fórmula ou indice de Reajuste Diverso do

Legal ou Contratualmente Estabelecido6.8.0. A Amostra Grátis6.9. O Orçamento Prévio do Fornecedor de Serviço6.10. O Tabelamento de Preços6.11. A Cobrança de Dívidas7. Dos Bancos de Dados e Cadastros de Copsumidores

Capítulo 12 - A Proteção Contratual do Consumidor 357Introd ução 3581. Princípios Contra tuais 3582. Contratos que Regulam as Relações de Consumo : 3593. Necessidade do Conhecimento Prévio do Conteúdo do

Contra to 3594. Necessidade de Redação Clara e Compreensível 3605. As Cláusulas Contratuais Serão Interpretadas de Maneira

mais Favorável ao COllsumidor 3606. Efeito Vinculante das Declarações de Vontade 3607. Denúncia Vazia do Contrato de Consumo (Direito de

Arrependimento) , 3617.1. Prazo de Reflexão 361

Page 13: LIVRO DIREITO EMPRESARIAL

.391392

XXII Direito para Administradores - vol. III Editora Thúmsoll

9.2.S. Presunção de Abusividade 3719.3. O Princípio da Preservação do Contrato 3729.4. Controle das Cláusulas Contratuais 37210. Das Normas sobre o Crédito, o Financiamento e a

Compra e Venda à Prestação 373ll. Os Contratos de Adesão : 374Il.l. As Regras Protetivas do Consumidor nos Contratos de

Adesão 37512. As Sanções Administrativas 375

Terceira Parte - Direito Econômico 377

Capítulo 13 - O Direito Econômico : 379Introdução 379I. Conceito de Direito Econômico 3822. Principais Normas de Direito Econômico Contidas no. Ordenamento Jurídico Brasileiro : 383

2.A. A Lei nO8.137/90 3842.A.l. A'CiiminaIldade Econômica : 3873.. Demais Fontes de Direito Econômico 388

Capítulo 14 - A Ordem Econômica como Estabelecida naConstituáção Federal ~ .Introdução1. Da Ordem Econôlnica e Financeira dos Princípios Geraisda Atividade Econômica 392

l.A. Valorização do Trabalho Humano 393l.B ..Livre Iniciativa ; 393l.c. Existência Digna (= Dignidade da Pessoa Humana) 394l.D. Justiça Social 394l.E. Soberania NaCional 395l.F. Propriedade Privada , 396l.F.l. Função Social da Propriedade , : : 397I.G. Livre Concorrência 399l.H. Defesa do Consumidor 401.

Sumário Henrique M. dos Reis / Claudia N. P. dos Reis XXIII

1.1. Defesa do Meio Ambiénte 402l.J. Redução das Desigualdades Regionais e Sociais 4031.1.. Busca do Pleno Emprego 403I.M.Empresa de Pequerio Porte 405I.M.l. Empresa Brasileira : 405I.M.2. Microempresa : 406l.N. Liberdade de Atividade Econômica .: 406l.0. Os Investimentos de Capital Estrangeiro e as Remessas

de Lucros : : : 406J.P. Exploração de Atividade Econômica pelo Estado : 407l.Q. O Abuso do Poder Econômico 409l.Q.l. A Formação de Preços no Mercado 409l.Q.2. A ResponsaJ:>ilidadepelo Abuso do Poder Econ'ômico 411l.R. O Estado como Agente Normativo e Regulador da

Atividade Econômica/empresarial 4131.R.1. Estado -Agente Normativo 413l.R.2. Estado - Função Regulidora 413l.R.3. Estado - Função Normalizadora 4i 7l.R.4. Estado-Função d~ Fiscalização ; 4181.R.5. Estado - Função de Incentivo , 418l.R.6. Estado -'-Função de Planejamento 420l.R.6.l. Determinante para o Setor Público 4211.R.6.2. Indicativo para o Setor Privado 4221.R.7. O Plailej~mento Legal do Desenvolvimento Nacional 424l.S. Os Serviços Públicos e a Atuação do Estado no.

Domínio Econômico , , 426l.S.I. As Empresas Estatais : 427l.T. O Simples 428

Referências Bibliográficas , 429

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XXIV Direito para Administradores ~ vaI. lU Editora Thomsoll

Sumário dos capítulos complementares na página deste livro no site:thomsonlearning.com.br

Capítulo I - Contratos Empresariais/ComerciaisCapitulo Il- A Regulamentação da PublicidadeCapítulo 1Il- A LeiAntitrusteCapítulo IV - Os Atos de Concentração e o Compromísso de

Desempenho.

Prefácio

Aidéia inicial seria de que es~asérie, intitulada Direito para Admi-nistradores, totalizasse três volumes. '

Entretanto, com a crescente ünportância e interesse pelas relaçõesinternacionais, o Direito Internacional vem paulatinamente ocupan-do papel de destaque no ensino superior do Pais. Ademai;:. com acriação de organismos internacionais como a Organização ~undialdo Comércio (OMC), e com a ampliação e o aprofundamento dosacordos econômicos/comerciais entre ?s países, dando surgimentoaos blocos regionais como a 'União Européia, o Mercosul, o Naftaetc., o Direito Internacional apresenta novas facetas, cujo conheci-mento é de fundamental importância ao profissional ligado à. admi.nistração e áreas afins. ' "

Isso sem falar na relevância que o re$peito aos Direitos Humano~passa a ocupar na gestão das relações econômicas internacionais)fazendo que, por exemplo) as empresas multi nacionais - as maioresoperadoras das relações econômicas/comerciais no mundo - pas-sem a focar suas atividades no respeito e na implementação dessesdireitos inerentes à dignidade da pessoa humana, talvez como umaestratégia de marketing, em virtude d.a maior conscientização dasociedade civil)que vem nlais e mais adquirindo produtos e serviçosde empresas cumpridor~s de suas responsabilidades sociais.

Esses detalhes por si só justificam a concentração dos temas atuaisde Direito Internacional em. um volume específico, até mesmo por-que os cursos superiores de administração e áreas afins têm incluídoem suas grades curriculares referida disciplina para ser ministradasemestral ou até anualmente.

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XXVI Direito para Administradores -vol..III Edítora Thomson

.Por outro lado, a inclusão do estudo do Direito Econômico con-juntamente com o Direito Comercial e o Direito do ConsumidortaITlbém em um, volume específico é' premente. Com efeito) o Direi-to Econônüco vem' Juais e mais 'adquirindo destaque no cenárionacional. As constantes fusões e incorporações de grandes empresas_ a da Brahma e da Antarctica é um bom exemplo - sob o controledo Conselho Administrativo de Direito Econômico (CADE), alémda problemática existente na formação dos chamados "cartéis", sãotemas jurídicos que indiscutivelmente devem compor o estudo pelosfuturos profissionais ligados à administração e áreas afins. .

Nesse sentido, muitas faculdades e universidades vêm incluindoo estudo de Direito Econômico com a disciplina Direito Comercial!Consumidor e, às vezes) até de forma autônoma ante a inquestioná-ver importância do tema para os futuros profissionais de adminis-tração e áreas afins.

DessaJorma, Direito para Administradores, ql,le inicialmente seriadividido. em' três volumes, voI. I -' Introdução ao Direito, DireitoConstitucional e Direito Civil; voI. JI - Direito Comercial, Direito doCónsumidor e Direito Internàcional; e vaI. IJI - Direito Tributário eDireito do Trabalho, passa a ser dividido em quatro volumes:

• VaI. I - Introdução ao Direito, Direito Constitucionale Direito Civil;

• VaI.' li - Direito Internacional Público (Econômico,Comunitário e dos Direitos Humanos) e Direito Inter-nacional p'rivado;

• VaI. IJI. - Direito Empresarial/Comercial, .Direito .doConsumidor e Direito Econômico;

• VoI..JV - Dire.ito Tributário e Direito do Trabalho.

Lembramos que essa subdivisão tem com6 finalidade maximizar autilização de cada um dos volum~s;levando-se em conta a seqüêncialógica das grades curriculares existentes. Com efeitá, os temas foram'dosados visando' à plena utilização .do volume durante o semestre'ou o ano em que sejam ministradas' as ma~érias correspondentes.

Prefácio Henrique M. dos Rêis I Claudia N. P. dos Reis XXVII

Para tanto, esse terceiro volmne em especial abrirá a possibilidadede consulta de material didático suplementar via internet. Os quatrocapitulas referentes às três disciplinas do livro (Direito Comercial!Empresarial, Direito do Consumidor e Direito Econômico) serão degrande valia "tanto para o aprofundamento dos temas quanto para aabordagem prática. Disponibilizamos esse material complementarna página deste livro no site www.thomsonlearning.com.br.

Cumpre destacar também que os volumes mantêm a idéia iniCialque surgiu com a experiência adquirida no contato com nossos alunos,os quais normalmente se queixam com relação à dificuldade de com-preensão dos termos jurídicos encontrados' na literatura especializada.É compreensível a existência da relatada dificuldade entre os

estudantes~ pois normalmente aqueles que cursam administração,economia, contabilidade, marketing, enfim, áreas. nas quais o estudodo direito não é o objetivo principal, têm o contato com a disciplinasomente uma vez por semana'.

Além disso, determinados temas jurídicos são .nluito específicos etornam-se sobremaneira complexos aos estudantes de outras áreas.

Nesse contexto, estaobra éprincipalmente direcionada aos estudantesdas áreas nas quais o ensino do direito não é a finalidade principal.

Co"messe o~jetivoJprocuramos, na medida do possível, e emboraatentos a não desvirtuar o _entendimento de conceitos jurídicos já enrai-zados, simplificar a linguagem utilizada, além de subdividir os temasde maneira que a disciplina seja assimilada de forma clara e objetiva.

Ainda coma finalidade de facilitar o ensino' pelo professor e oaprendizado do aluno, a obra trará em seu bojo os diplomas legaisprincipais e_correlacionados com a matéri~ ministrada) evitando-se,com isso, a aquisição concomitante de códigos.

Enfim, a obra, em seus quatro volumes, é especificamente dire-cionada aos estudan~esque, embora.não lidem diretalnente com odireito, tênl, sem dúvida, a necess~dade'deco~he.cerde-unla maneiraclara e objetiva a problemática jurídica que poderá surgir com odesempenhá de sua futura profissão.

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Capítulo 1

Compreendendo o DireitoComercial/Empresarial

OBJETIVONeste capítulo introdutório da primeira -parte, trataremosde trazer ao leitor ()S conceitos básicos de Direito Comer-cial/Empresarial, de forma que possa compreender adelimitação desse ramo do direito.

Introdução. 1. Histórico. 2. Direito Comercial e DireitoEmpresarial. 3. Fontes do Direito Comercial. 3. I. FontesPrimárias do Direito Comercial. 3.2. Fontes Secundáriasdo Direito Comercial. 4. O Empresário e o Comercian-te. 4.1. Atividades Econômicas Civis. 4.2. A Capacidadepara Exercer a Atividade Comer<:iallEmpresarial. 4.3.ASociedade entre Marido e Mulher.

INTRODUÇÃO

Ab initio, é imperativo ressaltar o conceito de Direito Comercial:conjunto de regras jurídicas que regulam as atividades das empre-sas e dos empresários comerciais) bem como os atos consideradoscomerciais) mesmo que esses atos não se relacionem com as ativida~des das empresas.Estruturar a produção ou a circulação de bens ou serviços implica

reunir recursos financeiros (capital), humanos (mão-de-obra), mate-riais (insumo) e tecnológicos que viabilizem oferecê-los ao mercadoconsumidor com preço e qualidade competitivos.

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4 Direito para Administradores - voL IH Editora Thomson

,

Compreendendo o Direito.. HenriqueM. dos Reis / Claudia N. P. dos Reis 5

o individuo que se propõe a realizar essa tarefa deve ter compe-tência para isso, adquirida mais por experiência de vida que propria-mente por estudos. Ademais, trata-se sempre de empreitada sujeitaa risco. Com efeito, por u;I.ais cautela que adote o empresário, pormais seguro que esteja do potencial do negócio, os consumidorespodem simplesmente não se interessar pelo bem ou serviço ofereci-do. Diversos outros fatores inteiramente alheios à sua vontade - cri-ses políticas ou econômicas no Brasil ou no exterior, acidentes oudeslealdade de concorrentes, por exemplo - podem também obstaro desenvolvimento da atividade. Nessas hipóteses, todas as expecta-tivas de ganho se frustram, e os recursos investidos se perdem. Nãohá como evitar o risco de insucesso) inerente a qualquer atividadeeconômica. Por conseguinte, boa parte da cOlnpetência característicados empresários vocacionados diz respeito à capacidade de mensu-rar e atenuar riscos.

Assim, "o Direito Comercial cuida do exercício dessa ativida-de econômica organizada de fornecimento de bens ou servi.ços,denominada empresa. Seu objeto é o estudo dos meios socialmenteestruturados de superação dos conflitos de interesses envolvendoempresários ou relacionados às empresas que exploram. As leis e aforma pela qual são interpretadas pela jurisprudência e doutrina, osvalores prestigiados pela sociedade, bem assim o funcionamento dosaparatos estatal e paraestatal, na superação desses conflitos de inte-resses, forma O objeto da disciplina': I

Nesse diapasão, Waldo Fazzio Júnior2 nos ensina, verb'is:

De nossa parte, embora atentos à advertência. aristutélica de quedefinir é sempre perigoso, e tendo em conta as peculiaridades damatéria, devemos concluir que o Direito Comercial, ao menos no

1 COELHO, Fábio Ulhoa. In: Manual de Direito Comercial. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 4.2 In Marlual de Direito Comercial. São Paulo: Atlas, 2003, p. 34.

Brasil, como complexo normativo positivo, focaliza as relações jurí-dicas derivadas do exercício da atividade empresarial. Disciplina asoluçãO de pendências entre empresários, bem como os institutosconexos à atividade econômica organizada de produção c circulaçãode bens (contratos, títulos de crédito, insolvência etc.). Tem por obje-to a empresa, como unidade serviçal do mercado, cuja existência estáamarrada ao intuito de lucro.

1. HISTÓRICO

o processo de consolidação do capitalismo tem inicio com o que oseconomistas dcnominanl acu1l1ulaçãoprinlitiva do capital, fonte ini-cial de lucros que levou à acumulação de capital ulterior, possibilitandoa emergência da economia capitalista industrial. As quatro principaisfontes da acumulação primitiva de capital mais citadas são:

a) o rápido crescimento do volume do intercâmbio e do comércio demercadorias no final da Idade Média;

b) o sistema de produção manufatureiro;c) o regime de cerceamento dos campos;d) a grande inflação de preços nos séculos XVIII e XIX.

o processo de modernização da sociedade, a partir do fim daIdade Média, foi lento e gradual. O crescimento do comércio, a intro-dução de uma economia monetária c o crescimento das cidades apartir do século XIV enfraqueceram a economia feudal, baseada naterra e na baixa mobilidade social. O progresso das cidades, por meioda intensificação do comércio, permitiu aos artesãos especializadosem algum ofício abandonar a agricultura e viver a partir da sua arte.Dessa forma, mestres-artesãos e profissionais, como padeiros, ouri-ves, carpinteiros, fabricantes de armas, tecelões, artistas, entre outros,puderam abrir pequenos comércios em suas cidades, dedicando-sea abastecer um mercado interno pequeno em vias de crescimento eprestar serviços à comunidade.

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6 Direito para Administradores - vol. III Editora Thomson Compreendendo o Direito... Fienrique M. dos Reis / Claudia N. P. dos Reis 7

Os mestres eram reconhecidos socialmente conlO iguais, e osaprendizes se submetiam à sua tutela, tendo, porém, alguns direitospróprios. A mobilidade socÍal era prevista nesse sistema, uma vezque o aprendiz poderia se tornar mestre depois de alguns anos. A>corporações, apesar de seus diversos níveis, eram comunidades CODl

caráter de irmandade. Os membros de uma mesma corporação sepreocupavam com o bem-estar dos outros membros da corporação,e estrangeiros não eram admitidos. Essa é a origem do termo C<espí-rito corporativista': utilizado até hoje para expressar a solidariedadee, em alguns casos, o excesso de protecionismo entre os membros deuma mesma organização_

Inicialmente, o comércio de manufaturas não visava ao lucro.Tratava-se de uma economia baseada em trocas: os bens eram ven-didos) inicialmente pelo seu ('justo preço", ou seja, pelo seu custo defabricação. Tratava-se de uma economia que mantinha ainda valoresreligiosos e éticos típicos da Idade Média e da religião católica pre-.dominante na época: o lucro era visto como usura, sinal de desones-tidade. Dessa forma, quando as corporações cobravam mais do queera considerado justo, o que às vezes ocorria a partir do monopólio)as autoridades locais tinham o direito de dissolvê-las ou de impor-lhes penalidades.Essa situação, predominante durante a Idade Média, mudou

rapidamente. Com a ampliação do comércio, com o crescimentodas exportações de manufaturas, a partir da organização de feiras emercados regionais, consolidou-se wna economia de mercado queinviabilizou a manutenção do "justo preço". Este foi substituído pelopreço de mercado, fruto de negociação com o cliente e com a con-corrência. O comércio passou a visar ao lucro.Aliás, sobre o histórico do Direito Comercial em si, cabe destacar

as assertivas de Maximilianus Cláudio América Führer,' verbis:

3 (n Resumo de Direito Comercial (Empresarial). São Paulo: MalheÍros, 2003, p. }3-14

(Resl1mos).

Mesmo na Antigüidade, como não poderia deixar de ser, já existiaminstitutos pertinentes ao Direito Comercial, como o empréstimo ajuros e os contratos de sociedade, de depósito e de comissão no Códi-go de Hamurabi, ou o empréstimo a risco (nauticum foenus) na Gré-cia antiga, ou a avaria grossa da Lex Rhodia de jaetu, dos romanos.

Como sistema, porém, a formação e o florescimento do DireitoComercial só ocorreram na Idade Média, a partir do século XII, atra-vés das corporações de ofícios, em que os mercadores criaram e apli-caram um Direito próprio, muito mais dinâmico do que o antigoDireito romano-canônico.

A evolução do Direito Comercial deu-se em três fases. A primeirafase, que vai do século XII até O século XVIII, corresponde ao perío-do subjetivo-corporativista, no qual se entendeu O Direito Comercialcomo sendo um Direito fechado e classista, privativo, em princípio,das pessoas matriculadas nas corporações de mercadores.

Na época, as pendências entre os mercadores eram decididas dentroda classe, por CÔnsuleseleitos, que decidiam sem grandes formalida-des (sine strepitu et figura iudicii), apenas de acordo com usos e costu-mes, e sob os ditames da eqüidade (ex bono et aequo).

A segunda fase, chamada de periodo objetivo, inicia-se com o libera-lismo econômico e se consoEda com O Código Comercial francês, de1808, que teve a participação direta de Napoleão. Abolidas as corpo-rações e estabelecida a liberdade de trabalho e de comércio, passouo Direito Comercial a ser o Direito dos atos de comércio, extensivoa todos que praticassem determinados atos previstos em lei; tantono comércio e na indústria como em outras atividades econômicas,independentemente de classe.

Durante a primeira fase, e com intensidade maior no início da segun-da, houve aspectos ecléticos, que combinavam o critério subjetivocom O objetivo. Às vezes, os tribunais corporativistas julgavam tam-bém causas referentes a pessoas que não eram comerciantes, desdeque o assunto fosse considerado de natureza comercial.

A terceira fase,marcada agora pelo Novo Código Civil,de 2002(art.966), corresponde ao Direito Empresarial (conceito subjetivo moder-

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8 Direito para Administradores - vaI. J([ Editora Thomson Compreendendo o Direito.. Henrique M. dos Reis I Claudia- N. P. dos Reis 9

no), que engloba, além do comércio, qualquer atividade econômicaorganizada; para a produção ou circulação de bens ou serviços, excc-to a atividade lotelectual, científica, literária ou artística. Até mesmoessas últimas atividades serão empresariai~, se organi7..adasem formade empresa (art. 966, parágrafo único, do novo CC).

2. DIREITO COMERCIAL E DIREITO EMPRESARIAL

A grande modificação ocorrida no âmbito do Direito Comercial, emconseqüência da nova disciplina estabelecida pelo Novo Código Civil,altera a conceituação que até então vinha sendo debatida e proclamada.

Com efeito, o Código Comercial de 1850 aderiu ao conceito decomerciante como aquele que pratica atos de comércio, e essa idéiapermaneceu positivada até os dias atuais, clnbora a realidade sejaabsolutamente diferente da que se apresentava naquele século.

O regime capitalista e sua evolução tornam clara a idéia de que amatéria comercial não pode ser vista e conceituada apenas como aprática de atos de comércio, de maneira esporádica e isolada, mas sim,parafraseando Rubens Requião, como a organização dos fatores de pro-dução, para a criação ou a oferta de bens ou de serviços em massa,

Assim, o Novo Código Civil tão-somente explicita um" realidadeque há muito tempo é corriqueira, e o conceito de Direito Comer-cial' passa a ser Direito de Empresa, deixando em desuso legal ostermos comerciante e comércio, que passam a ser substituídos porempresário. e empresa.

Vale ressaltar que a inserção desse Direito de Empresa no CódigoCivil não significa que não mais existe o Direito Comercial e sün queo legislador brasileiro aderiu à concepção moderna, conferindo-lheum novo contorno em razão da modificação legislativa.

4 Lembramos que comércio é o complexo de atos de intromiss~o entre o produtor e () consu-midor, que, exercidos habittwlmente e cnm fins lucrativos, rm/izam, promovem uu facilitam acirculação dos produtos da natureza e da indústria, para tornar mais fácil e pronta a procurae a oferta.

3. FONTES DO DIREITO COMERCIAL

A palavra fonte, em direito, teu1 dois sentidos.:

a) Quando se trata de investigar, cientificamente, a origem histó-rica de um instituto jurídico, ou de un1 sistema, dá-se o nomede fonte aos monumentos ou documentos onde o pesquisadorencontra os elementos de seu estudo; nesta acepção, fala-se emfonte histórica.

b) Quando se tem em vista um direito atual, a palavra fonte designa a,diferentes maneiras de realização do direito objetivo (fonte criado-ra), por meio das quais se estabelecem e materializam as regras jurí-dicas, às quais o individuo se reporta para afimlar o seu dire~to, ouo juiz alude para fundamentar a decisão do litígio suscitado eritre aspartes. Nesse caso, trata-se de uma fonte formal.

Alguns juristas preferem classificar as fontes em imediatas e media-tas) conforme sejam suficientes para engendrar a ordem jurídic~) ou,embora sem tal atributo) contribuam indiretamente para a elaboi:açãoda norma. A lei e o costume seriam as primeiras; a doutrina e aj,uris-prudência, as outras. Outros chamam-nas primárias (dotadas de7obri-gatoriedade direta) e secundárias (derivadas, ou seja, que haurem suanormatividade por atribuição explícita ou implícita das primárias).

Sintetizando:

fonte primária ou imediata: lei;fontes secundárias ou mediatas: costumes, analogia e princípiosjSerais de direito.

3.1. FONTES PRIMÁRIAS DO DIREITO COMERCIAL

No Estado democrático de direito, a regência do princípio da legalidadedetermina a preponderância da lei como primeira respo~ta à perguntasobre como o Estado manifesta-se diante de determinada situação jurí-

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10 Direito para Administradores - vol.!lI Editora Thomson Compreendendo O Direito.. Henrique M. dos Reis J Claudia N. P. dos Reis 11

dica. A preponderância da lei é natural e compulsória, como fonte prin-cipal, ou seja, como expressão genérica da ordem jurídica.

A lei é a fonte do direito de maior importância eUl nosso país.Portanto, devemos, de regra, buscar na lei a forma pela qual procede-remos em nossas relações sociais.

Estabelece o artigo 52, inciso lI, da Constituição Federal que "nin-guém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão emvirtude de lei".

Mas o que vem a ser lei no sentido exato do termo?

Lei é aquela regra de conduta editada pelo Poder Legislativo,poder este em que estão presentes os representantes do povo} ou seja,os vereadores (leis municipais), os deputados estaduais (leis estaduais)e os deputados federais (leis federais).

A lei tem como característica a generalidade, isto é. aplica-se deuma maneira geral a todos.

Assim, aqui, devemos compreender como fontes .legais do direitocomercial! empresarial:

a) o Código Comercial (na parte não revogada);b) o Novo Código Civil;c) as leis estravagantesj5d) as normas pertinentes ao Direito Comercial previstas em diplo-

mas de outros ramos da ordem jurídica;e) a normação regulamentar derivada do Estado;f) os tratados e as convenções internacionais.

3.2. FONTES SECUNDÁRIAS DO DIREITO COMERCIAL

No que tange às fontes secundárias) permanecem sendo) assim consi-deradas, a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito.

É fato que nem sempre a lei oferece todas as respostas, mas tam-bém é verdade que sua eventual omissão não pode ensejar lacunas

5 A Lei das Sociedades Anônimas e a Lei de Falências são bons exemplos.

no sistema jurídico. Em outras palavras, no caso concreto, o órgãojudiciário não pode eximir-se de entregar a prestação jurisdicional apretexto de falta de previsão legal. A solução é lançar mão do recursoa outros elementos acessórios, coadjuvantes de interpretação e expe-dientes integradores da norma jurídica, como alternativa para diri-mir litígios e, assiIn, realizar-se a necessária densificação do direito.

3.2.A. COSTUMES

o costume é aquele comportamento praticado reiteradamente pelasociedade, que acaba se tornando lei. Mas, 111eSmOantes de tornar-selei, é considerado por si mesmo fonte do direito.

O artigo 4-<> da Lei de Introdução ao Código Civil determina que ojuiz deve julgar mesmo não havendo lei para aquele caso específico,sendo) portanto, o costume mn dos meios pelos quais poderá essemesmo juiz se socorrer para decidir a questão em litígio.

Como dito, a principal fonte do direito em nosso pais é a lei;porém, há casos ainda não regulamentados por lei, para os quais énecessário buscar a solução nas regras que a sociedade vem reite-radamente praticando. Na área comercial é mais freqüente que issoaconteça, na medida em que as formas pelas quais as pessoas se rela-cionam no comércio são muito dinâmicas, e normalmente a lei nãoas acompanha na mesma velocidade.

Assim, "o uso comercial é a série longa de nOrmas que, na falta delei ou de disposição de contrato, são ordinariamente adotadas, nocomércio, para regular relações de direito e casos de prática mercan-til das praças) distritos e lugares comerciais; o costume geral é a sérielonga de normas que, na falta ou disposição de contrato, são ordi-nariamente adotadas, no comércio, para regular relaçôes de direitoe casos de prática, não s6 das praças, distritos e lugares comerciais,como de outros quaisquer lugares".'

6 MENDES JÚNIOR, João. Apud FERREIRA, Waldemar. Instituições de Direito Comcrcia/.Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1946, v. 64, p. 132.

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12 Direito para Administradores - vaI. lU Editora ThomsonCompreendendo o Direito... Henrique M. dos Reis / Claudia N. P. dos Reis 13

Ressalte-se que são requisitos de apli.cabilidade dos costumescomerClalS:

provar-lhe o teor e a vigência, se assi.m o determinar o juiz': Por con-seguinte, costume alegado é costume que deve ser provado.9

7 Pelo teor do ano 87 do Decreto nll 1.800196, o assentamento dc uso ou pdtica mercantilé efetuado pela Junta Comercial, que os coligirá e assentará em livro próprio, ex offióo, porprovocação da Procuradoria ou de entidade de classe interessada (parágrafo 111.). Se não forcontra legem, o Presidente da Junta Comcrcial soilcitará a manifestação escrita das entidadesdiretamente interessadas, no prazo de 90 (novcnta) dias, e fará publicar convite a todos osinteressados, para que se manifestem no mesmo pra7.0 (parágrafo 20:). A Junta Comercia!decidirá sobre a veracidade e o registro do uso (parágrafo 30:), com anotnção em livro espe-cial. com a respcctiva justificação, c publicação no órgão oficial. A cada 15 (quinze) anos,as Juntas Comerciais processarão a revisão c publicação da coleção dos 'usos ou práticasmercantis assentados.11Código de Processo Civil.

Os usos são assentados na Junta ComerciaL com fulcro no artigo32, inciso lI, letra "e", da Lei nº 8.934/94. Existe um procedimen-to legal específico para seu reconhecimento formal.' Certamente,o costume comercial pode ser suscitado no curso de processo judi-cial, como elemento destinado a formar a convicção do magistrado.Para utilização em juízo como coadjuvante probatório, o interes-sado deverá demonstrar sua existência, mediante certidão da JuntaComercial. Essa é a regra. Contudo, precitado documento não seconstitui em única prova, visto que o costume comercial pode serprovado, por exemplo, por declarações de associações comerciais)testemunhos de representantes de entidades comerciais etc. De umaforma ou de outra, deverá ser provada cabalmente a sua existência.É que a regra processual do artigo 337 do CPC' atribui, à "parte quealegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário,

a) continuidade;b) uniformidade;c) conformidade legal;d) assentamento.

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3.2.B. ANALOGIA

A analogia é o recurso utilizado na hipótese de não haver lei paradeterminado caso, quando se emprega a lei de um caso semelhante,para a solução da questão.

Com um exemplo, entenderemos melhor: quando surgiu o con-trato de leasing no Brasil, não havia lei regulamentando tal institutojurídico, embora nos dias de hoje já exista. Evidentemente que surgi-ram conflitos entre os contratantes, mas que regra jurídica devec:ia seraplicada se, como dito, não existia lei disciplinando a questão? A solu-ção foi o recurso à analogia. Com efeito, constatou-se que o contratode leasing era) por assim dizer, a fusão entre um contrato de compra evenda e um contrato de locação. Apartir daí passou-se, por analogia, aaplicar as leis existentes sobre compra e venda e locação para solucionar,.questões advindas de conflitos em contratos de leasing. "

3.2.C. PRINCÍPIOS GERAIS DE DIREITO

As regras de relacionamento social que foram, no decorrer da evolu-ção da humanidade, se incorporando à.consciêncj~ geral como noçãodo que seja justo são denominadas princípios gerais do direito.

Por exemplo: a) a noção de boa-fé que deve estar presente nasrelações contratuais; b) na dúvida com relação às provas, absolve-se o réu no direito penal; c) o pacto faz lei entre as partes. Essas e

9As.~im, tratando-~e de matéria pertinente à prova, impera a livre convicção do magistraduna valoração dos subsídios carreados pelas partes aos autos, quer dizer, na mensllração docontexto probatório. Ainda que nãu assentado formalmente, o costume comercial poderáser demonstrado e admitido em juízo por qualquer meio probatóri.o lícito.

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14 Direito para Administradores - vai. 111 Editora Thomson Compreendendo o Direito... Henrique M. dos Reis I Claudia N. P. dos Reis 15

muitas outras regras são consideradas princípios gerais de direito c,portanto, constituem fonte do direito.

4. O EMPRESÁRIO E O COMERCIANTE

o conceito de comerciante, até então utilizado, ficou suplantado pelanova disciplina comercial que passou a vigorar no País a partir de 10 dejaneiro de 2003, dando lugar a um conceito que há muito tempo já estáenraizado em nossa sociedade: o de empresário. Com efeito, vejanl0s oque dispõe o artigo 966 e seu parágrafo único, do Novo Código Civil:

Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividadeeconômica organizada para a produção ou a circulação de bens ouserviços.

Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profis-são intelectua~ de natureza científica, literária ou artística, aindacom o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercícioda profissão constituir elemento de empresa.

Para Fábio Ulhoa Coelho, "destacam-se da definição as noçõesde profissionalismo, atividade econõmica organizada e produção oucirculação de bens ou serviços".1O Lembramos, ademais) que "ato decomércio é a interposição habitual na troca, com o fim de lucro".' I

E mais:

Com o advento do novo Código Civil, de 2002, o comércio passoua representar apenas uma das várias atividades réguladas por umDireito mais amplo, o Direito Empresarial, que abrange o exercícioprofissional de atividade econômica organizada para a produção oua circulação de bens ou serviços (art. 966). Tudo, naturalmente, apartir da vigência do novo C6digo Civil, em 11/112003.

10 Op. cit., p. 11.II FüHRER, Maxinülianus Cláudio América, op. cit., p. 14.

o novo Código Civil revogou toda a Primeira Parte do CódigoComercial, composta de 456 artigos. Com isso, o Código Comercialnão mais regula as atividades comerciais terrestres, restando apenas asua Segunda Parte, referente a atividades marítimas.12

4.1. ATIVIDADES ECONÔMICAS CIVIS

No que tange às atividades econômicas civis, chamamos a atençãopara o que nos ensina Fábio Ulhoa Coelho," verbis:

A teoria da empresa não acarreta a superação da bipartição do direitoprivado, que o legado jurídico de Napoleão tornou clássica nos paí-ses de tradição romana. Altera o critério de delimitação do DireitoComercial- que deixa de ser os atos de comércio e passa a ser a empre-sarialidade -, mas não suprime a dicotomia entre o regime jurldicocivil e comercial. Assim, de acordo com o Código Civil de 2002) con-tinuam excluídas da disciplina juscomercialista algumas atividadeseconômicas. São atividades civis, cujos exercentes não podem, porexemplo, impetrar concordata nem falir.

São quatro hipóteses de atividades econômicas civis. A primeira .dizrespeito às exploradas por quem não se enquadra no conceito legalde empresário. Se alguém presta serviços diretamente, mas não orga-

- niza uma empresa (não tem empregados) por exemplo), mesmo queo faça profissionalmente (com intuito de lucro e habitualidade), elenão é empresário e o seu regime será o civiLAliás, com o desenvolvi-mento dos meios de transmissão eletrônica de dados, estão surgindoatividades econômicas de relevo exploradas sem empresa, nas quais oprestador dos serviços trabalha sozinho em casa.

M demais atividades civis são as dos profissionais intelectuais)dos empresários rurais não registrados na Junta Comercial e a dasCooperativas.

12Idem, ibidem, p. 15.13Op. cit., p. 15-]6.

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16 Direito para Administradores - vol. IH Editora Thomson Compreendendo o Direito.. Henrique M. dos Reis I Claudia N. P. dos Reis 17

4.2. A CAPACIDADE PARA EXERCER A ATIVIDADECOMERCIAL/EMPRESARIAL

Qualquer pessoa que esteja em pleno gozo de sua capacidade civil,o que quer dizer: que seja maior de 18 anos e não tenha doença oudeficiência que lhe cause falta de discernimento ou incapacidade deexprimir a vontade, pode exercer atividade comercial/empresarial.O menor, com idade entre 16 e 18 anos, poderá ser empresário, desdeque emancipado.l4 Não pode ser empresário quem estiver legalmen-te impedido, por exemplo: estrangeiros com visto temporário oucertos funcionários públicos, como ministros e juízes. Com efeito, hádeterminadas pessoas plenamente capazes a quem a lei veda a práticaprofissional da empresa. A proibição funda-se em razões de ordempública decorrentes das funções que exercem. Não se trata de incapa-cidade jurídica, mas de incompatibilidade da atividade negociai emrelação a detern1inadas situações funcionais. Portanto, não são incapa-zes, mas praticam.irrcgular.mente atos válidos. Se, ainda, ao arrepio da

14Com relação às regras sobre capacidade, vejamos o que dispõem os artigos 311, 4ll: c Sll doNovo Código Civil:'~rt. ]u Sao absolutamente incapazes de exercer pt!Ssoalmente os atos da vida civil: [ - osmenores de dezesseis anos; II - os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem onecessário discernimento para a prática desses atos; 111 - os que, mesmo por causa transitória,não puderem exprimir sua vontade.Art. 4l! Siio incapazes, relativamente a certos atos, ou J maneira de os exercer: [ - os maiores dedezesseis e menores de dezoito anos; II - os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, pordejiciffncia mental, tenham o discernimmto reduzido; III - os excepcionais, sem desenvolvimentomental completo; N - os pródigos. Parágrafo único. A 'capacidade dos {ndios será regulada porlegislação especial.Art. 5llA menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada à práticade todos os atos da vida civil. Parágrafo único. Cessará, para os menores, a incapacidade:[- pela concessao dos pais, ou de um del~s na falta do outro, mediante instrumento público,independen.temente de homologação judicial, ou por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menortiver dezesseis anos completos; II - pelo casamento; [J[ - pelo exercício de emprego público efe-

_tivo; IV - pela colação de grml em curso de alsino superior; V - pelo estabelecimento civil oucomercial, (lU pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o mUJOr comdezesseis QtI{)S completos tenha economia própria."

1ci,aquelas pessoas exercerem a empresa em nome própri.o, praticarãoatos válidos, embora fiquem sujeitas a diversas sanções. 15

Trata-se de tarefa árdua a de relacionar todos os impedidos deexercer atividade empresarial. De qualquer forma, os percalços parase consolidar o referido elenco são superados desde que se sabeque, sendo a proibição uma restrição ao exercício de um direito,deve ser expressa. Em outras palavras, a lei diz quem está impedidode ser empresário. Se não vejamos:

a) magistrados e membros do Ministério Público - o que a leiimpede, nesses casos, é a participação em sociedade empresá-ria, entendida esta caUlO exercício de funções administra!ivas egerenciais susceptíveis de granjear-lhes responsabilidade. penalúesponsabilidade civil ilimitada. Realmente, o intuito de lucroe de aliciar clientela, inerentes ao exercício profissional d~ges-tão empresarial, são inconciliáveis com os elevados misteresatribuidos aos juízes de direito e promotores de justiça;

b) agentes públicos - estes podem ser acionistas, cotist~s oucomanditários, ou seja, sócios de responsabilidade limitada, masnão empresários nem administradores ou geren~es de erdpresaprivada. É o texto do artigo 117, inciso X, da Lei nO8.112/90;

c) militares - igualmente não podem ser empresários os militaresda ativa, incluídos os corpos policiais. Nos termos do artigo 29da Lei nO6.880/80, não podem exercer a empresa ou integrar aadministração ou gerência de sociedade empresária) ou aindadela .ser sócio, salvo como acionista ou cotista. Trata-se, ade-mais, de crime previsto no artigo 204 do Código Penal Militar;

d) falidos não reabilitados - aqui trata-se de efeito da condenaçãopor crime falimentar a interdição para o exercício da empresa

15No plano penal, praticam a contravenção de exercício ilegal de profissão prevista no artigo47 da Lei de Contravenções Penais, no qual fica claro que o exercido de atividade econômicaou o mero anúncio de seu exercício sem preenchimento das condiçêles legais acarreta prisãosimples ou multa. No âmbito administrativ'O, se agentes púbticos,.fi.cam expostas à demissão, nostermos do rC5rectivo estamto funcional.

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(artigo 195 da Lei de Falências e Concordatas). Ressalte-se quetal penalidade não é perpétua. Com efeito, uma vez comprova-da a extinção das obrigações e contados dois anos da extinçãoda pena ou término de sua execução, o empresário estará reabi-litado (artigo 94 do Código Penal);

e) deputados e senadores - estes não poderão ser proprietá-rios, controladores ou diretores de empresa que goze de favordecorrente de contrato com pessoa jurídica de direito público,nem exercer nela função remunerada ou cargo de confiança.A inobservância da vedação prevista nO artigo 54 da Constitui-ção Federal acarreta a perda do mandato (artigo 55 da CF);

fi estrangeiro com visto provisório - este nâo pode estabele-cer-se com firma individual ou exercer cargo ou função deadministrador, gerente ou diretor de sociedade empresária ousimples (artigo 98 da Lei nO 6.815/89). Se admitido na condi-ção de temporário, sob regime contratual, só poderá atuar naentidade pela qual foi contratado, salvo autorização expressa doMinistério da Justiça, ouvido o Ministério do Trabalho;

g) leiloeiros - o artigo 36 do Decreto n" 21.891/32 proíbe, sobpena cie destituição, os leiloeiros de exercerem a empresa diretaou indiretamente, hem como constituir soc.iedade empresária;

h) despachantes aduaneiros- estes não podem manter empresa deexportação ou importação de mercadorias nem podem comer-cializar mercadorias estrangeiras no país (artigo 10, inciso 1, doDecreto nO646/92);

i). corretores de seguros - o artigo 59 do Código Comercial vedaaos corretores de seguros qualquer espécie de negociação, bemcomo contrair sociedade, o que é reiterado pelo artigo 20 da Lei

n" 6.530/78;j) prepostos - estes, salvo autorização expressa, não podem nego-

ciar por conta própria ou de terceiro, nem participar, ainda queindiretamente, de operação do mesmo gênero da que lhes foicometida, sob pena de responder por perdas e danos e de serem

retidos pelo preponente os lucros da operação (artigo 1.170 doNovo Código Civil);

I) médicos - a Lei n" 5.991/73 e o Decreto nO20.877/31 proíbemque os nlédicos Iuantenham concomitantemente empresa far-macêutica.

Acrescente-se que o artigo 973 do Novo Código Civil é taxativo: apessoa legalmente impedida de exercer atividade própria de empresá-rio, se o fizer, responderá pelas obrigações contraidas. Nem seria lógicanenhuma solução em sentido contrário, pois equivaleria apermitir queo infrator se beneficiasse da própria infração.16 Entretanto, a proibiçãoem questão não chega a ponto de impedir a participação em sociedadeempresária1 lllediante a subscrição de valores mobiliários de socieda-des por ações ou aquisição de cotas em sociedades de responsabilidadelimitada1 à lnedida que não venhaln a integrar a amninistração social.Isso porque, se a sociedade empresária de capitais é uma pessoa jun-dica distinta da pessoa física dos sócios, com capacidade e patrimôniopróprios, ser acionista ou ser quotista não significa ser empresário.Claro, pois, que a incompatibilidade empresarial não alcança a con-dição de sócio de responsabilidade limitada, quer dizer, quotista ouacionista. Exemplificando, nada obsta que uma pessoa impedida deexercer a empresa seja acionista de determinada corl1panhia. Todavia,a viabilidade de ser sócio encontra limites na proibição de exercerfunção ou cargo de direção e administração na sociedade.

4.3. A SOCIEDADE ENTRE MARIDO E MULHER

Marido e mulher podem ser sócios em uma empresa desde que nãosejam casados no regime de comunhão universal de bens ou no de

16Nunca é demais repetir que os proibidos de ~rcer a empresa, embora sujeitos a S3nçõe,s dis-ciplinares na órbita administralÍva e passíveis de ação criminal, não praticam atos nulos, umavez que a proibição não é objetiva, mas diz respeito ao sujeito. Praticam atos válidos e, se exer-cerem profissionalmente a empresa, em nome próprio, receberão da lei Omesmo tratamentodispensado aos empresários irregulares, podendo incidir em falência, uma vez que o artigo 311

da Lei de Falências e Concordatas não faz distinção entre empresários regulares e irregulares.In casu, infringindo a proibição legal, tornam-se autênticos empresários informais.

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separação obrigatória. Essa restrição tem gerado muita dúvida entreos advogados. Aparentemente, os redatores do Código quiseram evi-tar que marido e mulher casados em comunhão universal, cujos benspertencem a ambos, pudessem tornar-se sócios em uma empresa emque cada parte deve entrar com uma parcela do capital. No caso deseparação obrigatória de bens, que é o regime adotado compulsoria-mente por maiores de 65 anos, a intenção por trás do novo Códigoparece ser evitar que o idoso forme uma empresa com o cônjugecomo forma de lhe passar parte de seu patrimônio.

Capítulo 2

As Características Gerais dasSociedades Empresariais/Comerciais

OBJETIVOo objetivo deste capítulo é permitir ao leitor o entendi-mento de algumas das regras gerais que disciplinam avida das sociedades empresariais/comerciais, matéri:a estaque se situa no centro das atenções do Direito Com'ercial!Empresarial.

Introdução. l. A Constituição da Sociedade Empresa-rial/ComerciaI. 1.1. Requisitos de Validade do Contra-to Social. 2. Os Registros Empresariais. 2.1. Insáição.2.2. Efeitos da Inscrição. 2.3. O Sistema Nacion~1 deRegistro de Empresas Mercantis - Sinrem. 3. LivrosComerciais/Empresariais. 3.L O Simples. 4. Os Prepos-tos. 4.1. O gerente. 4.2. O Contabilista e Outros Auxi-liares. 5. O Estabelecimento ComerciallEmpresarial.5.1. O Ponto Comercial. 5.2. A Clientela. 5.3.AAlienaçãodo Estabelecimento ComerciallEmpresarial. 6. O NomeEmpresarial. 6.1. Firma ou Razão Social. 6.2. Denomi-nação. 6.3. Alteração do Nome Comercial. 6.4. Nome eMarca 6.5. Título de Estabelecimento 6.6.A Comerciali-zação do Nome ComerciallEmpresariaI6.7. A Microem-presa (ME) e a Empresa de Pequeno Porte (EPP) 6.8. AProteção do Nome Comercial 7. A Resolução e a Disso/-vição das Sociedades.

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INTRODUÇÃO

Antes de tratarmos das especificidades das sociedades empresariais/comerciais, é imperativo destacar o que se entende por pessoa jurídica.

Todo homem é dotado de capacidade jurídica, que o habilita aadquirir direitos. Todo homem é sujeito da relação jurídica, mas nãoé somente a ele que o ordenamento legal reconhece essa faculdade. Acomplexidade da vida civil e a necessidade da conjugação de esforçosde vários indivíduos para -a consecução deobjetivos comuns ou deinteresse social, ao mesmo passo que aconselham e estimulam a suaagregação e polarização de suas atividades, sugerem ao direito equi-parar à própria pessoa humana certos agrupamentos de indivíduose certas destinações patrimoniais e lhe aconselhan1 atribuir perso-nalidade e capacidade de ação aos entes abstratos assim gerados.Surgem, então, as pessoas jurídicas, que se compõem ora de um con-junto de pessoas, ora de uma destinação patrimonial, com aptidãopara adquirir e exercer direitos e contrair obrigações.

Para a constituição ou o nascimento da pessoa jurídica, é neces-sária a conjunção de três requisitos: a vontade humana criadora, aobservância das condições legais de sua formação e a liccidade deseus propósitos.

Ressalte-se que há controvérsias no que diz respeito à caracte-rização da pessoa jurídica. Tem, na verdade, profunda significaçãoindagar como deve ser entendida a pessoa jurídica. Sintetizando oque une os diversos entendimentos acerca da pessoa jurídica, colo-eando-os em uma só linha, é a idéia da realidade do ente coletivo,que podemos expressar na exposição dos traços fundamentais da suaconceituação cientifica, abandonando a chamada realidade objetiva(organicismo) para abraçar a realidade técnica ou realidade jurídica.Com efeito, verifica o direito que, desde os tempos antigos, houveagrupamentos de indivíduos com a finalidade de realizar os seusinteresses ou preencher as exigências sociais. O direito sempre enca-rou esses grupos destacadamente de seus membros, o que significa

que a ordem juridica considera essas entidades como seres dotadosde existência própria ou autônoma, inconfundível com a vida daspessoas naturais que os criaram. O jurista 1110derno é levado) natu-ralmente, à aceitação da teoria da realidade técnica, reconhecendo aexistência dos entes criados pela vontade do homem, os quais ope-ram no mundo jurídico adquirindo direitos, exercendo-os, contrain-do obrigações, seja pela declaração de vontade, seja por imposiçãoda lei. Sua vontade é distinta da vontade individual dos membroscomponentes; seu patrimônio, constituído pela afetação de bens, oupelos esforços dos criadores ou associados, é diverso do patrimôniode uns e de outros; sua capacidadel limitada à consecução de seusfins pelo fenômeno da especialização, é admitida pelo direito posi-tivo. E, diante de todos os fatores de sua autonomização, o juristae o ordenamento legal não podem fugir da verdade inafastável: aspessoas jurídicas existem no mundo do direito, e existem como seresdotados de vida própria, de vida real.

Assim, a capacidade das pessoas jurídicas é uma conseqüêncianatural e lógica da personalidade que lhes reconhece o ordenamentolegal.

Ressalte-se que se têm aptidão genérica para adquirir direitos econtrair deveres, obviamente se lhes deve atribuir o poder neces-sário, e, mais ainda, a aptidão específica para exercê-Jos. O quererda pessoa jurídica, que é resultante das vontades individuais deseus membros, exige a presença de um representante para que sejamanifestado externamente. Dispõe a lei que o instnunento ou cartaconstitutiva da pessoa jurídica, genericamente denominado seu esta-tuto (ou contrato social), designará quem a representa, e confere,portanto, a esta forma de expressão volitiva individual o poder devontade para criar o órgão representativo. 1

Destacamos também que pessoas jurídicas podem ser classifica-das como:

I Voltaremos a este assunto com detalhes em momento oportuno.

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a) de direito público externo: os Estados (= paises) estrangeirose todas as pessoas que forem regidas pelo direito internacio-nal público (= organismos internacionais, como a ONU ou aOMC etc.);

b) de direito público interno: a União, os Estados, o Distrito Fede-ral, os Territórios, os Municípios, as autarquias e as demaisentidades de caráter público criadas por lei;

c) de direito privado: as sociedades simples (= civis) ou empresa-riais/comerciais,2 as cooperativas, as associações e as fundações.

Há distinção nas designações sociedade e associação,que serven1paradenominar, de um lado, as pessoas jurídicas formadas por um gruporeduzido de pessoas, visando a uma finalidade econômica (= socieda-des), e, de outro (= associações), as constituidas de um número maisavantajado de indivíduos, tendo em vista fins morais, pios, literários,artísticos, en1suma, objetivos não-econômicos, ou ideais.As pessoas jurídicas de direito privado podem, ademais, ser agru-

padas em dois tipos fundamentais, em razão da sua constituição eao mesmo tempo de suas finalidades ..Com efeito, as associações e associedades civis (ou simples, de conformidade com a classificaçãoadotada pelo Novo Código Civil) têm a sua vida e as suas atividadessituadas no âmbito civil, no que se distinguem das sociedades mer-cantis, que têm tido o seu regime juridico subordinado ao âmbitoempresarial/comerciaL 3

1. A CONSTITUIÇÃO DA SOCIEDADE EMPRESARIAL!COMERCIAL .

Ab initio, cabe destacar o que estabelece o artigo 981 do Novo CódigoCivil; verbis: .

2 lembramos que as sociedades de economia mista (p. ex., Bancu do Brasil) e empre-sas pt'lblicas (p. ex., Caixa Econômica Federal) se enquadram no conceito de empresa~,mas possuem algumas especificidades dada a formação de seu capital social com capitalpúblico.3 Já vimos este aSSl1nto no cRpítulo anterior, mas voitan.:rn(lS a ele sempre que necessário.

Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente seobrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de ati-vidade eco"ôm;ca e a partilha, entre si, dos resultados.

Parágrafo único. A atividade pode restringir-se à realização de umou mais negócios determinados.

Assim, "a sociedade empresária nasce do encontro de vontadesde seus sócios. Esse encontro, de acordo com o tipo societário que sepretende criar, será concretizado em um contrato social ou estatuto,em que se definirão as normas disciplinadoras da vida societária':4

1.1. REQUISITOS DE VALIDADE DO CONTRATO SOCIAL

No que tange â validade, o contrato social deve obedecer a alguns <

requisitos:

a) primeiramente - os requlsltos de validade de qualquer atojurídico, isto é, os requisitos genéricos: a validade do contra-to social depende da observância dos elementos que .yalidamos atos jurídicos em geral, clencados pelo artigo 104 do NovoCódigo Civil, isto é: agente capaz,' objeto possível e lícit,),6alémda forma prescrita ou não defesa em lei;?

b) segundamente ~ àqueles que o direito reservou especialmentepara O ato constitutivo da sociedade comercial, isto é, os requi-sitos específicos. Além do atendimento aos requisitos dos atosjurídicos em geral, devem os contratos sociais atender aos requi-

4 COELHO, Pábío Ulhoa. Manual de Direito Comercial. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 130. -5 t import.wte ressaltar que a contrataç;.lo de sociedade limitada por menor, devidamenterepresentado ou assistido, tem sido admitida pela jurisprudência, desde que não tenhapoderc5 de administração c o capital social esteja totalmente integralizado.6 Assim, a validade do contrato social depende da possibilidade e licitude da atividadeeconômica explorada. sendo inválida, por exemplo, uma sociedade formada para a explo-raçào de jogo do bicho.7 O contrato soci:J[ deve ser escrito, por in.~trllmento parti011ar ou público, mas pode ~erexcepcionalmente oral.

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sitos que lhes são característicos) ou seja: todos os sócios devemcontribuir para a formação do capital social, seja com bens, cré-ditos ou dinheiro;8 e todos os sócios participarão dos resultados,positivos ou negativos, da sociedade.9 Esses requisitos decorrerrldo próprio conceito de contrato social (Novo Código Civil, arti-80981).

AcrescentalllOS, ademais, os pressupostos fáticos da existência dequalquer sociedade comercial:

a) a affectio societatis - diz respeito à disposição, que toda pessoamanifesta ao ingressar em uma sociedade comercial, de lucrarou suportar prejuízo em decorrência do negócio camum;lO

b) a pluralidade de sócios - decorre da inexistência, no direito bra-sileiro, da sociedade unipessoal - salvo duas exceções: a subsi-diária integral e a unipessoaJidade incidental temporária."

Ressalte-se que os pressupostos de existência da sociedade empre-sária não se confundem com os seus requisitos de validade. Comefeito, a falta dos primeiros compromete a existência do ente social; ados últirpos, a validade deste.

8 Uma sociedade empresarial que dispense um dos sócios da contribuição para a formaçãode seu capital social não é válida, assim como aquela que exclua um ou alguns dos sóciosdos lucros (sociedade chamada "leonina") ou das perdas sociais (CC/2002, artigo 1.008).9 ~ nula a sociedade em que se pactuar, por hipótese, que um dos sócios será indenizadopelos demais em caso de falência, porque isso equivaleria à exclusão daquele sócio das per-das sociais. Destacamos que a lei não veda a distribuição diferenciada dos lucros entre ossócios, nem a distribuição desproporcional à participação de cada um no capital social; avedação, com efeito, recai sobre a exclusão de sócio da distribuição dos lucros.10Essa disposição é pressuposto de fato da existência da sociedade, posto que, sem ela, nãohaverá a própria conjugação de esforços indispensável à criação e desenvolvimento do entecoletivo.11 Assim, sempre que uma sociedade contratual reduzir-se à unipessoalidade (por mortede um dos sócios, sucessão inter vivos ou mortis causa, na cota social, de um ao outro sócioetc.), e a pluralidade de sócios não se restabelecer no prazo de 18ü dias, não poderá con-tinuar existindo e deverá ser dissolvida (Novo Códig.o Civil, artigo 1.033, IV).

l.l.A. FORMADO CONTRATO SOCIAL

o contrato social deve ser escrito, nlas excepcionalmente o direitoadmite a forma oral.

Nesse diapasão, nos termos do artigo 987 do Novo Código Civil,é possivel a prova da existência da sociedade entre certas pessoas(sócios "de fato") por qualquer modo, inclusive testemunhas, cartas,perícias em contas bancárias. Nesses casos, provada a existência denegócios em comum, a sociedade terá sido oralmente contratadaentre os sócios "de fato': B óbvio que uma sociedade contratada pelaforma oral será, inevitavelmente, irregular, posto que o registro deseu ato constitutivo não é possível.

Destacanlos que a prova da existência da sociedade contratadaoralmente só pode beneficiar não-sócios. Ou seja, nas ações entre ossócios, ou destes contra terceiros, fundadas na existência da socie-dade, a exibição do contrato escrito - mesmo que não registrado - éexigência legal (Novo Código Civil, artigo 987 e Código Comercial,artigo 303).

O contrata social poderá ser também, à vontade dos sócios, fcitopor instrumento público, lavrado por tabelião, ou instrumentoparticular. A forma das alterações contratuais não está vinculada àadotada pejo ato constitutivo (Lei de Registro de Empresas, artigo53). Feito este por escritura pública, poderá ser alterado por instru-mento particular e vice-versa.

1.1.B. CLÁUSULAS CONTRATUAIS

No que tange às cláusulas contratuais, cabe destacar que os requisitosnecessários ao arquivamento do contrato social no Registro de Empre-sas Mercantis e Atividades Afins são os estabelecidos no artigo 56 daLei nº 8.884/94 e no artigo 53, inciso III, do Decreto nº 1.800/96. Senão vejamos:

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28 Direito para Admini5tradores - vol. UI Editora Thomson

,As Características Gerais Henrique M. dos Reis / Claudia N. P. dos Reis 29

a) tipo de sociedade mercantil adotado - o tipo societário deve serum dos admitidos no ordenamento positivo, inexistindo n1ar-gem de liberdade para criação de modelo composto ou inédito.As modalidades societárias aceitas pela legislação comercialnão constituem mera cnumeraçãoj seu elenco é taxativo;

b) declaração precisa de seu objeto social- o objeto social é a ati-vidade que será explorada economicamente pela sociedade. Éa empresa. Sua declaração precisa e objetiva serve para que oRegistro de Empresas Mercantis avalie sua licitude e viabilida-de. Delimita o campo de atuação dos administradores e orientaterceiros que negociam com a sociedade;12

c) capital social, forma e prazo de sua integralização, e quinhão decada sócio - o capital social deve ser especificado no contra-to, estipulando a parte de cada sócio, inclusive como e quandoserá integralizado, quer dizer, forma (em dinheiro e/ou bens) eprazo (concomitante com a constituição ou parcelado);

d) responsabilidade dos sócios - o contrato social deve estabelecero grau de responsabilidade dos sócios, que, obviamente, será ofixado em lei para o tipo soóetário adotado;

e) idénlificação e qualificação dos sócios, procuradores, representan-tes e administradores - a qualificação dos nomes compreende onome, a nacionalidade, o estado civil, o domicilio, o número dodocumento oficial de identidade e o de inscrição no CGC/ME

12 Se O objetivo da sociedade empresnria é o lucro, seu objeto é a empresa. Com efeito, asodedade tem por objeto o excrckio da atividadc ncgocial com objetivo de lucro. O objetosocial é o gênero de atividade econômica (um ramo de indústria ou comércio) que a socic-dade desenvolve pô"lraatingir seu escopo lucrativo, ao passo que cada ato ou neg6cio jurídicoem particular é o instrumento ou meÍo para a realização do objeto. A distinção entre socie-dade simples (civil) e sodedade empresária reside, pois, regra geral, no objeto. A pessoajurídica de direito privado será empresária se seu objeto social for a empresa. O exercidoefetivo da atividade econômica organizada só não defme a índole da sociedade quando setrata de sociedade por ações. e. que estas sau empresârias por força de lei, mesmo quandonão tem por fito a empresa (L.SA,artigo 2l:l, ~ lU).

A uomeação does) gerente(s) é também compulsória, porquefixa a representação legal da sociedade, o que não importa naimpossibilidade de delegação funcional da geréncia, desde quesob a responsabilidade do sócio. Quem representa a sociedade,no contrato, é o sócio;

f) prazo de duração da sociedade - como a sociedade pode ser con-tratada por tempo determinado ou indeterminado, o prazo desua duração precisa ser esclarecido; 13

g) nome empresarial - O contrat~ social deve mencionar o nomeempresarial que identifica a sociedade, cláusula essencial, atéporque dela decorre o direito ao seu uso exclusivo, independen-temente de outra espécie de registro;

h) endereço completo da sede e das filiais declaradas - sede é' a cir-cunscrição territorial onde se localizam a sociedade (sé tivermais de um estabelecimento) o principal) e seu representantelegal. O foro é a circunscrição judiciária eleita para a soluçãode eventuais pendências entre os sócios. Para responder pro-cessualmente perante terceiros, o foro será, ordinariamente, oda sede. Em ação de faléncia, o do principal estabelecimento,patrimonialmente aferida a principalidade.

l.1.C. ALTERAÇÃO DO CONTRATO SOCIAL"

Inicialmente, dC$tacamos que é necessário o consentimento detodos os sócios'-para alterar as cláusulas obrigatórias"do contra-

13A adoç.ão de exercício social nllo coincidente com o ano civil reclama a estipulação doseu termo ad quem. O Novo Código Civil prevê a possihilidade de prorrogação tácita dasociedade por tempo determinado, que ocorrerá quando, sem oposição do sócio, esvair-se::O prazo de duração sem que a socieda'de entre em liquidação.

14 Aqui trataremm das regras gerais de alteração contratual. As regras específicas de alteraçãocontratual referentes às diversas sociedade.~ (Ltda., S.A. etc.) serão tratada.~ em momentooportuno.

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30 Direito para Administradores.' volo 1lI Editora Thomson As Cardctt:rísticas Gerais... Henrique M. dos Reis I Claudia N. P. dos Reis 31

to (= aquelas previstas no artigo 997 do Novo Código Civil.IS Asdemais podem ser alteradas mediante decisão por maioria absolutados votos, se o contrato não determinar a necessidade de deliberaçãounãnime. Qualquer modificação no contrato deverá ser registradaem cartório.Comentando a possibilidade de alteração do contrato social, assim

se posiciona Fábio Ulhoa Coelho,16 verbis:

o ato constitutivo da sociedade empresária pode ser objeto de alte-ração, de acordo com a vontade dos sócios ou por de.cisão judicial. Seacaso as regras de convivência adotadas quando da constituição dasociedade não são mais satisfatórias, desde que se observem os requi-sitos de validade, os pressupostos de existência e as cláusulas essen-ciais, poderão os sócios livremente alterar as disposições contratuais.

A regra é a de que as deliberações sociais, exceto as que importemalteração contratual, são tomadas por maioria de votos. Salvo emhipóteses excepcionais C.. ) a vontade majoritária dos sócios é eficazpara decidir os destinos da sociedade. A maioria societária é definidanão em função da quantidade de sócios, mas da participação de cadaum deles no capital social. O voto de cada sócio tem o peso propor-cional à cota social correspondente. Um único sócio, então, poderepresentar a maioria societária, desde que a sua cota social represente

15"Artigo 997. A sociedade constitui-se mediante contrato escrito, particular ou público,que, além de cláusulas estipuladas pelas partes, mencionará: I - nome., nacionalidade, esta-do civil, profissão e residência dos sócios, se pessoas naturais, e a firma ou a denominação,nacionalidade e sede dos sócios, se jurídicas; II - denominação, objeto, sede e prazo dasociedade; UI - capital da sociedade, expresso em moeda corrente, podendo compreenderqualquer espécie de bens, suscetíveis de avaliaçãO pecuniária; IV - a quota de cada sócio nocapital social, e o modo de realizá-la; V - as prestações a que se obriga o sócio, cuja con-tribuição consista em serviços; VI - as pessoas naturais incumbidas da administração dasociedade, e seus podere.,> e atribuições; VI [ - a participação de cada sócio nos lucros e naSperdas; VIII - se os sócios respondem, ou não, subsidiariamente, pelas obrigações sociais.Parágrafo único. :t ineficaz em relação a terceiros qualquer pacto separado, contrário aodisposto no instrumento dn contrato.".I(j Op. cil., p. 138-140.

mais da metade do capital social. O número de sócios s6 importa emcaso de desempate. Em uma sociedade de três sócios, em que um delesé titular de metade do capital social, ocorrendo divergência entre estee os dois outros, caracteriza-se o empate. Prevalecerá, contudo, a von-tade destes, por serem em maior número (dois contra um). Em casode não ser possível superar o empate pelo critério de quantidade desócios, deverá observar-se o disposto no contrato social; se previstacláusula de arbitragem, os sócios deverão socorrer-se da decisão doárbitro. Omisso o contrato social, caberá ao juiz decidir, no interesseda sociedade, fazendo prevalecer qualquer um dos votos proferidospelos sócios. De se anotar que não pode o juiz impor uma terceirasolução, não cogitada por nenhum dos sócios, como forma de supe-ração do empate.

2. OS REGISTROS EMPRESARIAIS

Neste ponto, é oportuno citar o que dispõe o artigo 45, caput, doNovo Código Civil. Vejamos:

Começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito privadocom a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro, precedi-da, quando necessário, de autorização ou aprovação do Poder Exe-cutivo, averbando-se no registro todas as alterações por que passaro ato constitutivo.

Os efeitos que decorrem da aquisição da personalidade jurídica são:

a) a sociedade torna-se sujeito de direito, adquirindo direitos eobrigações e podendo estar em juízo ativa e passivamente;

b) adquire autonomia patrimonial, ou seja, qualquer que seja suamodalidade, o patrimônio responde ilimitadamente pelas obri-gações contraídas em seu nome;

c) em decorrência de ser contrato plurilateral, poderá sofrer alte-rações, desde que registradas e de acordo com a lei e admitir oingresso de novos sócios .

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32 Direito para Admin.istradorcs - vaI. fll Editora Thomson As Características Gerais.. Henrique M. rios Reis I ClaudiaN. P. dos Reis 33

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2.1. INSCRlÇÃO

Constatamos que a existência legal da pessoa jurídica teu1 início como registro de seus atos constitutivos, e é a partir dessa publicidadeque a lei lhe confere existéncia e personalidade jurídica.

O ato constitutivo, em síntese, significa a formalização da vontadedos sócios .

.Ressaltamos que, sendo simples a sociedade, o registro do atoconstitutivo deve ser efetuado no Registro Civil das Pessoas Jurídi-cas e, na hipótese de sociedade empresária, no Registro Público deEmpresas Mercantis, a cargo das Juntas Comerciais.

2.2. EFEITOS DA INSCRIÇÃO

Em razão de sua personificação) os efeitos que daí decorrem dizemrespeito à autonomia adquirida pela pessoa jurídica, pois todos osatos em seu nome serão considerados como sendo por ela pratica-dos, desvinculados dos praticados pelos sócios.

Ressalte-se que a ausência de inscrição do contrato social noregistro competente não gera efeitos em relação a terceiros (artigo987), porque em se tratando de sociedade não personificada, ou seja,sem personalidade jurídica, não possui existência legal.

2.3. O SISTEMA NACIONAL DE REGISTRO DEEMPRESAS MERCANTIS - SINREM

Lembramos que o Registro do Comércio é um órgão de publicidade,habilitando qualquer pessoa a conhecer tudo o que diga respeito aoempresário. Qualquer pessoa tem o direito de consultar os assenta-mentos das Juntas) sem necessidade de provar interesse, e de obter ascertidões que pedir.

A Lei nº 8.934, de 1811 1/94, estabeleceu o Sistema de Registrode Empresas Mercantis - SINREM, o qual integra o DepartamentoNacional de ~egistro do Comércio - DNRC c as Juntas Comerciais.

o DNRC integra o Ministério da Justiça, do Comércio e do Turis-mo, e é o órgão central do SINREM. Exerce função supervisara,orientadora, coordenadora e normativa, no plano técnico, e Sllp.ervi-sora, no plano adlninistrativo.

2.3.A. AS JUNTAS COMERCIAIS

As Juntas Comerciais são órgãos locais de execução e administraçãodos serviços de registro, havendo uma Junta em cada Estado da fede-ração, sediada na Capital.

Conforme estabelece a Lei nº 8.934/94, cabe às Juntas Comerciaisa realização do registro público de empresas mercantis e atividadesafins.

Ressalte-se que a expressão atividades afins abrange os agentes. amci-l.iaresdo comércio) como os leiloeiros, tradutores públicos e intérpre-tes comerciais, trapicheiros (= armazém geral de menor porte, naárea de importação e exportação) e administradores de armazénsgeraIS.Ademais, tendo em conta o novo conceito de empresário (~.rtjgo

1.150 do Novo Código Civil), cabe destacar que também às JuntasComerciais incumbe o registro das empresas de prestação de serviço.

2.3.8. AS ESPÉCIES DE REGISTRO

o registro abrange, em síntese, a matrícula, o arquivamento) a auten-ticação de escrituração e documentos lnercantis e o assentamento deusos e costumes comerciais.

A matrícula é o modo pelo qual se procede ao registro dos auxi-liares do comércio, como leiloeiros) tradutores públicos e 'intérpr~tescomerciais, trapicheiros e administradores de arn1azéns gerais (= arti-go 32, I, da Lei nO8.934/94).

O arquivamen.to é o modo pelo qual se procede ao regi!-ltro refe-,rente à constituição, alteração, dissolução e extinção de firmas' O1C1"-

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34 Direito para Administradores - voL In Editora Thomson As Caractensticas Gerais.. Henrique M. dos Reis I Claudia N, P. dos R.eis 35

cantis individuais e sociedades mercantis (= artigo 32, lI, da Lei nO8.934/94). Acrescentamos que o arquivamento igualmente englobaas cooperativas, não obstante estas não sejam entidades conlerciais,mas ClVJS.

2.3.C. EFEITOS DA FALTADE REGISTRO

Neste ponto, chamamos a atenção para o que nos ensina MaxÍmÍ-lianus Cláudio Américo Führer,17 verbis:

«Associedades em contrato social escrito (sociedades de fato) ou comcontrato não registrado na Junta Comercial (sociedades irregulares)não têm direito de obter concordata preventiva ou suspensiva. E seussócios respondem sempre, de modo subsidiário e ilimitado. pelasdívidas sociais".

2.3.D.A PROTEÇÃO DO NOME COMERCIAL!EMPRESARIAL COM O REGISTRO NAS JUNTASCOMERCIAIS

o nome comercial/empresarial, cujas especificidades tratar~mosadiante neste capítulo, é de imediato protegido com o registro najunta, na área de sua jurisdição (= Estado da Federação), não se per-mitindo o arquivamento de.nome idêntico ou semelhante a outro jáexistente (= princípio da anterioridade). Acrescentamos que a pro-teção pode ser estendida às demais juntas, mediante requerimentodo interessado.

2.3.E. A NECESSIDADE DE VISTO DE ADVOGADO

Saliente-se que os contratos sociais das sociedades somente podemser registrados nas juntas Comerciais com o visto de advogado, nos

17 FüHRER, Maxirnilianus Cláudio Américo. In: Resumos de Direito Comercial (Empresa-rial). São Paulo: Malheiros Editore.~, 2003, p. J 3-14 (Resumos).

termos do que exige o artigo lU, parágrafo 2", da Lei n" 8.906/94(= Estatuto da Advocacia)."

3. LIVROS COMERCIAIS/EMPRESARIAIS

Neste ponto, novamente chamamos a atenção para O que nos ensinaMaximilianus Cláudio Américo Führer," verbis:

Dividem-se os livros mercantis em comuns e especiais, bem como emobrigatórios e facultativos ou auxiliares. Os comuns são os referentesao comércio em geral, e os especiais são os que devem ser adotados s6por certos tipos de empresas.

Entre os livros comuns, entende-se, unanimemente, que é obrigatórioo Diário, ou o livro Balancetes Diários e Balanços (artigo 1.J85 CC). Emuitos julgados entendem que são também obrigatórios o Registrode Duplicatas, se houver vendas com prazo superior a 30 dia..;,O Regis-tro de Compras. que pode ser substituído pelo Registro de Entrada deMercadorias, e o Registro de Inventário. Podem os livros ser substituí-dos por registros em follias soltas, por sistemas mecanizados ou porprocessos eletrônicos de computação de dados.

Em regra, para os fins da lei comercial, a jurisprudência não mencio-na como obrigatórios os demais livros fiscais e trabalhistas.c..)Entre os livros obrigatórios especiais, ou específicos de determinadasempresas, contam-se. por exemplo, o Livro de Entrada e Saída deMercadorias, dos armazéns gerais, o Livro de Balancetes Diários, dascasas bancárias, o Livro de Registro de Despachos Marítimos, dos cor-retores de navios, os livros previstos no artigo 100 da lei das SI A etc.

Entre os livros facultativos ou auxiliares estão os seguintes: Caixa,Razão, Contas Correntes, Borrador, Copiador de Cartas, Copiadorde Faturas etc.

18 Exceção a essa regra: Microempresa e Empresa de Pequeno Porte, nos termos da LeinQ 9.84lf99 (= Estatuto da Microempresa).19Op. cit., p. 16-17.

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36 Direito para Administradores - voL IH Editora Thomson

Devem os livros seguir formalidades extrínsecas, referentes à autenti-cação dos mesmos, bem como formalidades intrínsecas, refer.entes aomodo como devem ser escriturados.

Ressaltamos também o afirmado na revista Bxame -!'fovos Negó-ciOS,20 verbis:

("')

Quais os deveres das sociedades em'relação à contabilidade?

Todas as sociedades empresárias - não apenas as Limitaclas,- sãoobrigadas a seguir um 'sistema de contabilidade, ou escrito ouinformatizado. E indispensável o uso do diário, em que devem serlançadas diariamente as operações da empresa e anualmente'o balan-ço patrimonial e o resultado econômico.

Qual a,função do balanço patrimonial?

Exprimir com clareza a situação do patrimônio 'em funç,ão de, seupassivo, ou seja, de onde vêm os recursos aplicados na empresa ~porexemplo, l.ucros, capital dos sócios, empréstimos el"!1ba'1cos),',c',seuativo, ou seja, no que estão empregados aqueles recurs?s (conta:'-embanco, caixa, prédio da empresa, equipamentos etc.).

Para que s.:r\fCo balanço de resultado econômico?

Dado O valor que a empresa vendeu no exercício, ele mostra quaiscustos e despesas'foram descontados e quanto sobrou de lucro,'ouprejuízo no final do exercício. '

Quem é responsável na sociedade pelos demonstrativos 'contábeis?

A elaboração ficará a cargo de contador legalmente habilitado; amenos que não exista nenhum na localidade. As informações lançadasnos livros contábeis pelo encarregado da contabilidade têm o mcsqlovalor que teriam se fossem lançadaspelo sócio que Onomeou, e:xc~tono caso de ,má-fé do encarregado. O empresário é obrigado a gua.rdartodos os documentos referentes à atividade da empresa enquanto não

20Revista' Exame, nll 1; abril de 2003, p. 37-38,

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• • • , "~ .' • J •• ",', '" i'" • ,X;, . .,' . ':, ,',,::' :,'~:~vencerem os prazos legais; Os dOcurÍl~:nt9s~~lativos a paga~entos,d~impostos, por exemplo, devem ser map.tiqos, por até,dez anos.. ':;

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A,Justiça pode autorizar,a ab~rturados;iiiros, co~tábeis? ",:/~~.' " ",'- \;. " ,,' .' '. ,'~,i:,

Um juiz s6 pode fazer isso 'e111deter~i.-r:tkdo~ cas0s, como 0'5 q4tenvolvem falência, herança ou .partilh;{d~',:bé~is';esultante'de div6rê~8

, • '. . ' "" ' ':,:,' " ',,-< .' ,.-,'tSe O empresário se recusar a apresentar os livros; eles serão apreendi'l

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dos judicialmente. As res.trições para e-,\a'i1J~doslivros não se'aplica~às autoridades que fiscaliz~m'ó pagarriéritd,:~e ifnpostos. "";~

:,:. ~:.':,:":/,,~i\';,i):.,. ,~:';~;f~. 3.l.. O SIMPLES ... . .•';; ': 'A~

''''::''~' , ,,"'::':~A LeinQ 9.317/96 (SIMPLES) disp~n~q~t~icroeTl1prb' e a;çn\Jj.de pequ~no porte da escritur~ç~~)'c:.~~êi~i,~,i,exigindo.aperiJs o:~~~.'Caixa e Registro de 1nventário,{aí:tigo?Q)'~;.l!' .,', ,;~

'. . " "i, c, '<:"", ..'. . ",,' '"~c; ';,J~Entretanto, antesdis$O, O Decreto,leiM 486, de 3/3/69, regI

. , :,.'." ,',' ',;' ':;';~\!i': "",' , .~, .r":i'\,,~vmentado pelo Decreto nO 64:S67,de22i~I\'i9,nos lermoserj'i(J\!qualifica, dispensa o pequeno cilInerciante,da obrigação dêmal{i;

" , . . ' " "'-"", :", ,':"",' , .~' ~,,\"'"escriturar. os ,}ivros adequados,': b,astan'dó,.'e:m '-relação a 'ele;',a ,'cói1~

.,.' . "', ',V, ~'i:. ":",::.;':"~J:vação dos documentos e paééi:s:~reJ~tivds':âo'seu 'cof!lércio'~1: ..,' ."~'~1)

. . 4. OS PREPOSTOS, ,i::"~:1( '. ..',ti:::~t~.0 Novo Código Civil dedicoucapítuloexdusivo ,pará tratardó ~posto.das soóedad'es, e1f:ncarid~;,sua~,'à\'ribuições, limitaçõe~;l;~certa forrrta, deixando implícitcio cOriceito;dessa atividade, Podc~definir Ó preposto como seDdo,.~rep~~e:~'~,~!:~nte'da empresa}~1~i,it1extrajudicialmente, ou seja, a pessoa enci?regada de responder,:~sociedade comercial. ' . . ,,'. ,", '~~~;!

. . '. ':-~ .00Assim, o preposto é aquele qlle,cpr~~enta a pessoa jurí~j

....podendo 'referida representação ocorrete,judicialmentei' con;0,o\. caso" do comparecimento a audiênç,i~l~~"c;'~.:extrajudici~l,nietiter~1

, ' . ' ',,: , ,',:' '1nando ou recebendo documentos;vo,.exe)nplo. .,:.i~. "/';,,'I.:;s~

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38 Direito para Administradores - vaI. 1Il Editura Thomson As Car<Jcterísticas Gerais.. Henrique M. dos Reis I Claudia N. P. dos Reis 39

4.1. O GERENTE

Acrescente-se que o Novo Código Civil optou por conceituar o cargode gerente, vinculando-o, diretamente, às atividades de preposto. Istoé, o gerente de uma empresa, necessarianlcnte, deve ser preposto damesma, no exercício de suas funções, não mais podendo separar asduas atividades. Outra conclusão diz respeito à multiplicidade degerentes e, conseqüentemente, de prepostos, em uma nlcsma empre-sa, considerando que cada agência, filial ou sucursal pode possuir oseu quadro próprio.Notamos, ademais, que qualquer ato praticado pelo gerente, em

seu próprio nome, mas que importe em benefício para a empresa,deverá ser suportado, também, pela empresa preponente.

4.2. O CONTABILISTA E OUTROS AUXILIARES

Destacamos que O contabilista é figura essencial em qualquer empresa,posto que por intermédio de suas atividades toda a vida financeira econtábil de uma sociedade ficará lançada em livros próprios, podendo,em caso de irregularidades, ser suscetível de punições administrati-vas e judiciais.Os funcionários encarregados da escrituração também serão inves-

tidos nessa função pela empresa e serão considerados prepostos, etoda informação por eles prestada ou lançada nos livros contábeisobrigará a preponente.Em síntese, a empresa sempre responderá pelos atos praticados

perante terceiros, não importando que se trate de ato culposo oudolosoj entretanto, caso seja doloso o ato praticado pelo funcionárioencarregado pela contabilidade, este responderá solidariamente coma empresa perante terceiros. Dessa forma, qualquer ato praticado porprepostos obriga a eInpresa, mesmo que esta não tenha autorizado asua prática por escrito.A atividade dos prepostos indubitavelmente é de confiança, posto

que a lei impõe responsabilidade objetiva à empresa por qualquerato praticado.

Nesse diapasão, vejamos o que dispõem os artigos 1.177 a 1.178do Novo Código Civil, verbis:

Artigo J .177. Os assentos lançados nos livros ou fichas do preponen-te, por qualquer dos prepostos encarregados de sua escrituração,produzem, salvo se houver procedido de má-fé, os mesmos efeitoscomo se ofossem por aquele.

Parágrafo único. No exercício de suas funções, os prepostos são pes-soalmente responsáveis, perante 05preponentes, pelos atos culposos;e, perante terceiros, solidariamente com o preponente, peIos atosdolosos.Artigo 1.178. Os preponentes são responsáveis pelos atos de quais-quer prepostos, praticados nos seus estabelecimentos e relativos àatividade da empresa, ainda que não autorizados por escrito.Parágrafo único. Quando tais atos forem praticados fora do estabe-lecimento, somente obrigarão o preponente nos limites dos poderesconferidos por escrito, cujo instrumento pode ser suprido pela certi-dão ou cópia autêntica do seu teor.

5. O ESTABELECIMENTO COMERCIAL!EMPRESARIAL

Ressalte-se que estabelecimento é o conjunto de bens operados peloelnpresário. Tem a natureza jurídica de uma universalidade de fato,sendo objeto e não sujeito de direitos.Compõe-se o estabelecimento de coisas:

a) corpóreas - os balcões, as vitrinas, as máquinas, os imóveis, asinstalações, as viaturas etc.;

b) incorpóreas - O ponto, O nome, O título de estabelecimento,as marcas, as patentes, os sinais ou expressões de propaganda,o know-how, o segredo de fábrica, os contratos, os créditos, aclientela ou freguesia e o aviamento (aviamento é a capacidadede produzir lucros atribuida ao estabelecimento e à empresaem decorrência da organização).

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40 Direito para Administnldorcs - vol. IIl' Editora Thomsun As Características Gerais.. Henrique M. dos Reis I Claudia N. P. dos Reis 41

Pode o empresário ter urna pluralidade de estabelecimentos, sur-gindo, então, o estabelecimento principal e as suas sucursais, .filiaisou agências.

Aliás, no que tange à proteção do estabelecimento comercial!.empresarial, lembramos q~~:

a) o direito civil e o penal compreendem normas pertinentes àproteção dos bens corpóreos (proteção possessória, responsabi-lidade civil, crime de dano, roubo etc.);

b) O direito industrial tutela a propriedade de marca, invençõesetc.;

c) a Lei de Locações protege o ponto explorado pelo empresário;d) a proteção do nome empresarial tem o seu estatuto próprio.

Dessa forma, cada .elemento do estabelecimento empresarial tema sua proteção jurídica específica. Entretanto, o direito comercial,enquanto conjunto de conhecimentos jurídicos, tradicionalmente sepreocupou com a abordagem apenas da tutela dos bens incorpóreosdo estabelecimento empresarial, uma vez que do regime dos corpó-reos costumam cuidar outros ramos do saber jurídico (direito dascoisas e direito penal).

Nesse diapasão, vejamos O que dispõe o artigo 1.142 do NovoCódigo Civil, verbis:

Artigo 1.142. Considera-se estabelecimento todo complexo de bensorganizado, para exercício da empresa, por empresário, ou porsociedade empresária.

5.1. O PONTO COMERCIAL

Saliente-se que pomo é o lugar em que o comerciante se estabelece.Constitui um dos elementos incorpóreos do estabelecimento' oufundo de comércio. Alguns autores o consideram urna propriedadecomercial, ou seja, um direito abstrato de localização.

S.l.A. A PROTEÇÃO DO PONTO COMERCIAL

A proteção do ponto comercial denomina-se tutela de garantia deinerêncÍa no ponto, ou seja, ampara-se o interesse do empr~sário decontinuar estabelecido exatamente no local daquele imóvel locado .

Entretanto, para que uma locação possa ser considerada empre-sarial, isto é, para que se submeta ao regime jurídico da renovaçãocompulsória, é necessário que satis.faça os seguintes três requisitos(LVI artigo 51):

a) O locatário deve ser empresário (a lei, anterior ao Novo CódigoCivil) menciona comerciante ou sociedade civil com fim lucra-tivo). A lei cogita de atividade industrial também, mas trata-sede redundância, porque esta é uma das espécies da atividadeempresarial. Por esse requisito, ficam excluidos do regime dalocação empresarial os profissionais liberais que individualmenteexercem a sua atividade econômica, as associações civis sem finslucrativos, as fundações etc.;

b) a locação deve ser contratada por tempo determinado de, nomínimo, cinco anos, admitida a soma dos prazos de"contratossucessivamente renovados por acordo z.migável. Soma "esta,inclusive,. que pode ser feita pelo sucessor ou cessionário dolocatário (STF, Súmula 482);

c) o locatário deve encontrar-se na exploração do mesmo ramode atividade econômica pelo prazo mínimo e ininterrupto detrês anos, à data da propositura da ação renovatória. Requisitoque a lei cria tendo em vista a necessidade de um tempo deestabelecimento em certo ponto para que este agregue valorminimamente apreciável à empresa lá explorada.

Assim, preenchidas as condições acima) ten1 o locatário o direitode pedir a renovação do aluguel, por intermédio de ação renovatória,

21 Lei ele Locação (Lei nl! 8.245/91).

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42 Direito para Administradores - vol. III Editora ThomsonAs Características Gerais.. Henrique M. dos Reis / Claudia N. P. dos Reis 43

e terá preferência, em igualdade de condições, sobre eventual pro-posta de terceiros.

Referida ação deve ser proposta nos primeiros seis meses do últi-mo ano do contrato, llCITI antes nem depois. Se faltar mais de UD1 anoou menos de seis meses para o térn1ino do contrato a renovar, a açãonão será admitida.

Ressalte-se ainda que:

a) se não houver acordo quanto ao novo valor do aluguel, o juiznomeará perito para a fixação do mesmo;

b) se a ação renovatória não for proposta no prazo, pode o loca-dor, findo o contrato, retOlnar o in16vel, independentemente dequalquer motivo especial. A Lei de Locação manteve a denúnciavazia nas locações para fins comerciais e industriais.

S.l.A.l. EXCEÇÕES À AÇÃO RENOVATÓRIA COMPULSÓRIA

O direito de inerência do locatário é relativo. Entretanto, o loca-tário que não puder exercer o seu direito de inerência deverá ser,em determinadas hipóteses, indenizado pelo valor que acresceu aobem.

É a própria lei que define os casos em que o direito à renovaçãocompulsória será ineficaz, em face da tutela do direito de proprieda-de. São os seguintes os fatores referidos pela legislação ordinária emque o locador pode suscitar a exceção de retomada:

a) insuficiência da proposta de renovação apresentada pelo loca-tário (LL, artigo 72, I1) - Em sua ação renovatória, deverá oempresário apresentar uma proposta de novo aluguel. Se ovalor locatício de mercado do imóvel for superior, a renovaçãodo contrato pelo aluguel proposto importaria em desconsidera-ção do direito de propriedade do locador. Por essa razão, se nãomelhorar o locatário a sua proposta, a locação não será reno-vada, Algumas decisões judiciais têm determinado a renovaçãopelo valor de aluguel apurado em perícia, compatibilizando-se,dessa forma, os interesses das partes;

b) proposta melhor de terceiro (LL, artigo 72, !lI) - Se o locatário'oferece novo aluguel compatfvcl com o mercado, mas o locadorpossui proposta melhor dç outra pessoa, a renovação acarreta-ria ofensa ao seu direito de propriedade. Assinl sendo, a menos'que o locatário concorde em pagar o equivalente ao ofertadopelo terceiro, a locação não será renovada. Neste caso, o loca-otário terá direito à indenização pela perda do ponto (LL, artig~',52, parágrafo 30); ;:

c) reforma substancial no prédio locado (LL, artigo 52, I) - Se o''Poder Público obriga o locador a introduzir reformas no imóvel.:ou se o proprietário mesmo quer reformá-lo, para valorização.,do seu patrimônio, então, O locatário não terá reconhecido O

"'seu direito de inerência ao ponto. Nessa hipótese, será devida'a indenização se o início das obras retardar por mais de três~,:meses contados da desocupação; ~

d) uso próprio (LL, artigo 52,11) - O proprietário pode querer uti- 'Jizar o imóvel, seja para finalidades econômicas ou não. A lei res-;,tringe essa exceção, vedando-a no caso de pretender O locadorexplorar no prédio a mesma atividade explorada pelo locatário ','(salvo se a locação compreendia o prédio e também o estabeleci- ('mento empresarial nele existente, a chamada locação-gerência) .. ;,Essa lirnitação é iriconstitucional, incompatível con1 O direito,,''',de propriedade. O locador pode, em qualquer caso, pretender a ;:~retomada para uso próprio, ainda que o seu objetivo seja o de ""competir com o locatário. Claro que, assim sendo, será devida a:;.indenização pela perda do ponto, para que não se caracterize o'enriquecimento indevido do locador. Exceção feita, no tocante'~

":'à indenização, quando se tratar de locação-gerência, na medidaem que, neste caso, o ponto de referência dos consUlnidores foi .,:constituido pelo próprio locador e não pelo locatário; .

e) transferência de estabelecimento empresarial existente há maisde um ano e titularizado por ascendente, descendente ou côn-juge (ou sociedade por eles controlada), desde que atue emramo diverso do do locatário (LL, artigo 52, I1) - Terá este direi- •.to à indenização apenas se, a despeito da restrição legal, o novo "usuário do prédio explorar atividade igualou semelhante à sua, ','

L:~~

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44 Direito para Administradores - vol. III Editora Thomson As Características Gerais.. Henrique M. dos Reis I Claudia N. P. dos Reis 45

Oli, entendo, se não se realizar o uso nas condições alegadas queimpediram a renovação (se o imóvel é locado a terceiros, p. ex.).

5.l.A.2, O SHOPPING CENTER"

o empresário que se dedica'ao ramo dos shopping centers exerce umaatividade econômica peculiar, pois não se limita a sirnplesmentemanter um espaço apropriado à concentração de outros empresáriosatuantes em variados ramos de comércio ou serviço. Sua atividadenão se resume à locação de lojas aleatoriamente reunidas em ummesmo local. Ele, decididamente, não é um empreendedor imobi-liário comum, O que distingue o empresário do shopping center dosempreendedores imobiliários em geral é a organização da distribui-ção da oferta de produtos e serviços centralizados em seu complexo(tenant mix). A idéia básica do negócio é põr à disposição dos con-sumidores, em um mesmo local, de cômodo acesso e seguro, a maisampla gama de produtos e serviços." Em outras palavras, deve haverum planejamento da distribuição da oferta, uma relativa organiza-ção da competição interna. Assim, as locações dos espaços devematender às múltiplas necessidades do consumidor} de sorte que nãofaltem certos tipos de serviço (banco, correio, cinema, lazer etc.) ou

22 Em tempos de recessão econômica, surgem formas espcdficas de ocupação de estabeled-mentos comerciais que guardam semelhança com os shopping centers apenas em aspectoexterno, isto é, somente enquanto espaço de concentração de diferentes empresários. Trata.se dos chamados outlet centers, estabelecimentos em que os próprios fabricantes, grandesdistribuidores e, por vezes, alguns varejistas instalam-se em pequenos stands, para a vendade .~eus produtos por.pniços atrativos, com vistas a propiCiar o escoamento de e.~toque.A locação desses espaços é feita, em geral, por curtíssimo prazo, e os locatários assumemobrigação contratual de praticar preços inferiores aos de mercado.23 Um mero empreendedor imobiliário apenas loca os seus prédios comerciais ;l quemse propuser a pagar o aluguel que cle considera :loequado. Sua preocupação volta-seunicam.ente ao valor locatício de mercado do seu imóvel e à solvência do IOGltiirio, Umempreendedor de shopping center, por sua vez, organiza o tenrmt mix, i.~to é, fica atento à:;evoluções do mercado consumidor, à ascensão ou decadência das marcas, às novidades tec-nológicas e de markcting, bem como ao potencial econômico de C:Jda negociante instaladono seu complexo. Tudo isso com o objetivo de atrair o consumidor, Se ele descuidar-se daorganização da distribuição dos produtos e serviços abrigados no .~eu empreendimento,poderá perder valiosos ponto" na compdiçi'io cntre os shopping ccntCTS.

de comércio (restaurante, papelaria, farmácia etc.), mesmo quandohá uma atividade central desenvolvida pelo shoppirig center (moda,utilidades domésticas, material de construção etc).

Em raziío dessas particularidades, discutiu-se muito a tutela do inte-resse de inerêneia ao ponto dos locatários de espaços em shopping.A dinâmica característica desse tipo de empreendimento, em cer-tas ocasiões, revela-se incompatível com a permanência de algunsnegociantes. Se, por exemplo, uma determinada marca de produtosde perfumaria teu) recebido uma aceitação entre os consumidoresmaior que outra, o shopping center com espaço locado pelo titulardesta última tem interesse, partilhado por todos os demais locatá-rios, em substituí-lo pelo titular daquela primeira, em ascensão. A leireconhece o direito de inerência ao ponto aos locatários .de espaçç,s eUlshopping centers (Lei de Locação, artigo 52, ~ 20), mas, em determina-das situações, a renovação compulsória do contrato de locação. poderepresentar um entrave ao pleno desenvolvimento do complexo. Aten-tos a eSSacircunstância e meditando sobre a intrincada relação jurídicaque se estabelece entre o empreendedor do shopping e o lojista, muitosautores procuraram discutir se a sua natureza seria mesmo a de uma10cação,24 '.

O fato é que, reconhece-se a existência de aspectos bem eSEecífi-cos na relação contratual enl questão, mas não a ponto de descarac-terizar a sua natureza locatícia.25

24 Orlando Gomes, por exemplo, considera-a como a de um contrato atípico misto. Requiãovê. nessa relação uma coligação de contratos, entre os qU:lis a locação. Para Buzaid, trata-sede urá contrato de "estabelecimento", ao passo que Villaça Azevedo o denomina: contratode "centro comerei:ll".25 E, nt:ste sentido, u direito de inerência do lojista não pode implicar o esvaziamento dodireito de propriedade do empreendedor do shopping. Se ficar provado que esse últimunão poderia estur organizando, plenamente, o tenant mix na hipótese de acolhimento daação renovatória, então esta deve ser rejeitada, para que seja efetiva a tutela constitucionaldo direito de propried<lde. Ness:l equação, nenhuma especificidade se nota quanto aocontr,1to de locação e~tre o empreendedor de shopping e.o,lojista, posto que, confo'rme as:;i-nJllado ,'Interiormente, sempre que o reconhecimento do direito de inerênci<l do locatário,na locação empresarial. redundar em desrespeito ao direito de propriedade do locador,deve~$C prestigiar este (J!timo, porque sua proteção tem natureza constituciorl:ll, <la passoque aquele tem sua origem na lei ordinária.

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46 Direito para Administradores - vaI. IH Editora Thomson As Características Gerais.. Henrique M. dos Reis I Claudia N. P. dos Rl.:is 47

Ademais) o contrato de locação desse tipo costuma contemplarum aluguel com características bastante peculiares, desdobradoCIDparcelas fIxas, reajustáveis de acordo com O índice e '3 periodici-dade definidos no instrmnento contratual, e enl parcelas variáveis,geralmente um percentual do faturamento obtido pelo locatário noestabelecimento locado. Para mensurar o valor da parcela variável doaluguel, o.1ocador pode auditar as contas do locatário, bem como vis-: toriar suas instalações ou fiscalizar seu movimento,econômico. Alémdo aluguel, há outras obrigações pecuniárias assumidas pelo locatáriode loja em shopping center. Em geral, paga-se uma prestação conheci-da por res sperata, relributÍva das vantagens de estabelecer-se enl mncomplexo comercial que já possui clientela própria. Deve o locatáriotambém filiar-se à associação dos lojistas, pagando a mensalidade cor-

o .respondente. Essa associação suporta as despesas de interesse comUD1,como as de publicidade. É, igualmente, usual a cobrança do aluguelem dobro no mês de dezembro, em decorrência do extraordináriomovimento econônlico que se costuma verificar nessa época do ano.Esses e outros encargos podeol ser livremente pactuados, prevendoa lei apenas a proibição de cobrança de despesas extraordinárias decondomínio e os gastos com obras ou substituição de equipamentosmodificativos do projeto originário, bem como as.despesas não pre-vistas em orçamento prévio (Lei de Locação, artigo 54, ~~ l0 e 20).

5.1.B.AAÇÃO REVISIONAL DE ALUGUEL

o locador, por sua vez; tem o direito de promover a revisão do preçoestipulado, decorridos três anos da data do contrato, ou da data doúltimo reajuste judicial ou amigável, ou da data do início da renova-ção do"Contrato. Em caso de locação mista, residencial e comercial, oassunto será regulado conforme a área ou a finalidade predominante.for de uso comercial ou residencial.

5.2. A CLIENTELA

Diferenciam-se, teoricamente, clientela e freguesia. A prirneira, C0010

o conjunto de pessoas que habitualmente negociam com o estabele-

cimento1,contiogentc humano que o empresário sabe consumidor de

suas mercàdorias. Já a freguesia supõe a viabilidade de atrair futurosclientes, em decorrência da organização dos fat.ores que compõem oestabelecimento.. Entretanto, é só teórica a distinção. A lei brasileira trata, indistin-

tamente) freguês e cliente; significam a"mesma coisa: os que, conti-nuadamente, buscam bens e serviços no estabelecimento. A proteçãoà clientela faz-se presente no Código de Propriedade Industrial,quando reprinle a concorrência desleal.

Também é inegável o abrigo indireto da clientela no artigo 52,parágrafo 30 da Lei nO8.245/91, que trata da indenização devida pelolocador ao empresário-locatário na hipótese de não renovação docontrato de locação do estabelecimento.

Não é raro que a busca pela clientela implique a oferta de melho-res condições de atendimento pelo ernpresário. Nessa linha de otimi-zação de serviços) avulta a questão dos estacionalnentos de veículos'e da .responsabilidade por sua guarda. Como já se decidiu,26 "nadisputa da clientela pelo estabeleciment.o cODlercial,um bom esta-çionalnento constitui fator de muita .impo.rtância, e quem tira pro-veito das dependências de que dispõe há de responder pelos riscosde quem deixa o veículo lá. Trata-se de responsabilidade objetiva,somente elidida por eventual intercessão de outro fluxo causal autô-nomo (caso fortuito)': .

5.3. A ALIENAÇÃO DO ESTABELECIMENTOCOMERCIAL/EMPRESARIAL

Sobre a alienação do estabelecimento, podemos ressaltar:

a) os débitos anteriores, desde que contabilizados, são da reSpon-sabilidade do adquireilté, mas o devedor primitivo continu~solidariamente obrigado pelo prazo de um ano;

2(i RT671/89.

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48 Direito para Administradores - vaI. []I Editora Thomson As Caraclerísticas Gerais... Henrique M. dos Reis I Claudia N. P. dos Reis 49

b) no que tange aos créditos vencidos, esse prazo é contado a partirda publicação do contrato;

c) quanto aos outros créditos (vincendos), da data do vencimento,"d) a cessão dos créditos do alienante será eficaz a partir da publi-cação da alienação (entretanto, nos termos do artigo 1.149 doNovo Código Civil, o devedor de boa-fé que pagar ao cedenteficará exonerado);

e) no silêncio do contrato," a venda do estabelecimento impli-ca, automaticamente, a obrigação imposta ao alienante denão se estabelecer, nos anos seguintes, com o mesmo raU1D denegócio;29

f) a alienação do estabelecimento pode, eventualmente, caracte-rizar sinal de insolvência porque, em determinadas circunstân-cias, significa a supressão da garantia COmU111 dos credores.3D

Será motivo para decretação da quebra. se encetada sem oassentimento dos credores, restando o devedor com patrimô-nio insufiCiente para fazer frente a seu passivo. Caso contrário,isto é, ficando com bens suficientes) o consentimento dos cre-dores é dispensável. A prova da insuficiência do ativo renlanes-cente incumbe ao autor do pedido de quebra;"

27Claro que o adquirente já responde pelo passivo do alienante, no quc sc refere aos débi.tos da natureza trabalhista (artigo 448 da Consolidação das Leis do Trabalho) e tributária(artigo 133 do Código Tributário Nacion<ll).28 Quem adquire um estabelecimento quer também sua clientela. Es.."apreocupação jus-tifica a inserção de cláusula protetiva no pacto de venda, sem embargo da dicç1io legal.Impõe-se ao empresário alienante o dever de ni'io se re."tabclccer, assinalando-se até mesmoos limites territoriais da vedação, de modo a prevenir a concorrência.29 Não se trata mais de cláusula implícita na alienaçãO, m"s dc mandamento legal (artigo1.147 do Novo Código Civil).30O artigo 1.145 do Novo Código Civil estabelece que, se ao alienante não sobrarem benscapazes de fazer frente a seu passivo, a alienação do estaueiecimento será ine6caz, salvo sepagar todos os credores ou se estes concordarem, expressa ou tacitamente, com o negócio,no prazo de 30 dias após notificados.31A condição do alienante que enfrenta situaç50 patrimonial deficitária resume-se em urnaindesejável escolha: preservar o estabelecimento empresari:d, como garantia do pagamcntode scus débitos, ou notificar seus Ctenores cm busca de Úluência para o trespassc. Nessaconjuntura, a concordância dos credores passa a ser condiç.l{1 de eficácia da alienação.

g) os efeitos do contrato de alienação só alcançam terceiros após adevida. averbação no registro empresarial e a respectiva publi'cação oficial.

Acrescentamos que) sob o ponto de vista fiscal, a transft;rência doestabelecimento dá-se quando o contribuinte do ICMS transmiteseu estabelecimento a outrelll, pessoa' física ou jurídica .•bem comonos casos de sucessão por falecimento do titular da firma individual,fusão e incorporação de estabelecimentos.

A regularização da transferência obriga o novo titular do estabe-lecimento a of~recer ao fisco os seguintes documentos:

a) Declaração Cadastral (Deca) e declaração anterior;b) prova de inscrição no CGC/MF; "c) provas de identidade e residência do signatário do Deca;d) ficha de inscrição cadastral;e) comprovante de pagamento da taxa de fiscalização;f) comprovantes de entrega das guias de informação e apuração

do ICMS (GlA) pertinentes aos 12 últimos períodos (para oscontribuintes por estimativa, a do último período);

g) registro de firma individual, contrato social ou estatuto arqui-vados na Junta Comercial;

11) no caso de fusão ou incorporação, cópia de publicação no Diá-rio Oficial da ata de aprovação daquela operação;

.i) os livros fiscais em uso nos últimos cinco anos;j) último talão de notas fiscais total ou parcialmente utilizado;I) talões de notas fiscais não usados, devidamente inutilizados porimpressos, acompanhados de relação discriminativa assinadapelo transmltente e pelo sucessor ou seus representantes legais;

m) relação, em dLÚS vias, do"ativo fixo assinada pelo transmitente csucessor;

n) telação, em duas vias, assinada pelo transmitente e pelo sucessor,. do estoque de mercadorias existentes no estahclecimento ou emestabeiccill'leni'os de terceiros, sl.lbstituívcl por mellção n() Deca,

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50 Direito para Administradores - vaI. IIJ Editora Thomsotl As Características Gerais.. Henrique M. dos Reis I Claudia N. P. dos Reis 51

do número e.da folha do livro Registro de Inventário em queestão escriturados;

o) tratando-se de ambulantes' ou feirantes, a matrícula e a lic~çamunicipais, bem CDlTIOa ficha de sani~lade lnédica;

p) tratando-se de sucessão causa mortis, os herdeiros deverãoostentar o respectivo alvará judicial.

6. O NOME EMPRESARIAL

o direito brasileiro adotou o sistelna suíço para regulamentar o nomeempresarial. Caracteriza-o) formalnlente, o princípio da regulamen-tação, pelo qual o nome tem sua proteção jurídica condicionada aoregistro, que se faz na Junta Comerci.al. Em termos substanc~ais vigeO princípio da veracidade) ou seja, O nome deve indicar quem' real-mente exerce o comércio, com clareza, quem responde pelos encargossociais.32

Nesse diapasão, vejamos o que dispõem os artigos 33 e 34 da LeinU 8.934/94, verbis:

Artigo 33. A proteção ao nome empresarial decorre automatica-mente do arquivamento dos atos constitutivos de jirm:J. it:zdividual e .de sociédades) ou de suas alterações.

Artigo 34. O nome empresarial obedecerá aos princípios da veraci-dade e da tlovidade. -

Ressaltamos, ademais, que "a sociedade tem por nome uma firma(também chamada razão social) ou uma denominação social. É a lei, emcada caso, que determina quando devemos usar uma ou mitra (...)':33Firma individual é o 110me usado pelo empresário individual..

Firma social ou razão social designa a sociedade contratual, querdizer) a sociedade em nome coletivo, a sociedade em comandita sin1-pIes e, em caráter excepcional, a sociedade limitada e a comandita

32 FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Mattual de Direito Comercial. São Paulo; Atlas, 2003, p. 84.J3 FÜ1-IRER, Maximilianus Cláudio Américo, op. dt., p. 37.

por ações. A denOlllinação é o nome da sociedade anônima Ou com-panhia c, também em caráter excepcional, da sociedade limitada c dacomandita por ações.34 .

6.1. FIRMA OU RAZÃO SOCIAL

Neste ponto, chanlamos a atenção para o que nos ensina M'aximi-Iianus Cláudio Américo Führer.35 verbis:

A firma ou razão social deve ser formada por uma combinação dosnomes ou- prenomes dos sócios_ Pode ser formada pelos nomes detodos os sócios, de vários deles ou de um somente. Mas, se for omi-tido o nome de um ou mais sócios, deve~se acrescentar "& Cia:; porextenso ou abreviadamente.Digamos que José Pereira, Manuel Gonçalves e Abílio Peixoto orga-nizaram uma sociedade do tipo em que se deve empregar firma ourazão social. O nome da sociedade poderá, então, ser formado daseguinte maneira:

PEREIRA, GONÇALVES & PEIXOTOJOSÉ PEREIRA & C1A. .GONÇALVES, PEREIRA & C1A.A. PEIXOTO & ClA.etc.

