LINGUAGEM E DIREITO: A TEXTURA ABERTA DA LINGUAGEM E SUAS

IMPLICAES PARA A INTERPRETAO JURDICA

LANGUAGE AND LAW: THE "OPEN TEXTURE OF LANGUAGE" AND ITS

IMPLICATIONS FOR LEGAL INTERPRETATION

Francisco Yrallyps Mota Chagas1

Jos Evandro Alencar Correia2

Resumo: O presente estudo trata do papel da linguagem para o Direito e suas implicaes

para a interpretao jurdica. A anlise feita a partir da concepo que a linguagem adquiriu

no decorrer dos tempos e como tal passou-se de uma concepo objetivista e essencialista presente na semntica tradicional para uma concepo pragmtica, que surgiu em meados do sculo XX, a partir da segunda fase do pensamento do filsofo da linguagem

Ludwig Wittgenstein. Constata-se que tal concepo parece ter influenciado filsofos do

Direito como H. L. A. Hart que, ao analisar os problemas da linguagem normativa, trabalhou com o conceito de textura aberta do Direito. Verifica-se que os problemas que a linguagem ordinria apresenta para o pensamento humano tm reflexos na linguagem normativa e tais problemas acarretam, por sua vez, problemas para a interpretao jurdica.

Palavras-chave: Linguagem natural. Linguagem normativa. Textura aberta do Direito.

Interpretao jurdica.

Abstract: This study addresses the role of language for the law and its implications for legal

interpretation. The analysis is made from the meaning acquired by the language in the course

of time, where it spent of an "objectivist" conception and "essentialist" (present in the

"traditional semantic") to a conception "pragmatic," which emerged in the mid 20th century,

from the second phase of the thought of the philosopher of language Ludwig Wittgenstein. It

is noted that this conception seems to have influenced philosophers of law as H. L. A. Hart

that in analyzing the problems of "normative language", worked with the concept of "open

texture of the law". It appears that the problems that the "ordinary language" has to the human

thought generates repercussions into the "language rules" and these problems, in turn,

generate another problems to the legal interpretation.

Keywords: Natural Language. Normative Language. Open Texture of Law. Legal

Interpretation.

1 Mestrando em Direito Constitucional pela Universidade Federal do Cear (UFC).

Email: yrallypsmc@hotmail.com 2 Mestrando em Direito Constitucional pela Universidade Federal do Cear (UFC).

Email: evandroacorreia@hotmail.com

INTRODUO

Desde a descoberta da linguagem como o mdium constitutivo de todo o sentido

e validade (HERRERO, 2008, p. 166) para o conhecimento humano, a anlise da linguagem

despertou e tem despertado o interesse de filsofos no s da linguagem, mas do Direito

tambm. Porm, verifica-se que o problema da linguagem remonta a tempos longnquos, mais

precisamente Antiguidade Clssica, e a concepo que a linguagem adquiriu de l para c

mudou muito no decorrer dos tempos. Inicialmente, a linguagem era entendida como um

elemento secundrio e instrumento de expresso do conhecimento humano. Porm, tal

concepo mudou radicalmente em meados do sculo XX. O responsvel por essa mudana

radical foi o filsofo da linguagem Ludwig Wittgenstein que, ao escrever a obra Investigaes

Filosficas na segunda fase de seu pensamento, passou a conceber a linguagem no mais

como um instrumento posterior ao conhecimento e sim condio de possibilidade do prprio

conhecimento humano.

Tal reviravolta epistemolgica parece ter influenciando diversos filsofos, no s

da linguagem, mas tambm do Direito. Um deles foi H. L. A. Hart que, ao analisar o

problema da linguagem do Direito, trabalhou o fenmeno da textura aberta da linguagem e

suas implicaes para o Direito e para a interpretao jurdica.

O presente trabalho aborda essas questes. Investigou-se a concepo que a

linguagem adquiriu no decorrer dos tempos, desde aquela defendida pela tradio at o

advento da virada pragmtica que ocorreu em meados sculo XX com o segundo

Wittgenstein. Em seguida, analisaram-se os problemas que a linguagem ordinria podem

apresentar para a linguagem normativa e suas implicaes para a interpretao jurdica. Por

fim, investigou-se como a concepo pragmtica da linguagem pareceu ter influenciado

filsofos do Direito como Hart e como ele abordou essas questes no mbito da interpretao

jurdica.