Uma última observação: a firma ou razão social é não_só o nome,mas também a assinatura da sociedade. Assim, o José Pereira, sócio-gerente da empresa acima mencionada, ao emitir um cheque, lançaránele a assinatura coletiva (Gonçalves. Pereira &.Cia.) e não a sua assi-.natura individuaL

E arrematamos com as assertivas de WaJdo.Fazzio Júnior,36 verbis:

Assim, o nome empresarial do.1iv.reiro Elias Rosa poderá ser seupatroní~jco ou a abreviatura "E~Ro'sa", ou~ ainda, "Elias Rosa -

34 FAZZIO JÚNIOR, Waldo, op. cit., p: 84.35Op. cit., p. 37-38.36 Op. CiL, p. 84-85.

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Livrei,ro".Se já existir nome idêntico, cabe adotar designação maisprecisa de sua pessoa ou atividade, por exemplo. "Elias Rosa - Livrei-ro Jurídico".(. ..)o sistema da veracidade adotado no Brasil obsta à adoção de pseudô-nimo ou de denominação. Não valem, pois, os apelidos (Tico, Sinhô,Cuca etc.) e os hipocorístico,~ (Chico por Francisco, Tonico por Antô-nio, Zé por José, Tião por Sebastião etc.). }j que o pseudônimo e ohipocorístico ocultam o nome, quando o propósito é precisamenteo contrário, isto é, fazer coincidir nome civil e nome empresarial, nointeresse de terceiros.

Pelo princípio da novidade, não poderão coexistir. na mesma unida~de federativa (estado-membro), dois nomes empresariais semelhan-tes ou idênticos. Se a flrma ou a razão social que se pretende adotarfor idêntica ou semelhante a outra já registrada, deverá ser modifica-da e aditada de designação distintiva."

6.2. DENOMINAÇÃO

Novamente chamamos a atenção para o que nos ensina Maxinli-lianus Cláudio América Führer,37 verbis:

Na denominação social não se usam os nomes dos sócios, mas umaexpressão qualquer, de fantasia, indicando facultativamente o ramode atividade, como, por exemplo, Tecelagem Moinho Velho Ltda.Podcr-se-á usar até um nome próprio, de gente, sem que isso sig-nifique, contudo, que exista no quadro social um sócio com essenome. Ex.: Fiação Augusto Ribeiro SIA. Neste caso, O nOme própriorepresenta apenas uma homenagem a um fundador da empresa, ou aoutra pessoa grada, equiparando-se ao nome de fantasia. Ao contrá-rio da firma ou razão social, a denominação é só nome, não podendoser usada com assinatura. Assim, ao emitir um chequl.:, em nome d<lsociedade) O sócio-gerente lançará sua assinatura individual, C01110

representante da sociedade.

37 Op. cit., p. 38.

6.3. ALTERAÇÃO DO NOME COMERCIAL

''A alteração do nome en1presarial pode ser voluntária ou obriga-tória, ou vinculada. Neste último caso, determinada pela retirada,exclusão ou morte de sócio cujo nome constava da firma, ou, ainda,pela alienação do estabelecimento. Tanto a firma como a denomi-nação sc~2:oalteradas en1 caso de transformação da sociedade ou delesão a direito de outrem."38

6.4. NOME E MARCA

o nome e a marca são institutos diversos que não se confundem. Conlefeito, se não vejamos as seguintes decisões judiciais:

• Revista dos Tribunais, 685: 188

( ...) não há confundir-se marca e nome comercial. A primeira, cujoregistro é fcito junto ao INPI, destina-se a identificar produtos, mer-cadorias e serviços. O nome comercia:I, por seu turno, identifica aprópria empresa, sendo bastante para legitimá-lo e protegê-lo, emâmbito nacional e internacional, O arquivamento dos atos constitu-tivos no Registro do Comércio. Sobre eventual conflito entre umae outra, tem incidência, por raciocínio i.'1tegrativo>o princípio daespecificidade (...). Fundamental, assim> a determinação dos ramosde atividades das empresas litigantes. Se distintos, de molde a nãoimportar confusão, nada obsta, possam conviver concomitantementeno universo mercantiL

• Revista dos Tribunais, 671: 151

( ...) não se confunde o nome comercial com a marca. O nome comer-ciaI identifica o comerciante, Cf pessoa jurídica, a empresa. Para aproteção,de seu uso exclusivo basta o recurso na junta comercial. Amarca assinala produtos, artigos, mercadorias e serviços, sujeitando-se ao código de propriedade industrial. 39

38 FAZZIO JÚNIOR, WaJdo, op. clt., p. 84.39 Tr<ltaremos do Código -de Propriedade Industrial com mais profundidadt: t:m capítuloespecífico.

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54 Direito para Administradores ~ vol. III EdiLora Tholllson As Características Gerais... Henrique M. do~ Reis / Claudia N. P. dos Reis 55

6:5. TÍTULO DE ESTABELECIMENTO

o llOIlle cOlnerciallempresarial também não se confunde com o quese denomina título de estabelecimento. Com efeito, corno nos ensinaMaximilianus Cláudio An1ér.ico Führer,40 verbis:

o "título de estabelecimento" é o nome que se dá ao estabelecimentocomercial (fundo de comércio) ou a um local de atividades. :É nomede coisa, e não 'de pessoa natural ou jurídica. Não se confunde, por~tanto, o nome da sociedade com o título de estabelecimento. O títulode estabelecimento pode também ser considerado como sendo umapdido ou cognome da empresa. Exemplo de título de estabelecimen-to: Livraria São Tomé, Esquina das Batidas, o Beco das Loucuras etc.

Con1o exen1plo, acrescentamos ainda OMappin, cujo n0111ccomer-cial era Casa Anglo Brasileira. Portanto, no caso, Mappin era o título dee.<;tabelecirnento.

6.S.A. A INTERNET

No que tange ao título de estabelecimento das empresas que reali-zam comércio eletrônico via Jnternet,41 é interessante destacar asobservações de Fábio Ulhoa Coelho,42 verbis:

Os .estabelecimentos virtuais possuem endereço eletrônico, que é oseu nome de domínio. O da livraria Saraiva, por exemplo, é "www.saraiva.com.br': O nome de domínio cumpre duas funções. A primei-ra é técnica: proporciona a interconexão dos equipamentos. Por meiodo endereço eletrônico, o compútador do'comprador põe-se em redecom os equipamentos que geram a página do empresário (vendedor).F..esta função similar à do número dotelefonc.A segunda função temsentido jurídico: identifica O estabelecimento virtual na rede. Cum-pre, assim, ,em relação à página ã.ce~sivelvi? .Internet, igual função àdo tftulo-de estabelecimento em rdação ao ponto.

40Op. cit .. p. 38.41 Em capítulo específico trataremos dos contratos v.ia Inlernet. .42 Op. cie, p. 72.

Os nomes de domínio são registrados, no Brasil, "pela Fundaçãu deAmparo à Pesquisado Estado de SãoPaulo - FAPESP.

6.6. A COMERCIALIZAÇÃO DO NOME COMERCIAL!EMPRESARIAL

"Com respeito à alienabilidade do nome empresarial, vigente o prin-cípio da veracidade, é claro que, enl se 'tr.atando de firma ou razãosocial, a alienação não s~rá possível, s~ tais nomes são construídossobre os patronímicos43 dos sócios. No que se refere à denominação, .nada impede que seja transmitida a outrem, seja como elementointegrante da empresa, seja de forma autônoma.

Quanto às sociedades de pessoas, o que se permite é que anova razão social contenha a declaração sucessor seguida da antigafirma."44 .

6.7. A MICROEMPRESA (ME)E A EMPRESA DE PEQUENO PORTE (EPP)

A Lei nO 9.841/99 (= Estatuto da Microempresa) define O que sejamicro.enrpresa ou elnpresa de pequeno P9rte, com base na receitabrutâ anual, cuj.os valores são atualizados periodicamente.

A Inicroen1presa acrescentará ao seu nome a expressão "Micro-elllpresa': ou .áb:revia.damente, "ME", como, por exelnplo, Casa AngloBrasileira Ltda ME. A empresa de pequeno porte (EPP) acrescentaráà sua qualificação "Empresa de Pequeno Porte" ou, abreviadamente,"EPP': como, por exemplo, Livraria São Judas Ltda. EPP.

Ressaltamos que o enquadramento como "ME" ou "EPP", bemcomo o desenquadramento, faz-se por simples comunicação daempresa à Junta Comercial, ou, .se for o caSOi ao-Registro Civil dasPessoas Jurídicas, nos termos da Lei n" 9.841/99.

43 Nome próprio da pessoa natura!. .44 FA~ZlO JÚNIOR, Waldo, oJ>' cit., p. 91.

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56 Direito para Administradores - vol. IH Editora Thomson As Características Gerais... Henrique M. dos Reis / Claudia N. P. dos Reis 57

.6.8. A PROTEÇÃO DO NOME COMERCIAL

No que tange à proteção do nome comercial, podemos destacar:

a) a proteção decorre, automaticamente, do arquivamento, nasJuntas Comerciais, da declaração de firma individual, do atoconstitutivo de sociedade ou de alterações desses atos queimpliquem mudança de nome;

b) a proteção circunscreve-se à unidade federativa de jurisdição daJunta Comercial que procedeu ao arquivamento;

c) a proteção poderá ser estendida a outras unidades da federação.A requerimento da empresa interessada, observada instruçãonormativa do Departamento Nacional de Registro do Comér-cio (DNRC);

. d) expirado o prazo da sociedade celebrada por tempo determina-do, esta perderá a proteção de seu. nome empresarial;

e) o nome empresarial atenderá aos princípios da veracidade e danovidade e identificará, quando assim O exigir a lei, o tipo jurí-dico da sociedade;

j) havendo indicação de atividades econômicas no nome empre-sarial, essas deverão estar contidas no objeto da firma individualou soc.iedade;

g) não poderá haver colidência por identidade ou semelhança donome empresarial com outro já protegi.do;

h) ao DNRC, por meio de instruções normativas, compete esta-belecer <:=ritériospara verificação da existência ,de identi.dade ousemeU1ança entre os nomes empresariais. '

6.8,A. A EXCLUSIVIDADE

Como visto) o empresário tClu-direito ao uso exclusivo do nome pelofato da inscrição na Junta Comercial. Assim, a proteção ao nomeempresarial' decorre, simplesmente

1do registro, sem necessidade de

outras formalidades. Lembrando que, como já decidiu o Egrégio Tri-bunal de justica de São Paulo, "o nome comercial é protegido pelo

arquivalnento na Junta Comercial, ao contrário da marca, que deveser registrada no Instituto Nacional da Propriedade Industrial"."

Dessa forma, a Junta Comercial não pode arquivar os atos deempresas com nome idêntico ou semelhante a outro já existente.Entretanio, se assim o fizer, omitindo o dever legal de diligência,poderá responder judicialmente pelo ato negligente. Se não, vejamoso seguinte julgado, verbis: .

• Revista dos Tribunais, 670: 151

(...) tendo a Junta Comercial concorrido para a concretização doconflito de interesse, ao deixar de observar as normas próprias) refe-rentes ao arquivamento dos contr3;tos de sociedades mercantis, nãopode ser excluída da lide, devendo responder pela inobservância dósdispositivos legais, sendo, pois, parte legítima .

Ademais, vejamos o que nos ensina Waldo Fazzio Júnior,46 vcrbis:

(...) o direito da exclusividade do nome deriva do princípio da novi-dade, conforme o qual devem ser prevenidos o engano e a confusâ.o,bem como a concorrência desleal, desnecessário pois que se trate denomes idênticos; é suficiente, pois, a mera possibilidade de'induzir'aerro ou equívoco, para que se não registre o nome comercial.f: bom ponderar que a proteção ao nome empresarial não é absolu-ta, pois visa, apenas, diante da semelhança ou identidade dt nomesde competidores, prevenir prejuízos para quem detém o registro.(... ) Por exemplo, apresentando-se entre duas' pessoas jurídicasenganosa semelhança de nomes, de forma que provoque confusãona identidade de cada uma delas~ e estando ambas exercendo ati-vidades dentro de urna mesma área, 'em decorrência do desvirtua-mento de atuação de uma delas, aquela que se desviou, invadindo

. o campo de ação da outra, causao'do-lhe prejuízos, tendo tido seuregistro feito posteriormente, deverá abster-se do uso do nome.

Arremate-se com o seguinte julgado, 1/crbis:

45 TJSr, 311C. - Ap. 236,570-1/0 _. Rd. Dl.:s. Matos Fari,l,46 Op. cito, p, 88-89.

. ,

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58 Direito para Administradores:- vol. lI( Editora ThQmsonAs CaracterísLicas GCnJis.. Henrique M. dos Reis I Claudia N. r. dos Reis 59

Revista dos Tribunais, 723: 308

(...) não importa que a apropriação se dê ~penas de parte do nome,porque abrange,. exatamente, a sigla principal, 'donde a conclusãode concorrêrlCia desleal dado abuso para captação de clientela; nãose podendo dizer, s~não} que houve invasão na esfera patrimonialalheia.

6.8.R A CONCORRÊNCIA

Para a proteção 'do nome empresarial. afigura-se irrelevante o ele-mento concorrência. como ainda despicienda a eventual coincidên-cia dos ramos de atividade. Com efeito:

a) a concorrência desleal é apenas uma conseqüência extrema daconfundibiJidade (Pontes de Miranda);

b) o nome representa também um direito cuja proteção não ficarestrita ao ramo de atividade. por implicar a própria identifi-cação do empresário em Suas relações negociais e de crédito,nunca se limitando ao aspectci concorrencial (Newton Silveira);

c) projetando a própria identidade da empresa, o nome empresarialinfluencia incisiva~ente o público consullljdor, tornando-a ime-diatamente conhecida, benl assim, a seus produtos c serviços.

Assün, não é ilnprescindível que O cónflito onomástico se verifi-que entre pessoas físicas ou jurídicas que exercitaol atividades idên-ticas. semelhantes. relativas Ou afins.

Nesse diapàsão,. Pontes .de Mir~nda47 afirnla que:

Ninguém ignora a [orça atrativa ou repulsiva - hoje potenciada pelosveículos de coml.lnicação em massa - exercida por termo preponde-rante de difundido nome comercial. Basta pensar-se em que. muitosartigos são preferidos, não pela nlarca de fábrica, ou por algum outrosinal distintivo. inclusive o titulo de estabelecimento, mas pelo nome.de.comerciante individual,'ou da pessoa jurídica.

~7 In; Tratado de,direito privado. mo de Janeiro: Borsoi, 1971, v. 16, p. 231:

7.A RESOLUÇÃO E A DlSSOLVrçÃO DASSOCIEDADES

;.

Vejamos o que estabelecem alguns artigos do Novo Código Civilacerca da resolução e da dissolução das sociedades:

Da Resolução da Sociedade em Relação a um SÓci048

Art. 1.028. No caso de morte de sócio, ,liquidar~se-ásua quota, salvo:I - se o contrato dispuser diferentemente;II - se os sócios remanescentes optarem pela dissolução da sociedade;lI! - 'se, por acordo com os herdeiros, regular-se a substituição dosáciofalecido.Art. 1.029. Além dos casos previstos na lei ou no contrato, qual-quer sócio pode retirar-se da sociedade; se de prazo indeterminado,mediante notificação aos demais sócios. com antecedência mínima- de sessenta dias; se de prazo determinado, provando judicialmentejusta causa.Par:ágrafo único. Nos tritlta ,dias subseqüen~es à notificação, pode.mos dcntaissócios optar pela dissolução da socíedade.Ar~. '1.030..Ressalvado o disposto no artigo 1.004 e seu parágrafoúnico. pode ()sócio ser excluído judicialmente, mediante iniciativada maioria dos demais sócios, por falta grave no cumprimento desuas obrigações, ou. ainda, por ,incapacidade superveniente.Parágrafo único. Será de pleno direito excluído da sociedade o sóciodeclarado falido,49 ou aquele cuja,quota tenha sido liquidada noStermos do parágrafo único do artigo 1.,026.Art. 1.031. Nos casos em que a sociedade se resolver em relação aum sócio, o valor da sua quota, considerada pelo montante efeti-

48 Ressalte-se que o direito de reti'rada e a possibilidade de liquidação parcial da quota estãofundamentados no princípio que apregoa a possibilidage de continuação da sociedade eatendem .às tendências modernas que repudiàm a obrigatoriedade de dissolução da socie-dade, ca~o verificadas algumas das situações aqui d~batidas, permitindo sua continuidadecomo fOTma de melhor alender aos interesses gerais e particulares ..~9 Note~sc qll~',em relação à declaração de falência :do sócio, existe debate na doutrina arespeito da necessidade de inclusão de r~ferido dispositivo, pois poderia haver acordo dossócios no sentido de manter o f"lido na sociedade, ~endo ~c~necessário o comalldo legal.

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60 Direito para Administradores - vaI. [11 Editortl ThomSOll

vamente realizado, liquidar--se-á, salvo disposição contratual emcontrário, com base na situação patrimonial da sociellade, à datada resolução. verificada em balanço especialmente levantado.S; ]º- O capital social sofrerá a correspondente redução, salvo se osdemais sócios suprirem o valor da quota.S; 2º-A quota liquidada será paga em dinheiro, no prazo de noventadias, a partir da liquidação, salvo acordo, ou estipulação contratualem cotttrário.Art. 1.032. A retirada, exclusão ou morte do sócio, não o cx:imc,ou a seus herdeiros, da responsabilidade pelas obrigações sociaisanteriores, até dois anos após averbada a resolução da sociedade;nem nos dois primeiros casos, pelas posteriores e em igual prazo,enquanto não se requerer a averbação.

As Caractensticas Gerais.. Henrique M. dos Reis I Claudia N. P. dos Reis

(ornissis)Art 1.038. Se não estiver designado no contrato social, o liquidanteserá eleito por deliberação dos sócios, podendo a escolha recair empessoa estranha à sociedade.~ ]Q O liquidante pode ser destituído, a todo tempo:1 - se eleito pela forma prevista neste artigo, mediante deliberaçãodos sócios;II - em qualquer caso, por via judicial, a requerimento de um oumais sócios, ocorrendo justa causa.~ 2!l. A liquidação da sociedade se processa de conformidade com odisposto no Capitulo IX, deste Subtítulo.

61

Da DissoluçãoArt. 1.033. Dissolve-se a sociedade quando ocorrer:1 - o vencimento do prazo de duração, salvo se, vencido este e semoposição de s6cio, não entrar a sociedade em liquidação, caso emque se prorrogará por tempo indeterminudo;U - o consenso unânime dos sócios;III - a deliberação dos sócios, por maioria absoluta, na sociedade deprazo indeterminado;IV - a falta de pluralidade de sócios, não reetmstituida no prazo decento e oitenta dias;V - a extinção, na forma da lei, de autorização para funcionar.Art. 1.034. A sociedade pode ser dissolvida judicialmente, a requeri-mento de qualquer dos sócios, quando:I - anulada a sua constituição;Il- exaurido o fim social, ou verificada sua inexeqüibilidade.Art. 1.035. O contrato pode prever outras causas de dissolução, aserem verificadas judicialmente quando contestadas.Art. 1.036. Ocorrida a dissolução, cumpre aos administradorespro-videnciar imediatamente a investidura do liquidante, e restringira gestão pr6pria aos negócios inadiáveis, vedadas novas operações,pelas quais responderão solidá"ria e ilimitadamente.Parágrafo único. Dissolvida de pleno direito a sociedade, pode osócio requerer, desde logo, a liquidação judicial.

,,

Page 47: LIVRO DIREITO EMPRESARIAL

Capítulo 3

O Empresário Individual,as Sociedad.es Não Personificadase as Sodedades Personificadas(Simples e Empresariais/Comerciais) do Novo Código Civil

OBJETIVOo o~jetivo deste capítulo é tratar das regras de algumasdas sociedades "previstas na legislação, além de teccr comen-tários sobre a caracterização do empresário individual.

Introdução. L O EmpresáriO Individual. 2. Classifi-cação das Sociedades do Novo Código Civil. 2.1. EmRelação à Estrutura Econômica. '2.2. Em Relação à,Responsabilidade'dos Sócios. 2.3. Em Relação ao Obje-to. 2.4. Em Relação à Personalidade Juridica.

INTRODUÇÃO

Em 11 dc janeiro de 2003, (, Novo Código Civil entrou em vigor. "Onovo Código tem efeito direto sobre as'empresas - sobretudo peque-nas e médias -, já que engloba, além do conteúdo do antigo Código,. normas que antes estavam dispersas por leis empresariais, como O

Código Comercial de 1850 e o Decreto n" 3.708, de ]919, que regiaas Sociedades Limitadas. Ai mudanças sã.o' enormes. Entendê-las éfundamental para a sobreyivência e o crescimento do negócio."}

I In: Novo Código Civil para as.pequenas c médias empresas. Revista Exame, Novos Negó-cios, ~no 1,!l1! I, ~bri! de 2003, p ..7.

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64 Direito para Administradores - vaI. 1Il Editora Tbomson o Empresário IndividuaL Henrique M. dos Reis I Claudia N. P. dos Reis 65

"As empresas já em operação têm até janeiro de 2004 para se adap-tar ao novo Código. Mas aquelas que precisarem alterar o contratosocial antes desse prazo têi11 de fazer ISso já respeitando as novasregras. Os negócios criados a partir de 11 de janeiro de 2003 já estãonascendo obrigatoriamente sob as normas do novo Código."2

Entretanto, o Diário Oficial da União publicou, no dia 2 de feve-reiro de 2004, a Lei nº 10.838/04, de apenas dois artigos, que altera oartigo 2.031 do novo Código Civil e concede mais um ano de prazopara que sociedades, associações e fundações façam.a adequação deseus contratos sociais à nova lei. O novo prazo também se aplica aosempresários. a prazo para a adaptação, que se esgotaria em II dejaneiro de 2004, foi prorrogado para II de janeiro de 2005.3

1. O EMPRESÁRIO INDIVIDUAL

o comerciante/empresário 'individual tem de usar necessariamentefirma ou razão índivídual, formada com o nome pessoal do tituJar.a nome do empresário individual pode ser registrado completo ouabreviado, com o acréscímo, ou não, de alguma designação pessoalou do gênero de atividade (artigo 1.156 do Novo Código Civil).

A sua responsabilidade é sempre ilimitada, isto é, responde elenão só com os bens da empresa, mas também com todos os seus bensparticulares.

2 fdem, p. 9.3 Para o Serviço Brasileiro de Apoio à.~Micro e Pequenas Empresas (Sebrae), a prorrogaçãodo prazo é bem~vinda. O Sebrae entende que as mudanças introduzidas pelo novo CódigoCivil atingem em especial as sociedades limitadas, que representam a maioria das empreSasformais do País, e implicarão aumento dos custos principalmente para as microempre-sas, que têm menor faturamento. A entidade luta agora peja aprovação da Lei Geral dasPequenas Empresa.~, cujo objetivo é corrigir todas a.~distorções que impedem o avanço dasmicro e pequenas empresas no Pílís. Pretende, ainda, aproveitar o novo prazo de adaptaçãoao Código Civil para pleitear, no Congre.sso, mudanças que reduzam a burocracia para osegmento, que represent:'! 99% do total de empresas brasileiras, ou 4,6 milhões, de acordocom o Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE).

Ademais, o elnpresário individual não constitui. pessoa jurídi-ca, não havendo, portanto, separação entre o patrimônio pessoaldo titular e o patrimônio da empresa, ou entre dívidas pessoais edívidas da empresa. Somente para fins tributários tem-se emprega-do a expressão "pessoa jurídica" (impropriamente) para designar aparte do património individual aplicada na empresa. Entretanto, nocaso de execução, serão penhorados todos os bens do titular, e nãosomente os aplicados no seu comércio.

2. CLASSIFICAÇÃO DAS SOCIEDADES DONOVO CÓDIGO CIVIL

Existem alguns critérios para a classificaçã6 das sociedades. Se nãovejamos:

2.1. EM RELAÇÃO À ESTRUTURA ECONÔMICA

No que tange à estrutura econômica, podem ser as sociedade?':

a) de pessoas - compreende as sociedades em nome côletivo,em comandita simples e. limitada, porque dizen1 respeito aorelacionamento que os sócios possuem entre si, sendo a c~>n-vivência harmônica dos mesmos fundamental para o perfeitofuncionamento da sociedade;

b) de capital- compreendem a sociedade anônima e em comanditapor ações, independentemente do relacionamento que os sóciospossuem entre si, pois o que basta é a reunião de esforços paraatingir a finalidade comum.

2.2. EM RELAÇÃO À RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS

A responsabilidade dos sócios pode ser: a) limitada - quando a res-ponsabilidade de cada um dos sócios se restringir ao valor com queos mesmos contribuíraITI para formar o capital social ou a SODla do

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66 Direito para Administradores - vaI. III Editora Thomson o Empresário Individual.. Henrique M. dos Reis / Claudia N. P. dos Reis 67

Inesmo. Nessa categoria estão incluídas as sociedades limitadas e associedades anônimas; b) ilimitada - quando o patrimônio pessoaldos sócios responde pelas dívidas da sociedade, enquadrando-se associedades comuns e em nome coletivo; e c) mista - quando existi-rem sócios que respondan1 solidária e subsidiariamente e outros quenão possuam nenhuma responsabilidade. ~ o caso das sociedadesem comandita, simples e por ações.

2.3. EM RELAÇÃO AO OBJETO'

Preceitua o Novo Código Civil que, em relação ao objeto, as socieda-des podem ser simples ou empresárias.' Assim, o Novo Código Civildivide as sociedades em enlpresárias e em não-empresárias. CanloassÍln? A idéia é diferenciar, por exemplo, um consultório médico- sociedade não-enlpresária - de um hospital- sociedade empresá-ria. Ou seja, a lei diz que o individuo que trabalha por conta própria,como o médico gue tem um consultório, é diferente da empresaorganizada para obter lucro, como o hospital. Trata-se de uma dife-rença de conceito apenas, porque na prática o médico também podemontar seu consultório como sociedade empresária, digamos, conl0unla sociedade limitada, e seguir as regras prescritas no Código paraesse tipo de empresa. Há lllna restrição: quando os profissionais seorganizam em cooperativas - como as de agricultores ou de taxistas- devenl adotar sempre a forma de sociedade não-empresária, tam-bém chamada no Código de sociedade simples. Assim:

a) sociedades empresárias são aquelas que exercem atividade eco-nômica organizada que tem por objetivo auferir lucro, produ-zindo ou fazendo circular bens ou serviços e podem assumiras seguintes formas: em nome coletivo (artigos 1.039 a 1.044),

4 Lembramos que as cooperativas, regidas pelos artigos 1.093 a 1.096, são associações sob aforma de sociedades simples.5 As sociedades simples (' empresárias são também consideradas sociedades personificadas,como veremos a seguir.

em comandita simples (artigos 1.045 a 1.051), limitada (artigos1.052a 1.087), anônima (artigos 1.088e 1.089e Lei nO6.404/76)e em comandita por ações (artigos 1.090 a 1.092);

b) sociedades simples ou não-empresárias são aquelas que não exer-cem atividade econômica) mas a lei permite, no artigo 983)segunda parte, que venham a adotar quaisquer das formasempresárias, exceto no caso de sociedade anônima, que porforça de lei será sempre empresária.

2.4. EM RELAÇÃO À PERSONALIDADE .TURÍDICA

Ademais, o Novo Código Civil trata da sociedade não personificada eda sociedade personificada. Se não vejamos:

2.4.A. SOCIEDADE NÃO PERSONIFICADA(= SOCIEDADE EM COMUM)

Como ocorre com o empresário individual, a sociedade empresáriadeve ser registrada na junta Comercial. O seu ato constitutivo (con-trato social ou estatuto) é que será objeto de registro. O registro deveser anterior ao início das atividades sociais.A sociedade sem registro é chamada de sociedade irregular, ou "de

fato': Irregular é a sociedade que tem ato constitutivo escrito, emboranão registrado, e de fato é a sociedade que sequer ato constitutivoescrito possui.6

No Novo Código Civil, a sociedade empresária irregular ou de fatoé denominada "sociedade em conlurn':Vejamosquais são as sanções para uma sociedade irregular ou de fato:

a) ilegitimidade ativa para o pedido de falência e de concordata;b) ineficácia probatória dos livros comerciais;

6 Lembramos que aquele que integra umn sociedade "de fato" não tem ação para o reconhe-cimento do vínculo societário; mas o que integra uma sociedade irregular tem.

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68 Direito para Administradores - vaI. III . Editora Thomson o Empresário Individual.. Henrique M. dos Reis I Claudia N. P. dos Reis 69c) de conformidade com o artigo 990 do Novo Código Civil, ossócios da sociedade sem registro responderão sempre ilimitada-mente pelas obrigações sociais, sendo ineficaz eventual cláusulalimitativa dessa responsabilidade no contrato social.

2.4.A.1. SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO

A sociedade em conta de participação) denonünada "conta da meta-de" no Direito português, não é uma sociedade como as outras, poisna verdade não passa de um contrato para utilização interna entreos sócios. Somente existe entre os sócios e não aparece perante ter-ceiros. Não tem nome nem capital. Não tem personalidade jurídica.Nem sede) nem estabelecimento.

Há um sócio ostensivo, em nome do qual são feitos os negócios, eum sócio oculto, que não aparece perante terceiros.

Assim, X e Y resolvem empreender uma série de negócios emsociedade. Por motivos vários, porém, não lhes interessa constituiruma empresa comercial com nome próprio. Assim, fazem entre sium contrato de sociedade em conta de participação, estabelecendoque os negócios serão todos feitos em nome de X, que é empresário,enquanto que Y não aparecerá perante terceiros.

Trata-se de uma sociedade oculta, n1as não ilegal) pois é admitidapela lei. O sócio ostensivo terá de ser um empresário que responderáperante terceiros. Pode ser constituída para a realização de um negó-cio apenas, ou para toda urna série de negócios.

2.4.B. SOCiEDADE PERSONIFICADA

Ao tratar das sociedades personificadas, O Noyo Código Civil incluinessa modalidade as simples e as empresárias.

2.4.B.I. SOCIEDADE SIMPLES

Inicialmente destacamos que, nessa espécie societária, a responsabi-lidade dos sócios é subsidiária e ilimi.tada, isto é, caso os bens sociais

sejam insuficientes para o pagamento dos débitos da sociedade, cadaUITI dos sócios .será pessoalmente responsabilizado, na proporção desua participação na sociedade (artigo 1.023 do Novo Código Civil).[n casu, vigora o que se denomina (benefício de ordem'~ que consis-te ;na prerrogativa de que, antes da realização dos bens pessoais, sejaexaurido todo o património da sociedade, antes que se busque o patri-mônio particular dos sócios (artigo 1.024 do Novo Código Civil).

Lembramos que, nos termos do artigo 982 do Novo Código Civil,sociedade empresária é aquela que tem por objeto o exercício de ati-yidade própria de empresário (artigo 967); e simples, as demais.

Assim, por exclusão, a lei nos revela que todo aquele que I~ãoseenquadra no conceito de sociedade emprc~ária deverá constituiruma sociedade simples.'

Acrescentamos que as normas das sociedades simples são aplicadassubsidiariamente às sociedades empresárias (artigos 1.039 e 1.053) e asnormas das sociedades empresárias podem ser aplicadas às simples,se estas adotarem uma de suas formas (artigo 982) e no que tangea disposições referentes ao estabelecimento, institutos comple.l11en-tares) prepostos e escrituração. Dessa forma, caso qualquer d'essas.hipóteses aconteça, é forçoso concluir que a única conseqüêncià jurí-dica de ser un1a sociedade simples ou. empresária é que a prüneirasujeita-se ao regime da insolvência civil e a segunda) ao da falência.

Aliás) sobre a sociedade simples, lTIuito esclarecedor é o artigodenominado "Novo Código Civil para as pequenas e médias empre-sas): publicado pela revista Exame) Novos Negócios.? Se não vejamos:

Qual o prazo para registro da Sociedade Simples num cartório detítulos e documentos (Registro Civil das Pessoas Jurídicas)?O registro deve ser feito num prazo de 30 dias após os sócios consti-tuírem a empresa (quando assinarem o contrato social). O pedido deinscrição deve ser acompanhado do contrato autenticado. Se algum

7Ano 1, nl1 I, ahril de 2003, p. 15-19.

Page 51: LIVRO DIREITO EMPRESARIAL

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70 ....,,:." Direito para Administradores - v~I: Il [ ',Editora Thornson

sócio for representado por procurador,.a procuração também deveser anexada.

Como deve ser o contrato social das Sociedades Simples?Além das cláusulas estipuladas pelos sócios, o contrato eleve conterobrigatoriamente:1) Nome, nacionalidade, estado civ:il,profissão e residência dos sócios,

se forem pessoas físicas; e nome, nacionalidade e sede dos sócios, seforem pessoas jurídicas.

2) Nome, objetivo, sede e prazo para funcionamento da SociedadeSimples. .

3) Capital da sociedade expresso em moeda corrente (rcais). Issopode compreender qualquer das espécies de bens, desde que sejapossível avaliar o seu valor em dinheiro.

4) A cota de cada s6ci6 com participação em serviços.5) As pessoas físicas incumbidas da administração e seus poderes e

atribuições.6) A participação de cada sócio nos lucros e nas perdas.Qual o quórulll de sócios nee:essário para alterar o contrato social?É necessário o consentimento de todos os sócios para alterar as cláu-sulas obrigatórias -do contrato (as mencionadas na questão anterior).As demais podem ser decididas per maioria absoluta dos votos, seo contrato não determinar a necessidade de deliberação unânime.Qualquer modificação no contrato deverá ser registrada no cartório.Como a sociedade deve fa~er no caso de abrir uma filial cm outrolocal?

Ela de.ve se. registrar no registro Civil das Pessoas Jurídicas (cartório)desse novo local, c0rr:' a prova da inscrição no local de origem (porexemplo, o contrato social). A despeito 'disso, a abertura da sucursaldeverá ser registrada também no cartório da sede da empresa.Um sócio pode ser substituído por outra i?e~soa?Isso só :pode ser feito c?m o consentimento dos demais sócios,mediante modificação no contrato social. Nos dois _anos seguintesà oficializaçao(~egistro em cartório) de sua saída, o sócio continuaresponsável perante a sociedade e terceiros, juntamente com qutmrecebeu a cota, pelas obrigações que tinha cIlql~anto ainda era sócio.

o Empresário Individual.. Henrique M. dos Reis I Claudia N. P. dos Reis

Há uma restrição imposta ao sócio cuja participação na sociedadeconsiste em serviços. Qual é?'Ele não pode, a menO:-lque tenha combinado algo diferente com seuspares, empregar-se em atividade que não esteja relacionada à socie~dade. Se fizer isso, poderá ser privado de seus lucros e excluído dasociedade.

O que o Código diz sobre a distribuição de lucros e perdas na Socie-dade Simples?O Código ressalta que °sócio participa de lucros e perdas na propor-ção da cota que possui, e diz que é nula a estipulação contratual queexclua qualquer sócio de participar de lucros e perdas. A distribuiçãode lucros ilícitos ou fictícios acarreta a responsabilidade solidária dosadministradores que distribuem esses lucros e dos sócios que os recc-bem.

Quais as atribuições dos administradores da sociedade?Se ° contrato não disser nada diferente, eles podem praticar todosos atos relacionados à gestão da sociedade. A negociação de imóveis(por exemplo, venda) depende da aprovação da maioria dos sócios, amenos que isso.faça parte'do negócio da-empre:-la.Os administrado~res respondem perante a sociedade e pessoas de fora dela por danos.caus~dos no desempenho de suas funções.

O que ocorre nos casos em que a administração da sociedade com-pete separadamente.a várias pessoas?Cada um pode impedir medidas que o outro pretenda tomar. Ocor-rendo isso, o desempate fica a cargo dos sócios, por maioria de votos.O administrador que agir et:"l1desacordo com a maioria pode serobrigado a pagar os prejuízos que.venha a causar mais o que.a ]usti.-ça entender que a sociedad~ deixou. de ganhar por causa de sua deci-são isolada (o que (conhecido como perdas e danos). Se o contratonão disser nada sobre o assunto, a administração da sociedade cabeseparadam~nte a cada'U:ITIdo,s sócios.

O que acontece se o administrador aplicar, por exemplo, dinheirodo eaixada sociedade em proveito próprio?

Se isso for feito sem consentimento por t:scrito dos sócios, ele terá derestituir o valor à sociedade, con~ todos os lucros resultantes. Se hou-ver prejuízo, o administrador responderá por ele também.

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Page 52: LIVRO DIREITO EMPRESARIAL

o administrador pode colocar alguém para substituí-lo?Não. O que ele pode fazer é, dentro de suas atribuições, passar a outr~pessoa procuração que discrimine os atos e operações que ela estáautorizada a realizar.

Os poderes de administrador conferidos a um sócio podem serrevogados?

Se forem conferidos por meio do contrato social, eles não podem serrevogados, a não ser que algum dos demais sócios alegue justa causa(por exemplo, corrupção do sócio administrador) e faça o pedidojudicialmente. Os poderes conferidos em documento separado docontrato social podem ser revogados a qualquer momento por deci-são dos demais sócios.

Os bens particulares dos sócios podem ser executados por causa dedívidas da sociedade?

Isso só pode ser feito depois de executados os bens da própria socie-dade. Um novo sócio admitido na sociedade não está livre de dívidascontraídas antes de sua admissão,

O credor particular de um sócio (ou seja) credor do sócio pessoafísica) pode executar seus lucros na sociedade?

Sim, se outros bens do devedor não forem suficientes para pagar adívida. Além dos lucros, O credor pode pedir a parte que o sócio tiverpara receber, se a empresa estiver sendo liquidada. Se a sociedade nãoestiver dissolvida, o credor pode pedir a liquidação apenas da cota dodevedor. O valor é depositado em juízo em dinheiro, até 90 dias apósa liquidação.O que acontece se um sócio morrer?Sua cota é liquidada, a menos que:

(l contrato determine algo diferente;os sócios restantes resolvam dissolver a sociedade;

ou, por acordo com os herdeiros, seja decidido substituir o sóciofalecido.

Como o sócio pode se retirar de uma Sociedade Simples?

Se a sociedade não tiver prazo determinado no contrato social parafuncionar, basta notificar os demais sócios, com uma antecedênci<i 8 FAZZIO JÚNfOJ:{, Waldo. MarJUlll de Direito Comercial. São Paulo: Atlas, 2003, p. 177-J7x.

9 Novo Código Civil.

No que tange às regras gerais que devem nortear a administraçãodas sociedades - as quais se aplicam subsidiariamente no caso de asnormas específicas das diversas sociedades nada disporem ou, ainda,não disporem de maneira diversa -) cabe destacar o que nos ensinaWaldo Fazzio Júnior,' verbis: I.

72 . Direito para Administradores ~ vaI. lU Editora ThoITlson o Empresário IndividuaL. Henrique M, dos Reis J Claudia N. P. dos Reis

mínima de 60 dias. Se ela tiver prazo determinado, a saída do sóciorequer autorização judicial, mediante prova de que ele tem justacausa para sair.

2.4.B.l.l. AS REGRAS GERAIS DA ADMINISTRAÇÃOSOCIETÁRIA

;',

A condução da vida societária depende, nas sociedades contratuais,da vontade da maioria. As regras sobre a matéria são as contidas noartigo 1.010 e seus parágrafos do CC de 2002;'

as deliberações sociais são a.dotadas por maioria de votos, co~ta-dos segundo o valor das cotas de cada sócio;a m<lioria absoluta equivale a votos que representam mais dametade do capital; •.,no caso de empate nas jeliberações, prevalece o maior número desócios;

persisÜndo o empate, a matéria deverá receber deliberação judicial;o sócio ou administrador cujo voto aprove deliberação sobre ope-ração contráôa ao interesse social responde por perdas e danos;a oneração ou a venda de bens imóveis depende da vontade damaiona.

Normalmente, o contrato social regula a matéria atinente à adminis-tração da sociedade empresária. Entre'tanto, quando isso não ocorre,a admi.nistração social incumbe separadamente a cada um dos sócios.t a chamada administração disjuntiva. Nessa conjuntura, eventmllS, impugnações de um sócio a operações cogitadas por outro serão

73

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74 Direito para Administradores - vol. [rI Editora TholllSOIl, o Empresário Individual.. Henrique.M. dos Reis I Claudia N. P. dos Reis 75

decididas pela maioria social. A realização de negócios com inobser-vância da maioria acarreta a responsabilidade por perdas c danos.Nada dispondo o contrato social, os administradores podem praticartodos os atos de gestão necessários à realização d0 objeto social. Aregra é que. o excesso de mandato não pode ser oposto a terceiros,salvo se houver limitação de poderes inscrita ou averbada em registrosocial e do conhecimento do terceiro, ou quando tratar-se de opera-ção estranha ao objeto social.Nos atos que reclamam decisão conjunta de vários administradores,a adoção de providências depende de todos, exceto na iminência dedano irreparável decorrente da omissão ou protelação.Contudo, ° administrador que. sem a anuência escrita dos sócios. apli-car créditos ou bens sociais com desvio de poder, beneficiando-se oufavorece"ndo terceiros" deverá reparar o dano social causado. seja pelarestituição, seja pelo pagamento do valor equivalente, com os lucrosresultantes. No caso de prejuÍzo. responde~á pelo valor corresi)ondente.Os administradores da sociedade têm responsabilidade solidária.perante a sociedade e terceiros prejudicados, quando agirem comculpa funcional. :F..que domina a administração societária o deverda .boa administ.ração sintetizado no (lrtigo 1.01r do CC de 2002,ao asseverar que o adni'inistrador deverá ter o cuidado e a diligênciaque todo hoinem ativo c probo costUl1la empregar na gestão de seuspróprios negócios,Se o administrador for nomeado por instrumento em separado e nãoaverbá-Ia à margem da inscrição da sociedade. responderá pessoal esolidariamente perante a.sociedade pelos at9s que praticar.Orientam a ativ.idade adlninistrativa as regras pertinentes ao man~dato. Também assim quanto à delegação de poderes, que devem serespecificados no instrumento de constituição do mandatário.O dever de prestar contas devidamente justificadas de sua admi-nistração i,mpõe ao administrador a apresentação ao corpo social;anualmente, do inventário. do balanço patrimonial e do balanço deresultado econômico, Sem embargo dessa norma gcraJ, inscreve-seentre os direitos inerentes à condição de sócio o de examinar a escri-turação, ps documentos, ,o estado de caixa e a carteira da sociedade.Não podem excrcer'a administração socieil as pessoas impedidas porlei especial e as condenadas à pena que obste o acesso, ainda que'

l.emporário, a cargos públicos. També!U assim, enquanto perduraremos efeitos da condenação por crime falimentar, 'contra a aciministra- .ção pública, contra a economia popular, contra o sistema financeironacional, contra as normas protetivas da concorrência. contra as rela-ções de consumo, contra a fé pública ou a propriedade.

2.4.B.1.2. SOCIEDADE COOPERATIVA"

Inicialmente, cabe destacar O que estabelece o artigo 982 e seu parágra-fo único do Novo.Código Civil:

Salvo as exceções expressas, considera-se empresária a sociedadeque tem por objeto o exercício de atividàde própria de empresáriosujeito a registro (artigo 967); e, simples, as demais.

Independentemente de seu objeto, considera-se e,mprcsária a socie-dade por ações; e, simples, a cooper~tiva.

As cooperativas possuem legislação 'específica (Lei nº 5.764/71~.eóm asalterações da Lei nO.7.231/84) e pelos artigos 1.093 a 1.096do .CódigoCivil. Ademais, o artigo 1.096 .estabeleee que"em caso deomissão, devem ser aplicadas as disposições que regulam as socieda-des simples (artigos 997 a 1.038).As so.ciedadescooperativas são pessoas juridieas de direito pri-

vado ,e constituem uma espécie do gênero associação, compostas.deum número indeterminado d<:;_pessoas e que visam a exerceratlvi-dades que busquem beneficios para seus associados, primando peloseu atendimento. I I Asatividades exercidas pelas cooperativas podem

10A sociedade cooperativa está sendo tratada em um subitem da sociedade simples; emespecial diante do' que estabcleeç o artigo .1.096 do Noyo Código Civil: "No que a .lei foromissa~ aplicam-se <lS disposições' referentes à' sociedade simples,resguardadas as caracte'-ríslicas f::Slabelecidas no artigo 1.094". .I t O artigo 3Q.da Lei nO. 5.764171 fornece o seguintt;> conceito "celebram contrato de socie-dade cooperativa as-pessoas que reciprocamente se ob.rigam a contribuir com béns ou .serviços P'lfil o exercício de uma atividade- econÓmica ,de proveito comum, sem obje'tivo .de lucro':

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ser de conSUlno, crédito, compra e venda, prestação de serviços oumistas, quando conjugam mais de uma dessas atividades. 12

Além de não possuíren1 Oobjetivo de lucro inerente às sociedadescomuns e empresárias, as sociedades cooperativas possuem outrascaracterísticas peculiares, descritas nos incisos do artigo 1.094 doNovo Código Civil13 Se não vejamos:

a) variabilidade ou dispensa do capital social;b) concurso de sócios em número mínimo necessário para C0I11-

por a adnlinistração da sociedade, sem limitação de númeromáximo;

c) limitação de quotas que cada sócio pode tomar;d) impossibilidade de transferir quotas do capital a terceiros estra-nhos à sociedade, ainda que por herança;

e) quorum fundado no número de presentes e não do capitalsocial representado;

f) direito de cada sócio a um só voto, independentemente de pos-suir capital a sociedade ou qualquer que seja o valor de suaparticipação;

g) distribuição dos resultados;h) indivisibilidade do fundo de reserva entre os sócios.

Ademais, no que tange à sociedade cooperativa, acrescentamos asseguintes características:

a) nome - deverá adotar denominação integrada pela expressão"cooperativl';

12 Fica evidente que o objetivo prillcipal é buscar vantagens aos associados, scm preocupa-ção em aferir lucros, e utilizando, para tanto, a colaboração das pcssoas, que contribuemcom bens ou serviços para a consecução da finalidade perquirida.13Referidas pcculiaridades deixam claro que a cooperativa visa a proporcionar a seus asso-ciados condições de melhoria, aparentando não possuir intercs.q~ sociõl! próprio, pois seuobjeto consiste em conferir vantagens econômicas mediante a prestação de serviços a prc-ços reduzidos. Embora muito se tenha discutido a possibilidade de considerar a cooperativacomo sociedade, parece ser aceitável seu enquadramento nessa modalidade, considerandoque a reunião de pes,soas que juntam esforços em bu.~ca de um interesse comum, ainda quesem intuito do lucro, é pen:eptivel ncssn espécie.

b) responsabilidade - na cooperativa, pode existir a responsabili-dade limitada ou ilimitada, dependendo do que estiver dispos-to no ato constitutivo. Se limitada, o sócio apenas responderápelas dívidas no limite do valor de suas quotas, c) se ilimitada, 'possuirá responsabilidade subsidiária e ilimitada frente às obri-gações sociaiS.

2.4.B.2. SOCIEDADES EMPRESÁRIAS I'

Ah initio, novamente destacamos o que estabelece o artigo 982 e seuparágrafo único do Novo Código Civil:

\Salvo as exceções expressas, considera-se empresária a socieda'deque tem por objeto o exercício de atividade própria de empresá,;osujeito a registro (artigo 967); e.•simples, as demais. ..'Independentemente de seu objeto. considera-se empresária a socie-dade por ações; c, simples, a cooperativa.

Ademais) chamamos a atenção para o que nos ensina Waldo PazzioJúnior,l5 verbis: .

fdentiftca-se cema sociedade empresária a pessoa jurídica de direitoprivado, implementada por um contrato, cujo objeto social é a explo~ração de atividade empresarial, ou que, independentemente de seuobjeto, adota a forma societária por ações;No direito brasileiro, a sociedade empresária é um ente que vem à .Iuzem decorrência de um contrato. Seja o contrato social da sociedadeconstituída em razão da pessoa dos sócios, seja o contrato sOc1:::dÍnsito n~ estatuto da sociedade por ações. A.sociedade empres~riasempre é produzida por um contrato; é uma sociedade contratual,cuja personalidade jurídica surge quando devidamente registr<Jda naJunta Comercial.

14A soóedade limitada (= l.tda.) c C1, s(lciedades por açôes (anônima e comandita), emboraempresárias, por motivos didáticos e dada:) suo ilnportância, serão tr<Jtada~ em capítulosespecíficos.15 Op. cir., p. 152.

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78 Direito para AdnJinistradOI'cs - vaI. lJl Editora ThumSOIl o Empresário lndiviclual.. Henrique M. dos Reis I Claudia N. P. dos Reis 79Todo O regramento da n~atérja soci~tária observa alguns prinCípios,para os quais impõe-se redobrada atenção. Há princípios explícitos eimplícitos.

Os dois princípios explícitos comportam menção especial, porquedeles decorrem todos ?s demais. São princípios reitores que, neces-sariam"ente, se interpenetram: L a sociedade empresária "é fruto deum contrato plurilateral de organização; e 2. a sociedade empresáriaé uma pessoa jurídica de direito privado.

Os demais são princípios de orientação; existem de forma implícitano contexto legislativo, continuamente realimentados pela doutrinae acolhidos pela jurisprudência, como parâmetros de interpretaçãoe atualização das normas regentes da atividade negociai: 1. con-servação da empresa; 2..defesa da minoria societária; 3. tutela dapequena e média empresa; 4. liberdade de contratar e autonomiada vontade; 5. legalidade; 6. controle jurisdicional; e 7. responsabi-'lidade societária. ' ,

Lembramos, ademais, que: a) a dissolução e a.liquidação dassociedades empresárias, quando iniciadas antes da vigência do Novo.Código Civil (= 2002), devem respeitar as disposições das leisanteriores; e b) as nornlas rclacion'ada's às .sociedades comerciais,não revogadas pejo Novo Código Civil (por exemplo, a Lei dasSociedades Anônimas), permanecem sendo aplicadas às sociedadesempresárias.

Vejamos neste capítulo alguns detalhes das seguintes sociedadesempresárias: sociedade em nome coletivo c sociedade em conlandi-ta simplcs.16 Lembranl0s que as socied~des empresárias - lim'itada,anônima e comandita por ações - dada a sua importância, s~rãotratadas nos próximos capítuJos.

16 Res~altamos que a sociedade e~ cqnta de participação, embora também empresária, maspor ser considerada sociedade dcspcrsonalizada, para efeitos didálícos foi anteriormenteIralada neste capítulo, no item específico:

2.4.B.2.1. SOCIEDADE EM NOME COLETIVO"

Nesse tipo de sociedade todos os sócios respondem ilimitadamentecom os seus bens particulares pelas dívidas sociais. Se a sociedadenão saldar seus compromissos, os sócios poderão ser chamados afazê-lo. O nome só pode ter a forma de firma ou razão social.

É a primeira modalidade de sociedade conhecida, e costuma serchamada também de sociedade geral, sociedade solidária ilimitadaou sociedade de responsabilidade ilimitada.Surgiu na Idade Média e compunha-se, inicialmente, dos mem-

bros de Ulnamesma família, que sentavam à lnesma mesa e comiamdo mesmo pão ..Daí teve origem a expressão '(& Companhia". Ogrupo usava uma assinatura só, coletiva e válida para todos (um portodos, todos por um), s~ndo esta a ori~em da firma ou razão social.Aliás, sobre a sociedad.e em nome coletivo) muito esclarecedor é o

artigo denominado "Novo Código Civil para as pequenas e médiasempresas", publicado pela revista Exame; Novos Negócios.J8 Se nãovejamos:

o que é Sodedade em Nome Coletivo?

Essa sociedade, em que os sócios só podem ser pessoas físicas, opera- com nomes como Fulano & Sicrano ou Beltrano & Cia. Trata-se deum tipo societário pouquíssimo utilizado po.~que nele os sócios sãoresponsáveis ilimitada~ente por todas as dívidas da empresa. A res-

[7 Vale destacar o que se considera sociedade de capilal e indústria. Nessa sociedade tam-bêm existem dois tipos de sócios. O capitalista, que entra com o capital e responde pelasobrigações sociais de modo ilimitado, e o sócio de indústria, que entra apenas com o seutrabalho ou com os seus conhecimentos e 'náo respon<;ie por nada. A sociedade de capital eindústria não foi tratada pelo Novo Código Civ.il..Ent~etanto, para MaximiliallllS CláudioAmérica Führer (Op. cit., p. 41-42), verbis:,"nada impede, porém,'sua constituiçno, por sermera variante da sociedade em conta de participação ou da' sociedade em' nome .coletivo(em relação aos sócios capitalistas). Tal sociedade pode constituir-se por contrato, sob onome individual do sócio capitalista. Mas, se forem dois ou mais s6cios capitalistas, a firmaou razão social seguirá as normas das soéiedades e~ ryome coletivo, proibida qualquerreferência ao sócio de indústria". Ver artigo 997, V, do NoVo Código Civil.18 Ano'], nQ 1, abril de 2003, p. 21.

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80 Direito para Administrauores - vai. UI Editora Thamson

ponsabilidadc não se limita ao valor das cotas que cada um possui.Um credor pode. por exemplo. ir além do patrimônio da empresa c.pedir como pagamento os bens particulares dos sócios -sem precisarde autorização judicial, cOma ocorre em outros tipos de sociedade,como as Limitadas. Os sócios também são devedores solidários, ouseja, se um não pagar sua parte, os outros têm de saldar o débito.

2.4.B.2.2. SOClEDADE EM COMANDITA SIMPLES

Nessa sociedade existem dois tipos de sócios. Os comanditários oucapitalistas respondem apenas pela integralização das cotas subs-critas~ prestam só capital e não trabalho, e não têm nenhuma inge-rência na administração da sociedade. Os sócios comanditados (queseriam mais bem denominados (comandantes"), além de entraremcom capital e trabalho, aSSumem a direção da empresa e respondemde modo ilimitado perante terceiros.

A firma ou razão social só poderá ser composta com os nom,esdos sócios soli.dários (comanditados), Se, por distração, o nome deum sócio comanditário figurar na razão social, este se tornará, paratodos os efeitos) um sócio comanditado.

Aliás, sobre a sociedade em comandita simples, muito esclarece-dor é o artigo denominado «Novo Código Civil para as pequenas emêdias empresas, publicado pela revista Exame, Novos Negócios1' Senão vejamos:

o que é Sociedade em Comandita Simples?Ê outro tipo f<l.[Q de sociedade. Ao ]<l.do dos sócios ilimitada e solida-riamente responsáveis (sócios comanditados), há sócios que entramapenas com capitais (sócios comanditários), não parti,cipando nagestão dos negócios cuja responsabilidade se restringe ao valor dascotas que possuem. Atenção: se 11m sócio comanditário Fulano déTal, por exemplo, aparecer no nome da empresa (Fulano, Sicrano &Cia.) ou participar dê!gestão, cle passará a ser considerado tambémresponsáve~ ilimitada e :::;olidariamenteperante a lei.

19Ano I, n~ 1, abri! de 2003, p. 21-22.

Capítulo 4

A Sodedade por Cotas deResponsabilidade Limitada(Ltda.)

OBJETIVO

O objetivo deste capítulo é tratar ,das regras do tiposocietário de maior freqüência no País. Com efeito, nestecapítulo veremos as especificidades da sociedade' porcotas de responsabilidade limitada (Ltda,j,

Introdução. L Sociedade de Pessoas ou de Capital?2. Legislação Reguladora. 3. A Formação do CapitalSocial. 4. Regime das Cotas. 4.1. Número de Cotas,4.2. Exclusão do Sócio Remisso. 4.3. Demais Hipó-teses de Exclusão. 4.4, Cessão de Cotas. 4.5. Penho-rabilidadc das Cotas. 4.6. Cotista Menor de Idade.4.7. Sucessão nas Cotas. 5. Responsabilidade dosSócios. 5.1. Exccção à Regra Geral da Responsabi-lidade dos Sócios. ti. Nome Comercial. 7. Dclibera-ção dos Sócios, 7. I. Altcração Contratual e Recesso.S. Administração da Sociedade Limitada. 9. Síntesedas Características da Sociedade Limitada.

INTRODUÇÃO

A. sociedade limitada tem como nota predo.minantc unla elásticamargem de liberdade de estruturação, principalmente em cotejocom a burocrática formatação das companh.ias e os riscos da respon-sabilidade ilimitada típica das sociedades em nome coletivo.

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A sociedade limitada é o tipo societário de maior presença naeco-nomia brasileira. Iptrocluzida no nosso direito em 1919, representahoje n~ais de 90% das sociedades cmprc.sárias registradas nas JuntasCOluerciais ..Deve-se o stlcesso a "duas de suas características: a limi-tação da responsabilidade dos sócios e a contratualidade.Em razãoda primeira, os empreendedores e investidores podeUllünitar as per-das, em caso de insucesso da empresa, como veremos adiante.

Assim; a sociedade limitada é uma pessoa jurídica constituídapor sócios 'de responsabilidade limitada à integralização do capitalsocial, individualizada por nome clupresarial que contém a cxpr"es-são limitada.Lembramos que limitada é a responsabilidade do cotista, não da

sociedade.

Dessa forma, a característica essencial desse tipo societário.. é alimitação da responsabilidade subsidiária dos sócios à integrali~zação do capital social. Cad.a sócio responde,. solidariamente, pelaintegralização de' todas a~cotas soCiais: Un13 vez c01npleto o capitalsocial, o património particular dos sócios não será afetado por débi-tos da soCiedade. Esta respOIldc:rá. ilimitadamente) com seu própriopatrimônio, pelas obrigações sociais. ElTI síntese, não integralizadoO capital social, é válida a penhora que recai sobre as bens de sóciospor dívida de sociedade por cotas de responsabilidade limitada, senão houver bens sociais que respondam pela obri~açã.o.

J. SOCIEDADE DE PESSOAS OU DE CAPITAL?

Existem divergências doutrinárias sobre a caracterização da socieda-de limitada como de pessoas ou de capitaL

Inicialmente destacamos que a observância subsidiária das nor~mas da sociedade simples pode conferir-lhe caráter personalístico,mas n~da obsta que seja formatada como sociedade de c~pitaís,uma vez que o artigo 1.053 do CC de 2002 enseja aos sócios prever adisciplina supletiva da sociedade limitada pelas regras da sociedadeanônIma.

Entretanto, indeperldentemente da opção às precitadas normassubsidiárias, a_sociedade lüilitada será uma soc.iedade intuitu personae(= de pessoas), quando:!

o contrato. social estipular clát_Isula que condicione a cessão decotas sociais à anuência dos demais cotistas; auo contrato social silenciar sobre a cessão de cotas, mas declarara impenhorabilidade; ou aindacasa omisso quanta a essas lnatérias, o contràto social estipularque, no caso de morte de um dos cotistas, os sócios supérstitesdecidirão sobre a apuração de seus haveres.

2, LEGISLAÇÃO REGULADORA

, A sociedade limitada é disciplinada em capítulo próprio do NovoCódigo Civil (artigos 1.052 a 1.087). Entretanto, essas normas nãos~o sufiCientes para disciplinar a imensa gama de questões jurídicasrelatjvas às limitadas. Outras disposições e diplomas legais, portanto,'também' sç aplicam a esse tipo societário.

Corri efeito, se o contrato social da limitada é omisso ou define adisciplina das sociedades simples como seu regime juridico de aplica-ção subsidiária, aplicam-se-lhe os artigos 997 a 1.032 do Novo Códi-go Civil, selnpre que a matéria não estiver disciplinada nos artigos1.052 a 1.087 do mesmo código. Se, contudo, os sócios estipularemexpressamente no contrato social que o regime de regência supletivade sua sociedade limitada será o das sC!ciédades anônimas, nas maté-rias não reguladas pelos artigos 1.052 a 1.087 do Novo Código Civil,aplicam-se as normas da LSA (= Lei das S/A).

Nàte~se, finalmente, que, em virtude da natureza contratual daslimitadas, a.constituição e dissolução de sociedades desse tipo seguem

I Fora das,'referidas hipóteses, em que é relevante o elemento "pessoa do sócio': a sociedadeem questão terá uma configuração mais próxima da das sociedades de capital. Assim, ohibridisn"!o.'da sociedade limitada e as lacunas de sua regulamentação pt:rmitern~na oscilarentre o il}tuitu pcrsol1ac e o il1tuitu pecrmiae.

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sempre as regras do Novo Código Civil. Dessa forma, meS1110que aregência supletiva seja a da LS!\, porque assin1 quiseram os sócios nocontrato social, o regi.me constitutivo e dissolut.ório da limitada seráO das sociedades contratuais (arts. l.033 a 1.038 e 1.102 a 1.I12 doNovo Código Civil).

3. A FORMAÇÃO DO CAPITAL SOCIAL

Todos os sócios respondem solidariamente pela integralização do capi-tal social (artigo 1.052 do Novo Código Civil), cada sócio respondepelo valor de suas cotas e veda-se a participação de sócio de indústria(ar!igo 1.055, ~ 2", do CC de 2002).

Dessa forma, em relação ao capital social, é possível sintetizar:

a) O ato constitutivo da sociedade limitada deve conter a designa-ção específica da cota com que cada um dos sócios entra para o.capital social e o modo de realizá. la;

b) cada sócio deve contribuir para o capital social com algumacota, seja em dinheiro, seja em bens;

c) a contribuição de cada s6cio deve observar os prazos e a fornlaestipulados no contrato socialj

d) a responsabilidade dos sócios é limitada à importância total docapital social.

LembrarDos que o capital social pode ser integralizado comdinheiro, com bens ou com ambo.s.

No que tange ao momento de realização do capital social, não háexigência de que a constituição da sociedade e a realização do capitalOcorram simultaneamente. Admite-se, assim) a integralização parciale a realização fracionada no tempo, conforme deliberem os sócios.Estes, com efeito, decidirão quanto ao montante do capital e o prazode sua integralização ou totalizaçao. Importante é que a sociedadepoderá, validamente, praticar a en1presa a que se propõe., indepen-dentemente de estar ou não plenamente pago O capital social.

4. REGIME DAS COTAS

o capital da sociedade limitada é dividido em cotas. Cota é o quinhã,em dinheiro ou bens C0111 que cada sócio contribui para a constithição do capital social. Enl outras palavras, é.a entrada ou con.tingent,de bens, coisas ou valores COUl que cada um dos sóoio~ contribui 01

se obriga a contribuir para a formação do capital social.

A cota social é fração do capital da sociedade. Sua titularizaçãopelo cotista, ocasiona um duplo efeito. Oü seja, confere ao sócio: a:direitos patrimoniais - traduzidosno direito à percepção dç {ucro,e no direito à partilha da massa residual (",tivo líquido) d~pbis ,d,liquidação; e b) direitos pessoais - consistU' na participação errsentido estnto (como adnllnlstrador) e em se)'ltldo amplo (na'fisca'[ização inerente à condição de sócio).'\~, " , '.

:'i"..... '.

Ressalte-se que, no cas!=,de integni.lizaçã()::i~mhens, não é 'ne.ces~sária sua avaliação se todos os sócios estiver~' de acordo quan"to 3.

seu valor.' Entretanto, eventual fraude na,.det"ernlinacãÇ1 desse valor".'~ , . , ,. '.,.poderá ser demonstrada em juízo pelos cr'*lores ou por terceitosinteressados, mediante processo próprio. Evid~nciada a superestima,,"::ção dos bens, o capital não estará integralízado na parte correspon'dente à redução do valor desses bens. Por conseqüência, os s6cio,sserão responsáveis solidários, em caso de falê~1Cia)pela iJltegrí"dade/do capital social.

,4.1. NÚMERO DE COTAS

o capital Bocial, atualmente, divide-se ~m cotas de igual valor. Eu}.outras palavras, as cotas das sociedades limitadas identificam-se com;as ações das companhias. Por isso, hoje, adota-se a divisão do capital,social em cotas de mesmo valor nominal, atribuindo-as em quanti-dades diversas a cada sócio, conforn1c a parcela de contribuição querealizOlL

O artigo 1.055 do Novo Código Civil admite cotas desiguais,

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4.2. EXCLUSÃO DO SÓCIO REMISSO

Se o ~6cio não integralizar suas cotas, ficando totalmente ou em parteinadimplente em relação à sociedade, torna-se remisso. Caracterizadaessa condição, podem os demais sócios cobrá-lo dou excluí-Io, nãosem antes constitu,Í-lo em mora, Dlcdiantc interpelação judicial.

4.3. DEMAIS HIPÓTESES DE EXCLUSÃO

Não apenas na hipótese de inadimplência relativa à integralização decota é que o sócio pode ser excluído. Além dessa conduta, outras cau-sas poderão determinar a medida extrema, em atenção ao princípioda preservação da empresa. Se não vejamos:

a) havendo causa justificada, não há obstáculos a que um sócioseja excluído da sociedade, por vontade da maioria dos con-sÓCiOS,2 assistindo-lhe tão-son1ente o direito de ajuizar açãoanulatória da deliberação social;3

b) entretanto, existe,m situações de exclusão que se justificam,independentemente de expressa disposição contratual, poisseus fatos geradores tOlTIaIll in1possível a convivência societáriae a realização do objeto contr~tuaL Por exemplo, a do súcia pre-varicador (= que utiliza a sociedade para satisfazer interessesexclusivamente pessoais). Acrescentamos: a ruptura do deverelementar de fidelidade, a omissão de diligência na defesa dosinteresses sociais, a falta grave no desempenho de [unções etc.,

2 Essa hipótese rlepende de prévia estipulação no contruto sociaL A maioria dos sócios(mais da metade do capital social), entendendo que um ou mais sócios estão colocandoem risco a continuidade regular da empresa, pela prática de atos de indiscutível gravidade,poderá exclui-los da sociedade. Assim, conforme o que constar do contrato social e suaregtncia subsidiária, a maioria dos sócios poderá excluir judicialmente o cO.l1Sócio queincidir em falta grave no cumprimento de seus deveres ou a!nda em caso de incapacidadesuperveniente.3 Por óbvio que a exclusão por justa causa não deve ser entendida como expressão doarb[trio da maioria. Com efeito, a eliminação do sócio deverá ser determinada em assem-bléia ou reunião convocada-para esse fim específico, oferecel1do-se-lbe oportunidade.eprazo pua comparecer e exercer o direito, de defesa.

por certo constituem justa causa para o afastamento.4 Ademais,também a desannonia entre os sócios é suscetível de acarretar aexclusão de um deles por deliberação da maioria, independente-mente de previsão contratual ou de pronunciamento judicial;5

c) outra hipótese de exclusão, agora de pleno direito, é a do sócioque em sua empresa particular for decJarado falido;

d) finalmente, também será excluído de pleno direito o sócio cujacota for liquidada para pagamento de credor em execução(artigo] .026, parágrafo único c/c artigo 1.030, parágrafo único,ambos do Novo Código Civil).

4.4. CESSÃO DE COTAS

oNovo Código Civil trata da matéria. Com efeilu, o artigo J .057 começaa disciplinar o tema referindo-se à omissão do contrato social. Assim,CQ,mo advento desse diploma, a Í11atéria tem sua solução dependentedo que rezar o contrato socia1. Omisso o pacto inicial, não se poderálançar mão de regra subsidiária, porque a hipótese está expressamen-te prevista no Novo Código Civil. Em virtude do Código, o sócio:

a) pode ceder.sua cota, total ou parcialmente a consócio) indepen-..dentemente de audiência dos outros sócios;

b) pode ceder a cota a terceiro, mas, nesse caso, prccis2rá da anuênciade titulares de 3/4 do capital social. Quer dizer, se não houveroposição de mais de ]/4 do capital.

4 "Suci~dade por quota.'; - Responsabilidade limitada - Sócio _ Exclusão por deliberação uni-lateral do sücio com maioria de capital- Legalidade - Falta de prcvisão contratual-: Irrelevân-cia - Existência de justa causa não co~testacla - Quebra da ajJectío societatis _ Artigos 339 doCCo, lU e 15 do Decreto-lei nU3.708, de 1919 - Segunulça dcnegada. EMENTA: t: interativoo posicionamento doutrinário i: jurisprudencial mbrc a possihilidn.de ,de exclusão de sôciopor deliberação da maiorl;), .ainda qu~ ausente previsão contr.atu.:il.a esse,respeito, 'urna, vezpresente justa causa" (TJSP - MS 23i.990-2 ~ Re:l.Des. Marrey Neto): .-5 "Sociedade por quotas - Contrato -Alteração - Exclusão de sócio _ Pussihilidadc _ Desne-cessidade de anuência deste 011 mesmo de provimento judicial ~ Ordern. denegada. Os

. sócios que oetêm a maioria du capital-social podem promover <l exclusão de ~ócio mediantedcliberaç~o próf>ria, independentemente da conc:ord,lncia deste 011 de provimenLo judicial"n:/sp - MS 29.390-0 - O. Esp. - ReJ. Des. Viseu Junior).

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siderados cotistas? Há várias hipóteses de solução para conjunturainstaurada em virtude do falecimento do sócio. Com efeito:

a) a matéria poderá ter previsão expressa no contrato social;b) se'o contrato nada dispuser (= omissoL,os sócios remanescen-

tes poderão optar pela dissolução da sociedade ou compor-secom os herdeiros para regular a substituição do sócio falecido;

c) em último caso, promove-se a liquidação da respectiva cota.

Essas são as hipóteses previstas no artigo 1.028 e seus incisos doNovo Código Civil.

Assim, em princípio, se os herdeiros participarão ou não da socie-dade dos consócios remanescentes é questão dependente do examedo contrato. Dessa forma, caso o contrato social estabeleça peremp-torimnente a vedação do ingresso de sócio(s) em virtude de suc'essão,conferindo à sociedade o perfil i1'ltuitu personae, entendemos que ossócios remanescentes terão de optar pela liquidação da parte do pré-morto com. o reembolso aos herdeiros de seus haveres.

.~.

Enfim) consignamos que, se o contrato d~ cessão não estiver regis-,trado na Junta Comercial, nã? lhe poderá ser reconhecida eficácia ergaomnes) posto que sem a publicidade necessai:ia a propiciar a ciência pro-dutiva de terceiros. E a publicidade surge da averbação do instrumento.

o •

4.5. PENHORABTLIDADE DAS COTAS

Inicialmente lembramos que, nos termos do artigo 59 I do CPC,' parao cumprimento de suas obrigações, O devedor responde com todosos seus bens presentes e futuros, salvo as exceções expressamentefixadas na legislaçãó. Assinalamos, outrossim, que a cota social é umbem penhorável, na medida em que não integra as relações de bensimpenhoráveis contidas nos artigos 649 e 655 do cpc.

Nesse diapasão, o artigo 1.026 do Novo Código Civil preceituaque O credor par~icular de sócio pode, na insuficiência de outrosbens do devedor) fazer recair a' execução sobre o que a este coubernos lucros da sociedade, ou na parte que lhe tocar na liquidação.

Ademais, O credor pode, se a sociedade não estiver dissolvida,requerer a liquidação da cota do devedor, depositando-se seu valorem dinhei.ro, no juízo da execução, no prazo de 90 dias. 5. RESPONSABILIDAOE DOS SÓCIOS

"

IJ. ,

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.',

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4.6. COTISTA MENOR DE [I)ADE

Não há impedimen~o para o menor participar de sociedade limitada,?desde que: a) dcvl'dan1cnte assistido por seu representante legal; b) umavez que o ca'pitai social tenha sido inteiramente integralizado ic) que nãosejam atribuídos ao menor poderes de gerência ou administração.

4.7. SUCESSÃO NAS COTAS

Na hipótese de morte do sócio, suas cotas se transferem a seus her-deiros, por força da Su.ccss[io. Entretanto, estes igualmente são con-

(. Código de 1-'roce$s(~Civil.7 O~ herdeiros menores dos s6cio~; ponerão possuir cotas das l>ociedaC!cs limitad~ls pelamC:Slll<) razão que podem ser acionista.~ d'ls sociedades por ;)ÇOt.s.

Como visto) na sociedade hmitada, cada cotista, ou sócio, entra C0111uma parcela do capital social, ficando responsável diretamente pelaintegralização da cota que subscreveu, e indiretamente pela integra-lização das cotas subscritas por todos os outros sócios. Uma vez inte-gralizadas as cotas de todos os sócios, nenhum deles pode mais serchamado para responder COln seus bens particulares pelas dívidas dasociedade. A responsabilidade, portanto, é limitada à integralizaçãodo capital social.

Por hipótese, supomos uma sociedade limitada entre X e Y, comum capital ele R$ 100.000,00, subscrevendo cada sócio uma cota de50 mil. O sócio X integraIlza, isto é, entrega efetivamente os 50 mità sociedade. O sócio Y, entretanto) embora tenha subscrito t.ambém50 mit i.ntegraliza apenas 30 mil. Em caso de insol.vência da socie-dade, Y terá de responder com os seus bens partjctlbrc~; por 20 mil:

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90 Direito parél Administradores -vol. 111 Editora Thomson A Sociedade por Cotas.. Hcurique M. dos Reis / Claudia N. P. dos Reis

Contudo, se Y não tiver bens, nem com O que pagar, O sócio X teráde cobrir o débito, pois na limitada um sócio é fiador da alltro pelaintegralização das cotas.Assim, "se todas as cotas foram integralizadas, isto é, liberadas,

pouco importa que a sociedade, falindo, dê integral prejuizo a seuscredores. O s6cio, como tal, não pode ser compelido a qualquer outraprestação suplcrnentar':8

Por conseguinte, no que tange à responsabilidade da sócio dassociedades limitadas, a regra geral é que a respansabilidade dos sóciospelas obrigações sociais seja limitada c solidária, inclusive peranteterceiros dos sócios pelas obrigações sociais. O linlite da responsa-bilidade dos sócias equivale ao total do capital social subscrito e nãointegralizado (artigo 1,052 do Novo Código Civil).' •

5.1. EXCEÇÃO À REGRA GERAL DARESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS

Entretanto, existem exceções a essa regra. Se não vejamos:

a) responsabilidade ilimitada e não solidária do sócio que expres-samente aprovar decisões que violem o contrato social ou a lei(artigo l.080 do Novo Código Civil);

b) créditos tributários -110 caso de liquidação. de sociedade de pes-soas, os sócios respondem solidariamente com a sociedade, nosatos enl que interviren1 ou pelas opiniões de que foren1 respon-

11BORGES, João Eunápiu. In: Curso de Direito COYlll!rci£11 Terre.,tre, Rio de Janeiro: Forcn.~c,J 975, p. 22.9 Ressaltamos que a limitação da n:spousabilidadc dos sócios pdas obrigações sociais podeparecer, à primeira vista, Ullla regra injusta, mas não é. Como o fisco de insucesso é inerente" qualquer atividade eO'lpresarial, o direito deve estabelecer mecanismos de limitação deperdas, para e.~timu]ar empreendedores e investidores à exploração cmpn:s<\rial dos ncgó.ciOs. Se o Ímmcesso ,de certa empresa pudesse sacrificar a totalidade do patrimÔnio dosempreendedores e investidores (pondo em risco o seu conforto e o de sua família, as reser-vas pílHl futura educ:Jçiio dos filhos t' sossego na velhice), é natural que eles se mostrariammais reticentes em participar dcla. O prejuízo seria de todos nós, j;í que os bens necessáriosou úteis à vida dos homens t: mulheres se produzem em empresas.

sáveis, se estiverem na adlninistraçãoda sociedade e Os respccvos bens não forem suficientes para saldar a dívida (artigo I'VII do Código Tributário Nacional- CTN);

t) créditos da seguridade saciar" o titulár da firma individuaios sócios das empresas por celtas de respansabilidade limitarespondem solid8.rialnentc e iJ;ldependentemente de culpa) coseus bens pessoai;!, pelos débitos junto ,à seguridade social (arga 13 da Lei nO8.620/93);' '

d) desconsideração da personalidade jurídica da empresa 10 - frau,do sócio, envolvendo confusão,dos'seus bens com osda empisai abuso do poder do sócia; desvia'das abjetivas da sacieda,(artigo. 28 da Código de Defesa dp Cansumidar" e artigo 50 ,Lei nO 10040612002); , "

e) atos praticados com Í1buso de poder, em desacordo com ofim soci- a responsabilidade das sócias 'Iu~ apravam deliberação. afeJsiva ao. contrata social da saciedade é ilimitada (artigas 116117 da Lei das S.A,; i2 artigo. 28 dó. Código de Defesa da Caos imidar e artigo. J ,080 da Navo.Código Civil);

f) em se tratando de relação dé consum~"'as sócias poderão Si

respansabilizados peJo ressarcimento.de)rejuízos causados aicOl1sun)idores se a pessoâ juridica' fo;r J~vada li faJéncia, estadde insolvência, encerramento ou inatÍví,dade, sem deixar patrInÔIÚOsuficiente para fazer frent~ às indeniiações por prej~íz(provocados aos consumidores ou a terceiros;

g) com base na legislação do abuso dé'poder econômico - LeiAmtruste, 0.< sócios da sociedade limitada podem ser responsabil

10Veremos em capItulo específICO mais detalhes sobreb referido instituto.II Veremus, na parte correspondente ao Direito do COllsunlidordesta obra, que a resporisauiJdade, com base no Código de Defesa do Consumidor, éClhjctiva,jndependentemente"de culpdo fornecedor, pela reparação dos danbs causados aOI:!consumidores, por dcfdtus do foneCimcnto do produto ou serviço. Assim, como estal>elcce Q artigo 12 cio Código de Uefe!do Consumidor (COe), segnndo o qU<lJ cabe ao empresário tornecedor comprovar, para exmir-se de respons8bilidadc, que: (a) não colocou b produto no n~crc:\do; (h) embor:l O tcnbcolocado nu n1ercado, o defeito inexiste, ou (c) trata~se.de, l:;ulpa ex:clw:iiva do COnsUll1idol[2 Lei da" S.A. .

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Direito paia Admí~listradorc.s - vaI. m Editora Thomson

--'.' ..~A Sociedade por Cota.s.. Henrique M. dos Reis I Claudia N. P. dos Reis 93

zados, em caso de prática de atos fraudt.dcntos, quarido agiremcOm abuso de direito, excesso de poder, infração à lei ou aocontrato social. Nesse caso, a responsabilidade do sócio tOrna-se ilimitada e subsidiária, por desvio de finalidade da pessoajuridica, de acordo com o disposto no artigo 18 da Lei Antitrus-te (Lei nº 8.884/94);

h) na hipótese de infração à legislação ambicntal- de conformidadecom o artigo 4º da Lei nO 9.605/98, por manipulação fraudu-lenta ou abuso de direito da autonomia patrimonial, os sóciospoderão ser responsabilizados a ressarcir os prejuízos causadosao meio ambicnte;

i) responsabilidade do sócio por concorrência desleal - as empre-sas do mesmo ramo de atividade, em caso de publicação, porqualquer meio, de falsa afirmação, em detrimento de concor-rente, com o fim de obter vantagem, ou de divulgação de falsainformação, com o fim de obter vantagem, dentre outros atoscriminais tipificados em lei (artigo 195 da Lei nº 9.279/96);

j) a responsabilidade trabalhista - do sócio da sociedade I.inutada,inclusive na Consolidação das Leis do Trabalho - CLT - não éprevista. Contudo, em razão da hipossuficiência do empregado,a jurisprudência predominante dos tribunais tem entendidoque, em caso de cobrança dos créditos trabalhistas, os sócios dassociedades limitadas devem se responsabilizar pessoal, ilimitadae subsidiariamente à sociedade, para satisfazer a respectiva dívi-da, caso o patrimônio da sociedade seja insuficiente para tanto.

6. NOME COMERCIAL

o nome da sociedade por cotas pode ser formado por firma ou razãosocial (Barros, Rogério & Cia. Ltda.) ou por denominação (Merce-aria ,Estrela do Mar Ltda.), sendo, neste último caso, quc a denomi-nação deve indicar O ramo explorado (artigo 1.158, ~ 2", do NovoCódigo Civil). Em regra, é preferivel usar denominação, pois esta émais duradoura elo que a razão social ou flrma, que prccisa ser alte-rada cada vez que sair um sócio cujo nomc nela figure.

Ademais, é indispensável quc, em todo caso, se acrescente sem-pre ao nome a palavra "Linlitada", por extenso ou abreviadamente(LIda.). Se for omitida essa palavra, na razão social ou na denomi-nação, serão considerados como ilimitadamente responsáveis ossócios-gerentes e os que fizerem uso da firma social, criando-se, semquerer, uma sociedade geral ou em nome coletivo.

7. DELIBERAÇÃO DOS SÓCIOS

A sociedade por cotas de responsabilidade limitada pode ser alteradapelos sócios, deliberando-se pela maioria, baseada no valor do capi-tal, se o contrato não disser o contrário, podendo-se alterar cláusulas,1110dificar a administração, aumentar O capital, admitir novos sóciosetc. Entretanto, os nossos Tribunais já decidiram que "n~o pode,porém, a maioria transformar o objeto ou o tipo da socicdade'~ 13

Acrescente-se também que não pode a maioria alterar o contrato sehouver cláusula restritiva, nos termos da Lei n° 8.934/94,14 artigo 35,inciso VI. E mais, nos termos do artigo 1.057 do Novo Código Civil,"na omissão do contrato, o sócio pode ceder sua quota, total'ou par-cialmente, a quem seja sócio, independente.mente de audiência dosoutros, ou a estranho, se não houver oposição de titulares de mais deum quarto do capital social'~

Com relação à deliberação dos sócios, podemos destacar:

a) em relação a determinadas matérias, isto é, em razão da maiorimportância para a sociedade e repercussão nos direttos dossócios e de terceiros, a lei prevê algumas formaJidades. Sã" elas:I) designação e destituição de administradores; 2) remuneraçãodos administradores; 3) votação das contas anuais dos adminis-tradores; 4) modificação do contrato social; 5) operações socie-tárias, dissolução e liquidação da sociedade; 6) impetração de

t:i Revista dos Tribun{/ís~ RT fl9S/98.J~ Dispüe sobre o Regi:;tro Público de Empresas Mercantis e Atividades Anns.

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Direilo para AdlllÍl~istra~ores - vaI. 1I1 Editora Tholllson~\

A Sociedade por Gptas.. Henrique M. dus Reis I Claudia N. P. dos Reis 95

concordata (artigo 1.071 do Novo Código Civil); 7) expulsãode minoritário (artigo 1.085 do Novo C6digo Civil);

b) caso pretendam tratar de qualquer das matérias tratadas noitem anterior, os sócios devem reunir-se enl assembléia e cum-prir exigência relativa ao quorum deliberativo legalInente pre..,-visto para validade da decisão que tomarem;

<c) a assembléia deve ser convocada mediante avisos p'ublicados

por três vezes na imprensa oficial e em jornal de grande circula-ção, com antecedênc.ia mínima de oito dias;

d) a assembléia. s6 poderá deliberar validamente se atenderem àconvocação s6cio ou s6cios titulares de pelo menos três quartosdo capital sociaL Caso não atendido esse quorum de instalação.deve-se proceder à segunda convocação, com três outras publi-cações de avisos e antecedência de cinco dias;

e) atendidas estas formalidades, a assembléia se instala validamen-te com qualquer número;

f) o funcionamento da assembléia deve observar rituais especificas,dirigidos pela mesa (composta de dois s6cios, um presidente e ooutro secretário), destinados a garantir o exercício do direito devoz e voto a todos os sócios presentes. Ao t~rmino dos trabalhos,é redigida ata que reproduza com fidelidade o ocorrido, com asvotações manifestadas e deliberações decorrentes;

g) é obrigatória a realização de uma assembléia a cada ano, paratOlllar as contas dos adnlinistradorcs, votar o bal~nço patri-mon,ial e de resultados e eleger adlninistradores) caso se tenhaexaurido o mandato por prazo determinado. Se a sociedad.cpossuir conselho fiscal, os seus membr~s serão eleitos tambémness~ oportunidade. É a assembléi~ anual ou ordinária doss6cios da limitada;

h) se a sociedade tenl, no máxjmo, dez sócios, o contrato socialpode prever que as deliberações sobre as matérias indicadasserão adotadas em reuflião de sócios e não em assenlbléia;

i) a diferença entre as duas niodalidades de encontro (reunião eassenlbléia) não está só na designação. O contrato social é livrepara dispor sobre a periodicidade, convocação) realização c regis-

tra da Teunião dos sócios ..Como diz a lei que as normas sobre aassemb.léia só se aplicam às reuniões, nas omissões do contratosocial, entende-se que este pode disciplinar com ampla liberdadea instalação, ° funcionamento e o assentamento da reuniâo.Pode prever, por exemplo, que a reunião dos sócios será convo:-cada por telefone e instalada com qualquer número desde logo;

j) a assembléia ou reunião dos sócios pode sempre ser substituídapor documento que explicite a deliberação adotada, desde queassÍnado pela totalidade dos sócios. Sempre que houver con-senso entre os sócios relativamente às deliberações sociais queexigem a formalidade da lei) deverá ser menos custoso adotar odocumento substitutivo;

k) a ata da assembléia dos s6cios ou da reunião regulada no Con-trato social) ou, ainda, o documento assinado por todos devemser levados a arquivamento na Junta Comercial;

l) em geral, os sócios deliberam por maioria de votos dos s6ciospresentes à assernbléia ou reunião, computados proporcional-mente ao valor das quotas que titularizam. Quem subscreveumaior parte do capital social, portanto, tem maior poder deinterferêneta nas decisões.de interesse da sociedade;

"m)em certos casos) pOrélTI, a maioria do capital social presente aoericontro dos sócios não é suficiente para aprovar a matéria,devt;ndo observar-se) então, o quorum deliberativo exigidopor lei. São estes casos: 1) unanimidade, para destituir admi-nistrador sócio Dmneado no contrato sociaJ, se não previstoneste um quorum diverso (menor, por óbvio); 2) unanimidade,para designar administrador não-sócio, se o capital social nãoestá totalmente int.egralizadoj 3) unanimidade, para dissolvera sociedade com prazo determinado; 4) três quartos do capitalsocial, para modificação do contrato social, salvo nas ~laté-rias sujeitas a quorum diferente; 5) três quartos, para aprovar. .incorporação) fusão, dissoluçâo ~?sociédacle ou levantamen-to da. liquidação; 6) dois terços, para designar administradornão-sócio) se o capital social est~ totalmente integralizado;7) mais da metade do capital,. para designar administrador em

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96 Direito para Administradores - vol. [[J"';'Editora Thomson A Sociedade por Cotas.. Henrique M. dos Reis I Claudia N. P. dos Reis 97

ato separado do contrato social; 8) mais da metade do capital,para destituir administrador sócio designado em ato separadodo contrato social; 9) mais da metade do capital, para destituiradministrador não sócio; 10) mais da metade do capital, paraexcluir sócio minoritário, se permitido no contrato social; 11)mais da metade do capital, para dissolver a sociedade contratadapor prazo indeterminado.

7.1. ALTERAÇÃO CONTRATUAL E RECESSO

O sócio não é refém da sociedade." Por isso, ao lado das causas dedissolução da sociedade (parcial ou total), O Novo Código Civil prevêuma causa de dissociação: o recesso.O artigo 1.077 do Novo Código Civil o consagra ao outorgar ao

sócio que divergir da alteração do contrato social ou de deliberaçãomodificativa da estrutura da sociedade o direito de retirar-se nos 30dias subseqüentes. Aqui, trata-se de retirada, não de exclusão. Querdizer, o sócio sai porque quer, não porque seja afastado, mas porquea lei o autoriza. Não querendo se submeter às alterações do contratosocial, retira-se da sociedade. O direito de recesso é instrumento pro-tetivo da ll1inoria social perante a maioria. Tem como pressupostoa deliberação, pela maioria, sobre matéria que a estipula C01110 propi-ciadora do recesso. Ressaltamos que nem precisa ocorrer modificaçãocontratual. ou transformação societária.Assim, tratando-se de sociedade de prazo indeterminado, qual-

quer sócio pode se retirar da sociedade, mediante notificação aos

15"Sociedade por quotas - Dissolução parda! - Admissibilidade _ Hipótese em que a dis~SOlução deu-se por vontade de um dos ,~ócios ...:.Ausência de affectio sociccatís - recursoprovido. EMENTA: desejando os sócios remanescentes prosseguirem ri vida social, c tClldo,a sociedade, concliçües de continuar operando, será a dissolUÇãO parcial, apurando-se oshaveres do sócio que a deixa" (TISP - Ap. 247.268-2 - ReI. Des. Gildo dos Santos).";:oôedade por quotas - Dis..<;o!uçilo jJ<lrcial- Ocorrência-Alegado desaparecimento da affeaio'ocicta:ls .d('sde que um dos sócios passo\! ::t emitir che(p les da cmprcs..' em proveito próprio- kt;:.'Ir.~Opr~~.:.do. Desaparecendo a affl'Ctiv .wcil:latis, podem os ~ócios dissidentes afaStar-se. 1"ccebttJdiY'f).~ ~:~lJSh;!V,:res, 'sem qlle isto importe no desaparecimento da sociedade, não

obstante sua C~!b_~jilJI\ã0 in;~!!11I T'''-~I)nae'' (T;SP-Ap. 176.181-2 - ReI. Des. Accioli Freire).\-,\

,

. demais sócios com antecedência mínima de 60 dias. Estes têm 30dÚ15,após a notifLcaçal\ para optar pela dissolução da sociedade.

Em se tratando de sociedade limitada (0111 prazo determinado, osócio recedente deverá provar, em processo jucii!=ial, justa causa paraa retirada.Portanto, o sócio dissidente de qualquer deliberação que implique

alteração contratual tem o direito de recesso, assistindo-lhe recolhero valor patrimonial (não apenas nominal) de sua cota. O valor parareembolso da cota do sócio recedente será ~purado em balanço espe-cífico, denominado balanço de determinação, destinado a determinaro valor real atual da cota.Quanto ao prazo de pagamento da referida importância, amat~-

ria deve estar regulada no contrato social. Se este for omisso q~uantoao prazo de reembolso daquele valor, ou se não houver acordo, ~ cotaserá paga em dinheiro no prazo de 90 dias. .Finalmente, frise-se que) em se tratando de sociedade empresária

constituída por apenas dois sócios, se o contrato social prevê a hipó-tese de retirada de um deles, qualquer dos sócios poderá retirar-sesem que isso implique extinção da empresa, sendo lícito dar".se aosócio remanescente a faculdade de aguardar a aquisição, por têrcci-ros, das cotas do retirante. Dessa forma, com fulcro no artigo 1.033,inciso IV, do Novo Código Civil, é lícito afirmar que o sócio rema-nescente terá o prazo de J 80 dias para reconstituição da pluralidadesocial.

8. ADMINISTRAÇÃO DA SOClE[)ADE LIMITADA

A administração da sociedade cabe a uma ou mais pessoas, sócias ounão, designadas no contrato social ou em ato separado. Elas são esco-lhidas e destituídas pelos sócios, observando-se, em cada caso, 3. maio-ria qualificada exigida por lei para a hipótesc.1ti Se não vejamos SU<lS

peculiaridades:

16Ver item '~Ddir.cração dos Sócios" (p. 93).

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98 Direito para Administradores - vol. Ifl Editora Thomsotl A Sociedade por Cotas.. Henrique M. dos Reis I Claudia N. P. dos Reis 99ar para a sociedad~ ser. administrã'da por não-sócio, é necessária

expressa autorizaçãÔ'" 110-"c~)ntra to s6cTái. Inexisten te esta, só a

só~io podem ser atribuídos poderes de adIllinistrador;b) O mandato do administrador pode ser por prazo indetermina-do ou determinado;17

c) os administradores devem) anuahnentc, prestar contas aossócius reunidos em assembléia anual (ou por outro n1odo pre-visto no contrato social);18

d) no tocante aos débitos da sociedade enquadráveis como dívidaativa, de natureza tributária ou não tributária (Lei nº 6.830/80),os administradores, sócios Ou não, responden1 por inadimple-mento da sociedade limitada. Ê o que dispõe o artigo 135, IlI, doCTN. Sendo ato administrativo e, portanto, presumivelmenteverdadeiro, a Certidão da. Divida Ativa enlitida contra a socie-dade pode ser executada diretamente 110 patrimônio particulardo administrador, a quem cabe demonstrar, por enib"ugos dodevedor, que O inadimplemento não teria ünportado descum-primento de lei ou contrato;

e) na hipótese de a sociedade limitada estar sujeita à regênciasupletiva do regime das sociedades simples, ela não respondepelos atos praticados en1 seu nome que forem evidentemen-

.~ te estranhos ao objeto social Oll aos negócios que ela costu-ma desenvolver. Estabelece a irresponsabilidade o artigo 1.0]5,parágrafo único, 1lI, do Novo Código Civil;"

17O contrato social ou o ato de nomeação em separado definem, para cada administradorou em termos gerais, se hâ termo ou não para o exercício do cargo. Na Junta Comercialdevem ser arquivados os a,tos de condução, reconduç<io e cessação do exercício do cargo deadministrador. Em caso de renúncia, que deve ser feita por escrito, o ato só produz efeitosem relação a terceiros, após arquivamento na Junta Comercial e publicação, mas, para asociedade, é eficaz desde o momento em que dele tomou conhecimento.III Junto com as contas, apresentar<io aos sócios os balanços patrimonial e de resultados quea sociedade limitada, na condição de empn:sâria, é obrigada a levantar. O prazo para essasprovidências é de quatro meses seguintes ao término do exercício social.19 É a primeira manifestação, no direito positivo brasileiro. da teoria ultra vires (que. aliás.não é mais adotada em nenhum outro lugar no mundo, nem mesmo na Inglaterra, ondenascera hán'lais de um século). Por essa teoria, a pessoa jurídica s6 re:;ponde pelos atosprnticados em seu nOllle, quando compatíveis com o seu objeto. Se estranho às finalidadesda pessoa jurídica, o ato deve ser imputadu ú pessoa física de quem agiu em nome dela.

f) quando a sociedade limitada estiver sujeita à regência supletivado regitnc das anônimas (porque assÍln previsto em contratosocia1), ela responde por todos os atos praticados em seu nOD1C,podendo, por certo, ressarcir-se dos prejuízos em regresso con-tra o administrador que excedeu seus poderes.

9. SÍNTESE DAS CARACTERÍSTICAS DA SOCIEDADELIMITADA

Aliás, sobre a sociedade limitada, muito esclarecedor é o artigo deno-minado,"Novo Código Civil para as pequenas e médias empresas';publicado pela revista Exame.'o Se não vejamos:

, "(.)

AS SOCIEDADES LIMITADAS

O que é Sociedade Limitada?Mais de 90% das empresas no Brasil são Sociedades Limitadas. Nelasa responsabilidade de cada sóCio é l'cstrita ao valor de suas cotas,mas todos respondem solidariamente pela integralização do capit.alsocial. Como assim? Suponha que João e Pedro sejam sócios em umaempresa cujo c"arital é 100.000 reais - cada um tem 50.000. João jáinjetou sua parte na empresa em dinheiro e equipamentos. Pedroteve problemas financeiros e não pôde colocar sua parte no capi-tal da empresa. Nesse caso, João torna-se uma espécie de fiador, ouseja, ele também é responsável pela parcela do capital que Pedro nãointegralizou, A Sociedade Limitada deve aclatar no final de sell nomea palavra "Limitada" ou sua abreviatura. A orhissâo dessa palavradetermina a responsabilidade solidária e ilimitada dos administrado-res que empregarem dessa maneira o nome da sociedade.

QuaÜi leis regem as Sociedades Limitadas? ~~., . :Originalmente, as Limitadas eram regidas pelo Decre~~S'~.3.7-6i;'-pro'~mulgado em 1919.A partir de.jao.eifô'de-z002,'õNo,;o Código Civil

. '.passou a ditar JS f.egras p'.l(a. 9S~ .tipo de empresa. E trouxe compli-cações que não existie.rira~s:.Por exem'plo~écrtas decisões precisnn1

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2.0Novos Negáci(ls,.ano 1, n~I, abril de 20U)', p. 15-]9.

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I~OO"-' ;,'D"ircíl;'p<;~;;A'~t;l\iIÚ~;~';;'(:ioics- vol. lfl Ectitora"Thomson_':;"''''''''_'"':-1<'

A Sociedadt: por Colas.. Hcnrique M. dos Rei.'; / C!<ludia N. P. dos Reis !OI. ser tomadas em assl:rnbléias cànvoéadas por anuncio em jornal ecom quórum su.perior a três quartos dos sócios. As atas dessas a%em':' .bléias também precisam ser publicadas no Diário Oficial C em umjornal de grande circulação e registradas na runta Comercial para queas decisões passem a valer. Isso tudo encarece c complica a vida doempresário, especialmente do pequeno e do médio.O que acontece nos casos omissos. ou seja, quando não há regras nalegislação das qmitadas para resolver determinado problema?.P!l~~ama valer as normas que se referem às Sociedades Simpks, tam-bém contidas no Novo Código Civil. Como alternativa, o Códigodiz que as Sociedades Limitadas podem adotar nos casos omissos aLei da.<;;Sociedades Ali.ônimas (S.A.), desde que isso seja colocado nocontrato social. Muitos advogados têm recomendado a seus clientesque adotem a Lei das S.A. porque da é mais, madura - foi promul-gada em 1976 e alterada em 2001 ~ e já se sabe como ela tem sidointerpretada nos tribunais, o que não ocorre com as normas paraSociedade Simples do Novo Código Civil..O c..1.pitalsocial das Limitadas pode ser aumentado?Os sócios podem aumentar o capital mediante modificação no con-trato, desde que suas cotas estejam integralizadas. Os sócios têm 30dias de preferência para par.ticipar do aumento, na proporção dascotas que detém. O direito de preferência pode ser cedido a outrossócios, independentemente de aprovação dos demais, ou a pessoas defora da empresa, desde que não haja oposição de titulares de mais deum quarto do capital social.Os sócios podem reduzir o capital social?

Sim, isso pode ser feito em dois casos. O primeiro: se houver perdasirreparáveis,' por exemplo, se a empresa tiver prejuízos seguidos eresolver compensar' isso reduzindo seu capital - é como se os prejuí-zos corroessem o capital da empresa. O segundo caso: se o capital forconsiderado excessivo em relação ao negócio da empresa. O que issoquer dizer? Suponha que um. açougue de esquina tenha um capitalsocial de 500.000 reais. Esse valor pode ser considerado alto demaispa~a um negócio tão pequeno, porque ele deve refletir o patrimônioda empresa, e um ilçollgue (liflcilrncntc terá um patrim6nio desseporte. Um capital alto demais também é de,wantajoso porque ele t

o Jim.i.te ..das'obrigaçoes (ou dívidas) dos sócios. Isso quer dizer quebaixar O capital de 50Q.OOO rcais para 100.000 reais pode ser maissegu.ro para os donos da empresa. Nesse último caso, um credor qllese sentir prejudicado - já que estão diminuindo o capital social,que é uma espécie de garantia de que ele vai receber O que a empresalhe deve - tem 90 dias para se opor, a partir da publicação obrigatóriana imprensa na ata da assembléia em que se decidi.u.pela redução.

A ADMINISTRAÇÃO DA LIMITADA

Quem pode administrar uma Sociedade Limitada?

Podem ser um ou mais administradores, sócios ou não, designadosno contrato social ou em ato separado. O administrador não é maischamado de sócio-gerente ou gerente delegado (administrador nã'Q

sócio), como acontecia na legislação anterior. A admi.nistração atri.buída no contrato a todos os sócios não se estende automaticamenteaos que entrarem na sociedade posteriormente. Se o contrato per-mitir administradores não sócios, a designação deles dependerá daaprovação unânime dos sócios, caso o capital. não csteja integralizi'ldo,ou de um mínimo de dois terços dos sócios, após a integrélliz<lção.~Quando termina o exercício do cargo de administrador?QU<lndo é destituído pelos sócios ou quando termina s{:umandatoe de não é reconduzido ao cargo. No caso de sócio nomeado admi-nistrador no contrato social, sua destituição só pode ser feita coma aprovação de titulares de cotas correspondcntes a dois terços docapital social, a menos que o contrato determine algo diferente. Aten-ção para LImacontradição do Código: esse quorum vale para decidirsobre a. d.estituição. Para mudar o contrato e substituir o nome doadministrador, são necessários três quartos do capital social.Quando se torna oficial o afastamento do administrador?Ao ser registrado na Junta Comercial, o que deve ser fcito até dez diasapós O afastamento. Em caso de renúncia, ela pass<la valer depois queo administrador comunica sua saída por escrito à sociedade, e o fatoé registrado na Junta Comercial c publi,cado na imprensa.O que é o Co~sclho Fiscal? :7':".Trata-se de uma novidade do <ltuaJ Código Civil. Se a emprc.sq quiser,

,,'ela pode instituir esse conselho por rnei0 do contratiJ\~;:kia1. COO1-.,,:"

...;.'3

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c assinado, sobre o assunto que seria debatido. É bom ficar atento:sc o contrato social não definir regras para as reuniÕes dos sócios,passam a valcr automaticamente as burocráticas normas estipuladaspciq .Código para as assembléias.~~.omoé feita a convocação para a assembléia? .,:'Assim como acontece com outros tipos de empresa que têm porobrigação convocar assembléias, como as Sociedades Anônimas, as"Limitadas com mais de dez sócios devem fazer a convoc3ção por 111":11":-

do Diário Oficial e de um jornal de grande CIrculação. O anúncio deconvocação deverá ser publicado pelo menos três vezes: a primeiradelas oito dias antes da assembléia e as demais cinco dias antes.Como funciona a assembléia?Ela começa, em primeira:convocação, com a presença de no mínimotitulares de três quartos do capit~.LEm segunda convocação, começacom qualquer número de sócios. ~ presidida e .secretariada por sóciosescolhidos entre os presentes. A ata é assinada pelos membro da mesae pelos sócios, em número suficiente para validar as decisões tomadas.Cópia autenticada da ata deverá ser registrada na Junta Comercial. Osócio que q"uiser também pode recebe~ uma cópia.Quantos votos são necessárj~s para aprovar medidas"na assembléia?.São necessários;1) votos correspondentes a, no minimo, três quartos do capital nos

casos de modificação do contrato social. Isso é muito sério, por-que mesmo alterações simples, como as de nome ou endereço daempresa, implicam mexer no contrato; .

2) votos correspondentes, tarnbém,~a pelo menos trê$ quarto$ docapital nos casos de incorporação, fusão, dissolUÇãoou encerra--menta do processo de liquldaç~o da socÍedade;22

3) votos correspondentes a mais.da metade do capital nos casos dedesignação, definição do modo de remuneração e destituiç.ão dosadministradores - quando nomeados em ato separado do contra-to social-, c.de pedido de concordata;

4) a maiori"a de votos dos presentes nos demais casos, salvo se.~l~il-trato exigir número mais elevado. .~ •••...."'"

~~-------------22 Em capítulo específico desta pane da obra, trata~:mo~ desses institutos com detalhes.

Direito para Administradores -:.\'01. III Editora ThomsonI

posto por três memhros, sua '-{~.mçjo.~C. ana1Js:H:. a:cd~m~ns~r;)çõesfinanceiras da. e"íilpl:ésaapt;esentadas pelo administrador. O con~e-lho emite um parecer que deve auxiliar na aprovação das contas tiae'mpresa durante a assembléia anual dos sócios.Como são escolhidos os membros do conselho?Eles são eleitos anualmente entre os sócios ou pessoas de fora daempresa durante a assembléi.a dos cotistas. É assegurado aos minori-tários, que representarem pelo menos um quinto do capital social, odireito de indicar um dos"membros do conselho:

OS SÓCIOS DA LIMITADA

Quais as decisões que devem ser tomadas pelos sócios - e não peloadministrador?Além de outras deliberações que eventualmente sejam atribuídas aossócios pela lei ou pelo contrato social, o Novo Código determina queeles devem:1) aprovàr as contas da administração;2) designar, definir o modo de remuneração e destituir os adminis-

tradores;3) modificar o contrato s(~)Cialj4) decidir pela incor:poração, fu~ão e dissolução, ou pelo encerra-

mento do processo de"Iiquidaçâo da sociedade;5) nomear, destituir e julgar as coillaS dos encarregados da liquidação;6) pedir concordata (em caso de urgência, os administradores podem

pedir concordata preventiva,21 desde que tenham autorização detitulares de mais da metade do capital social).

Os sócios devem se juntar em reunião ou assembléia para tomardecisões?

.Sim. Em empresas com até dez sócios pode ser fcita uma reuniãocomum, com regras estipuladas pelo contrato social. Se a sociedadetiver mais de dez sócios, é obrig'atória a realização de a~sembléia, cujasnormas estão prescritas :no Código Civil. A reuni~o .ou assemb'léia édispensável se todos os sócios chegarem a um acordo, por escrito

21 Com nilaçãu. il concordata, ver o capitulo referente à alteração da Lei de. Falências;'~'l:litulo 9). .

.,"'

A Sociedade por Cotas.. Henrique M. dos Reis I Claudia N. P. dos Reis 103

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1.05

.......

104 < Direito para Admil11stradõiú - voI".lÍr Edit'ôra 'rhomson

Quando se deve realizar á assembléia dos sócios!Se'mpre que for preciso que os sócios tornem alguma decisão) masé obrigatória a realização 'de pelo menos uma reunião anua!) nosquatro meses seguintes ao término do exerCÍcio social. Os objetivossão: aprovação das contas do exercício,' análise dos resultados daempresa e nomeação dos administradores, quando for o caso. Osderúonstrativos financeiros devem ser postos à disposição dos sóciosnão administradores até 30 dias antes da assembléj;:l. A aprovaçãoe.m a~$embléia ,das contas da empresa isenta de responsabilidade osadministradores e membros do conselho fiscal) a menos que elestenham cometido algum erro ou alguma fraude.

Um sócio pode participar do capital social por meio de prestaçãode serviços?

Não. Ao contrário do que acontece na Sociedade Simples, na Limita-da o sócio tem de integralizar o capital em dinheiro ou bens.Um sócio pode ceder sua cota) total ou parcialmente, a outra pessoa?Pode, desde que o contrato social não diga O contrário. Se o benefi-ciário for um indivíduo já sócio, a cessão pode ser feita sem consultaaos demais sócios, Se [ar alguém de fora da sociedade, pode ser feitadesde que não haja oposição de titulares de mais de um quarto docapital social.

A responsabilidade do sócio termina quando ele passa sua cota paraa frente?

Não. Até dois anos depois de oficializada a transferência de cota, derespond~ juntamente com o beneficiário, por exemplo, em relaçãoa dívidas que a empresa contraiu quando ele ainda fazia parte dasociedade.

Os sócios das Limitadas podem excluir uns aos outros da sociedadesem precisar recorrer à Justiça?

Podem, desde que a maiori<l dos sócios, ou seja, mais da metade docapital social, entenda que o sócio a ser expulso est,'Ípondo em riscoa continuidade d<lempresa - e que a exclusão por justa causa estejaprevista no contrato social A justa causa ocorre, por exempl.n, quan-do o sócio deixa de integralizar o valor referente à sua cota no capitalsocial. Como assim? Os sócios podem injetar o valor total de cotas)o que se chama integralizar o c:1pital social, quando con.st:ituem a

A Sociedade por Cotas.. Het1;'iquc M. dos Reis I Claudia N, P. dos Reis

empresa. Ou podcm cstahelcccr um pr~zo para que isso seja feito.C~Ó.1'iss'o,'pode acontecer de um sócio deixar de participar com ovalor total correspondente à Sua cota no capital. Os demais sóciospodem tomá-la para si Ou repassá-la a terceiros. O sócio inadimplen.te .é excluído e recebe () valor referente à parcela que eventualmentetiver pago. Desse valor são descontadas despesas como os juros peloatraso na integraliz<lçiioda cot'a. E exclusão só pode ser determiludaem assembléia 'convocada exclusivamente para isso. O acusado deveestar ciente em tempo hábil para comparecer e se defender. Vale res-saltar que o Código é contraditório quando se trata desse assunto: dizque basta a maioria dos sócios para excluir um de seus pares) mas sãonecessários três quartos para alterar O contrato social e retirar dcle onOme do sócio indesejado."

\

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Capítulo 5

As Sociedades po:rAções:Anônima e Comandita

OBJETIVOo objetivo deste capítulo será ,o de tratar das normas que

regem um tipo societário de fundamental importância, tendo

em vista que, de regra, está atrelado a grandes empreendi-

mentos que influem consideravelmente na política econômica.

Com efeito, neste capítulo veremos as. especificidades dasociedade anônima (S.A.), além de verificarmos algumas, regras das ,chamadas comanditas por ações.

Introdução. 1: A Soci~dade Anônima. 1.j. Caracteris-ticas Ce.rais da Sociedade Anônima.l.l. Constituiçãoda Sociedade Anônima. 1.3. Valores Mobiliários Emiti-dos pela Sociedade Anônima. 1.4. Capital Social. 1.5. OAcionista da Sociedade Anônima. 1.6. Órgãos Sociaisde Administração e Controle da Sociedade Anônima.J.7. Demonstrações Financeiras. 2. A Sociedade emComandita por Ações.

INTRODUÇÃO

São as soc!edades por ações, também classificadas como institucionais:a soci~dade a~ôninza e a sociedade em comqndita por ações.No seuestudo, cuida-sé primeiro das normas relativ~s~. sociedade anônima(também chamada de "companhia"), que são gerais para as socicda-

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As Sociedades por Ações:. Henrique M. dos Reis I Claudia N. P. dos Reis108.::~~~:

Direito para Administrlldorcs - vol. lI[ Editora Thomson

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des por ações, ~eservando um item próprio para as e'specificidades dasociedade efil comandita por ações.

Cumpre destacar que a sociedade anônima sujeita-se às regras daLei das Sociedades por Ações (LSA), de nº 6.404, de 1976. O Códi-go Civil de 2002 seria aplicável apenas nas omissões desta (artigo1.089). Já a sociedade em comandita por ações é referida nos artigos1.090 a 1.092 do Novo Código Civil, e se submete, em caso de omis-são dessas normas, ao regime da sociedade anônima.

1. A SOCIEDADE ANÔNIMA

Ab initio, iremos estudar os 11leandros da sociedade anônima.

1.1. CARACTERÍSTICAS GERAIS DA SOCIEDADEANÔNIMA

A sociedade anônima é uma sociedade de capitaL Os títulos represen-tativos da participação societária (ação) são livremente negociáveis.NenhUln dos acionistas pode impedir, por conseguinte, o ingressode quem quer que seja no quadro associativo. Por outro lado, seráselnpre possível a penhora da ação enl execução promovida contrao acionista. Nesse diapasão, em falecendo o titular de uma ação, nãopoderá ser impedido o ingresso de seus sucessores no quadro asso-ciativo. Até mesmo, por se tratar de sociedade institucional, nem serálícito aos sucessores do acionista morto pleitear a apuração do.s seushaveres. O herdeiro ou legatário de uma ação transforh1a-se, -queiraou não, em acionista da sociedade anônima.

I.l.A. CAPITAL DIVIDIDO EM AÇÕES

o capital social desse tipo societário é fracionado em, unidades repre-sentadas por ações. Os seus sócios, por isso) são chamados de acio-n~stas, e eles respondem pelas obrigações sociais até o limite do que.falta para a integralização das ações de que sejaln titulares. Isto é: o

c,

acionista responde pelo preço de emissão das ações que subscreverou adquirir (LSA, artigo lO).

1.1.8. SOCIEDADE SEMPRE EMPRESÁRIA

A sociedade anônima é sempre empresária, mesmo que seu objetoseja atividade econômica civil (Novo Código Civil, artigo 982, pará-grafo único; LSA, artigo 2°, ~ lQ). Assim, uma companhia constituidasó por arquitetos para a prestação de serviços de arquitetura pelospróprios acionistas, embora tenha por objeto uma atividade nãoempresarial (artigo 966, parágrafo único, do Novo Código Civil),será enlpresária e estará sujeita ao 'regime jurí.dico-coDlercial, pela sóadoção do tipo societário, o que, salvo no caso das cooperativas, nãoocorre com as denlais sociedades tipificadas em lei que podem, CDI

função da natureza de sua atividade, ser simples ou empresárias.

1.I.c. FORMAÇÃO DO NOME DA S.A.

A companhia adota denominação obrigatoriamente. Desta consta-rá referência ao tipo societário, pelas expressões "sociedade anô~.i-.ma" ou "companhia", por extenso ou abreviadamente (S.A. ou Cia.),sendo esta última expressão utilizada somente no início ou no meiodo nonle empresariaL A menção ao ramo do comércio na denomi-nação é essencial (artigo 1.160 do Novo Código Civil).

1.2. CONSTITUIÇÃO DA SOCIEDADE ANÔNIMA

Podemos subdividir a constituição das companhias em três níveis.distin tos: I

a) requisitos preliminares (artigos 80 e 81)

J Observamos que niio se trata,;) rigor, de etapas da constituiçiío, umOl vez que se intercJ'u',",ama,~medidas discirlinad<l.~ em cadn llln" dessas s.cç{les.

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.~.

110 Direito para Administradores - vol. III Editora TnomsonAs Sociedades por Aç.õcs:.Henríque M. dos Reis / Claudia N, P. dos Reis I J 1

Toda cOlnpanhia, para constituir-se, deve observar os seguintestrês-requisitos preliminares:

1. subscrição de todo o capital social por, pelo menos, duas pes-SOas, Não se exige mais, como antigamente, o mínimo de setesubscritores para validade da constituição. £ imprescindivel,contudo, que todas as ações representativas do capital 'socialestejam subscritas;2

2. realiZação, como entrada, de, no mínimo, 10% do preço de emis-são das ações subscritas em dinheiro. Na subscrição a prazo emdinheiro, pelo menos 1/10 do preço da ação deve ,ser integrali-zado como entrada;3

3. depósito das entradas em dinheiro no .Banco do Brasil ou estabe-lecimento bancário autorizado pela CVM' (CVM-AD nº 2/78).Esse depósiio deverá ser feito pelo fundador, até 5 dias do rece-binlento das quantias, enl nome do subscritor e em favor da'.co'~lpanhia em constituição. Concluído q processo de consti-túição, a companhia levantará o montante depositado; se esseprocesso.não se concluir etn 6 m_escsdo depósíto, o subscritor éque levantará a quantia por ele paga~

'b) modalidades de coTlStituição (artigos 82 a 93)

, A lei prevê duas modalidades de constituição de sociedade anóni-ma, de acordo com a existência ou não de apelo ao público investidor:

J . constituição pOl"subscrição pública'

2Ressaltam~s que 3 subscrição é contrato plurilateral complexo, por meio do qual uma pessoase torna titular de ação emitida por uma sociedade anônima, A subscrição é irretratável.3 Em se tratando de instituição financeira, a porcentagem sobe para 500/0,'nos termos doartigo 27 da Lei nl!. 4.595, de 1964.

" Ressaltamos- que a Comissão de V:llorcs Mobiliários - CVM ~ é órgão oficiai, govcrn:l-mental: isto é, uma autarquia federal ligada ao Ministério da fazenda, como preceitu-a a Leínl!. 6.385/76, artigo 511, Sua principal função gira em torno da fiscalização das atividades domcrcado de valores mobiliários.5 Na qual os fundadores buscam recursos para.a constituição da sociedade junto aosínvestidores.

Ressalte-se que, para a caracterização de emissão pública de ações,se encontra definida no artigo J 9, ~ 3", da Lei nº 6.385/76, que elegeos seguintes elementos para a sua configuração:

a utilização de listas ou boletins de venda ou subscrição, folhe-tos, prospectos ou anúncios destinados ao público;a procura de subscritores ou adquirentes para os títulos, pormeio de empregados, age~tes àu corretores-;a negociação feita em loja, escritório ou estabelecimento abertoao público, ou com a utilização dos serviços públicos de comu-nicação.

Notamos que sempre que o fundador de uma companhia pre-tender lançar mão de expedientes como os referidos pelo precitado

~ dispositivo legal, deverá observar as l~ormas relativas à constituiçãopor subscrição pública, também denominada constituição sucessiva,posto compreender várias etapas -ou fases,6 Ess-as etapas são basica-mente três:-

I. registro' da emissão e da sociedade na CVM;'11. subscrição das ações representativas do capital social. O inves-

timento é oferecido ao público pela instituição financeiraintermcdiária,8 Quem pretender subscrever ações dessa COI11-

fi Caso não pretend:11allçar mão de~scs expedientes, deverá o fundador optar pcl:l constitui-ção por subscrição particular, conhecida por com.tituição simultânea.7 A constituiçiío sucessiva tem início com o registro na CVM, cujo pedido deve estar ins-truído com o estudo de viabílídade econômica ,e financeira 'do emprccndímcnto, O projetodos est:ltlltOti-e 'o prospecto. Aquela autarquia poderá condic.ionar a concessão do registro aalterações no prospecto ou no projeto de estatuto que não se revelarem satisfatórios, Se oestudo de viabilidade econômica c financeira do empreendimento, no entanto, nãü"sntisfi-1.cr <LOS critêÍ"ios técnicos -da CVM - revdaudo~se, segundo tais c~itérios, a inviabilidade outemeridade da empresa -, não será o caso de se proceder a alterações ne1e,lJ;n:l vez que estedeve retratar uma realidade, e não dispor sobrt' ela, 'como é o caso_doS"outros dois instru-mentos. Nesta hípótes,e, o unico caminho a seguir é o indefcrimeiü~ do registro. A CVM

- poderá, também, negar o registro baseada na inidoneidade dos fundadores.- 8 Para requerer o registro junto;l CVM, o fundador da cornpaf!hi~ deverá, necessariamente,con.tratar uma instituição fin.anccíra para intermediar a coloc'à'çâO das ações no mercado. Oprospecto deverá, até, conter a sua assinatur:J. -

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112 Direito para Administradorc.~ - vot. IH Bditara Thomson As Sociedades por Ações:, Henrique M. dos Reis I C1<'ludiaN. P. dos Reis 113

panhia deve procurar a. instituição ~nanceira para assinaro boletirn ou a lista de subscrição, qu.e instrumentalizam onegócio jurídico.1ambém será possível a-subscrição por cartaque atenda aos requisitos fixados no prospecto. Em uma ououtra hipótese, sendo em dinheiro 'a i.ntegralização, o subscri-tor pagará a entrada;

UI. quando todo o capital social estiver subscrito, os fundadoresconvocarão. a assembléia de fundação para avaliar os bens ofe-recidos para a integralização. se for o caso, e deliberar sobre aconstituição da companhia. Nessa assembléia, todas as ações,de qualquer espécie ou forma, conferirão ao seu titular o direi-to de voto. Confirmada a observãncia de todas as formalidadeslegais e não se opondo subscritores representativos de mais dametade do capital social, será proclamada a sua constituição,elegendo-se, em seguida, os administradores e fiscais. O pro-jeto de estatuto somente poderá ser alterado por deliberaçãounânime dos subscri.tores.

2. constituição por subscrição particular9

A consti.tuição por subscrição particular é mais simples. COIn efei-to, poderá processar-se: 1. por deliberação dos subscritores reunidoseill assembléia de fundação;lO ou 2. por escritura pública.ll

c) providências complementares (artigos 94 a 99)

Na seção relacionada às providências complementares, que sãocomuns a ambas as modalidades de constituição, fixa a lei. a necessl-dade de registro e publicação dos atos constitutivos da companhia.

Sonlente após essas providências é que a C0l11pal?hia podení darinício à exploração de su{]s atividades comerciais, de forma regular.

9 Na qual não ex.iste a prcucupaçiíu por parte dos fund<ldores em buscar recursos,para aconstitl.Liç;lo na socicdade.jullto aos ;l1ve.qidoreslO Nesta hipó1cse, lodos os subscrit[)J"(cs dcvcriio assin,H () projeto de estatuto.II A qual contCr3 os requisitos fL'(,'lcios em lei (LSA, artigo H~. ~ 20.).

Ademais, caso haja incorporação de bem ao capital social, deveráser providenciada, por seus prim~iros administradores, a transferên-cia da titularidade desse bern para a companhia, por transcrição noregistro público competente (se bem imóvc!, o Registro de [móveis;se marca, o registro no INPI etc)12

1.3. VALORES MOBlLIÁRIOS EMITIDOS PELASOCIEDADE ANÔNIMA

Ressalte-se que valor mobiliário consubstancia-se em título deinvestimento que a sociedade anônima emite para a obtençãode recursos. Trata-se de investimento social oferecido ao públicopela companhia.

Cumpre frisar que, além das ações, a LSA prevê canlO suas moda-lidades as partes beneficiárias e as debêntures. Igualmente, cuida dos-valores considerados como subprodutos13 de valores mobiliários: osbônus de subscri£ão eo~certificado~de ~missão d~ garantia.

Se não vejamos algumas especificidades desses valores mobiliários:

l.3.A. AÇÕES DA SOCIEDADE ANÔNIMA

Inicialmente destacamos que ação é um título de investimento repre- .sentativo de uoidade do capital social da sociedade anônima, queconfere a seu titular um regime próprio de direitos e deveres ..Dessaforma, a ação é, simultaneamente, um conjunto de direitos atribuí-dos a seu titular e um título representativo do direito do acionista.

Em síntese, a ação é um valor mobiliário (= bem móvel) querepresenta uma fração (= parte) do capital social, tendo o condão deatribuir, também, a condi.ção de sócio.

12 A certidão dos atos conslitutivos expedida pela Junta Comercial é docurnentll hábil parainstrument:Jlizar essa transferência.D Na realidade, são vaiores mobiliárius derivado,.

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114 Direito para Administradores - vaI. UI Editora Thomson As Sociedades por Ações:. Henrique M. dos Reis I Claudia N. P. dos Reis llS

Conforme a lÍatureza dos d(reit'os que coilferem, as ações podemser ordinárias ou C0011.1115, preferenciais e de gozo ou fruição. E, quanto'à [anna, podem ser norilinativas, nO~1inativas endossáveis, ao po.rta-dor, eú:riturais 'e com ou sem valor nominal. Veja~se:

l.3.A.L CONFORME A NATUREZA DOS DIREITOS QUECONFEREM

Ações ordinárias ou comuns são as que conferem os direitoscomuns de sócio, sem rest~içôes ou P!ivilégios~ Conferem a seuspossuidores a plenit,udc dos direitos sociais, isto é, a participa-ção nos dividendos e o voto nas deliberações sociais. São igual-mente denominadas ações de direção.Ações preferenciais são as que dão aos seus titulares <;1lgunlpri:'vilégio ou. preferê,!cia, como, por exemplo, dividendos fixos.ou nlÍnimos, ou prioriâa~de no recebimento dos',dividendos.!4.Contlldo, em .troca, .tais ações podem ser privadas de aiguns..direitos,'~onlo o de votO".IS.

Ações de gozo ou fruição. Há sitlrações em que sobram lucros em:caixa, podendo, nest~ caso, a direçãq da S.A.,'enl vez de distri-'buir dividendqs, anlort~ar um lote de ações, ,normalmente p~r.sorteio, pagando o valor nominal,aos seus titular~s. Enl st;:guida;'autoriza"':se que aqueles antigos titulares adquiram outras. ações,em sllbstituição.Estasúltimas são asde gozo ou fruição. Dessafç>rma) o acionista já obteve o retorno de seu investimento, e.'continua usufruindo dos demais direitos de s6cio.inerentes àsaçõ~s ordinárias'ou prefer~nciais que tinha, exceto, por ób~io, ode reembolso de seu capital. , .

. .' 1114Ressalt:e-se'que a companhia somente pode pugar dividendos: a) à conta do lucro líquidodo exercício; b) 'de liJcros acumulados; e c) de reserva de lucros.

15 O mimero de ações preferenciais não pode u'ltrapassar 50')11 do total da.s açües emitidas(a~tigo 15, ~ 2U, da Lei nl!. 6.404/76, na redação dn Lei n!l10 ..'~03,de 31110/200J l.

1.3.A.2. QUANTO À FORMA

No que tange à fon'na, as ações diferem conforme sua transmissibili-dade. Podem ser: lO

Ações nominativas são aquelas em que se declara o nome deseu proprietário. São transferidas por termo lJvrado no Livrode Registro de Transferência de Ações Nonlinativas, recebendoo cessionário novas ações, também com a indicação de seunome.17

Ações escriturais são aquelas em que não há emissão de certi-ficado. São mantidas enl conta de dcpósit?, em nome de seustitulares, em urna instituição financeira autorizada pela Comis-são de Valores Mobiliários. A transferência da ação escriturai. opera-se pelo lançamento efetuado pela instituição depositáriaem seus livros, a débito da conta de ações do alienante e a crédi-, to da conta dé ações do adquirente, à vista de ordem escrita do'. alienante, ou de autorização ou.ordt:m judicial) em documento,.-háb;1 que ficará em poder da instituição.

L3.A.3. CONVERSlBlLIDAUEDASAÇÕES DA SOCIEDADEANÔNIMA

~embramos -que as ações podem ser. convertidas de um tipo emoutro) nos tennos d9 estatuto, como, por .exemplo, de ao portadorem n.o"minativas, O~lde ordi~ária? em' preferenciais) ou vice-versa(artigo 22da LSA).

16 Ressalte~sc que as formas ao jJ(Jrtador (~(~rldOS5Civeis foram l.'xtintas pela L.ei!l~ tt021/90.'Ações numinativas endossáveis e~alIl ag~clas que lrazi~rn também o nome de seu p'r'o'prielâ-ria, mas' pOdiam ser t:rànsfeddas por sirrq)les cridosso pas.~ado no verso Ollno dt;rs() da açfúJ.Açõcsao portadorcnull as que não tinham decbrado!lO seu texto o nome iÍÕi;"';;'ll titular. Suatransferência operava'se pela simples tradição manual. As ações~ao, p"5rtador não davamdireito ~ voto (artigo J 12 da Lei das S.A.). ~;17A partir da Lei nU 1'.021/90, que alterou o arti['.o 20 da Lei das, S.A., n:tu apenns as açõe~ decertas empresas, ma.~ todas as ~çõcs, de todas as ClllnpaTlhia~;de,:elrl ser nominativas

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Direito para Administradores - vaI. [I [ Editora Thomson As Sociedades por Ações:. Henrique M. dos Reis / Claudia N. P. dos Reis 117

I.3.A.4. O VALOR DAS AÇÕES DA SOCIEDADE ANÔNIMA

Inicialmente cabe destacar que preço de emissão não se confundecom o valor 'DominaI ou de negociação. Dessa forma, se for indagadoquanto vale uma ação de determinada companhia, a resposta depen-derá de um esclarecimento: a respeito de que valor estará sendo feitaa pergunta.

Com efeito, a ação de uma sociedade anônima vale difcrentclnen-te de acordo com os objetivos da avaliação. Assim, no que tange aovalor das ações, podemos considerar os seguintes aspectos:

a) valor nominal- estabelecido pela S.A.,é o que resulta da opera-ção matemática de divisão do valor do capital social pelo núme-ro de ações. O estatuto da sociedade pode expressar esse valorou não; no primeiro caso, ter-sc-á ação com valor nominal; nosegundo, ação sem valor nominal;

b) valor de mercado - é o alcançado na Bolsa ou no Balcão. Trata-sedo preço que o titular da ação consegue obter na sua al.ienação.O valor pago pelo adquirente é definido por uma série de fatoreseconômicos, como as perspectivas de rentabilidade, o patrimô-nio líquido da sociedade, o desempenho do setor em que elaatua, a própria conjuntura macroeconômica etc.;

c) valor patrimonial ou real18 - em que se calcula o acervo eco-nômico global da companhia em relação ao número de açõesemitidas. Trata-se do valor da participação do titular da ação nopatrimônio líquido da companhia. Resulta da operação mate-mática de divisão do patrimônio líquido pelo número de açõesem que se divide o capital social.É O valor devido ao acionista emcaso de liquidação da sociedade ou amortização da ação;

IB Ressalte-se que o valor nominal, quando existente, é previsto nos estatutos. rá o valorpatrimonial se pode conhecer pelas demonstrações contábeis que a sociedade anônima éobrigada a levantar ao término do eX"crdcio social. Quando esses instrumento.~ estão defa-:iados no tempo, a lei estabelece mecanismos para a sua atualiução (LSA, artigo 45, ~3i 1.1l a4~)!.?c modo que o valor patrimonial da liÇãOcmrcsponda à parcela do património líquido;.j'I.l~;~.iz;Jdoda sociedade cabível ~Icada ação.

d) valor econômico - é a capacidade de gerar lucro pela S.A.Trata-se do valor calculado por avaliadores de ativos, por intermédiode técnicas especificas (por exemplo, a do "fluxo de caixa des-contado"), e representa o montante que é racional pagar poruma ação, tendo em vista as perspectivas de rentabilidade dacompanhia emissora;

e) preço de emissão - é o preço pago por quem subscreve a ação,à vista ou parceladamente. Destina-se a n1ensurar a contribui-ção que O acionista dá para o capital social (e, eventualmente,para a reserva de capital) da companhia, bem como O limite desua responsabilidade subsidiária. O preço de emissão é fixadopelos fundadores, quando da constituição da companhia, e pelaAssembléia Geral ou pelo Conselho de Administração, quandodo aumento do capital social com emissão de novas ações. Sea companhia tem o seu capital social representado por açõescom valor nominal, o preço de emissão das ações não poderáser inferior ao seu valor nominal. E, se for superior, a diferença,chamada ágio) constituirá reserva de capital, que poderá poste-riormente ser capitalizada (LSA, artigos 13 e 200, IV).19

19A fixação do preço de emissão de ações emitidas por força de aumento do capital socialdeve obedecer a determinados critérios previ.~tos em lei (artigo 170, ~ jQ.), dos quais se desl~(a:não se poderá impingir aos antigos acioni.stas uma diluição injustificada do valor patrimonialde suas ações. Com efeito, sempre que as novas ações forem subscritas por preço inferior ;lOvalor patrimonial das existentes, este sofrerá uma reç:lução (diluiçãO). Tal redução poderá serjustificada ou não. Isto é: se a companhia efetiva.mente necessita dos recursos provenientes daemi.~Miodas novas ações, os acionistas antigos devem suportar a diluição -da valor 'patrimo-nial de seus tículos. Entretanto, se não existe tal necessidade ou se os recursos de que caJ"(:CCasociedade poderiam ser obtidos por outros meios, não se justifica a dihliç;'lo. Essa regr<lvigorapara a sociedade por ações com ou sem valor nominal. O acionista de qualquer companhianão pode sofrer, injustificadilO1cnte, diluição do valor patrimonial de suas ações. Contudo,o acionista de sociedade por ações com valor nominal encontf<\-se mais protegido contraessa diluiçiio, mesmo justificada, do que o acionista de sociedade por ações exc1usiv;JIllClHt:sem valor nominal. Em razão da proibição de fixação do preço de emissão de novas liçõesabaixo do valor nominal, terá aquele acionista lima relativa garantia contra a diluição dovalor patrimonial de suas ações. Por outro lado, costuma-se apontar a fuci!i(h!de c economiana emissão de certificados de açõe~ como a vantagem da adoção do si5tema de al1~{~I'lCi:1

do valor nominal, posto que seria dispensável a substituição dos certiticados sempre qUi; ocapital social e, conseqüeIltemente, o valor nominal das ações fossem aumentados.

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118 Direito para Administradores - vol. 1)1 Editora Thomson A~ Sociedades por Ações:... Henrique M. dos Reis I Claudia N. P. dos Reis 119

I.3.A.5. RENTABILIDADE E DIVIDENDOS

Inicialmente ressaltamos que a rentabilidade determinada não é umatributo das ações, posto tratar-se de titulas de renda variável.'° Deri-va de diversos fatores: a) participaç.ão do acionista noS resultados dacompanhia; b) distribuição de dividendos; c) bonificações; e d) venda,no mercado de bolsa ou balcão, das ações anterionnente a~quiridasou subscritas, ou ainda, ,d.e direitos de subscrição.

Por outro lado, dividendo significa não a totalidade do lucro par-'tilhável entre' os acionistas, nlas a parte que toca a cada um, isto é,não o dividendo, mas o quociente desse dividendo total (quantia aser dividida) pelo número de ações.

Podemos sistematizar os dividendos da seguinte forma:

a) dividelldojixo - é o estabelecido de forma imutável no estatuto;percentualmente sobre o valor do capital social;

.b) dividendo cumulativo - é aquele que, não tendo sido pago emum ou mais anos, permanece canlO obrigação da companhia,transferindo-se para outro(s) exercício(s);21

20 O resultado do exercício, :revelado na respeetiv<l demonstração financeira, tem a sua des-tinação em parte definida pela lei. Desse modo, após a absorçãO de prejuízos acumulados, aprovisáo para o Imposto de Renda c o pagamento das participações estatutárias de emprega-dos, administradores e parles beneficiirias, o 'lucro líquido gerado pela emiJTcsa durante o.último exercicio terá dois possíveis destinos; fic~rá em mãos da própria 'sociedade ou seddístribuído entre os acicnistas, a título de dividendos. Aliás, uma parcela dos lucros per-manecerá obrigatoriamente ~a. companhia (por meio da reserva legal) e outra será neces-sariamente distribuída aos acionistas (dividendo obrigatório), restalldo à Assembléia GeralOrdinária deliberar quanto à destinação do restante do resultado, aprovando ou rejeitandoa proposta da, diretoria. Para tanto, abrem-se tr~s alternativas: constituição de reserva delucro, distribuição de dividendos ou capitalização (aumento ao capital social).21,Lembramos que os dividendos, ainda que fixos oi.t cumulativos, não poderão ser distri-buidos em prejuízo do capital social, :salvo quando, em caso de liquidação da companhia,essa vantagem tiver sido expressamerite, assegurada. Ademais,-'é imprescindível distinguirdividendo fixo de dividendo mínimo. O primeiro é contemplado de forma imutável no esta-tuto. Uma vez pago, .~3tisfeito esta~á o direito do acionista, sem .-participação, portanto, nos

- lucros que remanescem. Por mitra lado, no cuso do dividendo mínimo, precisamente por setratar do mínimo estatutário, mesmo pago, não obsta a que as ações preferenciais concor-ram em condiçõ~s' idênticas com as ordinárias aos :Illcros remanescc'ntcs.

"

c) dividendo obrigatório22 - é expressão que serve para nominal'tanto o dividendo estatutário obrigatório como o dividen-do legal incidente na omissão daquele (o dividendo legal atuacomo subsidiário). Os acionistas têUl direito de receber comodividendo obrigat6rio,23 em cada exercício, a parcela dos lucrosestabelecida no estatuto,24 ou, se este for Olnisso,25 metade dolucro líquido do exercicio diminuido ou acrescido dos seguin-tes valores: 1. quota destinada à constituição da' reserva legal;2. importância destinada à formação .de reservas para contin-gência e reversão das mesmas, reservas fornladas -em exercíciosanteriores; e 3. lucros a realizar transferidos para a respectivareserva e lucros anteriormente registrados nessa reserva, quetenham sido realizado~ no exercício. Ressalte-se que a distri-buição do dividendo obrigatório" somente não será feita em

22 J:. imperativo destacar que o dividendo não será obrigatório, em determinado exerd-cio! se incompatível com a situação financeira da companhia, circunstância que deverá serinformada pelos órgãos da administraçãO à Assembléia. Geral Ordinária, cuja deliberaçãodeverá ser antecedida de parecer do Conselho Fiscal, se em funcionamento.23No qtie dii respeito à cumpanhia fechada, se não hOllver discordância de nenbum dosacionistas'presentes, a Assembléia Geral pode deliberar a distribuição de dividendo inferiorao obrigatório, ou a retenção de todo o lucro.24 O estatuto poderá estabelecer o dividendo como porcentagem do lucro ou do capital social,ou f~r outros critérios para determiná-lo, desde que sejam minuciosamente rq,>ulados e oflosujeitem os acionistas minoritários ao arbítrio dos órgãos de administraç.'io ou da maioria .25Ressal~e-se,que quando o estatuto fo~'omisso e a Assembléia Geral deliberar •.Iterá-lo, para.introduzir norma sobre a matéria, o dividendo obrigatório não poderá ser inferior a 2So/u(vinte e cinco por cento) do lucro líquido, assim en.tendido o resultado do exercicio, urna vez. deduzidos os prejulzos de exercícios anteriores, o Imposto de Renda do exercício e as partici-pações de. empregados, administradores e partes beneficiárias.26 Repise-se: os dividendos obrigatórios são a parcelã-aô lucro líquido d<lsociedade que alei determio<lseja distribuído entre os acionistas. Inovação interessante da le.i b;;siJci~a d;,:---'1976, os dividendos obrigatórios asseguram aos acionistas minoritários alg0.m r~t"orno deseus inv(",stimentos, impedindo que o controlador reinvista na pr6prLa.co~p<'.J1bia todos osresultados gerados. A parcela m[nima dos lucros a ser necessari;Hmrite distribuída entre osacionistas será a definida peto estatuto. Na hipótese de sua. o~issão, prevê a lei a distribui-ção de pelo meno.~ metade do lucro líquido ajustado. Alé~~ do' percentual do lucro líquidoda soéiedade previsto no estatuto (ou na lei), também deve l~r a destinação de dividendoobrigatório a parcela desse lucro não apropriada em.reservas legais ou estatutârias.

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duas hipótcsCS:27 1. se os órgãos da administração informa-rem à Assembléia Geral Ordinárla que a situação financeira dacompanhia não é compatível com O seu pagamento; ou 2. pordeliberação da Assembléia Geral de companhia fechada, se nãohouver oposição de nenhum dos acionistas presentes;

d) dividendos prioritários - são os devidos aos titulares de açõespreferenciais. Podem se~)de acordo com a previsão estatutária,fixos ou mínimos. Os dividendos prioritários fixos atribuem aoacionista o direito ao recebimento de um determinado valor,estipulado em moeda nacional ou em percentual do capitalsocial ou do preço de emissão. Já os dividendos prioritáriosmínimos atribuem o direito ao recebimento de valor nuncainferior a certa importância ou percentual. Assim, o acionistatitular de ação preferencial com direito a dividendo fixo poderáreceber menos ou Inais que o pago aos acionistas titulares deação .ordinária, enquanto o beneficiado por dividendo mínimoreceberá valor igualou superior ao pago às ordinárias;2R

c) a.lei prevê, ademais, a distribuição de dividendos Íntermediáriosquando a companh~a, por força de lei ou de regra estatutária,levantar balanço semestral em que poderá declarar, por delibe-ração d03 Orgãos da Administração, se autorizados pelo estatu-to, dividendo à conta do lucro apurado nesse balanço."

Acrescente-se que a companhia somente pode pagar dividendos:30a) à conta de lucro líquido do exercício; b) de lucros acumulados; ec) de reserva de lucros.3l

Ademais, no que tange ao pagamento de dividendos, vigoram asseguintes normas:32

a) quanto' à titularidade, receberá o dividendo de ações nomina-tivas a pessoa que, na data do ato de declaração do dividendo,estiver inscrita como proprietária ou usufrutuária da ação;

b) quanto à forma, os dividendos poderão ser pagos por chequenonlinativo remetido por via postal para o endereço comuni-cado pelo acionista à companhia ou mediante crédito em contacorrente bancária aberta em nome do acionista;

c) em se tratando de ações em custódia bancária ou em depósito,os dividendos serão pagos pela companhia à instituição finan-ceira depositária, responsável por sua entrega aos titulares dasações depositadas;

d) no que tange ao prazo, o dividendo deverá ser pago dentrode 60 dias da data em que for declarado e, em qualquer caso,dentro do exercício social, salvo deliberação em contrário daAssembléia Geral.

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~"

27 Nessas sitLlaçõcs, os lucros não distribuíclos constiluirão reserva especial, e serão atrinuí-dos aos acionista.~ se e quando o possibilitar a situação finallceira da companhia.21! O dividendo prioritário deve ser apropriado contabilmente após a constituição da reser-va legal, ma.~antes da constituição das demais reservas de lucro. Por outro lado, puderá oestatuto estipular O pagamento de dividendos prioritários à conta de reserva de capital,regulando a matéria. Se o pagamento dos dividendos prioritários consumir toda a parcclados lucros clt:stin<lda à distrihuição entre os aci9uistas, os litulares de açõe.~ ordinárias nãoreceberão nenhuma SOlTla naquele exercício. E$sa situação não contr<lcia a previsão leg;tl dosdividendos obrigatórios, desde que aos titu1arc.~ de açües preferenciais tenha sido pago ()percentual correspondente do lucro líquido ajustado definido pelos estatutos.29Assim, a comp,lOhia poderá, se houver previsão estatutária nesse sentido, levantar balan-ço e distribuir'dividendos em períodos menores, desde que () total dos dividendos pagos emcada .semestre do exercício social não exceda o montante das reservas de capital.

30 Excepcionalmente, a lei enscja ao estatuto prever, para o exercício em que o lucro forinsuficiente, que as preferenci,tis com prioridade na dislribuição cle.dividendo cIHnulativorecebam-no à conta da~ reservas de capital. Lembramos que a distribuição 'de 'dividendoscom illobservância desse preceito ocasiona respomabilidade solidâria dos administradorese fiscais, quer dizer, deverão repor a importância distribuída e poderão ser responsabili-zados criminalmente. Entretanto, O mesmo não acontece ~om os acionistas, que não sãoobrigados a restituir os dividendos que em boa-fé tenh:un recebido (presume-se a m<Í.féquando os dividendos forem distribuídos sem o levantamenlo do balanço ou em desacordocom os resultados deste).

31 Os lucros que deixarem de ser distrjbllldo.~ serão registrados como reserva cspeci;,1 e, senão absorvidos por prt:juí7.o.~em exercícios subseqüentes, deverão ser pagos como dividen-dos (Issím que o permitir a situação financeira da companhia.32 Registre-se que o prazo de prescrição da ação destinada ;) recepr;ão de dividendos é <ktrês anos, cujo (:nno l.I quo é a data em que tenham sido postos j disposição do ncionísta.

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122 Direito para Administradores - vaI. III Editora Thomson As Sociedades por Ações:. Henrique M. dos Reis I Claudia N. P. dos Reis 123

Finalmente, lembramos que, a legislação previdenciária proíbea sociedade anônima de distribuir dividendos entre os acionistasenquanto encontrar-se em débito perante o INSS (Lei nO8.212/91,artigo 52). Em se verificando a hipótese, no entanto, a autarquia pre-videnciária não terá direito de reclamar dos acionistas os valores queestes receberam indevidanlente. A sanção para o deSCU111primrntoda proibição legal, no caso, é apenas a imposição de uma multa a sersuportada pela companhia. Assim, se a fiscalização do INSS consta-tar, pelo exame da escrituração de uma sociedade anônima, que eladistribuiu lucros a .despeito da existência de débito previdenciário,esta - e não os acionistas - será .apenada.

1,3.A.6, NEGOCIAÇÃO EM MERCADO

A negociação primária opera-se por meio do lançamento públicode ações devidamente registrado na CVM e com a intermediaçãoobrigatória das instituições iiltegrantes,do sistema de distribuição de. . .-.valores mobiliários. No caso, 9 investidor subscreve as ações, rever-tendo o produto dessa subscrição para a companhia.Lembramos que é a CVM a responsável pela análise do pedido de

registro de distribuição pública de valores mobiliários."No que tange à colocaçãQ no mercado secundário, as ações são

negociadas pelas bolsas de valores ou no mercado de balcão. Nos.demais casos, essas operações, a juízo do investidor, .podem ser rea-lizadas à vista, a termo, a futuro ou no nlcrcad.o de opções. 'O prazopara liquidação física e financeira das operaç.ões realizadas em bolsasde valores, por me,io de seus sistemas de pregões, em todos os ,merca-dos que operarem, é até o segundo dia subseqüente ao do fechamentoda operação.

33Acrescente-se que, no.caso dc vaJores emitidos por sodedades controladas direta ou indi-retamente por Estados, Municípios e pelo Distrito Federal, ouvirá, previamentc, o BancoCentral quanto ao atendimento' às disposições das Resoluções do Senado Fedcra.l.sobreendividamento público.

LJ,R DEMAIS VALORES MOBILIÁRIOS

Inicialmente observamos que:

a) além das ações,'a LSA prevê como Illodalidades de valoresmobiliários as partes beneficiárias e as debêntures;

b) a LSA trata, igualmente, dos valores considerados como subpro-dutos de valores mobiliários: bônus de subscríção e certificadosde enlissão de garantia. Estes são, na verdade, valores mobiliá-rios derivados. Ressalte-se que os valores mobiliários derivadossão títulos de investimento que a sociedade anônima emite paraobtenção dos recursos de que necessita;

c) as partes beneficiárias, as debêntures e os bônus de subscriçãodevem ser nominativos (Lei n" 9.457/97);

d) as partes beneficiárias e as 'debêntures são títulos estranhos aocapital social (seus titulares são credores da empresa). Entre-tanto) o crédito relativo às partes beneficiárias é eventual: serápago nos exercícios enl.que houver lucros, caso isso evidentc-.mente ocorra. Por outro lado, o .crédito relativo às debênturesnão é eventual, isto é, no vencimento, a debênture deverá serresgatada pela companhia.

Assim, além da' ação, valor mohiJiário representativo de unidadedo. capital social, a cOInpanhia poderá emitir os seguintes valoresmobiJiários:34

a) debêntures35 (artigos 52 a 74 da LSA)- as debêntures são títulosrepresentativos de um contrato de mútuo, en1 que a compa-

34 Lembramos que a S.A. também pode emitir' nota promissária (= cf)mmcrcialp{/pcr).~lrJcasu, trarél-se de título de crédito emitido pela companhia, panl colocação pública, qtie co~n~/fere ao seu titular direito de crédito contr<t o emitente. É título cambial llOrninativo, sCIldosua 'ci~culação por endosso em preto, de mera transferência de titularidade (artigo j 5 doDecreto n" 57.663/66), constando obrigatoriamente no endosso.a cláusula "sem garantia':35 Assim, tratam-se de tít~los negociáveis que conferem direito de crédito contra Cl socit=da-de, nas condições estabdc.cid3S no certificado.

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124 Direito para Administradores - vol. ItI Editora ThoOlson

nhia é a mutuária e o debenturista, o mutuante. Os titulares dedebêntures têm direito de crédito, perante a companhia, nascondições fixadas por um instrumento elaborado por esta, quese chama escritu.ra de ernissão;36

b) partes beneficiárias (artigos 46 a 51 da LSA) - são títulos nego-ciáveis, sem valor nominal, e estranhos ao capital social. Dãodireito de crédito eventual, consistente na participação doslucros anuais, até o limite de 10%;

c) bônus de subscnçao (artigos 75 a 79 da LSA) - tratam-se de titu-las negociáveis que conferem direito de subscrever ações. Confe-re direito de preferência para futura subscrição acionária (daí onome do título). Podem ser emitidos atê o limite de aumento docapital autorizado no estatuto. Igualmente, podem ter por finali-dade a facilitação da venda de ações ou de debêntures, contribuin-do, assim, para uma melhor programação do aumento de capital;

d) certificados de emissão de garantia.

1.4. CAPITAL SOCIAL

o capital social de uma sociedade anônima, da mesma maneiracomo ocorre em .relação às demais sociedades comerciais, pode serintegralizado pelo acionista em dinheiro (o que ocorre mais freqüen-temente), bens ou créditos.

1.4.A. INTEGRALIZAÇÃO DO CAPITAL SOCIAL

l.4.A.1. EM BENS

Ressalte-se que qualquer bem, corpóreo ou incorpóreo (registro demarca, patente etc.), móvel ou imóveL pode ser usado para a integra-lização do capital social da companhia. O bem transfere-se a título de

36"Referido instrumento estabelece se (I crédito é monetariamente corrigido ou nfio, as"zarantias desfrutadas pelos debenturistas, as épocas de vencimento da obrigação e demaisIeq~'bi~,l., dctermin<l.do:> por lei (LSA, artigo :;9),

As Sociedades por Ações:, Henrique M, dos Reis J Claudia N, P, dos Reis

propriedade, salvo estipulação diversa (usufruto, por exemplo), eresponsabilidade do subscritor equipara-se, outrossim, à do vended,

Acrescente-se que para a integralização do capital social em beé necessário realizar-se a avaliação dos mesmos, que deve ser fe,icom observância de determinadas regras fixadas em lei (LSA, artil8º). Se não vejamos:

a) devem ser contratados três peritos, ou uma empresa especiIizada, para a elaboração de um laudo fundamentado coindicação dos critérios e dos elementos de comparação u!'ilzados e instruído pelos documentos relativos ao bem;

b) referido laudo será objeto de votação por assembléia geral,companhia. Se o valor obtido pelo laudo pericial for aprovacpelo órgão social e aceito pelo subscritor, perfaz-se a integràlzação do capital social pelo bem avaliado.

1.4.A.2. EM CRÉDITOS

No que tange à integralização por créditos de que seja titular o subcritor, há de se observar a responsabilidade deste pela existência ccrédito e pela solvência do devedor. Mesmo em se tratando de cess2civil (em que, em regra, o cedente não responde pela solvência ddevedor, como preceitua o artigo 1.074 do Novo Código Civil), s~;sempre possível demandar o subscritor quando o devedor não lia!rar o titulo junto à companhia cessionária (LSA, artigo 10, parágràJúnico). Semelhante situação acontece na hipótese de ~ndosso "séigarantia", sendo ineficaz perante a companhia a cláusula exoneràtór;de responsabiJidade do acionista:endossante. Ademais, o certificadde ação integralizada por transferência de crédito somente poderá s<expedido após a sua realização (LSA, artigo 23, ~ 2º). .

1.4.8. AUMENTO DO CAPITAL SOCIAL

Acrescente-se que o capital social pode - e, em determinadas SitU2

çõcs, deve - ser aumentado, O aUlnento do capItal social, entretant<

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126 Direito para Administradores - vaI. III Editora Thomsotl As Sociedades por Ações:. .Henrique M. dos Reis I Claudia N. 'P. dos Reis 127

nem sempre decorre de ingresso de novoS recursos na companhia.Com efeito.' o capital social da sociedade anônima é aumentado nasseguintes hipóteses:37

a) emissão de ações - situação em que há efetivo ingresso de novosrecursOS no patrinlônio social;.

b) valores mobiliários - a conversão de debêntures ou partesbeneficiárias conversíveis em ações, bem como o exercício dosdireitos conferidos por bônus de subscrição ou opção de com-pra, in1portam em aumento de capital social, com emissão denovas ações (LSA, artigo 166, 1Il).

c) capitalização de lucros e reservas - a assen1bléia geral ordináriapode destinar uma parcela do lucro líquido ou de reservas parareforço do capital social, emitindo-se, ou não, novas ações (LSA,artigo 169)) mas sempre sem o ingresso de novos recursos.

1.4.C. REDUÇÃO DO CAPITAL SOCIAL

Cabe frisar que o capital social da S.A. pode, igualmente, ser reduzi-do em duas situaçõeS permitidas por lei:.

a) excessodo capital social- quando se constata o seu superdimen-siünamento (irreaJidade do capital social); e

b) prejuízo patrimonial (LSA, artigo 173).

1.5. O ACIONISTA DA SOCIEDADE ANÔNIMA

PodenlOS elaborar a seguinte classificação no que diz respeito aosacionistas da S.A.:

37 Dest:H;amos que o Estatuto da S.A. pode autorizar O aumento do capital social, dentrode certo limite, sem necessidade de sua alteraç1iu. Referida medida visa a agilizar o processode decisão e emi:;sao dt: novas açôes. Esse limite é. denominado capital autorizado. Ademais,o Estatuto deverá, quando fixar o capilalfllltorizado, definir qual o órgão competente paradecidir a emissão da.~ novas õlÇÕCS, se a Assembléia Ger:1! ou o Conselho de Administração(LSA, artigo 168).

a) acionista comum ou ordinário - é aquele que tem direitos e deverescomuns de todo acionista. Ten1 o dever de integralizar as açõessubscritas (artigo] 06), de votar no interesse da companhia(artigo 115) etc. Tem direito a dividendos (participação pro-porcional nos lucros), a bonificações (com base na reavaliaçãodo ativo). Tem também o direito de fiscalizar, de participar doacervo em caso de liquidação, de ter preferência na subscriçãodos títulos da sociedade etc.;

b) acionista controlador - trata-se da pessoa física ou jurídica quedetém de n10do permanente a maioria dos votos e o poder deeleger a 111aioria dos administradores, e que use efetivamenteesse poder (artigo 116). Tem os mesmos direitos e dcveres doacionista comum. Contudo, responde por abusos praticados(artigo J 17);

c) acionista. dissidente - é aquele que não concorda com certasdeliberações da maioria, con10 a criação ou a alteração de açõespreferenci':1is, a modificação do dividenqo obrigatório, a cisão38ou fusão de empresas etc. (artigo 137). Tem o direito de se reti-rar da companhia (direito de retirada ou de recesso), medianteo reembolso do valor de suas açõés, pelo valor patrimonial ou,confornie o caso, pelo valor de mercado ou pelo valor econô-mico (artigos 45 e 137);

d) acionista minoritário - é O que. não participa do controle dacompanhia, ou por desinteresse ou por insuficiência de votos.Os D1eios genéricos de proteção da nlinoria encontram-se noelenco dos direitos essenciais de todos os acionistas, minori-tários ou não, como o direito ao.dividendo, à fiscalização dosnegócios sociais, a preferência na subscrição dos títulos-"'da co~-

. "'.,

"-","'-o...•

"'- - .38A cisão pura e simples não dá mais direito de retirada ou recesso. Esse direito, na cis~o,só permanece no caso de cisão de companhia aberta, em q;c a suce.~sora, depois, não venhafi ser também aberta (artigo 223, 9~ 3!! e 4«, na rcd<lÇ":àoda Lei ,nit 9.457/97).

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128 Direito para Administradores - vol. III Editora Thomson As Soçiedades por Ações:. Henrique M. dos Reis I Claudia N. P. dos Reis 129

panhia, a faculdade de convocar a Assembléia Geral quando osadministradores não o fizerem etc.J9

1.5.A. OS DEVERES DOS ACIONISTAS

Podemos ressaltar que o dever principal do acionista (artigo 106 daLSA) é o de pagar o preço de emissão das ações que subscrever.'oSaliente-se que a companhia poderá promover, contra o acionista

em mora (= remisso), a cobrança judicial do devido, por ação deexecução, servindo o boletim de subscrição, acompanhado, se for ocaso, da chamada, como titulo executivo extrajudicial. Poderá tam-bém optar pela venda das ações subscritas pelo acionista remissoem Bolsa. Essa regra, porque a venda referida se faz mediante leilãoespecial, também, se.aplica às cO!j1panhiasfechadas., .... , -

•_ .).. 1 ~.~. ,,': ,'; _I' .. ';-", '"ç",

1.5.B. OS DffiEITOS ESSENCIAIS DOS ACIONISTAS" .. '.,." . .

o artigo 109 da .LSAtrata dos direitos essenciàis do acionista. Se nãovejamos.: , ..;.' ..

a) par'ti'cip~çiÍo ~~sr~;uiiddos sóciaÚ - o aciorusta tem direito dereceber o dividendo, que é a parcela dos lucros sociais que lhe

39Esclarecemos 'que,'corria' meios espeáficos de proteção aos ,minontários podem ser apon-tados, por exemplo: a:)direitó de' retirada 'ou de recesso (artigo 137); b) direito de eleger ummembro do COnselho Fiscal (artigo 161, ~ 42. a); c) direito de convocar a Assembléia Geral(artigo 123,parágrafo único, c); d) dividendo obrigatório (artigo 202); e) voto múltiplo (artigo141); f) direito de voto às ações preferenciais se a cómpanhja não pagar dividendos por trêseXercícios consecutivos (artig~ 111, ~ 12) etc. Acrescenk-se que, entre as medidas tomadaspelos controladores em dcsfavor dos demais acionistas, se situam, principalmente, a não distri-buição de lucros, a elevada remuneração dos diretores, o aumento do capital por subscrição, aalteração estatutária e a dissolução; com' especial destaque para a venda do controle.40 Lembramos que o vencimento das prestações será o definido pelo estatuto ou pelo bole-tim de subscrição. Se omissos tais instrumentos, os órgãos da administração procederão à.chamada dos subscritores, por avisos publicados na imprensa, por três vezes pelo menos,estabelecendo prazo não inferior a 30 dias para o pagamento. O acionista que deixar depagar <l prestação devida, no praZO assim fixado, estará constituido em mora independen-temente de qualquer interpelação. Nessa situação, deverá pagar O principal de seu déhito,acrescido de juros, correção monetária e multa estatutária de. no rná.'tirno, 10%. Essas tresparcelas são devidas apenas se existir previsão estatutária.

cabe, bem como participar do acervo da companhia) em casode liquidação (artigo 109, l e 11);41

b) fiscalização da gestão dos negócios sociais - a legislação prevéformas de fiscalização direta e indireta dos negócios sociais. Do

-'--primeiro'caso é exemplo a exibição dos livros sociais aos acio-nistas que representem 50/0 ou mais do capital social, nos casosde violação da lei ou do estatuto ou fundada suspeita de graveirregularidade (artigo 105); do segundo, é exemplo o ConselhoFiscal;

c) direito de preferência - os acionistas têm direito de preferênciana subscrição de ações e de valor mobiliário conversível emação, segundo os critérios do artigo 171, ~ 12,da LSA;42

' ....i"d)"'diréito' dI!retirada - Oacionista dissidente de determinadas deli-. • '. beraçõesda assembléia geral (artigOs 136, I a VI e IX, 221,230 e;.Ó( ., "2's1)'oú"de cOri:iparihiacujo' controle foi desapropriado (artigo

..'.236,paiágiáfo único) tem o direito de se retirar da sociedade,. ". "iécêbendo o i,:embolso'de suas áções (a;ijgo ~5):;íÚase para o

.;I•••., 'CálCulodó ré~mbolso é'o'vàlor'patrimonial das'áções do acio-":~Ilista:dissideíÍte.Assim,'o:acionista-que se retir~ terá dire~to de.• "tei:ebei-dasbciedáde, por cada ação que titulariza, a importân- .cüh!quivalei\te à divlsão do patrimônio líquido da companhia

. pelo número de aÇões;43

41 Este direito não pode ser exercido se a sociedade anônima é devedora do INSS, já que alei do custeio da seguridade social proíbe.!! distribuiç~o de lucros na.<;sociedades cor,n débitoprevidenciário (Lei n" 8.212/9.[, artigo 52).42 In casu, trata-se de um direito cedível (= passível de cessão).43 Lembre;se de que, em princípio, o património líquido da sociedade é o constante do'. último balanço aprov.ado. Pode-se constatar, contudo, a defasagem desse valor, caso em quefnevitavclmente ocorreria uma injustiça (em desfavor do dissidente, se o valor histórico éinferior ao atual, ou em desfavor da sociedade, se é superior). Para evitar a injustiça contra oacionista dissidente, a lei admite que ele peça o levantamento de um balanço especial (LSA,artigo 45, ~ 2.11); para evitar u injustiça contra a sociedade, ela faculta aos estatutos a previsãode reavaliação do patrimônio da companhia, no momento da apuração do reembolso (LSA,artigo 45, ~~ 3.11 e ¥). Deve-se anotar que, para hoa parte da doutrina, após a reforma de1997, o reembolso do acionista dissidente pode ser feito também pelo valor econômico dasaçõc~,. quando assim previsto em estatuto.

Page 81: LIVRO DIREITO EMPRESARIAL

130 Direito para Administradores - velo In Editora Thomson As Sociedades por Ações:... Henrique M. dos Reis I Claudia N. P, dos Reis 1311.5.B.1. O DIREITO DE VOTO

o direito de voto não é essencial, posto existirem ações) como visto, que-não o conferem a seus.titulares. - __ o •

A lei disciplina o exercicio do direito de voto, e coibe:

Lembramos, ademais, que o voto múltiplo pode ocorrer no processode escolha do Conselho de Administração e consiste na possibilidadede acionistas representando, no mínimo, um décimo do capital socialvotante atribuírem a cada ação tantos votos quantos sejam os mem-bros do Conselho, sendo-lhes facultado cumular os votos em um sócandidato ou distribuí-los entre vários. Essa faculdade deve ser reque-rida até quarenta e oito horas antes da assembléia geral. Dessa forma,se o conselho for composto de cinco membros, cada ação terá direi-to a cinco votos, e, dependendo do número de ações que esse grupominoritário detenha, e ai~da de Ulna dispersão no lado majoritário,será possível aos minoritários elegerem unI ou até mais representan-tes no Conselho de Administração. A instrução da CVM nº 282/98,

1.5.C. O ACORDO DE ACIONISTAS

.', :' ":'~te~~~odo<.::~'."':"'/: '~";:'Pert:entu.il'~o"d~' ::",' ,,,;.Ca~i~~'~'.(R$IY~<j.,~,I"':r /,.,~pi~l:i~~(e,~.~a

"', .. :. '.~.. . '.; soli~~.o?o,tE;.V~to'J;Ilúl~iplo lJ«i

O a 10.000.000 10

10.000.001 a 25.000.000 ,25.000.001 a 50.000.000 8

50.000.00\ a 75.000.000 7

75.000.001 a 100.000.000 6

Acima de 100.000.001 5--

44 Referida escala é a seguinte: "ArtigQ}2_ Em fi:mção do valor do capital social da companhiaabe~, é fa~ltado.a~s~a90nis~.repJ:"esent~ntes.,do~pjtalsocial com direito a voto, esteja ounão previsto no estatuto, requerer a adoção. c;lo,processp de voto múltiplo para a eleição dosmembros do Conselho de Administração, observada a tabela a seguir:

que alterou a de nº 165, regulamentou O dispositivo da Lei das S.A.fixando uma escala, em função do capital social, de participação acio-nária necessária ao requerimento do processo de voto múltiplo paraa-eleição dos membros do Conselho de Administração de companhiaaberta'4

Por conseguinte) a instituição de voto múltiplo constitui, assim,uma forma de permitir o acesso das minorias a uma parte do poder.Pela concentração dos votos, será possivel a eleição de seu represen-tante no Conselho de Administração

Ressalte-se que os acionistas podem, livremente, compor seus interes-sespor acordo que celebrem entre si. Terão, em decorrência, a proteção

. 1 ",'.

quê 'i lei dispensa aos corltratos "m geral. Entretanto,na hipótese de"ref~ridos acordos tratarem de alguns temàs deterininados, e estaremregistrados na companhia, estarão sujeitos a uma proteção especifica-mente prevista pela legislação. Se não vejamos:. , ' .

t:,.~único - Para fins de enquadramento,..a companhia aberta considerará o seu capilaJ socialvigente no último dia do mês anterior à data da convocação da Assembléia dcre~cido dareserva de correção monetária do capital rC3lizado, se ainda existir."

a) o voto abusivo - é aquele em que o acionista tem em vistacausar dano à companhia ou a outro acionista, ou obter, para siou para outrem, vantagem indevida e da qual resulte ou possaresultar prejuízo para a sociedade ou outro acionista. O acio-nista responde, civilmente, pelos danos que causar com o votoabusivo;

b) " voto conflitante - é aquele eujq caracterização dispensa qual-quer, elemento subjetivo (= dolo ou culpa), vem elencado emlei. Assim, o acionista não pode votar nas deliberações sobreo laudo de avaliação de bens com.osquais pretende integrali-.:~rSUil.Sa.ções, lJe.tJ1na aprovaçã9 .d.a:ssuas contas C01110 admi-i:nistradqr, nem nas questã.es que possam beneficiá-lo de modo'->particular oU,nas que tiver interesseconf1itante com o da com-, ,panhia(artigo 115, ~ 1º). A deci,são,tomada em função de votocQr!liti'n,te éqnul~vel,sem'prej\l.ízoda responsabilidade civil doacionista por eventuais ,danos d~corrent~s,

/!.' ... I I (',.I l' •

Page 82: LIVRO DIREITO EMPRESARIAL

i32 Direito para Administradores ~ vó!. UI Editora Thoms'on ,'"A~ Sociedades por Ações:". Hetuique M. dos Reis I Claudia N. P. dos Reis i33

45 Assim, se um acionista acordou em conceder direito de preferência a outro, mas vendeusuas ações a um terceiro, descumprindo o acordo, '! companhia não poderá regis~rar atransfen':ncia de titularidade das ações, caso o acordo se encontre averbado. Não há, noentanto, como tornar efetivo o direito de preferência, por parte do acionista prejudicado,senão com recurso ao Poder Judiciário que, substituindo a vontade do acionista alic=nante,conceda a preferencia àquele.

.).5."1).;0 PODEItD)i; COl'lTItOL.E", i'

a acionista (ou grupo de adô~i~ias vi~culadàs'por acordó de voto).titular de 'direitos de sócio 'que lhe asségurem, de modo perma-nente; a maioria de vot6s na aSsembléia geral e o poder de eleger amaioria dos administradores e usa, efetivamente, desse poder paradirigir as atividades sociais e orientar o funcionamento dos órgãosda companhia é considerado, pelo artigo ii6 da LSA, acionista con-trolador.

'Assim) par'a a sua configli"ração; é necessario:

a) se o acordo tem em vista o poder de controle, exercício dodireito de voto, a compra e venda de ações ou a preferênciade sua aquisição, o seu registro junto'à companhia im portaránas seguintes modalidades de tutela: 1. a sociedade anônimanão poderá praticar atos que contrariem o conteúdo próprio doacordo; 2. poderá ser obtida a execução específica do avençado,mediante ação judicial;"

b) no que diz respeito ao acordo de acionista que tenha por objetoO exercício do direito de voto, cabe destacar: i. não pode ocor-rer a venda de voto, fato tipificado como crime pelas legislações.In casu, O que as partes podem estabelecer é a uniformização dapolítica administrativa; 2'.O chamado voto de verdade é insus-

. c~tfyel.d~,ser objet" "dei~sordo.Nes$~ çat~goria se incluem oS;,ot%40 aci9nista, em. Il}~té~i~I;\ãowopri~!I'ente deliberativa;mas homologatória, como é o caso da votação das contas dos',administradores,ou,do lau4o, de,ayaliaç~o de bens para inte-gr,alizaçãodc) capi\al,s9çi~l,etc., ., ,', .

;,'.;.

i.s.O.2. A NF;GOCIÁÇÃO .DAS AÇÕES QUE PROPICIAM'I • ' .. ,',.' "" ' ,

PODER DE CONTROLE '

1.5.D.1. A RESPONSABiLIDADE DO ACIONISTACONTROLADOR

a acionista controlador responde:

a) ser maioria societária (não no sentido de necessariamente titu-larizar a maior parte do capital social, nlas no de possuir açõesque lhe garantam a maioria nas decisões tomadas pelas trêsúltimas assembléias);

b) fazer uso dos direitos decorrentes dessa situação para dirigir asociedade.

46 Para responsabilizar o'controlador pelos dànos advindos do exercício abusivo do poderde controle, hão é necessário provar a sua intenção. Entende a doutrina que exigir tal provapoderia significar o esvaziamento do direito à indenização reconhecido pelo legislador,dada a extrema dificuldade de sua produção.

_.~ZSe de qualquer deSses atOs', ou 'OU[[o5 que configurem abuso de poder, decorrer dano-à- __~companhia, seus acionistas e empregados, ou à comunidade em que atua, o controladorresponderá pela respectiva composição.18 Semelhante responsabilidade tem o controlador de seguradora, entidade de previdênciaprivada aherta e companhia de capitalização (Lei n!l. 10.1901100/).

As ações que dão condições ao poder de controle costumam sernegociadas por valór maior que o das demais, até ordinárias emi-

a) pelos darias que causar por abuso de pader"'6 (artigo 117): desviode fin'llidade,da ,companhia, a liquidação ,de sociedade prós-

," ,pera",! el,eição cte administrador ou fiscal sabidamente inapto, ," . lllgra!,pu t~cnicame~te ,etc.;47b) em caso de dolo ou culpa" por dívidas previdenciárias da com-

,panhia(Lei nQ8.,62019i, artigo 13, parã'grafoúnié"o), ou, se a'. j ' .• ,' <"':"', "',"'!,I,,' _1' ",'"., ',,', ";,t,,, " ',< ,,',' ". ._1" '.' , f

,soç,~;:.4~?~,,;~n~'.ni~a.é ,i.[lst~tuiç~.o,;fi~~l)..~~~ra~mí hipótese de.c1~cr~t~çã9:pd,? .Ba%qS:en~ral,.d9. regi!I'",4" administração~w,Ci'lEewpor~ri'l(Dec.:)"i p~2.321/8\ qrtigo i5), liquidação,extrajudicial.ou intervenção (Lei nU9.447197).48

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134 Direito para A.dministradores - vol, li( Editora Thomson As Sociedades por Ações:. Henrique M. dos Reis I Claudia N. P. dos Reis 135

tidas pela mesma sociedade. Com efeito, a diferença é chamada, nomercado, de prêmio de controle.49

1.6. ÓRGÃOS SOCIAIS DE ADMlNISTRAÇÃO ECONTROLE DA SOCIEDADE ANÔNIMA

1.6-A. A DELIBERAÇÃO DA SOCIEDADE ANÔNIMA" ,

A estrutura da S.A. é composta de três órgãos sociais com funçõesespecíficas e poderes certos:

a) Assembléia Geral (poder de deliberação);b) Diretoria e/ou Conselho de Administração (poder de adminis-

tração);c) Conselho Fiscal (poder de fiscalização).

a) reforma do eslatuto social;b) ~I~jçã9 ",li destituição dos administradores e fiscais da compa-

nhia, salvo quandq possua Conselho de Administração;c) apreciação anual das contas e demonstrações financeiras;d) autorização para emissão de debêntures;

------_._,---------------- --'--~

ASdecisõesmàis relevantes da S.A. são tomadas pela Assembléia Geral, 'com base hâ vôi1tidé da maioria. Entretá'nto, à minoria é assegurado"dtn;iío de recesSo;conforme previsto eridei. A soberania delibera-tiv-a-dâ-AssetnbléHiGer"al revelá .•se-éorno uina reunião dos acionistas,regulamentadaerii lei, com poderes'par.,'deliberar e decidir todas asquestões pertinentes ao objeto social, bem como, adotar as resolu-ções que julgar adequadas à proteção 'dos interesses da companhia e

.~1e.s;..~:;~~~~N~Q~~:~~~?:. 'j .;; .

, Co~~';l40,a Asse!!1bléianãq ~e~ide tudo O que ~erefere à sociedade.Em alg;,mas matérías, seus poderes deliberativos e resolutórios sãocompartilhados ou, até mesmo, deferidos a outros órgãos adminis-trativos. Assim, a ASsembléia Geral, embora seja o primeiro órgão dedeliberação da companhia, não é órgão decisório absoluto.

O fato é que a LSAlhe reserva algumas matérias com exclusividadedisciplinando, no artigo 122, sua competência privativa. Se não veja-mos:

49' A~sim, na hipótese de alguém adquirir ações que lhe possibilitam passar a controlar asociedade anônima, não está apenas acrescendo ao seu patrimônio o direito de participardos seus dividendos e resultados, m~ também vários outros, como o de eleger os adminis-tradores, definir a estratégia geral da empresa, reestruturar a sociedade, aumentar o capitalsocial, estabelecer a destinação não vinculada dos resultados etc. É racional e justo que, emrazão disso, pague mais pelas ações de sustentação do contr.o_le.~, _50 Nas companhias abertas, a cláusula de saída conjunta está prevista na lei'em -favor-dos-acionistas com direito a voto. Nelas, a alienação das a.çõç~ que.4ãç sustentação ao poder decontrole só pode ser feita mediante condição (suspensiya ou resolutiva) de O adquirenteadquirir. por oferta pública, as demais ações com direito a'voto daquela sociedade, pagandono mínimo 80% do preço pago pelas do controlador (LSA, artigo 254-A). Acrescente.se queos preferencialistas sem direito a voto só têm direito de saída conjunta se previsto comovantagem estatutária.

1.5.D.2.1. A CLÁUSULA DE SAÍDA CONJUNTA (TAG ALONG)

Entretanto, ocorre algumas vezes que, no prêmio de controle estejaembutida retribuição a valor agregado à companhia não pelo con-trolador, mas por minoritários. Com efeito, se a sociedade haviacaptado recursos no mercado de capitais, com a emissão de açõespreferenciais não votantes, pouco antes da alienação do controle, oc~ixa elevado da companhia decorrente dessa operação certamenteserá levado em conta na negociação do preço das ações do contro-'Iador. A liquidez da companhia, no entaóto, é valor agregado pelos,que haviam subscrito as preferenciais. Dessa forma) nas hippteses, 0.controlador está apropriando, via prêmio ,de 'cOntrole,valor que não~agrego~àorieg6cio.. ." ".',{'I

/.! 1;'N;~ afã de evitar' ess~distorç~o)os' 'acib.nis~as lninoritá.do~ devem'.,., 'conjji,Ciorúlf" ingrêsso nasociedade~;cláusula de saída conjunta, no

estatuto Oú' em acordo 'de acionistas' (em inglês, tag along). Quando'prevista essa cláusula, o' controlador não pode vender suas ações iso-'ladamênt~. Que~diter, 'só poderá vendê-Iasã quem se comprometa,, a adquirir também as dos beneficiados pela çláusula. Viabiliza-se,

.'~ 'de~se'ni6d'o,a distribuição do p~€mii)de cotiiiole entre os acionistascom direito de saída conjuntaSO

Page 84: LIVRO DIREITO EMPRESARIAL

-,

l.ú'I. À:ASSEMBLÉIA dERALOiIDíNAIDÁ (AGO)'" '.'0 ,.', ,- i'>:;r:t:, .,'-, 1,',_ ....;< .,; ••••

As Assembléias Gerais podem ser ordinárias (AGO) oU extra-ordinárias (AGE). Em síntese, ordinárias são as que se realizamanualmente, nos quatro prim~iios"meses 'seguintes ao téqnino do

'''- exercício social, para apreciarrhatéria deterrninada na LSA (arti-go l32', e' incisos): Extraordinárias são' todas 'as outras assembléiasregularmente convocadas .para a' apreciação de qualquer matérianão reservada, por lei; às.Assémbléias GeHiis Ofdinárias.

',' ,,: i.' )'.:'

e) suspensão do exerdcio de direitos dos acionistas;j) deliberação sobre a avaliação de bens na form~ção do capital

socialjg) autorização para emissão de partes beneficiárias;h) deliberação sobre a transformação, fusão, incorporação, cisão,

dissolução,liquidação;

i) autorização aos administradores para confessar a falência ourequerer concordata ou ratificar a medida adotada pelos admi-nistradores em caso de urgência.

. AAGO é uma reunião. compulsória dos acionistas realizada. no pri-meiro' quadrimestreL seguinte ao término 'db" exetcício social, paradeliberar sobre assuntos definidos por lei como de sua competência.privativa e indelegável. Do conceito enunciado, retiramos suas carac-terísticas fundamentais: a) obrigatoriedade; b) periodicidade; e c)objeto definido em lei.

O múltiplo objeto da AGO é definido pelos artigos 131 e 132 daLSA. Vejamos: a) realiza-se anualmente; b) toma as contas dos admi-

~: , ' , " . I' " ,' .. ' ' , '.,'. " ' .

'.' nistradores; examina, discute e vota as demonstrações financeiras; c)delibera sobre a destinação do lucro líquido do exercício e a distribui-ção de dividendos; d) elege os administradores e os membros do Con-selho Fiscal; e e) "prova a correção da expressão monetária do capital.

O quorum para a instalação da Assembléia Geral Ordinária, emprimeira convocação, é o de aCIonÍstas que representem no mínimo

" "137As Sociedades por Ações:. Henrique M. dos Reis I Claudia N. P. dos Reis

1.6.A.2. A ASSEMBLÉIA GERAL EXTRAORDINÁRIA (AGE)

l/4 do capital social com direito de voto. Em segunda convocação,instala-~e com qualquer número. Para deliberar, basta a maioriaabsoluta 'de votos, não se computando os votos em branco. EUl casode empate, a solução pode residir no estatuto c, na omissão deste,deverá ser dirimido em nova assembléia.

A Assembléia Geral Extraordinária (AGE) é convocada sempre quenecessário. Se tiver por objetivo a reforma dos estatutos, exige-sequorum qualificado para sua instalação, ou seja, a presença de acio-nistas representando 2/3, no mínimo, do capital com direito a voto,.'.nias.sóme~te'parala.primeifa' c6n:v6caçao; pbis, em segunda, iihtala-se com quàlq'u~r núrriéro:'Allei'exige'íiu(Jrlúiz qualificado (míniftto demetade das ações com direito de voto) também para a delibe.raçãoconcernente às matérias enumeradas no artigOl.J36. Ou seja:

'a}'2riaçãbde'ã'çõ'espréterenCÍaisô.l 'a:uineh:o d~;l~se existente .I''',ll~' :sêk,lg-iÍ.~rdât;pró'pb'fç:â(j~cdfu~"de~~is,~'s'alv9 se já previsfos ou' ,~'.L'" "~'i'(:~''';,.'d,'''~''''{',;"" ..""" ':' ..'-",~! ."";.';,.~,' :; '.•:i:'" )., . ':.. " autonzaâo; pelo estatuto; ,

b) alterações nas preferências, vant~g~'ds ecdridições de ;esgateb)u~âIiI'o'rtiz~ção de 'urrül. o'u' maÍs! cl<;Lssesde ações prefàren-cial's', óJ ::c'r1aç'ãd'(fe n~v~,' cl~s'$,~mais fav~rec,ida;

c) criação de partes beneficiárias;d) alteração do dividendo obrigatório;e) mudança do objeto da companhia:

f) il)c,orporação.cJ.acorppanh.ia.em outra, sua fusão ou cisão;g) .dissoluÇão da companhia ou cessação do estado de liquidação;h) participação em grupo de sociedades.

Ressalte-se que a Lei nO 10.303/01 inseriu na LSA o artigo 4<'-A,pelo qual, ria companhia abe,'6;-osíitiilares de;'i'iõmínim(), 100,,,,.(dez por cento) das ações em circulação poderão requerer aos admi-nistradores da companhia que convoquem.,assembléia especial dos

Direito para Administradores - vaI. 1fT Editora Thomson136

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138 Direito para Administradores - vaI. IH Editora Thomson As Sociedades por Ações:. Henrique M. dos Reis I Claudia N. P. dos Reis 139

acionistas titulares de ações em circulação no mercado,Sl para deli-berar sobre a realização de nova avaliação pelo mesmo ou por outrocritério, para efeito de determinação do valor de avaliação da S.A.

1.6.B. A ADMINlSTRAÇÃO DA SOCIEDADE ANÔNIMA

A administração da companhia compete, conforme dispuser o estatuto,ao Conselho de Administração e à Diretoria, já que nas companhiasabertas e nas de capital autorizado é obrigatória a existéncia do Conselhode Administração. As fechadas não precisam ter o Conselho de Admi-.nistração. Esse Conselho é que fixa a orientação geral dos negócios e,entre outras atribuições, elege e destitui os diretores, fixando-lhes asatribuições. É eleito e destituível pela Assembléia Geral e compõe-se deno mínimo trés acionistas (artigo 140). Se não vejamos:

.'i',

1.6.8.1. O CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO

O CçmseUlOde Adrrünistração 'é órgão <!~deliberação colegiada, sendoa 1epresentação da companhia privativa dos diretores. O Conselhode Administração é órgão perwane,nte deliberativo e acidentalmenteadministrativo. ' ..' ,

O est~~topoderáprever: a) q~o~~,h.Hu~~ti.cadopara deliberações'das matérias que especificar; e b) a participação de representantes dosempregados. eleitos diretamente pelos votos destes em pleito organiza-do pela empresa, em conjunto com as respectivas entidades sindicais.Ademais. o estatuto deverá dispor sobre o número de conselheiros (nomínimo trés) , bem como sobre o processo de escolha e substituição dopresidente do Conselho, o modo de substituição dos conselheiros, oprazo de gestão (não poderá ser superior a trés anos, permitida a ree-leição), e disciplinar sua convocação, instalação e funcionamento.

Em síntese, o elenco de atribuições.dooGonselhode.Administra=ção compreende:

51 Lembramos que são ações em circulação no mercado todas as ações do capital da compa-nhia aberta menos as de propriedade do acionista controlador, de diretores, de conselheirosde admini~tração e as ern tesouraria.

a) orientação geral dos negócios da companhia;b) eleição e destituição dos diretores e fixação de suas atribuições;c) fiscalização da gestão da diretoria;d) convocação da Assembléia Geral;e) deliberação, quando autorizado pelo estatuto, sobre a emissão

de ações ou de bônus de subscrição;f) autorização (se o e~tatuto não dispuser em contrário) para alie-

nação de bens do ativo permanente, constituição de ônus reaise prestação de garantias a obrigações de terceiros;

g) escolha e destituição de eventuais auditores independentes .

1.6.8.2. DIRETORIA

A Direto,fia é composta por) no- mínimo, dois membros, acionistasou J;1~O,eleitos e ,çlestituíveis pelo Conselho de Administração, ou,se ~stç,nã? ~xi.st[r,pel~ j\ssernb!éia GeraL No siléncio do 'estatuto, eiIig.i~tirçl? deliper!!çã,o,<;loÇonselho de,A.drninist{ação, competirãoa qualquer diretor a representação da companhia e a prática dos atosnecessários ao seu funcionamento regular (artigo 144)."

,'. '." ".", . -"'\,' '" '." ,

Trata-se de órgão, ao mesmo tempoJ executivo e representativo,eleito. pelo Conselho.,de Admínistração,ou, se. este não existir, pelaAs.s~mbléia.Geral, .p.9r;TIQlmínirno, do,is"membros não necessaria~mente acionistas, destituíyeis a qualquer tempo, tem um mandatomáximo de trés anos.

O estatuto estabelece a composição da Diretoria, mas, em suaomissão sobre quem deve representar a companhia, a incumbênci~ficará a cargo do Conselho de Administração. Se este não existir, a leiestabelece que competirá a qualquer diretor a representação da com-panhia e a prática dos atos necessários a seu funcionamento regular.

A Diretoria poderá ser eleita ou ser composta por membros dopról'rio Conselho de Administração, até o máximo de 1/3. Poderão

'.F ••••..ser 'eT~ftósaaminiStraaõrê'~nto aciôõistãtêômo nãôãciõôlstas,.,. vedada' a possibilidade de pessoa jurídica ser investida no cargo, já

que a lei se refere à pessoa natural, no artigo 146.

52 Costumeirarneotc um dos membros da Diretorin será o diretor-presidente.

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140

","

Direito para Adminislradorcs - vaI. III Editora Thomson"",

As Sociedadcs por Ações:. Henrique M. dos Reis / Claudia N. P. dos Reis 141

.L6.B.3.DIREiTOS E 'DÉVERESDOS'ADMINISTRADORES

53 Para melh~r nortear o cumprimenlo deste dever, determina a lei que O administradorexerça sua~ atribuições com vistas à realização dos fins e interesses da companhi;,t, satisfeitasas exigência.~ do bem pllblico e da função social da empresa.

i ' ; , '': ~. ! , , ' , ('"ç,' , L I', ",.'

A lei definiu um conjunto de regras jurídtcas aplicáv~is tantoao membro do conseíhode administração 'quanto ao d.diretoria.Desse conjunto, destatarri-se as referentes aos devedores e responsa-'.'bilidades dos administràdores. São os seguintes os deveres impostospor lei aos membros do conselho de administração e da diretoria:

a) dever de diligência - o administrador deve empregar, no desem-penho de suas atribuições, o cuidado e a diligência que todohomem ativo e probo, costumeiramente, emprega na adminis-traÇa0' de 'se~s' próprl'os negócios;53' '. ,

b) dever de lealdade - o administrador não pode usar, em proveitopróprio ou de terceiro, informação pertinente aos planos ou

Acrescente-se que, no artigo 147, ~ lQ, a lei consigna hipóteses deinelegibilidade para o exercícío dos cargos de administração. Comefeito, são inelegiveis as pessoas impedida5'-por lei especial, as decla-radas inabilitadas pela CVM e as condenadas por crime falimentar,de prevaricação) peita ou suborno, concussão) peculato, contra a eco-nomia popular, a fé pública ou a propriedade ou a pena criminal quevede, ainda que temporariamente, o acesso a cargos públicos.

Ademais, no afã de prevenir excessos, a lei oferece os parâmetrospara a fixação, pela Assembléia Geral, da remuneração dos conse-lheiros, mas não estabelece limites quantitativos.

Já no que tange à participação nos lucros, determina que os admi-nistradores somente tetão esse'direitO: a) nó exercício social em quefor atribuido aos 'acionistas o 'dividendo olirigatório; b) se o esta-tuto estabelecer o dividendo obrigatório em"25% ou mais do lucroliquido; ou 'c) se essa participação nãó"'ultiapassar sua remuneraçãoanual, nem 1/10 dos luctos, prevalecendó o menor valor.

54 rie:v~",'poii';'~bst~'r-se' de <iríter~;~ em qual~uer operação soçial em que tiver interesseconflitaríiàomo da sociedade 'anônima; bem corno na deliberação que a respeito tomar oórgão no qual tenha assento. -55 Outro aspecto do dever de informar diz respeito aos interesses que o administradorde companhia aberta possua nos negócios sociais, os quais têm os acionistas o direito deconhecer, nos termos do capu.t c do ~ 12 do artigo 157 da LSA.56Nesse diapasão, a companhia pode promover a responsabilização judicial de seu adminis-trador, por prejuízo que este' lhe tenha causado, media'lte prévi::l deliberação da AsmnbléiaGeral: A deliheraçãó poderá ser tomad~' em aSs~~bléia ordinária, ou, se constar da Ordemdo dia, ou tiver relação direta com matéria em apreciação, pela assembléia extraordinária.Em qualquer caso, o administrador será destituldo do cargo de administração e sub.~titu(do,nos termos estatutários.57 A ação para responsabilização dos, administradorç~~re;;cr.ev~ ~~. tres anos, contados dadata da publicação da ata da Àss~mbléia Geral que Võta-r o-bál:i~ç'à-referent~ a~ ~x~~Zídõ'cm que o ilícito ocorreu. O mesmo pra7.0 conta-se, no entanto, da prescrição da ação penalou da sentença penal definitiva, caso o fato ensejador da ação de responsabilidade civil devaser objelo de apuração na esfera criminal (LSA, artigos 287, Il, b, 2 e lH8).56 Trata-se de substituição processual derivada (artigo 159, ~ 31.!).

interesses da companhia e à qual teve acesso eln razão do cargoque ocupa, agindo sempre com lealdade para com aquela" (odescumprimento do dever de lealdade pode caracterizar, emalguns casos, crime de concorrência desleal (LPI, artigo 195,Xle~lQ);

c) dever de informar - o administrador de companhia aberta temo dever de informar, imediatamente, à Bolsa de Valores e divul-gar pela imprensa qualquer deliberação dos órgãos sociais oufato relevante que possa influir, de modo ponderável, na deci-são dos investidores do mercado de vender ou comprar valoresmobiliários de emissão da companhia.55

bt~ioié que'j) 'àdhüi1Íshâdci": ;'ã~ é r':sª~risável pelas obrigações. ,,' .,' "',i'I:" ."',,\\I'l ,ii':','lt"; ..'

assumidas pela companhia- por ato regular de gestão, mas responde-rá por, a.to,ilícito seu;.pelos prejuízos que catisar, com culpa ou dolo,Ainda q)le.dentro de suas atribuições ou poderes, ,ou com violação daI' d S6 ',-' "el0U o estatuto .. , ., "','. ' ....: ,:", "o _ ,o/ ' /'/'

• !Acrescente-se que, caso?s órgãos de adITJinistração retardarem

à'propositü~lda comp~tent~ação57' por .mais de t~ês meses,qual-.'qilú'acidiiistà poderá fazê~loiem ndtneda'companhia.58 Se, porém,'

'(1.-':- ,'.:' j':,: ' ' . ,A. :,!. . . ,l" •

d,,~,i.I-

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142 Direito para Administradores - vol. 11l Editor,a Thomson As Sociedades por Ações:. Henrique M. dos Reis I Claudia N. P. dos Reis 143

a Assembléia Geral decidiu não promover a responsabilização doadministrador. os acionistas que possuam ações representativas de5% ou mais do capital social poderão, em nome da companhia, pro-mover a ação judicia1.59

Ademais,. além da responsabilidade civil e penal, têm os admi-nistradores responsabilidade de caráter administrativo perante aCVM . .Dessa forma, referida autarquia pode impor-lhes, por infra-ção a dever prescrito na legislação, sanções que variam de multa ouadvertência até suspensão do exercício do cargo ou inabilitação (Leinº 6.835/76, artigo 11).

1.6.B.3.1. RESPONSABILIDADE DOS ADMINISTRADORESPERANTE TERCEIROS

Os administradores igualmente podem ser responsabilizados pordanos que causam aterceiros, llO'exetdció clà função. Se não veja-

I mos os seguintes exemplos:';'" ~,::.' li, ;', ' 'LI'," .. ' '. "".' • " """.

J ti'. .-a) os consumidores tê~. ação conti;a os aprninistradores que con-duziram a companhia forneceqora à falência ou inatividade,em decorrência de '\lá admi~;str~ção (eDe, àrtigo 28):

b) o INSS tem odireitQ de cobrar dos administradores as dividasprevidepciárias dasociedàcie ;nôni~~(Leino 8.620/91, artigo13, parágrafo único):

c) os administradores de operadoras de planos de assistência àsaúde respondem subsidiariamente pelos direitos contratuais elegais de consumidores, prestadores de serviço e fornecedores,bem corno pelas obrigações fiscais e trabalhistas da sociedade(Lei nO9.656/98, artigo 35-)), .

1.6.C. A FISCALIZAÇÃO DA SOCIEDADE ANÔNIMA.

O papel fundamental do Conselho Fiscal é exercer permanentefiscalização sobre 'os órgãos de administràção da companhia, espe~

59 Trata-se dt' hipótese de substituição processual originária (artigo 159, S. 4!l).

cificamente em relação às contas, e à legalidade e regularidade dosatos de gestão. Sua atuação é instrumental, já que disponibiliza a'osacionistas as informações necessárias para o exercício dos direitos defiscalizar e votar. A atuação do Conselho Fiscal, como órgão, e dosconselheiros individualmente considerados, embora ampla, apresen-ta certos limites, necessários ao desenvolvimento narInal dos negó-cios da companhia. Tais limites referem-se a:

a) inexistência de relação hierárquica entre o Conselho Fiscal e osmembros do Conselho de Administração e diretores:

b) obrigatoriedade de ser O cargo de membro do Conselho Fiscalex~{cido .com vista a atender aos interesses da cODlpanhia, os, q1,lais, .Q.t:ve1p.prevalecer .sobre os interesses dos acionistas que odegere01; ,

c} ineJCi,stênciilde c'lntroles prlr parte do Conselho Fiscal sobre acQnveniêneiil e oportnnidade de decisões empresariais adotadaspelos diretores e pelo Conselho de Administração, a não ser no

. Ci\Sq de 1TIaté,rüs a r~speito das qU,ais a lei atribua expressamen-te ao r~f~~ido Órgão' competência para opinar.

A CQ1TIpqsição .doCqnselho.piscaLcompreende de três a cinco, .memb.rQ~ C()1Jl, s~plentes erp.,igual número, acionistas ou não, eleitos'pela Asselllbléia Geral, juntamente com os membros da .Diretoria edo Conselho de Administração (se houver).60 Trata-se de órgão cole-giado e decide por maioria.

A existência do Conselho Fiscal é obrigatória. Entretanto, o seufuncionamento, de conformidade com o artigo 161 da Lei da S.A.,.pode ser permanente ou tão-SOlnente eventual, neste último caso, res-trito aos exerCÍcios em que for instalado a requerimento de acionistas.

Acrescente=scque_a_função_cl0 menlbro do ConselhO ...FiscaLé __indelegável. Poderão ser eleitos os diplomados em curso de nível

,'H- ---------------

60A lei (artigo 162, ~ 2!l) cria uma hipótese de inexigibilídade. impedindo que os empregadosda companhia ou de sodedades controladas ou do mesmo grupo e o cônjuge ou parente atéterceiro grau do administrador da companhia sejam eleitos para o Conselho Fiscal.

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l46 Direito para Administradores - ~ol. H,I ~ditora TIlOllls.on

anônima e serão publicadas para oportuna apreciação na AssembléiaGeral Ordinária, juntamente com o relatório dos administradores,nos termos do artigo 132, I, da Lei das S.A.

2. A SOCIEDADE EM COMANDITA POR AÇÕES

A comandita por ações é disciplinada pelas normas relativas às socie-dades anônimas, com algumas modificações (artigo 280 da Lei dasS/A) e pelos artigos 1.090 a 1.092 do cc.

Assim, especificamente na comandita por ações:

a) somente acionistas podem ser diretores ou gerentes, os quaissão nomeados no próprio estatuto. E estes tão-só podem serdestituídos por uma maioria 'de. 2/3, e respondem ilimitada-mente com os seUs bensparticulàres pelas obrigações sociais;

b) não' se aplicam àcomaÍ1dità'po"f'açõe~' as regras referéntes ao .',;. ,Conselho de Administraç~9;autorização estatutária de~umen-

...:to de capital e emissão de bônúsdâúbscrição (artigo 284);c) pode usar tanto denominação coinó firma ou razão social,

. acrescentando~se' sempre'ã' expressa0 "Comandita por: .Ações".Ressalte-se que, no caso de a comllnditá adotar firma ou razãosocial, só poderão ser usadós hà fÓfri1ação do nome da ~ocieda-de os nomes dos sócios-diretores ou gerentes;

d) o diretor tem mais poder do que o diretor da S.A., uma vez quenão pode ser destituido facilmente, mas, em compensação, suaresponsabilidade é sensivelmente maior;

e) os sóciós comanditados são os diretores ou gerentes, e os sócioscomanditários são os demais acionistas.

Capítulo 6

AModificação da Estrutura dasEmpresas e a Desconsideráçãoda Personalidade Jurídica

OBJETIVOO objetivo deste capítulo é expor os detalhes dos atos queirripÍiquem modificação na estrutura das sociedades, bemcomo tratar das rcgr;:tsque regulam a coligação de' empre-sas e a desconsideFação da personalidade jurídica.

Introdução.I.-AModificáçãona Estrutura das Socieda-des. Ll/fransformação. 'L2. Incorporação. 1.3. Fusão.IA..Cisão. 2,. A Coligação das. Sociedades. 2.1. Socie- .dades Coligadas em Sentido Estrito. 2.2. SociedadeControtada e Controladora,' 2.3., Sociedades de SimplesParticipação. 2.4. A Subsidiária Integral. 2.5. Coligaçãode. Empresas sem a'.Criaçãode Personalidade Juridi- .ca.3. ADêsconsideração da Péssoà Jurídica. 3.1. BrevcHistóríco. 3.2. Aplicação Jurídica da Desconsideraçãoda Pessoa Jurídica. 3.3. Aplicação Prática da Desconsi-deração da Pessoa Jurídica. 3.4. A Desconsideração daPessoa Jurídica e as Regras de Responsabilidade dosSócios nos Díversos Tipos Societários.

INTRODUÇÃO ..

Inicialmente, destacamos o q~~""assevera' Maxtmilianus Cláudio".' Amérki:i Führer, I no sentido de que a sociedade "pode modificar

[ In: Resumo de Direíto Comerci"l (Empresarial). São Paulo: Malht=iros, 2003, p. 35.(Resumos).

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144- .... '

Direito para Administradores - voL 111 Editora Thomson As Sociedades por Ações:. Henrique M. dos Reis / Claudia N. P. dos Reis 145

universitário ou que tenham exercido, por prazo JIlínimo de trêsanos, cargo de administrador de empresa-ou de coi,selheiro fiscal.Nas localidades em que não haja pessoas habilitadas, pode o juiz dis-pensar a S.A. dessas exigências.

Ademais, os membros do Conselho Fiscal da companhia aberta têma obrigação de informar imediatamente as modificações em sua posiçãoacionária na companhia à CVM e às Bolsas de Valores ou entidades domercado de balcão organizado nos quais os valores mobiliários de emis-são da companhia estejam admitidos à negociação.

1.7. DEMONSTRAÇÕES FmANCEIRAS. " .' "'.~' , , ,~..."

. A Lei.daS.A. estipul" a obrigação.de a companhia levantar, ao términodo ,exercício social, uma série de dernonstrações contábeis, com a fina-lidade de possibilitar o conhecimento, pelos acionistas e por terceiros,de sua situação' patrimonial, eco'nômica e financeira, bem como dos

. " resultados. positivos ou negativos alcançados pela empresa"]

:,1'" o" fato' é 'que, terminado O'eXercício social,62 a .diretoria deve pro-videríCiar;'olevantamerítode quatro instrumentos de demonstraçãocontábil:". '

61 Referidas demonstrações não são úteis apenas para o direito societário comerciaL Ser-v:emtambém a fin*dades preceituadas pela legislação tributária, que exige das sociedadesanônimas ainda outras demonStrações. São instrumentos valiosos, por outro lado, para aadministração da sociedade e o controle gerencial, desempenhando, desse modo, funçõesnão juridicas também.62 Lembramos que exercfcio social é o período de um ano definido pelos estatutos, comodetermina o artigo 175 da Lei das S.A. Dessa forma, para a sua fixação, pode-se optarpoi qualquer lapso 'anual, ernbora, na grande. maioria dos casos, e por estrito critério deconyeni~ncia,de.fina-se o e;<ercício social entre os dias 111. de janeiro e 31 de ,dezembro.Por outro lado, no ano em que a companhia foi constituída ou em que houve alteraçãoestatutária. o exerdcio social poderá ser menor ou maior.63 Ressalte-se que, na escrituração mercantil da companhia. prevê a lei ..deverá ser observa-do o regime de competência. Trata-se de conceito fundamental da Contabilidade, pelo qualse deflll'e que as apropriações contábeis das operações e as mutações palrimoniais decorren~t~sserão feitas lia exercício correspondente ao da constituição da obrigação e não ao de sualiquidação. Não Se admite, portanto, a adoção do regime de cai>::::!(tambem denominadoregime de geslão), em que a apropriação contãlJil coincide com o'pag.amento da obrigaçãoe nãu ..::omo seu nascimento.

a) balanço patrimonial - é a demonstração financeira que procuraretratar o ativo, o passivo e o patrimõnio líquido da sociedadeanõnima. Diz-se que procura retratar porque, segundo reconhe-ce a Contabilidade, há uma inevitável margem de subjetividadena definição de algumas contas e da classificação adequadade certos valores. Isso se deve não somente às divergênciaspróprias entre os profissionais da área, no tocante à melhorsolução para as diversas questões relacionadas com o tClna,mas, fundamentalmente, às limitações próprias da capacida-de humana. O balanço patrimonial, portanto, embora corretosob o ponto de vista técnico, é sempre aproximativo, fornecen-

...' do ~penas relativamente.o retrato da situação da empresa;

. b) lucros''ou.prejuizosaçumula(ios, têm por finalidade revelar as.parcelas.doslucros a\lferidos pela companhia e não distribuídos.aps açJ9J;1is~~,ou os prejuízos não absorvidos por sua receita.Tr~ti':se de in~tf\lmento de grande impo,i'iâ':fii"pàra a defini-.ção da. PQlítica empresadal.de investimentos; a ier adotada na'_,sqç~e<lfld~;:,,;, ; 1",', I

c) resultado. do exercício ..- tem por finalidade apresentar dadossobre o desempenho da companhia durante o 'último exercícioepossibilitar ao acionista avaliar não somente Qgrau de retornode seu inyestimento,' como, a eficiência dos atos da administra-ção. Os .seus elementos contábeis básicos são' a receita e a despe-sa) discriminadas de acordo com a respectiva natureza (receitabruta e líquida, despesa operacional e não-operacional etc);

. d) origens e aplicações de reêursos - visa a evidenciar 'as modifi-c.aç.ões na posição financeira da sociedade anônima. Por esse.instrumento, é possível analisar os fluxos dos recursos titula-rizados pela companhia, a partir da identificação da operaçãoque os gerou e daquelas nas quais toram empregados. Tal análic .

se justifica, em grandernedida, a proposta da diretoria de distri-buição de dividendos aos acionistas.

Ressalte-se que referidas demonstrações, denominadas pela lei defInanceiras, devem basear-se na escrituração mercantil da sociedade

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148 Direito para Administrado'res - vaI. 'III Editora Thornson A Modificação da Estrutura... Henrique M. dos Reis I Claudia N. P. dos Reis 149

sua estrutura, por alteração no quadro social ou por mudança detipo",

Ademais, como visto, a sociedade, 'simples"ou empresarial, temindividualidade própria, não se confundindo com a pessoa dossócios. Essa regra, porém, é derrogada às vezes por um fenômeno aque se tem dado o nome de desconsideração da pessoa jurídica.

Assim, neste capitulo, estudaremos a modificação da estrutura dassociedades e os aspectos jurídicos referentes à sua interligação, bemcomo a desconsideração da personalidade jurídica. Se não vejamos:

1.A MODIFICAÇÃO NA ESTRUTURA DAS SOCIÉDADES'

o assunt'? ~regulad,? pela Lei das S.A.,~. pelos arts,' 1.113 a 1.122 doNovo Código C;viL ' . ,., . ..

1.1. TRANSFORMAÇÃO

. Na traÍlsfórmaç~o:,a, sociedade passa de um tipo para outro, como,'pó~e;;emplo, deStA paraLtda.,.ou vice-y~rsa. Vej~os o que dis-põêm os a,tigos ..1.113 ~ 1.115 daNovo,código Civil, verbis:•

Art. i.J13.0 ato 'de trcms!or!Ylação tndepúide de dissolução ou liquida-ção da sociedade, e obedecerá aos preCeitos reguladores da constituição einscrição próprios do tipo em que vai converter-se ..Art. 1.114. A transformação depende dó 'consen"timento de todos ossó~ios,salvo se prevista no ato constitutivo, caso em que o dissidentepoderá retirar-se da sociedade, aplicando-se, no silêncio do estatuto oudb contratá social, o disposto no art. 1.031.3

2 Lembramos que os eventuais efeitos da modificaçao na estrutura das sociedades naordem econômica serão tratados na terceira parte desta obra - Direito Econômico.3 "Art. 1.031. Nos casos em que a sociedade se resolver em relaçl\o a um sócio, o valorda sua quota, considerada pelo mont:mte efetivamente realizado, líquidar-se-á, salvodisposição contratual em contrário, com base na situação patrimonial da sociedade, à_odata da resolução, verificada em balanço especialmente levantado. ~ !Q O capital socialsofrerá a correspondente rcduçrio, salvo se os demais sócios suprirem ° valor da quota.~ 2QA quota liquidada será paga em dinheiro, no prazo de noventa dias, a partir daliquidação, salvo acordo, ou estipulação contratual em contrário."

Art. l.115, A transformação não modificará nem prejudicará, em qual-quer caso, os direitos dos credores.

Parágrafo único. A falência da sociedade transformada SOmente produ-zirá efeitos etn relação aos sócios que, no tipo anterior, a eles estariamsujeitos, se o pedirem os titulares de créditos anteriores à transformação,e somente a estes beneficiará.

1.2. INCORPORAÇÃO

A incorporação consiste na operação pela qual uma sociedade dequalquer tipo é absorvida por outra do mesmo ou de diversa confi-guração jurídica, extinguindo-se aquela.

I '~(. "". ''l'q.<\._ '. J' •.".i." ' ',"' . . ' .•..

O~c~l')Tq,~~ ~,o.c!~,4~dein,c,qrpo~ad~ é absorvido pela incorporadoraem um aumentoqe.capi\al, aumento ,esse que é, portanto, realizadopelo aporte do acervo'da sociedade incorporada.

Vejamos o que dispõem os artigos 1.116 a !.l18 do Novo CódigoCivil; verbis> "", .. "., t" ,~.' '/;,' '/

. ,,'

Art. 1.1-l6 ..Na incorporação, uma ouvárías sociedades são ab~orvidasp,°r o~tra, que, lh.es sucede em -todos os direitos e obrigações, devendotod.as aprová-la; na forma estabelecida para os respectivos 'tipos.

Art. .j .117.' A deliberação dos s6cios da soáedade. incorporada deve-rá aprovar as bases da operação e o projeto de reforma do ato cons-titutivo.

~ 1º A sociedade que houver de ser incorporada tomará conhecimentodesse ato, e, se o aprovar, autorizará os administradores a praticar onecessário à incorporação, inclusive a subscrição. em bens pelo valor dadiferença que se verificar entre o ativo ti opassivo.Si 21! A deliberação dos sócios da sociedade incorporadora compreende-rá a nomeação dos peritos para a avaliação do património líquido da

_~_soâedade._que.tenha.de.sei_in'cdrporada_. __ ._..~ ' _' ,_' _

Art . .1.I 18. Aprovados os atos da incorporação, a lrlcorporadora decla-rará extinta a incorporada,., e promoverá a respectiva averbação noregistro próprio.

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150 Direito para Administradores - voL UI Editora ThomsonA Modificação da Estrutura.. Hewique M. dos Reis I Claudia N. P. dos Reis 151

1.3. FUSÃO

A fusão consiste na operação por meio da qual du~s ou rnais socieda-des, com a mesma ou diversa con:liguração jurídica, se reúnerll paraconstituir outra sociedade, extinguindo-se as anteriores.

Os sócios ou acionistas das empresas fusionadas receberão direta-mente da sociedade resultante da fusão as suas participações na novacompanhia (quotas, ações ou participações sociais) correspondentesaos aportes efetuados pelas sociedades fusionadas.

A fusão de companhia controlada regula-se pelo artigo 264,' ~ 4<>,da-Lei n. 6.404/76, (ou seja, por normas correspondentes à incor-poração de companhia controlada), e também pelos artigos 1.119 a1.121 do Novo Código Civil. Vejamos o que dispÕem os artigos 1.119'a 1.121 do Novo Código Civil, verbís: "

Art. 1.1J9. Afi4s~o-de}erminaa ~tinção das sociedades que se unem,;,' para formar sociedade nova, que a..elas-suceder.á 11.psdireitos e obrigações.

Art/ 1.120. A fusão será decidida, na forma est~bele~ida para os respec-tivos tipo.s, pelas ,sociedades .que pretendam unir-se.. 9 lQ.Em reunião ou assembléia dõs sóúos de cada sociedàde, deliberadaa fusão e aprovado o projeto do ato constitutivo da nova sociedade~ bemcomo o plano df! .distribuição do capitaJ.~o.cial, ser.ãQnomeados os peri-tos para a avaliação do patrimônio da sociedade.9 212 Apresentados os laudos, os administradores convocarão reunião ou.'assembléia dos sócios para tomar conhecimento deles, decidindo sobre aconstituição definitiva da nova sociedade.9 312 E vedado aos sócios votar o laudo de avaliação do patrimônio dasociedade de que façam parte,(...)Art. 1.121. Constituída a nova sociedade, aos administradores incumbefazer inscrever, no registro próprio da sede, os atos relativos à fusão."

4 Entretanto,'~ disposto no artigo 264 não se aplica no caso de as ações do capital dacontrolada terem sido adquiridas no pregão da bolsa de valores ou mediante ofertapública.

1.4. CISÃO

A cisão é a operação pela qual se desmembra uma sociedade exis-tente para, com parcelas de seu patrimônio, ser realizado 'capital emoutra sociedade, já existente ou a ser criada para esse fim) persistindoa sociedade cindida, ou pela qual se desmembra todo o capital dasociedade para constituir capital de outra sociedade existente ou aser criada para esse fim, extinguindo-se a sociedade cindida,

Assim, existem cisões com permanência da sociedade cindida ecisões com extinção da sociedade cindida (cisão total), Há cisõescom atribuição, de parcelas de capital para sociedade já existente oupara sociedade constituída ad hoc,

Wilson de Souza Campos Batalha e Sílvi? Marina L. Batalha deRodrígues Netto,' nos ensinam que:

A sociedade que absorver 'paréelã' do patrimônIO dá companhia cin-dida sucederá a esta nos ,direitos e obrigaçç~s rela~ionados no ato da'cisão. 'Se; porém, 'houvér'Cisão 'com eXtinção' da sfocieCIadecindida,as sociédades que absorverem parcelas do patri~Ônio'da socieda-de cindida 'sucederão a esta, na proporção dos patrimÔnios líqui-dos transferi~os, nos direitos e oprÍgaçôes não relaci<?nados.É O quedetermiIÍa ~~ j. do ~rt.229:" ,',

, •• ~.." '. L

2. A COLIGAÇÃO DAS SOCIEDADES

Vejamos o que dispõe o artigo 1.097 do Novo Código Civil, verbis:

Art. 1.097. Consideram-se coligadas as sociedades que, em suas rela-ções de capital, são controladas, filiadas, ou de simples participação, naforma dos artigos seguintes,

No que tange' à interligação das sociedades; iiiicialmente ressalta':---mos que é vedada a participação recíproca entre a companhia e suas

..__coligadase'controladas,

5 O Poder Econõmico Perante o Direito. São Paulo: LTR. 1996.6.0bs.: dispositivo da Lei das S.À.

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. '.~". ., .

152 Direito para Administradores - vol. UI Editora Thomson . A Modificação da Estrutura.. Henrique M. dos Reis l'Claudia N. P. dos Reis 153

2.1. SOCIEDADES COLIGADAS EM SENTIDO ESTRITO

Sociedades coligadas: quando uma participa, com 10% ou mais, docapital da outra, sem controlá-la (artigo 1.099 do Novo CódigoCivil). No mesmo diapasão, a Lei n" 6.404176, artigo 243, ao afirmarque são coligadas as sociedades quando uma participa, com 10% ou'mais, do capital da outra, sem a controlar.

Acrescentamos que, para Wilson de Souza Campos Batalha e SílviaMarina L. Batalha de Rodrigues Netto, "participação inferior a 10%caracteriza o investimento como irrelevante. não' comportando avalia-ção pelo critério de equivaJéncia patrimoniaJ, mas avaliação pelo custode aquisição, nos termos do'art. 325 do Decreto-lei n" 1.041/94".'

Véjàhios o qué dispoeo artigo '{Ó99 do Novo c;6digo Civil, verbis:J j " " ", - , ': , ~.' : • • - "'.

Ar/. 1.099. Diz-se coligada ou'filiàda â sociedade de cujo capital outra,sociedade participa co.m dez por cento Olf mais, do capital da outra, semco.nt~olá-Ia.

,. . . ,.. _\'.'.' ;';'1 .

2.~.SOClEDApE CO~TR()~ADA.E CONfROLADORA.. Considera~se controlada a'sociedade na. qual a controladora,. direta-mente ou por meio de outras controladas, é titular de direitos de sócioque lhe assegurem, de modo permanente, preponderância nas delibe-rações sociais e O poder de eleger a maioria dos administradores.

Assim, sociedade controladora é a titular de direitos de sócio quelhe assegurem, de modo permanente, preponderância nas delibera-ções sociais e o poder de eleger a maioria dos administradores dasociedade controlada. Nesse diapasão, vejamos o que dispõe o artigo1.098 do Novo Código Civil, verbis:

Art. 1.098. É controlada:

I - a sociedade de cujo capital outra sociedade possua a maioria dosvotos nas deliberações dos quotistas ou da assembléia geral e o poder deeleger a maioria dos administradores;

7 Op. cit., p. 78.

Il- a sociedade cu.jo controle, referido no inciso antecedente, esteja empoder de outra, mediante ações ou quotas possuídas por sociedades ousociedades por esta já controladas.

Acrescente-se que a controladora tem as mesmas obrigações que oacionista controlador (artigo 246 c/c arts. 116 e 117 da Lei das S.A.).