1 BREVES CONSIDERAES SOBRE A LINGUAGEM

A reflexo sobre a linguagem remonta Antiguidade Clssica, onde, atravs da

obra o Crtilo, escrito por volta do ano 338 a.C., Plato tomou posio em relao a uma

pergunta que, segundo Oliveira (2006, p. 17-18) surge no incio de qualquer considerao

sobre a significao lingustica, qual seja: por meio de que uma expresso adquire sua

significao?. Para responder essa pergunta, Plato assumiu posio ao lado de uma

concepo de linguagem que se tornou, durante muito tempo, a concepo fundamental de

linguagem no Ocidente. Ela dizia respeito essncia da linguagem humana e sua funo para

o conhecimento (OLIVEIRA, 2006, p. 18).

No Crtilo, Plato apresenta um dilogo entre os personagens Crtilo e

Hermgenes, no qual travaram uma disputa entre duas posies antagnicas, que na

historiografia da linguagem receberam o nome de naturalismo e convencionalismo. No

naturalismo, defendido por Crtilo, h uma conexo ntima, necessria e direta entre

linguagem e realidade. Nesse sentido, haveria entre os nomes e as coisas um vnculo natural

independente do arbtrio humano. J o convencionalismo, defendido por Hermgenes, nega a

existncia dessa conexo direta porque os nomes se referem s coisas apenas por conveno

[thesei] firmada por hbitos comunitrios (SGARBI, 2007, p. 18). Dito de outra forma, para

o naturalismo cada coisa tem nome por natureza (physei); j para o convencionalismo a

significao [dos nomes] fruto de conveno e do uso da linguagem (Syntheke kai

homologia, 384 d) (OLIVEIRA, 2006, p. 18).

Oliveira (2006, p. 19) explica que Plato conduziu essa discusso de modo que

explicitou a sua posio acerca desses dois extremos, uma vez que estabeleceu uma viso

intermediria entre eles, j que para o filsofo grego, assim como para todo o pensamento da

poca, as coisas possuem qualidades objetivas, relaes e diferenas em si mesmas, de

modo que, ao lidarmos com as coisas, temos de nos orientar conforme a natureza delas.

Ademais, para os gregos, assim como para Plato, o pensamento contemplativo, ou seja, por

meio do pensamento possvel captar o ser verdadeiro, a ordem objetiva das coisas.

A partir dessas consideraes, surge a seguinte questo: qual o papel da

linguagem no pensamento grego? Segundo Oliveira (2006, p. 19-20), o papel da linguagem na

semntica tradicional consiste na expresso adequada da ordem objetiva das coisas, isto

, a linguagem tem o papel de expressar a ordem objetiva das coisas. Adepto dessa

concepo de linguagem, como no poderia deixar de ser, Plato afirmou que h uma

correspondncia fundamental (uma isomorfia) entre estrutura gramatical (lingustica) e

estrutura ontolgica. Assim, na teoria platnica da linguagem h uma correspondncia

necessria entre linguagem e ser.

Alm disso, para Plato, a linguagem um instrumento por meio do qual

distinguimos as coisas umas das outras a partir de suas essncias3. Todavia, o filsofo admite

que na formao das palavras h tambm muita conveno, mas tais convenes no so

explcitas nem arbitrrias, e sim decorrem dos costumes obtidos da tradio e dos usos da

lngua. No so arbitrrias porque, para Plato, A linguagem tem de ser apropriada ao ser,

como sua expresso ou apresentao e, por isso, no pode ser estabelecida arbitrariamente

(OLIVEIRA, 2006, p. 20-21).

Percebe-se, assim, que Plato buscou conciliar dois extremos, a saber: naturalismo

e convencionalismo. Porm, Oliveira (2006, p. 22) destaca que por trs de todas essas

discusses est a ideia presente em todo o pensamento tradicional sobre a linguagem humana:

de que possvel conhecer as coisas (a realidade) sem os nomes (sem a linguagem). Segundo

o autor,

Aqui est a tese fundamental de Plato e de toda filosofia do Ocidente: ele pretende, com essa discusso das diferentes teorias vigentes de seu tempo, mostrar que na

linguagem no se atinge a verdadeira realidade (altheia ton onton) e que o real s

conhecido verdadeiramente em si (aneu ton onomaton) sem palavras, isto , sem

mediao lingstica. A linguagem reduzida a puro instrumento, e o conhecimento

do real se faz independente dela (2006, p. 22, grifo do autor).