2.2.A. AS HOLDINGS

No que tange a esse instituto empresarial, cabe destacar as observa-ções de Fábio Konder Comparato,8 verbis:

Indaga-se se o controle de outras sociedades constitui O elementocaractenstico da holding:' Com efeito, na primeira fasede sua produção

.'. te6riéa~'~llst:enta-se,hav~r,h'oldihg:qtiando unia sodedade~ sem ~xplo-r8!. di.retatp..en~~.~enhl,lll1a <;l!ivi~ap.e comercial, tiver o seu patrimónioinv~.J.!:~c!~~çnaçõç.s.ou quot~ de outras sociedad~sj sujeitas. assim, ao

_~".-se~conV.Qlf;;:.~c:resceIitandQ que este último réep1isitQ.dikrenciava a, holding do investment trust, que. embora investind'Óos'sb~slrecursos em\ ' ',' , . .\I' " ,ti ","" .' ...• '. ' " ..~

. ?-ÇQ.~~_ou ,q~,olt~.~~.?utr~s.s~?~dape,s, .~u ~olocap.dp.no público certifi-cados especiais relativos aos ,seus investimentos, não visa a nenhum fim

. d'~'c?ntró(~;:~~ape~~_a.uma .di~tri~~çãq 4_~r.i$co~no investimento .A seguir, F;orém~'adotou--seopinlão êxatamente' contrári'a, pretendendoque a caracte.ríst~caessep.çial.de holq.ing não. é,c9ntro.1ede outras socie-dades, mas á' aplicação preporiderl.iríie de 'seu'atlVÔ patrimonial emparticipações societárias, com ou sem a finalidade dê controle.

Ademais, como nos ensinam Wilson de Souza Campos Batalha eSíJvia Marina L. Batalha de Rodrigues Netto,' verbis:

Não se póe em dúvida a viabilidade de holdings puras e holdings mis-tas ou racionais. Nas primeiras, o objeto social consiste na partici-pação em outras sociedades, quer com o objetivo de controle, quercom o objetivo de participar dos lucros das outras sociedades. Nasholdings operacionais. ao lado d~ participaçã{? acionária, a sociedadeparticipá~te. além do controte; visa a adhtinls't.;a'r ~s'outras socieda-'

8 In: O Poder de controle na Sociedade Anônima. 3. eo. Rio de Janeiro: Forense, 1983, p. n l.9 Op. cit., p. 79.

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154 Direito para Administradores - voi. III Editor!'i Thomson A Modificação da Estrutura,. Henrique M. dus Reis / Claudia N. P, dos Reis 155

des, ou executar, como nas holdings mistas, ela própria, atividadescomerciais, industriais ou de outro tipo econômico. A concentraçãode interesses econômicos é co-natural às holdings dos diversos tipos.

2.3. SOCIEDADES DE SIMPLES PARTICIPAÇÃO

Ocorre a sociedade de simples participação quando uma participado capital da outra com menos de 10% do capital com dereito a voto(artigo J.lOO do Novo Código Civil).

Vejamos o que dispõem os artigos 1.100 e J.lOI do Novo CódigoCivil, verbis:

Art. 1.100. É de simples participação a sociedade de cujo capital outrasociedade possua menos de dez por cento do capital com direito de voto.Art 1.101, Salvo disposição especial de lei, a soeiedade não pode par-ticipar de outra, que seja sua sóCia,por'lnontaf1'teYü.perior, segundo obalanço, ao das próprias reservas, e.Xcluída'a.reserva:'~égal. ~

, .,Parágrâfo"Único.'Aprovado o:b~ldn:fd ~m:q~'~\s~I;~ei(fiqueter sido eue-. ,,l/: ~'idí4~'esse limite, {;:soàedade'~ao põder~re~~;.d~£1direito de voto cofres-

p~~dente ds ações ou' quotás eri,'ex~e~s~~\'~5"qUais'dç,vern ser aliena4as. . ':'. ', .. ' ' .. ' ,"l ',,' ',", .l" ,nos cento e oitenta 'dias seguintes àquela aprovação. .

• . ,'., .' "1 • 'h'

., I', :. "~' :";"'" .,:,:.",':!...,t::"':~:"r;'::)',c'2.4.'A SUBSIDIARIA INTEGRAL .. , '. . '. , ' " .. , '

A subsidiária integral tem como único acionista uma outra socieda- .de, que deve ser brasileira (artigo 251 da Lei das S.A.). A subsidiáriaintegral, embora dotada de personalidade jurídica, constitui merapartícula da sociedade detentora da totalidade das ações, ficandosuas demonstrações financeiras sujeitas aos critérios de avaliação doinvestimento pelo valor do patrimônio liquido da incorporadora edevendo ser mantidas demonstrações consolidadas.

2.5. COLIGAÇÃO DE EMPRESAS5lEM'À'búAÇÃO DEPERSONALIDADE JURíDICA

As empresas podem coligar-se ,em que isso impl.ique a criação deuma nova pessoa jurídica.

Vejamos em que hipóteses:

l.5.A. GRUPO DE EMPRESAS

o gmpo de empresas (= de sociedades) é constituído pela contro-ladora e su~scontroladas, combinando esforços ou recursos paraempreendimentos comuns. A controladora ou "de comando degrupo" deve ser brasileira. Constitui-se por convenção aprovadapelas sociedades componentes. O grupo não tem nome, no sentidotécnico do termo, pois não tem firma ou razão social, nenl denomi-nação social. Tem apenas uma "designação", na qual devem constaras palavras"Grupo de Socied~des" ou "Grupo" (artigo 267 da Leidas S.A.). O grupo não adquire personalidade jurídica. Mas pode serrep,esen~ado perante terceiros por pessoa designada na convenção... ASsim; o grupo'& sociedades. resulta Mêónvenção entre socie-dades controladoras. In casu, a sociedade dominante estipula com associedades filiadas, ou controladas, a combinação. de recursos comunsp'ara i~.reaiiz~çãod'o'si~~úrÓbJ~ti~os~~ua 'p:arti'~ipaçãoem atividadesou emp~~~ndimentR~ comuns, partilhando os lucros auferidos .

Como cítado, determina o artig<i'265, ~ 10, da' Lei nO6.404/76('7. Lei das S.A.), qué-a.sociedade controladora, óu de comando dogrupo, deve ser.brasileita1o e exercer, direta ou indiretamente e de

10 Ressalte-se que sociedade brasileira é aquela constituída no País e que 'tenha aquia sede social e sua administração. A Constituição Federal de 1988 distinguia a socie-dade brasileira e a sociedade brasileira de capital nacional. Com efeito, no artigo .171,considerava empresa brasileira a constitu(da.sob as leis brasileiras e que tivesse a suasede e administração no País, ao passo que empresa brasileira de capital nacion'al seriaaquela cujo controle efetivo estivesse em caráter permanente sob a titularidade diretaou indireta de pes.'ioas flsicas domiciliadas e residentes no I'ais ou de entidades de direi-to público interno, entendendo-se por controle .efe,tivo da .empresa a titularidadc <;lamaioria de seu capital votante e' o excrcício, de fato' e d~ direito, do poder decisório paragerir suas .<!ti.yidades,.Entretanto, com a supressão do conceito de empresa brasileira de:;capital nacional, a exigência é de que se trate de empresa constituída no Brasil, que aquitenha sua sede e administração, nos termos da ,Emenda Constirllcional nl!.6. de 15/8/95.Assim, a participação direta no capital não constitui exigência sine qua nOTl da naciona-lidade brasileira, bastando o poder de controle resultante de acordo de acionistas.

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156 Direito para Administradores - vai. IlJ Editora ThomsonAModificação da Estmtura.. HenriqueM. dos Reis I Claudia N. P.dos Reis 157

'.;.'.

modo permanente, o controle das sociedades filiadas, como titularde direitos de sócio ou acionista, ou ~~?iante acordo com outros

_sócios ou acionistas. _ ~, _ _ .....__ .-

Cada sociedade integrante do g~o conserva sua gersoJ1<tlidade_jurídica e seu patrimô;ü'o, Preceitua o artigo 266 da Lei nO 6.404/76que as relações entre as sociedades, a estrutura administrativa dogrupo e a coordenação ou subordinação dos administradores dassociedades filiadas serão estabelecidas na convenção de grupo, con-servando cada sociedade personalidade e patrimônios distintos,

Ressaltamos, ademais, que o grupo de sociedades não se confundecom:

a) sociedadesholding, dotadas de pérsonalidade jurídica, queparticipam de outra ou outras sociedades, de manei~a integral,(subsidiária integral) ou parcial, quer detendo ações de outras' '"sociedades que controlam e que também participam deoutras sociedades, (participação em corrente), quer dominan- .,do outras s.ofiedades qlle sfIeünem ~rn torno dela co\no satéli-tes (sistema estelar); nosiirei!opátrío, denominam-sesociedades '.controZe:dpras: diretame"te ÇlUpor meio: pe outras cqntrolad~s' ,,(s.llbsidi,ári,as?ifltegrais O.unão),.s~9Jitulares de direito de sóci? .'que, de modo, permanepte, Ih'" ,assegurem preponderância nasdeliberações e o 'poder de el~ger a múpria dos administradores;

b) sociedades coligadas em sentido estrito, aquelas nas quais existeparticipação com 100/0ou mais, em outra sociedade, sem con-trole, sob a modalidade de coordenação e não, como na hipóte-se anterior) de subordinação;

c) consórcio, que constitui reunião de sociedades, ligadas ou não,sob Jllodalidade, contratual interempresas, para execução dedeterfllinado emp;eend;l~ento, '

2.5.A.l. CONSTITUIÇÃO DO GRUPO DE EMPRESAS

Como preceitua o artigo 269 da Lei nº 6.404176, o grupo de socieda-des será constituído por convenção aprovada pelas sociedades que ocomponham e que conterá:

a) a designação do grupo (de que constarão as palavras "Grupo deSociedades" ou "Grupo");

b) úndi';ção da sociedade de comando e das filiadas;~--,,}-as.€Ondições de participação das diversas sociedades;

d) o prazo de duração, se houver, e as condições de extinção;e) as condições para admissão de outras sociedades e para a retira-

da das que O componham;

f) os órgãos e cargos da administração do grupo, suas atribuiçõese as relações entre a estrutura administrativa do grupo e as dassociedades que o componham;

g) a declaração da nacionalidade do controle do grupo;h) isedhelições pata alteração dàconvenção.

. j ":1 ;1).,. <i,f'Ó.U.I~~':'.[~Il" J'

Ademais" çonsidera-sesob ,controle brasileiro o grupo quandoa sociedade de comando esteja sob controle de: a) pessÇlas naturais

f.,.._

resideptes.e d0n:ticiliadas no 'Brasil;b) pesso"" jurídi9ás de direitopúblico interno; ou c) sociedade ou sociedadesbra~il,eiras que, direta.

.j.:qFjnd~r~t~m~nte,:cstejall), sop' o:,controle das pessoas referidas- 'Das'~', 'I,

alíp.e,!s a.t;.b),l, .

'.Arremate-se com o voto proferido 'pelo Min. Octávio Gallolti, noSTF (RE 114.600-1, RS, v.U., j. 23.2.88; RT 639:227), verbis:

A sociedade de controle tem a possibilidade de exercer dito contro-le por modo mais direto e simples, mediante o singelo expedientede introduzir na composição do capital da filiada, com participaçãomajoritária, seus próprios acionistas. Se a maioria é composta pelomeSlTI9 conjunto de pessoas físicas na socieqade de comando e nafili~da, o controle está ipso facto assegurado, eis que as deliberaçõesdesta não poderão divergir das daquela pela singela razão de queumas e outras derivam da mesma vontade.

I [ Quanto ao item c, é de esclarecer que o controle pode ser exe'rcido pela titularidad.eda maioria das ações ou participações snciais, ou ainda mediante acordo de acionistasque assegure o poder de direção J pessoas físicas domiciliadas Ou residentes no Br8silou entidades d~ direito público interno.

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158 Direito para Administradores - vai. m Editora Thomson A Modificação da Estrutura.. Henrique M. dos Reis / Claudia N. P. dos Reis 159

2.S.B. CONSÓRCIO

~Qnsq~cio éO contrat0I'el,,-q,:u~Lduas ou mais sociedades, sob omesmo controle ou não, se comprometem a executar' em conjuntodeterminado empreendimento. O consórcio não tem personalidadejurídica e não induz solidariedade (artigos. 278 e 279 da Lei das S.A.).No direito americano, o consórcio tem o nome de joint venture.

Assim, o consórcio resulta de um contrato entre sociedades, sob"omesmo controle, ou não, para execução de determinado empre-endimento. s~m co-participação acionária. O consórcio não tempersonalidade jurídica, embora possa ter denominação peculiar. Associedades consorciadas não se vinculam por solidariedade entreelas, salvo disposição contratual em sentido contrário.

,A falêhcia de uma consorciada não se esténde às demais, conti-nuando o consórcio com as sociedades solventes. Os créditos que,", acaso, pertençam à falida serão apuiados e pagos na formd estabele-.~:cida,Iiocontrato;

'<(Js consórcios baseiam-se em convenção para realização de obra.comum. Não há relações de subordinação co mó ocorre entre socie-, dade de coIJ;la,ndo e filiadas, mas coordenação limitada aos, objetivosda (lbra, a realizar-se. I'

Acrescente-se que podem participar do consórcio não apenassociedades anônimas mas qualquer outro tipo societário.13

12Ademais, os consórcios não se confundem com as sociedades em conta de participação(sobre a sociedade em conta de participação, ver o Capítulo 3). Com efeito. ao contráriodas sociedades em conta de participação, disciplinadas pelos artigos 991 e seguintes doNovo Código Civil, não há um sócio ostensivo que seja o único a obrigar-se peranteterceiros, ficando os demais abrigados unicamente perante o sócio ostensivo por todosos resultados das transações e obrigações sociais empreendidas nos termos do contratosocial. Não há, no consórcio. um sócio-gerente ou ostensivo, como ocorre com a socie-dade em conta de participação, nem sócios oculws, No consórcio, destituído de per-sonalidade jurídica, cada sociedade responde por suas próprias obrigações, nos termosda lei que. regula seu tipo societário. A solidariedade entre.as empresas consorciadas s6existirá se expressamente mencionada na convenção de consórcio.13Ver COMPARATO, Fábio Konder. Ensaios e pareceres. Rio de Janeiro: Forense, 1978,p.233.

2.S.B.l. PROCEDIMENTO DE CONSTITUIÇÃO DOCONSÓRCIO

O consórcio constitui-se mediante contrato aprovado pelo órgão dasociedade competente para autorizar a alienação de bens do ativopermanente.

Nos termos da Instrução Normativa nº S3/96 do DNRC (= Depar-tamento Nacional de Registro de Comércio), do contrato constarão:

a) a designação do consórcio, se houver;b) o empreendimento que constitua o objeto do consórcio;c) a duração, o endereço e o foro;d) a definição das obrigações e responsabilidades de cada socieda-

de consorciada e das prestações específicas;.~) normas sobre recebimento de receitas e partilha de r,sultados;.n normas 'sobreadministraçãodà 'i:ónsórcio, contabilização,

representação das soéiedades consorciadas e taxa de adminis-'.traçâo~sehouver;

g) forma de deliberação ~obre assW1tos de interesse comum, como número .de voto' que cabe a cada consorciado;

h) contribuição 'de 'cada consorci~d~ para as despesas comuns, seh'ouver.' , "

Constata-se que há flexibilidade na elaboração das convenções deconsórcios, com pouca interferência da cogência legal (= normo deordem pública).

2.S.B.2. OS CONSÓRCIOS ILíCITOS

Cabe destacar que são ilícitos os consórcios destinados a dominar osmercados. eliminar a concorrência) provQcando aumento de preçose carte!i:ação de determinados setores oligopolizados.

O cartel caracteriza-se como entendimento interempresas como objetivo de regular o mercado) provocando condições monopo-1ísticas ou oligopolísticas, mediante fixação de acordos regionais ou

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162 Direito para Administrado,res- vaI. IH Editora Thorns(Jn A Modificação da Estl1ltura.. Henrique M. doS Reis / Claudia N. r. dos Reis l63

.....,

das regras habituais, dando realce mais à pessoa do sócio do que àsociedade. t9

3.1. BREVE HISTÓRICO

Historicamente, cabe destacar que a teoria da desconsideração da pes-soa juridica surgiu peIa primeira vez na jurisprudência da Inglaterra,mas cresceu e desenvolveu-se nos Estados Unidos e de lá estendeu-separa outros paises. No Brasil, a teoria foi introduzida pelo comercia-lista Rubens Requião, em uma conferência proferida na Faculdadede Direito da Universidade Federal do Paraná.

3.2. APLICAÇÃO JURÍDICA DA DESCONSIDERAÇÃODAPESSOAJURÍDICA' .' .'

Inicialment~res$altamos que o.Novo Código Civil trata da desconsi-deração da pessoa jurídica no artigo 50, verbis:-,.;-,

Em caso de abuso da persona{idade jurídica, cq.raeterizado pelo des-vio de finalidade, ou pela confusão patrimonia}, pode o juiz decidir,a"requerimento da"parte, ou do'Ministéiia"'Públi~o quando lhe couberintervir no processo, que os efeitos de 'c~ta; ; d~ierml~adas relações deobrigações sejam estendidos aos bens particulares dos aiministradoresou sócios da pessoa jurídica.

Igualmente, o Código de Defesa do Consumidor (= Lei nO8.078, .de 11/9/90), em seu artigo 28, agasalhou a teoria da desconsideniçãoda personalidade jurídica. Se não vejamos:

19 Assim, a desconsideração tem índole diversa da nulidade. N~"desconsideração, man-tem-se íntegra e plenamente válida a sociedade, bem co~o, em"regra, todos os atos porela praticados. Apenas ignora-se a existência da sociedade em um determinado passo,regulando~se ° ato de modo diverso do habitual, com vistas a um sócio por detrás dasociedade. A desconsideração, ao contrário da nulidade, não implica necessariamente ainvalidação de atos jurídicos.

o juiz poderá desconsiderar a personalidade da sociedade quando, emdetrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder,infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contratosociaL A desconsideração também será efetivada quando houver falência,estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa juridicaprovocados por má administração"

A Lei nO9.605/98 também prevê a desconsideração da pessoa jurí-dica no caso de infrações ao meio ambiente.

Acrescente-se que, perante os tribunais (= jurisprudência), a maisrelevante aplicação da teoria é a de tornar ineficaz a ação de certossócios que desvirtuam a pessoa jurídica. Com efeito, pode ser aplicadaem casos de fraude à lei e ao contrato, ou defraude contra credores efraude à e~~~ução. .'

Erttr~ta~rQ, a teoria .não. se aplica som~nte no caso de dívidas emdiriheiro, podendo ser utilizada também com referência a qualqueroutra espécie.de.obrigação.

3.3. APLICAÇÃO PRÁTICA DA DESCONSIDERAÇÃO DAPESSOAJUIUDICA.' . '. '..

In casu, pode~oscit~r os seguintes exemplos:

a) um comerciante transfere seu estabelecimento, 'assumindo aobrigação de não se estabelecer novamente nas imediações ..Contudo, logo após, cria uma sociedade, na qual ê majoritário,e volta ao comércio na região vedada, por intermédio da socie-dade. A atitude deve ser neutralizada, com a aplicação da teoriada desconsideração, sendo a sociedade obrigada a cumprir aobrigaçao anterior, assumiC!ã: indiVidUalmente pelo s6c.-,0-p-re-----ponderante;' . ' '. ". .

..•. b) o êaso da Súmula 486 do STF, que admite a retomada de prédiopara a sociedade da qual o locador, Oll seu cõnjuge, seja sócio,com participação predominante no capital social, ficando neu-

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160 Direitopara Admi~istradores .: ~ol.lU Editora Thomsoll A Modificação da Estrutura.. Hemique M. dos Rt:is / Claudia N. P. dos Reis 161

setoriais, estabelecimento de quotas ou predeterminação de condi-ções de comercialização e preços ou c<?ndiç?.~s_d~pagamento.

Referidos entendinlcntos e os instrUlnentos que os caracterizalnsão considerados ilícitos e disciplinados pela Lei de Repressão aosAbusos do Poder Econômico (= Lei Antitruste - Lei n" 8.884/9414).

2.S.C. .TOINT VENTURES

A expressão joint venture significa entendimento visando à partici-pação conjunta em Ulll empreendiInento, consubstanciado em con-trato ou em série de contratos, normalmente precedi,dos por acordosprovisôrios de entendimentos ou por acordos vinculativos.

Originariani~nte, joint advenruré(não jpint Vetlture) significavauma associação de pessoas' para dder!volver determinada ativida-de ou empresa, conferindo dinheiro, propriedades e conhecimen-tos para obtenção de lucro comum, sem partnership ou constituiçãosocietária; Ajoint"ventu're caracteriza-se'como uma comunidade deinteresses na consecução de ~certo'objetivo ecohô:r:p.ico,consi~~ran-do-se no direito norte-americano como um ent~ndimento que nãose apres.enta duradouro, ao contrário da pqrtnl'T'ship.

No Brasil, juridicamente a joint'venture pod,:caracterizar-se: a) oucomo uma simples comunidade de interesses, não se configurandocom personalidade juridica, sob as modalidades do consórcio ou dasociedade em conta de participação (SCP);I' b) ou como socieda-de anônima, sociedade por quotas de responsabilidade limitada, ouqualquer outro tipo societário._ . Regularmente, estabelece-se. uma carta de compromisso fixando amodelagem jurídica da joint venture (consôrcio, sociedade anônima,

14Sobre detalhes a respeito das infraçoes à ordem econômica, ver a terceira parte:Direito Econámico, desta obra. - -~-ISDo ponto de vista tributário, as sociedades em conta de participação equiparam-se apessoas jurídicas (Dec.-Iei n!2 2,303/86, artigo 711; Lei nll 2.308/86, artigo 31l;; Dec.-lei nll;1.041/94, artigo 125), ao passo que, no consórcio, cada empresa é considerada separa-damente como entidade autônoma.

sociedade por quotas de responsabilidade limitada etc.), as contri-buições financeiras dos participantes, o objeto da joint venture e seucapital inicial, bem COlno os aportes futuros, especiftcando-se os ter~mos do estatuto e do acordo de acionistas.

Destacamos, ademais, que o contrato de jointventure é contrato plu-rilateral, 16 em que os contratantes decidem colocar no errlpreendimentobens, nUlllcrário, know-how, conhecüncntos técnicos, propriedades eserviços para a realizaçâOde comum objetivo mercantil.l?

3. A DESCONSIDERAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA

Como visto, a sociedade, simples ou empresarial, tem individualida-de prôp~ia'- não se confundindo coIl) as pessoas dos sôcios. Referida','; f-, .-' •••. J ,'"' ~ '. • " _.',.

regra, entretanto, é detrogada às vezes por um fenômeno a que setem dado o nome de desconsideração da pessoa juriçijca. .,'

Assim, a desconsideração' é um .afas'tamen'tó"'mQ.!1?~ntâneodapersonalidade jurídica da sociedade, para destacar ou alcançar dire-tamente a pessoa do sócio, cOI~Ose a sociedade não existisse, em-rel~çãó a um atú"cOricreto e específic~.18

Ressalte-se que a aplicação da teoria não suprime a sociedade,nem a con~idera nula; Tão-somente) e!TI"~ituaçõesespe~iais, declara-se ineficaz determinado ato, ou se regula a questão dé modo diverso

16A joint ver/Cure pode ter função operativa ou meramente instrumental, assumindoas formas de contrato plurilateral de execução, ou de tOntrato plurilateral de caráterinstrumental.

17Finalmente, ressaltamos que a coexistência de interesse CO.mum,que dá naturezatípica à joitlt verrture, não prejudica sua natureza atomistica enquanto não consubs-tancializada sob a forma societária, não anulando a específica individualidade de cadacontratante, não obstante comunguem no objetivo negociaI unitário. __~ _

__ 18 Geralmente-a-descotlSiâeraçãe)"e"ap!icaaa para corrigir um ato, no qual a sociedadedeixou de ser um sujeito, passando a ser mero objeto, manobrado pelo sócio parafins fraudulentos. Mas pode também a teoria ser aplicada diretamente pela lei, ou porconsideraçoes outras, independentemente de qualquer abuso 0\1 má-fé, e até de modoa favorecer o sócio.

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166 Direito para Administradores - vaI. (11 Editora Thomson

Ademais, existem regras gerais e regras especiais:

a) entre as regras gerais está, por exemplo, a responsabilidade dosócio da sociedade limitada pela integralização do capital, ou opagamento das ações subscritas, na sociedade anônima;

b) como regra especial pode ser apontada, por exemplo, a res-ponsabilização do sócio-gerente na limitada, ou do acionistacontrolador, na sociedade anônima, por atos praticados comfraude ou abuso.

Entretanto, referidas responsabilizações, previstas nas diversas leisque regulam cada tipo societário, não pertencem à teoria da descon-sideração. Com efeito, a responsabilidade do sócio, riessas hipóteses;deriva dos próprios estatutos sociais, ou' seja, da: consideração da;sb~iedade, e não da sua desconsideração. Des,'; 'for;;;~, só se pode:

. cogitar em desconsideração. quando o sócío é alé~~çado indepen-. çI¥~i~~e~;e4o tipo e da ,;~tM,!rad,~so~i~d~d~,~'d~'Su~s 'regras par-Aic,ulares de responsabili""ção.

':0.."/

Capítulo 7

Títulos de Crédito

OBJETIVOO objetiyo deste capítulo é permitir ao leitor o entendimen-to de algumas das regras que disciplinam os chamadostítulos de crédito, matéria esta que, igualmente, se situa no.ce~tró dás atenções do Direito ComercialfEmpresarial.

..(i; ...•• , .'

Introdução. I. Conceito de Título de.Crédito. 2. Impor-tância dos Títulos de Crédito.' 3. Características dosTí~l~s de 'êt-édlto:4. Réqulsitosdos Títulos de Cré-", .. ,. '. . '.

dito. 5.Legis!~ção,,5.1. ~egislllção Aplicável à Letra.de .Câmbio'e. à,Nota Promissória; 5.1. Legislação.Aplicável d~Cheque. 5.3 ..Législação Aplicável àDuplic~ta. 5:4. Disp~sições do Novo Código Civil.6. Peculiaridades Importantes dos Títulos de Cré-dito. 6.1.. O Saque. 6.2. O Aceite. 6.3. O Endosso,6.4. O Eudosso dos Títulos de Crédito após o "PlanoCollor". 6.5. O Aval. 6.6. Exigibilidade dos Títulos deCrédito. 6.7. Cautelas no Pagamentn dos Títulos deCrédito. 6.8. O Protesto dos Titulos de Crédito. 6,9. AAuulação dos Títnlos de Crédito. 6010:A Ação Cam.'.bial. 7. Regras Específicas das Diversas Espécies deTítulos de Credito. 7, I. Títulos de Crédito Propriaomente Ditos. 7.2. Títulos de Crédito Impróprios.

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164 Direito para Adt~Iinistradorcs - vaI. III Erliwra Thomson A Modificação da Estrutura.. Henrique M. dos Reis J Claudia N. P. dos Reis 165

tralizado com isso o princípio da distinção entre a sociedade eos SÓciOS;20

c) na hipótese de guerra, a aplicação de medidas contra súditos depaís inimigo costulna levar em consideração mais a nacionali-dade do sócio do que a da sociedade."

Acrescentamos o seguinte exemplo obtido no site:www.exp~essodanoticia.com.br. verbis:

"Justiça trabalhist.a penhora bens de sócio - A inexistêncÍa de bens nopatrimônio da empresa para fazer frente ao pagamento de suas dívi-das trabalhistas não impede a Justiça do Trabalho de penhorar os bensparticulares dos sócios a fim de assegurar a execução dos débitos. Essapossibilidade} prevista ria chamada 'teoria da desconsideração da per-son~ü;l.i,\de,jurídica' ,.foi recol;lhecida em 4~cisã.o majoritária da Ter-ceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, com base no voto dajuíza convocada Dora Maria da Costa. Na oportunidade, o 6rgão doTST-negou um agravo a uma empresa do i:nterior paulista. O recurso

. .f<?i,illtewost9 ~C?TST pela eIl)p~e~ár~il.N~liScaryholato Nunes, sócia,ao lado do .marido, da Elmi Ind~stria e Comércio de Acessórios de .F~gãOit:da: Seu'obj~tivo drJ o d~ anUlar a pe~hora pe bens pessoaisimposta, pelâ primeira instância,:durante a execução do crédito deum ex-empregado e, posteriormente, mantida pelo Tribunal Regio-nal do Trabalhoda 15' Regi~o,sediado em Campinas (SP).lnconfor-mad~' c~m a determinação' regional~ adQt~da "diante da inexistência.de bens da empresa para garantir a satisfação do direito do traba-lhador. a empresária sustentou que a penhora violou os princípiosconstitucionais do contraditório, ampla defesa, devido processo legal.direito de propriedade c ato jurídico .perfeito. Também sustentouque o art. 20 do antigo Código Civil prevê que as pessoas jurídicastêni existência distinta da dos seus membros e o Decreto 3.078/19estabelece que a responsabilidade dos sócios está restrita ao capital

20 Em geraL a descllnsidt:ração é aplicada para neutralizar algum ato condenável, pra-ticado pelo sócio por meio da sociedade. Este é um exemplo, porém, em que a teoriaassume um aspecto francamente favorável ao sócio.21Trata-se de transferência de qualidades pessoais do sócio para a sociedade, como set'sta lhe. absorvesse as qt1alidades pessoais.

social integralizado. Durante o exame da questão, a relatora consta-tou que Neli participou com seu marido da sociedade empresarial eque a participação da empresária ocorreu na época em que estava emCurso o contrato de trabalho do credor (ex-empregado). Tambémfoi reconhecido que, à época da execução, os sócios não indicaramos bens da empresa passíveis de execução) tampouco comprovarama existência de tal patrimônio, conforme permite a legislação. 'Bemde ver, port.anto. que perfeitamente possível, e legal, o apresamentode bens do sócio da pessoa jurídica executada, quando esta não apre-sentar patrimônio hábil à satisfação do crédito do exeqüente, aindaque efetivamente não haja confusão entre a pessoa física e a pessoajurídica (art. 20. CC): afirmou Dora Maria da Costa. 'É a teoria da

.. despersonali?-ação 4~ta,ú~t.imíl o que, inclusive. está pacificado pelo~~~.2?, .9:9 c:~q.i~ode P~f~~<f.~o Çons!l~ipQr', a~r~:scentou.Ao refor-

,.s~rS<:;lJ entendime1)..to,a)u~:z;?-sonvoçaçi.<}cit9u.decis~o ant~r,io~sobre'o te'~J, ;f.e'l~.~~da'p~~?minist~o C~rl9s ~berto ~eis qe'Pa,ula. 'Em sedede Direito"do Trabàlho, em que os créditos trabalhistas não podemficar a descober:to, vem se abrindo uma exceção ao p~típio.da res-

. ponsabilidade limitada ;d~ s6cio, ao sé aplicar a teória d~ de$2ory£ide-ração da personalidadejurídica (disfegdrd of legal ent;ty) pàr~.queoempregado possa, verificada a insuficiência do patrimônio societário,sujeitar à execução os bens dos sócios individualmente considerados,porém solidária e ilimitadamente, até o pagamento integral d'os cré-ditos dos empregados~ Em relação ao agravo da empresária, com oqual pretendia forçar o exame de um recurso de revista, Dora Mariada Costa esclareceu que, durante a fase de execução, a apréciação dorecurso 56 se torna viável com a demonstração direta d'e violaçãoà Constituição. No caso, a afronta alegada referiu-se diretamente àlegislação e ao texto constitucional apenas 'ele forma indireta. (AIRR2697/00). 17/312004. Fonte:TST."

3.4. A DESCONSID.ERAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA E ASREGRAS DE RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS NOS.DIVERSOS TIPOS SOCIETÁRIOS

Como visto nos capítulos anteriores, cada tipo de sociedade implicaa existência de regras que regulam a responsabilidade do sócio pelasdívidas da sociedade.

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170 Direito para Administradores - vaI. lU Editora Thomson Títulos de Crédito Henrique M. dos Reis / Claudia N. P. dos Reis 171

a) literalidade - em razão da literalidade, os titulos valem exata eunicamente a importância quemencionaI1l;l não se admitin-do presunções. Aquilo que não estiver expresso no titulo nãoproduzirá conseqüências jurídicas de natureza cambial. Assim,o aval concedido em título, que não a nota promissória, nãopr~duz efeitos de aval, valendo, tão~s9mente, como fiança, noplano civil. A qUitação deve' constár do título, sob pena de nãoproduzir efeitos;'

b) autonomia - em face deste princípio, as obrigações repre-sentadas pelo mesmo titulo são independentes entre si, demodo que. cada interveniente assuma sua própria obrigaçãorelativa ao titulo.' Por exemplo, se ~"m ~onsumidor adqui-re determinaqo, bem, e.,e~ite' ~ota. p'r~~issÓria em lavor do, comerciante. vendedor, e este transfere o título a um tercei-

" . ,. ,.. '., ,." ',' (-'"," . ' ,ro, a devolução do bem pelo co.nsu'1'i<ior,p~r eventual vícioredibitório do .produto, não libera tal. consumidor da divida'.perante o terçeiroque recebe, o títulQ~D~ve pagar ~, depois,

J sim, pedir ieSsarcimeI1:to. juntQ ao c_om~rçiante. Em síntese, aautonomia'pode ser yista.sob dois aspectos: 1. aspecto prin-cipal _ o titulo de crédito é autônomo não em relação à sua

.' • " I' " , ,'o" '.':'. lo" . t,

causa, mas porque o 'posS!,id(lr dé.boá:fé exercita um direito. '. . ";,' , -', - . "'~.. ' ' ',:, ;. '"

próprio, que não pode. ser restnngldo ,ou destruído. em vir-tude das relações existentes ~ntre eis anteriores possuidorese o devedor.' Cada obrigação que deriva do titulo é autônomaem relação às delnais. Isso quer dizer que nas relações entredevedor e terceiros se afirma em toda sua nitidez e plenitude

1 Desse modo. o título é literal porque sua existência se regula pelo teor de seu conteúdo.Somente o que nele está inserido é que se leva em consideração para determinação de suaexistência, conteúdo, extensão e modalidades do direito; é decisivo exclusivamente o teor

do titulo.2 Ver artigo 13 do Decreto nll.2.044/1908.3 O devedor pode discutir a origem da dívida (;:;:causa debendi). quando o título ainda seencontra em poder do beneficiário originário da transação. ou de terceiro de má-fé. Consi-dera-se terceiro de má-fé o portador que conhecia o negócio principal, a quem o título foitransferido apenas para dificultar a defesa do devedor.

a autonomia do direito cartular.4 A autonomia, nesse aspecto)significa a independência dos diversos e sucessivos possuidoresdo título em relação a cada um dos outros;' 2. segundo aspec-to - inicialmente o titulo de crédito tem origem na ,elação dedébito e crédito que lhe deu causa. Há sempre um fundamentode ordem econômica com a evolução do instituto dos títulos decrédito. O título de simples documento probatório passou a serconstitutivo de um novo direito - o direito cartular - autônomoda relação que o gerou. Dessa forma, a obrigação que incumbeao comprador de pagar a mercadoria que comprou a prazo nãose confunde com a que ele assumiu ao assinar, em virtude de talcompra, um título de crédito. Mesmo inexistindo a obrigaçãofundamental, que deu origem ao título, a obrigação do título (=o);~ig~~áo,s~rtul~r) pod~ ~,\entu~,ente ser eficaz, obrigaçãoessa que, embora conexa, é autônoma em relação àquela;

c):cqrtula6dade6 (", dpcument(flidad.e) .-. ou seja; necessidade deu~' docuwento (= eártula) no original, não se admitindo cópia~erog~áfica ~~truindo a petição inicial;7 .' .

"r' "; i ,"', .'1. ,: -' " ,"

4 "Entre as partes', o'bviamente: a causa d~a emissão ~u criação d~ título poderá ser 'invo.cadÁ. 'proceSsuilinent~;'p"ar via' do' di;eito pessoal do reu' cO:litra o autor" (BULGARELLI,Waldfrio~:_qtul~s de Crédito .. In:,Direito C01,!erci,!-lUI: Atlas; 1979. p. 57).5 Trata-se do Principio da inoponibilidade das exceçõespessoais. Por exemplo, X compra umveículo de Y por R$ 11.000,00. X emite uma nota promissória (;:;:NP) nesse valor para Y.Y endossa (transfere) a NP para Z. Y não entrega o veículo para X. Z executa X. Referidaexceção pessoal não se transfere.6 Ultimamente, o direito tem criado algumas exceções ao princípio da cartularidade, em vistada informalidade que caracteriza os negócios comerciais. Assim, a Lei das Duplicatas admi-te a execução judicial de crédito representado por esse tipo de título sem a sua apresentaçãopelo credor (Lei das Duplicatas - LO, art. 15, ~ 2l1.).Outro fato que tem interferido com aatualidade desse princípio é o desenvolvimento da informática no campo da documentaçãode obrigações comerciais, com a criação de títulos de credito, hão-cartularizados. Nesse dia-pasão, cabe destacar o que dispôe o parágrafo 3g do artigo 889 do Novo Código Civil, ve:rbis:"~ 3" O título poderá ser emitido a partir dos caracteres criados em computador ou meiotécnico equivalente e que constem da escrituração do emitente, obsérvados os requisitosmínimos previstos neste artigo':_ 7 Trata-se de.um documento formalmente previsto em lei. Por exemplo, o cheque em cópfa.<--áindaque autenticada, não vale em razão da cartularidade, pois o título há de ser o previsto,com suas características especificadas em lei para que valha como título executivo no Poderfudiciário (perspectiva processual).

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3. CARACTERÍSTICAS DOS TÍTULOS .DE CRÉDITO

Os títulos de crédito apresentam as seguintes características:

Os títulos de crédito propiciam a venda a prazo. Isto é, o comercian-te/empresário, recebendo o crédito em pagamento por intermédio de"pedaços de papel" (= tItulos de crédito), pode descontá-los, recebendo deimediato a importância que receberia a prazo (em 30, 60 ou mais dias).Ademais, os titulos de crédito ensejam o que se chama ação exe-

cutiva. Os titulos de crédito se equiparam a uma sentença judicial,podendo ser executados (= penhorados os bens do devedor) de ime-diato, por tratar-se de execução por quantia certa.

Assim, o credor de uma obrigação representada por um título decrédito tem direitos, de conteúdo operacional, diversos do que teria

"se am'esnla"6hrii~ção~nãosê :eri~ontrâsselfepresentada por um titulo. dhrédit'o. Insista-se: alô títulO' de crédito'possibilita uma negocia-'ção~in,iis fácil do crédito oblindoda obrigação representada; e b) acobrança judicial. de um crédito documentado por esse tiP9 de ins-

. I .•.,.tfumento é mais eficiente e célere.,' '.. .>,.• >o ) " •

.', Imaginei:nos o exemplo de um acidente de veículo. S~ ó motorista .. inocente (= credor.da indenização) obtiver do motorista culpado(= deVedor da indenização) um çheque (= titulo de crédito) do valor'do prejuízo, pré-datado para 30' (trinta) dias, Rpderá:

~) ante~ do vencimento do prazo, valer-se dele .para o seu giro'econômico, oferecendo, por exemplo, referido crédito comogarantia de um empréstimo bancário, ou pagar seus próprioscredores com o título, endossando-o (obs.: o mesmo nãopoderia ser feito se o crédito estivesse representado por umasentença judicial ou um reconhecimentóde.culpa);. .

b) em caso de inadimplemento (= não-pagamento), pelo devedor,da obrigação assumida} ingressar imediatamente com a exe~u-ção do valor devido, não necessitando promover a prévia açãode conhecimento (que geralmente demora anos), para somentedepois poder-executar seU.créditõ-:-----------.- .-- -.

168 Direito para Administradores ~ voI. 1If Editora Thomson

INTRODUÇÃO

A função do crédito é transferir riquezas, e não criar capitais. Nãoconfigura o crédito a atividade de um agente de produção, poisconsiste apenas em transferir a riqueza de X para Y. Ora, transferirevidentemente não é criar, nem produzir. Isto é, "o crédito não criacapitais, como a troca não cria mercadorias" (Stuart Mill). Res-salte-se que a ilusão de que o crédito multiplica o capital se deveprecisamente à criação dos títulos de crédito.

As duas modalidades mais usadas de crédito são a venda a prazo eo empréstimo, pois "crédito é o poder de compra conferido a quem.não tem dinheiro necessário para realizá-la" (Werner Sombart).

1. CONCEITO DE TÍTULO DE CRÉDITO

Trata-se de um «documento no qual se materializa, se incorpora a. promessa de prestação futura a ser realizada pelo devedor, e!TIpaga" ..mento dá prestação atual"realizadti pelo .Credo!". (Eunápio Borges).Ou, ainda, "título de Crédito é um documento necessário para oexercício liter<;l e autônomo nele mencionado" (Vivante).

Nesse diapasão, vejamos o que dispõe o artigo 887 do Novo Códi-"go Civil, verbis:

o título de crédito, documento necessário ao exerdcio do direitoliteral e autônomo nele contido, somente produz efeito quando pre-~cha os requisitos da lei.

Em síntese, é um documento dotado de forma legal específica,representativo de uma obrigação pecuniária. Ademais, envolve obri-gação solidária, pois todos os envolvidos podem ser chamados parasolver o débito e} conlO veremos mais adiante, em relação a todos oscoobrigados, o título de crédito é autônomo. É, também, circulável epode ser transmitido pela tradição Ou pelo endosso.

Títulos de Crédito Ht::nriqueM. dos Reis I Claudia N. P. dos Reis

2. IMPORT ÃNCIA DOS TÍTULOS DE CRÉDITO

169

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174 Direito para Administradores ~ vol. III Editora Thomson Títulos de Crédito Henrique M. dos Reis / Claudia N. P. dos Reis 175

5.2. LEGISLAÇÃO APLICÁVEL AO CHEQUE

Para O cheque, vigora a Lei nº 7.357/85 (= Lei do Cheque), que subs-titui, na parte não derrogada, a Lei Uniforme do Cheque, que forapromulgada pelo Decreto Executivo nº 57.595/66. Dessa forma, noque tange ao cheque, o movimento foi inverso ao ocorrido coma letra de câmbio e a nota promissória. Isto é, até 2/9/85 (data doadvento da Lei nº 7.357/85, vigorava no País a referida Lei Uniformedo Cheque, elaborada por uma Convenção Internacional, em 1931.Entretanto, a norma fundamental do cheque é a Lei nº 7.357/85, res-tando a Lei Uniforme do Cheque como diploma subsidiário na partenão derrogada pela lei nova.

Como observa Fran Martins," verbis:

A nova Lei do Cheque, 7.357;'é.rta realidade uma consolidação dosprincípios da Lei Uniforme sobre o cheque e das leis que anterior-mente regulara~' 'esse título.

l,'

5'.3.LEGISLAÇÃO APLICÁVEL À DUPLICATA

A duplicata é título de crédito criado pelo direito dO Brasil. Nà atuali-dade,13 iefeiidàtltulo de crédito está dís~iplin;;do por intermédio daLei 025.474, de 1968. . .,. .

Salvo disposição diversa em lei especial, regem-se os títulos de crédi-to pelo disposto neste Código.

6. PECULIARIDADES IMPORTANTES DOS TíTULOS DECRÉDITO

Neste item, delinearemos as peculiaridades importanies dos títulosde crédito. Apenas ressalvamos que tais regras foram extraídas da LU(Lei Uniforme sobre Letras de Câmbio e Notas Promissórias). Dessaforma, quando houver alguma especificidade referente a qualqueroutra espécie de título de crédito, diversa das regras da LU, fare-mos referência a tal fato tanto no' decorrer deste item, como tambémquando tratarmos, em seguida neste capítulo (item 8), com detalhes,. dos demais titulos, em especial o cheque e a duplicata. Ademais, ini-cialmente destacamos a regra geral prevista no artigo 890 do Novo

~/.• ' .'; ". .:' ':.: ".1, " ," ' ',' .., ,.!C .Codlgo Civil, verbls:' . .... ., .' .

Cons~derá~-se'nã~' e5cTlt~ ~o titulo a cldUsula de júros, a proibiti-va d~ endo~so, a excludente d~responsabilidade pelo pagamento ou

" por,de5p,e~as, ,aque;di~pense a,observâ~cia d~,t.ermos efonnalidade. , '--, ,...... , .1 .. ,,' '. ,,'.' ;

~prescritas,_~p qu.e,a14m do~ limites fixados em lei, exclua ou restrin-ja direitos e,obrigações.

, • ,I '. ' •

5.4. DISPOSIÇÕES DO NOVO CÓDIGO CI\!IL '''j:"6.1. O SAQUE

As regras do Novo Código Civil aplicam-se se idênticas às precita-das leis específicas dos titulos de crédito correspondentes. Tambémaplicam-se tais regras do Novo Código Civil no caso de omissão dasreferidas leis. Dessa forma, reveste-se, o Novo Código Civil, de carátersupletivo, de conformidade com o artigo 903. Vejamos o que dispõe oreferido artigo, verbis:

1:1.In: Títulos de crédito. Forense: 198'6, v. n, p. 12.13 Ressalte-se que referido título de crédito vem sendo modificado desde a sua criação, emespecial devido aos interesses do Fisco em fiscalizar c tributar a atividade cOlnercial.

Saque é o ato de criação, de emissão do título de crédito. Após esseato cambial, o tomador estará autorizado a procurar O sacado para,dadas certas condições, poder receber dele a quantia referida no título.

6.l.A. O SAQUE COM CLÁUSULA DE CORREÇÃOMONETÁRIA

.,Atualmente, predomina o entendimento de que a lei não impede aemissão de cambial (= título de crédito) indexada ou com cláusulade correção monetária, com a condição de que o índice utilizado

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172 Direito para Administr,adores - vaI. III Editora TIl0mson Títulos de Crédito Henrique M. dos Reis I Claudia N. P. dos Reis 173

d) abstração - tal característica do título de crédito deriva daautonomia deste, sendo o substantivo abstraçã_o derivado deabstrair, que significa separar, 'isolar;--o-useja, o titulo é válidoindependentemente de qualquer razão objetivamente lícita_Assim, a causa da obrigação cambial é o próprio título de cré-dito_' Dessa forma, os títulos de crédito podem circular comodocumentos abstratos, sem ligação com a causa que lhes deuorigem, como a letr~ de câmbio, a nota promissória, o chequeetc.' A abstração está ligada também à sua circulação: é abso-luta quando põe em relação duas pessoas que não contrataramentre si, encontrando-se frente a frente em virtude do título;lO

e) independêncià (está relacionada ao formalismo) - alguns títulosde crédito apresentam um formalismo, exigido por lei, que fazcom que se bastep-l por sÍ só"desde ,que preenchidos os requisi-tos exigidos por lei. Ex.: nota promissória, let,a de câmbio etc

4. REQUISITOS DOS TÍTULOS DE, CRÉD~TO

Se o documento for um titulo de crédito, ele será sinal imprescindí-~~ldo di~~ito q~e nel~ se~o;"té~, 'deform'à q;;~: . ,

. , •• " ". . - o., _ ;.. '!'

a) o aireito hão exis,tesem 'o documento no qual se materializa;b) o direito não pode ser exigido sem aexIbição e a entregado

título ao devedor que satisfaz á obrigação nele prometida;c) o direito não se transmite sem a transferência do título;d) o adquirente do título não é sucessor do cedente, na relação

jurídica que o liga ao devedor. Assim, não são oponíveis asdefesas pessoais do devedor contra seus antecessores, na pro-priedade do titulo.

8 Ver PAES DE ALMEIDA, Amador. Teoria e prática dos títulos de crédito. 12. ed. São Paulo:Saraiva, 1989, p. 3 e SS.; COELHO,' Fábio Ulhoa. Manual de Direito Comercial. 5. ed. São

Paulo: Saraiva, 1994, p. 205 e SS.

9 Cabe observar que quanto a orig~m O título é não-abstrato.\O De conformidade com a jurisprudencia, a cambial perde a autonomia e abstração quan-do a sua emi~são e circulação estão vinculadas a um contrato, ficando, assim, sujeita àscláusulas contratuais a qUl~ s(' vincul('Ju.

Nesse diapasão, vejamos o que dispõe o artigo 888 do Novo Códi-go Civil, verbis:

A omissão de qualquer requisito legal, que tire ao escrito a sua vali-dade como título de crédito, não implica a invalidade do negóciojurídico que llre deu origem.

5. LEGISLAÇÃO

Neste item, iremos citar a legislação que disciplina os títulos de cré-dito no Brasil, em especial a letra de câmbio, a nota promissória, ocheque e a duplicata. Se não vejamos:

5.1. LEGISLAÇÃO APLICÁVEL À LETRA DE CÂMBIO EÀ NOTA PROMISSÓRIA

I ,~."

Na atualidade, a legislação que ,.vigora 'no Brasjl, a~er~a'de letra decâmbio e nota promissória, é a mistura de díspositivo$ da LeiUnifor-me de Genebra (= LU) e (1alegislação interna; aliás. fonte de incertezas'jurídicas. ',. AV

Assim~no que tange à'Zetrp de ~â-m~1.o~.ànOta promissória, vigo-.. . .' " .', J', .

ra, como norma cambial fundam,ental, a Lei Uniforme de Genebra(ou Lei Uniforme das Letras e Promissórias). Referida lei é frutode uma Convenção Internacional elaborada em 1930, aprovada noBrasil pelo Decreto Legislativo nO54,.de 8/9/64, e posteriormentepromulgada pelo Decreto nO57.663, de 24/l/66.1I Entretanto, sub-:si~te a vigência de algumas normas anteriores, em especial.algu-,mas disposições (= parte não derrogada) do Decreto nO2.044, de31/l 2/ 1908.

11Para se aplicar a Lei Uniforme, é preciso utilizar, concomitantemente, o Anexo I (a prô- "pria Lei Uniforme) e o Anexo II (Lista articulada das ressalvas). As disposições do Anexo i1modificam ou excluem o que está disposto no Anexo I, uma vez. que se tratam de ressalvasderrogatórias. Os Anexos (e II vêm apensos ao Decreto nl:! 57.663/66.

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19Op. cit., p. 251-251.

6.5. O AVAL

A garantia do título é o aval. O avalista obrigacsc pelo avalizado,comprometendo-se a satisfazer a obrigação, c~sÓ'o devedor principalnão a pague.20 Assim, por esse ato cambial de garantia, uma pes-soa, denominada avalista, garante o paga~ento do título em favordo devedor principal ou de um coobrigado. Ó devedor em favor dequem foÍ garantido o pagamento do título é chamado avalizado.

O aval só pode ser dado no próprio tituló. Ele não necessita demuita forn1alidade,21 ou seja, o aval resulta da!:mera assinaturtl noanverso do titulo de crédito, sob alguma ápressão, identificando oato praticado (por exemplo, "Por aval") ou nã022

a solução é diversa. Como a sua aplicação àsJetras é compatível Com a,essência da convenção internacional que a disciplina, não há C0l110

se entrever, nesta aplicação, qualquer efeito equivalente à denúnciado acordado em Genebra. A regra em questão pode ser plenamenteintegrada ao regime jurídico cambial sem o descaracterizar. Assim. oendosso em branco, aquele que não identificà o:endossatário, deve, .necessariamente, ser convertido em endosso em preto antes do paga-mento do título. Procedimento este inteiramente harmonizado como disposto no art. 14, primeira alínea, da Lei'Uniforme, bem cOmo.com o art. 30 do Decreto nO2.044/1908, o art.l~ da Lei nO8.088/90e a Súmula 387 do STF, além de traduzir-se em .tim mecanismo queatende, plenamente, os objetivos da lei referida, que é a identifiGaçãodos contribuintes para fins fiscais.

TinJios de Crédito Henrique M. dos Reis / Claudia N. P. dos Reis 179

20 Nesse diapasão, vejamos o que dispõe o artigo 897 do Novo Código Civil, verbis: "Art. 897.O pagl'lmento de título de crédito, que contenha obri~açãO,de pagar soma determinad<l;,pode ser garantido por aval. Parágrafo único. t vedado o aval parcial".21 Nesse diapasão, vejamos o que dispõe o artigo 898 clt,Nov~ Código Civil, verbis: "Art. 898.O aval deve ser dado no verso ou no anverso do própriotitulo. ~ lu Para a validade do ava!,dado no anverso do título, é suficiente a simples assinatura do avalista. ~ 211 Considera.senão escrito o aval cancelado':22 Se o aValista pretender firma no verso do tít.ulo, somente poderâ fazê. lo, identificando oato praticado.

Editora ThomsotlDireito para Administradores - voL III

6.4. O ENDOSSO DOS TÍTULOS DE CRÉDITO APÓS O"PLANO COLLOR"

Neste ponto, chamamos a atenção para O que assevera Fábio Ulhoa

Coelho,19 verbis:

No conjunto de diplomas normativos relacionados com o combateà inflação adotado pelo Presidente Collor, já no 'dia 15 de março de1990,.encontrava-se a Medida Provisória nl.!165, que. posteriormen-te, foi convertida, com uma pequeníssima alteração, na Lei nQ 8.021,de 1990. Por das, o legislador adotou uma série de vedações relativa-mente a alguns documentos representativos de obrigação pecuniáriaou investimentos, com o objetivo de identificar o respectivo titular.Duas dessas vedações interessam, a saber: a} a proib.içãO de emis-são de títulos aO portador ou nominativos-endossáveis (art. 22, II);b) a relativa ao pagamento de títulos a beneficiário não-identificado(art. 1.0, caput). A questão diz respeito à aplicabilidade destes dis-positivos à letra de câmbio e, em decorrência, por se sujeitarem aomesmO regime jurídico, à nota promissória e à duphcata. (...) Emsuma, sem o endosso, o título de crédito se desnatura. Perde muitodo seu atributo exclusivo, que é a negociabilidad.e, e passa a ser, ape-nas. um instrumento a mais entre os representativos de obrigação,sem especificidade que o distinga. Uma transformação dessa montano regra menta jurídico da letra de câmbio equivale à denúncia daConvenção de Genebra. Como esta não foi - e nem convém que seja_ feita, a melhor interpretação, no caso, é a de que o art. 2Q, Il, da Lein2 8.021/90 não se aplica aos títulos de crédito impróprios de inves-timento. Em relação à vedação de pagamentos de títulos a beneficiá~rios não-identificados, constante do art. 12, caput, da Lei nQ 8.02l/90,

178

Dessa forma) resulta O endosso da simples assinatura do credor dotítulo lançado no SeLlverso, podendo ser feita sob a expressão "Pague-sea Ricardo Lopes" (= endosso em preto), ou simplesmente "Pague-

se" (= endosso em branco).

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176 Direito para Adminlslladores ~ vaI. Ilf Editora Thomsoll Títulos de Crédito HC!lIiquc M. dos Reis / Claudia N. P. dos Reis 177

como relação de"seu valor ou como critério de atualização seja oficialou de an1plo conhecimento do comércio. Nesta hipótese, o importe édeterminado por m~ra operação matemática.

6.2. O ACEITE

O reconhecimento da validade da ordem é chamado de aceite, quan-do o sacado apõe sua assinatura no docUInento. Assim, o ato cambialpelo qual o sacado concorda em acolher a ordem incorporada pelaletra se denomina aceite.

O aceite resulta da simples assinatura do sacado lançada no anversodo título, porén1, poderá tambéln ser firmado no verso, com a condi-ção de que seja identificado o ato praticado pela expressão "aceito':

O aceitante é o devedor principal do título de crédito. Isto é, novencimento, o credor do título deverá procurar, inicialnlente, o acei-tante para cobrar o seu pagamento. Tão-só na situação de recusa depagamento pelo devedor principal, é que o credor poderá cobrar otítulo, em dadas condições, dos demais coobrigados. 14

6.3. O ENDOSSO

o endosso é uma das formas de transDljssão da propriedade dos títulosde crédito.15 O proprietário pode fazer o endosso com o lançamen-to de sua assinatura no verso do documento. Podemos conceituar oendosso "... canlO o ato cambiário que opera a transferência do créditorepresentado por titulo 'à ordem'. É claro, a alienação do crédito fica,

14 Cada título de crédito tem o seu devedor principal, em relação ao qual se aplica estaregra.15 O alienante do crédito documentado por urna cambial é denominado endossante ouendossador; o adquirente, endossatário. Com o endosso, o endossante deixa de ser credordo título, posição esta que passa a ser ocupada pelo endossatário. Igualmente, é evidenteque somente o credor pode alienar o crédito, e, por comeguinte, somente o credor podeser endossador. Dessa forma, o prirnl'iro endossante de um título de crédito será, sempre, otomador; o segundo endossantc, necessariamente, o cndossatário do tomador; o len:t:iro, oendossatário do segundo clldossantc, e assim por diante,

ainda, conditionada à tradição do título, em decorrência do printípioda cartularidade': 16

O endosso permite que o título seja negociado livremente, trans-ferindo-se de pessoa para pessoa. Não há limite para ó número deendossos de um título de crédito; ele pode ser endossado diversasvezes, como pode, igualmente, não ser endossado. Ressalte-se que acaracterística da autonomia só passa a existir quando o título estiverem circulação. Isto é) se houver circulação do título via endosso, ini-cia-se a autonomia.

Ademais, cabe destacar a advertência de Plácido e Silva, no senti-do de que "o endosso se distingue do aval, já que este é dado particu-larmente a um dos coobrigados do título ou para todos eles, pois estaé uma de suas funções, ao passo que o endosso promove a solidarie-dade SODlente em relação a seu endossatário, e aos que sucederem aeste, por seu endosso': 17 Assim, o endosso não vincula o endossanteàqueles que intervieram na letra anteriormente, mas vincula-o (lOSendossatários c endossantes que se seguirem a ele.

Lelnbramos, ainda, que, de cqnfonnidade com o artigo 896 'doNovo Código Civil, "O título de crédito não RPde ser reivindicadodo portador que o adquiriu de boa-fé e na conformidade das normasque disciplinam a sua circulação".

6.3.A. MODALIDADES DE ENDOSSO

Padel110s e1encar as seguintes modalidades de endosso: a) em branco~ O credo~ sÚnpl~smente assina no verso do título, rião identifi~3ndoo endossatário; e b) em preto - coloca-se o nome do endossatário(= pague-se a).IH

16 COELHO, Fábio Ulhoa. Manual dc Direito Comercial. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2003.p.246.17 In: Vocabulário jurídica. Hio de Janeiro: Forense, 1982, p. 167.2. v.113Pode ser "11;10 à ordem" (= uiiu pode mais ôrcular, ou seja, não pode ser endossado anut ro, mas, se o crédito for trClnsfcl'ido a outrem, tratar-sc-~ de ç~s.sãocivil, pas.~rvej Som~ntc<l Ação ordín:iria de cobrança).

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razão do princípio da literalidade, a comprovação desse fatodeve ser feita por intermédio do protesto do titulo - conformeveremos mais adiante -, o qual se caracteriza, dessa forma,como condição de exigibilidade do crédito cambiário contra osdemais coobrigados. Igualmente, o protesto do titulo de crédi-to é condição de exigibilidade, nos mesmos moldes, na hipótesede recusa do aceite. Entretanto, para produzir tal efeito, o pro-testo deve ser providenciado pelo credor no prazo previsto nalei. Por conseguinte, o coobrigado, ao contrário da situação dodevedor principal, não está vinculado ao pagamento do títulonão-protestado ou protestado fora do prazo legal. Assim, se otítulo estiver devidamente protestado, o coobrigado não podeeximir-se do pagamento.

180 Direito para Administradores - vol. fI[ Editora Thomson

6.S.A. AVAL * FIANÇA

Afiança é o ato de garantia de efeitos não cambiais,23 a qual se distin-gue do aval quanto à natureza da relação com a obrigação garantida.Ressalte-se que a obrigação do fiador é acessória em relação à do afian-çado,24 ao passo que a obrigação do avalista é autônoma, independen-te da do avalizado." Em razão disso, a lei concede ao fiador o benefíciode ordem,26 o que não é facultado ao avalista. Acrescente-se que nãocabe aval parcial (artigo 897, parágrafo único, CC). E mais: a) pode oaval ser dado mesmo após o vencimento do título (artigo 900, CC); eb) tanto na fiança como no aval é sempre necessária a participação deambos os cônjuges (artigos 1.647, m, e 1.649, CC).

6.6. EXIGIBILIDADÉ DOS TÍTULOS DE CRÉDITO

Títulos de Crédito Henrique M, dos Reis I Claudia N. P. dos Reis 181

São de duas espécies os devedores de um título de crédito:"

a) o devedor principal - que nos titulos ele crédito que exigemaceite, como n'a letra de câmbio) denomina-se aceitante, e, nostítulos de crédito que independem de aceite, COIno na nota pro-missária, denomina-se sacador, emitente ou subscritor. Paratornar-se exigível, o crédito cambiário contra o devedor princi-pal, basta o vencimento do titulo.

b) os coobrigados - que são os endossantes em qualquer espéciede título de crédito, e estes mais o sacador nos títulos de cré-dito que exigem aceite. Para tornar-se exigível, o crédito cam-biário contra os coobrigados, é necessária, além do vencimentodo título, a comprovação da negativa de pagamento do títulovencido por parte do devedor principal. Ressalte-se que, em

23 E~tlldarnos o instituto da fiança em Direito para Admillistradorcs, Y. I.24 Ver o arligo 837 do Novo Código Civil.25 Ver o artigo 32 da LU,16Ver o artigo 827 do Nnvo Código Civil.27 Notamos que os avalistas se enquadram em um ou outro grupo em função do enquadra-mento do respectivo avalizado.

6.7. CAUTELAS NO PAGAMENTO DOS TÍTULOS DECRÉDITO

Podemos enumerar algumas cautelas que devem ser tornadas no paga-mento dos títulos de crédito. Se não vejamos:

a) em razão do princípio da cartularidade;:~O'devedor que paga odébito deve exigir que lhe seja entregue o título no pagamentode titulas de crédito;

b) em razão do prindpio da literalidade, o devedor poderá exigir quese lhe dê quitação no próprio titulo (o devedor pode exigir docredor, alé'm da entrega do título, quitação regular, nos termosdo artigo 901, parágrafo único do Novo Código Civil);

c) em razão do princípio da auton01nia das obrigações cambiais', seo devedor não observar as duas precitadas cautelas e o títulofor endossado a portador de boa-fe, não poderá ele eximir-sede um segundo pagamento. É óbvio que, em seguida, poderáreaver o que pagou a mais de quem se beneficiou do enrlql1cci-.menta indevido;

d) o endossante que pagar um título deve riscar o .seu endosso,bem como os endossos posteriores;

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182 lJir~ito para Administradores -" vaI. III Editora Thomson

e) o devedor de um título de crédito deve negar-se a efctuar u paga-111ento ao portador do título, U111avez que ocorra justa causapara tanto, como, por exemplo, no caso de extravio do títuloou falência ou incapacidade do portador. Na hipótese de pagarum título sern a referida cautela, não estará desobrigado. Dessaforma, se a falência do crcdor era do conhecimento do deve-dor do título e, mesn10 assim, efetuou o paganlento ao falido, amassa falida poderá exigir novo pagamento do n1esr~lo devedor.

Nesse sentido, é importante frísar o que dispõe o artigo 90 J do

Novo Código Civil, verbis:

Fica validamente desonerado o devedor que paga titulo de crédito aolegítimo portador, no vencimento, sem oposição, salvo se agiu de má-fé.Parágrafo único. Pagando, pode o devedor exigi,. do credor, além daentrega do título, quitação regular.

6.8. O PROTESTO DOS TÍTULOS DE CRÉDITO

A falta de aceite, de data do aceite, bem como de pagamento de umtítulo de crédito, deve ser provada por intennédio de protesto cam-bial, que é ato formal de responsabilidade do portador do título. Oprotesto não é cobrança; é um ato formal por meio do qual se carac-teriza a inadimplência (falta dc pagamento, falta de aceite), é o meiosolene de provar-se a inadimplência.

6.8.A. O CANCELAMENTO DE PROTESTO

Realizado o protesto, cabe ao devedor afcrir a viabilidade de cance-lá-lo, refazendo, dessa forma, o seu crédito. Será cancelado O protes-to de títulos cambiais posteriormente pagos mediante a exibição ea entrega, pelo devedor ou procurador com poderes especiais, dostítulos protestados, devidamente quitados, que serão arquivados emcart.ório. Não serão aceitas, contudo) cópias ou reproduções de qual-quer espécie, ainda que autenticadas. Não é necessária autorizaçãojudicial para que se realize o cancelamentO.

Títulos de Crédito Henrique M. dos Reis / Claudia N. P. dos Reis 183

Na impossibilidade de exibir o título protestado, O devedor, paraobter o cancelamento do protesto, deverá apresentar declaração deanuência de todos os que figuren1 no registro de protesto) com qua-lificação COlllplcta e firmas reconhecidas, devendo ser arquivada emcartório a referida declaração. Na hipótese de cancelamento de pro-testo não fundado no pagamento posterior do título, será bastante aapresentação, pelo interessado, da declaração precitada. O cancela-mento de protesto não enquadrável no que foi exposto somente seefetuará por determinação judicial em ação própria.

6.9. A ANULAÇÃO DOS TÍTULOS DE CRÉDITO

Em caso de extravio ou destruição do título, pode-se requerer a Suanulidade. Alguns julgados permitem a anulação do título nas hipó-teses de erro) dolo) coação, simulação ou fraude; já outros julgadosapenas permitem a ação declaratória para obstar o protesto e decla-rar não existir obrigação em relação ao autor, subsistindo as obriga-ções cambiais expressas no título.

6.10. A AÇÃO CAMBIAL

Na hipótese de o título não ter sido pago no vencimento, o credorpoderá promover a execução judicial de seu crédito contra qualquerdevedor cambial." Assim, nos títulos de crédito não há a necessidadede processo de conhecimento prévio: vai-se à execução desde logo; aação cambial é direta, se for contra o devedor principal, e indireta? oude regresso, se for contra os demais coobrigados e respectivos avalistas.

6.1O.A. A PRESCRIÇÃO

A letra de cânlbio, a nota promissória e a duplicata prescrevem:

-----_._._------28 Observadas as devidas condições de exigibilidade do crédito camhiário, em especial oprotesto tempestivo para cobrança di:' coobrigado.

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184 Direito para Administradores - vaI. III Editora Thomson Títulos de Crédito Henrique M. dos Reis I Claudifl N. P. dos Reis 185

a) contra o devedor principal e seu avalista, em 3 (três) anos da

data do vencimento;h) para o exercicio do direito de crédito contra os coobrigados,

isto é, contra ü sacador, endossantes e respectivos avalistas, em1 (um) ano a contar do protesto (ou do vencimento, no caso daexistência da cláusula "sem despesas");

c) para o exercício do direito de regresso por qualquer um doscoobrigados, em 6 (seis) meses a contar do pagamento, ou doajuizamento da ação cambial (= ação de execução l,

O fato é que o título de crédito tem o prazo geral de prescrição de3 (três) anos, não havendo disposição em contrário em lei especiaLSe não, vejamos o artigo 206 do Novo Código Cívil:

Art. 206. Prescreve:(...)~ 3.l.! Em três anos:(...)VIII _ a pretensão para haver o pagamento de titulo de crédito, aconl'ar do vencimento, ressalvadas as disposições de lei especial;

Dessa forma, a lei especial que trata do cheque - a qual estuda-remos com detalhes em tópico especifico - determina que tal títulode crédito prescreve em 6 (seis) meses) contados do prazo de apre-sentação, que é de 30 dias, se pagável na mesma praça, e de 60 dias,quando emitido em uma praça para ser pago em outra.

6.10.B. A AÇÃO DE I'ROCEDIMENTO ORDINÁRIO POR

ENRlQUECIMENTO ILÍCITO

Perdido O direito de ação executiva (em decorrência da decadênciaou da prescrição), o portador pode mover ação de procedimentoordinário por enriquecimento ilícito contra o sacador ou o acei.tante, maS deve demonstrar a origem ou a causa da obrigação. Dessa

forma, após a prescrição da ação de execução) ninguém poderá seracionado em razão do título de crédito. Entretanto, se a obrigaçãoque se encontrava representada pelo título de crédito tinha origemextracambial (um contrato de compra e venda, por exemplo), o seudevedor poderá ser demando por intermédio de ação de conheci-mento própria, na qual o título servirá, tão~somente, como elementoprobatório,

7. REGRAS ESPECÍFICAS DAS DIVERSAS ESPÉCIESDE TÍTULOS DE CRÉDITO

No item 6, delineamos as peculiaridades importantes dos titul~s decrédito, com a ressalva de que referidas regras foram extraídas da LU(Lei Uniforme sobre Letras de Câmbio e Notas Promissórias). Taispeculiaridades são vistas como regras gerais dos títulos de crédito, asquais não se aplicam somente na hipótese de existirem regras espe-cíficas diversas previstas nas normas que regulam os demais títulosde crédito. ,

Assinl, neste item, delinearemos as especificidades referente,s àsdiferentes espécies de títulos de crédito (tanto dos propriam;nteditos como daqueles considerados impróprios), as quais, insista-se,se aplicam preferencialmente às citadas regras gerais (item 6), casodisponham de maneira diversa.

7.1. TÍTULOS DE CRÉDITO PROPRIAMENTE DITOS

Lembramos inicialmente que ('o regime jurídico-cambial caracteri-za-se por três principios - O da cartularidade, o da literalidade e O daautonomia cambial. Embora presentemente tais princípios estejan1passando por um processo de revisão) .em muito provocado pelodesenvolvimento da informática, o certo é que, por enquanto, elesainda se aplicam, grosso modo) aos títulos de crédito. A própria con-ceituação de título de crédito gravita em torno deles, de sorte a poder

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186 Direito para Administradores - vaI. III Editora ThomsonTítulos de Crédito Henrique M. dos Reis / Claudia N. P. dos Reis 187

afirmar-se que é título de crédito o título representativo de obrigaçãopecuniária sujeito a tais princípios':29

São considerados títulos de crédito propriamente ditos: a letra decânlbio, a nota promissória, o cheque e a duplicata.

7.I.A. LETRA DE CÂMBIO

Trata-se de título de crédito formal,30 consistente etn uma ordemescrita de pagamento oriunda de uma obrigação mercantil, pelo qualo sacador, que a emite, detennina que uma certa quantia seja pagapor uma pessoa, o sacado, a uma outra, o tomador. Se o sacada nãopagar, o tomador pode cobrar a letra de câmbio do próprio sacador,que se torna co-devedor do título.

A letra de câmbio é urna ordem de pagamento, sacada por umcredor com seu devedor, favorável a alguém. Este pode ser um tercei-ro ou o próprio sacador (aquele que emite o título). Assim, podemosresumIr:

a) dá a ordem: sacador (subscritor: emitente dá a ordem de pagar);b) recebe a ordem: sacado (guem deve pagar - no momento que

aceita - aceitante);c) assinatura: é o chamado aceite;d) beneficiário: credor (quem deve receber).

29 COELHO, Fábio Ulhoa, op. cit., p. 295.30 Cabe destacar, embora revogados, como assevera Fábio Ulhoa Coelho (op. cit., p. 238),alguns dispositivos do Decreto nl! 2.044, de 31/12/1908, que define a letra de câmbio c anota promissória e regula as operações cambiais. Em seu artigo lUcstipula a natureza e osrequisitos da letra de câmbio. Lembramos, outrossim. que a letra de câmbio - assim comoos demais títulos de crédito - é um título formal, ou seja, a ela não pode faltar nenhumdesses requisitos, como se depreende do art. 21!do referido decreto. Nesse diapasão, desta-camos que ° artigo 611estabelece como a letra de câmbio pode ser passada. verbis: "I - à vista,quando não indica a época do vencimento, ou contenha a cláusula à vista, caso que serápaga no ato da apresentação; II - a dia certo, quando traz indicada, em seu contexto, a datado vencimento. devendo ser quitada neste dia; IIl- a tempo certo da data, quando se estipulaO praw de pagamento, cujo início é o dia seguinte ao da emissão, devendo o pag.llnellt(lser efetuado no líltimo dia do pra7.0; IV - a tempo certo de vista, caso em que o prazo depagamento começa a fluir a partir do seguinte ao do aceitt:."

Lembramos que o ato cambial pelo qual o sacado concorda emacolher a ordem incorporada pela letra de câmbio se denomina acei-i.e. Ressalte-se que nada o obriga a aceitar a letr<1, nem sequer a préviaexistência de obrigação perante o sacador ou o tomador. Assim, osacado tão-só assumirá a obrigação cambial, por intermédio do acei-te. se assim o desejar.

A exemplo do cheque, a letra de câmbio é uma ordem de pagamen-to, não uma pronlessa de pagamento, como a nota promissória.)l

Finalizando, destacamos que os itens constantes no tópico "Pecu-liaridades Importantes dos Titulas de Crédito'; em especial no quetange a endosso, aval, vencimento, pagamento, protesto, execuçâo edenlais temas, compõem o regime jurídico da letra de câmbio.

7.1.B. NOTA PROMISSÓRIA

A nota promissória é um título de crédito formal,32 consistente emun1a promessa de pagamento a ser efetuado pejo emitente ao bene-

31 Expressão usual para denominar a nota promissória (promessa de pagamento) e a letrade câmbio (ordem de pagamento). l.32 Cahe ressaltar alguns dispositivos, embor<i revugados, nos termos do que assevera FábioVlhoa Coelho (op. cit., p. 238), do Decreto n2 2.044, de 3111211908. Se nào vejamos: a)não será considerada nota promissória () escrito a que faltar qualquer dos requisitos enu-merados no capta do artigo 54: "A nota promissória pode ser passada: [_ à vista, quandocontiver tal indicação, ou quando for omissa quanto à data do vencimento; 11- a dia certo,quando designar, de forma expressa, a data do velldrnento; lU _ a tempo certo da data,quando tiver de ser quitada dentro de determinado llúmero de dias, cOlltados da data daemissão"; b) assim, observando-se o precitado caput do artigo 54, constatamos que, pelofato de a lei considerar lais requisitos essenciais, a nota promissória é, como já vimos, umtítulo de Crédito formal. Em todo caso, será pagável à vista a nota promissória que nãoindicar a época do vencimento (artigo 54, parágrafo 21!,primeira parte); c) será pagável nodomicílio do emitente a nota promissória que não indicar o lugar do pagamento (artigo 54,parágrafo 21!,segUlida parte); d) é facultada a indicação alternativa do lugar de pagamento,tendo o portador direito de opção (artigo 54, parágrafo 21!,terceira parte); e) diversificandoas indicações da soma do dinheiro, scr~ considerada verdadeira a que se achar lançada porextenso no contexto (artigo 54, parágrafo 311, primeira parte);J1 diversificando no contextoas indicações da soma de dinheiro, o título não s~rá nota promissória (artigo 54, parágrafo3J.l, segunda p<lrte); e g) são aplíc,íveis à nota promissória, com as modificaçoes neccss;írias,todos os dispositivos da letra de câmbio (art. 56), exceto os que se referem ao aceitc e àsduplicatas. P:lra o deito da apliqçào de tais dispositivos, o emitClllt: da 110tapromissória éequiparado ao aceilante dil letra de câmbio.

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188 Direito para Administradores - vaI. ur Editora Thomson Títulos de Crédi!o Henrique M. dos Reis I Claudia N. P. dos Reis 1.89ficiário ou à ordem deste, em data e local dcternTinados. Em outraspalavras, trata-se de título de c.résiitQnn quaL uma_pessoa firma, por

- -escrito, uma I2rom~~~d~_.pagamento. para. outra., Assim, o sacador,

- -emitente ou subscritor (obrigado principal) promete pagar ao bene-ficiário ou sacado, constante do documento, ou à sua ordem. uma

quantia em dinheiro.

A nota promissória está sujeita às mesmas normas aplicáveisà letra de câmbio, com determinadas exceções previstas pela LU(= Lei Uniforme), em especial nos artigos 77 e 78. Dessa forma, ositens constantes no tópico "Peculiaridades Importantes dos Títulosde Crédito», eUI especial no que tange a endosso, aval,33 vencimento,pagamento, protesto, execução e demais temas, cOIupõem o regimejurídico da nota promissória.

Entretanto, a nota promissória é uma promessa de pagamentoe, por conseguinte, a ela não se aplicam as normas relativas à letrade câmbio, incompatíveis com tal natureza da promissória. Dessaforma, não existe aceite,34 vencimento antecipado por recusa de acei-te) cláusula não-aceitável etc.

Por conseguinte, o subscritor da NP (= Nota Promissória) é oseu devedor principal, sendo a sua responsabilidade idêntica à doaceitante da letra de câmbio, nos termos do artigo 78. "Neste senti-do, pode-se concluir que O protesto é facultativo para o exercício dodireito de crédito contra o emitente; também se pode concluir que oexercício desse direito prescreve em três 8nos."35

33 Embora o aval em hranco da nota promissória favoreça o seu subscritor.H Nilo obstante não admitam accite, a notas promiss6rias podem ser emitidas com venci-mento a certo termo da •.istu..Assim ocorrendo, o credor devedl aprescnt:J.r o titulo ao vistodo emitente no prazo de I (um) ano do sílquc (artigo 23), sendo a data desse visto o termoinicial do lapso temporal dc vencimento. RCSS(lltamosque a tlotn promissória desse tipopode ser protcstada por falta dt: data (artigo 58, alínea 2).35COELHO, Fábio Ulho<l,op. cit., p. 266-267.

7.1.C. CHEQUE

o cheque36 é um exemplo de ordem de pagamento à vista,3? sacadapor uma pessoa contra um banco. O emissor é a pessoa que assina O

cheque e determina a ordem de paga.mento; e a pessoa destinatáriada ordem de pagamento é o beneficiário ou portador. O cheque podeser nominal ou ao portador, podendo ser transmitido por endosso,

7.1.C.1. GENERALIDADES SOBRE O CHEQUE

Trata-se, assim, de título de crédito, de natureza mercantili espéciede ordem de pagamento à vista de soma especificada de dinheirocontra um banco. São partes do cheque: o emitente, que emite ousaca à ordem, também chamado sacador, ° sacado, banco que recebea ordem e deve pagá-Iai38 e o tomador, o beneficiário ou portadordo cheque. Dessa forma, três partes aparecem no cheque: o emÍten-

te (dá, emite, passa ou saca a ordem), também chamado sacador;depois, o sacado (estabelecimento bancário que recebe a ordem pa raO pagamento); e o tomador, beneficiário ou portador (pessoa a favorde quem é sacado o cheque). Ressalte-se que o devedor principal deum cheque é o seu sacador. o:',

Acrescente-se que o cheque não é papel de curso forçado, isto é,ninguém é obr.igado a recebê-lo contra a vontade.

36 Do inglês to eheek: conferir, confrontar.

37 O elemenLo essencial do conceito de cheque é a SLla natlll.cza de ordem à vista. quenao pode ser descaracterlzada por <lcordo entre as partes. Dessa f(lrma, qualquer cláusulainserida no cheque com o objetivo de alterar esta sua essencial característica é consider~\danão-escrit<l e, portanto, ineficaz (Lei n!!7.357/85 - Lei do Cheqlle, art. 32).38 Lembramos que o sacado não garante o pagamento do cheque, nenl pode g,lr,Hlti-lo,posto que a lei proíbe o aceite do título (3rt. 611da Lei n{/.7.357/85 _ Lei do Cheque) bemcomo o endos:;o (artigo 18, parágrafo 11.1) e o aval de sua parte (<lrtigo 29), A instituiçfi(lfinanceira sacada s6 responde pelo descumprimento de algull1 dever !eg<I1,'como o paga-mcnlO indevido do cheque, <lfalta dt' rCSt~rVa'de numeraria para liquid"ção no pr~l".ú) deapresentação do cheque visado, o pagamento de chequc cruzado dir.etamcnte <lOport<ldo(não-cliente, o pagamento em dinheiro de cheque para se levar em conta ctc Isto é, ti bancoresponde por a.ro ilícito que venha -a priJl:icar, mas não pode assumir qualquer ohrigaç"incambial referente.: a dlClJue.~sacados por .seus correntisr;)s.

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191190 Direito para Administradores - vaI. IH Editora ThOlllson Títulos de Credito Henrique M. dos Reis / Claudia N. P. dos Reis

Finalizando, destacaUl0s que o cheque pode servir, igualmente,corno instruluento de prova de pagamento e de extinção da obriga-ção, desde que observados os requisitos previstos no artigo 28 da LeinO7.357/85 (~Lei do Cheque)."

Lembramos, ademais, que "o cheque é titulo de modelo vincula-do, cuja enlissão somente pode ser feita em dOCUI11cnta padronizado,fornecido, em talões, pelo banco sacado ao correntista. O lançamentode todos os requisitos legais em qualquer outro dOCUlncnto não con-figura a emissão de cheque, não gerando, pois, efeitos cambiais':40

7.l.C.2. CIRCULAÇÃO DO CHEQUE

Diferentemente da nota promissória e da letra de câmbio, o che-que pode ser emitido ao portador. Não contendo a indicação dobeneficiário, é tido como ao portador, bem assi~ o cheque passadoa determinada pessoa que, além da identificação desta, contenha acláusula "ou ao portador", podendo, então, ser pago ao indicado ou aqualquer outra pessoa. Entretanto, a Circular nQ 1.599, de 18/3/1990,do Banco Central (DOU de 19/3/1990), determinava no artigo I":

A partir de 17/3/1990 os cheques serão grafados em cruzeiros,devendo, obrigatoriamente, ser nominativos aqueles cujo valor,com arredondamento para a milhar de cruzeiros mais próxima,seja igualou superior a 100 (cem) Bônus do Tesouro Nacional(BTN). Parágrafo único. Aqueles emitidos ("fi desacordo c-oro O

disposto no caput deste artigo deverão ser devolvidos, no Serviçode Compensação de Cheques c Outros Papéis, pelo motivo 31.

Posteriormente, a Lei nO 8.021, de 12/4/1990, confirmou a deter-minação eln seu artigo 2.0, inciso lIL e parágrafo único, verbis:

39 Se o cheque indica a nota, fatura, conta cambial, imposto lançado ou declarado a cujopagamento se destina, ou outra causa da sua emiSSãO,o endosso pela pessoa a favor da qualfoi emitido c a sua liquidação pelo banco S,l(;ldo provam <lextinção da obrigação indicada(artigo 28, parágrafo único, da Lei nll 7.357/8S).40 COELHO, H.bin Ulho3, op. cit., p. 270.

Art. 2!J.A partir da data de publicação desta Lei fica vedada:( ...)

111- a emissão de cheque de valor superior ao equivalente a cemBônus do 1esouro Nacional- BTN, no mês da emissão, sem a identi-ficação do beneficiário (revogado).

Parágrafo único. Os cheques emitidos em desacordo com o estabele-cido no inciso IIJ deste artigo não serão compensáveis por meio doServiço de Compensação de Cheques e Outros Papéis.

Atualmente, nos termos da Lei nQ 9.069/95, que instituiu o Plano Real,os cheques acima de R$ 100,00 (cem reais) devem ser nominativos.

No que tange às especificidades da .circulação do cheque, cabedestacar o que nos ensina Fábio Ulhoa Coelho,4I verbis:

O cheque de valor superior a R$ 100,00 deve adotar, necessariamente,a forma nominativa e pode conter a cláusula "à ordem" Ou a cláusula"não à ordem". A sua circulação, portanto, segue o regramento dacirculação da letra de câmbio. Salientem-se, no entanto, três diferen-ças em relação a tal disciplina: a) não se admite o endosso-caução,em razão da natureza do cheque de ordem de pagamento à vista;b) o endosso feito pelo sacado é nulo como endosso

lvalendo apenas

Como quitação, salvo se o sacado tiver mais de um estabelecimento eo endosso feito por um deles em cheque a ser pago por outro estabe.Jecimento (art. 18, parágrafos lU e 2Q); c) o endosso felto após o prazopara apresentação é tardio e, por isso, gera os efeitos de cessão civil decrédito (art. 27).

pjnalizando, destacamos que, na vigênóa da CPMFIsó cahe um único

endosso, nos cheques pagáveis no País, nos termos da Lei nO9.311196.

7.l.C.3. O PAGAMENTO DO CHEQUE

Como visto, o cheque é pagável à vista, considerando-se como nãoescrita qualquer menção em contrário. Dessa forma, o cheque apre-

41 Op. cit., p. 270-271.

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sentado a pagamento antes do dia indicado como data de emissão épagável no dia da apresentação (artigo 32 da Lei do Cheque)4'

7.1.C.3.1. PRAZO DE APRESENTAÇÃO DO CHEQUE PARAPAGAMENTO

O cheque deve ser apresentado para pagamento no prazo legal, istoé, em 30 (trinta) dias da emissão em se tratando de cheque da'mesmapraç'a,43e em 60 (ses~ta) dias da emissão em se tratando de praçasdistintas. Ressalte-se qoe, nos termos do artigo 47, inciso II e pará-grafo 3" da Lei do Cheque, o credor gue não observar o prazo legalpara apresentar"o cheque ao sacado está suje"ita às conseqüências aseguir enumeradas: I. perda do direito de executar o emitente do che-que, se havia fundos durante o prazo de apresentação e eles deixaramde existir, após o término de tal prazo, por culpa não-atribuível aocorrentista (por exemplo, a falência do banco sacado); e 2. perda dodireito de executar os coobrigados do cheque, isto é, os endossantes eavalistas dos endossantes, em qualquer hipótese.

Saliente-se que um cheque não apresentado no prazo da lei podeser pago pelo sacado caso não esteja prescrito e, por óbvio) haja sufi-ciente provisão de fundos.'!"

7.1.C.3.2. A SUSTAÇÃO DO PAGAMENTO DO CHEQUE

O sacado pode recusar-se a pagar a ordem se houver falta de fundosdo emitente, falsidade comprovada, ilegitimidade do portador ou

<12 Entretanto, como veremos a seguir, vem se firmando o entendimento de que cahe inde-nização por dano moral se o cheque for apresentado antes da data estabelecida. '.43 Entende-se por cheque da mesma praça, para fins de definição do prazo de apresentação,aquele em que o local designado como sendo o de emissão fica no mesmo município ondese encontra a agência pagadora do sacado, sendo cheque de praças distintas aquele em quenão coincidem o município do local que consta como sendo o de emissão e o da agênciapagadora (artigo 11 da Resolução BC n2 1.682/90).14 Por conseguinte, o n:lo-cumprimento do prazo de apresentação não tem o condão dede~constituir Otítulo de crédito corno ordem dt: pagamento it vista, mas acarreta as sançõesprecitarlas.

outros motivos sérios, como rasuras ou falta de requisitos essenciais.Acrescente-se que o sacado não deve pagar o cheque após o prazode prescrição. Em síntese, o pagamento do cheque pode ser sustado,estabelecendo a lei duas espécies de sustação: a) revogação (= contra-ordem) - é ato exclusivo do emiterlte, por meio de aviso epistolar (=correspondência) ou notificação judicial ou extrajudicial, onde deveexpor as razões motivadoras do ato (deve haver sérias razões paratanto); e b) oposição - trata-se de ato que pode ser praticado peloemitente ou portador do cheque, por intermédio de aviso escrito,baseado em relevante razão de direito (por exemplo, extravio ouroubo do titulo, falência do credor etc.).

A oposição tem efcito imediato, ao passo que a revogação tão-sóproduz efeito após expirado o prazo de apresentação. Entretanto, aoposição excloi a possibilidade da revogação e vice-versa (artigo 36,parágrafo 10 da Lei do Chegue). O fato é que,

em ambas as hipóteses de sustação, o sacado não pode questionar aordem, devendo limitar-se a cumpri-la (;,150 se encontrem presentesos pressupostos formais. Se estiver ocorrendo abuso de din:ito peloemitente ou portador legitimado, isto será obj"(to de conhecimentojudicial, por ação própria, da qual o banco sequer é parte. Da mesmaformLl, se houver crime de fraude no pagamento por meio de chequeno ato se sustação praticado, não cabe ao banco decidir, mas ao PoderJudiciário.4s

7.1.C.3.3. O CHEQUE PRÉ-DATADO

A relevância da questão, ora proposta, subsiste em razão da corri-queira emissão de cheques, COlno meio a viabilizar compras a prazo.Essa forma de transação'çomerciat encontra-se de tal maneira difun-dida nas. relações de, consumo, que represen,ta uma das principais:. modalidades de parcelamento de débitos no comércio.

45 COELHO, Fábio Ulho<1,op. cit., p. 276.

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194 Direito para Administraoores _. vaI. lU Editora Thomsol1 Títulos de Crédito Henrique M. dos Reis I Claudia N. P. dos Reis 195

Outro fator que comprova a consagração do cheque pré-datadorevela-se na propagação de empresas com O intuito precípuo de via-bilizar, aos empresários que trabalham COlTI os mesmos, permutá-losde imediato por dinheiro, em troca de desconto percentual sobre ovalor dos títulos. Faz-se referência às empresas de factoring, atividadeesta altamente lucrativa enl razão do montante de recursos movi-mentados por meio de cheques pré-datados. Cabe, neste momento,ressalvar que tais entidades jurídicas têm várias obrigações legaispara sua constituição e desenvolvimento. Acontece que, notorialnen-te, as empresas de factoring, que deveriam desenvolver uma série deserviços a finl de fomentar as atividades Inercantis, atualmente limi-tam-se a lidar com os citados títulos de crédito. Pode-se claramenteobservar, portanto, que os chegues pré-datados, além de aJnplamen-te difundidos entre a população, também são objeto de negociaçãode UlTI representativo número de empresas no País.

Tais dados, quando analisados de forma isolada, não concederiamll10tivo para qualquer controvérsia, na medida eIn que) por inter-médio dessa prática, estimula-se a circulação de riquezas e O desen-volvünento comercial. O cheque pré-datado consubstancia-se comoforma hábil e ágil de concessão de crêdito. Ao se defrontar, ?orém, aemissão desses títulos com a legislação vigente, observa-se, a prin-cípio, seu caráter ilegal. Com efeito, repisamos que a Lei do Cheque(Lei nO7.357, de 2 de setembro de 1985) preceitua o seguinte em seuartigo 32, verbis: ':Art. 32. O cheque é ordem de pagamento à vista.Considera-se não-escrita qualquer Inenção CITIcontrário. Parágrafoúnico. O cheque apresentado para pagamento antes do dia indicadocomo data de emissão é pagável no dia da apresentação':

A norma determina, com isso, que o cheque pode ser, a qualquermomento, descontado na entidade bancária correspondente. Destarte,a emissão de cheque pré-datado não tem nenhum suporte legal. Emface do dispositivo acima transcrito, a data expressa no documento,quando posterior ao dia de apresentação, não produz qualquer restri-ção ao imediato pagamento da quantia prevista no instrumento.

Entretanto, em recente acórdão, o Superior Tribunal de Justiça(SI) - Resp. 223.486) julgou procedente ação de indenização movidapor particular contra sociedade comercial que descontou cheque pré-datado antes da data previamente estipulada. Em razão dessa conduta,a emitente foi incluída em sistema de proteção ao crédito, sob a justifi-cativa de o cheque não possuir a devida provisão de fundos."

7.1.C.3.4. O CHEQUE SEM FUNDOS

o correntista que tiver o lnesmo cheque devolvido duas vezes porinsuficiência de fundos c aquele que exercer prática lesiva devem serínscritos no Cadastro de Emitentes de Cheques sem Fundos (CCF).Lembramos que o pagamento por intermédio de cheque pode terdois efeitos:

a) pro solvendo: até a sua liquidação, não se extingue a obriga-ção a ele relacionada. Por exemplo, o pagamento de aluguelpor cheque sem fundos não impossibilita a retornada do bemlocado;

b) pro soluto: se as partes pactuarem queo.,pagamento por meiodo cheque tenha esse efeito, significa que, no caso de devolu-ção por insuficiência de fundos, restará ao credor da obrigaçãOapenas um direito cambial) uma vez que a obrigação a elerelacionada considera-se liquidada.

7.l.C.3.5. O J'ROTESTO DO CHEQUE SEM FUNDOS

O cheque sem fundos deve ser protestado pelo credor, no prazo legalpara a sua apresentação e pagan1ento, COll1a finalidade de conserva-ção do direito de Crédito contra os coobrigados do cheque. Ressalte-seque para o exercício do direito de crédito contra o emitente e o seuavalista, O protesto não é imprescindível.

-- -----_. ------46Nesse sentido, vem se firmando o entendimento de que cabe indenização por dano moralse o cheque for apre.sentado antes da data estabelecida (RT, v. 770, j1. 93; v. 78t!, p. 3H8).

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196 Dirt!ito para Administradores ~ vaI. li[ Editora Thornson .Títulos de Crédito Henrique M. dos Reis I Cl<Judia N. P. dos Rei.~ 197

Acrescente-se que nos termos da Lei n.!!.9.492/97, artigo 6Q, o pro-testo do cheque poderá ser lavrado no lugar do pagamento ou dodonücílio do ernitente.

7.l.C.3.6. A EXECUÇÃO DO CHEQUE SEM FUNDOS

Salientamos que na exeCllção do cheque sem fundos O credor terádireito à importância do título somada das seguintes verbas: a) juroslegais contados da apresentação; b) despesas (protesto etc.); e c) cor-reção monetária (artigo 52, IV, da Lei do Cheque).

7.l.C.3.7. A PRESCRIÇÃO DA EXECUÇÃO DO CHEQUE SEMI1UNDOS

Nos termos do artigo 59 da Lei do Cheque, a execução do chequeprescreve no prazo de.6 (seis) meses, contados do término do prazode apresentação para p~?, contra qualquer devedor. Entre-tanto, o parágrafo único do precitado artigo 59 estabelece que odireito de regresso de um coobrigado contra ()outro) contra o deve-dor principal ou seu avalista prescreve em 6 (seis) meses contados dopagamento ou da distribuição da execução judicial contra ele.47

.,'

7.1.C.3.8. AAÇÃO POR LOCUPLETAMENTO SEM CAUSA(~ENRIQUECIMENTO ILÍCITO)

Decorrido o prazo prescricional do cheq:.lc, é possível o ingresso deação fundamentada no locupletamcnt:o sem causa, em 2 (dois) anos,nos termos do artigo 61 da Lei do Cheque. Entretanto, com relação àreferida 8ção, cabe ressaltar que) "embora se cuide de ação de conheci-mento, é ainda de fundamento cambiaL Qualquer coobrig<Jdo carn-

----_.__._--_ .•_----.47 Ressalte-se que, em sc tratando dc cheque pós-datado, apresentado antes dn data lançadacomo emissão, considera-sc como (k1ta de ernissiio do títlll(l não a que nele consta, mas ada Sll~lapresentação a pagnmt'nto. Dessa forma, C{lI1télm-~e30 (trinta) Oll (iO(sesscnt:l) di:ls,conlúrrJlt:: seja cheque da mesma prilça ou de pra\~<1sdiferentes, e, apÓS, os ti (seis) meses.

bial que se locupletou: indevidamente em função da prescrição docheque pode ser responsabiJizado':"R

7.l.C.3.9. A AÇÃO DE COBRANÇA

Ressalte-se que) mesmo prescrita a ação por locupletatTIcnto semcausa (= enriquecimento ilícito), poderá o credor da obrigaçãorepresentada por um cheque ingressar com a correspondente ação decobrança (embora sem fundamento no título de crédito), demons-trando a relação causal. A referida ação prescreverá no prazo que alegislação específica prever, ou nos moldes do que preceitua o artigo205 do Novo Código Civil'9

7.1.C.3.10. A TIPIFICAÇÃO COMO CRIME PELA EMISSÃODE CHEQUE SEM FUNDOS OU DEVIDO A SUSTAÇÃO DOCHEQUE

o Código Penal (artigo ]71, parágrafo 1",VI) adverte que cometecrime de estelionato, modalidade fraude no pagamento por meio decheque, quem emitir cheque sem suficiente prb'v~isãü de fundos em'poder do sacado ou lhe frustrar o pagamento, COm pena de reclusãolque varia de 1 (um) a 5 (cinco) anos além de multa.

No direito brasileiro, esse crime se configura quando é constatadaa falta de provisão de fundos, no ato de apresentação e liquidação decheque pelo sacado. Isso significa que o emitente pode colocar o titu-lo em circulação mesmo sem fundos em poder do sacado, desde que,.no momento da apresentação, o cheque esteja provido, Entretanto)como nos ensina Fábio Ul,hoa Coclho,50 verbis:

~(;COELHO, Fábio Ulhoü, op, cit., p. 279,

1'1Dcstacamos que O artigo 62 d~ Lei' do Cheque e.~tabclcce que, salvo prova de nov<1ção,1 emissão ou tfnosf('r1:ncia do ChC'111e nüo exclui a açiio fundada lia rdação callsal. fcit.a rilr(Wa do não-pagamcnto.,o Op. CiL, p. 279-280.

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198 Direito para Administradur!;:s - voL lJf Editora Thomson Títulos de Crédito Henrique M. dos Reis / Claudia N. P. dos Reis 199

(...) Trata-se de crime modalidade dolosa, não incorrendo em qual-quer ilícito penal aquele que, por culpa, como negligência no contro-le do saldo, emite cheque sem fundos. O pagamento do cheque atéo recebimento da denúncia importa em extinção de punibilidade. Afraude é elemento do tipo, de sorte que o conhecimento, pela vítima,da insuficiência de fundos disponíveis importa na descaracteriza~ção da emissão como crime. Neste sentido, a emissão de um chequepós-datado sem fundos não é comportamento criminoso. Finalmen-te, é um crime de dano, sendo imprescindível, por isso, para a suaocorrência que tenha a vítima sofrido um prejuízo patrimonial. Opagamento de débito cambiário - representado por uma duplicata,letra de câmbio, nota promissória ou outro título de crédito - porum cheque sem fundos não caracteriza o crime de fraude porque nãoimporta em qualquer prejuízo para a vítima.

Ademais, a sustação do cheque (por oposição ou revogação) podecaracterizar o crime de fraude no paganlento por cheque, como pre-ceitua o artigo 171, parágrafo 2", inciso VI, do Código Penal, caso oemitente ou o portador agirem dolosa e fTaudulentamente, causandoprejuízo ao portador do cheque.

7.1.c.3.n. O CHEQUE SEM FUNDOS - CONTA CONJUNTA

Neste ponto, é oportuno destacar a notícia obtida no sitewww.expressodanoticia.com.br. verbis:

Só emitente responde por falta de fundos de cheque em conta con-juntaO emitente do cheque, mesmo em caso de conta corrente conjun-ta, responde individualmente em caso de devolução do cheque porinsuficiência de fundos ou contra-ordem ao banco sacado. Os demaistitulares da conta conjunta respondem apenas com relação aos cré-ditos perante o banco e a própriCl movimentação da conta, mas nãopodem ser cobrados como devedores solidários. As conclusões sãoda QUa1~a Turma do Superior Tribunal de Tustiça (STI). A Turmamantevc a cobrança da empresa Nico Atacadista Ltda. contra Ariad-ne Ferreira de Almeida, mas retiraram seu marido da ação. A Nico

Atacadista Ltda., empresJ da cidade de Linhares, no Espírito Santo,entrou com uma açao contra o casal Ariadne Fendra de Almeida cMylton Alves de Almeida, da cidade de São Mateos, do mesmo Esta-do. No processo, a empresa cobrou do casal a quantia de R$ 2.992,60,valor total da soma de quatro cheques emitidos por Ariadne Almeidae devolvidos pela agência da Caixa Económica Federal por fatta desaldo para pagar os valores. O casal contestou a ação com embargosafirmando que os cheques teriam sido emitidos à Nico Atacado, enão à Nico Atacadista. Por isso, O processo deveria ser extinto, pois aNico Atacadista não teria direito de mover a ação no lugar da verda-deira titular dos créditos. Outro motivo para se extinguir o processo,segundo o casal, seria O fato dc que os cheques teriam sido assinadospor Ariadne e, com isso, apenas a emitcnte deveria responder pelosdocumentos. A Nico Atacadista defendeu sua ação afirmando que osdois nomes pertenceriam à mesma empresa - Nico Atacado seria seunome fantasia. (13/2/2003)

7.1.D. DUPLICATA

o título de crédito decorrente da venda e compra mercantil ou daprestação de serviços é chamado de duplicata. Ao emitir a fatura davenda, o comerciar.te saca uma duplicata par1t circulação como títu-lo de crédito. É emitida para ser o pagamento feito a prazo. Trata-sede título de crédito criado pelo direito do Brasil.

7.1.D.1. GENERALIDADES SOBRE A DUPLICATA

Atualmente, referido título de crédito está disciplinado pela Lei nO5.474/68 (= Lei das Duplicatas)." Em derorrência do referido diplomalegal, nas vendas mercantis a prazo, envolvendo pessoas domiciliadas noBrasil, o vendedor é obrigado a apresentar uma fatura" ao comprador.

SI Ressalte-se que, desde a sua criação, este título de crédito vem sofrendo alterações, emespecial decorrentemente de interesses da Fazenda Públicn (= Fisco) sobre <l atividademercantil.52 Fatura é a rela(,.iiu de mcrca<iori<ls vendidas, discriminadJs por sua natureza, quantidadee valor.

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200 Direito para AdlTlinistradorc~ - vai. J[[ Editora Thomson Títulos dc Créclito Henrique M: dos Reis / Claudia N. P. dos Reis 20l

Saliente-se que venda a prazo é considerada pela Lei das Duplica-tas como sendo O pagamento parcelado em período não inferior a 30(trinta) dias ou cujo preço deve ser pago integralmente em 30 (trin-ta) dias ou lnais. Saliente-se que O prazo deve ser contado da data daentrega ou do despacho da mercadoria.

Dessa forma, da fatura - ou da nota fiscal-fatura53 - o vendedorpoderá extrair um título de crédito que se chama duplicata. A dupli-cata deve ser apresentada ao devedor dentro de 30 (trinta) dias desua emissão, e este deverá devolvê-Ia 00 prazo de 10 (dez) dias, coma sua assinatura de aceite ou declaração escrita esclarecendo os nloti-vos pelos quais não a aceita, como veremos adiante.

7.1.D.2. ESPÉCIES DE DUPLICATA

A Lei das Duplicatas prevê, outrossim, as seguintes espécies do refe-rido título de crédito:

a) de prestação de serviço: emitida por profissionais autónomos ouempresas para cobrança de seus serviços;

b) fiscal: título usado nas vendas feitas pelos que pagam o IPI, comprazo superior a 30 dias; é emitida pelo vendedor, com valorequivalente, obrigatoriamente, ao do imposto e vencimentoprefixado em lei;

c) mercantil: título formal de crédito, assinado pelo compradorno contrato de compra e venda; nele está expressa a quantiaque corresponde à fatura de mercadorias por ele adquiridas aprazo;54

5:1No ano de 1970, em decorrt:ucia de convênio celebrado entre o Ministério da razcno<le as Secretarias Estaduais da Fazenda, permitiu-se aos comerciantes a adoção de um ins-trumento único de efeitos comerciais e tributários, qual seja a nota fiscal-fatura. Assim, ocomerciante que adota referido sistema pode emitir uma única relação de mercadoriasvendidas, em cada uma das operações que realizar, consubstanciando os efeitos da faturamercantil e os da nota fiscaL54Aplicam-se-lhc as disposições legais do instltlltü c<llTlh;'ário.Pode ser protestado por faltade pagamento no vencimçnto. -

d) rural: emitida pelo produtor agrícola para a venda direta aoadquirente e por cle acei.ta, para pagamento no prazo combi-nado. F.. título de crédito negociável, igual, em sua funçâo, àduplicata mercantil.

7.1.D.3. REQUISITOS DADUI'LICATA

Nos termos do artigo 22 parágrafo 1Q da Lei das Duplicatas, são essesos requisitos de tal titulo de crédito:

a) a expressão duplicata, a data de sua emissão e o núnlcro dearden1;

b) o número da fatura - ou da nota fiscal-fatura - da qlüll foiextraída;

c) a data certa do vencimento ou a declaração de ser o título à vista;d) o nome e o domicílio tanto do vendedor como do comprador;55e) a importância a pagar, em algarismos e por extenso;j) O local de pagamento;g) a cláusula ((à ordem': uma vez que não se permite a emissão de

duplicata com cláusula "não à ordem': a qual tão-só pode;0 serinserida no titLilo por intermédio do'e'~dosso; 1-

h) a declaração do reconhecímento de sua exatidão e da obrigaçãode pagá-la destinada ao aceite do comprador;

i) aassinatura do emitente.56

Ademais, podemos acrescentar:

a) a duplicata é um título de modelo vinculado, isto é, deve serlançada em impresso específico do vendedor, feita de confor-

. midade com .0 .padrão estabelecido na Resolução nº 102 do

--55 O comprador t<ll1loém deve .'itr-identificado pelo númc['o de sua cédula de identida'de, -de seu CPF, do Títlllo Eleitoral ou da C;artcira Profissional, nus lermos do artigo 3Q, da Lein~6.268/75.5617,possível ,o:;er utilizada a nrbrica mecânica, nos termos (Lt Lei n!l.Ií.304/75.

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202 Direito para Administradores - vaI. !lI Editora ThomsunTitulos de Credito Henrique M. dos Reis / Claudia N, P. dos Reis 203

Conselho Monetário Nacional, nos tennos do que preceitua oartigo 27 da Lei das Duplicatas;"

b) o c0l11erciante que en1ite duplicata lllercantij é obrigado aescriturar um livro próprio, denominado ((Livro de Registro deDuplicatas'; pelo attigo 19 da Lei das Duplicatas.

7.1.0.4. CAlJSALlDADE DA DUPLICATA

A duplicata, a letra de câmbio, a nota promissória e o cheque sãotitulos de crédito sujeitos a um mesmo regime jurídico (= cambial).Dessa forma, todos eles são informados pelos princípios da cartula-ridade, da literalidade e da autonomia das obrigações.

Assim, temos de adn1itir que a duplicata caracteriza-se pela abs-tração, da mesma forma que os demais títulos de crédito. Com efeito,entre o exeqüente (= aquele que cobra) e o executado (= aquele queé cobrado) de qualquer titulo de crédito somente serão relevantes osaspectos ligados à relação jurídica específica que os aproxima, sendoindiferente se referida relação é a que deu origem à obrigação C31TI-

bial ou não.

Por conseguinte, "a duplicata mercantil é um título causal emoutro sentido. No sentido de que a sua enlLssão somente é possívelpara representar crédito decorrente de unJa determinada causa previs-ta por lei. Ao contrário dos títulos não-causais (que alguns tambémchamam de abstratos, mas cuja abstração nada tem que ver com avinculação maior ou menor à relação fundamental), a duplicata nãopode ser sacada em nenhuma hipótese segundo a vontade das partesinteressadas. Somente quando o pressuposto de fato escolhido pelolegislador - a compra e venda mercantil - se encontra presente, é quese autoriza a emissão do título. Esse o único sentido útil que se podeemprestar à causalidade da duplicata mercantil"."

57 Assim, não confib'l.Jra lima duplicata, não gerando efeitos c:lmbiais, () documento queobserve todos os requisitos, mas não preencha () padrão legal.SíICOELHO, P:'ibio Ulhoa, op. ÇiL, p. 285.

7.1.D.4.1. A DUPLICATA SIMULADA (= "FRIA")

É freqüente a emissão das chamadas duplicatas "frias': que se carac-terizanl por não corresponderem à venda efetiva de mercadoria,sacadas apenas para a obtenção do desconto bancário, com o adian-taIuento do valor respectivo, ou de parcela desse valor, em favor doemitente-erldossa17te." Fábio Ulhoa Coelho assevera que "a duplicatasimulada não produz efeitos cambiais. O credor por obrigação repre-sentada enl título com essa. característica deverá promover ação deconhecimento para provar a existência da obrigação. A duplicatairregular, no caso, servirá apenas como um eleulento probatório'~60

Entretanto, Maximilianus Cláudio Américo Ftihrer," ao tratardos efeitos da duplicata simulada nos ensina, verbis:

Diante disso, qual a situação do portador~endossatário? Poderá deexecutar o sacador-endossante, apesar de sustado o protesto e apesarda nulidade da relação entre o sacador e o sacado?

José Júlio Villela Leme, citando decisões de Paulo Restíffe Netto eOscarlino Mocller, ensina que, "na realidade, o protesto não assegurao direito de regresso, apenas prova que o título foi apresentado aosacado. A apresentação dentro do prazo é que assegura o direito deregresso, A Lei 2.044, no art. 20, com excelcnt~ técnica, deixou cla.oque a letra deve ser apresentada ao sacado ou aceitante para o paga-mento no prazo, sob pena de perder o portador o direito de regresso.A faJta de apresentação é que ocasiona esta perda. (.,.) Por isso, O

envio oportuno da duplicata a protesto garante O direito de executaro endossante c seus avalistas, quando o ato se consuma pelo obstácu-lo judicial da sustação, E se é o envio (apresentação) a cartório quegarante o direito de regresso, não há que se aguardar o resultado daação ordinária declaratória ou anulatória do título, entre sacado 'cemitente, para o início da execução" ("Execução contra emitente nas,ustações de protesto'; O Estado de s. Paulo, 26/4/81, p. 67).

59 E tem-se lornado também comum a sustação dos prott:Stos de tais tÍlulas contra o:; saca~dos, bem como as ações declaratórias de inexistência de obrigação entre sacador c sacadu.60 Op, cit, p. 286.

61 fOl-lRER, Maxillli!ianlls Cláudio América, Resumo de Direito Cum/~rcial (I:'mpremrial).São Paulo: Malheiros, 2003, p. 101,

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204 Direito para Administradores - voL 11[ Editora ThomsonTítulos de Crédito Henrique M. dos Reis / Claudia N. P. dos Reis 205

No caso das ações declaratórias de inexistência de obrigação entresacador c sacado, costumam as sentenças ressalvar os direitos doendossatário de boa-fé, liberando-o para a execução contra o em i-tente~endossantc. Firma-se o entendimento de que "a autonomia dasrelações cambiá rias permite que seja declarada a nulidade de umadelas (sacador-sacado) sem que o seja a da outra entr,c"sacador eendossatário. Não se trata de uma s6 relação jurídica, mas de duasautônomas, com vida e pressupostos independentes" (RT 563/134).

7.1.0.4.2. OS EFEITOS CRIMINAIS PELA EMISSÃO DADUPLrCATA SIMULADA (~"FRIA")

A emissão e o aceite de duplicata simulada (= "fTia'; isto é, aquela quenão corresponde a uma afetiva compra e venda mercantil) já foramconsiderados crime. Porém, com a edição da Lei nO8.137/90, que alte-rou o artigo 172 do Código Penal, referido comportamento criminalse centrou na emissão de duplicata mercantil que não corresponda àmercadoria vendida, em quantidade ou qualidade. Depreende-se,assim, que o bem jurídico protegido passa a ser o interesse dos con-sumidores, e não mais O crédito comercial.

7.1.0.5. O ACEITE DA DUPLICATA

Nos termos do artigo 6" da Lei das Duplicatas, referido titulo de cré-dito deve ser remetido pelo vendedor ao comprador no prazo legal(= dentro de 30 dias de sua emissão).

Por outro lado, o comprador, ao receber a duplicata, pode agir dasseguintes forn1.Js:

a) assina o titulo e () devolve ao vendedor no prazo de 10 (dez)dias a contar do recebimento;

b) devolve o título ao vendedor, sem. assinatura;

c) devolve o titulo ao vendedor acompanhado de declaração, porescrito, das razões que embasam sua recusa em aceitá-lo;

d) não devolve o título, porém, caso autorizado pela eventual ins-tituição financeira cobradora, comunica ao vendedor o seuaceite;

e) simplesmente não devolve o titulo.

Entretanto, "qualquer que seja o comportamento do comprador,isso em nada altera a sua responsabilidade cambial, já definida emlei. A duplicata mercantil é título de aceite obrigatório," ou seja,independe da vontade do sacado (comprador). Ao contrário do queocorre com a letra de câmbio, em que o sacado não tem nenhumaobrigação de aceitar a ordem que lhe foi endereçada, na duplicatamercantil, o sacado está, ctn regra, vinculado à aceitação de ordem,só podendo recusá-la em situações previamente definidas em.: lei.Quando se afi.rma que o aceite da duplicata é obrigatório, não sepretende que ele não possa ser recusado, mas, sim, que a sua reCUSasomente poderá Ocorrer em determinados casos legalmente previs~tos. Situação diametralmente oposta à do sacado da letra de câmbio,que pode, sempre e a seu talante, recusar~se a assumir a obrigaç~ocambial':63 -

..:,.7.1.0.5.1. HIPÓTESES DE RECUSA DE ACEITE DADUPLICATA

Nos termos do artigo 82 da Lei das Duplicatas, a recusa de aceite doreferido título de crédito somente é admitida nos seguintes casos:

a) avaria ou não-recebimento de mercadorias) quando não expe-didas ou. não entregues por conta e risco do comprador;

62 Em virtude de sua obrigatoriedade. o aceite da duplicata pode ser dividido nas seguinteshipÓteses: a) aceite ordinário - caso em que o comprador assina IIU local correspondente dntítulo de crédito; b) aceite por comunicação - caso em que hâ a retenção eb duplicata pelocomprador autorizado por eventual instituição financeir~ cobrador<l, com a comunicação;por e:-;çrito, ao vendedor, de seu aceite; e c) !lceite pOI' presunçilo _ cnso em 4ut houve orecebimento da:-;mercadorias pelo'comprador, desde que não tenha havido callsa legal quejustificassc ..a recusa, com Ol! sem dcvolução do titulo ao vendedor.6:1COELHO, h\bío Ulhna, op. cit., p. 286~287.

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7.1.D.6. A EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO ORIUNDO DADUPLICATA

7.1.D.6.1 O PROTESTO E OS REQUlSlTOS DA EXECUÇÃO DADUPLICATA

A duplicata, nos termos do artigo 21 da Lei nQ 9.492/97, pode serprotestada nas seguintes hipóteses:

b) existência de vícios na qualidade ou quantidade das mercadorias;c) divergência nos prazos ou nos preços ajustados.

207Titulos de Crédito Henrique M. dos Reis / Claudia N. P. dos Reis

64 Por isso, o endossatário da dupliC<lta nao assinada pelo comprador deve exigir que lhe sejaentregue o documento que comprove o recebimento da mercadoria ou uma cópia autênticado mesmo) para poder executar o título contea o devedor principaL Igualmente o credortem o direito de solicitar, a todo instflllte, do vendedor da~ mercadorias, () fornecinlCnto doreferido documento. Idêntico direito, ademais, tem o coobriK"Jo qlle paga a duplicata dessaforma caracterizada, no afa de exercer o direito de regrasso contra o comprador.65 Dc.<;tacamos que () aceite por comunicação impede a circulaç~lo do título. A carta quecomunica o aceite é tão-somente um documento que substitui a cártula nas hipóteses deprotesto e de execução. Saliente-se que o vendedor das mercadorias nao pode, na hipótese,.circular com o crédito representado pela duplicata por intermédio do endosso. Pará essafinalidade, a comunicação não é substituta do título retido. Por conseguinte, não é neces.sário, nesse caso, o protesto como condiçãO de exigibilidade do crédito cambiá rio. isto é, ovendedor pode protestar a comuniolçãll como meio de forçar o pagamenlo da duplicata,embora nao oecessite fazé-Iu para o ajuizamento da ação de exeeuçilo.

b) por falta de devolução - observamos que, na hip6tese de o com-prador não restituir o título ao vendedor, o protesto se farápor indicações do credor fornecidas ao cartório de protesto(artigo 13, parágrafo Iº,da l.])).1n cosu, trata-se de nOrma queexcepciona o princípio da cartularidade, uma vez que permiteOexerCÍcio dos direitos cambiários sem a posse do título. Dessaforma) o protesto por indicações não exige a apresentação dacânula (= título de crédito);

c) por falta de pagamento - observamos que o comprovante derecebimento das mercadorias adquiridas só é elemento consti-t.utivo do título executivo, juntamente com o protesto, quandose tratar de execução de duplicata não assinada pelo conlpra-dor, promovida contra o devedor principaL64 Dessa forma, seo aceite ocorrido foi o ordinário (= resultante da assinaturado comprador ocorrida no campo correto da duplicata, serásuficiente o titulo de crédito para a constituição do título exe-cutivo. Ressalte-se que, neste caso, O protesto será necessário emrazão da categoria a que pertence o devedor: necessário contrao coobrigado e facultativo contra o devedor principal. Por outrolado, na hipótese de o aceite ter sido O por comunicação, o títuloexecutivo será a carta enviada pelo "comprador ao vendedor,na qual se informa o aceite e a retenção da duplicata (comopreceitua o artigo 7Q, parágrafo 22 da LO, referida comunicaçãosubstitui a cártula no protesto e na execução).65

Direito para Administradores - vaI. III Editora Thomson206

a) por falta de aceite - observamos, em relação ao aceite por pre-sunção (= hipótese em que o comprador não assina a duplica-ta, retendo-a ou devolvendo-a, mas recebendo as nlercadoriasadquiridas), a constituição do título executivo em questãodepende da reunião dos seguintes requisitos: 1.Protesto cambial- a duplicata, assün, deve Ser protestada, seja com a exibição dotitulo (caso em que a cártula é elemento constitutivo do títuloexecutivo, a qual deve ser acon1panhada do correspondente ins-trumento de protesto), seja por indicações (neste caso, tão-s6O instrumento de protesto é que poderá ser elemento do títuloexecutivo); 2. Comprovante de entrega da mercadoria - na hipó-tese de aceite por presunção, a constituição do titulo executivocompreende, necessariamente, a prova escrita de recebimentoda mercadoria pelo comprador;

Inicialmente, destacamos que o protesto é condição de exigibilidadedo crédito cambiário contra o sacador do título, ou seja, o vendedordas mercadorias.

Ademais, a execução da duplicata possui algumas especificidades.Com efeito, a modalidade do aceite praticado define os requisitosde constituição do referido título executivo, isto é, de conformidadecom o tipo de aceite ocorrido (= ordinário, por comunicação ou porpresunção), a execução judicial será realizada a partir de determina-dos requisitos, como verenlOS a seguir.

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208 Direito para Administradores ~ V()1.rn Editora ThomsonTítulos de Crédito Henrique M. dos Reis I Claudia N. P. dos Reis 209

7.1.D.6.1.A. O PRAZO DO PROTESTO DA DUPLICATA

Ressalte-se que o protesto deve ser efetuado na praça de pagamentoque consta na duplicata, no prazo de 30 (trinta) dias a contar de seuvencimento.

7.1.0.6.1.B. CONSEQÜÊNCIAS DA PERDA DO PRAZO DOPROTESTO DA DUPLICATA

Caso não observado o precitado prazo legal para encaminhamen-to do título a ca'rtório de protesto, ocorrerá a perda, por parte docredor, do direito creditício contra os coobrigados e seus avalistas.Lembramos que, contra O devedor principal do título, isto é, O sacadoe seu avalista, não é imprescindível o protesto. Nesse caso) a inobser-váncia do prazo de 30 (trinta) dias a contar do vencimento para seprovidenciar o protesto da duplicata não ocasiona a perda do direitode crédito contra o comprador das mercadorias e seu eventual ava-lista, conforme preceitua o artigo 13, parágrafos 3" e 4'-' da LO.

7.1.D.6.2. O PRAZO PARA A EXECUÇÃO DA DUPLICATA

A açâo de execução da duplicata prescreve: a) em 3 (três) anos, acontar do vencimento do título, contra o devedor principal (= saca-do) e seus avalistas; b) em I (um) ano a contar do protesto, contra oscoobrigados (= sacador, endossantes e seus avalistas); e c) em I (um)ano, contado do dia do pagameoto do título, para o exercício dodireito de regresso. .

7.1.0.6.3. A TRIPL[CATA

Conforme determina o artigo 23 da Lei das Duplicatas, a perda ouo extravio da duplicata obriga o vendedor a extrair a triplicata, queé uma cópia da duplicata (= Uma segunda via), confeccionada combase nos registros existentes na cscritu.ração que de forma obrigató-ria o comerciante deve manter (artigo 19da LD).

Na prática, costuma-se emitir a triplicata sempre que a duplicata éreti.da pelo comprador. Entretanto, a rigor tal situação não se enqua-dra n~s hipóteses legais de perda ou extravio, porém, "desde que nãoimporte em qualquer prejuízo para as partes, não haverá problemasem se proceder desta maneira':66

7.1.0.7. AS DEMAIS ESPÉCIES DE DUPLICATA

Estabelece, ainda, a Lei das Duplicatas (= LO), dois outros títulos decrédito além da duplicata mercantil, nos artigos 20 e 21 (= duplicatade prestação de serviços) e 22 (= duplicata da conta de serviços). Senão vejamos:

"7.1.0.7.1. A DUPLICATA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS

A duplicata de prestação de serviços pode ser emitida por pessoa,física ou juridlca) que exerça atividade econômica da referida natu-reza. O regime jurídico da duplicata de prestação de serviços é omesmo da duplicata lnercantil, e, port<l:t;lt.o) vale para ela tu;'do oque foi anteriormente exposto sobre a duplicata) com as segui.ntesressalvas:

a) o protesto por indicações necessita da apresentação) pelo credor,de documento que comprove a existência do vínculo contratual,bem como da efetiva prestação de ~erviços;

b) o prestador de serviços está o.brigado a efetuar a escritu.raçãono Livro de Registro de Duplicatas, devendo emitir fatura dis-criminatória dos serviços prestad?s sempre que tiver em mente'emitir duplicata representativa do crédito correspondente;

c) a duplicata de.prestaçâo de serviços é um título de aceite.obri- ..gatário.

66 COELHO, Fábio Ulhoa. op. cit., p. 289.

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210 Direito para Administradores - vaI. III Editora Thomson Títulos de Crédito Henrique M. dos Reis / Claudia N. P. dos Reis 211

7.I.D.7.2. A DUPLICATA DA CONTA DE SERVIÇOS

A duplicata da conta de serviços tem as seguintes especificidades:

a) pode ser emitida por profissional liberal e por prestador de ser-viço eventual;

b) o emitente está dispensado de proceder a qualquer escrituraçãoespecial;

c) o credor deve elaborar a conta, discriminado os serviç.os pres-tados, sua natureza, seu valor, a data e o local do pagamento e ovínculo contratual que originou o crédito;

d) a conta deverá ser registrada no Cartório de Títulos e Docu-nlentos e enviada ao comprador dos serviços;

e) a conta de serviços necessita ser protestada para constituir títu-lo executivo, devendo conter ou a assinatura do devedor ou ocomprovante da realização dos serviços;

f) trata-se de título de crédito impróprio, não suscetível de circu-lação cambial.

7.2. TÍTULOS DE CRÉDITO IMPRÓPRIOS

Determinados instrUlnentos jurídicos estão adstritos a um regimelegal atrelado, parcialmente, aos ditames do regime jurídico-cambial.

Entretanto, referidos instrumentos, embora sejam disciplinadospor um regime semelhante ao das cambiais, não são consideradostítulos de crédito. Isso porque não se aplicam, em sua totalidade, oselementos que caracterizanl o regime jurídico-cambial.

Dessa forma, tais instrumentos são denominados ((títulos de cré-dito impróprios", os quais se subdividem em quatro categorias:

I. Comprovantes de legitimação do credor (geralmente intrans-feríveis, isto é, passagens, cadernetas da Caixa Econômica,tiguetes e vale);

Il. Representativos - a circulação importa a transferência damercadoria a que se referem, por exemplo, Conhecimento deTransporte Ferroviário Ou Marítimo e Warrant ou Conheci-mento de Depósito dos Armazéns Gerais;

IH. Títulos de financiamento;IV. Títulos de investimento.

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Capítulo 8

Propriedade Intelectual:Autoral e Industrial

OBJETIVOo objetivo deste capítulo é permitir ao' leitor o entendimen-to de algumas das regras que diScij:dinam a propriedadeintelectuaL Trata-se de matéria qu"e, s~m dúvida nenhu_m~necessita ser compreendida PO,f aquele que atua na ~rcacomerciaUempresarial.

Introdução. 1. O Direito Autoral: 2•.A PropriedadeIndustrial. 2.!. A Legislação Reguladora. 2.2. Órgão.Fiscalizador: INPI. 2.3; As Patentes. 2.4. Os Registros.2.5. A Invenção. 2.6. Modelo de.Utílidade. 2.7. Desenh<>Industrial. 2Jl. Como se Classificam as Criações. 2.9. ODesign. 2.Hl. O Know-How. 2.I.L O Segredo de Fábricca. 2.12. A Marca. 2.13. Cultivares. 2.14. Os CrimeScontra a Propriedade Industrial.

INTRODUÇÃO

A expressão "propriedade intelectual" abrange os direitos relativos àsinvenções em todos os campos da atividade hunjana, às descobertaScientíficas, aos desenhos e modelos industriais, às marcas industriais;.de comércio e de serviço, aos nOllles e denominações comerciais, àproteção contra a concorrência desleal, às obras literárias, artísticas ecientífLcas, às interpretações dos artistas i.ntérpretes, às execuções dosartistas exc'cutantes, aos fonogramas e às emissôes de radiodifusão,

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promulgação da nova Lei nO 9.279, de 14 de maio de 1996, quereviu ~ Código de Propriedade Industrial (Lei nº 5.772, de 21de dezembro de 1971);aprovação da Lei de Proteção de Cultivares (Lei nº 9.456/97);atualização da Lei nº 9.609, de 19 de fevereiro de 1998, referen-. te a Direito Autoral (revisão da antiga Lei nO 5.988, de .14dedezembro de 1973);aprovação da Lei de SoftwarenO9.609, de 19de fevereirode 1998;aprovação da Lei de Arbitragem .W,queestabelecc um foro.para dirimirem--se, mais. facilmente, eventuais disputas emtorno' dos contratos de exploração de tecnologia (Scholze eChamas, 1998).

. fuÍ1dan~entam-'se na 'garantia 'a ser oferecida ao 'inventor de usar oobjeto.de su.a invenção para obter retorno do investimento inicial eobter lucros em troca da revelação de sua invençã-o para a sociedade(Scholze & Chamas, 1998).O próprio copyright só evoluiu 'FIando setornou possível a multiplicação de cópias, embora a censura moralsobre cópias não autorizadas já fosse pniticada desde o século XVI(Sherwood,1992).

Tais leis foram criadas com o propósito de incentivar a trans-ferência de tecnologias financiadas com recursos públicos paraa exploração pela iniciativa privada. Segundo' Scholze e Chamas(1998), atualn1ente, na maioria das universidades norte-americanase européias, a transferência de tecnologia ou'de materiais é condicio-nada à assinatura de acordos e contratos, com cláusulas específicasque garantem seus 'direitos de propriedade intelectual sobre qual-quer invenção feita pelo laboratório ou pela instituição recipienteusando o luaterÍaJ transferido.

No Brasil, a discussão ainda é recente e o tema não tem sido ade-quadanlente tratado nas diversas instituições de ensino e pesquisado País, embora seja importante destacaras my.danças introduzidas,gradualmente, na legislação brasileira de p~~ieção à propriedadeintelectual nos últimos anos:

214 Direito para Administradores - vai. 11] Editora ThOlllson

bem COlno os demais-direitos. rélativos à atividade inte1cctual noscampos industrial, científico, literário ~ artísti.co.

O termo "propriedade intelectual" contemplo, em sua definição,dois conceitos: o de criatividade privada e o de proteção pública paraos resultados decorrentes da atividade criativa. O primeiro abrangeas idéias, invenções "e expressões criativas que resultam da atividadeprivada; O segundo abrange o desejo público de conferir a condiçãod~ propriedade a essas atividades (Sherwood, 1992).

A propriedade intelectual, segundo a World Intellectual PropertyOrganization - WIPO (1993), compreende os direitos de autor e apropriedade industrial. As criações protegidas pelo direito de autortêm como requisito a or:Íginalidade, enquanto as criações no calnpoda propriedade industrial dependem do requisito da novidade, umnovo conhecimento para a sociedade. As formas de proteção à pro-priedade intelectual variam de acordo com os diferentes tipos decriação.

Os direitos de autor compreendem a proteção às criações artísti-cas ou literárias por meio da lei do c'opy7"Íght, enquanto a propriedadeindustrial compreende a proteção a invenções, modelos de utilidadee desenho industrial por instrurr..ento denominado carta-patente. Alegislação da propriedade industrial protege também sinais de pro-pagand~, marcas de indústria, comércio e serviços, por intermédiode certificado de registro. Sherwood (1992) entende o segredo denegócios (trade secret) também como uma forma de proteção inte-'lectualj seria a forma utilizada por-uD1a empresa para manter Ínfor-mações comerciais ou industriais valiosas fora do conhecÍmento -de"terceiros.

O objetivo da propriedade intelectual é assegurar' ao autor' odireito ou o privilégio de exploração comercial de suas. criações,por período limitado de tempo,'proibíndo terceiros de o fazerem'sem prévia autorização do autor. O que se protege é " fruto da ati-vidade criativa, quando essa resulta em uma obra intelectual. nsdireitos do autor previstos na 'Iegislaçãode propriedade iriteleciu~1

Propriedade Intelectual:. Henrique M. dos. Reis I Claudia N. P. dos Reis 215

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216 Direito para Admini~tradores - vaI. III Editora Thomsan Propriedaue fntclectllal:. Henriquc M. dos Rci~ J Clalldin N. P. dos Reis 217

Ressalte-se que a atualização do conjunto da legislação de pro-priedade intelectual buscou assegurar a adequada proteção dainvenção do pesquisador brasileiro e criar um ambiente favorávelao investimento por parte do setor produtivo em instituições depesquisa. AléIn disso, abriu as portas para investimentos estrangei-ros n'ó País.

Em síntese, o assunto divide-se em dois ramos: a propriedadeindustrial e a propriedade literária, artística e cientifica, preferindo-se denominar a última como direito autoral.l

J. O DIREITO AUTORAL

Aos criadores de 'obras intelectuais, assegura a lei direitos pessoais edireitos materiais.

Entre os direitos pessoais estão o direito de paternidade ou per-sonalidade e O direito de nominação. O direito de paternidade oupersonalidade é o direito natural que liga para sempre a obra ao seucriador. O direito de nominação é o direito que tem o criador de daro seu nome à obra.

Entre os direitos materiais estão o direito de propriedade e odireito de 'exploração'l que constituem direitos reais e valem contratodos (erga. om'les), podendo ser objeto de licença, cessão, compra evenda, usufruto, uso, penhor etc.

'No di"róto autoral (ou propriedade literária. artística e científi.-caL o criador tem desde logo todos os di:eitos, pessoais e materiais,independentemente de registro. Na propriedade industrial, porém,os direitos materiais s6 passam a existir, em regra, após o registroou patente.

-----_.-.~----' ..__ .

I Tendo t.'lll vista o objeto do prescnte estudo, traçaremos mais detalhcs acerca da proprie-dade industrial.

2. A PROPRIEDADE INDUSTRIAL

No caso da proteção industrial, é preciso considerar que o valoreconôluico de llIlla inovação não está diretamente relacionado ao

valor científico da Ínvenção tecnológica realizada e que o potencialde êxito comercial de uma inovação deve ser avaliado em relação aomercado e não em relação ao estágio tecnológico alcançado. Assim, aproteção só se justificaria quando a inovação fosse objeto de explora-ção comercial (Bercovitz, 1994).

2.1. A LEGISLAÇÃO REGULADORA

A propriedade industrial regula-se pela precitada Lei nO 9.279/96,com vigência a partir de 15/5/97. Alguns dispositivos da referidalei entraram em vigor na data da publicação (15/5/96), como, porexemplo, os referentes a regras transitórias de convalidação no Brasilde determinadas patentes conferidas no exterior.

2.2. ÓRGÃO FISCALIZADOR: INPI.. '._\;

O INPI (Instituto Nacional da Propriedade Industrial) é uma autar-quia federal.

É competente para executar as normas da propriedade industrial,como o processamento e o exame dos pedidos de patente ou deregistro.

Sal iente-se quea liellista da Proprieda.de 'ndustrial é O órgão ofi.cialpara a publicação dos requerimentos das partes e dos atos do INPI.

2.3. AS PATENTES

As patentes estão re1acioÍmdas àsinvençôes e.aos modelos de utilidade.

O prazo de proteção da patente de invenção é de 20 anos, da datado depósito) sendo prorrogado, se for o caso, para inteirar,no míni-mo, ro anos, da. data da concessão, ressalvacr'i-a -h~-)tese de () INPi

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218 Direito para Administradores - vaI. III Editora Thomson Propriedade Intelectual:. Henrique M. dos Reis / Clandia N. P. dos Reis 21'

estar impedido de proceder ao exame de mérito do pedido) por pen-dência jud.icial ou por lllotivo de força maior.2

No modelo de utilidade, os prazos são de 15 anos da data do depó-sito, garantido o espaço míni.mo de sete anos da data da concessãoda patente.

2.3.A. DOMÍNIO PÚBLICO "7 )ú "",,,",,,,,~"'~"1~'''A,; S f)Jy\h"J.;

2.5. A INVENÇÃO

A invenção consist.e na criação de coisa nova, suscetível de aplicaçãeindustriaL Seus requisitos são a novidade) a industriabilidade e a ati-vidade inventiva.

Neste ponto, chamamos a atenção para o que nos ensina MaxiÍni-lianus Cláudio Américo Führer,' verhis:

Extinta a patente, pelo término de .seu prazo de validade, ou outromotivo elencado na lei, o seu objeto cai em domínio público (arti-go 78, parágrafo único). Entretanto, se a extinção ocorrer por faltade pagamento da retribuição devida ao INPI, poderá a patente serrestaurada, pelo tempo faltante, se o titular assim o requerer etn trêsineses da notificação da extinção (artigo 87). Nesse caso, O domíniopúblico fica sujeito a uma condição suspensiva, de ocorrer ou não opedido tempestivo de restauração da patente.

2.4. OS REGISTROS

Os registros referem-se às marcas e aos desenhos industriais. O prazode proteção da marca é de 10 a.nos, da data do registro, prorrogávelpor períodos iguais e sucessivos.

Para os desenhos industriais, O prazo tan1bén1 é de la anos, dadata do depósito, prorrogável por três períodos sucessivos de cincoanos cada.

2 A certas patentes em andamento no exterior foi dado um prazo, em caráter excepcional,para a sua convalidação no País, pelo tempo restante de vigência que teriam no país deorigem: o denominado pípelíne. Assim, as patentes expedidas no exterior, referentes a certO$itens, como medicamentos c alimentos, antes não patenteáveis lIO Brasil, podem ser n::C<J-

nhecidas no País, pelo tempo restante de validade que teriam no pais de origem, "té o limitede 20 anos, desde que haja requerimento nesse sentido dentro de um ano da publicação dalei (artigo 230). A palavra inglesa pipeline quer diz~r oleuduto, ao pé da letra, mas é utiliza-da, aqui, com o significado de extensão de um ponto até outro. Extensão da validade de umapatente do exterior para dentro do território brasileiro, segundo os critérios estahelecidos!lOS artigos 230 a 232 da Lei nll 9.279/%.

Considera-se novo o que não esteja compreendido no estado da téc-nica. O estado da técnica é tudo aquilo que já foi fcito, usado oudivulgado, em qualquer ramo e em qualquer parte do mundo, an,t~s

da data do depósito do pedido de patente. A industrillbilidade consis- !

te na possibilidade de produção para o consumo.

A a.tividade inventiva corrcsponcle à criatividade. Não basta produzir'coisa nova, É necessário também que es~a coisa.nova não seja apenasuma decorrência evidente do estado da técnica, ao alcance de qLlal~quer técnico da especialidade.

A "não evidência': OLl a não dccorrêúcia evidente do estado da técnica,é avaliada, entre outros critérios, pela utilizaç~q.,d~técnicas radical-mente diferentes, pela ruptura de métodos tr~dicionais, pela vitóriasobre um preconceito, pela dificuldadt, vencid.;1pela engenhos idade,pelo resultado imprevisto, pela origina1idadeetc.

São patenteáveis os produtos novos e os' processos novos, beni cornoa aplicação nova de prucessos conhecidos. Também podem serpatenteadas as justaposições, meios ou órgãos conhecidos, a .simplesmudança de forma, proporções, dimensõe~ ou de materiais, se dissoresultar, no conjunto, um efeito técnico novo ou diferente.

Ressalte-se que atualmente podem também ser patenteados pro- -dutos alimentícios, químicos e farnlacêuticos. Entretanto, não sãopatenteáveis descobertas, teorias científicas, métodos matemáticos,concepções abstratas, regras de jogo, técnicas e métodos operatórios

3 ~OHRER. Maximilianus Cláudio Américo. !I,e$tlmv de Dil'ei/o Comercial (Umprcsariai).S;"10 Paulo: Malheiros, 2003, p. 26-27. '

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220 Direito para Admini'stmdorcs - vol. I!! Ediiora ThomSOll Propriedade Intelectual:. Henrique M. dos Reis J Claudia N. P, dos Reis 221

ou cirúrgicos, tnétodos terapêuticos ou de "diagnóstico, o todo ouparte de seres vivos naturais, materi~is biológicos encontrados nanatureza, bem como as demais hipóteses previstas no artigo 10 da Leinº 9.279196.

Cumpre destacar que os programas de computador são protegi-dos por lei especial (= Lei nO9.609, de 19/2/98).

E mais: a descoberta, por maisimportante que seja, não é patentcá-vel,por não ser criação na acepção da lei,mas revelação de produto oulei científica já existente na natureza. É possível, porém, se pa~entearalgum processo para a utilização industrial da coisa descoberta4

Maximilianus Cláudio Américo Führer,' cita os seguintes exem-plos de invenção:

Exemplos de invenção: uma nova máquina para debulhar milho; umnovo tipo de lubrificante; um novo aparelho economizador de gaso-lina; um novo carburante composto; um novo processo para amaciarmadeira; um novo processo para fabricação de alumínio etc,

2.6. MODELO DE UTILIDADE

Caracteriza-se como modelo de utilidade a modificação de forma oudisposição de objeto de uso prático já existente, ou parte deste, deque resulte uma melhoria funcional no seu uso ou em sua fabrica-ção. Ou seja, modelo de utilidade é um aperfeiçoamento utilitário decoisa já existente ou de sua fabricação. Seus requisitos são a novi~dade de forma, de disposição ou de fabricação, a industriabilidade ea atividade inventiva.

4 Conforme anota Jean-Michel Wagrd (Brevc!s d'[nvcntion ct Propriété lndustricllt:. Pr(;ssesUniversitaires de France, Paris, 1975, p. 24), "a descoberta da flora microbiana não podia serpatenteada, mas em compensaçã(J Pasteur patenteou validamente a fabricação de vinagrepor fermentação bacteriarw de vinho, bem como a'fabricação asséptica de cerveja".5 OI,', cit., p. 28.

Maximilianus Cláudio Américo Führer6 cita os seguintes exem-plos de modelo de utilidade:

Exemplos de modelo de utilidade: um novo modelo de cnfiador deagulhas; um novo tipo de cabide de roupas; uma cadeira desmontá-vel; um novo modelo de fossa séptica, com três câmaras de decanta-ção; um novo modelo de brinco, facilmente adaptável à orelha; umnovo grampo para cabelo; uma privada portátil; um novo supor-te para ferros elétricos, mantendo-os com sua superfície para cima,perfeitamente estabilizados, podendo também funcionar como umfogareiro elétrico; um novo tipo de churrasqueira etc.

2.7. DESENHO INDUSTRIAL

Conforme preceitua a Lei n" 9.279196, o desenho industrial passou aabranger dois tipos de criação, englobando não só O desenho indus-trial propriamente dito, como, também, o que na lei anterior se cha-mava "modelo industrial".Ressalte-se que os requisitos do desenho industrial (nas duas

modalidades) são a novidade relativa, a industriabilidade e a ativi-dade inventiva.

},~

Assim, existem atualmente duas modalidades de desenho itldustrial:

a) a primeira modalidade, Oll desenho industrial propriamentedito, refere-se à combinação de traços, cores ou figuras, a seremaplicados a um objeto de consumo, com resultado ornamentalcaracterístico.

b) a segunda modalidade de desenho industrial (que na lei anteriorse chamava modelo industrial) é uma modificação de forma deobjeto" já existente, sé>para fins ornamentais. Trata-se de umaperfeiçoamento plástico ornamental.

M.axinlilianus Cláudio América Führer7 cita os segL!,intes exem-plos de modelo industrial, .

(, Op, cit., p. 28.7 Oro cit., p. 28-:2~).

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222 Direito paTa Administradores - vaI. JII Editora ThomsotlPropriedade lntclccnlal:. Henrique M. dos Reis I Claudí.a N. P. dos Reis 223

(...)Exemplos de desenho industrial da pr,irneira modalidade: um novoestampado de tecidos; novo desenho original para caixas de acondi-cionamento de fraldas para bebês, ornadas nas testas superiores porq'uatro bebês em posições distintas; nova ornamentação aplicável acabos de coU;eres, garfos e facas; um novo desenho de rótulo paracaixas de brinquedos; um copo ornamentado com desenhos grava-dos; um nova desenho de papéis de embrulho para presentes; dese-nho de uma embalagem, cOln dizeres e gravuras etc ..(.)Exemplos de desenho industrial da segunda modalidade (antigomodelo industrial): um novo modelo de vestido; um novo modelo. de automóvel; um novo modelo de frasco para perfumes; uma novacaixa de pó.-de-arroz; um novo conjunto de puxadores para portas egavetas; um novo modelo ornamental de garrafa ou vasilhame, comhexágonos salie~tes entrelaçados; uma .nova configuração para bis-coitos; um tipo de suporte ornamental para lâmpadas elétricas; wnsabonete infantil com a forma de um grilo; uma "nova grade ou umanOva lanterna de automóvel etc.

Finalizando, destacal1l0S que o desenho industrial, nos termosdos 'artigos 109 e 236 da Lei nº 9.279/96, nas suas duasmodalidades,não é mais objeto de patente, cabendo agora apenas o seu registro.

2.8. COMO SE CLASSIFICAM AS CRIAÇÕES

Normalinente é l111titOá.rduo determinar em que categoria deve sercolocada uma'criação,!! Em virtude dessas possíveis dúvidas, autorizaa lei (artigo 35, lI) que o INPI proceda à adaptação do pedido, deacordo com a sua. natureza correta, quando for Ocaso.

8 Paol0 Greco (I~: Lezioni di, Dirillo Illdustri(l1e, Tori"lO: G. Giappiche:lli Editore, J956, p.259) trat~ da possibilidade da-existf:ncia de de~enho5 com função estritamente utilitária enii.9~nrnamental qUl.:t:nnbcm deveriam ser protegidos, por intermédio de uma interpreta-ção extensiva, c(J~oum. quadro .com letras de vá!(as cores p;:Jra.aferir mais rapidamente a.visão ou para facilitar operações aritmhicas.

Neste ponto, novamente chamamos a atenção para o que asseVeraMaxin1ilianus Cláudio América Führer,~.verbis:

Patenteou-se, por exemplo, um novo desenho de rastro de pneumá-tico como desenho industrial. Parece; porém, que a cla.':;sificaçãocor-reta seria modelo de utilidade, por não ser uma alteração .linear ouplana, nem.ornamental, mas utilitária, para melhorar o ag~rrarnentodo pneu ao solo.

2.9. O DESIGN

A expressão "desenho iI!dustrial" pode referir-se também a umaoutra atividade humana ligada à criatividade, em geral na'indústria.O profissional do desenho industrial (designer) não se limita a criartraços ou formas orna~nentais, no sentido "estrito que a lei dá aodesenho industriaL la

Saliente-se que o campo do desenhista industrial é a forma, afunção e o custo dos produtos, sem esquecer o aspecto visual. Para odesenho industriat ou design, Ohomelll não é U111consumidor, masum usuário. Disso def1ui a sua preocupação com o 111Cioambiente ecom a ecologia. ..:'.

Vejamos o que .nos ensina Maximilianus Cláudio América Führer,J I

verbis:

A teoria do desenho industrial condena a versão denominada"estilismo", ou styiling, que consiste em modificações superficiaisdo produto, para dar a ilusão. de originalidade e aperfeiçoament~~aumentando eventualmente o valor de troca, mas não. o valor deuso. Exceto, naturalrncnte,em certos ramos, 'e"mque o estilo é tudo,como no ramo da moda.

9 Op. cit., p" 29-30.10 Com9 assevera Gui Bpnsiepe, "como disciplina. que participa do desenvolvimento dosprodutos, o Desenho Industrial ocupa-se dm problcmas de uso, da funçilo (no scntido defuncionamento), da pr~uçi'iO, d0rT!ercado, da qualidade e da estétiCa dos produtos industriais"(TcoTÍa y Práctica dei Disciio lryduslrial. Barcelona: Editoriill Gus[avo GiJi'-197H, p" 29).II Op. cit., p. 30-3 J.

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224 Direito para Administradores - vol. 1II nditora Thomson Propriedade JntcleCluiJl:. Henrique M. dos Reis I Claudia N. P. dos Reis 225

o designer tanto pode projetar uma máqu\na agrfcola como desenharUffirótu!o ou inventar uma nova aplicação para uma tinta fabricadapor seu cliente. O seu trabalho consiste na elaboração dos mais varia-.dosprojetos aplicados à produção moderna.Portanto, do trabalho do desigl1er pode eventualmente resultar uminvento, ou um modelo de utilidade, que os profissionais do setorchamam de "rcdcscnho", e até mesmo um desenho industrial, nosentido da Lei de Patentes, composto de traços ou formas plásticasornamentais.

2.10. O KNOW-HOW

Algumas criações ou conhecimentos existem, os quais permanecemà margem da propriedade industrial, ou por não serem patenteáveis,ou porque ao detentor não interessa a patente. Entre estes está okrlOw-how.

O know-how (ou savoir-faire) é o conhecimento técnico não paten-teado, transmissível, mas não i.mediatamente acessível ao público.

2.11. O SEGREDO DE FÁBRICA

Por outro lado, o segredo de fábrica possui a meSlua natureza doknow-how, mas tem sentido Dlais estrito, por referir-se a um proces-so industrial.

Ressalte~se que ambos (know-how e segredo de fábrica) são pro-tegidos por meio de cláusulas contratuais específicas) bem corno porsanções penais e civis. Nesse diapasno, a INPI deve registrar os con-tratos que impliquem transferência de tecnologia, contratos de fran-quia e similares para produzirem efeitos em relação a terceiros, nostermos do artigo 211 da Lei n" 9.279/96.

2.12. AMARCA

Marca é Um sinal distintivo capaz de diferenciar um produto ouum serviço de outro. Seu requisi.to básico é a novidadc, no sentido

de originalidade e não colidência ou semelhança com marcas ante-nOres.

A marca pode ser:

a) nominativa, se composta de palavras;b) figurativa, se composta de símbolos, emblemas e figuras;c) mista, se composta de palavras e figuras.

Assim, a marca de produto ou serviço é aplicada para individuali-zar cada produto ou serviço.

Por outro lado, a marca de certificação é dada por alguns institutoscom a finalidade de atestar determinada qualificação de produto ouserviço, como o selo INMETRO (do [nstituto Nacional de Metrol~-gia) ou o selo ISO.

Existe também a marca coletiva, que é aquela que pode ser usadapeios produtores ou prestadores de serviços l.i.gados a determinadaentidade, associação ou cooperativa.

2.12.A. A PROTEÇÁO DA MARCA......: .

Ressalte-se que a proteção da marca opera-se pelo registro, válidopor dez anos, da data do registro, prorrogáveis por períodos iguais esucessivos. Contudo, a proteção não é geral, luas limitada a classes,dentro das atividades efetivas dos requerentes.

As marcas famosas) entretanto, nacional ou. internacionalmente,têm proteção .especial na sua classe) mesmo sem registro. nos termosdo artiged26 da Lei n" 9.279196. São as denominadas marcas noto-riamente conhecidas.

As marcas de alto renome, por outro lado, têm proteção em todasas classes, se houver registro (artigo 125 da Lei n" 9.279196).

Assim:

a) a marca notoriamente con.hecida é uma ITlarca famosa que não temregistro, sendo protegida, mesmo assim, dentro da Sl.l<l classe; e

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226 Díreito para Administradores ~ vol. Jll Editora Thomson Propriedade IntelectuaL Hcnriqüe M. dos Reis I Claudia N. P. dos Reis 227

b) a marca de alto renome é uma 111arCafamosa que ten1 registro,sendo então protegida em todas as classes.

Ademais, destacanl0s ,que as marcas ele serviço gozam também deproteção especial, dentro de seu ramo de atividade, independente-mente de registro (artigo 126, Si 1").Finalizando, cabe explicitar o texto da informação obtido no site

wvvw.expressodanoticia.com.br, verbis:

Expressões de uso comum não geram direito de uso exclusivoAs expressões de uso comum, mesmo quando originárias de línguasestrangeiras, não são suscetíveis de uso exclusivo. Com esse enten-dimento, a Terceira Turma do Superior Tribunal de. Justiça (STJ)assegurou à Pro MaUEmpreendimentos e Participações Ltcla. e à NewConcept Shoppings S/A o direito de identificarem seu centro comer-ciai em Botafogo (RJ) como Rio Off Price Shopping.A Off Price Comércio de Roupas Ltda. e a Off Price Shopping Centerdo Vestuário Ltda. moveram ação ordinária contra Prq MaU Empre-endimentos ~Participações Ltda. e New Concept Shoppings S/A coma afirmativa de possu.írcrn direito de uso exclusivo sobre a expressão"of[ price", seja como marca ou como nome comercial. A pretensãoda ação era impedir que a Pro MaU Empreendimentos e Participa-çõesLtda. e New Concept Shoppings SIA empregassem o termo "OffPriec" como nome de um.Shopping (Rio OffPriee Shopping).Desde 1984, conforme contrato arquivado na Junta Cornercial doRio de janeiro; e por haver obtido junto ao- Instituto Nacional dePropriedade Industrial - INPI- os registros para a marca "Off Price"nas áreas de comércio de peças e acessórios de vestuário em geral, asautoras da aç.ão foram as primeiras a registrarem o us<?exclusivo dotermo em questão.O Tribunal de Justiça do .Rio de Janeiro entendeu que a validade doregistro concedendo exclusividade de uso do termo é procedente.A decisão do tribunal carioca vedou o emprego da refe~ida marcaà Pro Mal! Empreendimeptos e Participações Ltda. e New COJ.1ceptShopping S/A.Insatisfeitas com.a decisão; a .Pro Mal! e a New Correept Shoppinginterpusera m -recurso no. 51'j com a finajid(lde de utilizar a expressão.

o ministro relator, Ari PargeI1dler, entendeu que "não obstante oregistro como marca; a expressão' Off Price pode ser usada no con-texto da denominação de uin centro comercial;'. Dessa forma, o ST]acolheu o recurso e assegurou a Pre) MaUEmpreendimentos e Parti-cipações Ltda. e New Conccpt Shopping SIA usarem o termo, umavez que julgaram improcedente. tornar exclusivo um termo comum.(Processo: Resp. 237954, 29/12/2003, Fonte: STJ)

2.13. CULTIVARES

Cultivares são espécies novas de plantas, obtidas por pesquisadores.

No que tange aos cultivares, cabe salientar que a Lei n" 9.456/97instituiu a proteção da propriedade intelectual dos mesmos, em pra-zos de 15 a 18 anos.

2.14. OS CRIMES CONTRA A PROPRIEDADE INDUSTRIAL

. Ademais, a Lei .nO 9.279/96 prevê crimes contra patentes, desenhosjndust~iais, marcas, indicações geog'ráficas.e de concorrência desleal'.Em regra) a ação penal é privada, só se procedendo lnedlante queixa,nos termos dos artigos 183 e seguintes da -Lei n.ºQ.279/96.

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Capítulo 9

A Falência e a Recuperação(Extrajudicial e Judicial)do Empresário eda Sociedade Empresária

OBJETIVONeste capítulo, estudaremos a recente legislação qucodisci-plina a falência e a recuperação (extrajudicial e judicial)do empresário e da sociedade empresária. Trata-s'e; semdúvida alguma, de legislação de extremo interesse paraa área empresarial/~omercial, especialmente quanto àsmodificações que veicula, ante os reclamos sociais da pre-servação da empresa c da manutenção de empregos, ,0 queevidencia a concretização do princípio social da empresa.,

;Introdução. 1. Considerações Iniciais. 2. ARecuperaçàoExtrajudicial. 2.1. Débitos Não-Sujeitos à Recupera-ção Extrajudicial. 2.2. Procedimento da RecuperaçãoExtrajudicial. 3. A Recuperação Judicial. 3.1. Requisi-tos para a Recuperação Judicial. 3.2. Créditos Sujeitosli Recuperação Judicial. 3.3. Meios de RecuperaçãoJudicial. 3.4. Requisitos Processuais. para a Recupe-ração Judicial. 3.5. O Plano de Recuperação .Judicial.3.6. A Posição do Poder . .Judiciário. 3.7. O Prazo daRecuperação .Judicial. 3.8..A Extinção da Recul,era-ção Judicial. 3.9. O Plano de Recuperação Judiéialpara Microempresas e Empresas de Pequeno I'orte.3.10. Observaçfies Relevantes sobre a ReCUperação

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230 Direito para AdlTJinislradore~ - vaI. fI] Editora Thomson A Fuléllcia l: ;; Recuperação.. Henrique M. dos Reis I Claudia N. P. dos Reis 231

Judicial. 4. A Falência. 4.1. Conceito de Falência.4.2. A Cal-aeterização da Falência. 4.3. Quem PodeRequerer a Falência. 4.'1. O Requerimento da Falên-cia pelo Próprio Devedor. 4.5. O Juizo Competente.4.6, A Indivisibilidade e a Universalidade do Juízo Fali-mentar. 4.7. A Antecipação dos Vencimentos das Divi-das. 4.!l. A Classificação dos Créditos. 4.9. Conceito deMassa Falida. 4.l!!. O Termo Legal. 4.11. A Sitnaçãodos Sócios da Sociedade Falida. 4.12. O Administra-dor Judicial. 4.13. AArrecadação. 4.14. As Obrigaçõesdo Falido. 4. j 5. A Perda de Administração dos Rens.4.16. A Anulação de Certos Atos. 4.17. A Continuaçãodo Negócio. 4.18. O Pedido de Restitnição. 4.19. OsContratos do Falido. 4.20. A Verificação de Créditos.4.2\. A Realização do Ativo. 4.22. O Pagamento aosCredores. 4.23. O Encerramento da Falência. 4.24. AExtinção das Obrigações do Falido. 4.25. Os CrimesFalimentares. 5. Regras Legais Comnns à Falência, àRecuperação Judicial e Extrajudicial.

INTRODUÇÃO

Etimologicamente, falência (do latim fallere) significa falha, defeito,carência, engano ou omIssão.Perdurou em nosso País por aproximadamente cinqüenta anos o

instituto da falência e da concordata. Entretanto, a lei que regulavareferidos institutos já estava ultrapassada em muitos aspectos, sobre-tudo considerando a nova realidade da economla e dos negócios, dassucessivas alterações na legislação que vêm renovando os institutosjuridicos do nosso pais, a exemplo da própria Constituição Federale do Código Civil que veio recentemente estabelt:cer novas regraspara as sociedades empresárias> notadamente na regulamentaçãodas sociedades limitadas. Lembramos que a lei revogada tratava dasseguintes situações:

1. Concordata - tratava-se de U111 contrato entre devedor e credo-res, mais terceiro não contratante (o Estado-juiz), que visava àreabilitação do devedor em estado temporário de insolvência,lendo como finalidade real fazer o devedor ganhar tempo paranegociar dívidas ou preparar sua empresa para a falência;

2, Falência - tratava-se de uma forma jurídica de solucionar asituação jurídica do comerciante que não cumpria, no venci-mento, com obrigações líquidas e certas, tendo como finalidadea liquidação do patrimônio do devedor insolvente. Esse pro-cesso se desenvolvia em três fases: a) fase preliminar; b) fase desindicância; e c) fase de liquidação;

3. Crime falimentar- todo e qualquer ato praticado, antes, duran-te e até mesmo após a falência, com o objetivo de prejudicarcredores em benefício próprio, como, por exemplo, escriturarLivros Contábeis e Fiscais em atraso, não ter esses livros, nãoencerrar o balanço no prazo legal, falsificar,destruir ou inutili-zar material de escrituração.

Assim, chegou a hora de estabelecer novos critérios para as ques-tões que envolvem a recuperação judicial de empresas em dificuldades,pois a revogada Lei de Falências e Concordatas ja não Inais atendia àdinâmica da vida empresarial, tampouco à realidade socioeconômicado País, permitindo «quebrar" várias empresas viáveis.Busca-se, com a Nova Lei de Falências, Lei n" 11.101 de 9 de feve-

reiro de 2005, manter as empresas viáveis e liquidar as inviáveis.Nesse sentido, a Nova Lei de Falências traz inúmeras mudanças paraa sociedade comercial, destacando-se o instituto da recuperação daempresa, visando reorganizá-Ia, em vez de destruí-la, para a manu-tenção dos empregados e a preservação da produção e circulação dariqueza) tendo em vista o desenvolvimento e o bem-estar sociais; ea supressão da concordata suspensiva, porque, no curso da falência,poder-se-á propor a recuperação da empresa.Em síntese, são essas alterações que estudaremos neste capítulo.

Se não vejamos:

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232 Direito p3ra Administradores - vaI. lU Editom Tholllson A Falência e a Recuperação.. Henrique M. dos ReiS I Claudia N. P. dos Reis 2331. CONSIDERAÇÕES INICIAIS

Inicialmente, destacamos que a chamada Nova Lei de Falências dis-ciplina três situações distintas:l

a) a recuperação extrajudicial do empresário e da sociedadeempresária;

b) a recuperação judicial;c) a falência, que por sua vez pode implicar a cessão da empresa(permitindo-se que a empre~a continue exercendo sua atividade- manutenção da unidade produtiva)' ou a efetiva liquidação daempresa (caso em que não há continuação da atividade).

Ab initio, igualmente é importante destacar que:

a) nos termos do artigo 3" "É competente para homologar o planode recuperação extraj udicial deferir a recuperação judicial oudecretar a falência o juizo do local do principal estabelecimen-t03 do devedor ou da filial de empresa que tenha sede fora doBrasil";

I Lembramos que a Lei não se aplica a: I - empresa pública t: sociedade de economia mista;fi - instituição ftnanceira pública ou privada, cooperativa de crédito, consórcio, entidadede previdência complementar, sociedade operadora de plano de assjst~ncia à saúde, socie-dade seguradora, sociedade de capitalização e outras entidades leg"lmentc equiparadas àsanteriores."1. Como, por exemplo, na hip6tese em que o juiz poderá homologu qualquer outra modali-dade de realização do ativo. desde que aprovada peIa assembléia geral de credores, inclusivecom a constituição de sociedade de credores ou dos empregados do pr6prio devedor, coma participaçao, se nccess,lria, dos atuais sócios ou de terceiros. No caso de constituiçao desociedade formad3 por empregados do próprio devedor, estes poderão utilizar créditosderivados da legislação do trabalho para a aquisição ou arrendamento da empresa. Vere-mos a referida inovação da Nova Lei de Falências com mais profundidade em momentooportuno.3 Principal estabelecimento é II sede estatutária da empresa. Entretanto, existem decisõesjudiciais que entendem COtl\O estabelecimento principal não a sede oficial da empresa, maso local onde (J comércio é efetivamente exercido, ou onde se encontra a maioria dos hens,ou (\ parque indllstrial do devedor (RT 509/ 115).

b) todas as vezes que a Nova Lei de Falências se referir a devedorou falido, compreender-se-á que a disposição também se aplicaaos sócios ilimitadamente responsáveis.

2. A RECUPERAÇÃO EXTRAJUDICIAL

o devedor (empresário e da sociedade empresária) que preencheros requisitos do artigo 48 da Nova Lei de Falências' poderá propor enegociar com credores plano de recuperação extrajudicial.

Ressalte-se que o plano não poderá contemplar O pagamentoantecipado de dívidas nem tratamento desfavorável aos credores quea ele não estejam sujeitos.

Ademais, o devedor não poderá requerer a homologação de planoextrajudicial se houver obtido recuperação judicial, ou homologaç.ãode outro plano de recuperação extrajudicial há menos de 2 (dois)anos, ou se estiver pendente pedido de recuperação judicial.

Após a distribuição do pedido de homologação, os credores nãopoderão desistir da adesão ao plano, salvo COm anuência expressados demais signatários. ..'.. ~j-

2.1. DÉBITOS NÃO-SUJEITOS À RECUPERAÇÃOEXTRAJUDICIAL

Não se aplicam as d~sposições l~gai~referentes à recuperação ex:t.rJ-judicial, nas seguintes hipóteses:

a) créditos de natureza tributária;b) créditos derivados da legislação do trabalho ou decorrentes deacidente de trabalho;

c) crêditos previstos no. artigo 49, ~ 3º da Nova Lei de Faléncias:"tratando-se de credor titular da posição de proprietário fidu-

., Tratatl1-se dos me:,mos requisitos da recuperaç:lo judicial. Ver item 3.l.

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234 Direito para Administradores.- vol. lU Editora ThomsonA Falcru;ia c a Recuperação.. Henrique M. dos Reis J Claudia N. P. dos Reis 235

ciário de bens móveis ou inlóveis, de arrendador mercantil, deproprietário ou promitente vendedor de imóvel cujos res-pectivos contratos contenham cláusula de irrevogabilidadeou irretratabilidade, inclusive Cln incorporações iInobiliá-rias, ou de proprietário em contrato de venda com reserva dedomínio, seu crédito não se sublneterá aos efeitos da recupera-ção judicial e prevalecerão os direitos de propriedade sobre acoisa e as condições contratuais, observada a legislação respec-tiva, não se permitindo, contudo, durante o prazo de suspensãoa que se refere o ~ ¥ do artigo 6Q desta Lei, a venda ou a retiradado estabelecimento do devedor dos bens de capital essenciais asua atividade enlpresarial";

d) créditos previstos no artigo 86, inciso II do caput, da NovaLei de Falências: "proceder-se-á à restituição em dinheiro: daimportância entregue ao devedor, em moeda corrente nacional,decorrente de adiantamento a contrato de câmbio para expor-tação, na forma do artigo 75, ~~ 30 e 4<',da Lei nO 4.728, de 14de julho de 1965, desde que o prazo total da operação, inclusi-ve eventuais prorrogações, não exceda o previsto nas normasespecíficas da autoridade COll1petente".

2.2. PROCEDIMENTO DA RECUPERAÇÃOEXTRAJUDICIAL

o devedor poderá requerer a homologação em juízo do plano derecuperação extrajudicial, juntando sua justificativa e o documentoque contenha seus termos e condições COIllas assinaturas dos credo-res que a ele aderiram.

O devedor poderá também requerer a homologação de plano derecuperação extrajudicial que obrigue a todos os credores por eleabrangidos. desde que assinado por credores que representem maisde 3/5 (trés quintos) de todos os créditos de cada espécie que o planoabrange. Entretanto, não serão considerados para fins de apuração

do referido percentual os créditos não incluídos no plano de recu-peração extrajudicial, os quais não poderão ter seu valor ou condi-ções originais de pagamento alterados. Assim, para fins exclusivos deapuração desse percentual: L o crédito em moeda estrangeira seráconvertido para Inoeda nacional pelo câmbio da véspera da data deassinatura do plano; c 2. não serão computados os créditos detidospelas pessoas relacionadas no artigo 43 da Nova Lei de Falências'>

Referido plano poderá abranger a totalidade de uma ou maISespécies dos seguintes créditos:

a) eréditos com garantia real até o limite do valor do bem gravado;'

b) créditos com privilégio especial, a saber: I.os previstos no artigo964 da Lei nO 10.406, de lO de janeiro de 2002 ("1- sobre a coisaarrecadada e liquidada, o credor de custas e despesas judiciais fei-tas con1 a arrecadação e liquidação; II- sobre a coisa salvada, ocredor por despesas de salvamento; III- sobre a coisa benefi-ciada, o credor por benfeitorias necessárias ou úteis; IV - sobreos prédios rústicos ou urbanos, fábricas, oficinas, ou quaisqueroutras construções, o credor de materi.~.is, dinheiro, ou serviçospara a sua edificação) reconstrução) ou meU10ramento; V - sobreos frutos agrícolas) o credor por sementes, instrumentos c ser-viços à cultura, ou à colheita; VI - sobre as alfaias e utensilios

5 Artigo 43 - "Os sócios do devedor, hem como as sociedades coligadas, controladoras,controladas ou as que tenham sócio ou acionista com participação superior a 10% (dezpar cento) do capital social do devedor ou em que o devedor ou algum de seus sócios dete-nham parlicipaç.'io superior a 10% (dez por cento) do capital social, poderão participar daassetnbléia~geral de credores, sem ter direito a voto e não serão considerados para fins deverificação do quorum de instalação e de deliberação. Parágrafo ünlco. O disposto nesteartigo também se aplica ao CÔnjuge ou parente, consangüineo ou afim, colateral até o 2"(segundo) grau, ascendente ou descendente do devedor, de administrador, do sócio contro-lador, de membro dos conselhos consultivo, fiscal ou semelhantes da sociedade devedora eà sociedade em que quaisql1er dessas pessoa.~ exerçam e.~sasfunções."(, Para esse fim, será considerado como valor do hem objeto de garantia real a importânciaefetivamente arrecadada com sua venda, ou, no caso de a!icllaç;'iu em bloco, () vak'r de ava-liação tio bCIll índividulllrlltlllt' considerado.

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236 Direito para"Administradores .:....voL!fI Editora ThomsonA Falência e a RccupernçJo.. Henrique M. dos' Reis I Claudia N. 1'. dos Reis 237

Para a homologação do plano de recuperação extrajudicial, além dosdocumentos previstos no caput do artigo 162 da Nova Lei de Falên-cias,! lO devedor deverá juntar:

Poderá abranger também grupo de credores de mesma naturezae sujeito a semelhantes condições de pagamento, c, uma vez 11'oIuo-logado, obriga a todos os credores das espécies por ele abrangidas,exc1usivaInente em relação aos créditos constituídos até a data dopedido de homologação.

11Obs.: os créditos trilbalhistas ccdidos a terceiros serão considenldos quirograf.1rios.9 A saber; 1. os créditos derivados da legislflÇão do trabalho, limitados a 150 (cerito c cin-qüenta) salários mínimos por crcdor, e os decorrentes de acidentes de trabalho; 2. créditOStributários, independentemente da sua natureza e tempo de constituiçllo, cxcetuadas asmultas tributári.<ls; e 3..as multas contratuais e aS pena;, pecuniárias por infração das leispCn<Jis 0\1 administriltivas, inclusive as multas ,tributárias.lOOs créditos derivados da legisláçilo do tmbalho, limitados a 150 (ccnto e c)Jlqlicnta)salários mlnimos por credor. . ..11,"Art. lfi2. O devedor poderá requerer ahomologaçi'io elll juízo do plallo de recuperaçilucxtrajudícial, juntando 5un jLl~tificativa c u documento que conteI.lha SCIJ$termos e condi-ções, com <lS assinaturas dos credon.:s.quc a e]c aderiram."

en1 outras leis civis e cornerciais~ salvo disposição contrária daNova Lei de Falências;

d) crédito.s quirografários,B' a saber: 1. aqueles não previstosnos demai.s -incisos do artigo 83 da Nova Lei. de Falências,92. os saldos dos créditos não cobertos pelo produto da aliena-ção dos bens vinculados ao seu pagan1ento; 3. os saldos doscrêditos derivados da legislação do trabalho que excederem olimite estabelecido no inciso I do caput do artigo 83 da NovaLei de Falências;lo

e) os créditos subordinados, a saber: 1. os assim previstos en1 leiou em contrato; 2. os créditos dos sócios e dos administradoressem vínculo empregatício.

'I'2.2.A. A HOMOLOGAÇÃO DA RECPPKRAÇÃOEXTRAJUDICIAL

de uso doméstico, nos prédios rústicos ou urba~o~, o' credor dealúguéis, quanto às prestações do. ano corrente e do anterior;VII - sobre os exemplares. da obra existente na massa do edi-tor, o autor dela, ou seus legítimos representantes, pelo créditofundado contra aquele no contrato da edição; VIII - sobre oproduto da colheita, para a qual houver concorrido (01'n o seutrabalho, e preciprtamentc a quaisquer outros créditos, airi.daque reais, o trabalhador agrícola, quanto à dívida dos seus salá-ri.os"); 2. os assim definidos em outras leis civis e comerciais,salvo disposição contrária da Nova Lei de Falências; 3. aquelesa cujos titulares a lei confi.ra o direito de retenção sobre a coisadada em garantia;

c) créditos com privilêgio geral, a saber: I. os previstos no artigo965 da Lei nO 10.406, de 10 de janeiro de 2002 ("1 - o créditopor despesa de seu funeral, feito segundo a. condição do mortoe o costume do lugar; II - o crédito por custas judiciais, ou pordespesas com a arrecadação e liquidação da massa; ITT- o cré-dito por despesas com o luto do cônjuge sobrevivo e dos filhosdo devedor falecido, se foram moderadas; IV - o crédito pordespesas com a doença de que faleceu o devedor, no sen1estreanterior à sua morte; V - o crédito pelos gastos necessários àmantença do devedor falecido e sua família, no trimestre ante-rior ao falecimento; VI - o crédito pelos irnpostos devidos àFazenda Públi.ca, no ano corrente c no anterior; VII - o créditopelos salários dos emp~egados ~o serviço doméstico do deve-dor, nos. seus derradeiros seis meses de 'vida; VIU - os demaiscréditos de privilégio geral");2. os previstos no parágrafo únicodo artigo 67 da Nova Lei. ele Falências;' 3. os assim definidos

7 "Art. 67. (...) Par:\grafo único. Os crécljto~ quirografírios sujeitos It recuperação judicialpertencentes n fornecedores de bens ou serviços que continuarem a pro\'ê~IO$ normalmenteapós o pedido de rccupt:r<lçãn judicial ter~o privilégio geral d(~ recebimento em m~o dedecretaçàO de f;112ncia, IV) linlitc do valor lil,s 1.l'~1l"(lU serviços fornecidos durante o pcrínduda recupcfaçào."

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238 Direito para Administradores ~ vol. UI Editora ThomsonA Falência c a Recuperação.. Henrique M. dos Reis / Claudia N. P. dos Rci~ 239

I. exposição da situação patrimonial do devedor;2. as denlonstrações contábeis relativas ao último exercício sociale as levantadas especialmente para instruir o pedido, na fonnado inciso II do caputdo artigo 51 da Nova Lei de Falências;"

3. os documentos que comprovem os poderes dos subscritorespara nOVar ou transigir; relação nominal completa dos credo-res, COln a indicação do endereço de cada um, a natureza, aclassificaçâo e o valor atualizado do crédito, discriminando suaorigem, o rcginlc dos respcli:ivos vencinlcntos e a indicação dosregistros contábeis de cada transação pendente.13

2.2.R EFEITOS JUDICIAIS DA RECUPERAÇÃOEXTRAJUDICIAL

o plano de recuperação extrajudicial produz efeitos após sua homo-logação judicial. Entretanto, é lícito que o plano estabeleça a produção

12 A.s demonstrações contábeis rdativas aos 3 (três) último.s exercícios sociais e as levan-tadas especialmente para instruir o pedido, confeccionadas com estrita observância dalegislação societária aplicável e compost,ls obrigatoriamente de (I) halanço patrimonial,b) demonstração de resultados acumulados; c) demonstração do resultado desde o últimoexercício social; e d) relatório gerencial de fluxo de caixa e de sua projeção.13 Neste ponto, cabe destacar os dispositivos mais relevantes do artigo 164 da Nova Lei deFalência.~: "art. 164 - Recebido o pedido de hornologaçfto do plano de recuperação extra~judicial previsto nos arts. 162 e 163 desta Lei, Ojuiz ordenará a publicação de edital no órgãooficial c em jornal de gWlldc circulação nacional Oll das localidudes da .sede e das filiais dodevedor, convocando todos os credores do devedor para aprt'.sentação de suas impugnaçõesao plano de recuperação extrajudicial, observado o ~ 311 deste artigo. (...) ~ 211 Os credoresterão P,d.ZO de 30 (trinta) dias, contado da puhljc<tção do edital, para impugnarem o plano,juntando a prova de seu crédito. ~ 3QPara opor-se, em sua manifestação, à homOlogação doplano, os credores somente poderão alegar: I - não preenchimento do percentual mínimoprevisto no caput do art. 163 desta Lei; II - prática de qualquer dos atos previstos no inci-so 111do art. 94 ou do art. 130 desta Lei, ou descumprimento de requisito previsto nestaLei; III - descumprimento de qualquer outra exigência legal. (. ..) ~ 611 Havendo prova desimulação de créditos ou vício de represt:'ntação dos credores que subscreverem o plano, asua homologação será indeferida. (. ..) ~ 8QNa hipótese de não homologação do plano, odevedor poderá, cumpridas as formalidades, apresentar novo pedido de homOlogação deplano de recuperação extrajudicial".

de efeitos anteriores à honl01ogação. desde que exclusivamente emrelação à modifical,ão do valor ou da forma de pagamento dos credo-res signatários.l4

A sentença de homologação do plano de recuperação extrajudicialconstituirá título executivo judicial, nos termos do artigo 584, inciso1Il, do caput da Lei nO 5.869, de II de janeiro de ] 973 - Código deProcesso Civil.

Ademais:

a) se o plano de recuperação extrajudicial homologado envolveralienação judicial de filiais ou de unidades produtivas isoladasdo devedor, O juiz ordenará a sua realização, observado, no quecouber, o disposto no artigo 142 da Nova Lei de Falências;

b) as disposições legais referentes à recuperação extrajudicial nãoimplicam impossibilidade de realização de outras modalidadesde acordo privado entre o devedor e seus credores;

c) o pedido de homologação do plano de recuperação extrajudicialnão acarretará suspensão de direitos, aCi,?cs ou execuções, nem aimpossibilidade do pedido de decretação de falência pelo> cre-dores não sujeitos a esse plano.

3. A RECUPERAÇÃO JUDICIAL

A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação dasituação de crise econômico-financeira do devedor (empresário ousociedade enlpresária), a firn de permitir a manutenção da fonte pro-dutora, do enlprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores,promovendo, assinl, a preservação da empresa, sua função social e oestímulo à atividade econôrnica.

)4 Ncst:l hipótese, caso o plano seja posteriormente rcjt.:ilado pelo juiz, devolve-se aOS cre-clon::.~signatários o direito de exigir seus créditos nas condiçoes originais, dedu1.idos osvalores efetivamente pagos.

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240 Dirciio para Administradores - vol. mEditora Thol'O;;Oll A Falência c a Recuperaçâo.. Henrique M. dos Reis / Claudia N. P. dos Reis 241

3.1. REQUISITOS PARA A RECUPERAÇÃO JUDICIAL

Poderá requerer recuperação judicial o devedorl5 que, no momentodo pedido, exerça regularmentel6 suas atividades há mais de 2 (dois)anos c que atenda aos seguintes requisitos, cumulativalnente:

1. não ser falido e, se o foi, estejam declaradas extintas, por senten-ça transitada em julgado, as responsabilidades daí decorrentes;

2. não ter, há menos de 5 (cinco) anos, obtido concessão de recu-peração judicial;

3. não ter, há menos de 8 (oito) anos, obtido concessão de recupe-ração judicial com base no plano especial de que trata a NovaLei de Falências (= para microempresas e empresas de pequenoporte);

4. não ter sido condenado ou não ter, C01110 administrador ousócio controlador, pessoa condenada por qualquer dos crimesprevistos na Nova Lei de Falências.

3.2. CRÉDITOS SUJEITOS À RECUPERAÇÃO JUDICIAL

Estão sujei.tos à recuperaçao judicial todos os créditos existentes nadata do pedido, alnd::t que não vencidos, com as seguintes ressalvas:

1. os credores do devedor em recuperação judicial conservam seusdireitos e privilégios contra os coobrigados, fiadores e ohriga-dos de regresso;

2. às obrigações anteriores à recuperação judicial observarão ascondições originalri1cntc contratadas ou definidas em lei, inclu-sive no que diz respeito aos encargos, salvo se de modo diversoficar estabelecido no plano de recuperação judicial;

3. tratando-se de credor titular da posição de proprietário fidu-ciário de hens móveis nu irnóvci~",de arrendador mercantil, de

----- ••_----------15A rccuperaç;j() judiei;]l tambón poderá ser requcrid<t pelo cônjuge sobrevivente, herdei-ros do devedor, inventariante ou sócio remanescente,16 Sobre ()ncci[() de E.'mprcsúio regular, ver C<lpítulos 2 e 3.

proprietário ou promitente vendedor de imóvel cujos respecti-vos contratos contenham cláusula de irrevogabilidadc ou irre-tratabilidade, inclusive em incorporações ünobiliárias, ou deproprietário em contrato de venda com reserva de domínio)seu crédito não se submeterá aos efeitos da recuperação judi-cial e prevalecerão os direit?s de propriedade sobre a coisa c ascondições contratuais, observada a legislação respectiva)!? nãose pennitindo, contudo, durante o prazo de suspensão 'a quese refere o ~ 4J!do artigo 6" desta Lei, a venda ou a retirada doestabelecimento do devedor dos bens de capital essenciais à suaatividade empresarial;

4. não se sujeitará aos efeitos da recuperação judicial a importânciaentregue ao devedor, em moeda corrente nacional, dec?rrcn-te de adiantamento a contrato de câmbio para exportação) naforma do artigo 75, ~~ 3" e 4J!,da Lei n" 4.728, de 14 de julho de1965, desde que o prazo total da operação, inclusive eventuaisprorrogações, não exceda o previsto nas normas específicas daautoridade competente;

5. tratando-se de crédito garantido por penhor sobre titLtlús decrédito, direitos creditórios, aplicações fmanceiras ou ~'alorcsmobiliários, poderão ser substituídas ou renovadas as 'garan-tias Jiquidadas ou vencidas durante a recuperação judicial, c,enquanto não renovadas ou sub~tituidas} o valor eventualmenterecebido em pagamento das garantias permaneccd em contavinculada durante o pcríod0 de suspensão 0c que trata o ~ 4(1

do útigo 6Q da Nóv<l Lei. cle Falências. 1.8

17 Sobre o conceito de%es institutos jurídicos, consultar o volume r uesl.a coleção. Ver tam-bém o Novo Código Civil.UI "Art. G<J-A decretação da falência ou o deferimento do j.lrOCCSS<1mento d,1 rect'per,l(,:ilo

judicial suspcnde (l curso da prescrição c dc todas as ações c execuções em rncc do dcvct!())",inclusive aquelas dos credores particulares do sócio solidário. ( ...) S 4Q Na recuperação.j\ldl-.::ia],a suspensão de que trata o CUpul deste artigo em hipótese nenhuma exceded () praz.oimprorrogável de 180 (ccnto.c oitenta) di;]!>cont:ldo do deferimento do pmcessan1cnto dilrecuperação. restabelecendo-se, apos o decurso do prazo, o 'direito dll~ crt:dorl'.~ de iniciarou C(lfltinll,lr suas açôcs c cJ.:ccuçôcs, independentemente de pwnllnçiamt:llt()judicia!,"

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242 Direito para Administradores - vaI. III Editora Tho~lIson A Falência c a Recuperação.. Hcnri4uc M. dus R~is / Claudia N. P. dos Reis 243

3.3. MEIOS DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL

Constituem meios de recuperação judicial, observada a legislaçãopertinente a cada caso, dentre outros:

a) concessão de prazos e condições especiais para pagamento dasobrigações vencidas ou vincendas;

b) cisão, incorporação, fusão ou transformação de sociedade,constituição de subsidiária integral, ou cessão de cotas ouações, respeitados os direitos dos sócios, nos termos da legisla-ção vigentcj

c) alteração do controle societário;d) substituição total ou parcial dos administradores do devedor ou

modificação de seus órgãos administrativos;e) concessão aos credores de direito de eleição em separado de

administradores e de poder de veto em relação às matérias queo plano especificar;

f) aumento de capital social;g) trespasse ou arrendamento de estabelecimento, inclusive à

sociedade constituída pelos próprios empregados;h) redução salarial, compensação de horários e redução da jorna-

da, mediante acordo ou convenção coletiva;i) dação em pagamento ou novação de dívidas do passivo, com ou

sem constituição de garantia própria ou de terceiro;j) constituição de sociedade de credores;I) venda parcial dos bens;m) equalização de encargos financeiros relativos a débitos de qual-

quer natureza, tendo como termo inicial a data da distribuiçãodo pedido de recuperação judicial, aplicando-se inclusive aoscontratos de crédito rurat sem prejuízo do disposto em legisla-ção específica;

tI) usufruto da empresa;o) administração compartilhada;p) emissão de valores mobiliários;'1) constituição de sociedade de propósito específico para adjudi-

car, em pagamento dos créditos, os ativos do devedor.

3.4. REQUISITOS PROCESSUAiS I'ARAARECUPERAÇÃO JUDICIAL

o requcrÍInento de recuperação judicial será instruído COIn:

I. a exposição das causas concretas ela situação patrimonial dodevedor e das razões da crise econômico-financeira;

2. as demonstrações contábeis relativas aos 3 (três) últimos exercí-cios sociais e as levantadas especialmente para instruir o pedido,confeccionadas com estrita observância da legislação societáriaaplicável e compostas obrigatoriamente de:l9 a) balanço patri-monial; b) demonstração de resultados acumulados; c) demons-tração do resultado desde o último exercício social; d) relatóriogerencial de fluxo de caixa e de sua projeção;

3. a relação nominal completa dos credores, inclusive aquelespor obrigação de fazer ou de dar, com a indicação do endereçode cada UIll, a natureza, a classificação e o valor atualizado docrédito, discrinünando sua origem, o regime dos respectivosvencimentos c a indicação dos registros contábeis de cada tran-sação pendente;

4. a relação integral dos empregados, én que constem as respec-tivas funções, salários) indenizações e outras parcelas a que têmdireito, COH1 o correspondente mês de competência, e a discri-minação dos valores pendentes de pagamento;

5. certidão de regularidade do devedor no Registro Público deEmpresas, o ato constitutivo atualizado e as atas de nomeaçãodos atuais administradores;

6. a relação dos bens particulares dos sócios controladores e dosadministradores do devedor;

7. os extratos atualizados das contas bancárias do devedor c desuas eventuais aplicações financeiras de qualquer modalidade,

\9 Com rdação a essa exigência. cabe ressaltar que as microempresas e empresas de peque-no porte Jloderão apresentar livros de c~critllração colllábiJ simp!ificadl,l~ nos termos dalegislação específica.

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244 Direito para Admini~lnldorcs - vol. III Editora Tllom.~l1n A Fatêucia e a Recuperação.. Henrique M. dos Reis / Clfllldia N. P. dos R(,:is 245

o plano de recuperação judicial não poderá prever prazo superior a1 (um) ano para pagamento dos créditos derivados da legislação dotrabalho ou decorrentes de acidentes de trabalho vencidos até a datado pedido de recuperação judicial. O plano não poderá, aindn, pre-ver prazo superior a 30 (trinta) dias para o paganlento, até o limitede 5 (cinco) salários mínimos por trabalhador. dos créditos de natu-reza estritamente salarial vencidos nos 3 (três) meses anteriores aopedido de recuperação judicial.

Após a juntada aos autos do processo, o plano aprovado pela assem-bléia geral de credores ou decorrido O prazo previsto no artigo 55 daNova Lei de Falências sem objeção dos credores, o devedor apresen-tará certidões negativas de débitos tributários nos termos dos .artigos151,205,206 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 -'CódigoTributário Nacional. ;"

.:~: .~Entretanto) len1bramos que as Fazendas Públicas e o In~"tituto

Nacional do Seguro Social - INSS poderão deferir. nos termos dalegislação específica, parcelamento de seus créditos, en1 sede de recu-peração judicial, de acordo com os parâmetros estabelecidos na LeinO5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional.

inclusive em fundos de investimento ou em bolsas de valores,emitidos pelas respectivas inst~tlliçôes financeiras;

8. certidões dos cart6rios de protestos situados na comarca dodomicílio ou sede do devedor c naquelas onde possui filial;

9. a relação, subscri.ta pelo devedor, de todas as ações judiciais eill

que este figure corno parte, inclusive as de natureza trahalhista,com"3 estimativa dos 'respectivos valores demandados.

3.5. O PLANO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL'0

O plano de recuperação judicinl será apresentado pelo devedor emjuízo no prazo improrrogável de 60 (sessenta) dias da publicaçãoda decisão que deferir o processamento da recuperação judicial, sobpena de convolaçã.o en1 falência, c deverá conter:

1. discriminação pormenorizada dos meios de recuperação a serempregados (item 3.3.);

2. demonstração de sua viabilidade econômica;3. laudo econômico-financeiro c de avaliação dos bens e ativos do

devedor, subscrito por profissional legalmente habilitado ouem presa especializada.

O juiz ordenará a publicação de edital contendo aviso aos credo-res sobre o recebimento do plano de recuperação e fixando o prazopara a manifestação de eventuais objeções, observado o artigo 55 daNova Lei de Falências.21

3.5.A. PRAZO OE PAGAMENTO OOS Df<:BITOSTRABALHISTAS

3.5.8. DÉBITOS TRIBUTÁRIOS ,.

20 Lembramos que o plano de recuperação judicial implica novação dos créditos anteriores aopedido c obriga o c1cvcoor e todos os credores a ele sujeitos, sem prejuízo das garantias, obser-vado o dispmto!lo ~ )<;> do artigo 50 da Nova Lei de Falências. Ademais, a decisão judicial queconceder a recuperação judicial constituirá título executivo judicial, no~ termos do artigo 584,inciso IH, do caput da J.t::Í n!!5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Ci,vil.21 ''Art. 55 ..Qualqut:r credor poder,í manifestar ao juiz sua objeção ao plano de rccuperaçJ:CJjudicial no pra7.0 de 30 (trinta) dias çont<ldo da publicaçuo da relação de credores de quctrata o ~ 211.doart. 7v.desta Lei. Par:í.gr::Jfoúnico. Caso, na data da. publicaç.'ío da relação deque trata (> t:aput deste :lrtigo, lJii{ltenha sido puhlicado o aviso 'Previsto !lOart. 53, pnrágra-fo único, desta Lei, co,!t::cr-sc-,í da puhlicaçãu destc o prazo par,! as objeções."

3.6. A POSIÇÃO DO PODER .JUDICIÁRIO

Cumpridas as exigências da Nova Lei ele Falências, o juiz concedr::-rá a recuperação judicial do devedor cujo plano não tenha sofridoobjeção de credor nos termos do artigo 55 da Nova Lei de Falências,ou tenha sido aprovado pela assembléia.geral de' credores22 na formado artigo 4S dessa mesma Lei ("Artigo 45 - Nas dellbera\:ões sobre

n Sobre a t\sscmbléi:l Geral de Crcdon:s \'cr il:<'.:m '1.1.1.1\

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246 Direito para Administradores - vol. III Editora Thol1lsonA Falência e a Recuperação.. Henrique M. do:- Reis I ClalJdia N. P. dos Reis 247

o plano de recuperação judicial, todas as classes de credores referi-das no artigo 41 desta Lei deverão aprovar a proposta. ~ lQ Em cadauma das classes referidas nos incisos II e !lI do artigo 41 desta Lei, aproposta deverá ser aprovada por credores que representem mais dametade do valor total dos créditos presentes à assembléia e, cumu-lativamente, pela maioria simples dos credores presentes. ~ 2" Naclasse prevista no inciso I do artigo 41 desta Lei, a proposta deveráser aprovada pela maioria siIl1ples dos credores presentes, indepen-dentemente do valor de seu crédito. ~ 35-10 credor não terá direito avoto e não será considerado para fins de verificação de quoflnll dedeliberação se o plano de recuperação judicial não alterar o valor ouas condições originais de pagamento de seu crédito").

Lembramos que o juiz poderá conceder a recuperação judicialcom base em plano que não obteve aprovação na forma do artigo45 da Nova Lei de Falências, desde que, na nlesma assembléia, tenhaobtido, de forma cumulativa:23 1. o voto favorável de credores querepresentem mais da metade do valor de todos os créditos presen-tes à assembléia, independentemente de classes; 2. a aprovação de 2(duas) das classes de credores nos termos do mesmo artigo 45 ou,caso haja somente 2 (duas) classes com credores votantes, a aprova-ção de pelo menos 1 (urr,a) delas; 3. na classe que o houver rejeitado,o voto favorável de mais de 1/3 (um terço) dos credores, computadosna forma dos ~~ 1" e 2" do referido artigo 45.

3.7. O PRAZO DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL

O devedor permanecerá em recuperação judicial até que se cumpramtodas as obrigações previstas no plano que vencerem até 2 (dois) anosdepois da concessão da recuperação judiciaL Durante esse período, odescumprimento de qualquer obrigação prevista no plano acarretaráa convolação da recuperação em falência, nos termos do artigo 73 da

23 Lembramos que a recuperação judicial somente poderá ser concedida dessa forma seo plano não implicar tr<ltalOento difcrcnci"c1o entre os credores d<l classe que o houverrejeitado.

Nova Lei de Falências." ("Ar!. 73. O juiz decretará a falência dllfante° processo de recuperação judicial: I - por deliberação da assembléiageral de credores, na forma do art. 42 desta Lei; II - pela não apre-sentação, pelo devedor, do plano de recuperação no prazo do art. 53desta Lei; IlI- quando houver sido rejeitado o plano de recuperação,nos termos do ~ 40 do art. 56 desta Lei; IV - por descumprimento dequalquer obrigação assumida no plano de recuperação, na forma do~ I" do art. 61 desta Lei. Parágrafo único. O disposto neste artigo nãoimpede a decretação da falência por inadimplemento de obrigaçãonão sujeita à recuperação judicial, nos termos dos incisos I ou II docaput do art. 94 desta Lei, ou por prática de ato previsto no inciso IIIdo caput do art. 94 desta Lei").

Ademais, após referido prazo, no caso de descumprimento dequalquer obrigação prevista no plano de recuperação judicial, qual-quer credor poderá requerer a execução específica ou a falência COlTI

base no artigo 94 da Nova Lei de Faléncias.

3.8. A EXTINÇÃO DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL

Cumpridas as obrigações vencidas no prazo:"previsto no item ante-rior, o juiz decretará por sentença o encerramento da recuperaçãojudicial e determinará:

1. °pagamento do saldo de honorários ao administrador judicial,somente podendo efetuar a quitação dessas obrigações median-te prestação de contas, no prazo de 30 (trinta) dias, e aprovaçãodo relatório a seguir citado no item 3;

2. a apuração do saldo das custas judiciais a serem recolhidas;3. a apresentação de relatório circunstanciado do administrador

judicial, no prazo máximo de 15 (quinze) dias, versando sobre aexecução do plano de recuperação pelo devedor;

24 Decretada a falência, os credore:- terão reconstituídos seus direitos e garantias nas condi"ÇÕC5originalmente contr:lt:lc!as, deduzidos os v;dorcs eventualmente pago:- c ressalvados osatos vaJid<JOlentc praticados no âmbito da recuperação judicial.

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248 Direito rara Administradores - voL I rr Editora ThomSOtl ,A Fa!cncia c a Recuperação.. Henrique M. dos [~cis I Claudia N. P. dos Rt,:is 249

4. a dissolução do C0n:-itê de Crcdorc.s25 e a exoneração do admi-nistrador judicial;"

5. a comunicação ao Registro Públi.co de Empresas para as provi-dêncins cablveis.

Lembramos que, durante o procedimento de recuperação judi-cial, o devedor ou os seus administradores serão mantidos na condu-ção da atividade empresarial, sob fiscalização do C0111itê, se houver, edo administrador judicial, salvo as exceções previstas no artigo 64 daNova Lei de Falências. A saber:

1. houver sido condenado en1 sentença penal transitada em jul-gado por crime cometido em recuperação judicial ou falên-cia anteriores ou por crime contra O patrimônio, a economiapopular ou a ordem econômica previstos na legislação vigcnte;

2. houver indícios veementes de tcr cometido crime previsto nestaLei;

3. houver agido com dolo, simulação ou fraude contra os interes-ses de seus credores;

4. houver praticado qualquer das seguintes coudutas: a) efetu-ar gastos pessoais manifestamente excessivos em relação à suasituação patrimonial; b) efetuar despesas injustificáveis porsua natureza ou vulto, eDl relação ao capital ~u gênero do negó-cio, ao movimento das operações e a outra" circunstâncias aná-logas; c) descapitalizar injustificadamente a empresa ou realizaroperações prejudiciais ao seu funci.onam,ento regular; d) simu-lar -ou om,itir créditos ao apresentar a relação de que trata O

inciso UI do capla do artigo 51. da Nova Lei de Falências, semrelevante razão ele direito OLl anlparo ele decisão judicial;

5. negar-se a prestar informações solicitadas pelo administradorjudicial ou pelos demais membros cio Comitê;

6: tiver seu afastamento previsto no plano de recupe~açãn judicial.

25 Sobre o Comitê de: Credores ver item '1.12.1\.26 Sobre () Administrfldor Judicial ver irem 4.12

3.9. O PLANO DE RECUPERAÇÃO .JUDICIAL PARAMICROEMPRE:SAS E EMPRESAS DE PEQUENO ['ORTE

As microempresas c as empresas de pequeno porte, conforme defini-das em lei, poderão apresentar plano especial. de recuperação judicial,desde que afirmem sua intenção de fazê-lo no requerinlento inicial.27

() plano especial de recuperação judicial será apresentado noprazo previsto no artigo 5328 da Nova Lei de .Falências e limitar-se-áàs seguintes condições:

L abrangerá exclusivamente os créditos quirografários) excetuadosos decorrentes de repasse de recursos oficiais e os previstos nos~~ 3º e 4i' do artigo 49 da Nova Lei de Falências ("Art. 49. EStãosujeitos à reeuperação judicial todos os créditos existentes nadata do pedido, ainda que não vencidos. ( ... ) ~ 3" Tratando-sede credor titular da posição de proprietário fiduciário de bensmóveis ou imóveis, de arrendador mercantil, de proprietárioou promitente vendedor de imóvel. cujos respectivos contratoscontenham cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilid.ade,inclusive em incorporações imobiliárias) ou de proprieHhio

.,1' --.

em contrato de venda com reserva de- dominio, seu créditon80 se submeterá aos efeitos da recuperação judici.al e":pre-valecerão os direitos de propriedade sobre a coisa e as çon-dições contratuais, observada a legislação respectiva, não sepennitindo, contudo, durante o prazo de suspensão a quese refere o ~ 4" do art. 6" desta Lei, a venda ou a retirada doestabelecimento do devedor dos bens de capital essenciais asua atividade empresarial. ~ 4i' Não se sujeitará aos efeitos darecuperação judicial a importància a que se refere o inciso Il doar!. 86 desta Lei");

27Os credores rião atingidos por e~se p1<Jno-espcciai não te~ão seus créditos n"bitit,ldos IW

recuperação jlldiclaL28 "Art. 53. ,O plflllO de recuperação .~crá apresentado pelo devedor Wl juízo no p'rawimprorrogável de 60 (sessenr<l) dias da publicação da decisilo que deferir o pwcessamento'.1;1I'ccupcração .illCikial, sob pena de convolaç<10 em falência ( ... l."

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250 Direito para Administradores - vol. IH Editora Thmnson A Falência e a Recuperação" Henrique M. dos Reis I Claudia N. r. dos Reis 251

2. preverá parcelamento em até 36 (trinta e seis) parcclas mensais,iguais e sucessivas, corrigidas 1110netarian1ente e acrescidas dejuros de 12% a.a. (doze por cento ao ano);

3. preverá o pagamento da p. (primeira) parcela no prazo máxi-mo de 180 (cento e oitenta) dias, contados da distribuição dopedido de recuperação judicial;

4. estabelecerá a necessidade de autorização do juiz, após ouvidoo adnlinistrador judicial e o Comitê de Credores, para o deve-dor aumentar despesas ou contratar empregados.

Ademais. o pedido de recuperação judicial com base em planoespecial não acarreta a suspensão do curso da prescrição nen1 dasações e execuções por créditos não abrangidos pelo plano.

3.10. OBSERVAÇÕES RELEVANTES SOBRE ARECUPERAÇÃO JUDICIAL

Finalizando, cabe destacar algumas observações relevantes no quetange à recuperação judicial:

a) após a distribuição do pedido de recuperação judicial, o deve-dor não poderá alienar ou onerar bens ou direitos de seu ativopermanente. salvo evidente utilidade reconhecida pelo juiz.depois de ouvido o Comitê, com exceção daqueles previamenterelacionados no plano de recuperação judicial;

b) os créditos decorrentes de obrigações contraidas pelo devedordurante a recuperação judicial, inclusive aqueles relativos adespesas com fornecedores de bens ou serviços e contratos demútuo, serão considerados extraconcursais, em ca'iO de decreta-ção de falência, respeitada, no que couber. a ordem estabelecidano artigo 83 da Nova Lei de Falências;

c) os créditos quirografários sujeitos à recuperação judicial per-tencentes a fornecedores de bens ou serviços que continuarema prové-Jos normalmente após o pedido de recuperação judi-cial terão privilégio geral de recebimento em caso de decretação

de falência, no limite do valor dos bens ou .serviços fornecidosdurante o período da recuperação;

d) a todos os atos, contratos e documentos 6rmados peIo devedorsujeito ao procedimento de recuperação judicial deverá seracrescida, após o nome empresarial, a expressão "em recupera-ção judicial";

e) o juiz determinará ao Registro Público de Empresas a anotaçãoda recuperação judicial no registro correspondente.

4. A FALÊNCIA

A falência, ao promover o afastamento do devedor de suas ativida-des, visa a preservar e otimizar a utilização produtiva dos bens, ativose recursos produtivos, inclusive os intangíveis, da empresa. rnicial~mente lembramos que, de conformidade com a nova lei, o processode falência atenderá aos princípios da celeridade e da economiaprocessual.

4.1. CONCErTO DE },'ALÊNCIA.,

Trata-se de um processo de exccuçãa coletiva,' no qual os bens dofalido são arrecadados, realizada urna alienação judicial forçada, edistribuído proporcionalmente o ativo enlre os credores estabeleci-dos na lei em uma ordem de preferência.

4.1.A. DISPOSIÇÕES GERAIS"

Ab initio, cabe destacar que não são exigíveis do devedor na falência:301. as obrigações a título gratuito e as despesas que os credores fizerempara tomar parte na falência,3! salvo as custas judiciais decorrentes delitígio com o devedor.

29 Neste tópico tralaremos de regras que, por força da Nova Lei de Falências. também seaplicam ao procedimento de Recuperação Judicial.:10E também na recuperação judiciaL3l Idem.

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252 Direito pura Admillistradores ~ vaI. 111 Editora Thomson A F,dência c a Recuperação.. Henrique M. dos Reis / Claudia N. 1'. dos Reis 253Ademais, a decretação da falêncÍa32 suspende o curso da prescrição

c de todas as ações e execuções em face do devedor,33 inclusive aquelasdoscred.oresparticulares do sócio solidário,34 com as seguintes Tessal~vas: a) terá prossegui.mento no juízo no qual estiver se processando aação que demandar quantia ilíquida; b) é permitido pleitear, perauteo administrador judicial, habilitação, exclusão ou modificação decréditos derivados da relação de trabalho, mas as ações de naturezatrabalhista, inclusive as impugnações a que se refere o artigo 89. daNova Lei de Palências,35 serão processadas perante a justiça espe-cializada até à apuração do respectivo crédito, que será inscrito noquadro geral de credores pelo valor determinado em sentença.36

4.2. A CARACTERIZAÇÃO DA FALÊNCIA

Nos termos do artigo 94 da Nova Lei de Falências, será decretada afalência do devedor que:

a) sem relevante razão de direito, não paga, no vencimento, obri-gação líquida3? materializada em título ou títulos executivos

32Ou o deferimento do processamento da recupenção judicial.33As execuções de natureza fiscal não são SlISpCllSHS pelo dett:rimcnto d<lrecuperação judi¥lia!, ressalvada a concessão de parcelamento nos termos do C6digo Tributário Nacional eda legislaçãO ordim\ria específica.34 Na recuperação judici<1l,a referida suspensiio em hipótese nenhuma excederá o pra7.0improrrogável de 180 (cento e oitenta) dia.~ contado do deferimento do processamento dareCllpt:raçiio, rest<1belecendo-se, após o decurso do prazo, o direito dos .c~edo~~s de iI1iciarou continuar suas ações c execuções, independl;:ntemente de pl'ón,unciamento judicial.:\5"ArL 8!.1Noprazo de lO (dez) dias, contudo da,publlcaç50 da rclação.referida no art. 7'1,~ 2-'l, desta Lei, o Comitê, qualquer credor, o devedor ,011 seu.~sócios Oll o Ministério Públicopodem apresentar ao juiz impugnaçiío contra a rc1ação de credores, apolltando a ausênciade qualquer crédito ou manifestando-se contra a legitimidade, importância ou classificaçãode crédito relaciomdo. Parágrafo único. Autuada em separado, a impugnação serA proces-sada nos termos dos arts. JJ a 15 desta Lei."3GO juiz competente para as ações referidas nos itens "a" e "b" poderá determinar a reservada importância que estimar devida na recuperação judicial ou na f<liência, e, uma vez reco-nhecido Hqllido o direito, SCr:1o crédito incluído na classe própria.:17 Obs.: Ainda que líquidos, não legitimam () pedidu de fal~l1cía os créditOs que nela nãose possam reclamar.

protestados38 cuja soma ultrapasse o equivalente a 40 (quaren-ta) salários mínimos na data do pedido de falência;39

b) executado por qualquer quantia líquida, não paga, não depo-. sita c não nomei(l à penhora bens suficientes dentro do prazolegal;'"

c) pratica qualquer dos seguintes atos, exceto se fizer parte de planode recuperação judicial:'l 1. procede à liquidação precipitada deseus ativos ou lança mão de meio ruit.'l0SO ou fraudulento pararealizar pagamentos; 2. realiza ou, por atos inequívocos, tenta rea-lizar, com o objetivo de retardar pagamentos ou fraudar credo-res, negócio simulado ou alienação de parte ou da totalídadede seu ativo a terceiro. credor ou não; 3. transfere estabeleéi-!TI,cnto a terceiro, credor ou não, sem o consentimento de todÇJsos credores e sem ficar com bens suficientes para solver seu pas-sivo; 4. simula a transferência de seu principal. estabelecimentocom o objetivo de burlar a legislação ou a fiscalização ou paraprejudicar credor; 5. dá ou reforça garantia a credor por dívidacontraída anteriormente sem ficar com bens livres e desembá-raçados suB,cientes para saldar seu passiye; 6. ausenta-se semdeixar representante habilitado e com recursos suflcientes parapagar os credores) abandona est<lbeleci.mento ou tenta ocult~'r-se de seu domi.cílio, do local de sua sede ou de seu principalestabelecimento; 7. deixa de cumprir, no prazo estabelecido,obrigação assumida no plano de recuperação judicial.

.,R Nesta hipótese, o pedido de falência será instruído com os tíLulos executivos na formado parágrafo único do artigo 9« da Nova Lei de Falências, ("os títulos e documentos quelegitim<lm os créditos deverão ser exibidos no original ou por c6pi:ls all(enticadas se estioverem juntados em outro processo"), acompanhados, em qualquer caso, dos respectivosinstrumentos de protesto par<l rim falimentar nos termos da legislaç5u espedtlca.39 Os credores podem rl;:unil'-se l;:1lIliti;;wns6rcio:l fim de perfai'.cr ú limite mínimo Pil,iJo pcdido de falência.

40Nesta hipótese, Q pedido de falência ser<Í instruído com certidão expedida pelo juízo emque se proce.~sa a execução.

'H Nesta hipótese, (1 pedido de fnlênci<Jd~'scrcver;í os fatos llue a oracteri"am, ,iuntando seas provas que houver e espccific:wdo-sl; <lS que saão produzidas.

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254 Direito para Administradores ~ vaI. I! [ Editora Thornson A Falência c a Recuperação.. Henrique M. dos Reis I Claudia N. 1', dos Kcis 255

4.2.A. DEFESAS DO DEVEDOR

Inicialmente, cabe destacar que, dentro do prazo de contestação,42 odevedor poderá pleitear sua recuperação judicial.

Ademais, a falência requerida quando o devedor, sem relevanterazão de direito, não paga, no vencimento, obrigação líquida mate-rializada em título ou títulos executivos protestados cuja somaultrapasse o equivalente a 40 (quarenta) salários mínimos na datado pedido de falência, não será decretada se o requerido provar:a) falsidade de título; b) prescrição; c) nulidade de obrigação ou detítulo; d) pagamento da dívida; e) qualquer outro fato que extingaou suspenda obrigação ou não legitime a cobrança de título; f) vicioem protesto ou em seu instrumento; g) apresentação de pedidode recuperação judicial no prazo da contestação, observados osrequisitos do artigo 51 da Nova Lei de Falências; h) cessação dasatividades empresariais mais de 2 (dois) anos antes do pedido defalência, comprovada por documento hábil do Registro Público deEmpresas, o qual não prevalecerá contra prova de exercício poste-rior ao ato registrado.

4.2.B. O DEPÓSITO ELISIVO

Nos pedidos baseados nos incisos] e II do caput do artigo 94 daNova Lei de Falências,43 o devedor poderá, no prazo da contestação,depDsitar o valor correspondente ao total do crédito, acrescido decorreção lDonetária, juros e honorários advocatícios, hipótese em-que a falência não será decretada e, caso julgado procedente o pedidode falência, o juiz ordenará o levantamento do valor pelo autor.

42"Art. 98. Citado, o devedor poderá apresentar contestação no prazo de lO (dez) dias."4.' "Art. 94. Serâ decretada a falência do devedor c]uc: [ - sem relevante razão de direito,não paga, no vencimento, obrigaçflo liquida matcrializada em título ou títulos exccutivosprotestados cuja soma ultrapasse o equivalente a 40 (quarenta) salários mínimos na datado pcdioo de falência; ll~, executado por qualquer qllantia liquida, ll:iO paga, não depositae não nomeia à penhora bens suficientes dentro do prazo li:gal."

4.3. QUEM PODE REQUERER A FALÊNCIA

Podem requerer a falência do devedor:" 1. o próprio devedor, naforma do disposto nos artigos 105 a 107 da Nova Lei de Falências;2. o cônjuge sobrevivente, qualquer herdeiro do devedor ou o inven-tariante; 3. o cotista ou o acionista do devedor, na forma da lei ou doato constitutivo da sociedade; 4. qualquer credof.45

4.4. O REQUERIMENTO DA .FALÊNCIA PELO PRÓPRIODEVEDOR

o devedor em crise econômico-financeira que julgue não atenderaos requisitos para pleitear sua recuperação judicial deverá requererao juízo sua falência, expondo as razões da impossibilidade de pros-seguimento da atividade empresariat acompanhadas dos seguintesdocumentos;

1. demonstrações contábeis referentes ao, 3 (três) últimos exer-cícios sociais e as levantadas especialmente para instruir O

pedido, confeccionadas com estrita observância da legislaçãosocietária aplicável e compostas obrigat<;>riamentede: a) balan-ço patrirr.onial; iJ) demonstração de r~sultados acumulados;c) demonstração do resultado desde o último exercício social;d) relatório do fluxo de caixa;

2. relação nominal dos credores, indicando endereço) importân~cia, natureza c classificação dos respectivos créditos;

44"Art. lO1. Quem por dolo requerer a falênôa de outrem será condenado, na sentença quejulgar improcedente o pedido, a indenizar o devedor, apurando-se as perdas e danos emliquidação de sentença. ~ 111 Havendo mais de I (um) autor do pedido de fnlência, serãosolidariamente responsáveis <lqlleles que se conduziram l1a forrna pn:vista no caput desteartigo. ~ 211.Por ação própria, O terceiro prejudicado também pode reclamar indenizaçãodos responsáveis."4S O credor empresário apresentará certidão do Registro P(lblico de Empresas que compro\'ca regularidade de suas atividades. O credor que não tivcr domicílio no Brasil deverá pre."tarcauçãu rdativa às custas e ao pagamento da indenização de que trata o ílrt. 101 d:l NovaLei de Falêncbs.

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256 Direito para Administradores - vaI. 1.1[ Editora Thomson A Falência e a Recuperação.. Henrique M. dos Reis / Claudia N. P, dos Reis 257

3. relação dos bens e direitos que compõem o ativo; com a res-pectiva estimativa de valor e documentos comprobatórios de

propriedade;4. prova da condição de empresário, contrato social ou estatuto

em vigor ou, se não houver, a indi,cação de todos os sócios, seusendereços e a relação ele seus bens pessoais;

5. os livros obrigatórios e documentos contábeis que lhe foremexigidos por lei;

6. relação de seus administradores nos últimos 5 (cinco) anos,com os respectivos endereços, suas funções e participaçãosocietária.

4.5. O .ruÍZO COMPETENTE

É importante destacar que, nos termos do artigo 3º da Nova Lei deFalências, "é competente para ( ... ) decretar a falência o juízo do localdo prlncipal estabelecimento do devedor ou da filial de empresa quetenha sede fora do Brasil".

Principal estabelecimento itl casu é a sede estatutária da empresa.Entretanto, existem decisões judiciais que entendem como estabele-cimento principal não a sede oficial da empresa, mas o local onde ocomércio é efetivamente exercido, ou onde se encontra a maioria dosbens, ou o parque industrial do devedor (RT 509/115).

4.6. A INDIVISIBILIDADE E A UN[VERSALIDADE DOJUízo FALIMENTAR ..

o juízo da falência é indivisível e competente para conhecer todas asações sobre bens, interesses e negócios do falido,ressalvadas as causastrabalhistas, fiscais e aquelas não reguladas na Nova Lei de Falênciasem que o falido figurar corno :éÍutor ou litisconsorte ativo.

.Todas as ~_ções,até mesmo as causas trabalhistas, fiscais e aquelasnão reguladas na Nova Lei de Falências em que o falido figura f comoautor ou litisconsorte ativo, terão prosseguimento com o.adnlinis-

tradar judicial, que deverá ser intimado para representar a massafalida, sob pena de nulidade do processo.

4.7. A ANTECIPAÇÃO DOS VENCIMENTOS DASníVIDAS

A decretação da falência determina o vencimento antecipado das dívi-das do devedor e dos sócios ilimitada c solidariamente responsáveis,4ócom o abatimento proporcional dos juros, e converte todos os créditoscm moeda estrangeira para a moeda do Pais, pelo câmbio do dia dadecisão judicial, para todos os efeitos da Nova Lei de Falências.