Portanto, a tese fundamental, presente no pensamento platnico, a distino

radical entre pensamento e linguagem, isto , o acesso ao real no se d pela linguagem e sim

pelo puro pensar (contemplao). Neste caso, a linguagem reduzida expresso

secundria, ou seja, um mero instrumento posterior do pensamento. Em outras palavras,

primeiro se conhece a realidade em si, depois ela expressa atravs da linguagem. A

linguagem aqui, portanto, tem uma funo meramente designativa (OLIVEIRA, 2006, p. 22-

23). Conforme Oliveira (2006, passim), este o ponto de partida das reflexes sobre a

linguagem que, durante muito tempo, tornou-se a concepo fundamental da linguagem no

Ocidente.

Essa concepo comeou a mudar a partir da segunda fase do pensamento de

Ludwig Wittgenstein (1889-1951) que teve como marco sua obra Investigaes filosficas,

3 Oliveira (2006, p. 20, grifo do autor) ilustra essa ideia com um exemplo: [...] quando digo, por exemplo, a palavra elefante separo, distingo a classe de coisas que so designadas com esse nome de todas as outras. Os

nomes distinguem, separam as essncias. Da por que o nome organon diacriticon tes ousias 338 c. Quando exato, um nome apreende as coisas, entre as diversas, que tm a mesma essncia e por isto ele serve para ensinar.

O nome um instrumento de ensino (didascalicon, 388 b).

publicada postumamente em 1953. Profundamente influenciado por Frege4, Wittgenstein

desenvolveu em Investigaes filosficas acirradas crticas s ideias defendidas no Tractatus

logico-philosophicus, sua primeira grande obra (PENCO, 2006, p. 134)5. No Tractatus, ele

defendia um paralelismo (isomorfismo) entre linguagem e realidade, ao afirmar na proposio

de n 5.6 que Os limites de minha linguagem denotam os limites de meu mundo

(WITTGENSTEIN, 1968, p. 111, grifo do autor). Assim, linguagem universal,

logicamente transparente e que representa fatos, Wittgenstein atribui um carter formador de

mundo (HABERMAS, 2004, p. 77, grifo do autor). No Tractatus Wittgenstein adotou a tese

tradicional do carter secundrio, instrumental e designativo da linguagem (OLIVEIRA,

2006, p. 119).

Conforme destacado, para a tradio o mundo em si conhecido pela razo (pelo

pensar, pela contemplao) e depois esse conhecimento comunicado aos outros atravs da

linguagem (carter instrumental e secundrio da linguagem). Nesse sentido, a linguagem no

constitutiva do conhecimento humano. A linguagem , sim, instrumento posterior ao

conhecimento. Em Investigaes filosficas, Wittgenstein criticou fortemente essa concepo

de linguagem. Oliveira (2006, p. 125, grifo do autor) explica que para esse segundo

Wittgenstein [...] a tradio tem uma concepo subjetivista e individualista da linguagem

humana. Individualista porque no leva em conta a funo comunicativa e interativa da

linguagem (abstrai o mundo vivido) e subjetivista porque considera que as convenes e

regras lingusticas so decorrncias imediatas da intuio do sujeito falante, e no resultantes

de um processo de socializao, isto , a linguagem se constitui de forma privada.

Uma das crticas mais veementes de Wittgenstein concepo tradicional da

linguagem diz respeito s funes da linguagem. Em Investigaes filosficas, ele no negou

o carter designativo da linguagem, mas criticou fortemente o exagero da tradio que via na

designao a nica ou a mais importante funo da linguagem. Para ele, essa uma

concepo reducionista, j que a linguagem exerce diversas funes alm de designar objetos

(OLIVEIRA, 2006, p. 127). Com efeito, na proposio de nmero 23, Wittgenstein (1999, p.

35-36) oferece uma lista de possveis funes que a linguagem humana exerce, tais como:

comandar, descrever objetos, relatar um acontecimento, cantar, pedir, agradecer, saudar, orar,

entre outras.