4.8. A CLASS[FlCAÇÃO DOS CRÉDITOS\

Nos termos do artigo 83 da Nova Lei de Falências, a classificação doscréditos na falência obedece à seguinte ordem:47

1. os créditos derivados da legislação do trabalho, limitados a 150(cento e cinqüenta.) sal~rios mí.ni.mos por credor, e os decorren:-,tes de acidentes de trebalho;

2. créditos com garantia real até o limite do valo\.,po bem gravado;4s::3. créditos tributários, independentemente da sua natureza é

tempo de constituição, excetuadas as multas tributárias; ~.4. créditos com privilégio especiaC a saber: a) os previstos no arti.-

go 964 da Lei n" 10.406, de 10 de janeiro de 2002;49 b) os assimdefinidos em outras leis civis e comerciais, salvo. disposição con-

46 Sobre re~punsabilidade ilimitada t: solüL\ria ver Capítulos .3e 4.47 Entretanto, cabe ob,~ervar: L não são oponíveis à massa 05 valores decorrentes de direitode sócio ao recehimento de sua parcela do capital social na liquidação da sociedade; 2. asc1~usu las penais dos contrato.~ lJ nilaterais não serão atcnd idas se as obrigaçôes neles estipu-!:Idas vencerem em virtude da fal~nci<l;e 3. os créditos trabalhistas cedidos a terceiros seràoconsidemnos qLJirogr:lf~ri(ls .41\Para este fim, será considerado como v<l!ordo bem objeto de garantia real a impo(tánciaefetivamente arrecadada com sua venda, 011, no caso de alienação em bloco, o valor de av;!-!íaçfto do bClll individualrl1l:nte considerado.49 Ver a repr"(,ld\I\~ii(> tio ,efaido artigo do Nov(I Código Civil no item 2.2.

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258 Din:ito para Administradores -- vol. IlJ Editam TholllSOl1 A Falcncia e a Recuperação" Hcnrique M. dos Reis I Claudia N. P. dos Reis 259

..1.

tdria desta Lei; c) aqueles a cujos titulares a lei confira o direitode retenção sobre a coisa dada em garantia;

5. créditos com privilégio geral, a saber: a) os previstos no artigo965 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002;50 b) os previstosno parágrafo único do artigo 67 desta Lei; c) os assim defini-dos em outras leis civis e cOInerciais, salvo disposição contráriadesta Lei;

6. créditos quirografários, a saber: a) aqueles não previstos nosdemais incisos deste artigo; b) os saldos dos créditos não cober-tos pelo produto da alienação dos bens vinculados ao seu paga-mento; c) os saldos dos créditos derivados da legislação dotrabalho que excederem o limite estabelecido no inciso I docaput deste artigo;

7. as multas contratuais e as penas pecuniárias por infração dasleis penais ou administrativas, inclusive as 111ultastributárias;

8. créditos subordinados, a saber: a) os assim previstos em lei ouem contrato; b) os créditos dos sócios e dos administradoresseJTIvínculo empregatício.

4.8.A. OS CRÉDITOS EXTRACONCURSAIS

Nos termos do artigo 84 da Nova Lei de Falências, serão considera-dos créditos extraconcuTsais e serão pagos com precedência sobre osmencionados no item anterior (artigo 83 da Nova Lei de Falências),na ordem a seguir, os relativos a:

I. remunerações devidas ao administrador judicial e seus auxilia-res, e créditos derivados da legislação do .trabalho ou decorren-tes de acidentes de trabalho relativos a serviços prestados após adecretação da falência;

2. quantias fornecidas à massa pelos credores;3. despesas com arrecadação, administração, realização do ativo e

distribuição do seu produto, bem como custas do processo defaJéncia;

50 Idem.

4. custas judiciais relativas às ações e execuções em que a massafalida tenha sido vencida;

5. obrigações resultantes de atos juridicos válidos, praticadosdurante a recuperação judicial, nos termos do artigo 67 da NovaLei de Falências ("Art. 67. Os créditos decorrentes de obrigaçõescontraídas pelo devedor durante a recuperação judicial, inclu-sive aqueles relativos a despesas com fornecedores de bens ouserviços e contratos de mútuo) serão considerados extraconcur-sais, eIn caso de decretação de falência) respeitada, no que cou-ber, a ordem estabelecida no art. 83 desta Leí. Parágrafo único.Os créditos quirografários sujeitos à recuperação judicial per-tencentes a fornecedores de hens ou serviços que continuarema prové-Ios normalmente após O pedido de recuperação judi-cial terão prívilégio geral de recebimento em caso de decretaçãode falência, no limite do valor dos bens ou serviços fornecidosdurante o período da recuperação"), ou após a decretação dafalência, e tributos relativos a fatos geradores ocorridos após adecretação da falência, respeitada a ordem estabelecida no arti-go 83 da Nova Lei de Faléncias.

4.9. CONCEITO DE MASSA FALIDA

Entende-se por lnassa falida o acervo ativo e passivo de bens e interes-ses do devedor ou falido, administrado pelo chamado "administradorjudicial". Não obstante seja apenas universalidade de bens (e não pro-priamente uma pessoa jurídica), a massa possui capacidade de litigarem juízo (como autora ou ré).

4.10. O TERMO LEGAL

A sentença que decretar a falência do devedor, dentre outras deter-minações, fixará o termo legal da falência, sem poder retrotraí-lopor mais de 90 (noventa) dias contados do pedido de falência, dopedido de recuperação judicial ou do 1" (primeiro) protesto por falta

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de pagamento, excluindo-se, para essa finalidade, os protestos quetenham sido cancelados.

Trata-se, assim, de um determinado período suspeito, fixado pelojuiz, dentro do qual os atos praticados pelo falido serão rigorosa-mente analisados. Ademais, alguns atqs praticados dentro do tern10legal não produzem efeitos em relação à massa.

4.11. A SITUAÇÃO DOS SÓCIOS DA SOCIEDADEFALIDA

o falido fica inabilitado para exercer qualquer at.ividade empresariala partir da decretação da falência e atê a sentença que extingue suasobrigações, respeitado o disposto no ~ lº do artigo 181 da Nova Leide Falências."Desde a decretação da falência ou do seqüestro, o devedor perde

o direito de administrar os SeLlSbens ou deles dispoL O falidopoderá, contudo, fiscalizar a administração da falência, requerer asprovidências necessárias para a conservação de seus direitos ou dosbens arrecadados e intervir nos processos em que a massa falidaseja parte ou interessada, requerendo o que for de direito e inter-pondo os recursos cabíveis.

4.12. O ADMINISTRADOR JUDICIAL"

A sentença que decretar a falência do devedor, dentre outras deter-minações, .nom~ará o"adn~.inistr~d()r )udicial, que, desemp'~nhará

:;I "Art. ltll. São efeitos da condenaçiio por crime previsto nest" Lei: [ - a 'inabilitação para oexercício de atividade empresarial; rr - o i.mpedimento para o CXCI.cíciode cargo ou funçiíoem conselho de administração, diretoria ou gerência das sociedades sujeitas a esta Lei; UI - aimpossibilidade de gerir empresa por mandato Ou por gestão de negócio. ~ 1'.1.Os deitos deque trata este artig0 não sao :lutomáticm, devendo ser motivadamente declarados na sen-tença, e pcrcimflfiio.'llé 5 (cinco) anos após a extinção da punibilidade, podendo, contudo,cessar antes pela re"bilitação penal."52 Neste tópic?, trat"remos de regras que, por força d:.!Nova Lei de Fali!:llci<!'~, l<l11lbém,~t:

aplicalll :ln procedimento ele recllper3ç;'io j~dici:ll.

suas fu.nçõcs. O administrador judicial. será profissional idôneo, pre-ferencialmente advogado, economista, administrador de empreSasou contador, ou pessoa jurídica especializada. 53

Ao administrador judicial compete, sob a fiscalização do juiz edo Comitê, alêm de outros deveres que a Nova Lei de Falências lheImpõe:

1. na recuperação judicials4 e na falência: a) cnviar correspondên_cia aos credores constantes na relação de que trata o inciso nr docaput do artigo 51, o inciso III do caput do artigo 99 ou o incisoII do caputdo artigo 105 da Nova Lei de Falências, comunican-do a data do pedido de recuperação judicial ou da decretaçãoda falência, a natureza, o valor c a classificação dada ao crédi'to;b) fornecer, com presteza, todas as informações pedidas peloscredores interessados; c) dar extratos dos livros do devedor, quemerecerão fé de ofício, a fim de servirem de fundamento nashabilitações e impugnações de créditos; d) exigir dos credores,do devedor ou seus administradores quaisquer informações;e) elaborar a relação de credores de que trata O ~ 20 do artigo70 da Nova Lei de Falências; j) consolidar o quadro geral <lIecredores nos termos do artigo 18 da Nova Lei de Falênci~.s.g) requerer ao juiz convocação da assembl~ia geral de credore~nos casos previstos nesta Lei ou quando entender necess(l~'iasua ouvida para a tomada de decisões; fi) contratar, medianteautorização judicial, profissionais ou empresas especializadaspara, quando necessário, auxi.liá-lo no exercício de suas fun~ções; i) 1~1anifestar-~e nos.casas previstos nesta Lei;

5J Se Oadministrador judici:J1 nomeado for pessoa jurídiGl, declarar-se-á, no tnrno de quetrnt;l o .artigo 33 da Nova Lei de Falências, o nome de profissional rcspon.s<Ívclpela ((Indu-ção do proces.~o de falência Oll de recllperaç~o judicial, que não poderá ser substituído semautorização do JUIz.54 Somente na recupera\-ão judicial: 11) fiscalizar asatividades do devedor c o cumprimento dopbno de n::cllpera~';io judicial; li) requerer:l falênc'ià no caso de descumprimento de obrignç:lp"ssumida no plano de recuperação; c) apresentar ao jLliz, par:! juntada aos a.lllos, relatór:inmensal das atividades do devedor; d). apresentar () rcl"tórill sobre a execução do plnrw ,!t;recupcrJção, de que trntn o iTlcis(1 Ilf do ("{IpI/Ido <lrtigo 6] da Novrll.ci de falcncias.

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262 Direito para i\dministradorcs - vol. UI Editora TllOtllSOIl A Falêllcia e iJ Recuperação.. Henrique M. dos Reis / Claudia N. P. dus Reis 263

2. na falência: a) avi~ar, pelo órgão oficial, o lugar c a hora emque, diariamente, os credores terão à sua disposição os livros edocumentos do falido; b) examinar a escrituração do devedor;c) relacionar os processos e assumir a rcpresentaç.ão judicial damassa falida; d) receber e <]brir a correspondência dirigida aodevedor, entregando a ele o que não for assunto de interesse dalnassa; e) apresentar, no prazo de 40 (quarenta) dias, contadoda assinatura do termo de compromisso, prorrogável por igualperíodo, relatório sobre as causas e circunstâncias que conduzi-ram à situação de falência, no qual apontará a responsabilidadecivil e penal dos envolvidos, observado o disposto no artigo 186da Nova Lei de Falências; fl arrecadar os bens e documentosdo devedor e elaborar o auto de arrecadação, nos termos dosartigos 108 e lJ O da Nova Lei de Falências; g) avaliar os bensarrecadados; lI) contratar avaliadores, de preferênci.a oficiais,mediante autorização judicial, para a avaliação dos bens, casoentenda não ter condições técnicas para a tarefa; i) praticar osatos necessários à realização do ativo e ao pagamento dos crc-dores;j) requerer ao juiz a venda antecipada de bens perecíveis,deterioráveis ou sujeitos a considerável desvalorização ou deconservação arriscada ou dispendiosa, nos ten110S do artigo113 da Nova Lei de Falências; I) praticar todos os atos conser-vatórios de direitos e ações, diligenciar a cobrança de dívidase dar a respectiva quitação; m) rClnir, ctn benefício da massae mediante autorização judicial, bens apenhados, penhoradosou legahnente retidos; 11) representar a massa falida em juízo,contratando, se necessário, advogado, cujos honorários serãopreviamente ajustados e aprovados pelo Comitê de Credores;o) requerer todas as medidas c diligências que forem necessá-rias para o cumprimento desta Lei, a proteç.ão da massa ou aeficiência da administração; p) apresentar ao juiz para juntadaaos autos, até o 10Q(déciIno) dia do mês seguinte ao vencido,conta demonstrativa da administração, que especifique comclareza a receita e a despesa; q) entregar ao seu substituto todosos bens e documentos da massa cnl seu poder, sob pena de res-

ponsabilidade; r) prestar contas ao final do processo, quandofor substituído, destituído ou renunciar ao cargo.

4.12.A. O COMITÊ DE CREDORES"

A sentença que decretar a falência do devedor, dentre outras deter-minações, detenllinará, quando entender conveniente, a convocaçãoda assembléia geral de credores para a constituição do Comitê deCredores, podendo ainda autorizar a manutenção do Comitê even-tualmente em funcionamento na recuperação judicial quando dadecretação da falência.

O Comitê de Credores será constituído por deliberação de qual-quer das classes de credores na assenlbléia geral e terá a seguinteconlposição:5ó

a) 1 (um) representante indicado pela classe de credores trabalhis-tas, com 2 (dois) suplentes;

b) 1 (um) representante indicado pela classe de credores com direi losreais de garantia ou privilégios especiais, com 2 (dois) suplentes;

c) 1 (um) representante indicado pela clas~e de credores quirogra-fários e com privilêgios gerais, com 2 (dois) suplentes.

".\.

O Comitê de Credores terá as seguintes atribuições, além de outrasprevistas nesta Lei:

na recuperação judicials7 e na falência: a) fiscalizar as ativida-des e examinar as contas do administrador judicial; b) zelar

55 Neste tópico, trataremos de regras que, por força dn Nova Lci de F,llências, tambêm seaplicam ao procedimento de rccuperação juJicial.56A falta de indicação dc representante por quaisquer das classes não prejudicará <l consti-tuição do Comitê, que poderá funcionar com número iIlferior ao previsto.57 Somcnte na recuperação judicial: a) fiscalizar a administraçâo das ativjdHde~ do devedor,apresentando, a cada 30 (trinta) dia~, relatório de sua situaçilo; b) fiscalizar a execução doplano de recuperação judicial; c) ~llbmcter à autorização do juiz, qu,mdo ocorrer o afasta-mento do devedor nas hipótc~c~ previstas na l..ei fjl! J 1.101/05, a alienação de befl~ do ,ltivo.permanente, a constituição de ônus reais e outras garantias, bem como atos de endivida-mento necessários fi continuaçilo da atividnde empresari:d durante o período que nnteccdci\ aprovação do pluno de recuperação judicial.

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264 Direito para Administradores - vaI. li [ Editora Tholllson A Falência c a Recuperação.. Henrique M. dos Reis I Claudia N. P. dos Reis 265

pelo bom andamento do processo e pelo wmprimento da lei;c) comunicar ao juiz, caso detecte violação dos direitós ou pre-juízo. aos interesses dos credoresj d) (Ipurar e emitir parecersobre quaisquer reclamações dos interessados; e) requerer aojuiz a convocação da assembléia geral de credores; f) manifes-tar-se nas hipóteses previstas na Lei nº 11.10] /05.

As decisões do Comitê, tOlnadas por maioria, serão consigna-das em livro de atas, rubricado pelo juiz, que ficará à disposição doadministrador judicial, dos credores e do devedor. Caso não sejapossível a obtenção de maioria em deliberação do Comitê, O impasseserá resolvido pelo administrador judicial ou, na incompatibilidadedeste, pelo juiz.Não havendo Comitê de Credores, caberá ao administrador judi-

cial ou, na incompatibilidade deste, ao juiz exercer suas atribuições.

, Ú2.8. A ASSEMBLÉIA GERAL DE CREDORES"

Na falência, a assemblêia geral de credores terá por atribuições deli-berar sobre:"

a) vetado (a substituição do administrador judicial e a indicaçãodo substituto);

b) a constituição do Comitê de Credores, a escolha de seus mem-bros e sua substituição;

c) a adoção de outras modalidades de realização do ativo, na formado artigo 145 da Nova Lei de Falências;

5~ Neste tópico, trataremos ~c regras que, por força da Nova Lei de Falências, também seaplicam ao procedimento de recuperação jlldicial.59 Somente nrl recuperação judicial: /.1) :lprovação, rejeiç:'ío ou modificação do pl:mo dere<:uperação ,iudicial apresentado peln devedor; b) a constituição do COmill: dê Cred?res,a escolha de seus membro:; c SlI<l substituição; c) vetaria (a substituição do administradorjudicial e a indicação do suhStitut(I); d) o pedido ele desistência do devedor, nos termos do~ 4lI:do artigo 52 da Nova Lei de Falências; e) o nome do gcSlOr judicial, quando do afasta-mento do devedor; f) tJlialqu!:r outra matéria que pos~n afdrlf os interc~~es do~ credores.

d) qualquer outra matéria que possa afetar os interesses dos credores.

.A assembléia será presidida pelo administrador judicial, quedesignará 1 (um) secretário dentre os credores presentes.A assembléia instaIar-se-á, em lª (prin1cira) convocação, com a

presença de credores titulares de inais da metade dos créditos decada dasse, computados pelo valor, e, em 2' (segunda) convocação,com qualquer número.60

Os sindicatos de trabalhadores poderão representar seus asso-ciados titulares de créditos derivados da legislação do trabalho oudecorrentes de acidcl1tede trabalho que não comparecerem, pessoal-mente ou por procurador, à assembléia. Para exercer essa prerrogati-va, o sindicato deverá:

apresentar ao administrador judicial, atélO (dez) dias antes daassembléia, a relação dos associados que pretende representar,e o trabalhador que conste da relação de mais de um sindicatodeverá esclarecer, até 24 (vinte e quatro) horas antes da assem-bléia, qual sindicato o representa, sob pena de não ser represen-.,tado em assembléia por nenhum deles.6! ;

.\: IO voto do credor será proporcional ao valor de seu crédito,,:rcs-

salvado, nas deliberações sobre o plano de recuperação judicial," odisposto no "i 20 do artigo 45 da Nova Lei de Falências."

60 O credor poderá ser representado na assembléia geral por mandatário ou representantelegal, desde que entregue ao administrador judicial, até 24 (vinte c quatro) horilS antes dadata prevista no aviso de convocação, documento hábil que comprove seus poderes Ou aindicação das folhas dos autos do processo em que se encontre o documento.61 "Requisito vetado: comunicar aos associados, por carta, que pretende exercer a rderidaprerrogativa."~2 Na recuperação judicial, para fins exclusivos de votaçiioem aS.~cJl1bléiageral, () créditoem moeda estrangeira será convertidu para moc:da naçiona'i. pelo câmbio da véspera da datade rcalização da assembléia.63 "Art. 45. Na.~deliberações sobre o plan.g.dc"recuperação judicial, todas as classes d(~c(e-dores referidas no art. 41 desta Lei ~cverão aprovar a proposta. (...) ~ 211Na classe previstanO inciso I do art. 41 desta Lei, a'~íroposta deverá ser aprovada pela ll1:lioria simples doscredores presentes, indq'e!lddítcmente do valor de seu crédito."

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266 Direito para Administradores - vaI. 111 Editora ThornsollA Falcncia c a Recllperaçiio.. Henrique M. dos Reis I Claudia N. P. dos Reis 267

Terão direito a voto na assemhléia geral as pessoas arroJadas noquadro geral de credores ou, na sua falta, na relação de credoresapresentada pelo adn1inistrador judicial na fanna do artigo 7º, ~ 2º,da Nova Lei de Falências, ou, ainda, na falta desta, na relação apre-sentada pelo próprio devedor nos termos dos artigos 51, incisos lI! eIV do caput, 99, inciso 111do caput, ou 105, inciso II do caput, tam-bém da referida Lei, acrescidas, em qualquer casol das que estejamhabilitadas na data da realização da assembléia ou que tenham crédi-to admitido ou alterado por decisão judicial, inclusive as que tenhamobtido reserva de importâncias, igualmente observado o dispostonos ~~ I" e 2" do artigo la da Nova Lei de Falências.Não terão direito a voto e não serão considerados para fins de

verificação do quorum de instalação e de deliberação os titularesde créditos excetuados na forma dos ~~ 30 e 4º do artigo 49 da NovaLei de Falências.64

As deliberações da assembléia geral não serão invalidadas emrazão de posterior decisão judicial acerca da existência, quantificaçãoou classificação de créditos. No caso de posterior invalidação de deli-beração da assembléia, ficam resguardados os direitos de terceiros deboa-fé, respondendo os credores que aprovarem a deliberação pelosprejuízos comprovados causados por dolo ou culpa.

A assembléia geral será composta das seguintes classes de credo-res: 1. titulares de créditos derivados da legislação do trabalho oudecorrentes de acidentes de trabalho;6' 2. titulares de créditos comgarantia real; 3. titulares de créditos quirografários, com privilêgioespecial, com privilégio geral ou subordinados,66

64 Ver it~m 3.9, onde foram reproduzidos os parágrafos 3r.le 411do artigo 49 da Nova Leide Falências.65 Os titulares de cr~~lit(Jsderivados da legislação do trabalho votam com essa d"sse com otot<ll de seu crédito, indep.:ndt.:ntcmcnlc do valor.66 Os titulares de créditos com ~<irantia real votam com a classe prevista no item 2 até olimite do valor do bem gravado e CútIl a clas$c prevista no item 3 pelo restante do valor deseu crédito.

Consicierar-se-á aprovada a proposta que obtiver votos favorá-veis de credores que representem mais da lnetade do valor total doscréditos presentes à assembléia geral, exceto nas deliberações sobreo plano de recuperação judicial nos termos da alínea a du inciso 1do caput do artigo 35 da Nova Lei de Falências, a composição doComitê de Credores ou forn13 alternativa de realização do ativo nostermos do artigo 145da mesma Lei.Os sócios do devedor, bem como as sociedades coligadas, contro-

ladoras, controladas ou as que tenham sócio Ou acionista com parti-cipação superior a 10% (dez por cento) do capital social do devedorou em que O devedor ou algum de seus sócios detenha participaçãosuperior a 10% (dez por cento) do capital social, poderão participarda assembléia geral de credores, sen1 ter direito a voto, e não serãoconsiderados para fins de verificação do quorum de instalação e dedeliberaçã06'

Na escolha dos representantes de cada classe no Comitê de Credo-res, somente os respectivos membros poderão votar.68

A aprovação de forma alternativa de realização do ativo na falên-cia, prevista no artigo 145 da Nova Lei d".Falêncías, dependerá dovoto favorável de credores que representem 2/3 (dois terços) doscréditos presentes à assembléia. Cabe destacar o disposto no referidoarligo 145, verbis:

Art. 145. O juiz homologará qualquer outra modalidade de realiza-ção do ativo, desde que aprovada pela assembléia geral de credores,inclusive com a constituição de sociedade de credores ou dos empre~gados do próprio devedor, com a participação, se necessária, dosatuais sócios ou de terceiros. ~ Ir.!Aplica-se à sociedade mencionadaneste artigo o disposto no art. 141 desta Lei. ~ 2.Q.No caso de consti-

67 Isso também se aplica 110 cónjugt: ou parente, cunsangüínco ou afim, colateral até o 211

(segundo) grau, ascendente ou descendente do devedor, de administrador, do sócio contro-lador, de membro dos conselhos consultivo, ftscal ou scmdhantes da sodedade devedora eà sociedade em que quaisquer dessas pessoas exerçam essas funções.61\ Ver ittm 3.6, (mde foi rcprodm.ido (I disposto no aftig{.) 45 da Nova Lei de Falências.

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268 Direito para Administradores - vaI. HI Editora Thom'sollA Falência e a Re,cupc!'<H,;ão.. Henrique M. dos lZcis! Claudia N. r. dos Reis. 269

tuição .e1esociedade formada por cmpreg'ados do próprio devedor,estes podcrfio utilizar créditos derlvaclos da legislação do trabalhopara a aquisição ou arrendamento da empresêl. ~ 3º Não sendo apro-vada pela assembléia geral a proposta alternativa para a realização cioativo, caber{1.ao juiz decidir a forma que será ~dotada, levando emconta a manifestação do administrador judicial. c do Comitê.

4.13. A ARRECADAÇÃO

Logo em seguida à assinatura do. termo de cOlllpromisso) o admi-nistrador judicial efetuará a arrecadação dos bens e documentose a avaliação dos. bens, separadamente ou em bloco) no local en1que se encontrem, requerendo ao juiz, para esses fins) as medidasnecessárias.

O produto dos bens penhorados ou por outra forma apreendi-dos entrará para a massa. Entretanto) niio serão arrecadados os bensabsolutamente impenhoráveis.

O aut.o de arrecadação, composto do inventário c do respectivolaudo de avaliação dos bens, será assinado pejo adn1inistrador judicial,pelo falido ou seus representantes e por outras pessoas que auxiliaremou presenciarem o ato. Serão referidos no inventário:

L os li.vros obrigatórios e os auxiliares ou facultativos do devedor,designando-se o est<Jdoem que se acham, número e denominaçãode cada um, páglnas escrlturadas, data do início da escrituraçãoe do úl.timo lançamento, e se os livros obrigatórios estão revesti-dos das formalidades legais;

2. dinheiro, papéis, títulos cle crédito) documentos e outros bensda massa falida;

3. os bens da massa falicla em pocler de terceiro, a titulo de guarda,depósito, penhor ou retcnçâ()j

4. os bens indicados como propriedllde de terceiros ou. recl,lma-dos p.or estes, mencionando-se essa circunstância.

Ademais, o juiz poder:.í autorizar os credores, de forma i.nc!.ivic!l.I("dou c.oletiva, em razão dos custoso-c no interesse da massa fali.da, ,1

adquirir ou adjudicar, de imediato, os bens arrecadados, pelo valorda avaliação, atendida a regra de classif-lcação c preferência entre eles,ouvido o Comitê.

Acrescente-se que os bel~s perecíveis, deterioráveis, sujeitos à con-siderável desvalorização ou que sejam de conservação arriscada oudispendiosa, poderão ser vendidos antecipadamente, após a arreca-dação e a avaliação, mediante autorização judicial, ou~idos O Comitêc o falido no prazo de 48 (quarenta e oito) horas.

4.14. AS OBRIGAÇÕES DO FALIDO

A decretação da falência sujei.ta todos os credores, que. somentepo.derão exercer os seus direitos sobre os bens do falido '~.do sócioilimitadamente rcsponsável69 na forma que a Nova Lei de Falênciasprescreve r.70

De fato, a decisão que decreta a falência da sociedade c?m sóciosilünitadamente responsáveis também acarreta a falência cJ;estes, quelicmn sujeitos aos mesmos efeitos jurídicos produzidos clirrelação à.sociedade falida c) por isso, deverão ser cita:-a.os para apresentar con-testação) se assil11 O desejarem.71 ."'s

Ressalte-se que a responsabilidade pessoal dos sócios de responsa-bilidade limüada, dos controladores e dos administradores da socie-dade f,ilida, estabelecida nas respectivas leis, será apurada no própriojuízo da falência, independentemente da realização do at.ivo e daprova da sua insuficiência para. cobrir o passivo, observado ~ pro-

-------------6') Suore responsabilidade ilimitada vel' os Capítulos 3 e 4.

70As sociedades [<llidas serão representadas na falência. por seus administradores ou liquidan-tes, os quais terão os mesmos dirdIO:; c, sob as mesmas penas, tic;lrfio sujeitOs às obrig-açôcsque cabem ao f::J1ido. 1'; ... ,,!',

71 Jsto também se aplica ao sócio qlÍê""tefiha se retirado voluntariamente ou que tenha sidoexcluído da sociedade há l1lell()~d..:'2 (dois) al1{)~,quanto <loS dívidas existentes na datu doilrqllivamcllto da. <llter~çã(),do contrato, llocaso de I1[lo terem 3jdo,solvic1;)s até_a data,ri,idccrctaçfio da f<l!ência,

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270 Direito para Administmdorcs - vüL III Editora Thomson A Falência e a Recuperação... Henrique M. dos Reis / Claudi;) N. P. dos Rels 271

cedimento ordinário previsto no Código de Processo Civil." Nessediapasão) o juiz poderá, de ofício ou mediante requerimento daspartes interessadas, ordenar a indisponibilidade de bens particularesdos réus, eil1 quantidade compatível com O dano provocado, até ojulgamento da ação de responsabiiização.

Ademais:

a) a decretação da falência suspende: 1. o exercício do direito deretenção sobre os bens sujeitos à arrecadação, os quais deverãoser entregues ao administrador judicial; 2. o exercício do direitode retirada ou de recebimento do valor de suas quotas ou ações,por parte dos sócios da sociedade falida;

b) as contas correntes com o devedor consideram-se encerradasno momento de decretação da falência, verificando-se o respec-tivo saldo;

c) compensam-se, com preferência sobre todos os demais cre-dores, as dívidas do devedor vencidas atê o dia da decretaçãoda falência, provenha o vencimento da sentença de falência ounão, obedecidos os requisitos da legislação civiL Entretanto, nãose compensanl: 1. os créditos transferidos após a decretação dafalência, salvo em caso de sucessão por fusão, incorporação,cisão ou 1110rte; ou 2. os créditos, ainda que vencidos anterior-mente, transferidos quando já conhecido o estado de crise eco-nômico-financeira do devedor ou cuja transferência se operoucom fraude ou dolo;

d) se o falido fizer parte de alguma sociedade corno sócio coman-ditário ou cotista, para a massa falida entrarão somente oshaveres que na sociedade cle possuir e forem apurados naforma estabelecida no contrato ou estatuto social;73

71 Prescreverá em 2; (dois) anos, contados do trânsito em julgado da sentença de encerra-nlt:nto da falência, a ação de rcsponsabilizaçfio citada.73 Se o contrato ou o estatuto social nada disciplinar a f<.'speito, a apuração far-se-á jlldi-cialmente, salvo se, por lei, pelo contrato ou estatuto, a sociedade tiver de liquidar-se, casoem que os haveres do falido, somente após (l pagamento de t.odo o passivo da sociedade,entrarão para a massa falida.

e) nos casos de condominio indivisível de que participe o falido,o bem será vendido e deduzir-sc-á do valor arrecadado o quefor devido aos dClnais condôminos, facultada a estes a com-pra da quota-parte do falido nos termos da melhor propostaobtida.

Acrescente-se que contra a 111assa falida não são exigíveis jurosvencidos após a decretação da falência, previstos em .lei ou em con-trato, se o ativo apurado não bastar para o pagamento dos credoressubordinados.74

4.15. A PERDA DE ADMINISTRAÇÃO DOS BENS

A sentença que decretar a falência do devedor, dentre outras detenni-nações, proibirá a prática de qualquer ato de disposição ou oneraçãode bens do falido, submetendo-os preliminarmente à autorizaçãojudicial c do Comitê, se houver, ressalvados os bens cuja venda façaparte das atividades normais do devedor,.\;se autorizada a continua-ção provisória nos termos do inciso Xl do artigo 99 da Nova Lei deFalências.75

4.16. A ANULAÇÃO DE CERTOS ATOS

Os atos irregulares praticados pelo falido, de conformidade com aNova Lei de Falências, podem ser ineficazes ou revogáveis. Se n30vejamos:

74 Excetuam-se desta disposiçii.o os juros das debêntures e dos créditos com garantia n:al,mas por des responde, exclusivamente, o produto dos hcns que con.~tjtueJll a garantia.75 "Art. 99. A sentença que decretar a 6lência do devedor, dentre outras determinaçoes: (... )XI - pronunciar-se-ti a respeito da continllaç:lo provisória das atividades do falido com nadministrador judicial Oll da lacraçao dos e.<;tabclecimcntm, o!lserv;ldo o dispos\.(l 110 art.109 desta Lei."

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272 Direito para Administradores ~ vai. Ilr Editora ThomsonA Falência c a Recllperaçflo.. Henrique M. dos Reis J Claudia N. r. uos Reis 273

4.16.A. ATOS INEFICAZES

São ineficazcs76 em relação à massa falida, tenha ou não o contratan-te conhecimento do estado de crise econômico-financeira do deve-dor) seja ou não intenção deste fraudar credores:77

J. o pagamento de dívidas não vencidas realizado pelo devedordentro do termo legal, por qualquer meio extintivo do direitode crédito, ainda quc pelo desconto do próprio título;

2. o pagamen to de dividas vencidas e exigíveis realizado dentrodo termo legal, por qualquer forma que não seja a prevista pelocontrato;

3. a constituição de direito real de garantia, inclusive a retenção,dentro do termo Icgal, tratando-se de dívida contraída ante-riormente; se os bens dados em hipoteca forem objeto de outrasposteriores) a massa falida receberá a parte que devia caber aocredor da hipoteca revogada;

4. a prática de atos a título gratuito, desde 2 (dois) anos antesda decretação da falência;

5. a renúncia à herança ou a legado) <lté 2 (dois) anos antes dadecretação da faléncia;

6. a venda ou transferência de cstabelcôrncnto feita sem o consen-timento expresso ou o pagamento de todos os credores) a essetempo existentes, não tendo restado ao devedor bens suficientespara solver o seu passivo, salvo se, no prazo de 30 (trinta) dias,não houver oposição dos credores) após serelU devidamentenotifLcados judicialmente ou pelo ofic;al do registro de títulos edocumentos;

7. os registros de direitos reais e de transferência de propriedadeentre vivos, por título oneroso ou gratuito, ou a averbação rela-

-----_. -----------71,A ineficácia podcr{L ser declarada de ofício pelo juiz, alegada em defesa ou pleiteadamediante ação própria ou incidentalmente no curso do processo.n Nenhum dos at(l~;rcferido.~ nos itens la j e 6 que tenham sido previst(l~;c re<llizados naforma defmida no plalh) de recllpcl'aç?io judicial será declarado ineficaz ou rcvrig;ldo.

tiva a imóveis realizados após a decretação da falência, salvo setiver havido prenotação anterior.

4.16.8. ATOS REVOGA VEIS

São revogáveis os atos praticados com <l intenção de prejudicélt cre-dores, J.-'rovando-se o conluio fraudulento entre o devedor e o terceiroque COm ele contratar e o efetivo prejuízo sofrido' pela massa falida.

4.16.8.1. A AÇÃO REVOCATÓRIA

A ação revocatória) buscando revogar os atos lesivos intencional-mente praticados, devcre Scr proposta pelo administrador judicial,por qualquer credor ou pelo Ministério Público no prazo de 3 (três)anos contado da decretação da falência.78

A ação revocatória pode ser promovida:

1. contra todos os que figuraram no ato ou .que por efeito dele(-óratn pagos, garantidos ou beneficiados;

2. contra os terceiros adquirentes, se tiveram\\conhecirncnto, ao secriar o direito, da intenção do devedor de p.rejudicar os credores;

3. contra. os herdeiros ou legatários das pessoas indicadas nosÍtens I e 2.

A sentença que julgar procedente a ação revocatória determinaráo retorno dos bens à massa falida em espécie, com todos 9s p.cessórios,ou o valor de mercado, acrescidos de perdas e danos. Reconhecida a:neficácia ou julgada procedente a ação revocatór"ia, as partes retor-larão ao estado anterior) c o contratante de boa-fé terá direito à res-ituição dos bens ou valores entregues ao 'devedor.79 É garantido ao

_._-------- ---1:\ A açiio revocatória correrá perante o juízo da falência e obedecehí ao procedimento ()rdiário previsto na Lei [lI! 5.869, de 11 de janeiro de 1Y73 _. Código de Proce.ssu Civil.9 Na hipótese de sccuririz:'çãn di: créditos do cicwdor, não scr~ declarada a inefldcin ou~vogadlJ o ato de ce.~s?iuem prejuÍzo dos direitos rios portadores de valores m(M:)i!i.iriosmitidos pelo sCClJriLizador.

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274 Direito para Administradores ~ vaI. III . Editora Thol11sol1 A Falência e a Recuperação.. Henrique M. 'dos Reis / Claudia N. P. dos Reís 275

terceiro de boa-fé, a qualquer teinpo, propor ação por perdas e danoscontra o devedor ou seus garantes.

Ademais, o juiz poderá, a requerimento do autor da ação revoca-tória, ordenú, CO;110 médida preventiva: na forn13 da lei processualcivil, o seqüestro dos bens retirados do patrimônio do devedor queestejam et11poder de terceiros.

4.17. A CONTINUAÇÃO DO NEGÓCIO

A sentença que decretar a falência do devedor, dentre outras deter-luinações, pronunciar-se-á a respeito da continuação provisória dasatividades do falido com o administrador judicial ou da lacração dosestabelecimentos, observado o disposto no artigo J 09 da Nova Lei deFalências. Vejamos o que preceitua o referido artigo" vcrbis:

Arl-: 109. O estabelecimento será lacrado sempre que houver riscopara a exec~ção da etapa de arrecadação ou para, a preservação dosbens da massa falida Oll dos interesses dos credores,

4.18. O PEDIDO DE RESTITUIÇÃO

o proprietário de bem arrecadado no processo de falência ou quese encontre em poder do devedor na data da decretaçãu da falênciapoderá pedir sua restitUição. Igualmente pode ser pedida a restitui-ção de coisa vendida a crédito e entregue ao devedor nos 15 (quinze)dias anterigres ao requer~mento de sua fàlência, se ainda não alienada.

Ademais, nos termos do artigo 86 da Nova Lei de Falências, pro-ceder-se-á à restituição ~Indinheiro:

1. se a coisa não mais existir a'o tenlpo do pedido. de restituição,hipótese em que o requerente receberá o valor.da avaliação dobem; OLl,no caso de ter ocorrido sua venda,'o respectivo preço;em ambos os ca~os: o ~alor será atualizado";' .

2, da importância entreg~~' ao. devedor"em.rnoeda corréitc ~1acío-nal,. decorr~nte de adiantamento a 'c.ontr:üq de câmbio para

exportação, na forma do artigo 75, ~~ 3Qe 4º, da Lei nº 4.728, de14 de julho de 1965, desde que o prazo total da operação, inclu-

o sive eventuais prorrogações, não exceda o previsto nas, normasespecificas da autoridade competente;

3. dos valores entreguesao.devedor pelo contratante de boa-féna hipótese de revogação ou ineficácia do contrato, conformedisposto no artigo J 36 da Nova Lei de Falências.

Relevante, outr.ossin\ ressaltar ~) que preceitua o artigo 87 elaNova Lei de Falências, verbis:

Art. 87. O pedido de restituição deverá ser, fundamentado e descre-verá a coisa reclamada:'~ }Q -O juiz.mandará autuar em separado orequerimento com os documcnt~s que o instruírem c determinaráa intimação do falido) do Çomi~ê) dos credores e do administradorjudicial para que, no prazo !>ucessivo de 5 (cinco) dias, se mani-festem, valendu como contestaçãiJ a,manifestação contrária :1res-tituição.'~ 2Q Contestado o pedido. é'deferidas as provas porventurarequeridas, o juiz desigilará audiência de instrução c julgamento, senecessária. ~ 312 Não havendo pr()ya~a realizà;, oS,autos serão conclu-. .'.:sos para sentença.

As restituições ora tratadas somente serão.efetuadas após o paga-mento dos créditos trabalhistas de natureza estritamente salarialvencidos nos 3 (três) meses-anteriores a decretaçâo da falência, at.é olimite de 5 (cinco) salários mínim,;spor trabalhador.

. A:'sentcn'ça que reconhecer o. direito do' r~qllerente determinaráa entrega da coisa no prazo de 48 (quarenta.eoito) horas.80 Entre-tanto, a sentença que negar a Tes~itllição, quando for o caso, incluirá(~ requerente no quadrogeral.decredores, na classificação que lhe;'cóuber, na forma da Nova Lei dé F:alências" '

!J()"Art.-9(). Da sentença que julgar o pedidO de'rc~tituiçãO caberá apc:laç50 .~emefeito sus:!}t:mivo, Parágrafo úllieu. O <llltl!r do pedido .oe restituição que pretender receber o bem(lU a quantiil reclamada antes do tl'ilnsito ern.julg~~o d,-\sentença pn:sl<lrá cauç.3(1.'~

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276. Direito Pllfa Administmdorcs - vaI. 111 Editora ThomsonA Falência e a Recuperação.. Henrique M. dos Reis / Claudia N. P. dos Reis 277

Acrescente-se que, quando diversos requerentes houverem de sersatisfeitos em dinheiro e não existir saldo suficiente para o pagamen-to integral, far-se-á rateio proporcional entre eles.

4.19. OS CONTRATOS DO FALIDO

Os contratos bilaterais não se resolvem pela falência e podem sercumpridos pelo administrador judiclal se o cumprin1ento reduzirou evitar o aumento do passivo da massa falida ou for necessário àmanutenção e preservação de seus ativos, mediante autorização doComitê.

Nesse sentido, o contratante pode interpelar o adnlinistradorjudicial, no prazo de até 90 (noventa) dias, contado da assinatura dotermo de sua nomeação, para que, dentro de 10 (dez) dias, declare secumprirá ou não O contrato, A declaração negativa ou o silêncio doadmi.nistrador judicial confere ao contraente o direito à indenização,cujo valor, apurado em processo ordinário, constituirá crédito qui-rografário.

Ademais, o administrador judicial, mediante autorização do Comi-têl poderá dar cumprimento a contrato unilateral se esse fato reduzirou evitar o aumento do passivo da massa falida ou for necessário àmanutenção e preservação de seus ativos, realizando o pagamento daprestação pela qual está obrigada.

Acrescente-se que) nas relações contratuais a seguir mencionadas,prevalecerão as seguintes. regras:

L o vendedor não pode obstar a entrega das coisas expedidas aodevedor e ainda em trânsito se o comprador

lantes do reque-

rim~nto da falência, as tiver revendido, sem fraude, à vista dasfatura..')e conhecimentos de transporte, entregues ou remetidospelo vendedor;

2. se o devedor vendeu coisas compostas e O administrador judi-cial resolver não continuar a execução do contrato, poderei ocomprador pôr à disposição da massa falida 8S coisas já recebi-das, pedindo perdas e dane,,;

3. "não tendo o devedor entregue coisa móvel ou prestado serviçoque vendera ou contratara a prestações, e resolvendo.o admi-nistrador judicial não executar o contrato, o crédito relativo aovalor pago será habilitado na classe própria;

4. O administrador judicial, ouvido o Comitê, restituirá a coisamóvel comprada pelo devedor, com rest.rva de dOInÍnioR1 dovendedor, se resolver não continuar a execução do contra-to, exigindo ,1" devolução, nos termos do contrato, dos valorespagos;

5. tratando-se de coisas vendidas a termo, que tcnhan1 cotação embolsa ou lnercado, c não se executando o contrato pela efetivaentrega daquelas e pagam,ento do preço, prestar-se-á a diferen-ça entre a cotação do dia do contrato e a da época da liquidaçãoem bolsa ou mercado;

6. na promessa de compra e venda de imóveis, aplicar-se-á a legis-lação respectiva;B2

7. a falência do locador não resolve o contrato de locação c, nafalência do locatário, o administrador judicial pode, a qualquertempo, denunciar o contrato;

8. caso haja acordo para compemação e liquidação de obrigaçõesno âmbito do sistema financeiro nacional, nos termos da legis-lação vigente, a parte não falida poderá considerar O contratovencido antecipadamente, hipótese em que será liquidado naforma estabelecida em regulamento, admitindo-se a compen--,.;açãode eventuaJ crédito que venha a ser apurado em (avor do. falido com créditos detidos pelo contratante;.

9. os patrimônios de afetação) constituídos para cumpririlentode destinação cspt:cífica, obedecerão ao disposto na legislaçãorespectiva, permanecendo seus bens, di.reitos c obrig(lç:ões sepa-rados dos do falido até O advento do respectivo krmo Ou até ocumprimento de Sua finalidade, ocasüio em que o administra~.

-~-------_ .._._._--,---~RIVer Novo Código Civil e volutlle [cJl:SI<I co!eçãu,li! Idem.

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278 Direito Pllf<l Admillistr<Jdores - vaI. !lI Editam Thom!1onA Falênciae a Recuperação.. Henrique M. dos Re.is I Claudia N. P. dos Reis 279

dor judicial arrecadará o saldo a favor da massa falida ou ins-creverá na classe própria o crédito que contra ela remanescer.

Finalizando este tópico, cabe destacar, outrossim, os artigos 120 e124 da Nova Lei de Falências:

Art. 120. O mandato conferido pelo devedor, antes da falência, para<I realização de negócios, cessará seus efeitos com a decretação dafalência, cabendo ao mandatário prestar contas de sua gestão. ~ 12 Omandato conferido para representação judicial do devedor continuaem vigor até que seja expressamente revogado pelo administradorjudicial. ~ 22 Para o falido, cessa o mandato ou comissão que houverrecebido antes da falência, salvo os que versem sobre matéria estra-nha à atividade empresarial.

Art. 124. Contra a massa falida não s5.o exigíveis juros vencidos apósa decretação da falência, previstos em lei ou em contrato, se o ativoapurado não bastar para o pagamento dos credores subordinados.Parágrafo lInico. Excetuam-se desta disposição os juros das debêntu-res e dos créditos com garantia real, mas por eles responde, exclusiva-mente, o produto dos bens que constituem a garantia.

4.20. A VERIFICAÇÃO DE CRÉDITOS83

A sentença que decretar a falência do devedor, dentre outras deter~lninaçÓes, ordenará:

a) ao falido que apresente, no prazo máximo de 5 (cinco) dias,relação nominal dos credores, indicando endereço, importân-cia, natureza e classificação dos respectivos créditos, se esta jánão se encontrar nos autos, sob pena de desobediência;

17)explicitará o prazo para as habilitações de crédito, observado odisposto no ~ lO do artigo 72 da Nova Lei de Falências.

83 Neste tópico, trataremos de regras que, por força da Nova Lei de hJe:ncias, também seaplicam ao procedimento de recuperaçào judici:d.

Ressalte-se que a verificação dos créditos será realizada peloadministrador judicial, com base nos livros contábeis e documentoscomerciais e fiscais do devedor c nos documentos que lhe foremapresentados pelos credores, podendo contar com o auxílio de pro-fissionais ou en1presas especializaovs.

4.20.A. A HABILITAÇÃO DE CRÉDITOS84

Publicado O edital previsto legalmente, os credores lerão o prazode 15 (quinze) dias para apresentar ao adminiúrador judicial Suashabilitações ou suas divergências quanto aos créditos relacionados.O administrador judicial, com base nas informações e documentoscolhidos, fará publicar edital contendo a relação de credores no prazode 45 (quarenta e cinco) dias, devendo indicar o local, o horário e o•prazo comUln em que as pessoas indicadas no 'artigo 80:da Nova Leide Falências85 terão acesso aos documentos que fundamentaram aelaboração dessa relação.'6

A habilitação de crédito realizada pelo credor deverá conter:

I. o nome, o endereço do credor e o endere\o em que receberácomunicação de qualquer ato do. processo; .

2. o valor do crêdito, atualizado até a data dá'deCretação da falênciaou do pedido de recuperação juclicial,sua origem e classificação;

3. os documentos comprobatórios do crédito e a indicação dasdemais provas a serem produzidas;

4. a indicação da garantia prestada pelo devedor, se houver, e orespectivo instrumento;

5. a especificação do objeto da garantia qu~ estiver na pusse ducredor.

84 Neste tópico, trataremos de regras que. por força da Nova Lei de Falências, tambêm seaplicam ao procedimento de recuperaçLo judicial.85,86 "Art. 811 No praw de 10 (dez) dias, contado da publicaçao da relação referida noart. 7P., ~ 2V, desta Lei, o Comitê. qualquer credor, o devedor ou s'eus sócios ou o Ministério.Público podem apresentar ao juiz impugnação contra a relaç.íode credores, apontandn aausência de qualquer crédito 0\1 manifestando-se contra alegitimidadc, importância ouclassificação de crédito relacionado. Parágrafo único. Autuaqa em separado, a irnpllp;naçãoserá processada nos termos dos arts. 13 a 15 desta Lei."

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280 Direito p:lr3 Administradores - vaI. 1II Editora ThomsonA Falência c a Recuperação ... Henrique M. dos Reis I Claudia N. P. dos Reis 281

Ademais, os títulos e documentos que legitimam os créditos deve-rão ser exibidos no original ou por cópias autenticadas se estivéremjuntados em outro processo.

4.20.8. A HABILITAÇÃO RETARDATÁRIA DE CRÉDITOS"

Não observado o prazo estipuladu no subitem anterior, as habilita-ções de crédi.to serão recebidas Como retardatárias.RR

Na falência, os créditos retardatários perderão o direito a rateioseventualmente realizados e ficarão sujeitos. ao pagamento de custas,não se computando os acessórios compreendidos entre o términodo prazo e a data do pedido de habilitação. Nesta hipótese, o credorpoderá requerer a reserva de valor para satisfação de seu crédito.As habilitações de crédito retardatárias, se apresentadas antes da

homologação do quadro geral de credores) serão recebidas comoimpugnação e processadas na forma dos artigos 13 a 15 da Nova Leide Falências.

Entretanto, após a homologação do quadro geral de credores,aqueles que não habilitaram seu crédito poderão) observado, no quecouber, o procedinlento ordinário previsto no Código de ProcessoCivil, requerer ao juizo da falência ou da recuperação judicial a retifi-cação do quadro geral para inclusão do respectivo crédito.Caso não haja impugnações," o juiz homologará, como quadro

geral de credores, a relação dos credores con.stante do edital.

Caso haja impugnação, ° juiz determinará, para fins de rateio, areserva de valor para satisfação do crédito impugnado. Sendo parcial,a impugnação não impedirá o pagamento da parte incontroversa.

87 Neste tópico, trataremos de regras que, por forç<t da NOV,l Lei de ]-o'alênciíl.~,também seaplicam ao procedimento de recuperação judicial.88 Na recuperação judicial, os titulares de créditos retardatários, excetuados os titularesde créditos derivados da rel<1çãode trabalho, não terão direito a voto nas deliberações da .assemblêi:l geral de credores.89 O procdimenro c pra7.0S dcs.'ias illlpugtlaç,ln.:s sãn previstos na N()v:t Lei de Falcncias.

o administrador judicial será responsável pela consolidação doquadro geral de credores, a ser homologado pelo juiz, com basena relação dos credores e nas decisões proferidas nas impugnaçõesoferecidas. O quadro geral, assinado pelo juiz e pelo administradorjudicial, mencionará a importância e â classificação de cada créditona data do requerimento da recuperação judicial Ou da decretaçãoda falência, será juntado aos autos e publicado no órgão oficial noprazo de 5 (cinco) dias contado da data da sentença que houver jul-gado as impugnações.90

4.21. A REALIZAÇÃO DO ATIVO'!l."

Logo após a arrecadação dos bens, com a juntada do respectivo ~utoao processo de falência, será iniciada a realização do ativo.91 A aliena-ção dos bens será realizada de uma das seguintes formas) observ~adaesta ordem de preferência:92

1. alienação da empresa, com a venda de seus estabclecime1]tose1nbloco; . .:\;, 't.

2. alienação da empresa, com a venda de suas filiais ou unid¥desprodutivas isoladamente;

3. alienação em bloco dos bens que in,tegram cada um dos estabe-lecimentos do devedor;

4. alienação dos bens individualmente considerados.

90Vejamos o artigo 19 da Nova Lei de Falências: "Art. 19. O administrador judicial, o Comi-tê, qlJalquer credor ou (J representante do Ministério Público poder:i, até o encerramento darccLlperaçilo judicial ou da falência, observado, no que couber, o procedimento ordinárioprevisto no Ctldigo de Processo Civil, pedir a exclusão, outra c1assificaçào {lUa rctificaçã(1 dequalquer credito, nos caws de descoberta de falsidade, dolo, simulação, fmude, erro eSSen-

ciai Ou, ainda, documentos ignorados na épOca do julgamento do crédito Oll da inciusi\ono C]u:ldro geral de credores".91 A realização do ativo terá início indcpcTlckntel1lente da formação dn quadro geral decred()re~.

n Se convier à reali%açã0 do ativo, ou em razão de oportunidade, podem ser adotadas l11Ji~

de uma fllTrna de ali('na~iío"

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•282 . Direito para t\dlllilli~l¥iores - vol. Ui Editora Tholnsoll A Falência e <.l Recuperação ... Hcmiquc M. dos Reis / Claudia N. P. dos Reis 283

4.21.A. A MANUTENÇÃO DA UNIDADE P'RODUTlVA

Ressalte-se que a alienação da empresa terá por objeto o conjuntode deternlinados bens necessários à operação rentável da unidadede produção,.que poderá compreender a transferência de contratosespecíficos.

Na alienação conjunta ou separada de ativos, inclusive da empre-sa ou de suas filiais, promovida sob qualquer das modalidades:

J. todos os credores, observada a ordem de preferência definidana Nova Lei de Falências, sub-rogam~se no produto da realiza-ção do ativo;.

2. o objeto da alienação estará livre de qualquer ónus e não haverásucessão do arrematante nas obrigações do devedor, inclusiveas de natureza tributária, as derivadas da legislação do trabalho.e as decorrentes de acidentes de trabalho."

Os e~lpregados do. devedor contratados pelo arrematante serãoadmitidos mediante ]~ovos contratos de trabalho, e o .arrematante. não responde po~ obrigações decorrentes do c011tr.ato anterior.

4.21.B. MODALIDADE DE REALIZAÇÃO DO ATIVO

o juiz, ouvido o administrador-judicial e atendendo à orientação do.Comitê, se houver, ordenará que se proceda à alienação do ,~tivo emuma das seguintes modalidades:" L leilão, por lances orais; 2. pro-postas fechadas; 3. pregão.

93 Isso não se aplica qU<lndo o. arrematante for: 1. sócio da sociedade falida, ou sociedadecontrolada pelo falido; 2. parente, em' linha reta ou colateral até o 4u (quarto) grau, consan-güíneo ou afim, do' faljdo Oll de sócio da sociedade falida; ou 3.. identificado como agentedo falido com o objetivo de fraudar;) sucessão.94 A realização da alienação em -quaisquer das modalidades será antecedida por publicação deanüncio em jornal de 30lpl:l circulação, com 15 (quinze) dias de ant~cedência, em se tratandode bem móveiS, e com 30 (tnnta) dtas na ahenação da empre$<Jou de bem; ImovelS, facultadaa divulgação por outros meios que contribuam par.a o amplo l:onhccimcnt.o dOIvenda.

A alienação dar-se-<Í pelo I11aior valor oferecido, ainda que sejaínfe.rio~- ao valor de avaliação. .

Em qualquer das modalidades de alienação) poderão ser apresen-tadas impugnações por quaisquer credores, pelo devedor ou peloMinistério Público no prazo de 48 (quarenta e oito) horas da arre-matação, ~ip6tese em que os autos serão conclusos ao juiz, que, noprazo de 5 (cinco) dias, decidirá sobre as impugnações e,julgando-asimprocedentes, ordenará a entrega dos-bens ao arrematante, respei-tadas as condições estabelecidas no edital.

As qqantias recebidas a qualquer título serão imediat31nentedepositadas eln conta remunerada de instituição financeira, atendi-dos os requisitos da lei"ou das normas de organização judiciária.

O administnidor judidal fará constar do relatório os valoreseventualnlente recebidos no mês vencido, explicitando a forma dedistribuição dos recursos entre os credores, observado o disposto noartigo 149 da Nova Lei de Falências.

4.21.8.1. A SOCIEDADE FORMADA POR CREDORES OUEMPREGADOS

• .'. .:kO juiz homologará. qualquer outra modalidade .de realização doativo, desde que aprovada pela assembléia geral de credores)95 inclu-sive COli} a constituição de sociedade de credores ou dos empregadosdo próprio devedor, com a participação, se necessária, dos atuais. sócios ou de terceiros ..

No caso de constituição de sociedade formada por empregados dopróprio devedor, estes poderão utilizar créditos derivados da legisla-ção do trabalho para a aquisição ou o arrendamento da empresa.

4.22. O PAGAMENTO AOS CREDORES

Realizadas as- restitu'!ções, pagos -,os créditos -extraconcursais e con- .... solidado o quadro geral de credores, as importâncias recebidas com

95 Ver item 4.12.8.

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284 Direito p,ara Administradores - vol, lI! Editora ']"homson ",A Falência c ti RcclJpcraç~().. Henrique.: M..cios Reis! Claudia N. P. dos Reis 285a realização do ativo serão destinadas ao pagamento dos credores,atendendo à classificação prevista no artigo 83 da Nova Lei de Fal.ên-cias, respeitados os demais dispositivos da referida Lei e as decisõesjudiciais que determinam reserva d.e importâncias.%

Os credores que não procederem, no prazo fixado pelo juiz, aolevantamento dos valores que lhes couheram em rateio serão intima-dos a faz.ê-lo no prazo de 60 (sessenta) dias, após o qual os recursosserão objeto de rateio suplementar entre os credores remanescentes.

Os créditos trabalhistas de natureza estritamente salarial vencidosnos 3 (três) meses anteriores à decrctaçãoda falênci(], até o lirni.tede 5 (cinco) salários minimos por trabalhador, serão pagos tão logo.haja disponibilidade em caixa.

Os credores restituirão em dobro as quantias rccebid(]s, acrescidasdos juros legais, se ficar evidenciado dolo ou má-fé na constituiçãodo crédito ou da garantia.

Pagos todos os credores, o saldo, se houver, será entregue ao falido.

4.23. O ENCERRAMENTO DA FALÊNCIA

Concluída a realização de todo o ativo e distribuído o produto entreos credores) o administrador judicial apresentará suas contas ao juizno prazo de 30 (trinta) dias. O juiz ordenará a publicação de aviso deque as contas foran1 entregues e se encontram à disposição dos inte-ressados, que poderão impugná-las no prazo de 10 (dez) dias.

Julgadas as contas do administrador jud.icial,97 ele apresentaráO relatório final da falência no prazo de 10 (dez) dias, indicando ovalor do ativo e o do produto de sua realização, ° valor do passivo e

--------_ .._----_.96 Havendo reserva de impnrt,lncias, os valores a ci,1 relativos ficarilo depositados até ()julgam..:nto def1nitivo do crédito c, no C:lSOde nôo ser este flnalmei'1tc rccollhecidll, no todoou em parte, m recursos depo.~it~ld()sSt:rãCl objeto de rateio snplementar entre os credore~remanescentes.

97 A sentcnç:1 que rejeil::lf :l~ conta~ d(l ;-rdrJlínistrador judicial ft.x:tníSU<I.~re,~p(ltlSabilidack~;,pnded determinar a indí~p(>llibílídadc UI! Oseqüestro cle bens e servirá wmo título execu-tivo P,1r:l iildcni7;açfio da tn;J~;.~;1.

o dos pagamentos feitos aos credores, e especificará justificadamenteas responsabilidades com que continuará o fal,ido. Apresentado orelatório final,.o juiz encerrará a falência por sentença.98

4,24. A EXTINÇAO DAS OBRIGAÇÕES DO FALIDO

Extinguem as obrigações do fal,ido:

1. o pagamento de todos os créditos;

2. () pagamento, depois de realizado todo o ativo, de mais de 50%(cinqüenta por cento) dos créditos quirografários, sendo facul-tado ao falido o depósito da quantia necessária para atingir .essaporcentagem se para tanto não bastou a integralliquidaçãó doativo; :

3. o decurso do prazo de 5 (cinco) anos,.contado do encerran;en-to da falência, se o falido não tiver sido condenado por práticade crime previsto na Nova Lei de Falências;

4. o decurso do prazo de 10 (dez) anos, contado do encerrarnen-<to da falência, se o falido tiver sido condenado por prátic~., de

crime previsto na Nova Lei de Falências. ':'; ={'''1"Verificada a prescrição ou extintas as obrigações nos term,os da

Nova Lei de Fal.ências, o sócio de responsabilidade ilimitada tambémpoderá requerer que seja declarada por sentenç(l a extinção d.e suasobrigações na falência.

4.25. OS CRIMES FALIMENTARES

A sentença qLlCdecretar a falência do devedor, dentrc outras deter-minações, determinará as diligências necessárias para salvaguardaros interesses das partes envolvidas, pod:end"o ordenar a prisão pn.:-ventiv<ldo f'ctlido ou de seu,'j administradores quando requerida COJ.ll'

----------------n; O prazo prescricionai rci;ltivu as c;hrigaçt!es do falido rcc()tlleça a correr a pMtir do diaem que transitar. Ctll julgndo a.s'entença do encerramento da (alt~nci:\.

Page 159: LIVRO DIREITO EMPRESARIAL

286 Direito para Administradores - voL'IJI Editora ThOlllson A Falência e a,Recuperação.. Henrique M: dos Reis / Claudia N. P, dos .Reis 287

fundamento em provas da prática de crime definido na Nova Lei deFalências.

A Nova Lei de Falências'define os crimes falimentares nos artigos168 a 178, dentre os quais dcstacamos:99

Art. 168. Praticar, .antes ou depois da sentença que decretar afalência, conceder a recuperação judicial ,ou homologar a recu-peração extrajudicial, ato fraudulento de que resulte ou possaresultar prejuízo aos 'Credores, com o fim de obter ou assegurarvantagem indevida para si ou para outrem. Pena - .re.clusão,de 3(três) a 6 (seis) anos, e multa.Art. 170. Divulgar ou propalar, por qualquer meio, informaçãofalsa sobre devedor em recuperação judicial, com o fim de levá-loà falência ou de obter vantagem: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 4(quatro) anos, e multa.Art. 17L Sonegar ou omitir informações ,ou prestar informa-çôes falsas no processo de.falência, ,de recuperação judicial ou derecuperação extrajudicial, com o fim de induzir a erro o juiz, oMinistério Público, os cred~res> a assembléia geral de credores, oComitê ou'o administradorjudiciaf: Pena - reclusão,.de 2 (dois) a4 (quatro) anos, e multa. ' .Art. 173. Apropriar-se, desviar ou ocu}tar bens pcrtencente~ aodevedor sob recuperação judicial ou 8 massa falida, inclusive por:meio da aquisição por interposta pessoa: Pena - reclusão, de 2(dois) a 4 (quatro) anos, e multa.Art. J78. Deixar de 'elaborar, escriturar.'oli aut.entica]', antes oudepois da sentença que decretar a falência, conceder a recupe-ração judicial o'u homologar'o plano de- recuperação cxtrajudi~,ciat" os documen~os .de.escrituração contábil obrigatórios: Pena-1ctcnção,'dc 1 (um) a 2-(doís) anos, e multa, se o fato não cons-t.itui crime màis grave_ .

.99 Lem'bramosquc, na falên'cia, na rccupcraçãDjudicial e na.rccuJ)cração extrajudicial desociedades, os s~,us sócios, diretores, 'g~rcntes, ad'ministr~1o;es,e conselheiros, de fato Oll dedireito, bCITlcorno O <Idniinistrador judicial, cqlrijJilram~se ao devedor Oll falirln par:! todosos efeitos pC'Il:l.is decorrentes ria Nova Lei de FalêIlcias, na medida t1e sua clIlpahilirladt:.

Ressalte-se que a sentença que decreta a l~l1ência, concede a recu-peração judicial ou conce~e a' recuperação extrajudiciallOo é condi-ção objetiva de punibilidade das infI:ações penais descritas na NovaLei de Falências.

Adelnais, são efeitos (1<.1condenação por crime previsto na NovaLei de Falências:

1. a inabilitação pãra o exercício de atividade empresarial;2. oimpedimento para o exercício. de cargo ou função em con-selho de administração, diretoria ou gerência das sociedadessujeitas à.Nova Lei de Falências;

3. a impossibilidade de gerir empresa por mandato ou por gestãode negócio.lOl

Ressalte-se que, transitada em julgado a sentença penal condena-tória, será notificado o Registro PÚblico de Empresas para que tomeas medidas necessárias para impedir novo registro em nome dosinabilitados.

5. REGRASLECAISCOMUNS À. FALÊ~CIA, ÀRECUPERAÇÃO JUDICIAL E EXTRÀJ UDlClAL

'. .

A Nova Lei de Falências estabelece regr!is comuns à falência e à recu-peração tan~o extrajudicial corr~o judicial. Se üão' vejamos:

a) todas as vezes que a Nova Lei de Falências referir-se a devedorou falido, compreender-se-á que-a disposição também se aplica.aos sócios 11.imitadamente responsáveis;

.. b) .a decretac;:ão' da falência das concessionárias, de serviços p'úb.li-cos implica ~xtinção 'da c~:.ncCSSã~)1na forma da lei;

tOOArtigo 163 da Nova Lei dc'.Falb)cias .'101 Os efeilbs referidos ,~ã6 são autórrüÚicos,devendo ier ~l~iivadú;nentc declarados rI<i. sc~~tc.l1ça,i:; perdurariio'ai(S (ciric'o)'allm após a eXtlllç;i~ d<lpunibilid:!de, podendo, CQIl\ll~do, cessar antes p~lj n':<Ibilitaç:'io'pcn~'J. " . .

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288 Direito para Admini5tradorc5 - vol.!ll Editora ThOlmon

c) os Registros Públicos de Empresas manterão banco de dadospúblico e gratuito) disponível na rede mundial de computa-dores, contendo a relação ele todos os devedores falidos ou emrecuperação judicial;I02

d)a Nova Lei de Falências entra em vigor \20 (cento e vinte) diasapós a sua publicação. t03

Hrl Os Registros Públicos de Empresas deverão promover a integração de seus banços dedados em âmbito nacional.lO} A Nova Lei de falênÔ;J$ (Lei nll 11 101/05) foi publicada 110 Diário Oficial da Unúl0(DOU), em 9í2/2UOS. .

Segunda Parte

o Direito do Consumidor

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Capítulo lO

A Proteção Jurídicado Consumidor

OBJETIVO

o objetivo deste capítulo é tecer comentários sobrealguns artigos introdutórios da principal lei de defesado consumidor do País, ou seja, o Código de Defesa doConsumidor - CDC. O Capítulo proporcionará ao leitoros conhecimentos fundamentais de seus direitos comoconsumidor no Brasil.

Introdução. L O Código de Defesa do Consumidor.1.1,.Conceito de Consumidor. 1.2. Relação de Consumo.1.:1.Pessoa J uridica como Consumido\-. IA. Conceito deFornecedor. 1.5. Conceito de Produto. 1.6. Conceitode Serviços. L7. Os Direitos Básicos do Consumidor.

INTRODUÇÃO

Ab initio, cabe ressaltar que a Constituição Federal estabelece que:

"o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor" (art, 5Q,inciso XXXII).

':4.ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e nalivre iniciativa, tem por firn assegurar a todos existência digna, col1for-me 05 ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

(.J

- defesa do consumidor" (art. 170, inciso V).

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292 Direito para Admit~"istr~dores - vol. li[ Editora Thor~lson A Proteção Jurídica.. Henrique M. dos Reis I Claudia N. P. dos Reis 293

Diante disso, não há dúvidas quanto à importância que a defesado consumidor ocupa no ordenamento jurídico brasileiro, como nosensina José Afonso da Silva, I verbis:

Realça de importância, contudo, sua inserção entre os direitos fun-damentais, com o que si.; erigem os consumidores à categoria detitulares de direitos constitucionais fundamentais. Conjugue-se issocom. a consideração do art. 170,V,que eleva a defesa do consumidor àcondição de princípio da Ordem econômica. Tudo somado, tem-se orelevante efeito de legitimar todas as medidas de intervenção estatalnecessárias a assegurar a proteção prevista.

Nesse diapasão, o Estado brasileiro deve, na forma da lei, promo-ver a defesa do consumidor, conforme prevê o texto constitucional.Assim, as leis básicas que buscam essa proteção são:

a) Lei nQ 8.078/90 (= Código de Defesa do Consumidor) eb) Lei nº 8.137/90 (= Lei dos Crimes Contra a Ordem Tributária,

Econômica e Contra as Relações de Consumo).

O Código de Defesa do Consumidor define uma nova ordem deproteção dos direitos sociais, ao reforçar a questão da cidadania ereconhecer a vulnerabilidade do consumidor no mercado de consu-mo. Garantir os direitos do consumidor é hoje uma necessidade parao avanço do processo democrático, dos direitos humanos e da cida-dania e também para um justo desenvolvimento econômico e socialdo País. Uma economia aberta e cada vez mais globalizada precisade consul)lidores participantes, capazes de exigir serviços e produtosconypreço justo e qualidade adequada, possibilitando sua satisfaçãonas relações de consumo e uma qualidade de vida cada vez melhor.

fnovador, o código adota uma linguagem acessível que procuraexplicitar os conceitos legais de forma clara e objetiva.

Tendo em vista LI objetivo desta obra, DOS deteremos nas disposi-ções do Código de Defesa do Consumidor - CDC - que é a principal

I In: Curs,) de l>in:ito COrlHíwcitma! Positivo. p. 2('>5-2(,6.

lei infraconstit:uclonal de proteção ao consumidor. Lembramos, ape-nas, que a Lei n" 8.137/90, conjuntamente com o próprio CO C, esta-belece normas penais de repressão aos abusos cometidos nas relaçõesde consumo.2

1. O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

A seguir, analisaremos algu;ns .artigos do CDC.3 Teceremos comen-tárí,os ,pontuais iogo abaix,o dos artigos que consideramos maisrelevantes.

Vejamos o artigo 12 do COe:

o presente código estabelece normas de proteção e defesa do consu'-midor, de ordem pública e interesse social, nos termos dos arts. 5~Jinciso XXXII, 170, inciso li;"da Constituição Federal e art. 48 de suasDisposições Transitórias.

Inicialmente, cumpre esclarecer que o Código Brasileiro deDefesa do Consumidor (Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990)é um microssistema jurídico de caráter inter e multidisciplinar. ~Ummicrossistema jurídico porque é composto de. princípios que lhtsãopróprios, fazendo parte de um todo. É de caráter interdiscipt'inarpelo fato de relacionar-se com outros ramos do direito. Também decaráter multidisciplinar, vez que cuida de questões de Direito Civil,Constitucional, Penal, entre outros.

O Código Brasileiro de Defesa do Consumidor entrou em vigor nonosso orden-alllcnto ju"rídico tardialnente, vez que nos países capitalis-tas desenvolvidos I com ênfase no modelo intervencionista do Estado; apreocupação com o consumidor já era preconizada há tcrnpos.

2 Não trat:lrelllllS também das normas penais de repressão.-,"lOS,qbllSüS cometidos nas rela-ções de consumo, previstas nos artigos 61 a 80 do CDe, tendo em vista U ohjetivo dapresentc obra.3 Observamos quc, nos dois próximos capítulos nesta p':Wi.: ela obra, analisaremos maisalgum artigo!' rc:levantcs do CDC.

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294:

1lircito P!lnl Adminislradorcs - vaI. UI' Editora Thomson A Proteção Jurídica_ Henrique M. do.s Reis / Clalldia N. r. dos R~is 295Com efeito, é visível que, eU1 um simples contrato de compra e

venda, não há apenas o comprador e o vendedor, os quais resolvemsuas disputas. Essa relação gera direitos de interesse social, dandonascimento à relação de consumo c à intervenção do Estado na ati-vidade econômica. Tal intervenção é Inais OLlmenos acentuada. Masnão existe país se In interferência do governo, ainda que lnínima.

E foi nesse contexto que entrou em vigor o nosso Código Brasi-leiro de Defesa do Consumidor, que veio disciplinar justamente umarelação de desigualdade e inferioridade existente entre aqueles quesão detentores dos meios de produção e aqueles que adquirem pro-dutos ou serviços inseridos no lnercado, basicamente. Nesse sentido,o Código disciplina a chamada "relação de consumo'~ protegendo oconsumidor, o qual é o mais fraco) o mais vulnerável nessa relação.

Trata-se de uma lei nacional, especial, de ordem pública, que esta-belece direitos e obrigações de consumidores e fornecedores de bense serviços) com o fim de evitar que os consumidores sofram quais-quer tipos de prejuízos.

É lei de ordem pública porque não pode ser cnntrariada por acordoentre as partes. Ou seja, é cogente. Mesmo que o consmnidor assi-ne quitação plena c total de débito, havendo remanescente, o direitoainda lhe cabe. Como nos ensina Nelson Nery)4 verbis:

o Juiz deve apreciar ex offiôo qualquer questão relativa às relaçõesde consumo, já que não incide nesta matéria o princípio do disposi-tivo, sobre elas não opera a preclusão) e as questões que nela surgempodem ser decididas c revistas a qualquer tempo e grau de jurisdição.O Tribunal pode até decidir contra o único recorrente, reformandoa decisão recorrida para pior, ocorrendo assim o que denominamosreformatio in peju5, já que se trata de matéria de ordem pública a cujorespeito a lei não exige a iniciativa da parte, 111<'1'<;) ao contrário, deter-mina que o juiz a examine de ofício.

É lei especíaJ porque prevalece sobre todas as demais) inclusivesobre O Código Civil.

41n: Revista do Direito do Consumidor, São Paulo: RT, v. ~,p.'j 1-52.

É lei nacional, porque vigente e eficaz em todo o território nacia.:naJ, sem prejuízo dos tratados e convenções internacionais de que oBrasil seja signatário.

1.1. CONCEITO DE CONSUMIDOR

Observemos o que preceitua o artigo 2" do COCo

Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utilizaproduto ou serviço como destinatário finaLParágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pes-soas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relaçõesde consumo.

A Lei nº 8.078/90, que é o Código de Defesa do Consumidor(CDC), em seu artigo 2", define: consumidor é toda a pessoa físicaou jurídica que adquire ou utiliza produto Oll serviço como destina-tário final.

Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas) ainda queindeternlináveis, que haja intervindo nas relações de consumo. Nãose trata mais do consumidor individualmente con,siderado) mas dauniversalidade de consumidores) indetern1inadamente, inclusive ogrupo de consumidores ligados a deternünado produto ou serviço,como, por exemplo, os doentes de hospital ou alunos de escolas, queadquirem uu utilizam bens e serviços) ou} ainda, os associados a pla-nos de saúde.

Entenden1 alguns que O conceito legal baseou-se no conceitoeconômico, interessando apenas o personagem que no mercado deconsumo adquire bens ou contrata a prestação de serviços, comodestinatário final. Para os que assim entendem) consumidor é aqueleque age COIl1 vistas a uma necessidade própria e não para u desenvol-vimento de outra atividade negociaI. Trata-se da corrente finalista outcleológica.

Assim, para os seguidores dessa corrente, a conceituação strietosel'lsu de consumidor, na forma moldada pelo artigo 2º, caput, do

Page 164: LIVRO DIREITO EMPRESARIAL

296 Direito para Adl11inislradorc.~ -- 'vól. U!' Editora Thomson A Proteçã.o Jurídica.. Henrique M, dos Reis I Claudia N. P. dos Reis 297CDC, constitui Ó' motivo basilar a justificar a tutela especial, cujosurgi.mento irrompeu a partir da constatação daquele.como a partemais fraca nas relações do mercado hodierno. Esse pressuposto con-sistiria no elemento a discriminar quem merece ou não a proteçãolegal. O ponto de vista ganha alento com a invocação do artigo 4<',I,do CDC, ao reconhecer a vulnerabilidade do consumidor no nlerca-do de consumo. Em conclusão, a expressão "destinatário final" é deser interpretada de sorte a significar destinatário fático e econômico dobem ou serviço, trate-se de pessoa física ou jurídica. Não é bastantea destinação fática, em que o adquirente, apesar de retirar o bem Ouserviço do mercado, poderia utilizá-lo como instrumento de prod.u-ção. Dessa maneira, o exercício de atividade profissional, produzindolucro, retiraria o contratante da esfera de incidência do CDC.

O alastramento do universo de aplicação do CDC, dizem os defen-sores dessa tese, denominada restritiva, acarretaria o desprestígio dofim especial visado pelo legislador, reforçando, em contrapartida, atutela dos profissionais quc, quando eventualmente atuassem cornoconsumidores, possuiriam benesses legais excedentes às do DireitoComum.

Cabe destacar que, no direito comparado, a tese dos finalistas foiacolhida pela lei sueca de proteção ao consumidor de 1973, ao defi-nir este como a ((pessoaprivada (abrange então a pessoa jurídica) quecompra de um comerciante uma mercadoria, principalmente destinadaao seu uso privado e que é vendida no âmbito da atividade profissionaldo comerciante" (artigo 12). Idem à mexicana de 1976, ao defini-locomo aquele que ': .. contrata, para sua utilização, a aquisição, uso oudesfrate, de bens ou a prestação de am serviço". A Lei n2 78-23, de10/1/78, da França, limitava a proteção contra cláusulas abusivas nasrelações entre profissional e não profissional, embora a jurisprudênciaa estendesse aos contratos entre dois profissionais. O direi.to positivoalemão de 1976, apesar de permitir a sua aplicação às contrataçõesentre dois prófissionais) restringiu-a à disposi.ção geral proi.bitória decláusulas abusivas violadoréls da boa~fé, 111Uitoembora os tribunais.tedescos estendessem a tutela espccí.fiGl amplamente ao contratoentre dois empresários.

Contrari~mente. 9S maximalistas enxergam no CDC um diplo-ma mais amplo, dirigido regularmente, genericalnente, ao 111ercadopatrial. Não deve, portanto.li.mitar-se a proteger o consumidor não-profissionaL Deverá funcionar como código geral retor da sociedadede consumo.

Fundam-se em que a interpretação do artigo 2", caput, do CDC,tem de ser a mais ampla possível, até porque, perfilhando um concei-to objetivo. pouca importância representa se O adquirente for ou nãoprofissional, se utiliza ou não o objeto negociado para fins de pro-dução. Assim, a díade destinatário final há de referir-se unicamenteà destinação fática, ou seja, à simples retirada do bem de mercado

. como objeto de venda, nada impedindo a sua utilização corno fontede receita pelo adquirente.

Saliente-se que o Egrégio Superior Tribunal de Justiça parécehaver consagrado a teoria maximalista por intermédio do seguintejulgado, verbis:

"CODIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. BANCOS. CLÁUSU-.LA PENAL. LlMITAÇÁO EM \0%. ,

1. Os bancos, como prestadores de scrviços.esrecialmente contcm-<pIados no art. 3, ~ 2º, estão submetidos às disposições do Código,"de Defesa do Consumidor. A circunstância de o usuário dispordo bem recebido através da operação bancária, transferinc!o-o aterceiros, em pagamento de outros bens ou serviços, não o des~caracteriza como consumidor final dos serviços prestados pelobanco.

2. A limitação da cláusula penal em 10% já era do nosso sistema(Decreto 22.926/33), e tem sido usada pela jurisprudência qU~\lldoda aplicação da regra do art. 924 do CC, O que mostra o acerto daregra do art. 52, ~ I'. do CODECON, que se aplica aos casos demora, nos contratos bancários. Recurso não conhecido."

Ü fato que não se pode perder de vista qu.em, apesar de atuar corriproflssionalidadc, contr<lta com agente econômico em condiç5o devulnerabilidade. Dessa forma. impõe-se, no caso concreto, ampliar-

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5 ]TARS, 1í97. p. 173.

se a visão restrita do artigo 2.Q,caput~do CDC. Para esse fim, tal dispo-sitivo deve conjugar-se harmoniosamente com o princípio do artigo4º) 1, do referido conjunto legal-- dispositivo também invocado pelosfmalisL3s -, resultando a figura do consumidor por equiparação. desorte a que se possibilite ao contratante, mesmo profissional, v(ller-scda tutela especial em estudo.

Não há dúvidas de que o conceito de consumidor, por vezes, seamplia no CDC para proteger quem é equiparado. É o caso do arti-go 29. Para efeito das práticas comerciais e da proteção contratual,"equiparam-se aos consumidores todas as pessoas determináveis ounão, expostas às práticas nele previstas': "O CDC rege as operaçõesbancárias, incluindo as de mútuo ou de abertura de crédito, pois sãorelações de consumo. O produto da empresa de banco é (l dinheiroou o crédito, bem juridicamente consumível) sendo, portanto, for-necedora; e consumidor o mutuário ou creditado, sendo os juros o"preço" pago pelo consumidor, nula a cláusula que previa alteraçãounilateral do percentual prévia e expressamente ajustado pelos figu-rantes do negócio ( ... )':5

A verdade é qlle, com o CDC, foram transplantadas para O textolegislativo máximas como a da boa-fé (artigo 40, IlJ); a da revisão dopactllado, quando presentes prestações desproporcionais ou o fen6-Ineno da inlprevisão (artigo 6º, V); a das cláusulas abusivas, quandopermitam o enriqllecimento ilícito (artigo 51, Il, lV, X e XlIl), cujaproscrição constitui preocupação de lnilênios. Essas normas, ultra-passando os lindes das meras regras de condutas) aportam na condi-ção de princípios retores da conduta contratual.

Na qualidade de verdadeiros princípios, a Slla força cogente inde-pende de sua consagração em obra do legislador. Por outro lado, suarecepção em texto legal não lhe acarreta a perda do valor de fonteprincipal do direito, com as funções de fundamento, interpretação

c integração do ordcnamcJ1t~. A conversão em lei, antes de degra-dá-los, tem o condão de reaVIvar a sua existência, a fim de que nãosejam esquecidos pelos agentes incumbidos da concreção dos fins daordem jurídico-econôlnica.

Os imperativos que governam a ordenl jurídica, tendentes àpurificação das condutas extrapoladoras do exercício normal dosdireitos, quer seja praticado pelo mais forte economicamente ounão, não concebem que tais princípios, plasmados no COC, fiquemcustodiados dentro de encerro legaL O enriquecimento ilícito, nessediapasão, deve ser banido mesmo naqueles contratos celebradosentre pessoas equiparadas substancialmente.

Ressalte-se que a técnica de produção legislativa cot1temporânea,vazada em Inicrossistemas, em substituição à idéia da codificação,predominante no século XIX, devell-se â necessidade de mais rapi-dez na elaboração das regras de convivências frente à transformação,cada vez nlais freqüente e célere, do C0111portamento social. Emnenhum momento, procurou c0111partimentar de modo estanque ocampo de aplicação de normas jurídicas, principalmente no particu-lar de algumas delas que possuem o atribpto de generalidade.

Não podemos, assim, desconhecer a possibilidade, pela alça doartigo 4º da Lei de Introdução ao Código Civil, de incidéncia departe do CO C, veiculador de princípios gerais do direito, cristaliza-dos na consciência dos povos desde tempos imemoriais) pelo só fatude aquele ser diploma específico. lmpossível olvidar também qlle oalcance de uma norma jurídica mais vale pelo seu conteúdo do quepela natureza do estatuto que a contém.

Em contrapartida, vislumbramos no COC, melhor dizendo, nasua maior parte, a especificação de disposições cuja aplicabilida-de somente tem sentido com relação àquele que Se possa designarconsumidor. Assim, por exemplo, não teria sentido em con1pra evenda de imóveis entre particulares adotar-se, à guisa de cláusulapenal, o limite previsto na novel redação do artigo 52, 01", da LeinO 8.07R/90.

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300 Direito para Administradon::s - vaI. UI Edito1'il ThomsonA Prolcçrro Jurídica.. Henrique M. dos Reis / Clall~lia N. P. dos Reis 301

1.2. RELAÇÃO DE CONSUMO

o .conceito de consumidor não pode .ser atendido se não inseridonuma relação de consumo. O consumidor é <1quele que participa deuma relação jurídica de consumo.

Essa relação jurídica envolve duas partes bem definidas: de umlado, há o adquirente de um produto ou serviço) chamado de consu-midor, enquanto, de outro lado, há o fornecedor ou vendedor de umproduto ou serviço. Destina-se à satisfação de uma necessidade doconsumidor, que, não dispondo de controle sobre a produção debens ou de serviços que lhe são destinados, submete-se ao poder eàs condições dos produtores e fornecedores dos bens e serviços. Échamada hipossuficiência ou vulnerabilidade do consumidor (arti-go 40, J, CDC).

Essa relação de consumo pode ser efetiva (exemplo: compra evenda de um veículo) ou potencial (exemplo: propaganda). Por-tanto, para termos relação de consümo, nos termos do Código doConsumidor, não é necessário que o fornecedor concretamentevenda bens ou preste serviços; basta que) mediante oferta, coloqueos bens à disposição de consumidores potenciais.

Vejamos, a seguir, o exemplo aGtido no site:www.expressodanoticia.com.b r:

Serviço advocatício não envolve relação de consumo

A atividade profissional desenvolvida por advogado não caracterizarelação de consw.nu ...Para o STJ, além de ser regida P()~_.uma .normac.<;pecífiea,a advocacia não é uma atiJlidade fornecida- 'no mercadode consumo. Por isso, rUIO incide o Código de Defesa do Consumidor(eDe) nas ações que discutem o trabalho advocatício.Maú' detalhes: A atividade profissional desenvolvida por advogado ntiocaracteriza relação de consumo. A conclusão unânime é da QuartaTurma do Superior Tribunal de Justiça (ST[J Segundo o ministro CcsarAsfor Rocha, relator do processo, além de ser regido por uma normaespecifica (Lá nQ 8.906/94), o trahalho advocatício mIO é uma atividadefornecida 110 merendo de cotlsumo. Dessa forma, não incide o Código

de Defesa ~o CONsumidor (COe) nas ações que tratar:n de trabalhoadvocatício.Processo: RESP 53237729/8/2003- FOI/te: ST!

. 1.3. PESSOA JUlÜorCA COMO CONSUMIDOR

As pessoas jurídicas estão incluídas na lei, e, de conformidade corrIa teoria restritiva precitada, apenas aquelas que são .as destinatáriasfinais do pro~uto e não aquelas que adquirem bens ou serviços C01110insumos necessários ao desempenho de sua atividade lucrativa. Assim,para a conceituação da"pessoa juridica como consumidor, para efeitoda proteção legal, é preciso verificar em cada caso a existência ou nãoda hipossuficiência~ É preciso, ainda, verificar se não há o controledos meios de produção e consumo e, enfim, se há. subordinação aosprodutores e fornecedores.

O fato é que, em cada caso, será necessário verificar se houve aqui-sição de bens de consumo c não de bens 0e capital e se há en~re oconsumidor (pessoa ju.rídica) e o produtor/fornecedor um desequi-librio que prejudique o consumídor (parte mais fraca na relaçãojurídica de consumo). ..,; t~.

Como visto, há posicionamento contrário, no sentido de que nãohá restrição para as pessoas jurídicas seren1 consideradas consumi~dores. É a chamada «posição maximalista':

Lembramos que a Lei nQ 8.078/90, que é o Código de Defesa doConsumidor (CDC), em seu artigo 22" define: conSl101idor é todapessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviçocomo dest"inatário finaL

1.4. CONCEITO DE FORNECEDOR

Vejamos o artigo 30 do CJ)e:

Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, públict'fl~u prívuda,nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados,

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302'" Direito para Administradores -- vol. 111 Editora Tllolllson 1\ Proteção Jurídica.. Henrique M. dos Reís I Claudi" N. P. dos Reis 303

que desenvolvem atividade de produçãiJ, montagem~ criação, COtlS-

trução, trt.msformação, imp01'tação, exportação, distribuição oucomercialização de produtos ou prestação de serviços,

o artigo 3" do Código de Defesa do Consumidor define fornece-dor: é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ouestrangeira, bem como os entes despersonalizados que desenvolvcJnatividades de produç.ão) montagenl, criação, construção, transfor-mação, importação, exportação, distribuição ou comercialização deprodutos ou prestação de serviços. É aquele responsável pela coloca-ção de produtos e serviços à disposição do consumidor, com a carac-terística da habitualidade.

Nesse diapasão, Plínio Lacerda Martins)6 afirma que:

A palavra atividade do art. JII. traduz o signific(ldo de que todo pro-duto ou serviço prestado deverá ser efetivado de forma habitual, valedizer, de forma profissional ou comercia1. Destacamos o seguinteexemplo para melhor entendimento:Pauio, estudante de Administração, resolve vender o seu veículo paraPedro, sendo que o veículo apresenta um defeito.VerifICamos no exemplo que Paulo não é fnrnecedor, pois n50 possuia habitualidade de compra e venda de veículos que o tornaria comer-ciante de automóveis. Dessa forma, caracterizamos que a palavra ati-vidade constitui o ato de fornecer um produto Oll serviço de formahabitual. No exemplo, Paulo seria fornecedor na hipótese de viver daatividade de compra e venda de veiculos.

Pessoa. física: qualquer um que a título singular) mediante desem-penho de atividade mercantil ou civil, de forma habitual, ofereça nomercado produtos ou serviços.

Pessoa jurídica: em associação mercantil ou civil e de formahabitual.

6 In: Anotações ao Código de Defesa do COllsumidor (Lei R.78/90J. Conceiros c Iloções básicas.Rio de lrrneiro: I)P&A, 200 J, p. 35-36.

o fornecedor pode ser o próprio Poder Público, por si, ou por suasenlpresas que desenvolvam atividades de serviços públicos. Os serviçospúblicos tamhém são abrangidos pelo Código do Consumido~.

1.5. CONCEITO DE PRODUTO

Observemos o que preceitua o parágrafo [º do artigo 3" do CDC:

Produto é qualquer bem) móvel ou imóvel, material ou imaterial.

É qualquer bem, móvel ou ünóvel, lnateriai ou imaterial, objetoda relação de consumo. Bens econômicos, suscetíveis de apropria-ção, que poden1 ser duráveis, não duráveis) de conveniência) de usoespecial etc.

É qualquer objeto de interesse cn1 dada relação de consumo, edestinado a satisfazer U111J necessidade do adquirente, como desti-natário final.

1.6. CONCEITO DE SERVIÇOS

Observemos o que preceitua o parágrafo 2" <loartigo }Q do CDC:

Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo,mediante remuneraçiio, inclusive as de natureza bancária, fiUUl1-ceira, de crédito e securitária, salvo as deconentes das relações decaráter trabalhista.

No entendimento da expressão «remuneração)}, excluem-se os tri-butos, as taxas e as contribuições de melhoria) ou seja, excluem-seas relações inseridas na área tributária. Exemplo: seguranç.a públi-ca. Por outro lado, incluem-se as tarifas ou preços públicos, cobradospela prestação de serviços prestados pelo Poder Público, ali medianteconcessão ou permissão à iniciativa privada. Exemplo: transportes,telefon ia etc.

As atividades das instituições financeiras (bancos) estão expres-samente incluídas. Exemplo: cobrança de água, luz, expedição de

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304 Direito para Administradores - voL UI Editora Thomson A Proteção Juridicu.. Henrique M. dos Reis I Claudia N. P. dos Reis 305

extratos etc. Incluem-se também os planos de previdência e segufO$-saúde, que são atividades securitárias.

Vejamos a seguir os exemplos obtidos no sitewww.expressodanoticia.com.br

"Contrato bancário extinto pode ser revisto pela JustiçaServiços de natureza bancária são de Corl5umo e suas cláusulas abusivaspodem ser revistas pelo JudiciárioA 1ª Câmara Cível do Tribunal de Alçada de Minas Gerais decidiu serpossível a revisão de contrato bémcário já extinto, diante das alegaçõesdos ex-correntistas de que os lançamentos efetuados em sua conta cor-rente ocorreram à sua revelia, sem o seu conhecimento e autorização,em decorrência, portanto, de ato unilateral do banco, que mantinha aconta bancária à sua inteira disposiçãoe controle.O relator salientou também que o Código de Defesa do Consumidor éclaro ao incluir os serviçosde natureza financeira, bancária e de créditoentre os serviços de consumo, razãopor que as chamadas cláusulas abu-sivaspodem ser objeto de revisãopelo judiciário.A turma julgadora foi composta peIos juízes Eduardo Brum, MoreiraDiniz e Nepo~r,lUcenoSilva. 14/3/2003."

"Contrato de seguro deve atender ao Código do ConsumidorO contrato de seguro deve ser interpretado de acordo com o Código doConsumidor e da maneira mais favorável ao consumidor e, sendo com~provada. a invalidez do segurado, a empresa será obrigada a fielmentecumprir o contrato.A decisão,unânime, é da 6>1 Câmara C{veldo Tribunalde justiça do Rio Grandedo Sul ao darprovimento ao apelo de jorgeFrede-ricoMichel c!aSilva em açãocontraa HSBC Bamerir,dus SegurosS.A.A "companhia"hcgou o pagamento por "acreditar que ~ invalidez dosegurado não decorreu de acidente pessoal, mas de doença anteriorà contratação e agravada por acidente. O relator do processo, desem-bargador Osvaldo Stefanello, reconheceu que o autor do processosofreu acidente e quê o Código do Consumidor está em seu favor.O magistrado firmou ser absurda a interpretação da seguradora, aoafirmar que 'os médicos de renomada atestam que a lnvalidez doautor decorreu do proces,~o degenerativo que apresentava em suacoluna tombar e vértebra e não de evento traumático'. No entanto,

em "análisefeita junto aos relatórios médicos, o magistr~do conduiuque seu estado de saúde é decorrente ou conseqüente das quedas.Segundo ele, O contrato de seguro deve ser analisado de acordo como"Código do Consumidor e mesmo contendo dúvidas, ser analisadoa favor deste. A seguradora não considerou a realidade jurídico-legal, esquecendo-se de "que 'a boa-fé se presume, a má-fé dependede prova'. Prova que não foi encontrada pelo desembargador e nemexigida pela seguradora, sendo obrigação desta efetuar O pagamentodo respectivo valor. - 4/2/2003"

As relações trabalhistas estão expressamente excluídas da prote-ção do Código do Consumidor. No entanto, o trabalho autônomo,em que O trabalhador mantém o poder de direção sobre a própriaatividade, está incluído entre os serviços de proteção do Código. doConsumidor, conlO, por exemplo, a empreitada de mão-cle-obra c aempreitada mista (mão-de-obra e material). ,

1.7. OS DIREITOS BÁSICOS DO CONSUMIDOR

Observemos o que preceitua o artigo 6º- e seus incisos, do CDe:

Art. 6!!. São direitos básicos do consumidor: ~:1-:a proteçiio da vida, saúde e segurança conti-2l os riscos provocado':;por práticas no fonlecitncnto de produtos e serviços consideradosperigosos ou nocivos;II - a educação e divulgação sobre o consumo adequado dos produ-tos e serviços, asseguradas a liberdade de escolha e a igualdade nascontratações;Ill- a infonnação adequada e clara sobre os diferentes produtos e ser-viços, com especificação correta de quantidade, características, com-posição, qualidade epreço, bem como sobre os riscos que apr-esentem;IV - a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodoscomerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláu-sulas abusivas o~ impostas no fornecimento de produtos e serviçosjV - a modificação das cláusulas cOTltratuais que estabeleçamprestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatossupervenientes que as tornem excessivamen te onerosas;

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306 Direito para Adlllinistrauore:> - vaI. III Editora Thol11son A Proteção Jurídica.. tknrique M. dos Reis / Claudia N. P. dos Reis 307

VI - a efetiva prevençiio e reparação de dmws patrinlOtliais e momis,individuais, coletivos e difusos;VT1- {) acesso aos órgãos judiciários e administrativos com vis-tas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais,individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteção jurídica,af1m;nistrativa e técnica aos necessitados;Vln - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inver-são do ônus daprova, a seu/avar, no processo civil, qw.mdo, a critériodo juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente,segundo as regras orditlárias de experiências;IX - (Vetado);X - a adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral.

Os exemplos a seguir relatados, obtidos no sitewww.cxpressodanoticia.com.br. ilustram os referidos dispositivcreferentes aos direitos básicos do consumidor. Se não vejamos:

"Tribunal reduz juros e multa na cobrança de cartão de créditoA 4!! Câmara Cível da Tribunal de Alçada de Minas Gerais reduziu osencargos contratuais a 1% ao mês e li multa a 2%' do valor da presta-ção, em cobrança feita pela Fininvest à carlsumidora Maria do Carmode Moura Maia, de Juiz de Fora, relativa a divida de cartão de crédito,em ação de revisão de contrato movida pela mesma. Segundo os juízesda 4J1 Câmara Cível, a administ:radora de cartaes de crédito se sujt.:itaàtaxa legal de juros prevista no Decreto-Lei 22.626/33, que estabelece olimite de juros em .1% ao 1'/'lês,urna vez que não se constitui como insti-tuição financeira, não se beneficiando das regras do Sistema FinanceiroNacional (Lei 4595/64 e Súmula 596 do STF), que permite aos bancosa cobrança de juros acima daquele limite. A decisão, também baseadano Código de Defesa do Consumidor, se deu uma vez que a Fininvestcobrava, abusivanu;f'lte, encargos contratuais (constituídos por encargosem atraso, multa e encargos firlanceiros) de 15,5% ao mês da consu~midora. O juiz Domingos Coelho, relator da apelação (n' 102198-6),ponderou que a administradora de cartões de crédito deve fazer cOl1Star,expressamente, IIOS extratos enviados ao consumidor, especificamente,qual o montante dos juros e demais encargos, o que a Finilll'csl não fez.

SegUI/doo relator, 'o artigo {)!l, inciso 1!,' do Código de Defesa do Consu-midor, garante ao consumidor a modificação de cláusulas com-ratuaisque estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razãode fatos supervenientes que as tomem excessivamente onerosas~O votodo relator foi acompanhado, na íntegra, pelos juízes Antônio Sérvulo eBatista Fral1co.(Al~ CV 102.198-6) 29/8/2003 Fonte: IAMG"

"Banco Real vai indenizar correntistaA 6q Câmara Cível do Tribunal de Alçada de Minas Gerais condenou oBanco Abn Arnro Real a indenizar Marcelo Miranda Pinto, por danosmorais, em R$ 2.500,00, por terem sido efetuados saques em sua contacorrente, com seu cartão bancário, por terceiro não autorizado. Deacordo com a Juiza Beatriz Pinheiro Caires, relatora da Apelação CívelnJl 396,695-6, 'o fornecedor que oferece atrativos e comodidades paraatrair consumidores - como cartões e caixas rápidos - está ciente dosriscos que decorrem de sua atividade, dentre elesa realpossibilidade deque pessoas inescrupulosas apliquem golpes em seus clientes, deve arcarcom eventuais falhas de seu sistema operacional, principalmente noque diz respeito à questão da segurança de movimentações bancárias:2/7/2003"

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Capítulo 11 '

A Qualid.a.de" dos Prod. titose Serviços e ,~.Yrevenção eReparação de Danos

OBJETIVO

o ohjetivo deste capitulo é o de expor ao leitor alguns arti-gos do CDe que visam proteger o consumidor, no que dizrespeito à qualidade dos produtos e serviços, bem comono que tange à prevenção e reparação de danos.

.,

Introdução. L A Proteção à Saúde e Segurança. Li." Edueação e informação do eonsumidor. 1.2. A Retira-da, do Mercado de Consumo, dos Produtos e ServiçosPerigosos. 2. Responsabilidade pelo Fato do Pro'<luto

'"e do Serviço. 2.1. Produtos D,efeituosos. 2.2. Ca.usasExcludentes dos Defeitos dos Produtos. 2.3. Danos noFornecimento de Serviços. 2.4. Extensão Legal do Con-eeito de Consumidor para Efeito de Responsabilidade.3. Responsabilidade pelo Vício do Produto ou do Servi-ço. 3.1. Alternativas do Consumidor para Sanar o Vício(=Defeíto). 3.2. Prazo da Garantia. 3.3.Anteeipação deThtela. 3.4. A Substituição do Produto. 3.5. Produto inNatllNl. 3.6. Caracterização dos Vícios de Qualidade.3.7. Os Vícios de Quantidade. 3.8. Os Vícios dos Ser-viços. 3.9. Ignorância do Fornecedor. 3.](1. GarantiaLegal. 3.11. Impossibilidade de Exoneração da Obrigae •.

ção de Indenízar. :1.12. Responsabilidade Solidária dosCausadores do Dano. 3.13. Deeadência e Prescrição.

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310 Direito pftra AdministraUow::> -. vr.i. !] i Editora ThOJ1lsol1 A Qualidade dos Produtos.. Henrique: M. dos Reis I Claudia N. P. dus Reis 311

4. A Prescriç~J para a Reparação de Danos por Fatodo Produt', o'u :;erviço. 5. Desconsidcração da Persona-lidado juridica. 6. Das Práticas Comerciais Abusivas cd'J. '!'foteção contra a Publicidade Enganosa eAbusiva.!i.f. O Caráter Vinculativo da Oferta. 6.2. O Princípioda Veracidade da Oferta e Apresentação. 6.3. A Ofertadas Peças de Reposição. 6.4. A Oferta por Telefone ouReembolso postal. 6.5. A Responsabilidade Solidáriapor Atos dos Prepostos. 6.6. A Execução Especifiea daOferta. 6.7. A Publicidade. 6.8. As Práticas Abusivas.6.9. O Orçamento Prévio do Fornecedor de Serviço.6.10. O Tabelamento de Preços. 6.11. A Cobrança deDívidas. 7. Dos Baneos de Dados e Cadastros de Con-SUlllidores.

INTRODUÇÃO

Dando continuidade à análise dos dispositivos do CDC, estudare-mos neste capítulo alguns dos artigos do Código em questão quepropiciam ao consumidor o exercício de direitos fundamentais narelação de consumo, ou seja, que tocam de perto o cotidiano daspessoas. Observamos que continuaremos mantendo a sistemática detecer breves comentários, quando ne,cessário ao esclarecimento dotexto legal, logo em seguida ao artigo. parágrafo (~) ou inciso (I, li,][[ etc.j correspondente do CDC. Se não vejamos:

1. A PROTEÇÃO À SAÚDE E SEGURANÇA

Observemos o que preceitua o artigo 80 do CDC:

05 prodJLtos e serviços colocados no mercado de consumo não acar-retarão riscos à saúde ou segurança dos consumidores, exceto osconsiderados normais e previsíveis em decorrência de sua naturezae fruição, obrigando-se os fornecedores, em qualquer hip6tese, li daras informações necessárias e adequadas a seu respeito.

Parágrafo único. Em se tratando de prodrlto indu,stTial, ao fabrican-te cabe prestar as infonnações a que se refere este artigo, através deimpressos apropriados que devam acompanhmo o produto.

Têm os consumidores o direito de não serem expostos a p~rigosque atinjam sua incolumidade física, pelo fornecimento de produtosou serviços pelo fornecedor ou produtor.

Esse direito inclui, inclusive, a não-coloca<;:flo no mercado, ou aretirada do mercado de produtos de alto grau de nocividade (o juizdecidirá em cada caso concreto I Oll a autoridade administrativa, comrevisão judicial) ou periculosidade. Se) após a colocação no mercado,o fornecedor tomar conhccinlento da periculosidade, deverá alertaro consUluidor, mediante anúncios publicitários e cOlTIunicar o fatoàs autoridades competentes (artigo 10,~ IQ - nocividade futura).

Vejamos a seguir UlU exemplo obtido no s1tewww.expressodanoticia.com.br:

Nissan está livre de comunicar recall ao Procon

O presidente e111exercício do Superior Tribunal de Justiça (STj), nuexercício da presidência, Edson Vidigal, concedeu liminar à Nissan doBrasil para desobrigá-la da necessidade de comunicar, por escrito, pro-cedimentos de recaU aos serviços de proteção ao consumidor no âmbitomunicipal, Segundo informações apresentadas ao ministro, a Nissanpreta/de realizar um recal! tIO dia 3/2/2003. A montadora alega que aPortaria 789/2001 editada pelo Ministério da Justiça que regulmnentouo artigo 10 do Código de Defesa do COf'lswnidor determina ao forne-cedor a necessidade de comunicação de recaIl, por escrito, ao Depar-tamento de Proteção e Defesa do Consumidor (DPDC), da Secretariade Direito Econômico, do Ministério da justiça, aos Procons e demaisautoridades competentes. No mandado de segurança, a montadoraafirma existir a possibilidade de proceder a um recall, decisão que ainda"aguarda a conclusão de determinadas análises técnicas'~ COl1formeafirmam os advogados, em 20 de janeiro, a montadora "obteve li COfl$-

tat,ação técnica da necessidade de iniciar um procedimento de recaIrde alguns veículos por ela produzidos, tC11doo firme propósito de darintegral cumprimento ao escopo do Código de D~resa do C01'lsumidol~

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312 Dircito para Administradores - vol. II[ Editora Thomson A Qualidade dos Produtos.. Henrique M. dos Reis / Claudia N. P. dos Reis"" . 313

no sentido de prestar as devidas informações aos órgãos competentes eaos consumidores': A Níssan do Brasil pediu, liminarmente, que ficassedesobrigada ao cumprimel1to da parte da norma contida no artigo 2Q.da portaria, correspondente £l expressilo "aos Procons e demais autori-dades competentes': A exigência, segundo a montadora, é ilegal, abu-siva e acaba por inviabilizar o procedimento que regula, f'acarretandograve e irreparável dano': No entendimento do ministro Eds01l Vidigal,a comunicação do recal! aos Procons ou congêneres municipais, bemcomo a "todas as demais autoridades competentes'; não é razoável, nãosó por ser ampla e de difícil limitação a expressão "demais autoridadescompetentes': mas, eprincipalmente, porque tal requisita não tem pre-visão legal. - 28/112003

LI.. EDUCAÇÃO E INFORMAÇÃO DO CONSUMIDOR

Observemos o que preceitua o artigo 90 do COe:

o fornecedor de produtos e serviços potencialmente nocivos ou peri-gosos à saúde ou segurança deverá informar, de maneira ostensiva eadequada, u respeito da sua nocividade ou periculosidade, sem pre-juízo da adoção de outras medidas cabíveis em cada caso concreto.

Esse direito básico abrange a educação formal nas escolas e a educa-ção informal, a cargo do próprio fornecedor e dos órgãos públicos.

A informação que o consumidor deve receber não é somentesobre os riscos do produto. mas sim sobre quantidade, característi-cas, composição, qualidade e preço.

1.2. A RETIRADA, DO MERCADO DE CONSUMO, DOSPRODUTOS E SERVIÇOS PERIGOSOS

Vejamos o que estabelece o artigo la e seus parágrafos 1º e 22, doCDe:

o fornecedor não poderá colocar no mercado de consumo produtoou serviçoquc sabe ou deveria saber apresentar alto grau de nocivi-dade ou periculosidade à saúde ou sc~urança.

o fornecedor.i~e, produtos e serviços que, posteriormente à suaintrodução no m~rcado de consumo, tiver conhecimento da pericu-losidade que apr~sente;n. deverá comunicar o fato imediatamenteàs autoridades competintes e aos consumidores, mediante anúnciospublicitários. " •

Os anúncios publicitários a que se ;efere o parágrafo anterior serãoveiculados na imprensa, rádio e televisão, às expensas do fornece-dor do produto ou serviço.

l.2.A. PREVENÇÃO DE DANOS INDIVIDUAIS E COLETIVOS'

Observemos o que preceitua o parágrafo 3º.,do artigo la do CDC:

Sempre que tiverem conhecimento de periculosidade de produtos oil

serviços à. saúde ou segurança dos consumidores, u União, os Estudo.~,o Distrito Federal e os Municípios deverão informá-los a respeito.

O Poder Público tem fiscalização administrativa preventiva sobrea fabricação. a come"rcialização e a utilização de produtos e serviços.

.,2. RESPONSABILIDADE PELO FATO DOI'RODUTO EDO SERVIÇO

Observemos o que preceitua o artigo 12 do CDe:

o fabricante, o produtor, o con_çtnitor~ nacional ou estrangeiro,e o importador respondem, independentemente da existência deculpa, pela reparação dos danos cnu"sados aos consumidor~~ :pordefeitos decorrentes ~cprojeto, fab"rítação, construção~ montagem,fórmulas, manipulação. apresentação ou a"condicionamento de seusprodutos, bem como por informações insuficientes ou inadequadassobre sua utilização e riscos.

o sistema de rcsponsabi.l.idade tradicional apontava a responsabi-lidade contratual (decorrente do inadimplem.ento de obrigação co'n~""tratual) e a responsabilidade extracontratual (vio!ação dos direitostutelados pela ordem jurídica).

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314 Direito para Admilli~tradores - vol. 1I1 Editora ThOt\lsonA Qualidade dos Produtos.. Henrique M. dos Reis I Cluw.1ia N. P. dos Reis 315

A responsabilidade pelo fato do produto e do serviço unificaas duas espécies de responsabilidade. O produtor passa a ter a res-ponsabilidade pelo produto Oll pelo serviço, sem indagar se essaresponsabilidade decorre de contrato ou de violação de direitos.

A responsabilidade pelo fato do produto ou serviço decorre de umdefeito capaz de frustrar a legítin13 expectativa do consumidor quan-to a sua utilização ou fruição. A' expectativa do consumidor estaráfrustrada se o produto ou serviço contiver riscos à integridade física(periculosidade) ou patrimonial (insegurança) do consumidor ou deterceiros.

Há a responsabilidade objetiva do fabricante/produtor. Ele é quetem de provar que o dano não ocorreu por causa do produto ou ser-viço, lTIaSpor outra causa.

2.1. PRODUTOS DEFEITUOSOS

Observemos o que preceitua o parágrafo 1" do artigo 12 do COe:

O produto é defeituoso quando não oferece a segurança que delelegitimamente se espera, levando-se em consideração as circunstân~cias relevantes, entre as Q'lais:

o defeito que suscita O dano não é estético, mas substancial, levan-do-se em conta aspectos intrínsecos e extrínsecos (apresentação doproduto) que afetem a segurança do consumidor, considerando-se ouso e os riscos que razoavelmente se espere do produto.

O juiz determinará no caso concreto quais os usos e riscos razoa-velmente admissíveis do produto, levando em consideração a opiniãocomum do público a que se destina o produto.

2.l.A. DEFEITOS DE INflORMAÇÃO

Observemos 9 que preceitua o inciso I, do parágrafo lQ.,do artigo 12)do COe:

1--sua a.presentação;

Os defeitos de criação c de produção são materiais ou intrínsecosaos produtos.

Os de inforn1ação não são intrínsecos aos produtos) mas sün relati-vos fI forma de colocação no mercado desses produtos. Ex.: informaçõeserradas ou insuficientes sobre o uso do produto; infonnações insllfi~cientes sobre a nocividade do produto ou a forma de evitá-la.

Lembramos que apresentação do produto é um ato do fornecedorque leva ao conhecimento do consunlidor os elen1entos caracte-rísticos do produto, suas virtudes, seu potencial de risco etc. Incluipublicidade, informações técnicas, embalagem) demonstraçõespráticas etc.

2.l.B. DEflEITOS DE CRIAÇÃO E DE PRODUÇÃO

Observemos o que preceitua o inciso ll, do parágrafo ]º, do artigo12, do COe:

11- o uso e os riscos que razoavelmente dele se esperam;

O fornecedor (fabricante) responde pela coI)cepção ou idealiza-ção de seu produto, que causou danos. Por exemplo:

escolha de um material inadequado;escolha de um componente químico nocIvo e não suficiente~Ineute testado;erro no projeto tecnológico_

Ressaltamos que os defeitos de criação atingem todos os pro-dutos.

Por outro lado, ocorrem defeitos de produção quando existem falhasno processo produtivo da linha de produção. Por exemplo: falha demáquina, de operário ou de setor de verificação.

Os defeitos de produção, de sua vez, atingem apenas alguns pro-dutos. No caso, há a inevitabilidade do defeito.

Page 174: LIVRO DIREITO EMPRESARIAL

, O fabricante, o construtor, o produtor ou importador só não seráresponsabilizado quando provar:I - que "ão colocou o produto no mercado;II - que, embora haja colocado .Q produto no me,"Cu{lo, o defeitoinexiste;"lI! - a culpa exclusiva do cMlsumidor óu de terceiro.

316 Direito para Adrninistradore~ - vol. 1.1r Editora Thom$on

2.1.C. RISCOS DE DESENVOLVIMENTO

Observemos o que preceitua o inciso m, do parágrafo I", do artigo12, do COe:

III - a época em que foi colocado em circulação.

A Qualidade dos'!:,rodutos.. Henrique M. dos Reis I Claudia N. P. dos Reis 317

,.

2.2.A. NÃO-COLOCAÇÃO DO PRODUTO NO MERCADO

Nos termos do artigo 12, ~ 3º, do COC, a responsabilidade objetivanão é absoluta, admitindo hipóteses de afastamento, cuja comprova-ção cabe ao fornecedor. São as seguintes:

Colocar o produto 110 mercado significa introduzi-lo no ciclo pro-dutivo-distributivo, de forma voluntária e consciente; introduzi-lona cadeia de distribuição, ainda que sua colocação seja para testes oucomo mostruário, ou, ainda, gratuita e filantrópica. Vejan10salgunsexemplos dessa excludente:

t..,.'1

roubo ou furto do produto defeituoso:falsificação do produto;introdução no mercado à revelia do fornecedor.

2.2.R. INEXISTÊNCIA DE DEFEITO

Para que ocorra O dever de indenizar, o defeito deve scr O causador dodano. Se não hOllver defeito, não há ncxo causal e não-responsabilidade.

Tendo em, vista o princípio da inversão do ânus da prova (comoveremos a scguir), incumbe ao fabricante provar que não há defeitoem seu produto.2.2. CAUSAS EXCLUDENTES DOS DEFEITOS DOS

PRODUTOS

Aqui tratam-se de riscos que somente são conhecidos CID decor-rência dos avanços científicos posteriores à colocação do produto nolnercado.

O COC, em seu artigo 12, ~ 1", inciso m, ao dispor sobre a épocaem que foi colocado. em circulação o produto, adotou essa teoria;portanto, O fornecedor estará eximido da responsabilidade na hipó-tese de risco de desenvolvimento, uma vez que, na épóca da colocaçãodo produto no mercado, era desconhecida sua nocivi?ade.

Entretanto) se o fornecedor sabia ou deveria saber da nocividade doproduto, ele é responsável. Então, os testes têm de ser suficientementerealizados, de acordo com todas as condições de segurança reconheci-das na época da colocação do produto ou do serviço no mercado.

Sendo desconhecido pela comunidade cientifica da época o defei-to do produto, se não havia possibilidade de saber que o produto eradanoso, haverá a exclusão da responsabilidade.

Ademais, considerando a época em que o produto foi colocado noI11crcado,o tempo poderá acarretar um desgaste natural, influindona expectativa razoável do uso e do~ riscos do produto. As inovaçõestecnológicas não tornam o produto anterior defeitu.oso.

Observemos o que precei.tuam os parágrafos 2-º e 3Q (incluindo inci-sos), do artigo 12 do COCo

2.2.C. CULPA .EXCLUSIVA DO CONSUMIDOR OU DE. TERCEIRO

o produto ntio é considerado defeituoso pelo fato de outro demelhor qualidade ter sido wlocado no mercado_

Em virtude da inversão do ônus da prova, cabe:1o fornecedor demons-trar a exclusividade da culpa da vítima ou de terceiro.

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318 Direito para Administradores _. vaI. UI Editora Thomson A Qualidade dos Produtos.. Henrique M. dos Reis I Claudia N. P. dos Reis 319

A culpa 'exclusiva não se confunde com a culpa concorrente, que nãoeXclui a responsabilidade do fornecedor. Pode no máximo atenuaressa responsabilidade, a critério judicial, na verificação montante daindenização.

Destacamos que terceiro é qualquer pessoa que não se identifique.com os partícipes da relação de consumo, prevista no artigo 12 doCDe.

2.2.D. CASO FORTUITO OU FORÇA MAIOR

Embora não estejam previstas entre as hipóteses excludentes) podematuar quebrando o nexo causal entre o defeito e o dano. É possívelocorrerenl duas hipóteses:

caso fortuito ou força maior durante o processo de produção oucriação, ou seja, antes da colocação no mercado: se causar defeitoe o produto for colocado no mercado ocorrendo dano, haveráobrigação de indenizar. Isso porque o fornecedor, até a coloca-ção do produto no mercado, tem O dever de garantir sua quali-dade e utilização segura;

caso fortuito ou força maior após a colocação do produto no mer-cado: nesta hipótese ocorrerá a ruptura do nexo causal que ligao defeito ao evento danoso, afastando assim o dever de indeni-zar por parte do fornecedor.

2.2.E. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA

A inversão do ônus da prova significa que, se houver dano ao consu-midor, este não terá de provar dolo ou culpa do fabricante. Basta queprove que o dano decorreu das condições enl que se apresentava oproduto ou serviço. Entretanto, a inversão será decidida pelo juiz emcada caso concreto, tendo enl vista dois requisitos: a) veracidade daalcgaç:io; e b) hipossuficiêllcÍa do consumidor.

2.2.R OS RESPONSÁVEIS

o artigo 30 do CDC refere-se a fornecedor, abrangendo todos os par-ticipantes do ciclo produtivo-distributivo. Entretanto, em matéria deresponsabilidade por danos, o artigo 12 mencionou alguns fornece-dores, responsabilizando o;

fabricante;produtor;construtor (nacional ou estrangeiro);importador.

Ressaltamos que o rol é taxativo, com responsabilidade solidária.]

2.2.EI. ESPÉCIES DE RESPONSÁVEIS

Assim podemos esquematizar as espécies de responsáveis pelo fatodo produto ou do serviço:

2.2.1'1.1. FORNECEDOR REAL [FABRICANTE, PRODUTOR ECONSTRUTOR)

Fabricante é quem fabrica e coloca o produto no mercado. lncluem-se também () montador e O fabricante de peça ou componente (artigo25, ~ 2", CDC).

Produtor é quem coloca no mercado produtos não industrializados,de origem animal ou vegetal., como, por exemplo, o acondicionador doproduto (artigo 25, ~ ]Q, CDC).

Construtor é quem introduz produtos imobiliários no mercado deconsumo, por meio do fornecimento de bens ou serviços. Respondepela construção, bem como pelo material empregado na obra. Nessaúltima hipótese, inclui-se o fabricante do produto defeituoso (artigo25, ~ 1").

t Sonre o conceilo de rcspons:-lflilid:lde solidária, ver u ilem 3 desk cnpílulo.

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320 Direito para Administradores - vaI. lU Editora Thomson A Qualidade dos Produtos.. Henrique M. dos Reis I Claudia N. r. dos Reis 3212.2.F.1.2. FORNECEDOR PRESUMIDO

Importador de produto industrializado ou in natura. É fornecedorpresumido porque os verdadeiros fabricantes ou produtores nãopodem, em razão da distância, ser alcançados pelos consumidores.

2.2.F.1.3. FORNECEDOR APARENTE

Também chamado quase fornecedor, é quem apõe seu nome oumarca no produto final. Apresenta-se como fornecedor.

Aplica-se a <'teoria da aparência", que se justifica pela apropriaçãoque a eInpresa distribuidora faz do produto, assumindo a fabrica-ção do mesmo, aparecendo como produtor perante o consumidor.Por exemplo, na franquia,' o franqueador (= titular da marca) é ofornecedor aparente. Nesse caso, o concessionário franqueado telTIresponsabilidade solidária' (artigo 25, ~ [", do COC).

2.2.F.2. O DIREITO DE REGRESSO

O responsável que efetivar o pagamento aO prejudicado poderá exer-cer o direito de regresso contra os demais responsáveis, segundo suaparticipação no evento danoso. Nos termos do artigo 88 do CDC,em processo autônomo para a ação de regresso, sendo vedada adenunciação da lide. Também poderá optar por prosseguir nos mes-mos autos em que foi condenado e efetuou paganlento.

2.2.F.3. A RESPONSABILIDADE DO COMERCIANTE

Observemos o que preceitua o artigo 13 e seus' incisos, do CDC:

o comerciante é igualmente responsável, nos tcnnos do urtiga ante-rior, quando:

2 Sobre o contrato de fr~mquia, ver a parte correspondente ao Direito ComerciallEmpresH'rial desta obra.3 Sobre o conceito de respon.~ahilid;jdc wlidária, vel' item J oeste C<lpítulo.

1- Ofabricante, o construtor, op,'odutor ou o ;mportlldornüo pude-. rem ser identificados;Il - o produto for fornecido sem identificação clara do seu fabriClm-te, produtor, construtor ou importador;III - não conservar adequadamente os produtos perecíveis.Parágrafo único ..Aquele que efetivar o pagamento ao prejudicadopoderá exercer o direito de regresso contra os demais responsáveis,segundo sua participação na causação do evento danoso.

o comerciante é responsabilizado no artigo 13, por via secundária)ou seja, se estes relacionados acima não puderem ser identificados,ou não houver identificação clara dos mesmos, a responsabilidadedo comerciante será então subsidiária.4

2.3. DANOS NO FORNECIMENTO DE SERVIÇOS

Observemos o que preceitua o artigo 14 do coeo fornecedor de serviços responde, independentemente da existên- .cia de culpa, pela reparaçã.o dos danos causados aos collsumidorespor defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por infor-mações insuficientes ou inadequadas sobre:sua fruição e riscos. .~

De conformidade com o artigo 14 do CDC, também há respónsa-bil.idade objetiva do fornecedor em relação aos danos causados pordefeito no serviço prestado, ou por informações insuficientes ou ina-dequadas sobre sua fruição e riscos.

Assim) os pressupostos cl~ssa, r~sp9.nsabilida~e) como no ,~9feitodo produto, são:

a) defeito no serviço;b) evento danoso;c) relação de causalidade entre defeito e dano.

------~~----_._~-~4 Respomabilid<lde subsidiária é aquela em que a "obrigação p:J:ssa a recair os obrigadossecundários, se n~o cumprida pelo ohrigado principal (In SOUZA, Antônio Duarte de.Dicilmário Técnico jurídico de Bolso. São Paulo: GiOll Editora, 2003.)

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322 Direito para Administradores - vaI. 111 Editora Thomson A Qualidade dos Produtos.. Henrique M. dos Reis / Claudia N. P. dos Reis 323Podenl0S citar os seguintes exemplos:

defeitos relativos a veículos automotores;guarda e estacionamento de veículos;serviços de hotelaria;serviços de cOll1unicação e trans1l1issão de energia elétrica.

Igualnlente, fala-se CIn defeitos intrínsecos, relativos ao serviço, edefeitos extrínsecos, relativos às informações prestadas sobre o servi-ço, inclusive por meios publicitários.

2.3.A. SERViÇO DEFEITUOSO

Observemos o que preceitua o parágrafo 12 e seus incisos, do artigo14 do COC:

o serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consu-midor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstân-cias relevantes, entre as quais:

J - o modo de seu fornecímertto;

II - o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam;

lI! - a época em que foi fornecido.

Nos termos do artigo 14, ~ 10, do COC, serviço defeituoso é o quefrustra a expectativa do consumidor em relação ao modo como éprestado, aos riscos que seu uso apresenta ou à época em que foi presta-do, não podendo mostrar sinais de envelhecimento.

2.3.B. CAUSAS EXCLUDENTES DO SERVIÇO DEFEITUOSO

Ohservemos o que preceituam os parágrafos 22 e 32 (incluindo seusincisos), do artigo 14 do coeo sen'iço não é considerado defeituoso pela adoção de novas técrticas.

O fornecedor de sC1"Viçossó não será responsabilizado quando provar:

I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;

Il- a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

Assim como para os produt~)s, as novas técnicas tanlbém não tor-nam defeituoso o serviço ultrapassado.

2.3.C. A RESPONSABILIDADE DOSPROFISSIONAIS LIBERAIS

Observemos o que preceitua o parágrafo 4º do artigo 14 do CDe

A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apuradamediante a verificação de culpa.

o fornecimento de serviços por profissionais liberais tem a res-ponsabilidade por danos apurada medianté verificação de culpa. ÉUlna exceção ao princípio da responsabilidade objetiva, nlas não foiafastado o princípio da inversão do ônus da prova. Nem os demaisprincípios do Código (proteção contratual etc).

2.4. EXTENSÃO [.EGAL DO CONCEITODE CONSUMIDOR PARA EFEITODE RESPONSABILIDADE

Observemos o que preceitua o artigo 17 do COC:

Para os efeitos desta Seção, equiparam-se aos consumidores todas asvítimas do evento.

Com freqüência, os danos causados por vícios de qualidade dosbens e serviços não afetam somente o consumidor, mas terceiros,estranhos à relação jurídica de consumo. Por exemplo: acidentes detrãnsito (pedestres), construção civil.

Esses terceiros, assül1, são então equiparados aos consumidorespara receber a proteção legal e a indenização cabível.

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324 Direito para Administradores - vaI. fl! Editora Thomson A Qualidade dos Produtos.. Henrique M. dos Reis I Claudia N. P. dos Reis 325

É a proteção ao chamado bystmzder: são as pessoas físicas ou jurí-dicas (não há restrição legal) que, mesmo sem serem partícipes darelação de consumo, foram atingidas em sua saúde ou segurança emvirtude do defeito do produto.

3. RESPONSABILIDADE PELO VÍCIO DO PRODUTO OUDO SERVIÇO

Observemos o que preceitua o artigo 18 do COe:

Os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não duráveisrespondem solidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidadeque os tornem impróprios ou inadecjuados ao consumo a que sedestinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decor-rentes da disparidade, com indicações constantes do recipiente, daembalagem, rotulagem ou mensagem publicitária, respeitadas asvariações decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor exi-gir a substituição das partes viciadas.

In casu, cabe destacar:

a) responsáveis são os fornecedores de produtos de consumod"üráveis ou não duráveis. Aqui estão incluídas todas as espéciesde fornecedor, sem limitação (diferente do sistema do fato doproduto).

b) a responsabilidade é solidária: O consumidor poderá exercitara ação c0"!1tra todos os fornecedores, ou contra alguns, ou atémesmo contra UlTI só. Há solidariedade passiva, ou seja, se oescolhido não ressarcir O consumidor integralmente, ele poderáintentar ação contra outro fornecedor. Aquele que ressarciu pode-rá utilizar-se de ação regressiva contra os outros fornecedores_

c) a responsabilidade dos fornecedores é objetiva, isto é) indepen-dente de culpa. Embora essa natureza da responsabilidade nãoconste expressamente do texto legal, ela decorre do sistema doCódigo e a prática somente seria possívd com a adoção da res-ponsabilidade objetiva.

3.1. ALTERNATIVAS DO CONSUMIDORPARA SANAR O VíCIO (= DEFEITO)

Observemos o que preceitua O parágrafo primeiro Ce seus incisos),do artigo 18 do COe:

Não se"do o vício sanado no prazo máximo de trinta dias, pode oconsumidor exigir, alternativamente c à sua escolha:

I - a substituição do produto por outro da mesma espécie, em per-feitas condições de uso;II - a restituição imediata da quantia pagaJ monetariamente atua-lizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos;III - o abatimento proporcionq-l do preço.

Os fornecedores não estão impedidos de colocar produtos comvícios no mercado, desde que haja abatimento no preço e inforn1a-ções adequadas ao consumidor.

Cabe destacar as sanções para os vícios de qualidade:

a) primeiramente) o consumidor pode exigir a substituição daspartes viciadas (artigo 18, caput);

b) o fornecedor deve acionar o sistema de garantia do produto ereparar o defeito em 30 dias (artigo 18, ~ 1º);

c) na hipótese de o vício não ser .sanado nesse prazo) o consum.i.-dor poderá exigir, à sua escolha:

1. a substituição do produto por outro em perfeitas condiçõesde uso, da mesma espécie, ou seja, marca e modelo;

2. se não for possivel, poderá haver substituição por produtode outra espécie, mediante cO~lplementação ou substituiçãode preço;

3. a restituição imediata da quantia paga, atualizada, sem p~e- .'juízo de perdas e danos;

4. abatimento proporcional do preço.

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326 Direito para Administradores - vaI. III Editora Thomwn A Qualidade dos Produtos.. Hemiquc M. dos Reis I Claudia N. P. dos Reis 327

Ressaltamos que, eleita uma opção. o consumidor não poderáexigir outra.

3.2. PRAZO DA GARANTIA

Observemos o que preceitua o parágrafo 2", do artigo 18 do CDC:

Poderão as partes convencionar a redução ou ampliação do prazoprevisto no parágrafo anterior, não podendo ser inferior a sete nemsuperior a cento e oitenta dias. Nos contratos de adesão, a cláusulade prazo deverá ser convencionada em separado, por meio de mani-festação expressa do consumidor.

o fornecedor e o consumidor podem convencionar prazo paragarantia, que nunca poderá ser inferior a 7 (sete) e nen1 superior a180 (cento e oitenta) dias.

3.3. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA

. Observemos o que preceitua ,,-parágrafo 3", do artigo 18 do CDC:

o consumidor poderá fazer uso imediato das alternativas do ~ ]£

deste artigo sempre que, em razão da extensão do vício, a substitui-ção das partes viciadas puder comprometer a qualidade ou carac-terísticas do pmduto, diminuir-lhe o vaior ou se tratar de produtoessencial.

Assill1, o consumidor poderá fazer uso ünediato das opções (item3.1), não precisando esperar ü prazo de 30 dias para sanar o vício,sempre que se tratar de produto essencial (alimentos, medicamentosetc.), quando a substituição das partes viciadas puder comprometer aqualidade essencial do produto ou diminuir-lhe o valor. Por exemplo:substituição do motor de um veículo novo no prazo de garantia.

3.4. A SUBSTITUIÇÃO DO PRODUTO

Observemos o que preceitua o parágrafo 4', do artigo 18 do CDC:

Tendo o consumidor optado pela alternativa do inciso I do ~ ]0

dest'(~m-tigo, e não sendo possível a substituição do hem, poderáhaver substituição por outro de espécie, marca ou modelo diver-sos, l1udiante complementação Oll restituição de eventual dife-rença de preço, sem prejuízo do disposto 110S incisos IJ e iIl do ~ ]J1.

deste m-tigo.

3.5. PRODUTO IN NATURA

Observemos o que preceitua o parágrafo 5º, do artigo 18 do CDC:

No caso de fornecimento de produtos in natura, será responsávelperante o consumidor o fornecedor imediato, exceto quando identi-ficado claramente seu produtor.

Trata-se do produto agrícola ou pastoril colocado no mercadode conSUlno seU1 sofrer nenhum processo de industrialização. Podeestar emhalado ou acondicionado. A responsabilidade é atribuídapela lei ao fornecedor imediato, geralmente o comerciante, por serimpossível no mais das vezes 3 localização do produtor; há, porém,exceção: quando é idenrifieado claramente o,produtor.

3.6. CARACTERIZAÇÃO DOS VÍCIOS DE QUALIDADE

Observemos o que preceitua o ~'arágrafo 6" (incluindo seus incisos)do artigo J 8 do CDC:

São impróprios ao uso e consumo:

I - os produtos cujos prazos de validade estejam vencidos;

11 - os pro~utos deteriorados, alterados, adulterados, avaritldos,falsificados, corrompidos, fraudad(Js, nocivos à vida ou à saúde,perigosos ou, ainda, aqueles em desacordo com as nonnas regula-mentares de fabricação, distribuição ou apresentação;

lll- os produtos que, por qualquer motivo, se revelem inadequadosao fim a que se destinam.

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328 Direito para Administradores - voL IlI. Editora Thomsoll A Qualidade dos Produtos.. Henrique M, dos Reis I Claudia N. f'. dos Reis 329

São os vícios capazes de tornar o produto impróprio ou inade-quado ao conSlllno ou lhe diminuir O valor. Podem ser ocultos ouaparentes.

A lei equiparou os vícios de qualidade que forem decorrentes dadisparidade com as indicações constantes do recipiente, da embala-gem, rotulagem ou mensagem publicitária (respeitadas as variaçõesdecorrentes de sua natureza).Podemos citar como exemplos de vícios de qualidade:

Os vícios de qualidade são aqueles decorrentes da disparidade emrelação às indicações constantes do recipiente, de ernbalagern,' derotulagem Ou de mensagem publicitária.

Res'salvadas as variações decorrentes da natureza do produto, porexemplo, gás (há fixação de normas de variação admitida)) a respon-sabilidade é solidária, a não sá que a diferença seja na pesagem, daia responsabilidade será do fornecedor imediato, no caso, do C01l1er-ciante.

3.7.A. SANÇÕES PARA OS VÍCIOS DE QUANTIDADE

Vejamos as sanções para os vícios de quantidade:

3.8. OS vi.clOS DOS SERVIÇOS

Observemos o que preceitua o artigo 20 (iFlcluindo seus inC1sos eparágrafos)" do coe .

;'''". ~.

a) abatimento proporcional do preço;b) complementação do peso ou medida;c) substituição do produto por outro da mesma espécie, /narca ou

modelo;d) restituição imedia.ta da quantia paga, a.tualizada, sem prejulzo. de

perdas c danos. ,'~''I

es~olha do

o fornecedor de serviços responde pelos vícios de qualidade que 05'

tornem impróprios ao consumo 011 lhes diminu.am o valor, assimcomo por aqueles decorrentes da .disparidade com. as' indicaç6es

Ressaltamos que tratam-se de alternativas, sendo aconsumidor.

Igualmente será viável} caso não seja possível a substituição porproduto da ITleSma marca} modelo e espécie, substituir o produtoviciado por outro de lnarca, modelo e espécie diversos, mediantecomplementação ou restituição da diferença de preço.

Os fornecedores respondem solidariamcute pelos vícios de quuuti-dade do produto sempre que, respeitadas as variações decorrentesde sua natureza; seu cOrlteúdo líquido for inferior às indicaçõesconstantes do recipiente. da embalagem, rotulagem ou de mensa-gem publicitária, podendo o consumidor exigir, alternativamentee à sua escolha:I - o abatimento prop.orcional do preço;11- complementação do peso ou medida;III - a substituição do produto por outro da mesma espécie, marcaou modelo, sem os aludidos vícios;IV - a restituição imediata da quarltia paga. monetariamente atua-lizadil, sem prejuízo de eventuais perdas e darlos.~ lº Aplica-se a este urtigo o disposto tlO Si 49. do artigo antet-ior.Si 21! O f~:r,ecedor imediato será responsável quando fizer a pesagemou a medição e o instrumento utilizado não estiver aferido segundoos padrões oficiais_

a) ocultos: defeito no sistema de freios; defei.to no sistema de refri-geração, som ou imagem de aparelhos domésticos;

b) aparentes: vencimento de prazo de validade; deterioração, ava-riação; alteração, adulteração; falsificação, fraude e desobediên-cia de normas de fabricação.

3.7. OS VÍCIOS DE QUANTIDADE

Observemos o que precdtua o artigo 19 (incluindo seus incisos eparágrafos) do COCo

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330 Direito para Administradores - vaI. IH Editora Thomson A Qualidade dos Produtos... Iltnrique M. dos Reis I Claudia N. P. dos Reis 331

constantes da oferta ou mensagem publicitária, podendo o consu-midor exigir, alternativamente e à sua escoI11Q:I - a reexecução dos serviços, sem custo adicional e (luando cabível;

11- a restitu;çüo imediata da quantia paga, monetariamente atua-lizada, sem prejuízo de eventuais perdas e daflOS;

IH - o abatimento proporcional do preço.~ 1£A reexecução dos ser-viços poderá ser confiada a terceiros devi-damente capacitadosJ por conta c risco do júrnecedor.

Si 21.1. São impróprios os serviços que se mostrem inadequados para osfins que razoavelmente deles se esperam, bem como aqueles que nãoatendam as normas regulamentares de prestabilidade.

Como se nota, O fornecedor responde pelos vícios de qualidade ede quantidade do serviço. Observamos que:

a) vícios de qualidade: nessa hipótese, os serviços são imprópriospara O consuma. ou seja, se 1110stran1inadequados para os finsque deles se esperam ou não atendelTI às normas regulamenta-das de prestabilidade;

b) vícios de quantidade: nessa hipótese, há disparidade em relaçãoàs indicações constantes da oferta ou mensagem publicitária.

Podemos ilustrar com os seguintes exenlplos:

escola que oferece curso com determinado conteúdo progra-mático e não cumpre - defeito de quantidade;serviço de construção civil. que não cllInpre as normas de segu-rança e técnica para construção - defeito de qualidade.

3.8.A. SANÇÕES PARA OS VíCIOS DE SERVIÇO

Ocorridos os vícios de serviço, o consumidor, como sanção, poderáexigir) à sua escolha:

a) reexecução dos serviços, sem custo adicional e quando cabível;

b) restituição imediata da quantia paga, atualizada, sem prejuízode perdas e danos;

c) abatimento proporcional do preço.

3.8.B. COMPONENTES DE REPOSIÇÃO

Observemos o que preceitua o artigo 21 do COe:

No fornecimento de serviços que tenham por objetivo a reparaçãode qualquer produto considerar-se-á implícita a obrigação dofornecedor de empregar componentes de reposiçã,O originais ade-quados e novos, ou que mantenham as especificações técnicas dofabricante, salvo, quanto a estes últimos, autorização em coutráriodo consumidor.

3.8.C. SERVIÇOS PÚBLICOS

Observemos o que preceitua o artigo 22 e seu parágrafo único. doCDe:

Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, wcollcessionárias)per-missionárias ou sob qualquer outra forma 4,eempreendimento, sãoobrigados a [orlleccr scrvi{-.osadequados, ejiciet1tes, seguros c, quan-to aos essenciais) contínuos.Parágrafo único. Nos casos de descumprimeuto, total ou parcial.das obrigações referidas neste artigo, serão as pessoas jurídicascompelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados, IlQformaprevista neste código.

Como se nota, a responsabilidade por danos do prestador de ser-viços também abrange os órgãos públicos de administração direta eindireta (União, Estados, Municípios e Distrito Federal; autarquias,fundações, sociedades de economia mista. empresas públicas e atémesmo concessionárias ou permissionárias de serviços públicos).

Podemos citar como exemplos:

paralisação de transportes coletivos;

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332 Direito para Admini~tradorcs - vol. III Editora ThomsonA Qualid<lde dos Produtos... (ienriqllc M. dos Rçi~ I Claudia N. P. dos Reis 333'

suspensão de serviços de comunicação;interrupçâo de fornecimento de energia elétrica;corte no fornecimento de água à população.

3.8.C.1. RESPONSABILIDADE DO PODER PÚBLICO PORSEUS SERVIÇOS

Assinl, os órgãos públicos e suas empresas, concessionárias, permis-sionárias ou sob qualquer outra forma, são responsáveis pelos serviçospúblicos prestados (empresas públicas, sociedades de economia mista,fundações c autarquias são responsáveis sempre que prestem serviçospúblicos).

Dessa forma, em caso de descumprimento total ou parcial da pres-tação de serviços públicos) as pessoas jUrldicas responsáveis serãocompelidas a cumprir suas obrigações e a reparar os danos causados,na forma do CDC.

In casu, aqui também foi adotada a responsabilidade objetiva emdecorrência da teoria do risco.

3.9. IGNORÃNCIA DO FORNECEDOR

Observemos o que preceitua o artigo 23 do CDe:

A ignorância do fornecedor sobre os vícios de qualidade por inade-quação dos produtos e serviços não o exime de responsabilídade.

3.10. GARANTIA LEGAL

Observemos o que preceitua o artigo 24 do CDe:

A garantia legal de adequação do produto ou serviço indepeude detenno expresso, vedada a exoneração coutratual do fornecedor.

o fornecedor deve colocar no mercado de consumo produtos cserviços de boa qualidade, adequados, ou seja, sem vícios c defeitos.

Essa garantia é conferida por lei ao consumidor e o fornecedor não pod~:-;desobrigar-se dela.

3.11. IMPOSS[BILJl)ADE DE EXONERAÇÃO DAOBRIGAÇÃO DE INDENIZAR

Observemos o que preceitua o artigo 25 do CDC:

É vedada a estipulação contratual de cl.áu~la que impossibilite,exonere ou atenue a obrigação de indenizar prevista nesta e nasseções anteriores.

3.12. RESPONSABILIDADE SOLIDÁ}pADOSCAUSADORES DO DANO'

Observemos o que preceituam os parágrafo;~\12e 2 2 do artigo '25

CDe:

Havendo mais de um responsável pela caus.Qçãodo dano, todos res-ponderão solidariamente pela reparação prevista nesta e nas seçõesanteriores. .....'Sendo o dano causado por componente ou. peça incorporr.lda aoproduto ou serviço, são responsáveis solidárh.'s seu fabricante, cons-trutor ou importador e o que realizou a incorporação.

3.13. DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO

Observemos o que preceitua o artigo 26 (incluindo seus inclsmparágrafos) do CDC:

o direito de reclamar pelos vícios aparentes.oIl de fácil constataçüocaduca em:I- trinta dias, tratando-se de fornecimento de.serviço e de produ.tosnao~~~ .

S Sobre U ("()llceÍlo dt' responsabilidade sCllidári<l, ver (l item j dt;:;lL'capitulo'.

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334 Direito para Administradores..:. vaI. IH Editora TllOmSOllA Qualidade do,s PrOdll~OS" Henrique M. dos Reis / Claudia N. P. dos Kcis 335

I1- noventa dias, tratlmdo-se de fornecimento de serviço e de pro-dutos duráveis.

Si 1!2 Inicia-se a contagem do prazo decadencial a partir da entregaefetiva do produto ou do término da execução dos serviços.~ 21.1. Obstam a decadência:1 -,à reclamação' comprovadamente formulada pelo consumidorperante. o fornecedor de pr:odutos e serviços até a resposta negativacorrespondente, que deve ser transmitida de forma inequívoca;11- (Vetado.)II! - a instauração dt; inquérito civil, até seu encerramento.~ 3.l!. Tratando-se de vicio oculto, o prazo decadencial inicia-se nomomento em que ficar evidenci~do. o defeito.

o Código de Defesa do Consumidor trata também da perda dedireito pelo decurso do tempo. Ressaltamos que:

a) a decadência consiste na extinção ~e direitos subjetivos) quedeixaranl de ser constituídos pela inércia' dos titulares emdeterminado período do t.~ po; '"o

b) a prescrição, por sua vez, ê a extinção do direito subjetivo já.constituído, por não ser exigido pelo titular em determinadoperíodo de tempo.

3.13.A. PRAZOS DE DECADÊNCIA

o precitado artigo 26 do CDC estabelece'os prazos decadenciais, ous~ja, que o direito de reclamar por vícios aparentes ou <,JC)•.I1tos 'dosprodutos e serviços extingue-se em:

30 c1ias,tratando-se de fornecimento de serviços ou produtosnão duráveis; . .

90 dias, tratando-se do fornecimento de serviços ou produtosduráveis.

Lernbr?-ffiOS que a durabilidad~está ,relacionada COIn,o tempomédio de consurilo dos produtos bll scr\ricos. Por exemnlo- nrnnlltn,

alimentares, vestuário, dedetização, são considerados não durávcis,enquanto eletrodomésticos, veículos automotores, construção civilsão considerados duráveis.

Acrescente-sc'que o termo inicial da demdência é fixado pelo CDC,tcndo em vista O seguinte critério:

a) para os vícios aparentes: começa a partir da entrega efetiva dopro,dut9 oU.do térnlino da execução dos serviços;

b) para os vícios ,ocultos: cOlneça a partir do Il10Incnto en1 que ficarevidenciado o defeito.

3.13.B. A SUSPENSÃO DA DECADÊNCIA

As causas suspensivas da decadência são:

1. a reclamação comprovadalnente formulada pelo consumidoraté a resposta ~egativa do fornecedor;

2. a instauração de Inquérito CivilpeJo Ministério Público (MP)até seu encerramento. . .

Destacamos.que, encerr3-da a causa suspensiva, a decadência reto-ma seu curso.

4, A PRESCRIÇÃO PARA A REPARAÇÃO DE DANOSPOR FATO DO PRODUTO OU SERVIÇO

Observemos o:que preceit,;a o artigo 27 do CDe:

Prescreve em cinco' anos. a pretensão à reparação peIo.s danos cau-sados por fato do produto ou do serviço prevista na Seção Il desteCapítulo, iniciando-se a contagem do prazo a partir do conheci-mento .do dan~ e ,de sua ,autin::ia:

OCDC, no precitado artigo 27, regula a prescrição em casos deresponsabilidade pordanos nos acidentes causados por defeitos dos

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336 Direito para Administradores ~ vai. flI Editora Thomson A Qualidade dos Produtos.. Henrique M. dos Reis I Claudia N, P, dos Reis 337

o prazo prescricional é de cinco anos, contados a partir do conhe-cimento, por parte do consumidor, do dano e de suq autoria.

5. DESCONSIDERAÇÃO DAPERSONALlDADE.JURÍDICA'

Observemos o que preceitua o artigo 28 (incluindo os seus parágra-fos) do CDC:

o juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedadequando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito,excesso de poder, infração,da le,i,jato ou ato ilícito ou violação dos

."e~tp.t:u~osçuçpntrato ,~(Jcí~~~.!i,d~s~ons~~e.raç~~também será efetiva-d;a.qU41ldO, ,houvet:fal~ncifh e~t~do de insolvência, encerramer:rto oui~'ªti.vi4q~e 4apes~9,q,J!1ri~icqprovo~~d';;'E'C!.~~áadministrqção.9 1< (Vetado.)

~ 21! As sociedades integrantes dos grupos societários e as sO,cíeda-dei controladas são subsidiariamente responsáveis pelas obrigaçõesdeco'rknti!s'deste código:' . : '.~ ... ~',

~ j'~'As ;ocied"ades "consorciadas siüJsolidàrjamente responsáveis'peiiUobrii:açoe~ dÚorrentes deste código.' '\-,. .

}.,' "" ',.,.....,' 'v:' ,94<As socifdades coligl'das s6 responderãi'por culpa.. ., , '. - , .

~ 5QTam1:?émpoderá ser desconsid~.rada_a'pessoa jurídica sempreque sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressaro-mento de prejuízos causados aos consumidores.

Nota-se que o Código de Defesa do Consumidor acolhe a dou-trina da desconsideração da pessoa jurídica, como uma faculdade dojuiz, no caso concreto, nas seguintes hipóteses: .

a) abuso de direito;b) excesso de poder;c) infração da lei;

6 Sobre o conceito de desconsideração da personalidade jurídica ver a Parte r deste volume- Direito Empresarial/Comercial.

d) violação dos estatutos ou contrato social;e) falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da

pessoa jurídica, provocados por má administração;fJ sempre que a personalidade for obstáculo ao ressarcimento de

prejuízos causados ao consumidor.

Assim, uma vez presente o pressuposto da existência de prejuízo aoconsumido"r, o juiz, ao desconsiderar a pessoa jurídica, fará C<?ll quea responsabilidade de reparação de danos recaia sobre o controlador,administrador, proprietário etc.

6. DAS PRÁTICAS COMERCIAIS ABUSIVAS E DAPROTEÇÃO C()NTRAAPUBLICIDADEENGANOSAE

"~"'ÁBÚSNÂ'~'~ :.;",.:"" ~\".'" "."" " (i'" ê,\;,.'~".)" i;', , ,'", .. '.. ~..:, ,.;' '.

Neste tópico, iriiciálmente destacamos o que preceitua o artigo 29 d15CDC: ,,' ,', " ,.' .'''Cc., ,".' .

;/Pará os jiri'flieste' Cap.ítulo e do segUinte, 'eqúiparaht-se aos consu~midores todas as pessoas determináveis ou 'não,'expostas às práticàs 'nele previstas. - ''.0";:.:'.".,11:,.. ',,.

6.1. O CARÁTER VINCULATIVO DA OFERTA

Observemos o que preceitua o artigo 30 do CDC:

Toda informação ou publ~cidade, suficientemente precisa, veicu-lada por qualquer fonna ou meio de comunicação com relação aprodutos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedorque a fizer veicularou dela se utilizar e integra o contrato que viera ser celebrado.

O artigo 30 do COC, ora em comento, trata da oferta de produtos ..,"-e lhe atribui o caráter vinculativo I ou seja, a oferta, criando a e~p~~-tativa no público consumidor, deverá corresponder exatamente àscaracterísticas do produto.

Page 185: LIVRO DIREITO EMPRESARIAL

Observemos O que preceitua o artigo 31 do CDC:

6.2. O PRINCÍPIO DA VERACIDADE DA OFERTA EAPRESENTAÇÃO

Lembramos que, no que tange às cláusulas contratuais, o artigo47 do CDC dispõe sobre sua interpretação da forma mais benéficaao consumidor em caso de obscuridade. Entretanto) se as cláusulasforem consideradas abusivas, o artigo 51 do CDC determina suanulidade.

A 'Oferta e apresentação de produtos ou serviços devem assegurarinformaçõe~ corretas, claras, precisas, ,o5tensi"~as ~ em língua por-tuguesa sobre suas características, qualidpdes~,quantidade, com-

o posição, preço, garantia, prazos de validade.~ 'origem, entre o!Jtrosdados, ~~ cottl:o.so~f~os ris~_osqur apT~SeJI,~a.m.à,s,:,úde e seguran-.ça dos consumidores.

".' "/;<,-.~V~t~P}~S,_a St;gu~r,l\l;ffi ~?C~mplo,?b~dp,~p si,.~1,'\www.expressodano.ticia.cpm.br:

Supermer~ados devem manter prOdúi~; êÚq.~'ei~dos

.A 4' Turrn~ do Tribu1~1 Jl,egional Federql d~3' Região decidib, pormaioria, manter decisão de Primeira In5.tância(q'u.e~em ação civil públi-ca, determinou aos supermercados afixarem preços nos produtos expos-tos à venda por meio de etiquetas, independentemente do uso de sistemade código de barras. A decisão foi proferida em agravo de instrumentointerposto pelos Supermercados Jau Serve Ltda. e outros, no qual asempresas pretendiam o cancelamento de decisão da la Vara Federal deJaú, a fim de ficarem desobrigados de colocar etiquetas individuais nosprodutos colocados à venda em suas lojas. Os supermercados alegaramque os códigos de barras não acarretam prejuízos concretos ou sériosriscos para o consumidor e que não há fundamentação legal para a exi~gência de fixação de preços diretamente nos produtos colocados à venda,além de tal pretensão contrariar a legislação quJ admitiu o uso de códi-go de barras. As empresas citaram a Lei n' 10..179120.0.0.,do Estado deSão Paulo, que admite o código de barras como forma de afixação de

339

6.3. A OFERTA DAS PEÇAS DE REPOSIÇÃO

Os fabricantes e importadores deverão assegurar a oferta de com-ponentes e peças de reposição et.quantonão cessar a fabricação ouimportação do produto .Parág";d,fo único. Cessadas a produção ou importação, a oferta deve-rá ser mantida por período razoável de tempo, na forma da lei.

preços. Os supermercados argumentaram ainda que a tutela antecipadafoi concedida sem que houvesse fundado receio de dano irreparável oude difícil reparação, dado que existem aparelhos leitores de códigos debarras em seus estabelecimentos para cOr/sulta dos consumidores e queos caixas são equipados com visar de preço e qualidade de mercadorias.Para a relatora do processo, desembargadora Therezinha Cazertá, exis-tem fundados receios de dano irreparável ou de difícil reparação, pois napetição inicial-da ação civil pública "há relatos de disparida.des entre ospreços fixados nas gôndolas e os efetivamente pagos pelos consumidores,que, muitas vezes, nem percebem isso, seja em razão da grande quan-tidade de produtos adquiridos em uma única ida ao supermercado,seja por não ser comum ao homem médio a memorização dos preçosvistos 'nas 'prateleiras para posterior comparação com o cobrado nocaixa':"A 'desémbdrgadora afirmou' .que a exigência' de fixação de preçosdiretamente nas.mercadorias tem fundamento'.legal no artigo 31 da Ú;i.n' '8~078190.'~Códigode Proteção e Defesa do Consumidor (CDC). Eressaltou que as providências tomadas como alternativas à etiquetagem'" (termim;l.Í,s,dr; co~ulta.,"c;q1Jl,lP'r:eÇQ$o,!- yisore$ nos ..caixas) revelatam-seinúteis em term.os, 4e.,.seg~rançR parq;9" ç01Js.umi4pr. Quanto à Lei nli .. . . .10.49912000., do Estado de .São !,~u.lo,set!'ndo ~ dr.íembargadora, 'parec

ce ter desbordado dp campo que lhe é.pr~priQ na regulação do con5u~à"(art. 24, '\o": Cf): pqrque ~.. a,existênc.ia d~'.leifederal sobre normas gerais(CDC) ;,dtringe a aÚ;;dade d;a:Staaoi'à'~uá~uplemetltação (arr 24,''pa;ágr~N'2~, 'çj::J; ~~i-zcdà'.s'Ua did-'rogaçâd;'4ue resultaria da incompati-bilidâdi/dà norma estadual com a federal, c01noaparenta ter acontecidocom a citada lei estadual...'2811112002 - Fonte: TRF da 3" Região.

A Qualidade dos Produtos,.. Henrique M. dos Reis / Claudia N. P, dos Reis

Observemos o que preceitua o artigo 32 e seu parágrafo único, doCDC:

. -;

Direito para Administradores - val.!II Editora Thomson338

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340 Direito para Administradores - vaI. UI Editora Thomson A Qualidade dos Produtos.. Henrique M. dos Reis I Claudia N. r. dos Reis 341

6.4. A OFERTA POR TELEFONE OU REEMBOLSOPOSTAL

Observemos o que preceitua o artigo 33 do COe:

Em caso de oferta ou venda por telefone ou reembolso posta~ deveconstar o nome do fabricante e endereço na embalagem, publicida-de e em todos os impressos utilizados na transação comercial.

6.5. A RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIAPOR ATOS DOS PREPOSTOS'

Observemos o que preceitua o artigo 34 do COC:

o fornecedor do produto ou serviço é solidariamente responsávelpeloS'atos de seus prepostos ou representantes autônomos.

6.6..A EXECUÇÃO ESPECÍFICA DA OFERTA

Observemos o que preceitua o artigo 35 e seus inéisb~;do COC:

Se o fornecedor dé p'roduto's ou serviços recusar c'~primento àoferta, ~p'resentaf~~ ,oupU;blici~p;d~,.ocl!nsumid~r p.04erá, alterna-tivamente e d: sua livre escolha:" .

, . '-', ' ; ~I - exigir o cumprimento forçado da obrigação, nos termos da ofer-ta, apresentação ou publicidade;11- aceitar outro produto ou prestação de serviço equivalente;III - rescindir o contrato, com direito à restituição de quantia even-tualmente antecipada, monetariament~ ,!-tualiz!l-da, e a perdas edanos.

6.7. A PUBLICIDADE

Vejamos o que dispõe o artigo 36 do COC e seu parágrafo único,verbis: . - ---- .. _.

7 Sobre o conceito de ,esponsabilidade solidária, ver o item 3 deste capítulo.

A publicidade deve ser veiculada de tal fonna que o consumidor,fácil e imediatamente, a identifique como tal.Parágrafo' unico. O fornecedor, na publicidade de seus produtos ouserviços. manterá, em seu poder, para informação dos legítimosinteressados, os dados fáticos. técnicos e científicos que dão susten-tação à mensagem.

6.7.A. A PUBLICIDADE ENGANOSA E ABUSIVA

Vejamos o que dispõe o artigo 37 do COC e seus parágrafos, verbis:

Eproibida toda publicidade enganosa ou abusiva.~1'É enganosa qualquer modalidade de informação. ou comuni-,cação de' édidtêr 'p:ubI{dtário, Inteira ou pardàlmfi:nte falsa. ou, por,iuaiquêf~'utri3~#'õ4ô;'ni~sm~,por'iJi!,~5são; 'capaz"de induzir em erro

"'o'! ~ohsutriidd~ l'~e'sp'eÚo~d.'{i-nà'til~'Jza~"cáracteristícas, qualidade,q~ariti4i"de, prop~iedades, origem, preço e quaisquer outros dadossobr~pfddütos'iis'ffn'iços.,'" __ , . ":, l)~~. ,,' ....

',':f2~'~,41,'usil/â.~à~~lt~e,,~ht~â~;'"u'p'ubliddade disi~iliitia~';ia de:''', ""qu~lq.ilertiáili;e;i}i.,~#'que 'incite'iA.violêitcià/ exploit ..~om'edo ou a

',',t_ ! ,•...•,', ,;,',' ,,'\ " ,-,~""'J,"",;,,},, "-:'!:'\' . , .. ,",'" ", " ',', " ". s~p~rstição,se :aproveite 'da deficiência de}ülgàm'e'nt'de experiência

da"criança, id~s;.e'speíta ,và!ores ambientais,' 04 qui!' seja ,capaz deinduzir á consrúnid()r a se comportar'de forma prejudicial ou peri-gosi{à sua-"saude'oi;isegurança.~JqPara os efeitôs deste c6digo, a publicidade é engano.sa por omis~são quando deixar de informar sobre dado essencial do produto ouserviço.

. Ressaltamos, a seguir, um exemplo obtido no ,irewww.expressodanoticia.com.br:

Justiça gaúcha julga primeira ação contra companhia de cigarrosDois desembargadores já votaram pela condenação da Souza Cruz, Foi

.._- iniciado no-dia17/l-h-pela-6SCàmara-Cíveldo-Tribunal de.Justiça do_.. _Rio Grande do SuL, o julgamento da ação de indenização por demosmateriais e morais ajuizada por José da Silva Martins contra a SouzaCruz S/A - Cia. de Cigarros. O relator do processo, Desembargador João

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342 Direito para Administradores - vaI. 1lI Editora Thomson A Qualidadt: dos Produtos.. Henrique M. dos Reis I Claudia N. P. dos Reis. 343

Pedro Freire, e o revisor, Desembargador Antonio Guilherme TangerJardim, condenaram a empresa a indenizar o autor da ação em R$ .100mil, por danos morais, e a .R$ 4.1.586,44 a titulo de ressarcimento pordanos materiais. Falta proferir voto O Desembargador Carlos AlbertoÁlvaro de Oliveira, que pediu vista do processo. Se o resultado for mctn-tido, será a primeira condenação judicial de uma indústria de cigarrosno .Brasil. O autor afirma que começou a fumar aos 16 anos de idade,tendo consumido os cigarros fabricados pela companhia por cerca de 50anos. Hoje. encontra-se em um estado físico debilitado. respirando portubos de oxigênio, resultado de enfisema pulmonar e infarto do miocár-dio provocados pelo tabagismo. Ajuizou ação alegando que, em virtudeda publicidade abu~iva e erlganosa, foi levado a consumir um produtoque nijo ,er.a,segure:.E.m contrapartida, ,'?- empresa 'al~gou que o consumode cigarros ~ão foi causa exclusiva,'da qqe,nça dese~volvida. A sentençade;112 Gra!J julgou improc,eÇJel1fe(0.pedi4~. Em ,~ot~' q~e d,~rou mais de,duas hor~~ .•o rela~o~ salientqu,.que. t:st~ ~:~.pri.,~~i~C?:,nyé~itoem açãodeste tipo enfrentado pelo Tribunal pe ]usti(a. do Rio Grande do Sul. Ele.reconheceuq respo,nsabílidade'~i~ilda ~p~;~'~ pei~s'danos mate-I,'" • ,"", ,. ""-,,,. ". ,,,,', 1", ,," ',' ",' ,1; ',¥ ,i;'" .'" ",,'.. ','

:ti~~st!.,,!,-ortlisJl;l;"u,~a4os~a~JJsid~an4fJ q~,~{C! p":~~uf~,p~ssui defeitosignÍJi,cafivo, por apres~~tar q.Uó défiC(t ~de1.nform'âçiiá e abusar dep~b/~çjd~d~ enganosa. S~uf. C1:'rglf,m~nto~forar:z1J,~rteado5pelo Código

'" ç{epef~$a 4q'içon~u,rY!idor (ÇDCX'\e.1[1'p'.ei,qer.d~,''Vista o~princípios doCódigo Civil', O relator dis~orrel1:,ex'a'~'stivame~,'t~"~ob~~.o significado,de <produto defeituoso: de~crito rio c[)(3,"~pt~' ~ '~a~'5~;'.'acidente deconsumo' por não oferecer segurança ao c~n;umldo'r" expondo-o a riscoseconômicos e de saúde. Também transcreveu trechos de laudos técnicosdo processo, em que médicos atestaram que o enfisema pulmonar e acardiopatia têm como fator desencadeante mais importante o taba-gismo, 'obscurecendo qualquer outra variável: Segundo testemunhas,o autor da ação consumiu por mais de 50 anos os cigarros das mar-cas Hollywood, ,Minis ter e Continental. O desembargador respondeu àalegação do Advogado da indústria, Ivo' Gabriel da 'Cunha, de que atérecentemente inexistia qualquer exigência legal de. que se veiculassemadvertências sobre os maleficios do cigarro. 'Os,produtos comercializa-dos devetr} circular no mercado sem colocar em" risco a saúde do consu-midor. Não basta um simples aviso genérico. mas informação suficiente,verdadeira e transparente, seguindo o princípio da boa-fé objetiva,

presente desde osprimórdios do Direito brasileiro: declarou Freire, Disseainda considerar pouco provável cfue os fabricantes desconhecessem osefeitos nocivos do cigarro, citando bibliografia brasileira desde 1849sobre o assunto, e que a pr6pria sociedade científica alerta para,os peri"gos do cigarro desde o início do século XX. Fez uma longa digressão sobredocumentos secretos das empresas que vieram à tona e que comprovamque, no mínimo, desde 1960 os fabricantes vêm sonegando' informaçõessobre os riscos do cigarro a seus consumidores, prejudicando as escolhasdestes e seu livre arbítrio. 'A omissão de informar, aliada à publicidademassiva, subliminar e à demora do aparecimento das doenças, fazemcom que o consumidor subestime os efeitos do cigarro: concluiu Freire.O Desembargador Tanger Jardim acompanhou integralmente o votodo relato, Ainda não há data definida para o final do julgamento, coma manifestação do Desembargador Carlos Alberto Alvaro de Oliveira.Proe. n': 70000840264 (Adriana Arend) 28111/2002 - Fonte: T]RS.

6.7.B: O ÔNUS DA PROVA'PELA PUBLICIDADE ENGANOSA EABUSIVA

Vejamos o qne dispõe o artigo 38 do CDC, verbis:

'O ônus da prová da veraCidade 'e'COrTefâo' da'itiformação ou comu-nicação publicitária cabe a'q'ueh-r as patrocin'a. -' '

,',N," " ,-,' ,,;,:" ',"-':"', ",'" ,.L' , ",' . : ,""

6.8. AS PRÁTICAS ABUSIVAS

Vejamos o que dispõe o caput do artigo 39 do CDC, verbis:

É vedado ao fornecedor de produtos ou serviFOS,dentre outras prá-ticas abusivas: (Redação dada pela Lei nº- 8.884, de 11/6/1994)

Tratam-se das condições irregulares de negociação nas relações deconsumo, que ferem a boa-fé, os bons costumes, a ordem pública e aordem jurídica. Essas condições têm de estar ligadas ao bem-estar do-oconsumidâr. É ô' abuso contra o consumidor. Assim, estão excluídasas práticas de concorrência desleal, porque são entre fornecedor efornecedor.

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344 Direito para Administradores - vol. 11I Editora Thomson A Qualidade dos Produtos.. Henrique M. dos Reis I Claudia N. P. dos Reis 345

Ressalte-se que não estão previstas apenas no precitado artigo 39,que é meramente exemplificativo, mas estão espalhada.s por todo O

Código, como, por exemplo: ... ....-

a) artigo 10 - colocação no mercado de produto ou serviço comalto grau de periculosidade;

b) artigo 21 - não-emprego de peças de reposição adequadas;

c) artigo 32 - falta de componentes e peças de reposição;

d) artigo 36 - publicidade clandestina;

e) artigo 37 - publicidade abusiva e enganosa;

fJ artigo 51 - cláusula contratual abusiva." ,-\

Podem, inclusive, estar em outra legislação. Por exemplo: Lei dosCrimes Contra a OrderriTributária,E.cort6mlca e Contra as Relaçõesde Consumo (= Lei nO8.137/90).

6.8.A. CLASSIFICAÇÃO DAS PRÁTICASÁBUSIVAS

Considerando Ó momento em que se manifestam no processo eco-nômico, classificam -se em:

a) práticas abusivas produtivas: no momento da produção;

b) práticas abusivas comerciais: após a produção, para garantir acirculação dos produtos e serviços até o destinatário final.

Ademais, tendo em vista O aspecto jurídico contratual, podem ser:contratuais, se no interior do próprio contrato; pré-contratuais, quan-do atuam na fase do ajustamento contratual; ou pós-contratuais, casose manifestem após a contratação.

6.8.8. CONDICIONAMENTO DO FORNECIMENTO DEPRODUTO OU SERVIÇOS

Vejamos O que dispõe o inciso [ do artigo 39 do CDC. verbis:

1- condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao forne-cimento.de outro produto ou serviço, bem como, sem justa causa., alimites quantitativos;

In casu, podem ocorrer duas hipóteses:

6.8.B.1. VENDA CASADA

Ressaltamos que venda casada é aquela em que o fornecedor se negaa fornecer produto ou serviço, a não ser que o consumidor adquiratambém um outro produto ou serviço. Não só a venda, mas qual-quer outra forma de fornecimento pode ser objeto da prática abusivaem questão.,

Vejamos a seguir um exemplo obtido no site . c"

www.expressodanoticia.com.br:

Net é acionada por'venda casada1,'_. ..'

Uso do.Yír4l.a já ga,rant~ o ace-?soà Int~r~et, ind~pen4~ntê/la contra-taç~o_d,e.~u~r:oproyedor. O Idec:- Institf:lt? de,Defesa/dd.Consumidor- prop6s ur;n.aação em lavor de seus as;'oci"ados,con'tes"tando a obrigato- .riedade da assinatura de um provedo"r de Internet para a utilização do.Vírtua, servíço daNet São Paulo Ltda. de acesso rápido à rede mundíal,de computadores. Segundo o instituto, essa prática. configura venda,.casada, o que é proibido pelo Código de Defesa do Consumidor (artigo~39, inciso I). 'O Código de Defesa do Co~sumidor proíbe expressamentea venda casada (condicionar o fornecimento de produto ou. de serviço aofornecimento de OLitroproduto ou serviço). Tal conduta é definida comocrime contra a ordem econômica e contra as relações de consumo: argu-menta o advogado do' idec, Sami 5torch: A ação cotedva busca beneficiartodos os associados do Idec que utilizam ou venham a utilizar o Vírtua.A liminar pede a proibição do cancelamento do serviço, por parte daNet, daqueles que não contratam um provedor, além da obrigaçãode a empresa aceitar que associados do Idec utilizem o serviço nessascondições, O objetivo da ação - além de garantir o direito requeridona liminar - é ressarcir todos os associados do Idee que sejam usuáriosdo Vírtua com o dobro do valor pago pelas mensalidades do provedoradicional. Segundo especialistas da área de informática consultados

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346 Direito para Administradores - vaI. [lI Editora Thomson A Qualidade dos Produtos.. Henrique M. dos Reis I Claudia N. P. dos Reis 347

pelo rdec, Cl instalação do Vírtua já garante o acesso do consumidorà intentet, independentemente da contratação de quaisquer serviçosadicionais junto a um provedor de acesso. O advogado do Idee, SamiStorch, explica porque a Net transgride os direitos do consumidor: 1\.0jazer o consumidor adquirir, jWltarnente com o serviço de acesso rápidoà Internet, 05 serviços de um provedor de irltemet, a empresa está pro-movendo a chamada venda casada, que é condicionar o fornecimentode produto ou de serviço ao fornecimento de outro produto ou serviço.Essa prática é condenada peIo Código de Defesa do Consumidor'. Con-forme informação divulgada no site http://vvww.abusar.org.br, o Vírtua~tem uma base de 50.000 conexões. sendo o terceiro serviço de acesso porbanda larga mais utiliwdo (após o Speedy da Telefônica e O BR Turboda BrasiITelecom). 1/11/2002 - Fonte: IDEC.

6.S.B.2. CONDIÇ~OQlJA,NTITATIV~,

/' c;ondiçao quaniit?tiva dii respeito ao mesmo produto ou serviço" ;;bji(q do fornecimentà: Assim,'o fornecedor Só vende se for x quan-tia do prodúto; se f9r,mais ou me~los"nã9. veÍld'e ..Destacamos que a proibição'nãqé absp]u,ta, já que a lei admite a

justa causa. Por exemplo, em caso de estoqudimitado.O entendi:nento predomina~te é que'o fornecedor não pode obri-

gar o consumidor a adquirir mais do que deseja. Portanto, a justa causaseria apenas para adq uirir menos do que pretende o consumidor. Porexemplo: três latas de óleo com desconto (o consumidor tem direitode adquirir apenas uma sem desconto).

6.S.C. RECUSA DE ATENDIMENTO À DEMANDA DOCONSUMIDOR

Vejamos o que dispõe o inciso 11,do artigo 39.do CDC, verbis:

Il - recusar atendimento às demandas dos consumidores, n~ exatamedida de suas disponibilidades de estoque, e, ainda, de conformi-dade com os usos e costumes;

Desde que o fornecedor tenha estoque de produtos e esteja habili-tado a prestar o serviço, não pode se recusar a atender à demanda doconsumidor. Por exemplo:

motorista de táxi que recusa pequena corrida;consumidor que quer pagar com moedas.

6.S.D. FORNECIMENTO NÃO SOLICITADO

Vejamos o que dispõe o inciso !lI do artigo 39 do CDC, verbis:

III - enviar ou entregar ao consumidor, sem solicitação prévia,qualquer produto, ou fornecer qualquer serviço;

. Des;.~forma, o produto ou serviço só pode ser fornecido desde quehaja solicitação prévia por parte do consumidor. Se ocorrer o forne-cimento sem solicitaçã'o) o co~sumjdor de~é'r~cebê-lo como amostra"grátis, não cabendo nenhum pagamento (artigo 39, parágrafo único) .. :'.

r': '.1:)." ~..' '.'~:~';1'.' .' r'.I" ,••.. \. "'.,/,' ~ •... '.

6.S.E. APROVEITAMENTO DA ffiPOSSUFICIÊNCIA DOCONSUMIDOR

Vejamos o que dispõe O inciso IV do artigo 39do CDC, verbis:

IV - prevalecer-se da fraqueza ou ignorância do consumidor, tendoem vista sua idade, saúde, conhecimento ou condição social, paraimpingir-lhe seus produtos ou serviços;

O fornecedor não pode valer-se da fraqueza ou ignorância doconsumidor, tendo em vista sua idade. saúde, conhecimento ou con-dição social, para impingir-lhe seus produtos ou serviços. Aqui estâoincluídas as técnicas mercadológicas, a propaganda, o marketing, aspráticas conlerciaÍs de modo geral.

6.S.F. EXIGÊNCIA DE VANTAGEM EXCESSIVA

Vejamos o que dispõe o inciso V do artigo 39 do CDC, verbis:

Page 190: LIVRO DIREITO EMPRESARIAL

348 Direito para Administradores - vaI. [lI Editora Thomson

v_exigir do consumidor vantagem manifestamente excessivaj

Lembramos que vantagem excessiva é a"vantage~' exagerada)incomum, desproporcional. Basta a exigência para configurar a prá-tica abusiva. Pode ocorrer na fase pré-contratual.

6.S.G. SERVIÇOS SEM ORÇAMENTO E AUTORIZAÇÃO DOCONSUMIDOR

Vejamos O que dispõe o inciso VI do artigo 39 do CDC, verbis:

VI _ executar serviços sem a prévia elaboração de orçamento eautorização expressa do consumidor, ressalvadas as decorrentes deprátiCas anteriores entre ~s partesj "

• '. ',",', ',' '; .,t' ,,', •

Nota-se q'ue,'para o forheó,dór dar início ao serviço, é preciso aautorizaçãodo consumidor. Autorização expressa. Aprovação expres-sa do orçamento. Não basta só a apresentação do orçamento. Tem dehav~r c~nc'o,rdâ~Ciaexpressa--do'co'nsumidcif.' ". .. '," i' . i',',' ,;,',".',' ;'11

:$ee~,~t~[empráticas".~Ilt~rior,~s,en,t~~"o,c?,~sumidor e o forne-cedor, estas regularão o relacionamento ~nt,re.~,~mbos,A regra não éabsoluta: pode ser nlOdificada pela prática entre, as partes.

Ademais, se o serviço for prestado sem autorização, será conside-rado amostra grátis, não decorrendo nenhum'pagamento (analogiado parágrafo único do artigo 39).

6.S.H.DIVULGAÇÃO DE INFORMAÇÕES NEGATIVASSOIlRE O CONSUMIDOR " '

Vejamos o que dispõe o inciso VII do artigo 39 do CDC, verbis:

VII _ repassar informação depreciativa, referente a ato praticadopelo consumidor no exercício de seus direitos;

Assim, nechum fornecedor pode divulgar informação depreciativasobre o consumidor. Se)porém, o consumidor exorbita de seu direi-to, '\j;e de má-fé, não báproibição legal de repasse de informações,

A Qualidade dos Produtos... Henrique M. dos Reis / Claudia N. P. dos Reis 349

6.8.1. COLOCAR NO MERCADO PRODUTOS E SERVIÇOSEM DESACORDO COM AS NORMAS TÉCNICAS

Vejamos o que dispõe o inciso V[[[ do artigo 39 do CDC, verbis:

VIII - colocar, no mercado de consumo, qualquer produto ou ser-viço em desacordo com as normas expedidas pelos órgãos oficiaiscompetentes ou, se normas específicas não existirem, pela Associa-ção Brasileira de Normas Técnicas ou outra entidade credenciadapelo Conselho Nacional de Metrologia, Normalização e QualidadeIndustrial (Comnetro)j

Se existir norma técnica expedida por órgão público, ou mesmoentidade privada credenciada pelo Conmetro (Conselho Nacional de,Mettológilt,Normalização e Qualidade Industrial), cabe ao fornece;',doF'respéitá'la.">' . '

Entretanto, as nornlas técnicas devem ser' obrigatórias, para confi,:"gurar prática abusiva, ou seja, o Conmetro devc';rprová,las e obrigarse~ ~so' eINtado o ter~Üóri~ nacionaL ,):/ '.,f/ >,

Com efeito,.existem normas de carát~r (a~~ltativo,como, por exerp.-pro;as registradas e as probatórias (experimentais). Dessa forma, estasúltimas nãd'configuram prática abusiva.

Acrescente-se que o Poder Judiciário pode fixar normas maisrígidas) isto é, as normas técnicas' funcionam como mínimo e nãoimpedem o controle judicial.

6.8.J. RECUSAR A VENDA DE BENS OU A PRESTAÇÃO DESERVIÇOS

Vejamos o que dispõe o inciso [X do artigo 39 do CDC, verbis:

IX - rec;usara venda di!! b~ ou a prestação de se~lIiços,diretamentea quem se disponha a adquiri-los mediante pronto pagamento,ressulvados os casos de intermediação regulados em leis especiais;(Redação dada pela Lei n' 8.884, de 11/6/1994.)

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350 Direito para Administradores - voL 1lI Editora Thomson

Trata-se de conduta também considerada abusiva.

A Qualidade do~:Produtos,. Henrique M. dos Reis I Claudii.\ N. P. dos Reis

6.8.0. A AMOSTRA GRÁTIS

351

6.8.L. ELEVAR SEM JUSTA CAUSA O PREÇO DE PRODUTOS

OU SERVIÇOS

Vejamos o que dispõe o inciso X do artigo 39 do CDC, verbis:

x - elevar sem justa causa o preço de produtos ou serviços. (Incisoacrescentado pela Lei n' 8.884, de 1116/1994.)

Trata-se de conduta também considerada abusiva.

6.8.M. INEXISTÊNCIA OU DEFICIÊNCIA DE PRAZOPARA CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO POR PARTE DO

FORNECEDOR

Nejflmo; O que dispõe o' inciso XI! doartigo 39 do CDC, verbis:, ., ".' .' '"

",.,""XII - deixar de estipular prazo para 'o cumprimento de sua obriga-ção ou deixar a fixação de set! termo inicial a seu ex:c.lusivocritério.(Inciso acrescentadQ pela Lei n' 9.008, de 21/3/1995.)

Tr~ta-se de conduta tambémconsideráda ab~siva.

6.8.N. APLICAR FÓRMULA OU ÍNDICE DE REAJUSTEDIVERSO DO LEGAL OU CONTRATUALMENTE

ESTABELECIDO

Vejamos o que dispõe o inciso XIII do artigo 39 do CDC, verbis:

XIII _ aplicar fórmula ou índice de reajuste diverso do legal ou C01I-

tratualmente estabelecido. (Inciso acrescentado pela Lei n.ll.9.870,de 23/11/1999.)

Trata-se de conduta também considerada abusiva.

Vejamos o que dispõe o parágrafo único do artigo 39 do CDC, verbis:

Os serviços prestados e os produtos remetidos ou entregues ao con-sumidor, na hipótese prevista no inciso III, equiparam-s~ às amos-tras grátis, inexistindo obrigação de pagamento.

6.9. O ORÇAMENTO PRÉVIO DO FORNECEDOR DESERVIÇO

Vejamos O que dispõe o artigo 40 do CDC e seus parágrafos, ver bis:

O fornecedor de sE:;~viçoserá ob~igatlo a entregar ao consumidororçamento prévio discriminando. o valor da mão-de-obra, dosmateriqis, e _equ~p,ame'f1tQ~a serem emprega4o~, as condições depagam~nt(J, ,?em (O,moas datas de início e término dos serviços."'Si, 1.JJ. Salv~ estiP1fl4Çã~ em ~ontrá;io" C?, valo~ orçado. terá 'validadepelo prU7j1..dr,d.~,dj~, contado di!seu recebi~ento"pelo consumidor.~ 2!! Uma '-;'~;'~pro;ado pelo con;umid~;.,1 ~ orçamento obriga osconti-aente~' e so,nente pode ser alterado' mediante livre negociaçãodas partes.~ J1! O'cotlsumidor não responde por quaiSquer ônus ou acréscimosdecorrentes da contratação 4e serviços de.terceiros não previstos no. orçamento prévio.

o precitado artigo 40 do CDC obriga o fornecedor a entregar aoconsumidor orçamento prévio com as datas de início c término dosserviços.

Assim, o fornecedor de serviço será obrigado a entregar aO COll-

sumidor orçamento prévio, discriminando o valor da n1ão-de-obra,dos materiais e equipamentos a serem empregados, as condições depaganlento, bem como as dat~s de início e término dos serviços.

6.10.-0 TABELAMENTO DE PREÇOS

Vejamos o que dispõe o artigo 41 do CDC, verbis:

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352 Direito para Administradores - vaI. lU Editora Thurnson A Qualidade dos Produtos.. Henrique M. dos Reis / Claudia N. P. dos Reis 353

No caso de fornecimento de produtos ou de serviços sujeitos ao regi-me de controle ou de tabelamento de preços, os fornecedores. deverãorespeitar os limites oficiais sob pena de, ~aoo fa~~ndo,responderempela restituição da quantia recebida em excesso, monetariamenteatualizada, podendo o consumidor exigir. à sua escolha, o desfazi-mento do negócio, sem prejuízo de outras sanções cabíveis.

6.11. A COBRANÇA DE OÍVIDAS8

Vejamos o que dispõe o artigo 42 do COC e seu parágrafo único,verbis:

Na cobrança. de débitos" o consumidor inadimplente não será. exposto .a.ridículo, nem será submetido a qualquer' tipo de cons-, trangimento ~u ameaça.Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia' indevida temdireito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do quepagou em excesso,:~crescido de correção monetáriâ'e juros legais,salvo hipótese de engano justificável:'

.7. DOS BANCOS DE DADOS E CADASTROS DECONSUMIDORES

Vejamos o que dispõem os artigos 43 e 44 do COC, verbis:

Art. 43. O consumidor, sem prejuízo do disposto no art. 86, teráacesso às informações existentes em cadastros, fichas, registros edados pessoais e de consumo arquivados sobre ele. bem como sobreas suas respectivas fontes.9 lJ! Os cadastros e dados de consumidores devem ser objetivos, cla-ros, verdadeiros e em linguagem de fácíl compreensão, não podendo

8A cobrança de dívidas em exagero pode, inclusive, configurar crime, nos termos do artigo71, verbis: 'i\rt. 71. Utilizar, na cobrança de dívidas, de ameaça, coação, constrangimento [lSicoou moral, afirmações falsas. incorreras ou cngurlO5QS ou de qualquer ouero procedimento queexponJICl o consumidor, injustificadamente. a ridfeÍjlo ou interfiro. com seu trabalho, descansoou lazer: Pena, Detenção de três meses a um ano e mulw~"

conter in/armações negativas referentes a período superior a cincoanos ..

~ 2a A abertura de cadastro, ficha, registro e dados pessoais e deconsumo deverá ser comunicada por escrito ao consumidor, quandonão solicitada por ele.

~ 3!!O consumidor, sempre que encontrar inexatidão nos seus dadose cadastros, poderá exigir sua imediata correção, devendo o arqui-vista, no prazo de cinco dias úteis, comunícar a alteração aos even-tuais destinatários das infonnações incorretas.

~ 49- Os bancos de dados e cadastros relativos a consumidores, osserviços de proteção ao crédito e congêneres são' considerados enti-dades de caráter público.>" '<,.' ',."'f ~c, :' c, I",.,;', •

Si 5fJ,.Co~u"':llda:. ..a prescriçãQ ~elativa à cobrança. de débitos do con-5~~ido.f", ;'.~o se,rqojl!plecidas, .pelos respectivos, Sistemas de Pro-t~ffi'o:__q,~,C:;t:.i4ito, 'ql:l,c!-,Ísquerjnformuções que possam impedir oudificultar ncwo a~esso ao crédito junto aos fornecedores.

. I.,~~:"

. Art. 44. Os órgãos pú.blicos. de defesa do consumiâo~}niifÍterãocadastros atualízadosUe reclamaçõesfundamentadas'cintra forne-cedores, de produtos. e serviços, devendo,divulgá-lo'públic~ e anual-mente."A divulgação'indicará,se a'reclamarão foi atendida ou não. pelo fornecedor •.,

9.1" '£ facultado o acesso àS informações lá constantes para orienta-ção e consulta por qualquer interessado.

Si 2ºAplicam-se a este árligo, no que couber, as mesmas regras enun-ciadas no artigo anterior e as do parágrafo único do art. 22 destecódigo.

Vejamos a seguir um exemplo obtido no sitewww.expressodanoticia.com.br:

Credor deve cancelar registro negativo em nome do devedor

A instituição credora é quem deve providenciara cancelamento do regis-tro negati;o do devedor quando da quitação do débito. O entendimentounânime é da Quarta Turma do Superior Tribunal de Imtiça (STJ).Para os ministros, as entidades credoras' que fazem uso dos serviços decadastro de proteção ao crédito devem manter a base de dados atuali-

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354 Direito para Administradores - vaI. lU Editora ThomsonA Qualidade dos Produtos.,. Henrique M. dos Reis I Claudia N. P. dos Reis 355

zada, tendo a obrigaçéio de, uma vez recebido o pagamento da dívida,'providenciar, em breve espaço de tempo, o cancelamento do registronegativo do devedor: Com Cl decisão, a Lojas Riachuelo S/A vai inde-nizar por danos morais MaTiZela de Castro Antunes, de Belo Horizonte(MG). A dona de casa MarildaAntunes propos uma ação contra a LojasRiachuelo S/A, cobrando uma indenização por danos morais. De acordocom o processo, em novembro de"1998, Marilda ,Antu"les teria firmadoum contrato de confis~ão'de dívida com a Riachúe!o. No acordo, ficouestipulado o pagamento pela dona de casa de três parcelas de R$ 38,02e uma entrada de R$ 50,00 no ato da assinatura da confissão, SegundoMarilda Antunes, apesar de ter quitado a dívida, a loja não teria reti-rado seu nome do Cadastro do Serviço de Proteção ao Crédito - SPC,atitud.e que estaria causando danos morais à sua pessoa. A Riachue~. lo contestou a ação, questionan~o o fato 'de Marilda Antunes sentir-secoTlStrangida perante a comunidade por cilUsa-diJ registro 'efetuado pelaloja, já que,a dona de-casa-teria, segundo a Riachu'elo. seis' registros decheques sem fundos no SPC A loja afirmou áinâa q-ue Marilda Antunes

',teria contribuído coni 'D.suposto dano ao,"atrasar as contas. O Juízo de'.ipri11J&irQgrau negou o pedido de fyfarilda Antunes"entendendo que o'dan(i.,noraJ não estaria caracterizado. '11 autora alega ter' sofrido danosmorais, em razao do envio do seu nome para. as-registros do SPC. Acon-tece, porém. que ela não é uma pessoa zelosa, quanto ao seu.bom nome.,no toça'!-t.e qo.crédito q/-feJhe tenha sido outç'rgadp.'; 'afirmou a senten-ça. O Juízo ressaltou.ainda q~e- "conceder: à p.utora, (Marilda Antunes)qualquer indenização seria, conforme argumenta a empresa-ré, premiara inadjmplência'~

Marilda Antunes apelou, mas o Tribunal de Alçada de Minds Gerais(TA-MG), em decisão por maioria, manteve a sentença. Para- o TA-MG, não haveria no Código de Direito do Consumidor (CDC) normaobrigando o fornecedor a dar baixa da negativação do nome do clientee, além disso, a dona de casa não teria demonstrado o dano moral. "Peloque se verifica dos autos, lícita foi a conduta da recorrida (Riachuelo)que, diante da inadimplência contumaz da devedora (Marilda Antu-nes), lançou o nome da recorrente no SPC': entendeu o Tribunal res-saltando ainda que "não há notícia de que a autora tivesse necessitadolimpar ~eu nome dUTalUe o período em que permaneceu inadjmplente'~Com a decisão, a dona de casa recorreu ao STj. No recurso, Marilda

Antunes reiterou as alegações de que a loja teria a obrigação de pro~videnciar o cancelamento do registro negativo junto ao SPC. Segundoa recorrente, apesar de ter quitado o total da dívida em julho de 1999,seu nome permaneceu inscrito por mais de seis meses, Para MarildaAntunes, a obrigação da Riachuelo estaria determinada no artigo 73do CDC e 8rl. do Regulamento Nacional dos Serviços de Proteção ao Cré-dito, A loja se defendeu afirmando não ser sua a obrigação de cancelaro registro, mas da devedora. Essa determinação. segundo a Riachuelo,estaria fixada no artigo 43 do CDC. O mi,.ústro Aldir Passarinho Junioracolheu o recurso da dona de casa determinando à Riachuelo que inde-nize Marilda Antunes com o pagamento de R$ 6mil, além das custas doprocesso, O relator lembrou o teor do artigo 73 do CDC e do 8Q do Regu-lamento Nacional dos Serviços de Proteção ao Crédito concluindo que aretirada do nome do SPC "não é ônus do devedor que pagou, mas, sim,do credor que recebeu, inclusive porque a negativação funciona, essen-çialm~te,. como .meio de coaçao, sem razão de ser a sua continuiq.ade.qpqs~a r:egularização 4a situação.~' O rninistr~ ressaltou- ainda que «a.manutençiio 4,0 1J.Qme,injustijicadamen.te.-porlongo tempo, se mostradesarrazoada, injusta, e causa lesão': ,29/1 0/2002,~Fonte: ST!

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Capítl\lo 12

A Proteção Contratualdo Consumidor

OBJETIVOo objetivo deste capítulo é permitir ao leitor a conscien-tização da proteção contratual, com suas nuances, que o'"'CDC dispens~ ~os consl;l,m~4(),r~.s.,Trataremos aqui.:d,O~~".icontrat9s que envolvem,as. relações, de consumo. ~~~. :;J~lIntrodução. \. Principios contratuais.,+ Contratos!.que Rêgulamas Relações de COItsu~Ô)': Necessidad~:\,do' Corihedmento Previo do'Coriteúdo do Contrato,'X4. Necessidade diíRedação C1ará e Compreensiv~í.ll5. As Cláusulas' Contratuais Serão Interpretadas de',Máneira mais Favorável ao Consumidor. 6. Efeit(l;Vinculante das Declarações de Vontade. 7. Denúncia!Vazia do Contrato de Consumo (DIreito de Arrependi:mento). 7.1. Prazo de Reflexão. 7.2, Relação de ConsumoFora do Estabelecimento Comercial. 7.3. Exceções aoDireito de Arrependimento. 7.4. O Direito de Arrepen"dimento e a Devolução das Quantias Pagas. 8. GarantiaContratual. 9. As Cláusulas Abusivas. 9.1. Nulidade dePleno Direito. 9.2. As Cláusulas Abusivas Relaciona-das no CDC (artigo 51) SãO Exemplificativas. 9.3. OPrincipio da Preservação do Contrato. 9.4. Controledas Cláusulas Contratuais. !O. Das Normas sobre oCrédito, o Financiamento e a Compra e Venda à Pres-

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358 Direito para Administradores - vaI. III Editora Thomson A Proteção ContratuaL Henrique M. dos Reis I Claudia N, P. dos Reis 359taçào. 11. Os Contratos de Adesão . .11.1. As RegrasProtetivas do Consnmidor nos Contratos de Adesão.12.As Sanções Administrativas.

INTRODUÇÃO

Inicialmente, cabe frisar que o CDC regula a relação de consumo, daseguinte forma:

sujeitos - fornecedor e consunüdorobjetos - produtos e serviços

Sua finalidade, a princípio, é o suprimento de necessidade do con-sumidor como destinatário fina/.!

A proteção contratual no CDC está inserida na regulamentaçãoda'.relação deconsum(). As nOrmas do Código Civil e Comercial sãoaplicadas apenas' subsidiariamente, 4Wa vez que O direito privado'I;lãoatendeplenam';nte ~s re)açõ~~de cgnsumo na atualidade. A pro',feçã,,:aos consumidores pa~s()!,a ser vista como de ordem pública.

A seguir, ve,remos algllI!1a.~,reg~asde importância constantes noÇDC, relacioJ;1adas à pr()teção, contratual do consumidor. Se não. - ... ' "

. veJamos:., ".

1. PRINCÍPIOS CONTRATUAIS

No CDC, vigoram, basicamente, os seguintes princípios contratuais:

a) da conservação do cOr/trato: "artigo 6º, V:a modificação das cláu-sulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionaisou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornemexcessivamente onerosas" (parágrafo 22, do artigo 51);

b) da boa-fé: trata-se de princípio basilar das relações de consumo(artigos 4<>,m, e 51, IV);

I Sobre as teorias Minimalista e Maximalista ver Capítulo 10.

c) do dever de prestar: o CDC, no artigo 30, impõe ao fornecedoro dever de prestar a declaração de vontade, se tiver veiculadoa oferta, apresentação ou publicidade (= efeito vinculante daoferta);

d) da execução específica: o CDC estabelece, ainda, a execução espe-cífica da oferta como ré (artigos 35, I, e 84, ~ ]2), deixando aresolução em perdas e danos como subsidiária a critério doconsumidor (artigos 35, m, e 84, ~ 1Q).

2. CONTRATOS QUE REGULAM AS RELAÇÕES DECONSUMO

Vejamos o que estabelece o artigo 46 do CDC:

Os contratos que regulam as relações de consumo não obrigarão' osconsumidores, se não lhesfor dada a oportunidade de tomar conhe-cimento prévio de seu conteúdo, ou se os respectivos instrumentosforem redigidos de modo a dificultar a compreensão de seu sentidoe alcance.

Se a relação jurídica for caracterizada ,como de consumo, qual,quer que seja a forma adotada para a negociação, haverá a incidênciados dispositivos do CDC. Por exemplo: compra e venda, contrato~bancários, cartões de crédito, leasir/g, plano de saúde, seguros etc.

3. NECESSIDADE DO CONHECIMENTO PRÉVIO DOCONTEÚDO DO CONTRATO

o fornecedor deverá ter a cautela de oferecer oportunidade ao conSU-midor de conhecer o conteúdo do contrato e todas as suas implicações, .antes da conclusão do contrato. Não basta a mera leitura; é preciso <>

efetivo cOr/hecimento por parte do consumidor, especialmente dosdireitos e deveres que decorrerão do contrato. É preciso tambémcautela por parte do fornecedor, porque há a inversão do ônus daprova (artigo 60, VIIl, CDC).

Page 196: LIVRO DIREITO EMPRESARIAL

360 Direito para Administradores - vaI. III Editora Thamsan A Proteção Contratual.. Henrique M. dos Reis I Claudia N. P. dos Reis 36\

7,1. PRAZO DE REFLEXÃO

o consumidor pode desistir do contrato~ no prazo de 7dias a contarde sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou serviço~sempre que a contratação de fornecimento de produtos e serviçosocorrer fora do estabelecimento comeTcial~ especialmente por tele:-

,. 1" , • " ".1'-. r.:, >",'~foneo"u!adoinicílio.~" .',l ". ".l'. ': 'i '.,.'. .

Par.ágrafo único. Se o consU1:ni4orex.erçitar o dir~ito de arrepen.-dimento previsto neste <artigo,o's valores ever,tualmente pagos~ 'àqualquçr titulo, durante o prazo de ,reflexão, Isifão ,devolvidas, dei~~di~t~"~'o~ét~'ria:';'~teatu~ii~d~s." ' .. " ' ;1" ,1/

•• ",' "o '

4. NECESSIDADE DE REDAÇÃO CLARA ECOMPREENSÍVEL

Dependendo do caso concreto, a obrigação assumida pelo conswni-dor pode não ser exigível,em virtude da falta de clareza na redação dascláusulas contratuais. Por exemplo: palavras técnicas para leigos, con-tratos voltados para pessoas humildes com linguagem inacessivel etc.

5. AS CLÁUSULAS CONTRATUAIS SERÃOINTERPRETADAS DE MANEIRA MAIS FAVORÁVELAOCONSUMIDOR.'

,~ \ .. 'Vejamos o que. estip,ula o artigo. 47 do CDe:,

, As cláu~¥l~.co~tratuais se.ráoi":terpretadas de 'maneira mais favo-.rál/el ao consumidor.' . ,, ,

.. '.' "'''''''.'.'. "," . '.) \", ~.,•I, N! '. 'i '~j,''''', ' o" , .. \ ",' '. '. , . "Por cláusulas' contratuais devemos entender todo e qualquer

paà~ '~'~~~ti;'ul~çãonégo~i~l entre fornecedor e consumidor, sejaescrita, verbal, por adesão etc..

In casu, não há que se falar em ofensa ao princípio da isonomia(= igualdade), porque o princípio deve ser entendido como igual-dade substancial, real, ou seja, tratar desigualmente os desiguais namedida da desigualdade.

6. EFEITO VINCULANTE DAS DECLARAÇÕES DEVONTADE

Vejamos o que estipula o artigo 48 do CDe:

As declarações de vontade constantes de escritos particulares, reci-bos e pré-contratos relativos às relações de consumo vinculam o

fornecedor, ensejando inclusive execução especifica, nas termas doart. 84 e ptlrágrafos.

As declarações de vontade vinculam o fornecedor) ensejandoinclusive a execução específica. Trata-se da imposição ao fornecedordo dever de prestar.

7. DENÚNCIA VAZIA DO CONTRATO DE CONSUMO(DIREITO DE ARREPENDIMENTO)

Vejamos o que estípula o artigo 49 e seu parágrafo único, do CDC:

:lOCDC dispõe sobre o díreito de arrependimento do consumidor,

que pode voltar atrás em sua declaração de vontade de celebrar arelação jurídica de consumo. .,

Esse direito poderá Ocorrer se a contratação for ejetuada fora do '.estabelecimento comercial, "especialmente)) se for por telefone ou em'domicilio. A lei exemplifica duas hipóteses, além da previsão gené-rica. Esse direito não precisa ser justificado pelo consumidor. Nãoprecisa ter motivo declarado. Basta a vontade de voltar atrás.

o prazo de reflexão é de sete dias, para evitar abusos. Ressalte-se quea contagem se dá a partir da conclusão do contrato de consumo oudo ato de recebimento do produto ou serviço, .se posterior ao con-trato, excluindo o dia do início e incluindo o do finaL O prazo não'começará em feriado e se acabar enl feriado será prorrogado até odia útil seguinte.

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362 Direito para Administradores - vol. III Editora lllOlnson A Proteção Contratual.. Henrique M. dos Reis I Claudia N. P. dos Reis 363

7.2. RELAÇÃO DE CONSUMO FORA DOESTABELECIMENTO COMERCIAL

o Código (CDC) prevê a hipótese de arrependimento quando oconsumidor é abordado de forma mais agressiva, com técnicas demarketing mais incisivas, e não está preparado suficientemente paracontratar. Além disso, o consumidor, nessas práticas fora do esta-belecimento comercial, não tem contato fisico com o produto, nãopode examiná-lo para verificar eventuais qualidades e defeitos. Porexemplo: compra e venda porta-a-porta, por telefone, por reembolsopostal,fax, videotexto, prospectos etc.

7.3. EXCEÇÕES AO DIREITO I)Ij; A~r.ENDIMENTO

Vejamos a~hipóteses deexceção a~ dl~bto de'a'rrependimento:. • .. '. , I"":

" "', . ;, ,; -. ; ,:.,:.1 .: I.. , ....c. ,',:, •

càso o consunúdor tenha conheclI~ento dos produtos ou serVI-ços e, a partir de então, ~';~i~~nie co~ú~atapor telefone com

;~:ofornecedor, não há direito de arrependimento. Entretanto, se" houver ;"~danças nas condições u;uai;' d~ produto ou do negó-cio, não haverá exceção, existirá o.çiireito q.earrependimento;

2. se for da essência do negócio serr~aiizadofora do estàbeleci-rnento,'tambéITI não haverá direiú) "de ~,rr~pendimento; como,por exe;"plo, a compra e 'venda' de i~6~ei, q~e é celebrada, deregra, fora do estabelecimento comercial (= no cartório, na pre-sença de oficial), Se as negociações preliminares ocorreram noestabelecimento de uma imobiliária, não há direito de arrepen-dimento.

7.4. O DIREITO DE ARREPENDIMENTOE A DEVOLUÇÃO DAS QUANTIAS PAGAS

Se exercer o direito de arrependimento, o consumidor terá direito àdevolução das quantias pagas, monetariamente atualizadas (peloíndice oficial), de imediato. A cláusula contratual que lhe retire essedireito é considerada abusiva, sendo nula (artigo 51, li, CDC).

Destacamos que os gastos do fornecedor com relação a frete,envio de material e outros encargos não são devidos pelo consumidor.Fazem parte do risco do negócio a ser suportado pelo fornecedor.Cláusula em sentido contrário será considerada abusiva por inibir oexercício do direito de arrependimento, sendo nula. .

8. GARANTIA CONTRATUAL

Vejamos o que estipula o artigo 50 do CDC e seu parágrafo único:

A garantia contratual é complementar à legal e será conferidamediante termo escrito.Parágrafo' único. O termo de garantia ou equivalente deve serpadronizpdo, e.esclarecer, de maneira adequada em que consiste a,p~5'mag~~atÍtia,'b~';càmo a fo;ma~ o prazO e'o lugar em que podeser exercitada e 05 ônus a cargY,'dc/'consu:mido':; devendo ser-lhe

" entregue, devi!lamente preench,ilio pelo fornecelior, no ato lio forne-, ,.' :' " , _.. '.' . ' .' , " ",.',!.,.' ,( l ~

ci~ento, ,aFompan.hado de manual d,e ins"trução,de instalação e usodo prod~to em linguagem dúlática, com ilUstrações. '

Como-se nota, a garantia contratual é complemento da garantia. legal. Trata-se de faculdade a critério do .fornecedor, podendo ser,acordada entre fornecedor e consurnidor.

Entretanto, a garantia legal é obrigatória e independe da vontadedas partes. Por exemplo:

artigo 24 do CDC - adequação, qualidade e segurança de servi-ços a cargo do fornecedor.artigo 25 do CDC - indenização pelo fato ou vicio do produto, ou serviço;--

Assim, a g~rantia contratual é um plus oferecido pelo fornecedqra favor do consumidor. Será fixada livremente, quanto a prazos econdições, visando à competitividade dos produtos no mercado,

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364 Direito paraAdministradores - vaI. lI\ Editora Thomson A Proteção Contratual... Henrique M. dos Reis / Claudia N. P. dos Reis 365

Acrescente-se que a garantia não pode ser dada verbalmente. Ocoe exige termO'escrito para que fique expresso o conteúdo dessamesnla garantia. Deve ser também padronizada, para que atinja atodos os consumidores de maneira uniforme.

O copsumidor deve ser devidamente esclarecido sobre os termosda garantia, porque ela é parte integrante do contrato de consumo.

O termo de garantia deve ser preenchido pelo fornecedor, porocasião' do contrato de consumo, e entregue ao consumidor como manual de instrução e instalação (este é obrigatório). Decorre dodever do fornecedor o direito do consumidor à informação correta,precisa e adequada sobre os produtos e serviços.

9. AS CLÁUSULAS ABUSIVAS

Vejamos o que estipula o artigo:; 1 dp,.CDC:

's'ao nul~s'dt/'pi~no'~irêit6/ entt~-oü,tra5, as~cl~usula5 contratuaisrelativa; .~ó'Ior;;'eciin.entod~p*~duios~J~ifOS que:,

, 'Óáúsu[a abusiva' é a notor;aiÍi~nte d~sfavcibvel ao consumidor,parte mais fraca da relação contratual. Tainbém 'chamada de c1áuSlllaopressiva, onerosa;üú excessiv~l'cl~:qu~br~.ó~q{.iilíbrioentre as par-tes. Não se refere apenas às cláusulás 'de adesãci;'pódendo ser referentea qualquer cláusula contratual, escrita ou verbal.

. ,.. '.'.1 '

9.1. NULIDADE DE PLENO DlRElTO

Como visto, as cláusulas abusivas são nulas (artigo 51, caput).Anulidade deve ser reconhecida judicialmente, por meio de ação

direta (ou reconvenção), de exceção substancial alegada em defesa(contestação), ou por ato ex offieio do juiz. A sentença que reconhecea nulidade não é declaratória, mas constitutiva: negativa. Ademais, seuefeito opera ex t"ne (desde o momento da eletuação do contrato).

Por ser maté,ia de ordem pública, a nulidade de pleno direito nãoé atingida pela preclusão, podendo ser argüida a qualquer tempo e

grau de jurisdição, impondo-se ao juiz o dever de pronunciá-la de

ofício.A ação para pleitear em juízo o reconhecimento da nulidade é

imprescritível, posto que o Código (CDC) não fixou prazo para seuexercício.

9.2. AS CLÁUSULAS ABUSIVAS RELACIONADASNO CDC (ARTIGO 51) SÃO EXEMPLIFlCATIVAS

O CDC apenas enunciou algumas das cláusulas que considera abusi-vas, havendo outras disposições esparsas no Código. O caput do artigo51 é expresso em utilizar os termos "entre outras". Seria o exemplode uma cláusula que estipulasse um foro (= local de julgamento deeventual açãq) prejudicialao consumidor.

Assim', o juiz pode.rá.reconliecer edeclarar nula determinadàdáuc~uiaiatendidos os princípiós da boa-fé e da proteção ao consumidôriNesse sentido, 'o artigo 6'>,1V,doCDC, dispõe gen'ericamente queqconsumidor tem o direito de proteção contra as cláusulas abqsivás',não restringihdo a ~iri~litLÍaédesse direit;'." ' "

. ',-i;-' ' .. ".; , ; : .. '

9.2.A. ÇLÁUSlJLADE NÃO INDENIZAR,

Vejamos o que estipula o inciso I do artigo. 51 do CDC:

I _ impossibilitetrl, exonerem ou atenuem a resp,:,nsabiUdade dofornecedor por vícios de qualq~er,natureza dos produtos e serviçosou impliquem renúncia ou disposição de direitos. Nas relações deconsumo entre o fornecedor e o consumidor pessoa jurídica] a inde-nização poderá ser limitada, etn situações justificáveis;

Assim, é nula a,cláusula que contenha óbice ao dever legal de inde-nizar. A proibição atinge qualquer cláusula que tenha por objetivoexonerar, impossibilitar ou atenuar a responsabilidade do fornecedor(artigo 51, I),

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366 Direito para Administradores - vaI. 1lI Editora ThomsOll A Proteção Contratual.. Henrique M, dos Reis I Claudia N. P. dos Reis 3679.2.B. CLÁUSULA DE RENÚNCIA OUDISPOSIÇÃO DE DIREITOS

As normas do COC s;;.ode ordem pública e interesse social, cláusulade renúncia ou disposição de direitos não tem validade porque que-bra o equilíbrio contratual.

9.2.C. CLÁUSULA DE LIMITAÇÃO DA INDENIZAÇÃO COMCONSUMIDOR PESSOA JURÍDICA

Na hipótese da relação fornecedor-consumidor pessoa juridica, a leiabranda a proibição da cláusula de exoneração da responsabilidade.Permite a estipulação de limitação da indenização, mas não a exone-ração, desdeque a situação seja justificável.

EÍllretanto, ficará ao juiz a deCisão sobre a situação, se é justifi-c~vel.ou não, para limitar a indenização. Por exemplo, o fornecedor,vende cql)1putador de gra'ide porte para,conSl.lmidor pessoa jurídicae útipu]a limit~ção da respon~abilidade em caso de dano.

.. , .' '.1' "O 0,- •.• __ o '.

\ I',' , " .' ',' o "~o If'

9.2.0. CLÁUSULAQUE IMPEÇAREEM60LSO DA:' ,-"., '.' .. '" ' -- '''''. . ,

QUANTIA PAGA PELO CONSUMIDOR

Vejamos o' qúe estipula o inciso II do artigo 51 do COCo

II - subtraiam ao consumidor a opção de reembolso da quantia jápaga, nos casos previstos neste código;

Quando o consumidor tem o direito conferido pelo COC de reembol-'so das quantias pagas a6 fornecedor, é nula a cláúsuJa que lhe retirar odireito. Por exemplo, no caso de direito de arrependimento.

9.2.E. TRANSFERÊNCIA DE RESPONSABILIDADE ATERCEffiOS

Vejamos o que estipula o inciso III do artigo 51 do CDC:

IH - transfiram respansabilidades a terceiros;

As partes devenl suportar os ônus e as obrigações decorrentes darelação de consumo, não podendo o fornecedor transferi: a terceirossua responsabilidade.

Contudo, isso n;;.ose aplica ao cotltrato de seguro que pode fazer ofornecedor com uma seguradora, para garantir-se dos riscos de suaatividade. O COC prevê expressamente a possibilidade (artigo 101,11), inclusive com a hip!itese de chamamento ao processo da segura-dora para ressarcinlento ao consumidor.

9.2.F. COLOCAÇÃO 00 CONSUMIDOR EM DESVANTAGEMEXAGERADA

Vejamos o que estilC'ulao inciso IV do artigo 5I do COe:

IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, quecoloquem a consumido.r em desvantagem é~'ii:gerada;;'au sejam•...;, ". , ',.',,' ..' , ,""1"" ,;. ':, '" ' '•• ':".'-/ l' / / •

irrcqmpatíveis,cam a,bop.-fé ou a eqüidade;,' .•.. ,.",. ' .' ',' .... ,. ,. , ..,': "'" ".'!l0.\ ,/-. ,'; , (' _,1.1'.,

. ~essalte-se q~ç O juiz ~ que avaliará, e~ cada caso concreto~,a-:.desvantagem do consumidor. Cpmo~e~errios, o ~,lº do artigo 51,estabel~ce, exempliflcativámente, algumas hipóteses de vantagem,exágerada do fornecedor:

a) ofensa aos princípios funda'mentais do sistema juridico. Porexemplo: afastar normas básicas do COC;

b) restringir direitos ou obrigação fundamentais inerentes à natu-reza do contrato, ameaçando seu equilíbrio. Por exemplo: preçoprofundamente elevado;

c) excessiva onerosidade ao consumidor.

9.2.G._CLÁUS1LLA_Ir;'C.QMPATÍVEL COMA BQA:I!tXAEQÜIDADE

Também ficarão a critério judicial no caso concreto. Por exemplo: acláusula surpresa, que surpreenda O fornecedo.r durante a execuçãodo contrato.

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368 Direito rara Administradores - vol. III Editora Thomson A Proteção Contratual.. Henrique M. dos Reis / Claudia N. P. dos Reis 3699.2.H. INVERSÃO PREJUDICIAL DO ÔNUS DA PROVA

Vejamos o que estipula o inciso VI do artigo 51 do coe:

VI - estabeleçam inversão do ônus da prova em prejuízo do co"su-midar;

Se for em prejuízo ao consumidor, a cláusula será nula.

9.2.I. ARBITRAGEM COMPULSÓRIA

Vejamos o que estipula o inciso VII do artigo 51 do COe:

VII-- determirlem a utilização compulsória de arbitragem;

As partes podem contr;~tar a arbitragem para solucionar problemasdecorrentes da relação de consumo. Será uma espécie de transaçãorealizada entre as partes, tratando-se de direitos disponiveis.

O que não é admitido é a cláusula que obrigue à arbitragem, oudeixe a critério do fornecedor sua determinação.

É proibida a cláusula prévia de arbitragem, ou seja, aquela que dis-ponha que qualquer litígio decorrente do contrato será resolvido porjuízo arbitral. Porém, nada impede que, surgindo litígio ou discussãodeterminada, em concreto, as partes optem pelo juízo arbitral.

9.2.J. REPRESENTANTE IMPOSTO PARA CONCLUIROUTRO NEGÓCIO JURíDICO PELO CONSUMIDOR

Vejamos o que estipula O inciso VlIl elo artigo 51 do COe:

VIII - imponham representante para concluir ou realizar outronegócio jurídico pelo consumidor;

Podemos citar como exemplo: contratos bancários, de cart5.o decrédito, ou de compra a prazo, em que exista cláusula que' determi-ne um representante ao consumidor, para que, em seu nome, emitanota promissória, letra de câmbio, enfim, título de crédito-etc.

9.2.K. OpçÃO EXCLUSIVA DO FORNECEDOR PARACONCLUIR O CONTRATO

Vejamos o que estipula o inciso IX do artigo 51 do CDe:

IX - deixem ao fornecedor a opção de cotlcluiT ou não o contrato,embora obrigando o consumidor;

Dessa forn1a, não se peru1ite cláusula que obrigue o consumidora aceitar a opção do fornecedor de concluir ou não o contrato a seuexclusivo critério.

9.2.L. ALTERAÇÃO UNILATERAL DO PREÇO

Vejamos o que estipula o inciso X do artigo 51 do COe:

x - permitam ao fornecedor, direta ou indiretamente, variação dopreço de maneira unilateral;

o consumidor não pode ser obrigado contratualmente a aceitaró acréscimo no preço decorrente exclusivamente da vonta'de dofornecedor. Se OCOrrerem modificações da situação econômica, osparticipantes da relação de consumo deverão discutir livrelnente ascláusulas contratuais.

9.2.M. CANCELAMENTO UNILATERAL DO CONTRATO PORPARTE DO FORNECEDOR

Vejamos o que estipula o inciso XI do artigo 5i do COe:

Xl - autorizem o fornecedor a cancelar o contrato unilateralmente,sem que igual direito seja conferido ao consumidor;

Alei permite cláusula com a previsão de cancelamc~to por ambasas partes, colocando fornecedor e consumidor em posição de equil(.:'brio, mas veda cláusula em que o cancelalncnto do contrato fique aexclusivo critério do fornecedor.

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370 Direito para Administradores - vol. lU Editora Thomson A Proteção ContratuaL. Henrique M. dos Reis I Claudia N. 1'. dos Reis 371

9.2.N. RKSSARCIMI<:NTO TlNILATI<:RAL DOS CUSTOS DE

COBRANÇA

Vejamos o que estipula o inciso XII do artigo 51 do COe:

XII - óhriguem o consumidor a ressarcir os custos de cobrança desua obrigação, sem que igual direito lhe seja conferido contra ofornecedorj

Igualmente, a lei determina que esse direito pode ser estendidoaos dois pólos da relação de consumo e veda sua estipulação apenasem favor do fornecedor.

9.2.0. MODIFICAÇÃO UNILATERAL DE CONTRATO

Vejamos o que estipula o inciso XIII do artigo 51 do COe:

XIII - autorizem o fornecedor a modificar unilateralmente o conteú-do ou a qualidade do contrato, após sua celebração;

Assim, não é lícita a cláusula que pennite ao fornecedor alterarunilateralmente o conteúdo ou a qualidade do contrato. Todas asalterações contratuais develu ser discutidas entre fornecedor e con-sumidor.

9.2.P. INFRAÇÃO DE NORMAS AMBIENTAIS

Vejamos o que estipula o inciso XIV do artigo 51 do CDC:

XIV - infrinjam ou possibilitem a violação de normas ambientais;

9.2.Q. EM DESACORDO COM O SISTEMAJ)O CDC

Vejamos o que estipula () inciso XV do artigo 51 do CDC:

XV - estejam em desacordo com o sistema de proteção ao con-sumidor;

9.2.R RENÜNCIAÀ INDENIZAÇÃO DE BENFEITORIASNECESSÁRIAS

Vejamos o que estipula o inciso XVI do artigo 51 do COCo

XVI - possibilitem a renúncia do direito de indenização por benfei-torias necessárias.

9.2.S. PRESUNÇÃO DE ABUSIVIDADE

Vejamos o que estipula o parágrafo lO (e seus incisos) do artigo 51doCDC:

~ 111 Presume-se exagerada, entre outros casos, a vontade que:

I - ofende os princípios fundament.ais do sistema jurídico a quepertence;

II - restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natu-reza do cQntrato~ de tal modo a ameaçar seu objeto ou equilíbriocontratual;

UI-se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, conside-rando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes eoutras circunstâncias peculiares ao caso.

Para ilustrar o referido dispositivo, vejamos a seguir um exemploobtido no site www.cxpressodanoticia.com.br:

Justiça proíbe bancos de cobrar multa por inadimplência

05 corrC11tistas que estiverem em débito nu banco não terã'O mais quepagar multa moratória sobre o valor da dívida, mesmo que esteja pre-vista em contrato. A decisão é do juiz da 2.1l. ViU"aEmpresarial, Jorge LuizMartins Alves, que entendeu que os bancos podem cobrar apenas comis-são de permanbu:ia e juros em caso de atraso. Com isso, lt'lÚ, Bana},BankBoston, Unibanco, Banco Safra, Rradesco, Sudarneris e Barlco RCNterão 24 horas para cancelar as cobranças, sob pena de pagamento de30 mil reais a cada ir/fração. Segundo 'O juiz Jorge ü!iz Mal"tú1s Alves, (.l

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372 Direito para Administradores - \'o!. li[ Editora Thomson A Proteçao Contratual.. Henrique M, dos Reis I Claudia N. P. dos Reis 373

cobrança da /"ImIta é abusiva se cobrada junto com a comissão de per-manência. Isso vale para todos os contratos de adesão, como 05 de aber-tura de conta Oll contrataçr1o de cheque especial, por exemplo. A fi»1 deque {/.decisão seja cumprida imediatamente, o magistrado determinoutambém que todos os bancos fossem citados através de seus gerentes ouqualqu.cToutro funcionário. A decisão foi dada liminarmente em civilpública foi proposta pelo Centro de Apoio Operacional de Defesa doCotls/'lmidor do Ministério Público. O juiz Jorge Luiz Martim Alves vaidecidir ainda, rIO julgamento final do processo. se os bancos terão quedevolver em dobro o valor das multas moratórias cobradas de maneirairregular de seus correntistas. - .18/10/2002 - FOr/te: TJRJ

9.3. O PRINCÍPIO DA PRESERVAÇÃO 00 CONTRATO

Vejamos o que estipula o parágrafo 2' do artigo 51 do COe:

A nulidade de uma cláusula contratual abusiva não invalida ocontrato, exceto quando de sua ausência, apesar dos esforços deintegração, decorrer ônus excessivo a qualquer das partes.

9.4. CONTROLE DAS CLÁUSULAS CONTRATUAIS

Vejamos o que estipula o parágrafo 4" do artigo 51 do COe:

~ 4Q f: facultado a qualquer consumidor ou entidade que o repre-sente requerer ao Ministério Público que ajuíze a competente açãopara ser declarada a nulidade de cláusula contratual que contrarieo disposto neste código ou de qualquer forma não assegure o justoequilíbrio entre direitos e obrigações das partes.

Referido controle poderá ser efetivado por meio do InquéritoCivil, resultando em acordo extrajudicial ou propositura da açãocivil pública, para a proteção judicial da relação de consumo contraas cláusulas abusivas.

Qualquer pessoa pode representar ao Ministério Público para suaintervenção no controle das dáusulas contr~Jtuals.

10. DAS NORMAS SOBRE O CRÉDITO,.O FINANCIAMENTO E A COMPRA E VENDAÀ PRESTAÇÃO

Vejamos o que estipulam os artigos 52 e 53 do COe:

Art. 52. No fornecimento de produtos ou serviços que envolvaoutorga de crédito ou concessão de financiamento ao consumidor,o fornecedor deverá, entre outros requisitos, informá-lo prévia eadequadamente sobre:

I - preço do produto ou serviço em moeda corrente nacional;II - montante dos juros de mora e da taxa efetiva anual de juros;III - acréscimos legalmente previstos;IV - número e periodicidade das prestações;V - soma total a pagar, com e sem financiamento.~ ]ª As multas de mora decorrentes do inadimplemento de obriga-ções no seu tenno não poderão ser superiores a dois por cento dovalor da prestação. (Redação dada pela Lei ti' 9.298, de 1'/8/1996)~ 2>1 É assegurado ao consumidor a liquidação antecipada do débi-to, total ou parcialmente, mediante redução proporcional dos jurf'.se demais acréscimos.S; 3" (Vetado.)Art. 53. Nos contratos de compra e venda de móveis nu imóveismediante pagamento em prestações, bem como nas alienaçõesfiduciárias em garantia, consideram-se nulas de pleno direito ascláu~ulas qu~ estabeleçam a perda total das prestações pagas embeneficio do: credor que, "em razão do inadimplemento, pleitear aresolução do contrato e a retomada do produto alienado.S; l' (Vetado.]~ 2f1Nos contratos do sistema de consórcio de produtos duráveis, a com-pensação ou a restituição das parcelas quitadas, na fonna deste artigo,terá desc01itada, além da vâi,tagem"eco;.,ômica auferida co"majn'i-ção, osprejuÍZ4,Jsque o desistente ou inadimplente! causar ao grupo.~ 3f1 Os contratos de que trata o caput deste artigo serão expressosem moeda corrente nacional.

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Seja de móveis ou imóveis. a lei veda cláusula que estipule a perdatotal dos valores pagos pejo consumidor em caso de resolução docontrato por inadiInplência do mesmo. É idêntica a situação para aalienação fiduciária.

É permitida, contudo, a estipulação de pena ao consumidor peloinad..inlplclnento contratual, desde que essa pena seja equitativa.

11. OS CONTRATOS DE ADESÃO

Vejamos o que estipula o artigo 54 do CDC e seus parágrafos:

Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadaspela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelofornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possadiscutir ou modificar substancialmente seu conteúdo.S; ]º"A inserção de cláusula no formulário não desfigura a naturezade adesão do contrato.Si 22 Nos contratos de adesão admite-se cláusula resolutória, desdeque a alternativa, cabendo a escolha ao consumidor, ressalvando-seo disposto no ~ 22 do artigo anterior.$) 3-º Os contratos de adesão escritos serão redigidos em termos cla-ros e com caracteres ostensivos e legíveis, de modo a facilitar suacompreensão pelo consumidor.Si 42. As cláusulas que implicarem limitação de direito do consumi-dor deverão ser redigidas com destaque, permitindo sua imediata efácil compreensão.~ 52 (Vetado.)

Tratam-se de contratos cujas cláusulas tenham sido aprovadaspela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelofornecedor, sem que o consumidor possa discutir ou modificar subs-tancialmente seu conteúdo.

O conceito abrange tanto os contratos chamados de adesão quantoos por adesão. Quer sejam as cláusulas estipuladas pelo Poder Públi-co (de adesão), como, por exemplo, as cláusulas de fornecimento de

energia elétrica. quer estipuladas unilateralmente pelo fornecedor(por adesão), desde que não possam ser recusadas substancialmentepelo consumidor, estarão abrangidas pelo conceito.

11.1. AS REGRAS PROTETIVAS DO CONSUMIDOR NOSCONTRATOS DE ADESÃO

A lei não veda a existência do contrato de adesão, mas estipula certasregras protetivas ao consumidor. Com efeito:

a inserçâo de cláusula no formulário não desnatura o contratode adesão;somente é admitida cláusula resolutória se a escolha for do con-sumidor aderente;os contratos de adesão poderão ser escritos ou verbais;os escritos deverão ter redação clara e legível, possibílitando oefetivo conhecimento do consumidor;as cláusulas liinitativas de direitos do consumidor deverãoser regidas com destaque, pern1itilldo imediata e fácil com-preensão.

12. AS SANÇÕES ADMINISTRATIVAS'

Vejamos o que estipula o artigo 56 do CDC:

Art. 56. As infrações das normas de defesa do consumidor ficamsujeitas, conforme o caso, às seguintes sanções administrativas, semprejuízo das de natureza civil, penal e das definidas em normasespecificas:I - multa;

2 Tendo em vista os limites e objetivos da presente obra, não explicitaremos, tampoucocomentaremos, as normas penais previstas no CDC, as quais sancionam criminalmente determinados comportamentos (artigos 61 a 80). Lembramos, outrossim, que a Lei nl! 8.137/90igualmente estabelece comportamentos contrários à relação de conSllmo, que são cOllsidera-dllS criminosos.

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376 Direito para Administradores - voL J[[ Ediiora Thomson

II - apreensão do produto;III - inutilização do produto.;IV - cassação do registro do produto junto ao órgão competente;V - proibição de fabricação do produto;VI- suspensão de fordecimárto de produtos ou serviço;VIl- suspemão temporária de atividade; .VIII - revogação de concessão ou permissão de uso;IX - cassação de licença do estabelecimento ou de atividalle;X - interdição, total ou parcial, de estabelecimento, de obra ou deatividade;X1- intervenção administrativa;XlI - imposição de contrapropaganda.Parágrafo único. As sanções previstas neste artigo serão aplicadaspela autoridade administrativa, no âmbito de sua atribuição,podendo ser aplicadas cumulativamente, inclusive por medida cau-telnJ",antecedente ou incidente de procedimento administrativo.

Terceira Parte

Direito Econômico

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Capítulo 13

O Direito Econômico

OBJETIVONeste capítulo, iremos delinear o conceito de direito eco-nômico, bem como apresentar as principais normas queregem esse ramo do direito, no afã de propiciar ao leitorum melhor entendimento do que será desenvolvido nopróximo capítulo.l

Introdução. 1. Conceito de Direito Econômico. 1.Prin-cipais Normas de Direito Econômico Contidas no Orde-namento Juridico Brasileiro. 2.A. A Lei nQ 8.137/90.3. Demais Fontes de Direito Econômico.

INTRODUÇÃO

Ab initio, cabe destacar que a ordcln econômica adquiriu importân-cia jurídica a partir do instante em que as constituições passaram adiscipliná-la sistematicamente. O marco inicial foi a Constituiçãomexicana de 1917.

No Brasil, a Constituição de 1934 foi a primeira a estabelecerprincípios e norn1as sobre a ordc]TI econômica, sob a influênciada Constituição alemã de Wcimar. Entretanto, COmo assevera JoséAfonso da Silva, verbis:

I Como também 110.~capítulos que esttio disponibilizados on-lint~.

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380 Direito para Administradores - vol. li[ -Editora Thom~ono Direito Econõmico Henrique M. dos Reis / Claudia N. P. dos Reis 38l

Isso não quer dizer que, nessa disciplina, se colhe necessariamenteum "sopro de socialização': Não, aqui, como no mundo ocidental emgeral, a ordem econômica consubstanciada na Constituição não ésenão uma forma econômica capitalista. porque ela se apóia inteira-mente na apropriação privada dos meios de produção e na iniciativaprivada (art. 170). Isso caracteriza o modo de produção capitalista,que não deixa de ser tal por eventual ingerência do Estado na econo-mia nem por circunstancial exploração direta de atividade econômi-ca pelo Estado e possível monopolização de alguma área econômica,porque essa atuação estatal ainda se insere no princípio básico docapitalismo que é a apropriação exclusiva por uma classe dos meiosde produção, e, como é essa mesma classe que domina o aparelhoestatat a participação deste na economia atende a interesses da classedominante.A atuação do Estado, assim, não é nada .menos do que uma tentativade pôr ordem na vida econômica e social, de arrumar a desordem queprovinha do liberalismo. Isso tem efeitos especiais, porque importaem impor condicionamentos à atividade econômica, do que derivamos direitos econômicos que consubstanciam O conteúdo da constitui-ção econômica (...)2

A verdade é que as imperfeições do liberalismo, relacionadas àincapacidade de auto-regulação dos mercados, conduziram à atri-buição de nova função do Estado. Isto é, à idealização de liberdade,igualdade e fraternidade se contrapôs a realidade do poder econõmi-co. Nesse diapasão) assevera Eros Roberto Grau:

A pretexto de defesa da concorrência suprimiram-se as corporaçõesde ofício, mas isso ensejou, cm substituição do domínio. pela tradi-ção, a hegemonia do capital. A liberdade econômica, porque abriacampo às manifestações do poder econômico, levou à supressão daconcorrência. O proprietário de uma coisa, res - como observou KarlRenner -, inipõe sua vontade; o poder sobre as coisas engend ra umpoder pessoal; a propriedade, assim, de meTOtitulo para dispor ,deobjetos materiais, se converte em título de poder sobre as pessoas c,

2 In: Curso d(~Dir~Úo Constilucional Positivo, p. 752.

enquanto possibilita o exercício do poder no interesse privado, con-verte-se em um título de domínio.O modelo. clássico de mercado ignorava e recusava a idéia de podereconômico. Na práxis, todavia, os defensores do ~ioder econômico,porque plenamente conscientes de sua capacidade de dominação,atuando a largas braçadas sob a égide de um princípio sern princípios_ o pri~cípio do livre mercado -, passaram e desde então perseverama controlar os mercados. Daí o arranjo inteligente das leis ariti-trust,que preservam as estruturaS dos mercados, sem contudo extirpar ahegemonia dos monopólios e oligopólios}

Na mesma linha de raciocínio, Paulo Henrique Rocha Scott, verbis:

o século XX revelou sérias mudanças na relação - até então mantiqasob os moldes setecentistas em que foi concebida ~ entre Estado)~atividade econômica. As pretensões de crescimento e desenvolvime~.~to econômico, assumidas por vários países ocidentais como ideais. áserem concretizados dentro do regime econômico liberal, determinouao Estado contemporâneo a assunção de papéis que o aproximaram docampo das relações econômicas, não propenso, dentro dos padrõesclássicos, às influências das decisões de ordem política. ,~Nesse novo contexto, o Direito passou a organizar amplamente osprocessos econômicos e a legitimar a opção. estatal pelo interven-fcionismo, instrumentando a realização de determinadas finalidade'seconômicas e sociais, e proporcionando a superação do modelo libe-rai oitoccntista que sustentou a normalidade da scpa~ação entre aatividade política do Estado e a atividade econômica praticada sobintensa liberdade no âmbito da sociedade. O planejamento econômi.-co estatal, nisso, surge como novidade, como grande promessa capazde produzir soluções a certos impasses em torno da implantaç~odas novas aspiraçôcs socioeconômicas. No Brasil, sua acolhida pelaordem con'stitucional se deu pari pa.ssu. com a sua exposição, assun-ção e utilização pelos países centrais:- .namaioria das oportunidades,vale anotar,. em .decqrrência d.e uma atitude copista, consubstanóa-da na mera importação de so]üções político-jurídicas estrangeiras,

3 In: 11.ordem cC()ll{imica tia Constitlliçfln de 1988. p. 15.,16.

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382 Direito para Administradores - .vaI. 1Il Editora ThomsOll o Direito Ecunômico Henrique M. dos Reis / Claudül N. P. dos Reis 383

maS também, eventualmente, como tentativa de criação de um meiohábil, capaz de estabelecer, sob grande atraso, um regime capitalistanacional verdadeiro, não-aparente -, evoluindo até a solução con~temporânea dada pela Constituição vigente que, de modo superficial,recepcionou-o em seu texto, arrolando-o, inclusive, como modo deefetivação do papel do Estado como agente normativo e regulador daatividade econômica.4

1. CONCEITO DE DIREITO ECONÔMICO

Feito esse breve intróito sobre o surgimento, na história, das normasde direito econômico, cabe destacar a conceituação desse ramo dodireito (= Direito Econômico) feita por alguns juristas de renome.

Se não vejamos:

Washington Peluso Albino de Souza conceitua O Direito Eco-nômico (anlO (Co ramo do Direito, composto por um conjuntode normas de conteúdo econômico e que tem por objeto regu-lamentar as l11cdidas de política econômica referentes às rela-ções e aos interesses individuais e coletivos, harmonizando-os_ pelo princípio da economicidade - com a ideologia adotadana ord2rn jurídica'~ Assinl, trata-se de falno do direito que seaplica a regulamentar as medidas de política econômica queadota uma linha de maior vantagem nas suas decisões. Suaautonolllia está sustentada sobre a consideração das seguintescircunstâncias: regulamenta medidas de política econômica (a)e harn10niza relações e interesses com a ideologia adotada naordem jurídica (b). pejo princípio da economicidade (c). Eco-nomicidade é a linha de maior vantagenl nas decisões econô-micas (ou de politica econômica, quando tratamos do DireitoEconômico). Ressalte-se que "econômico" é vocábulo marcadopela ideologia do capitalismo, conotando obtenção da vantagemlucro; lucro, pois, é rentabilidade econômica. Diante de outras

~-_._----_.-- ...-4 In: IJi,.óto (;urlStitLIciona! Ramámim, p. 19-24.

ideologias, entretanto, a economicidade deixa de ser, necessa-riamente, o lucro. Dessa forma, nas palavras de WashingtonAlbino, "ecoI1Olllicamente justo, segundo o princípio da econo-micidade introduzido neste contexto, é o que se põe em práticapor medidas de política econôlnica, visando realizar O que a suasoberania democrática tenha definido na Constituição, como O

fundamento dos princípios ideológicos que a inspiram':Fábio Konder Comparato refere-se ao direito econômico como"o conjunto das técnicas jurídicas de que lança mão o Estado con-temporâneo na realização de sua política econômica':Sua autonomia,acrescenta Fábio Comparata, "é dada pela sua finalidade: traduzirnormativamente os instrumentos de política econômica do Estado".Dessa forma, o que o peculiariza como ramo do direito é a suadestinação à instrumentalização, mediante ordenação jurídica,da polftica econômica do Estado. Trata-se de sistema normativovoltado à ordenação do processo econômico, mediante a regulação,sob o ponto de vista macrojurídico, da atividade econômica, desorte a definir urna disciplina destinada à e[etil'ação da políticaeconômica estatal. Esse é o Direito Econômico a que a Constitui-ção de 1988 se refere, no seu artigo 24, I, como matéria a respei-to da qual compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal,concorrentemente, legislar: ramo do direito que se destina a,C01110 observa Fábio Comparato, "traduzir normativamente osinstrumentos da política econômica do Estado".5

2. PRINCIPAIS NORMAS DE DIREITO ECONÔMICOCONTIDAS NO ORDENAMENTO JURÍDICOBRASILEIRO

A Constituição Federal (= Constituição Econômica e Dirigente), aLei nO8.884/94 (= Lei Antitruste) e a Lei n" 8.137/90 (normas penaisde repressão ao abuso do poder econômico) são as principais nOf-

5Ver GRAU, Eros Roberto. In: A ordem econômica 'la Constituição de 1988, p. 174-175.

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384 Direito P,ll<tAdministradores - vaI. 111 EdÍlora Thornson o Direito Econômico Henrique M. dos Reis / Claudia N. P. dos Reis 385

mas de di.reito econômico ex.istentes no ordenamento jurídico bra-

si.leiro.Não restam d,LJvidas de que, entre essas normas) a Constituição

Federal ocupa papel de destaque, pois, na hierarquia das leis, é a basedo ordenamento juridico. Assim, tanto a Lei nº 8.884/94 quanto a LeinO8.137/90, embora importantíssimas dentro do contexto de regula-ção econômica, devem .estar de conformidade como os princípios daordem econômica veiculados na Constituição Federal.

Os princípios da ordem econômica (= Constituição Federal) serãoestudados no próximo capitulo e as regras anti truste (Lei nO8.884/94),nos capítulos disponibilizados on-line.

. 2.A. A LEI N" 8.137/90

Tendo em vista os l~m.ites do presente estudo, não teceremos detalhessobre as normas de repressão penal ao abuso de poder econôlul-co (Lei nº 8.137/90), com a ressalva, outrossim, de que a infraçãoà ordem econômica pode eventualmente ser de natureza penal, deconformidade com lei em questão. Entretanto, vejamos sucintamen-te o que preceitua a Lei nO8.137/90, verbis:

Dos Crimes Contra a Economia e as Relaçõe~ de Cot!sumoArt. 4f.l.. Constituí crime cOr/tra a ordem econômica:1-abusar do poder econômico. dominando o mercado ou eliminan-do, total ou parcialmente. a concorrência mediante:

a) ajuste ou acordo 4e .empresas;b) aquisição de acervos de empresas ou cotas. ações. títulos oudireitos;c) coalizão, incorporação, fusão ou integração de empresas;d) concentração de ações. títulos. cotas, ou direitos em podcr deanpresa, empresas coligadas ou,controladas; ou pessoas físicas;

e) ce~saçãoparcial ou total das atividades da empresa;f) impedimento à cofJstituição.juncimtametlto ou desenvolvimentode empresa concorrente.

Jl - jon7Jar acordo, CO~LVêttiO,ajuste ou aLiança entre ofertan.tcs.visantlo:a) à fixação artificial de preços ou quantitladcs.vcudidasou pro- .duzidâs;b) ao controle 1'cgioHalizat1odo mercado por empresa ou grupo deempresas;c) ao controle, em detrimento da concorrênci'l. de rede de distribui-ção ou de fornecedores. '.III - discriminar preços de bens ou de prestação de serviços porajustes ou acordo de grupo econômico. com o fim de estabeleccrmonopólio, ou de eliminar, total ou parcialmente, a concorrência;IV - açambarcar, sonegar, destruir ou inutilizar bens de produçãoou de consumo, com o fim de estabelecer monopólio ou de eliminar,total ou parcialmente, a concorrência; ::.V - provocar oscilação de preços em detrimento de empresa concor-rente ou vendedor de matéria-prima, mediante ajuste ou acordo; oupor outro meio fraudulento;VI - vender mercadorias abaixo do preço de custo, com o fim deimpedir a concorrência; .1

:~~VII - elevar sem justa causa o preço de bem ou scrviço, valendo~sede posição dominante no mercado. (Redação dada pela Lei nQ 8.884,de 11/6/1994.) :-;Pena - reclusão, de 2 (dois) a S (cinco) atlos, ou multa. ;1.~

Art. Su. Constitui crime da mesma natureza:I - exigir exclusividade de propaganda. transmissão Ou difusão depublicidade, em detrimento de concorrêttcia;II - subordinar a venda de bem ou a utilização de serviço à aquisi-.ção de outro bem. ou ao uso de determinado serviço;lI! - sujeitar a venda de bem ou a utilização de serviço à aquisiçâode quantidade arbitrariamente determinada;IV - recusar-se, sem justa causa. o diretor, administrador, ou geren-te de empresa a prestar à ,autoridade c~mpetef!.te ou prcstá-Ia demodo inexato, informando sob're o custo de produção ou preço de'venda.Perla - detenção, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, ou multa.

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386 Dirdto para Administradores .. vaI. IH Editora Thomson o Direito Econômico Henrique M. dos Reis I Claudia N. P. dos Reis 387

Parágrafo único. A falta de atendimento da exigência da auto-ridade, 110 prazo de 10 (dez) dias~que poderá ser convertido emhoras em razão da maior ou menor complexidade da matéria ouda dificuldade quanto ao atendimento da exigência, caracteriza ainfração prevista no inciso IV:Art. 6l. Constitui crime da mesma natureza:1- vender ou oferecer à v~nda mercadoria, ou contratar ou ofcrecerserviço, por preço super-ior ao oficialmente tabelado, ao regime legalde controle;II _ aplicar fórmula de reajustamerrto de preços ou indexação decontrato proibida. ou diversa daquela que for legalmente estabele-cida, ou fixada por autoridade competente;III - exigir, cobrar ou receber qualquer vantagem ou importânciaadicional de preço tabelado, congelado, administrado, fixado oucontrolado pelo Poder Público, Ítlclusive por meio da adoção oude aumento de taxa ou outro percentual, incidente sobre qualquercontratação.Pena - detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, ou multa.

CAPÍTULONDas Disposições GeraisArt. 11. Quem, de qualquer modo, inclusive por meio de pessoa juri-dic~ concorre para os crimes definidos nesta lei, incide nas penas aestes cominadas, na medida de sua culpabilidade.Parágrafo único. Quando a venda ao consumidor for efetuada porsistema de entrega ao consumo ou por intermédio de outro em queopreço ao consumidor é estabelecido ou sugerido pelo fabricante ouconcedente, o ato por este praticado não alcança o distribuidor ourevendedor.Art~ 12. São circunstâncias que podem agravar de 1/3 (um terço) atéa metade as penas previstas nos arts. 1"; 2Q e 4fl.a 7JJ.:

I-ocasionar grave dano à coletividade;11- ser o crime cometido por servidor público no exercício de suasfunções;UI - ser o crime praticado em relação à prestação de sen'iros ou aocomércio de bens essenciais à vida ou à saúde.

Z.A.1. A CRIMINALlDADE ECONÔMICA

Lembramos o que se entende por criminaJidade econômica, objetodo Direito Penal Econômico. O professor Manuel Pedro Pimenteldefine os delitos econômicos como sendo as condutas típicas, sancio-nadas penalmente com o fim de prover a segurança e a regularidadeda política econômica do Estado, diferenciando-os dos crimes con-tra a CCOIlOlnia popular, "dada a natureza específica diversa dos bensjurídicos protegidos".

Entendendo de forma mais ampla, Paulo Salvador Frontini, afirma:

São condutas que, assimilando as feiçôes por que se exteriorizam nasatividades produtoras, buscam o enriquecimento ilícito por meio dafraude e despontam, geralmente, sob a aparência de pessoas jurídi-cas, acenando com promissoras vantagens ao público em geraL Nãciraro assumem parâmetros oficiais, constituindo-se sob forma legal. Edoutras feitas, essa criminalidade é ainda mais sutil, porque ocorre demodo sub-reptício, mais constante em meio a atividades em empre-endimentos que, sob todos os outros aspectos, são úteis e válidos àsociedade.

Relevante notar as observações de Gilberto José Pinheiro Júnior,no sentido de que:

(...) o Direito Penal Econômico tem por finalidade proteger a ordemnecessária para que o fenômeno econômico possa cumprir sua finali-dade constitucional. Assim, o delito econômico deverá ser conceituadodentro dos limites dos fatos perturbadores dessa ordem, mas semprelembrando que a suposição hipotética de todas as condutas possíveisde perturbação dessa ordem é tarefa inimaginávd, razão pela qualdeverá se socorrer, o legislador, da tipologia aberta, que permitirá, emúltima anáLise,o cerco a todas as formas da delinqüência econômica.Dentro, então, deste vasto campo de atuação, poderão ser enquadra-dos todos os grandes crimes empresariais que, visando ao lucro ilícitoe desmedido, ponham-se em oposição aos objetivos constitucionaisde justiça e desenvolvimento socia1. Os bens jurídicos protegidoscom o reconhecimento da criminalidade econômica expandem-se detal forma a abarcar a todos; são, portanto, de extrema rdevância Ih1

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388 Direito para Administrauores - vo1. In Editora Thomsono Direito Econõ~ico Hellliquc M. dos Reis I Craudia N. P. dos Reis 389

ordem constitucional e na hierarquia dos bens jurídicos defendidospela Constituição. Não seria errado chamá-los de verdadeiros crimesconstitucionais, já que violam de tal forma os preceitos constitucio-nais que chegam a impedir que a Ordem Econômica e Financeiraassegure, a todos, uma existência digna, como determinada a tal porforça constitucionaL Assim, podemos concluir que a conceituação decriminalidade econômica não se prende à conotação econômica doato, pois se assim o fosse, estaríamos erigindo à categoria de crimeeconômico um roubo ou um furto, que geram conseqüências eco-nômicas, mas na órbita individual da vít.ima, incumbindo ao Direi-to Penal clássico sua prevenção e repressão. O que devemos semprelevar em consideração quando falamos em criminalidade econômi-ca é a potencialldade para lesar a estrutura econômica do país emgeral, bem como as medidas estatais de planificação em particular.Isso porque o caráter ético, sempre presente nestes delitos, refere-se auma Ordem Econômica que visa, em última análise, a prover a justiçasocial. Sob esse ponto de vista, conceit.uamos criminalidade econômi-ca como sendo aquela'criminalidade específica que, prevista em lei,ataca os preceitos constitucionais da ordem econÔmica c financeira,deixando seqüelas em toda a coletividade.

3. DEMAIS FONTES DE DIREITO ECONÔMICO

Arrematando este capítulo, cabe destacar as interessantes observa-ções de Marcos Peixoto Mello Gonçalves' sobre as demais fontes dedireito econômico, além das formais precitadas (= legislação). Veja-se:

Ao tratar das fontes do Direito Econômico, Was~ington. Pe]u.soAlbi-no'de Souza chama a atenção para o fenômeno atuai" consistente nadegradação das fontes formais de Dircito,.'o que tCll) sido versadosob o título de crise. Ela decorre, comenta, da presteza, objetividade,autoritarismo, maleabilidade e flexibilidade dns medidas emanadasdo Executivo, em contraste com a lei elaborada pelo processo legis-lativo clássico. O decreto, a portaria, a circular, a instrução, o parecer

6 ln: i'lurnli~m() Organizado _ Uma nova vi~ão do lJirdto Econômico ..São Paulo: Quarticrlatin, 2002, p. 13l-U5. .

normativo podem ser editados e inclusive rnodificados, caso violemdireitos contestados junto ao Poder Judiciário. desfigurando a situaçãojurídica em C(lllsa.(Embora esdrúxula, eS5arcalidadt.: se nos apresentafreqüentemente."Essas fontes que não estão expressas em "lei" e que ele agrupa sob otítulo de "fontes concorrentes", interessam ao Direito Econômico,sendo "citadas as convenções coletivas, os acordos e ajustes (enten-tes), os contratos-tipo, as condições gerais dos contratos, os diplomasinfralegais (circulares, avisos etc), a regulamentação profissional eassim por diante". A força normativa e cogente que têm não pode sermenosprezada, afirma, e desde logo aponta para O questionamentodo próprio conceito de "fonte" na atualidade.O autor chama 'de "fontes criadoras" os atos jurídicos geradores dedireitos e obrigações às partes, que tenham por sujeito da atividadeeconômica, o particular, a empresa ou o Estado. Distingue, entã6,dentre as modalidades de manifestação da vontade, o ato-regra, emque a conduta é garantida mediante coação, ° ato-subjetivo, destin~'-do a produzir efeitos jurídicos e o ato-jurisdicional, vontade manifes-tada pelo Estado ou órgão competente.( ...)O fato econômico da Câmara Setorial e os acordos setoriais ce1e-.brados em seu âmbito, à luz da doutrina do professor emérito d~Faculdade de Direito da Universidade de Minas Gerais são, pois,fontes do Direito Econômico. .,~Em realidade, tomando como exemplo o Acordo Setorial Automo-.tivo,7 verificamos que ele é fonte de Direito Econômico porque émesmo um fato econômico tratado pelo Direito Econômico. ES$eramo do direito positivo ag.as~dha-oadequadamente, melhor d(,.lque.qualquer out.ro ramo da árvore jurídica, já pelo contc:údo géraJ doAcordo, centrado na atividade econômica como tal, já porque dispõede relações estudadas por outros ramos do direito, todavia, comopartes de um todo que assume o caráter de Direito Econômico.

7 Acordo Setorial Automotivo, celebrad.o em março de 19n e especialmente o de 15 clt.:fevereiro de 1993, no âmbito da Câmara Setorial Automotiva, é um exemplo cnncn:to--dccontrato trilateral ou acordo ou contrato tripartite. Dellomina-se o acordo "trilateral". poi~foi celebrado entre Og(werno, os cmpres<Í~íos ~ o sindicato.

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Capítulo 14

A Ordem Econômicacomo Estabelecida naConstituição Federal

OBJETIVOo objetivo deste capítulo é tecer comentários às normasque fundamentam o direito econômico em nosso País,quais sejam, as normas constantes na Constituição Fede-ral. Com efeito, as normas de direito econômico previstasna Constituição Federal correspondem ao norte interpre-tativo que se deve dar a toda a legislação que regula asrelações econômicas existentes no Brasil.

Introdução. I. Da Ordem Econômica e Financeira dosPrincípios Gerais da Atividade Econômica. I.A. Valo-rização do Trabalho Humano. 1.B. Livre Iniciativa.I.C. Existência Digna (= Dignidade da Pessoa Huma-na). I.D. Justiça Socía!. U:. Soberania Nacíona!.l.F. Propriedade Privada. I.G. Livre Concorrên-cia. 1.11. Defesa do Consumidor. 1.1.Defesa do MeioAmbiente. 1...1.Redução das Desigualdades Regionaise Sociais. ].L. Busca do Pleno Emprego. I.M. Empresade Pequeno Porte. I.N. Liberdade de Atividade Eco-nômica ] .0. Os Investimentos de Capital Estrangeiroc as Remessas de Lucros. 1.1'.Exploração de Ativida-de Econômica pelo Estado. I.Q. O Abuso do PoderEconômico. I.R O Estado como Agente Normativoe Regulador da Atividade Econômica/Empresarial.

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l.B. LIVRE INICIATIVA

A Constituição declara que a ordem econômica é fundada na valori~zação do trabalho humano e na iniciativa pr.ivada.

A Constituição consagra uma economia de mercado, de naturezacapitalista, pois a iniciativa privada é um princípio básico da ordemcapitalista.

Entretanto, embora capitalista, a ordem econômica dá prioridadéaos valores do trabalho humano sobre todos os demais valores daeconomia de mercado_

Conquanto se trate de declaração de princípio, essa prioridade temo sentido de orientar a intervenção do Estado, na economia, a finl dçfazer valer os valores sociais do trabalho que, ao lado da iniciativa prFvada, constituen1 O fundamento não só da ordem econõrniça mas d~própria República Federativa do Brasil (artigo 1", IV).

O princípio da livre iniciativa econômica é o fundamento do traba~lho do empresário. Assegurado juridicamente, permite-lhe. exercer" ."seu trabalho humano específico, que é organiz.ar os fatores de pro:;~dução, mediante contratos, a fim de produzir Ín"rcadorias e serViço~destinados à venda no mercado. A produção se dá sob o regime d~empresa.

Vários sentidos podem ser visualisados no referido princípio, edl;\

sua dupla face, ou seja, enquanto liberdade de comércio e indústr;â.e enquanto liberdade de concorrência. A eSse critério classificat6ri~somando-se outro, que leva à distinção entre liberdade pública ~liberdade privada, poderemos disciplinar:

J. liberdade de comércio e indústria (não ingerência do Estado nÓ'domínio econômico):1.1. faculdade de criar e explorar uma atividade econórn ica a'

título privado;

392 Direito para Administradores - vol. J II Editora Tholl11;OIl

LS. Os Serviços Públicos e a Atuação do Estado noDomínio Econômico. I.T O Simples.

INTRODUÇÃO

Neste capítulo, iremos delinear os fundamentos do direito econômi-co tal como estabelecidos na Constituição Federal. Cabe ressaltar asassertivas de Eros Roberto Grau,1 verbis:

Que a nossa Constituição de 1988 é lima Constituição dirigente, isso éinquestionável. O conjunto de diretrizes, programas e fins que enun-cia, a serem pelo Estado e pela sociedade realizados, a ela confere ocaráter de plano global normativo, do Estado e da sociedade. O seuartigo 170 prospera, evidenciaI mente, no sentido de implantar umanova ordem econômica.

Dessa forma, a Constituição Federal de 1988, no Título Vll - daOrdem Econômica e Financeira, estabelece os principios básicos quedevem nortear as relações econômicas em nosso País.

1. DA ORDEM ECONÔMICA E FINANCEIRA DOSPRINCÍPIOS GERAIS DAATIVlJ)ADF~ ECONÔMlCA

A seguir, exporemos os artigos da Constituição Federal que tratamda ordem econômica, traçando comentários logo em seguida aosdispositivos correspondentes.

Vejamos o que preceitua o caput do artigo 170 da ConstituiçãoFederal:

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalhohumano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos exis-tência digna, conforme O!õ ditames da justiça social, observados osseguintes pdncípios:

--- - -_._._,----I In: A ordem econômica na Com;lituipio ti(' 1988 (intcrpretuplo e critica), p. 199.

A Ordem Econômica.. Henrique M, dos Rd::;I Claudia N. P. dos Reis

l.A. VALORIZAÇÃO DO TRABALHO HUMANO

393':

,!~

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394 Direito para Administradores~. vaI. IlJ Editora Thomson A Ordem Econômica... Henrique M. dos Reis! Claudia N. P. dos Reis 395

.1.2. não sujeição a qualquer restrição estatal senão em virtudede lei;

2. liberdade de concorréncia:2.1. faculdade de conquistar a clientela, desde que não por meio

de concorrência desleal;2.2. proibição de formal) de atuação que deteriam a concorrência;2.3. neutralidade do Estado diante do fenômeno concorrencial,

em igualdade de condições dos concorrentes.

o fato é que a liberdade de iniciativa econôn1ica privada, em umcontexto de uma Constituição preocupada com a realização da jus-tiça social, não pode significar mais do que a liberdade de desen-volvimento da empresa no quadro estabelecido pelo poder público,c, portanto, possibilidade de gozar das facilidades e necessidade desubmeter-se às limitações postas pelo mesmo.Dessa forma, será ilegítima, quando exercida com objetivo de

puro lucro e realização pessoal do empresário.

I.C. EXISTÊNCIA DIGNA(= DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA)

A dignidade da pessoa humana assume a mais pronunciada relevân-cia, visto cmnprometer todo o exercício da atividade econômica, emsentido anlplo - e, em especial, o exercício da atividade econômica.Por isso, encontranl-se constitucionalmente empenhados na realiza-ção desse programa tanto o setor público quanto o setor privado.

Por conseguinte, o exercício de qualquer parcela da atividade eco-nômica de modo não adequado àquela promoção expressará violaçãodo principio duplamente contemplado na Constituição.

l.D. JUSTIÇA SOCIAL

Assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiçásocial, não será tarefa fácil em um sistema de base capitalista e, pois,essencialmente individualista.

Lembramos que a justiça social só se realiza mediante eqüita-tiva distribuição da riqueza. Portanto, um regime de aCUlTIulação

ou de concentração do capital e da renda nacional, que resulta daapropriação privada dos meios de produção, não propicia efetivajustiça social, porque nele sempre se manifesta grande diversidadede classe social, com amplas camadas de população carente ao lado deminoria afortunada.

A história mostra que a injustiça é inerente ao modo de produção

capitalista.Ressalte-se que algulnas providências constitucionais formam

um conjunto de direitos sociais (Oill mecanismos de concreção quedevidamente atualizados podem tornar nlenas abstrata a promessade justiça social. Esta é realmente uma determinante essencial queimpõe e obriga que todas as demais regras da constituição econômi-ca sejam entendidas e operadas em função dela.

Um regime de justiça social será aquele em que cada um deve dispordos meios materiais para viver confortavelmente segundo as exigên-cias de sua natureza física, espiritual e política. Não aceita as profundasdesigualdades, a pobreza absoluta e a miséria.

A Constituição de 1988 é incisiva no conceber a ordem econô-mica sujeita aos ditames da justiça social para o fim de assegurar atodos existência digna. Dá, assim, à justiça social um conteúdo pre-ciso. Preord~na alguns princípios da ordem econômica - a defesa doconsumidor, a defesa do meio ambiente, a redução das desigualdadesregionais e pessoais e a busca do pleno emprego - que possibilitam acompreensão de que o capitalismo concebido há de humanizar-se.

1.E. SOBERANIA NACIONAL

Vejamos o que preceitua o inciso 1 do artigo 170 da Coostituição

Federal:

1~ soberania nacional;

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396 Direito paw Arlminis(rad()rcs - vol. Ifl Editora ThOlllson A Orrlem Econômica.. Henriq~e M. dos Reis / Claudia N. P. dos Reis 397

A Constituição trata, aqui, da soberania econômica, ° que faz apóster afirmado, excessivamente - pois sem ela não há Estado -, a sobera-nia política, no artigo ]0, corno fundamento da República Federativado Brasil, e, no artigo 4Q, I; a independência nacional como princípio areger suas relações internacionais.Acrescente-se que a afirmação da.soberania nacional econômI-

ca não supõe o isolamento econômico, mas antes, pelo contrário; amodernização da economia - c da sociedade - e a ruptura de nos.sasituação de dependência em relação às sociedades desenvolvidas.

I.F. PROPRIEDADE PRIVADA

Vejamos o que preceitua o inciso II do artigo 170 da ConstituiçãoFederal:

II - propriedade privada;

A propriedade de bens de consumo e de liSO pessoal é, essencial-mente, vocacionada à apropriação privada, uma vezque são imprescin-díveis à própria existência digna das pessoas, e não constituem nuncainstrumentos de opressão, pois satisfazem necessidades diretamente,isto é, bens que servem diretament~ ao sustento dos trabalhadores, taiscomo alimentos, roupas, aloj31nentos etc.A função social desses bens consiste precisamente na sua aplica-

ção imediata e direta na satisfação das necessidades humanas primá-rias, o que vale dizer que se destinam à manutenção da vida humana.Disso decorre que sejam predispostos à aqtlisição de todos com amaior possibilidade possível, o que justifica até a intervenção doEstado no domínio da sua distribuição, de modo a propiciar a reali-zação ampla de sua fll!1çãosocial.Trata-se de um princípio que. se superpõc mesmo ao da iniciativa

privada.Dessa forma, a intervenção direta 11<l distribuiç5,Q de bens de

consumo (conceito que i.nclui também os de uso pess~al duráveis:

roupa, moradia etc.), para fomentar ou mesmo forçar o barateamen-to do custo de vida, constitui um modo legítimo de fazer cumprir afunção social da propriedade.Ressalte-se que bens de produção, chamados também capital ins-

trumental, são os que se aplicam na produção de outros bens ou ren~das, COlUO ferramentas) máquinas, fábricas, estradas de ferro, docas,navios, matérias-primas, terra, imóveis não destinados à moradia doproprietário, mas à produção de rendas. Esses bens não são consu-midos; são utilizados na produção de outros ou de rendas. O regimede sua apropriação define a natureza do sistema econômico adotado.Se for o de apropriação social ou pública, será socialista. Quando sefala'em propriedade socializada e em socialismo, refere-se a um siste-ma econômico em que os meios de produção não sejam suscetíveis,em princípio, de apropriação privada, observando, outra vez'; quenão basta suprimir a propriedade privada dos meios ele proJuçãopara ter-se sOclalismo. ..O sistema de apropriação privada, corno no sistema de apropria-

ção pública ou social, tende a organizar-se em empresas, sujeitas aoprincípio da função sOclal.O nossa sistema é fundarncntalnlente o da propriedade privada

dos meios de produção, O que revela ser basicanlentc capitalista,que a vigente Consti.tuição tenta civilizar, buscando criar, no míni-mo, um capitalismo social. por intermédio da estruturação de umaordem social intensamente preocupada. com a justiça social c digni-dade da pessoa humana.

LF.1. FUNÇÃO SOCIAL DA PROPR[E[lADE

Vejanlos o que preceitua O inciso IIT do artigo 170 da ConstituiçãoFederal: ~

III - função social da propriedade;

o que se deve ressaltar) contudo, é o fato de que o princípio da fL.m-ção social da propriedade impõe ao propri,ctário - ou a quem detém

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398 Direito rUfa Administradores - vaI. J[J Editora Thomson A Ordem Econômica. Henrique M. dos Reis I Claudiêi N. P. dos Reis 399

o poder de controle, na empresa -- o dever de exercê-la em benefíciode outrenl e não, apenas, o de não a exercer em prejuízo de outrcn1.

Isso significa que a função social da propriedade atua como fonleda imposição de C01nportamentos positivos - prestação de fazer,portanto, e não, meramente, de não fazer - ao detentor do poder quedeflui da propriedade

Acrescente-se que o artigo 170, Ilf, ao ter a função social da pro-priedade como um dos princípios da ordem econômica, reforça essatesc, mas a principal importância disso está na sua -cOlnpreensãocomo um dos instrumentos destinados à realização da existênciadigna de todos e da justiça social.

Inter-relacionando essa compreensão com a valorização do tra-balho humano (artigo 170, caput), a defesa do consumidor (artigo170, V), a defesa do meio ambiente (artigo 170, VI), a redução dasdesigualdades regionais e sociais (artigo 170,VII) e a busca do plenoemprego (artigo 170,VIIl), tem-se configurada a sua direta implica-ção com a propriedade dos bens de produção, especialmente imputadaà empresa peja qual se realiza e efetiva o poder econômico, o poderde dOlninação elnprcsarial.

Em decorrência, tanto vale falar de função social da propriedadedos bens de produção, como de função social da empresa, como deJi.mção social do poder econômico.

Assim, o princípio da função da propriedade ganha substancia-lidade quando aplicado à propriedade dos bens de produção, isto ê,na disciplina jurídica da propriedade de tais bens, implementada sobcompronlisso com a sua destinação.

A propriedade sobre a qual em maior intensidade se refletem osefeitos do princípio ê justamente a propriedade dinâmica dos bensde produção. Na verdade, ao nos referirmos à função social dosbens de produção em dinamismo, estamos aludindo à função socialda empresa.

A iniciativa econômica privada é amplanlente condicionada nosistema da constituição econômica brasileira. Se ela se implementa

na atuação empresarial, e esta se subordina ao princípio da funçãqsocial) para realizar ao mesmo tempo o desenvolvimento nacional;,assegurada a existência digna de todos, conforme ditames da justiçasocial, bem se vê que a liberdade de iniciatiVa só se legitima quandovoltada à efetiva consecução desses fundamehtôs, fins e valores da'orden1 econômica. Referidas assertivas 'são 31naa relevantes para 'a'.compreensão do princípio da necessidade que iriforma a participa,ção do Estado brasileiro na economia (artigo.l73), pois a preferênciada empresa privada cede sempre à atuação,do Poder Público quandQ"não cumpre a função social que a Constituição lhe impõe.

l.G. LIVRE CONCORRÊNCIA

Vejamos o que preceitua O inciso IVclo artigo I lO da ConstituiçãoFederal: . .

)V -livre concorrência;

A livre concorrência é, pela ConstituiçãO de 1988, erigida à condi-ção de princípio. Como tal contemplada nd.artigo:i 70, IV, compõe,s~,ao lado de outros, no grupo do que tem sido referido como principiosda ordem econômica. . , -

Por conseguinte, limitar, falsear oude'ql1ack!llc;, forma prejtidíc;;r .a livre concorrência ou a livre inicíativa>é()de"cônst~tuir .infração da-arden1 econômica.

Assim, a concessão de um monopólib~"uri1,i'ridivíduo ou 'a unjacompanhia- comercial pennite filanter O m.e:rqlp.o constantementesubabastecido, de modo a nunca suprir completamente a procu-ra efetiva. Desse modo. 0$ monopolistas venderp seus bens muitoacima do preço natural c elevam seus cmolumcl1tos muito acinia dasua taxa natural) quer consistam de salários, quer de lucros.

Alguns economistas acentuam O papel da liberdade do agenteeconômico - em contraposição ao regime de monopólio - que lhepermita vender o seu produto pelo preÇo mais. baixo que os ven-dedores podem cobrar sem tér de desistir.do' seu negócio. Assim,.'

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400 Direito para Administradores - vol.![[ Editora ThomsOI1 A Ordem Econômica.. Henrique M. dos Reis / Clàlldia N. r. dos Reis 401

ocorrendo alteração nos fatores componentes dos preços, e daíadvindo prejuízo para O ofertcmt:e, sempre lhe resta é.l possibilidadede diversificar os investimentos em cada um deles (na terra) nos salá-rios). Dessa forma, todos os componentes do preço se elevarão atésua taxa natural, e o preço natural. Nesse diapasão, 'se cada homem-fosse totalmente livre para escol,her a ocupação que quisesse e paramudá-la sempre que lhe aprouvcsse, as vantagens c as desvantagenstenderiam para"a "igualdade perfeita.

Desse modo, a liberdade de empreendimento, a liberdade de tra ba-lho e os postulados da livre concorrência, ao sere.m 'consagrados peladoutrina e pelos textos das Declaraçães de Direitos (a Carta Norte-Americana de 1787, com as Emendas de 1791, a Francesa de 1789),rcprcsentaranl uma forma de repúdio à concentração de poderes nasmãos do soberano: O exercício das liberdades conquistadas no planoeconômico engendrou nova forma de concentraçã,o de empresas e decapitais nas mãos de particulares.

O fato é q"le, o chamado capitalismo liberal, cujo apogeu' se afirma-ra nos paises industrializados (Grã-Bretanha, França, Japãoe EstadosUnidos), no período precedente à Primeira Guerra Mündial, começa asofrer um certo declínio. decorrente da crise dos anos 30.

Com éfeito, essa crise parece ter marca~o somente () ded[nio deuma certa forma de capitalismo, aquela identificada com o siste-ma em suas origens, O capitalismo liberal, impondo não o seu desa-pareci~ento, luas, a renovação de determinados princípios. Essarenovação conduziri3; a uma forma de capitalismo intervencionista,implantado em alguns paises da Europa após a guerra de 1914, quepreparara o seu declínio n'a economia mundial, eln razão de restaremos estados beligerantes suplantados) nos mercados exteriores, pelosneutros, qüe puderam dcscnvólvcr consideravelmente sua indús~riae sua agricultura.

Ressalte-se que entre os postulados da função social não se incluíaa supressão da propriedade privada, mas a sua utilização, de modo a

beneficiar os componentes da sociedade. Estendendo-se essa noçãoao,s 'bens de produção organizados no seio das empresas, às ativida-des econômicas por elas exercidas foram impostas certas limitações,quando a concen.tração de capitais conlcçou a ameaçar e suprimir osaspecto.s positivos da livre concorrência.

Assim, considerada pela Constituiçãn de 1988 como um dos prin-cípios da ordem econômica; outros mecanismos legais foram previs-tos para a sua proteção e para assegurar a fruição de seus benefícios.à sociedade, por meio da defesa do consumidor c da repressão aos.abusos do poder econômico.

f: tão relevante a importância do dispositivo referente à repressãoao abuso do poder econômico, que, independentemente do local desua inserção no texto, funciona como um balizamento para atJ'açãoda empresa. Por conseguinte, proporciona uma série de atu~'Çõesno plano institucional c regulamentar, com vistas à prcservaçãio doprincípio da livre concorrência.

Ademais, localizado como parágrafo de um artigo definidor dasregras de atuação das empresas estatais, proporciona o ent~'ndi-mento de deverem elas, igualmente, quando exercerem ativid"adeseconômicas, subordinar-se às. mesmaS condições impostas às\~uascongêneres do setor privado. 'j,

1.H. DEFESA DO CONSUMIDOR

Vejamos o que preceitua o inclso V do artigo 170 da Constituição

Federal:

\( - defesa do consumidor;

A Constituição prevê, em outros dispositivos, a defesa do consu-midor. Se nã'o vejamos:

artigo 5º, xxxn - o Estado promoverá, na forma da. lei, a defesodo consumidor; . .

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402 Direito para Administmdon;s vaI. 1lI Editora Thomson A Ordem Econômica.. Henrique M. dos Reis I Claudia N. P. dos Reis 403

artigo 24, VIII - responsabilidade por dano ao consumidor;artigo 150, parágrafo 5" - a lei determinará medidas para que osconsunlidorc,<;; sejam esclarecidos acerca dos inlpostos que inci-danl sobre mercadorias e serviços;artigo 48 das Disposições Transitórias - determinação de que O

Congresso Nacional elaborasse, dentro de 120 dias da promul-gação da Constituição, código de defesa do consumidor.

Adclnais, o parágrafo único, 11do artigo 175 introduz entre asInatérias sobre as quais deverá dispor a lei que trate da concessão oupermissão de serviço público os direitos dos usuários.Assim, a defesa do corIsumidor afeta todo o exercicio de atividade

econômica, inclusive tornada a expressão em sentido amplo, como seextrai da leitura do parágrafo único, lI, do artigo175.

1.1. DEFESA DO MEIO AMBIENTE

Vejamos o que preceitua o inciso VI do artigo 170 da ConstituiçãoFederal:

VI - defesa do meio ambiente;

Destacamos que, tendo-a elevado ao nivel de principio da ordemeconômica, isso tem o efeito de condicionar a atividade produtiva aorespeito do meio ambiente e possibilita ao Poder Público interferirdrasticamente, se necessário, para que a exploração econômica pre-serve a ecologia. O princípio da defesa do meio ambiente conformaa ordem econ6nlica, informando substancialmente os princípios dagarantia do desenvolvimento e do pleno emprego. AJém de objetivo,em si, é instrumento necessário - e indispensável - à realização dofim dessa ordem, O de assegurar a todos existência digna. Nutre tam-bém, ademals, os ditames da justiça social.Ressalte-se que, nos termos do artigo 225 da Constituição Fede-

ral, todos têln direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado,bem de uso comum do povo.

l.J. REDUÇÃO DAS DESIGUALDADES REGIONAIS ESOCIAIS

Vejamos o que preceitua o inciso VII do artigo 170 da ConstituiçãnFederal:

VII - redução das desigualdades regior,ais e sociais;

A redução das desigualdades regionais e sociais é, também, um dosobjetivos fundamentais da República Federativa do Brasil (artigo32, lll).Assim, os direitos sociais c 0$ mecanismos da seguridade social

são preordenados no sentido de buscar um sistema que propiciemaior igualização das condições sociais.Ademais, existe uma preocupação constitucional com a solu-

ção das desigualdades regionais, prevendo mecanismos tributários(Fundo Especial) e orçamentários para tanto (regionalização, artigos43 e 165, parágrafo I").

I.L. BUSCA DO PLENO EMPREGO

Vejamos o que preceitua o inciso VIll do artigo 170 da ConstituiçãoFederal:

VIII - busca do pleno empregoj

Neste ponto, destacamos que a teoria de Keynes é a responsávelpela consagração do princípio coostitucional do inciso VIll do arti-go 170: busca do pleno emprego.Assim, o dever ser econômico do pleno elnprego que a Constitui-

ção consagra é fruto direto da Teoria Geral do Emprego, do Juro c daMoeda, obra consagrada à demonstração de que o equilíbrio econô-mico pode se dar em qualquer nível de emprego.Em síntese, Keynes demonstra que pode baver equilíbrio econômi-

co em situações de desemprego e subemprego. Em face disso, propõe

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404 Direito para Administradores - vaI. lI( Editora Thomson A Ordem Econômica.. Henrique M. dos Reis I Claudía N. P. dos Reis 405uma atuação do estado na formação.das expectativas de lucro, a filn deque os empresários invistam:

a) primeiramente, pelo ffi"anejo das taxas de juros e da políticacambial;

b) em segundo lugar, pela diminuição dos impostos, desde quesem aumento da despesa orçamentári<.l;

c) em terceiro lugar, pela realização de obras públicas.

Tratam-se de meios identificados por Keyncs para a busca dopleno emprego, que consubstancia o dever ser econômico que aConstituição de 1988 jurisdicizou.

Acrescente-se que, baseada na valorização do trabalho humano ena livre iniciativa, a ordem econômica tem por fim assegurar a todosex.istência digna, conforme os ditames da justiça social.

Cabe esclarecer que um dos critérios do que venha a ser existên-cia digna é o dado por todo o disposto no Título !l da ConstituiçãoFederal que, ao tratar da cidadania, disciplina os direitos c garantiasfundamentais dos cidadãos brasileiros e estrangeiros residentes noBrasil.z

Constata-se} assim, que a impossibilidade de satisfazer os pre-citados parâmetros constitucionais põe a existência abaixo do seupatamar de dignidade jurídico formaL De forma que a atividadeeconômica tem O dever constitucional de providenciar os meios, a~m de assegurar a existência digna de todos os que à Constituiçãodo País estejarn submetidos à incidência de suas normas} conhecida,desde logo) a linha que separa a existência digna da i,ndigna.

. In casu, trata~se de uma obrigação que a Constituição igualmenteimpõe ao Estado) enquanto agente normalizador da atividade cco-

2 n imperativo, não ObSlanl'e, apuntar () critério quanlitativo do inciso IV do artigo 71.1,prc~vendo o direito dos trabalhadores urbanos e rurais a um salário minimo, capaz de ateÍlde[à,~was necessidades básicas c às de s\la família cOl11l11oradia, alimentação, educação, saúde,lazer, vestu:irio, higiene, transporte e previdência soei;]!. com reajustes periódicos ;}Llt: lhesprt'scrvcm o poder aquisitivo.

nômica, isto é, a de fazer a economia de n1crcado ser capaz de assegu-far uma existência digna a todos:

1.M. EMPRESA DE PEQUENO PORTE'

Vejamos o que preceitua o inciso [X do artigo 170 da ConstituiçãúFederal:

IX - tratamento favorecido p.araas empresas de pequeno porteconstituídas sob.as leis brasileiras e que ~e1Jhamsua sede e admir,zis-tração no País.

o princípio em comcnto consagra proteção em favor de emprc.sasde pequeno porte, desde que tenham sido constituídas sob as '{eisbrasileiras e tenhaITI sede c administração no País. ...•.

, l.M.l. EMPRESA llRASILEIRA

Existem" agora, empresas brasileiras e empresas não-brasileiras, comdiferença exclusivamente formal entre elas, pois basta que a emp~:~'saestrangeira ou D1ultinacio.nal (Ou.parte dela) se organize aqui, seg,un-do as leis brasileiras, e tenha sede aqui para ser reputada brasil~.i.ra}pouco in1portando a nacionalidade ele seu capital c a nacionalidade,() domicílio e a residência das pessoas que detêITI seu controle.Dessa forma, suprimindo o .conceito de empresa brasileira de

capital nacional, com, a revogação do artigo 171, igualmente supri-midos ficaram os pri.vilégios e preferências quca acompan~avam. cque não se transferem para as empresas constituídas sob as leis brasi.,-lciras c com sede e administração no País, a não ser as indicadas noscitados artigos 170, IX, e 176, parágrafo IQ,da própria ConstituiçãoFederal.

3A rcd,lção desse dispositivo foi dada pela Emenda Constitucional nCl 6, de 15/R/95. (Ob".:Rtrerido dispositivo vigorava com a seguil1tc redação: IX - tn'llamento' fa.vorccid0 para' asempresas br:lslleira.s de capital nacional de pequeno porte.)

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l.M.2. MICROEMPRESA

1.N. LIBERDADE DE ATIVIDADE ECONÔMICA

Como vimos, o princípio do tratamento favorecido para as empresasde pequeno porte consta do artigo 170, IX.Entretanto, a Constituição não se contentou com o simples enun-

ciado do princípio, pois já estabeleceu que a União, os Estados, oDistrito Federal e os Municípios dispensarão às microempresas e àsempresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jl,lTÍ-dico diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de wasobrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias,ou pela eliminação 01,1 redl,lção destas por meio da lei (artigo 179).Dessa forma, reconhece a Constitl,lição Federal dois tipos de

pequenas empresas: as micro e as de pequeno porte, deixando à leidefini-las e distinglü-Ias.Ressalte-se que a nova redação dada ao artigo 170, IX, fala apenas

em empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras eque tenhan1 sua sede e administração na País, não importando maisa origem do seu capital, nem a natureza de seu controle, nem suatitl,llaridade. Por consegl,linte, qmlql,ler empresa de peql,leno porte,incll,lsive as microempresas, está abrangida pelo artigo; 79 da CP.

Vejamos o ql,lepreceitm o artigo 173 da Constituição Federal:

407A Ordem Econômica... Henrique M. dos Reis I Claudia N. r, dos Reis

Art'. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a explo-ração direta de atividade ec:mômica pelo Estado só será permitidaquando necessária aos imperativos da segurança nacional ou arelevante interesse coletivo, cotlforme definidos em lei.(Omissis)

t.P. EXPLORAÇÃO DE ATIVIDADE ECONÔMICA PELOESTADO

Art. 172. A lei disciplinará, com base no interesse nacional, os inves-timentos de capital estrangeiro, incentivará os reinvestimentos eregulará a remessa de lucros.

Não há dúvidas de ql,leé pelo caminho do entendimento do poderque o jurista há de chegar ao reginle jurídico dos capitais estrangei-ros, con10, de resto, do capital em gera1.4

Nesse diapasão, nos ensina Joseph Stiglitz ql,le "nem a teorianem 0$ indicadores dão sustentação à opinião de que abrir os mer-cados a fluxos de capital espewlativos e de cmto prazo amplia ocrescimento econôlnico. Mas existem indícios consideráveis, bemcomo teorias, de que esse tipo de abertura aumenta a instabilidadeecon61nica, e a instabilidade econômica contribui para a inseguran-ça e a pobreza".5

Direito para Administradores - vaI. lI! Editora Thomson406

Vejamos o ql,lepreceitua o parágrafo único do artigo 170 da Consti-

tl,lição Federal:

Parágrafo tÍnico. É assegurado a todos o livre exercício de qualqueratividade econômica, independentemente de autorização de órgãospúblicos, salvo nos casos previstos em lei.

Ressalte-se ql,leexistem dl,lasformas de exploração direta da ativi-dade econômica pelo Estado, no Brasil:

a) o monopólio;6b) embora a Constituição não o diga, é a necessána, ou sC)a,quando exigir a segurança nacional ou interesse coletivo rele-

1.0. OS INVESTIMENTOS DE CAPITAL ESTRANGEIROE AS REMESSAS DE LUCROS

Vejamos o que preceitl,la () artigo 172 da Constiwição Federal:

4 Ver SOUZA, Washington Pc!US() Albino de. Capital estrangeiro no Brasil. p. 133.5 Pobreza, globalização e crescimento. Folha de S. Paulo, 8 ju!. 2003. p. A-8. Trad. PauloMigliacci. O artigo compõe o relatório de desenvolvimento humano dc 2003.6 Cujos detalhes vcrelllOS em momento oportullo nesta obra.

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408 Direito para Adminislradores - vol. I1l Editora Thom~onA Ordem f2{;oné\mica.. Henrique M. dos Reis I Claudia N. P. dos Reis 409

. . . . " ..~,:".;..•..~.. . ",~" -vante, conforme defimdos em lel (artigo 173},;:Nestecaso, naose trata de participarão suplementar ou subsidiária da inicia-tiva privada. Se ocorrerem aquelas exigências, será legítima apartidpação estatal direta na atividade econômi.ca, indepen-dentemente de cogitar-se de preferência ou de suficiência dainiciativa privada.

Destacamos que isso não cabe somente à União ..Com efeito, aexpressão "exploração direta da atividade econômica pelo Estado')abrange todas as entidades estatais (União, Estados, Distrito Federale Municípios). Dessa forma, quando a Constituição emprega a pala-vra «Estado", no sentido de ordenação jurídica soberana, refere-sea todas as unidades integrantes da República Federativa do Brasil.Quando assim não deseja, menciona especificamente a União, ouqualquer outra entidade da federação.Nessa linha de raciocínio, Eros Roberto Grau assevera, verbis:

Por certo que, no artigo 173 e seu parágrafo lll, a expressão canota(.Itividade econômica em sentido estrito. lndica o texto constitucional.,no artigo 173, caput, as hLpÓtesesnas quais é permitida ao Estado aexploração direta de atividade el:onômica. Trata-se, aqui, de atuaçãodo Estado - isto é, da União, do Estado~membro e do Município_ como agente econômico, em área da titularidade do setor privado.Insista-se em que atividade econômica em serltido amplo é territ?riodividido em dois campos: o do serviço público! e o da atividade econô-mica em sentido estrito.As hipóteses indicadas nq artigo. 173 do textoconstitucional são aqúe1as nas quais é permitida a atuação da União,dos Estados-membros e dos Municípios neste segundo campo.!!

? Lemhramos que serviço público é todo o serviço existencial, relativamente à sociedade,ou, pelo menos, assim havido em um momento dado, quc. por j5S0 mesmo, tem de serprestado aos componcntes daquela. direta ou indiretamente, pelo Estado ou outra pessoaadministrativa. Ou seja, serviço público é atividade indispensável â cons!:cução da cocs50social. Acrescente-sI::: o que determina a caracterização de determinada parcela da atividadeeconomica em sentido ,t111plo C0l110 serviço público é a sua vincu!aç;\o ao intcrcHC 5Oeial.R In: A ordem cwnôm;w na C:onstitlliç{i{) d~ 1988. p. 135.

l.Q. O ABUSO DO PODER ECONÔMICO

Vejamos o que preceitua o parágrafo 4" do artigo 173 da Constitui-ção Federal:

~ 4UA lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à domi-nação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumentoarbitrário dos lucros.

Comentando esse dispositivo, Rogério Emílio de Andrade afirmaque «o princípio da repressão do abuso do pode~ econômico, esta-belecido pelo artigo 173, parágrafo 4º, complementa o sentido doprincípio da livre concorrência, consagrado pelo inciso IV do artigo170.Visam ambos, numa só totalidade de sentido, a tutelar o merca-do e preservar as condições de uma livre concorrência. Desse mo:do,a própria preservação da economia de mercado vem a ser fato':':deintervençiio dos poderes públicos na econo.mia, como demonstramas.leis antitrustes'~9

l.Q.1. A FORMAÇÃO UE PREÇOS NO MERCADO

~ fato que, quando o poder econômico passa a ser usado corR.opropósito de impedir a iniciativa de outr~s, com a ação no carii"poeconômico, ou quando o poder econômico passa a ser o fator con-corrente para um aumento arbitrário de lucros do detentor do poder,o abuso fica manifesto.Referido entendimento é extraído do artigo J 73, parágrafo 4", que

estipula a repressão, instrumentada por lei, dos abusos do poder eco-nômico e das tentativas da eliminação da concorrência, bem como oaumento arbitrário de lucros.Dessa forma, a Constituiç.ão reconhece a existência -do poder

econômico, isto é., a ordem econômi!=J nela consubstanciada nãoo condena per se, apenas prescreve ao Estado () dever de, por lei,

'10 preçu na urdem ~Ij(~!-i!lrídi({<,p. 234.

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410 Direitu para Administradores vaI. !lI Editora Thomsot\ A Ordem Econômica.. Henrique M. dos Reis I Clauclia N. P. do:; Reis 4]]

repriInir seus abusos, na medida ell1 que, por vezes, este acabasendo exercido de modo anti-social.

Entretanto, é imperativo destacar que o meSITIO vale para as res-trições que porventura se estabeleçam à liberdade empresariaL umavez que elas, restrições, não poden1 ser de tal 1110nta que acabem poraniquilar a livre ação empreendedora. Conforme assevera RogérioEmílio de Andrade, verbis:

Nesse sentido, aplicando a premissa que recomenda a compreensãomútua dos princípios constitucionais referentes à ordem econômicaao caso específico da intervenção pública 11(1 formaç.ão de preços nomercado, é possível ekger três limites para que essa intervenção possaser considerada legítima: são os limites da legalidade, da igualdade eda proporcionalidade. ("')Assim, se a ação interventiva dos poderes públicos na formação depreços nO mercado não se contiver 1105 limites estabelecidos pela lei,carecerá de legitimidade necessária à sua sustentação dentro do orde-namento jurídico. Não bastando, portanto, para atender às exigênciasconstitucionais, mera autorização legislativa.No Brasil, a partir do delineamento estabelecido pelo artigo 170 daConstituição, pode-se dizer que há um relativo consenso, doutrinário ejurisprudencial, de que a formação de preços no mercado) como mani-festação da livre iniciativa empresarial, faz parte desse núcleo essencialde direitos constitucionais que somentc admitem conformação pormeio de lei. Dessa forma, torna-se inadmissível que o Poder Legislativoconfira ao Poder Executivo capacidade para fixar e limitar a esfera cons-titucionalmente tutelada dos agentes econômicos privados no que serefere à formação de preços no mercado. Por conseguinte, no que tangeà intervenção pública na formação de preços no mercado, o princípioda reserva legal veda a atuação administrativa além do que já vem confi~gurado em lei, de forma que a ação administrativa deve estar em estritacongruência com a lei delimitadora da ação estataLOutro limite constitucional que contribui para perfilar os limites àsrestrições públicas à liberdade de formação de preços no mercadoé o da igualdade, na medida em que se deve tcr em conta a neces-sidade de tornar equânimes os efeitos das intervenções púhlicas naformação de preços no mercado, tratando os sujeitos econômicos

de acordo com as reais condições da categoria em que se encontraminseridos. Subsidiam essa interpretação, ou seja, a que determina aaplicação proporcional do princípio da igualdade na atividade eco-nômica, vários comandos constitucionais, entre eles o artigo 170, VIIc IX, os quais prescrevem, respectivamente, a redução das desigualda-des regionais e sociais e o tratamcnto favorecido para as empresas depequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham suasede e administração no País.Mas, continuando a tarefa de estabelecer os limites constitucionaisàs restrições púhlicas à formação de preços no mercado, tem-se oprincípio da proporcionalidade: trata-se da necessidade de adequa-ção que deve ser observada entre as medidas administrativas e osfins objetivados. O princípio da proporcionalidade exige, pois, que amedida interventiva não ultrapasse os limites c propósitos apropria-dos ao atendimento dos fins pretendidos.(...) Por conseguinte, tem-se que o princípio da proporcionalidadedett:rmina que as medidas administrativas adotadas com vistas a umfim específico guardem, obrigatoriamente e simultaneamente, umarelação de adequação, necessidade e conformidade absoluta. C .. )Dessa forma, os poderes públicos, ao intervirem sobre a formaçãode preços no mercado, não podem, sob pena de configurar abuso depoder, fixar preços que desconsiderem os custos de produção do setore que acabam por fugir dos padrões remunerativos das ativid.:.desempresariais, penalizando a existência de lucros, ou seja, dos elemen-tos inerentes à própria atividade empresarial. Deve, por conseguinte,o aparato estatal, ponderar corretamente sobre todas as conseqüên-cias da lei que instrumentará a política ccon6mica interventiva.lO

1,Q,2, A RESPONSABILIDADE PELO ABUSO DO PODERECONÔMICO

Vejamos O que preceitua o parágrafo 5" do artigo 173 da Constitui-ção Federal:

~ 5º- A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos diri-gentes da pessoa jurídica) estabelecerá a responsabilidade desta,

10ANDRADE, Rogério Emílio dt', op. cit., p. 234-240.

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412 Direito para Administradores - vol. m Editora ThomsonA Orderp. Econômica.. Henrique M. dos Reis / Claudia N. P. dos Reis 413

sujeitundo-a às púnições compatíveis com sua natureza, nos atospraticados contra a ordem econômica e fillanceira e contra a econo-mia popular.

Lembramos que abuso de poder econômico é toda ação ou manobrado empresário oó de seu representante legal que, domjnando o mercadoe a concorrência, tenha por objetivo a obtenção de lucros excessivos,causando danos a 'outras pessoas, fisicas ou jurídicas, e ao Estado.

Com efeito, só ou associado, o cidadão persegue~ normalmente,interesses pessoais, egoísticos, aliás, força motriz que impulsiona atodos, nos negócios da vida diária, mas o interesse pessoal deve serdefendido, sem prejuízo do interesse coletivo.

Por outro lado, no universo da produção e da circulação da riqueza,o poder individual projeta-se sobre o mundo circunvizinho, e quan-do O individuo exerce controle sobre determinada empresa, querC01110proprietário, quer con10 gerente ou administrador, o poder deque é detentor pode ultrapassar certos limites e influir sobre outrosproprietários e administradores, prejudicando-os.

Nesse diapasão, em razão da junção social da propriedade e dodireito de propriedade, individualíst.ico, pessoal, foi cedendo lugar,pouco a pouco, ao traço social, a que toda propriedclde deverá aten-der, para que cumpra, plenamente, sua função.

Igualmente, no mundo econômico, o empresário, lTIovimentan-do a empresa, deverá também levar em conta a função social de seuempreendiment.o. Por conseguinte, comete delito de abuso de podereconômico O empresário que se utiliza de seu inte~esse pessoal, ante-pondo-o ao interesse geral e causando danos ou prejuízos à coleti-vidade. Procurando dominar o mercado e eliminar a concorrênciapara obter lucros excessivos, O indivíduo e a empresa acabam usandoO poder econômico de que dispôem para a satisfação de ambiçõespessoais, deixando de atender à função social da empresa.ll

J I Ver CRETELLA JÜNIOR José. Livre illicialiva c Direito COllcorrcncial. In: Direito Con-.corrcnciul. Aspecto., Jurídicos i;:' Econô~;:~!~.tJ.74-7~.

1.R. O .ESTADO COMO AGENTE NORMATIVOE REGULADOR DA ATIVIDADE ECONÔMICA!EMPRESARIAL

Vejamos o que preceitua o artigo 174 da Constituição Federal:

Art. ] 74. Como agente normativo e regulador da atividade econô-mica, o Estado exercerá, na forma da lei, asfunções de fiscalização,incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setorpúblico e indicativo para o setor privado.

1.R.1. ESTADO - AGENTE NORMATIVO

Sendo agente, não.há como o Estado se posicionar pa'isivamentc d!,~n-te das atividades econômicas, atuando episodicamente somente qu~n-do provocadoj pelo contrário, tem de se assumir sob uma condi1"çãoativa que lhe permita as iniciativas de impor normas e de exercer u.maatuação reguladora sobre as atividades econômicas. Iniciativas essasque, somadas à condição de agente diretamente atuante no campo dasat.ividades econômicas (caput do artigo 1.73 da Constituição Fe1e-raI), designanl modos institucionalmente viáveis de rclacionam~.ntoentre o Estado c os outros agentes atuantes no campo eco.nôrrú~o,gerando, por si.mesmas, t::ffi face da interpretação necessária do ..seu.conteúdo, expectativas sociais conflitantes que não podem ser des-consideradas no nlomento da formulação ~a.s políticas econômicasque irão veicular as interferências estatais no domínio econômico.

1.R.2. ESTADO - FUNÇÃO RI!:GULADORA

Existe maior dinamismo no papel regulador, pois, diversamente donorl1l.ativo, não seria estático. Seu propósito maior compreenderiaas ações de controlar e adaptar co"n.stantemente as manifestaçõesrealizadas no campo econômico CTn face.9.a5 opções.Il<:HmativasanterÍornlcnte postas.

Ressalte-se que são muitos os órgãos que, no Estado brasileiro, desem-penham o papel de regulação da atividade econômica. Lembramos:

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414 Direito para Administradores - vaI. IH _ Editora Thomson A Ordcm Econômica.. Henrique M. dos Reis / Claudi:l N. P. dos Reis 415

a) o Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE;b) o próprio Ministério da Fazenda e também as agências nacio-

nais reguladoras.

O fato é que, a partir da Primeira Guerra Mundial, as constituiçõessão dirigentes e, portanto, definidas do ponto de vista socioeconômico,de sorte que não faz sentido afetar uma posição de prudente neutrali-dade diante de textos que apontam agora, claramente, para objetivos aserem obrigatoriamente alcançados.

Com efeito, no Brasil, após a promulgação da Constituição de1988, o legislador ordinário já não é soberano em matéria de politicaeconômica e sociaL devendo, de um lado, respeitar limites constitu-cionais intransponíveis e, de outro lado, adotar um con1port.amentopositivo, dirigido à consecução de objetivos determinados c ao desen-volvimento de programas de ação no campo social e econôn1ico.

Significa dizer que a regulação estatal da atividade empresarialconstitui U111dever constitucional ordinário. não devendo tal regu-lação ser t.ratada como mera intervenção - excepcional e ten1porária- do Estado no domínio econôn1Íco.

Surge, assim, o relevante problema de que, para ser formalmenteválida e politicamente legítima, a ação estatal reguladora da atividadeeconômica terá de obedecer aos objetivos e aos princípios fundamen-tais fixados na Constituição.

Na verdade. o exame do regime constitucional - em matéria decontrole público de preços no mercado - deve começar pelo reco-nhecimento do princípio constitucional da liberdade de empresa.Esse princípio fundamental deve informar não só toda a legislaçãoordinária no campo econômico, mas também toda a atividade deinterpretação nessa matéria.

Sem dúvida:

a) o valor social da livre iniciativa {CF,artigo I", IV) é um dos fun-damentos da ordem econômica nacional (artigo 170); e

b) a liberdade empresarial é, pois, um princípio constitucionalpositivo. deparando-se o analista, para compatibilizá-lo com o

controle público de preços, COil1U111 dos mais árduos segluen-lOS a demandar equacionamento.

Dessa forma, como conseqüência do princípio fundamental daliberdade de empresa, a autodeterminação empresarial, qllanto àorganização dos meios de produção para o mercado, permite aoseu titular exigir uma abstenção geral do Estado e dos particulares,empresas concorrentes ou não. Essa compreensão é necessária paraque o empresário possa, de acordo com a Constituição, expandira sua liberdade propriamente dit.a, tomando iniciativa no campoeconômico. Por conseguinte, garante-se a liberdade de acesso aomercado pela livre criação ou fundação de empresas, bem como aliberdade de atuação e pennanência nele, nos termos do artigo 170,parágrafo único, da Constituição Federal.

Acrescente-se que ficam interditados os trustes e cartéis queimportem a eliminação da concorrência, nos termos do artigo 173,parágrafo 4", da Constituição Federal, bem como a ação abusiva doEstado, que impossibilite a continuidade da atuação de empresasno mercado.

Note-se. por outro giro, que) não obstaute o princípio constitucio-nal fundamental da liberdade de empresa, não se trata essa liberdadede um direito público subjetivo. O exercício da liberdade empresarialestá sujeito a restrições postas por princípios constitucionais supe-riores, por exen1plo, o de assegurar a todos existência digna, confor-me os ditames da justiça social, nos termos do artigo 170, caput, daConstituição Federal, objetivo, aliás, global e último da ordenaçãoeconômica assentada na valorização do trabalho humano e na livreiniciativa.

Nessa linha de raciocínio, Alberto Venâncio Filho nos ensina que:

Nesse contexto, a fixaçãu de preços mínimos objetiva a proteçãodo produtor, mormente em períodos de recessão econômica, e a depreços máximos, a proteção do consumidor (artigo 170, V, CF), cspc-

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416 Direito pam AdmirHstradores - vaI. m Editora Thom.<;on A Ordem Econômica ... Henriqüe,M. dos Reis / Claudia N. P. dos Reis 417

cialmente em épocas de surto's inflacion.ários, mediante a 'estabiliza~ção forçada de preços de mercadorias e serviços. A fixação de prcç,osmínimos ou de preços máximos, portanto, são compatíveis com O

sistema constitucional brasileiro, embora somcntca de pr<.:çosmáxi-mos sofra impugnações, o que revela incocrênÓ3 de quem defende atese de sua inconstitucio~1alidade.

Esmiuçando a investigação incidente sobre o layout constit:uci.ol1nl,verifica-se que "a Constituição vigente não legitima a tese conde-nadara de toda política de fixação de preços no mercado': A normaconstitucional (artigo 174, CF) não conforta essa posição. O prcceitoprincipia pela redobrada declaração de que o Estado "é agcnte nor-mativo e regulador d<Jatividade econômica". Essa condição não limi-ta o Estado às tarefas de fiscalização e incentivo (...).12

Finalizando essc tópico, c'abe explicitar que, em relevante decisão,na qual se solicitava inden'ização por prejuízos decorrentes de tabela-mento, assim se pronunciou o Supremo Tribunal Federal, no RecursoExtraordinário nº 52.010 (São Paulo) de 31/5/65, sendo recorrente aSociedade Laticínio Dominó Ltda. e recorrida a União .Federal:

o tabelamento de preços, sendo atividack kgítima do Estado,' somcn~'te em caso de comprovado abuso pode acarretar a sua rcsponsabi1i.,dade pelo prejuíz'o dos produtores ou distribuidores.

o Relator, Ministro Victor Nunes Leal, afirmou em seu voto queo prejuízo di.reto que resulta de uma política administrativa oulegis-lativa não é indenizável pelo Estado porque isso importa parali.s3r,praticamente, a iniciativa estatal. Asseverou) ademais, que:

Qualqucr inovação importante d'Q Estad.o no plano da economia oudas flIlanças, como, por 'exemplo, íl alteração da política 'cambial, oua redução do fin3nciamento público, ou a quebra do padrão m.one-tário, pode aCJrretaf prejuízo para tais ou quais empn:sas, mas tudoisso se passa dentro d:1milrgern natural de risco da ativid;1de eni.prc-

l.: VENANCIO FILHO, 1\lben(l, A illlcrvençi'ill d(, FsiarlO!lO domíllin econômico. p. 269:

sarial. o. E.stado não pode ser responsabilizado por esse prejuízo amenos que se 'comprove abuso, isto t,'uso'irregular de seu p(;dcr de,organização da vida econômic~ ou financeira do País. A.discrimina-ção pode gerar essa responsabilidadc, mas é necessário que se com~prove ter sido inspirada em motivo pessoa! ou subalterno, excluídos,portanto, os ~asos em que seja ditada por considerações de interessepúblico, ainda que não sej(l (I mais acertada a opção do Estado. Entreas várias soluções admissíveis, ainda que de vantagens públicas con-trovertidas, o Estado é livre' de fazer a sua escolha, sem responderpelos prejuízos resultantes.

l.IU. ESTADO - FUNÇÃO NORMALIZADORA;;.,

O Estado ainda é O agente normativo e regulador da atividade'~cco-nômica (artigo 174, CF) e também está vinculado, nessa conçÜção,ao cumprimento do disposto em relação à finalidade da otdcmeconônlica, de assegurar a todos uma existência digna conforme osditames da justiça social. 1em, dessa forma, O dever de prestar umaregulação da atividade econômica que a dirija ao fim estabelecido naConstituição Federal. Pode, assim, para cumprir referido dcver,~txarpreços mínimos e preços máximos, exercendo um controle público,dos preços no mercado. '~

Adelnais, depreendc-se a clara intenção. de subor~inaçã6 ?Oambiente cconôrnico ao ordenamento jur.ídico - o que faz com quea opção constitucional. por um tipo de ordem econômica sobressaiacon10 um referencial,máximo para as atuações estatais sobre a ativida-de econômica -, a ponto de poder afirmar que nele estão depositadaspossibilidades concretas de. condução e indução do ambiente econô-mico brasileiro.

Por conseguinte, a atuação do Estado,. quando dianteda. atividadeeconômica, não pode ser meramen~e perfunctória,'"há ol:'jctivos ~1

serem, atingidos, há uma normalidade pretendida para. a atividádeeconômica, há um ambiente, an1biente econômico, que se pretendevcr evoluí.do.

Page 225: LIVRO DIREITO EMPRESARIAL

1.R.5. ESTADO - FUNÇÃO DE INCENTIVO

l.I~A.ESTADO - FUNÇÃO DE FISCALIZAÇÃO

a) seja enquanto exercício do poder de polícia em relação ao cum-primento de norma previamente editada;

b) seja na fiscalização de cumprimento de políticas públicasanteriormente estahelecidas mediante lei, com a liberdade de

empresa.

Nos termos do artigo 174 da Constituição Federal, as funções esta-tais de fiscalização, incentivo e planejamento da atividade econôn1icadeverão ser exercidas mediante lei.

Dessa forma, é necessário compatibilizar a função de fiscalização

dos preços:

419A Ordem Econômica.. Henrique M. dos Reis / Claudia N. P. dos Rcis

a) manipulação de alíquotas dos impostos sobre produtos indus-

trializados;b) oferecimento de subsídios condicionados;c) financiamentos públicos em condições favoráveis, C01110nas

concessões de crédito pelo Banco Nacional de Desenvolvimen-to Econômico e Social ou nos t1nanciamcntos agrícolas peloBanco do Brasil;

d) investimento em infra-estrutura, cujo caráter financeiro é evi-dentej ou mesmo da disponibilização de assistência tecnológica.

Ademais, como exemplo dessa intenção constitucional incenti-vadora, torna-se importante o conteúdo disposto pelo artigo 179 daCF, por me;o do qual foi fixado o dever estatal de estimular a ativida-de econômica de microempresas e empresas de pequeno porte.

Destacamos que o incentivo) exercido dentro dos limites legais,deve ser suasório/' isto é, não pode ser cogente, 14 sob pena de sedescaracterizar como tal. É o incentivo, nessa condição, um 1110dode

intervenção por indução.Entretanto) referida atuação cstiJnuladora sobre a atividade eco-

nômica pode orientar no sentido do desestímulo, induzindo o agcn-

pelo Estado a um determinado agente econômico para que aSSUlna

um comportamento conveniente ao ambiente socioeconômico, sejano sentido da sua regulação ou no da sua evolução.

Ressalte-se que, sob o argumento de ser o incentivo estatal Uina

manifestação externa ao mercado e que, nesta qualidade, deve indu-zlr o agente econônlico a adotar um comportamento que em circuns-tâncias nonnais de competição econômica não seria o seu) firmou-seo entendimento de atribuir ao incentivo caráter interventivo - essaespécie de intervenção tende na prática a viabilizar-se por meio de

incentivos fiscais:

Direilu para Administradores _. vaI. 1II Editora Thotl1sol1

Assim, a compatibilidade entre a declarada liberdade de empresae o dever do Estado de controlar os preços em nome da justiça social56 poderá ser posta pela soberania popular, mediante lei a ser votadapela maioria absoluta do Congresso Nacional.

Por conseguinte, O controle público dos preços no mercadodepende da edição de uma Lei Complementar à Constituição, nostermos do artigo 69 da Constituição Federal, respeitando-se, dessaforma, o princípio da separação dos poderes e O da vedação de dele-gação ampla de funções entre os nlesmos.

Acrescente-se que a ação de fiscalizar tem relação direta COIn ospropósitos de acompanhar, vigiar, examinar, verificar algo a partirde critérios previamente estipulados; C0l110 cOInportamcnto esta-tal voltado às atividades econômicas, consubstancia a atividade deverificação da observância pelos agentes econômicos das normaSjuridicas destinadas a regular o seu comportamento no próprio

ambiente econômico.

418

o incentivo da atividade econômica (caput do artigo 174 da Constitui-ção Federal) traz a idéia de estimulo, estímulo estatal que é oferecido

lJ Persuadir alguém a fazer ou deixar de fazer algo é o qm: S{:busca com a atuação e~timtlladora.

14Ohri~:If, (orçar, impor, cbnstrin~ir nfio siío, a princípio, os propósitos p(lr clt, veiculaoos.

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420 Direito para Admillislraciorc!> - vol. IIr Editora Thomson A Ordem Econômica,.. Henrique M. dos Reis / Claudia N. P. dos Reis 421

te econÔmico a uma imobilização ou mesmo a uma retração, desdeque tal comportamento vá ao encontro dos interesses público Ou

gerais do seu setor econômico;

Por.outro lado, O ato estatal de incenti.var também não pode serconfundido com favorecimento. Com efeito, incentivo não é benefí-cio. não é serviç9 ou bem que se receba gratuitamente sem necessi-dade de contraprestar algo; há, sim, necessidade de um retofllo paraa sociedade, como se a ação estimuladora fosse um investimentoe precisasse produzir rendimentos, resultados positivos - deve seratingida uma finalidade social maior do que á mera o"corrência deuma determinada prática pelo agente econômico.

Nesse diapasão, para Paulo Henrique Rocha 5cott, "outro aspec-to importante é o da escolha dos agentes ou setores econômicos quedeverão figurar como destinatários do incentivo, quanto a isso, con-siderando o modelo socioeconômico ambicionado pela Constituiçãovigente, é correto afirmar a impossibilidade total de se procedet àefetiva distribuição de recursos financeiros c serviços públicos ~emodo geral, abstrato e sem critérios; antes pelo contrário, tal dis-tribuição deve atender aos mais necessitados, deve voltar-se aos quenão podem desaparecer do ambiente econômico c que se prestamefetiva ou potencialmente, para o seu crescimento e desenvolvimen-to. A função de incentivo, além de viabilizar a efetivação dos papéisatribuídos ao Estado brasileiro quando diante da atividade econômi-ca, instrumentaliza ( ... ) a função estatal do planejamento (... )'~15

1.R.6. ESTADO - FUNÇÃO DE PLANEJAMENTO

A noção de planejamento supõe as intenções de prever, sel,ecio'nar,hierarquizar, projetar) orientar) tudo isso sob 1II11acontinuidadede ação e em razão de urna finalidade bem determinada. Destarte,interliga-se a processos de elaboração de orientações, definições;prioridades e diretrizes a serem, tO'macias, e, para que ,sua utilização

[5 Direito COIIslítllciorwi licon6micn, p.' 126- t 28,

se justifique, a objetivos a serem atingidos. Nesse sentido, é atividadedirecionada ao futuro - fundamentalmente à produção de um' futu-ro melhor.

Dessa forma, o planejamento sllfge, assim, no caput do artigo 174da Constituição Federal, como um meio jurídico de criar um ambientepropício à evolução da atividade econômica, capacitando-a, determi-,nando-a, induzindo-a, a partir da articulação de dimensões distintas, aatingircertas 111etasde produção, comercialização, distribuição e coo-sUlllO.Referidas dinlensões, sujeitas a serem assumidas pela funçãoestatal planejadora da atividade econômica, além da jurídica, são deordem técnica16 e política,]? cujos efei.t9s produzidos re'cairão sobredeterminado setor ou atividade econômica, por um detenninadoperíodo de tempo. .2-,.

Ademais, frise'se que na noção de planejamento estabelecida iro.capul do artigo 174 da Constituição Federal não podem ser admitidosos planos de estabilização monetária, vinculados ao sistema financei-ro nacional, uma vez que, além de não provirem de um processocom a amplitude e o perfil democrático necessários, possuem unigrau de compulsoricdade incompatível com o que foi. efetivamentereservado pela norma constitucional aos planos governamentais derepercussões socioeconômicas. Por conseguinte, J,lão podemos ce'~-fundir a função de planejamento da atividade econôlnica CO 111, ~schoques ou pacotes monetários verificados na nossa história recentepara o.controle do processo inflacionário.

1.R.6. L DETERMINANTE PARA O SETOR I'ÚBLICO

N'este tópico, a questão fundamental que se coloca é a obrigatoricdn- .de dos planos.

, lfí A dimensãO técnica decorreria da nc:u;~si(i~de d;l"p,;rticipaçiío dt: c:specialislas das di'vér-,,'ias áreas do conhecimellto técniço-çientífic0,.17A dimensão polítíca qtaria no fato de St: cristalizarem; por seu illterm~dio, s~ric;; deopções políti":ils,

J

Page 227: LIVRO DIREITO EMPRESARIAL

422 Direito para Administradures - vaI. III Editora Thomson A Ordem Econõmiça.. Henrique M. dos Reis I Claudia N. P. dos Reiíi 423

o tema gira em torno do valor jurídico do plano, no sentido desaber se os comandos das previsões do plano vinculam 011 não ossujeitos econômicos. Na hipótese de vincularem a todos, estare-mos diante de um plano imperativo; e, no caso contrário, estaremosperante um plano indicativo.

Ressalte-se que o plano imperativo se caracteriza no fato de quesuas diretrizes são ünpositivas para a coletividade, como conjunto denOTI11aS obrigatórias de conduta.

Já no plano indicativo, a conduta é n-'eramcnte sugerida pelopoder público à coletividade, e, se bem que ofereça estímulos parapersuadir ou dissuadir os indivíduos (ou grupos) a ajustar-se aosseus ditames, não os impõe) e os indivíduos (ou grupos) são livrespara ajustar-se ou não a eles.

Assim, o plqno imperativo corporifica O planejaUlento socialista, eo plano indicativo, o planejamento intervcncionista.

Na realidade, o plano se considera imperativo sempre para o setorpúblico. Em razão disso, nos países de economia centralizada detipo socialista, a imperatividade do plano é conseqüência de que asentidades econômicas são integrantes do setOr público, não haven-do distinção entre economia pública e economia privada, como sedá nos países de economia de mercado ou descentralizada. Nestes,o plano é imperativo talnbém para o setor público, 1113S,como há umsetor privado da economia, regido pelo princípio da iniciativa parti v

cular, o pJano, em relação a ele, costuma ser indicativo, servindo-sede mccanislll0s indiretos para atraí-lo ao processo de planejamento.

Por conseguinte, a Constituição define expressamente a questãono meSI110 sentido, estatuindo que o planejalnento será determinantepara o setor público c indicativo para o setor privado (artigo 174).

I.R6.2. INDICATIVO PARA O SETOR PRlVADO

Insista-se que, além de admitir o planejamento como modo deefetivação dos papéis estatais de agente normativo e regulador da

atividade econômica, o caput do artigo 174 da Constituição Federalestabelece que o resultado da função planejadora será determinantesomente para o setor econômico público, sendo para o setor privadoll1eramente indicativo.

Dessa forma, no que tange ao setor econômico privado, o plane-jamento surge como uma ferramenta que induz, inspira, per~uadealguém a realizar algo.

Com isso, os agentes econônlicos atuantes no setor privado aderi-rão aos propósitos do plano S01nente se for da sua conveniência ou,no caso de não haver vantagens explícitas e imediatas, se compreen-derem a importância de participarem intera6vamente COIno Estadona busca da concretização de aJgumas metas que trarão, ao final,resultados que justificarão a sua adesão - o que depende muito daqualidade da proposta estatal, da sua seriedade e da sua habilidadena condução do processo de pJanejanlcnto, uma vez que o particu-lar precisa saber qual a atuação que pode, ou não, desenvolver. Emsíntese, o planejamento indicativo da atividade econômica praticadano setor privado deve tão-somente convidar a iniciativa particular arealizar algo que se cOlnpatibilize imediata ou mediatamente com asestratégias e ambições estatais, de maneira a produzir alguns resulta-dos econômicos positivos.

Entretanto, essa opção normativa pelo planejamento indicativoacarreta algumas conseqüências dignas de nota:

a) a preliminar questão que surge diz respeito não ao planejamen-to em si, 111a5às funções de fiscalização e incentivo, i1fevistas nocaput do artigo 174 da Constituição Federal. Dessa forma, afir-mar que o resultado do planejamento da atividade econômicaé indicativo - contrastando-o com a expressão "determinante",ou seja, relacionando-o às ações de aconselhar, apontar, lem-brar ou simplesmente de realçar a conveniência de algo - parao setor privado, O que não ocorreu com relação às funções defiscalização e incentivo, é afirmar que estas sujeitarão tanto osetor econômico público quanto o privado;

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424 Direito para Administrad()l"cs - vaI. Ili .Editora Th.omsonA Ordem Econômica.. Henrique M. dos Reis I Claudia N. P. dos Reis 425

b) outra conseqüência importante está no esclarecimento. de queo exercício estatal da função planejadora não poderá Ocorrersob a pretensão d~ controle absoluto do processo produtivodesempenhado pelo setor privado. Com efeito, o Estado nãopoderá ser o condutor único da economia; .

c) em razão dessas abordagens, Ocorre uma terceira conseq~ência,que [e,mete ao entendimento de que as metas buscadas peloplanejamento não poderão desconsiderar a organização e osprocessos descentralizados próprios da economia de mercado.

1.R.7. O PLANEJAMENTO LEGAL no DESENVOLVIMENTONACIONAL

Vejamos O que preceitua o parágrafo l0 do artigo 174 da Constitui-ção Federal:

Si lQA lei estabelecerá as diretrizes e bases do planejamento dodesenvolvimento nacional equilibrado, o qual incorporará e com-patibilizará osplanos nacionais e regionais de desenvolvimento.

Como acabamos de ver) o .artigo 174 determina que exerça, oEstado, na forma da lei, a funçã.o de planejamento, "sendo este derer-TIlinante para o setor público e indicativo para O setor privado':

Trata-se, in casu, de função, poder-dever. Isto é, o Estado deve exer-cer não apenas as atividades de fIscalizar e incentivar, mas também ade planejar.

Ademais, o parágrafo I" deste mesmo artigo 174 dispõe: ''A leiestabelecerá as diretrizes e bases do planejamento do desenvolvi-mento nacional equilibrado, o 'lua! incorporará e conlpatibilizará osplanos nacionais e regionais de desenvolvimento':

. ~ada majs, ~enão Oque está enunciado nesses dois preceitos, define. a Constituição) -no Títnlo ~'Da Ordem Econômica", .sobre a ~atériaele planejamento. Não obstante, ela função de planejar existem. inú-meros outros dispositivos no texto constitucional: a) artigo 21, IX eXVI1l; b) artigo 30, VlIl; c) artigo 43, parágrafo I", [li d) artigo 48, IV:

e) artigo 49, IX; f) artigo 58, parágrafo 2º, VI; g) artigo 74, I; h) artigo84, XI; i) artigo 165, parágrafo 4"; e j) artigo] 66, parágrafo I", IL

Ressalte-se que o planejamento tratado no paràgrafo l° do artigo174 é o planejamento do desenvolvimento nacional, e não o planeja-Omenta da economia ou planejamento da atividade econômica.

Como nos ensina Eros' Roberto Grau, verbis:

o planejamento .. ' quando referida a atuação em relação à atividadeeconômica em sentido estrito - intervenção - apenas a qualifica; nãoconfigura modalidade de intervenção, mas simplesmente um métodomercê de cuja adoção ela se torna sistematizadarnente racionaL :t.forma de ação racional caracterizada pela previsão de comportamen-tos econômicos e sociais futuros, pela formulação explícita de objeti-VO~e pela definição de meios de ação c.oordenadamente dispostos.

São inconfundí'veis, de um lado o planejamento ~la'ecot1ol1úa - cen-tralização econômica, que importa a substituição do mercado, comomecanIsmo de coordenação do processo econômico, pelo plano - deoutro o planejamento técnico de ação racional, cuja compatibilidadecom o mercado é absoluta. Quem não sabe que o planejamento éuma técnica correntç de administração empresarial? t. verdadeira-mente incompreensível, nestas condições, que tantas vezes se atribuaa essa técnica de atuação estatal caráter socializante, o que só pode sercredi.tado a ignorância da noção de plal"J.ejamento.Incompreensível, também, o equívoco, tIO qual tantos incorrem) de tomar05 recentes "planos" de estabilização monetária praticados entre tlÓS

_ "Plano Cruzado'; «Plarzo Bresser.'; "Plano Verão" - como experiênciasou" exemplos de planejamento. Pois eles são, 'precisamente, expressõesdo não planejamento, ou seja, de atuação estatal iMprivisada, ad hoc,sem prévia definição de objetivos. A j1Jcoerêrici~ dos que cometem, esseequívoco é, ademais, absoluta: pois, se tais "planos" são expressacs deplanejamento, nao poderiam, mercê do que dispõe o artigo 174, obrigar"(ser determinantes) para O setor privado. Observo que Tércio SampaioFcr:raz [(miOt~ ao cogitar do "Plano Vérão" (A economia e (I controle do

Estado), tlão comete tal erro.~8

--.-----_._----~----1110P', cit., p. 31K-320.

Page 229: LIVRO DIREITO EMPRESARIAL

426 Direito para Administrauures vol. III Editom Thomson A Ordem Econômica.. Henrique M. dos Reis / Claudia N. r. dos Reis 427

1.S. OS SERVIÇOS PÚBLICOS E A ATUAÇÃO DOESTADO NO DOMÍNIO ECONÔMICO

Vejamos o que preceitua o artigo 175 da Constituição.!'ederal:

Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamenteou sob regime de concessão ou permissão, sempre atmvés de licita-ção, a prestação de serviços públicos.Parágrafo único. A lei disporá sobre:1- o regime das empresas concessionárias e permissionárias deserviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorro-gação. bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisãoda concessão ou permissão;11- 05 direitos dos usuários;111- política tarifária;IV - a obrigação de manter serviço adequado.

A questão da atuação do Estado no domínio econômico requerprévia distinção entre:

a) serviços públicos: especialmente os de conteúdo econónHcoe social. O serviço público é, por natureza, estatal. Terll comotitular uma entidade pública. Por conseguinte, fica sempre sobo regime jurídico de direito público. É imperativo destacar quenão cabe titularidade privada nem mesmo sobre os serviçospúblicos de conteúdo econômico, como são, por exemplo,aqueles mencionados no artigo 2J, XI e XlI, da ConstituiçãoFederal.

b) atividades econômicas: ressalte-se que a atividade econômica,no regime capitalista, desenvolve~se no regime da livre inicia~tiva sob a orientação de administradores da empresa privada.Entretanto, é óbvio que em uma orden1 econômica destinada arealizar a justiça social, a liberdade de iniciativa econômica pri-vada não pode significar mais do que liberdade de desenvolvi-mento da empresa no quadro estabelecido pelo Poder Público,sendo, portanto, um direito fimdamental, na medida em que

for exercido no interesse da realização da justiça social, da valo-rização do trabalho e do desenvolvimento nacional.

Essa distinção tem fundamento na própria Constituição, respecti-vamente artigo 21, XI e Xli, e artigos 173 e 174.

l.S.1. AS EMPRESAS ESTATAIS

Referidas distinções permitem compreender a natureza e os limitesdas empresas estatais; as quais, sob O ponto de vista funcional, dife-renciam -se em duas espécies:

a) as prestadoms ou exploradoras de serviços públicos (como a Cesp,a Cemig, a Companhia do Metr6, a Telebrás, a Rede FerroviáriaPederal etc.); e

b) exploradoras de atividade econômica (como a Petrobras, o Bancodo Brasil etc.).

Assim) O regime jurídico dessas empresas é diferente. Com efeito,conforme nos ensina José Afonso da Silva} verbis:

As prímeiras entram no conceito de descentralização de serviços pejapersonalização da entidade prestadora. Assim é que a Constituiçãodiz que compete à União explorar, diretamente ou mediante auto~rizaç,ão, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações,noS termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, acriaç.ão de um órgão regulador e outros aspectos institucionais, assimcomo os serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens, tudonos termos da nova redação que a EC 8/95 deu aos incisos XI e XIIdo artigo 21, abrindo-se a possibilidade de exploração dos serviçosde telecomunicações também por empresas privadas. O modo degestão desses serviços públicos, entre outros, não só de competênciada União, mas também dos Estados, Distrito Federal e Municípios,entra no regime da discricionariedade organizativa, ou seja, cabe àAdministração escolher se O faz -diretamente, ou por delegação a uma'empresa estatal (pública ou de economia mista), ou por concessão(autoriz.-"1çãoou permissão) a uma empresa privada. (... ) Cumpre

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Referências Bibliográficas

Art. 179. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Mlmicípiosdispensarão às microempresas e às empresas de pequeno porte,assim definidas em lei,_tratamento jurídico diferenciado, visandoa 'incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administra.tivas. tributárias, prevideuciárias e crediticías, ou pela eliminaçãoou redução destas por meio de lei.

l.T. O SIMPLES'O

observar que a exploração dos serviços públicos, conforme i.ndicadoacima, por empresa estatal não se subordina às limitações do artigo173, que nada tcm com eles. Efetivamente, não tem cabimento falarem excepcionalidade, ou subsidiariedade, em relação à prestação deserviços públicos por entidades estatais ou por seus delegados. Por-tanto, também não comporta mencionar, a respeito deles, a prcferên-cia da iniciativa privada. Significa dizer, pois, que a empresa estatalprestadora daqueles e de outros serviços públicos pode assumir for-mas diversas, não necessariamente sob o regime jurídico próprio,dasempresas privadas. A natureza das empresas estatais prestadoras deserviço público se assemelha às concessionárias de serviço públicocom diferenças importantes, quais sejam a de não se sujeitarem intei-ramente aos ditames do artigo 175, pois não se lhes aplicam as regrasde reversão, nem de encampação, nem, rigorosamente. o princípiodo equilíbrio econômico c financeiro do contrato, já que os serviçosnão lhes são outorgados por via contratual, mas por via de lei insti-tuidora, e porque são entidades do próprio concedente, salvo, é claro,hipóteses de outorga dos serviços a empresa estatal de outra entidadepública (da União para o Estado, por exemplo, em que a característi-ca da concessionária fica mais nítida).19

19Op, cit.. p. 767-77020 Mais detalhes sobre esse disp(lsitivu constitucional podem ser obtidos neste volume,Primeira Parte - Direito c'omerciallF.mprc:',ariaL

Vejamos o que preceitua (I artigo 179 da Constituição Federal:

428 Direito para Administradores - vai. m Editora Th{lm~on