4 Friedrich Ludwig Gottlob Frege foi um matemtico, lgico e filsofo alemo que viveu entre 1848 e 1925. 5 Penco (2006, p. 135) destaca que nas Investigaes filosficas so mantidas algumas ideias centrais do

Tractatus, como a considerao de que a filosofia uma atividade e no uma doutrina.

Assim, para o segundo Wittgenstein, a designao apenas uma das inmeras

funes possveis da linguagem. Alm disso, a linguagem no um elemento posterior ao

conhecimento, mas sim elemento constitutivo do prprio acesso do homem ao mundo. A

linguagem no algo individual (privado) como defendia a tradio e sim pblico

(intersubjetivo), e mais, o conhecimento humano essencialmente mediado pela linguagem,

isto , s possvel acessar ao mundo via linguagem. A linguagem passa o ser o mdium e

condio de possibilidade do prprio conhecimento humano, a esfera transcendental, e no

apenas um instrumento posterior de transmisso do conhecimento.

Segundo Oliveira (2006, p. 127, grifo do autor):

exatamente essa pressuposio da teoria lingstica do Tractatus que agora posta

em questo: no existe um mundo em si independente da linguagem, que deveria ser

copiado por ela. S temos o mundo na linguagem; nunca temos o mundo em si,

imediatamente, sempre por meio da linguagem (IF 101-104, 737, 380, 379, 3846).

Penco (2006, p. 134) destaca que Wittgenstein reinterpretou o princpio do

contexto, elaborado de forma muito superficial por Frege, e tirou da concluses radicais

para sua (nova) filosofia da linguagem. Para o autor, Wittgenstein se preocupou: (i) em

aprofundar os diferentes usos da linguagem que Frege tinha esboado quando falou de tom e

fora, e (ii) em desenvolver a idia segundo a qual o sentido sempre depende do contexto

(PENCO, 2006, p. 135, grifo do autor). Porm, o contexto para Wittgenstein no tem um

sentido estrito, como em Frege. O contexto, para aquele, uma forma de vida que ele

identificou como linguagem, isto , a linguagem est indissoluvelmente ligada a um contexto

de aes, usos, instituies (PENCO, 2006, p. 135).

Portanto, o elemento fundamental do segundo Wittgenstein o princpio do

contexto de Frege reinterpretado. O contexto, aqui, forma de vida (mundo vivido), isto

, o contexto prtico associado ao uso de certos jogos de linguagem (BRANQUINHO,

2006, p. 435). Na verdade, formas de vida (WITTGENSTEIN, 1999, p. 66)7 diferentes que

do significado s palavras. Wittgenstein designou essas formas de vida como jogos de

linguagem8. Um jogo de linguagem, de acordo com Penco (2006, p. 135), um contexto

6 Proposies presentes nas Investigaes filosficas em que essa ideia fica evidente. 7 Na proposio de nmero 120 Wittgenstein (1999, p. 166) afirma: Quando falo da linguagem (palavra, frase, etc.) devo falar da linguagem do cotidiano. 8 Wittgenstein (1999, p. 30, grifo do autor) apresentou, em Investigaes, vrios exemplos de produes

lingusticas, a que designa, a partir da proposio de n 7, jogos de linguagem, vejamos: Na prxis do uso da linguagem (2), um parceiro enuncia as palavras, o outro reage de acordo com elas; na lio da linguagem, porm,

de aes e palavras no qual uma expresso pode ter um significado. Ao defender o uso

contextualizado da linguagem, Wittgenstein se levantou contra sua antiga concepo de

linguagem, presente no Tractatus, medida em que ao se questionar quais seriam as partes

componentes da realidade, ele concluiu que a resposta seria dependente do contexto, sendo,

por conseguinte, totalmente subordinado ao jogo de linguagem que se est jogando

(BOTELHO, 2010, p. 20-21).

Vale destacar que, para Wittgenstein, no h apenas um jogo de linguagem, mas

uma variedade de jogos de linguagem, bem como formas de vida histricos, e tais jogos

de linguagem projetam horizontes de sentido intersubjetivamente partilhados e deixam sua

marca em formas de vida culturais (HABERMAS, 2004, p. 82-84). Branquinho (2006, p.

435) destaca que, alm do uso e do contexto, Wittgenstein apresentou outras duas noes

cruciais associadas ao conceito de jogo de linguagem, a saber: finalidade e a noo de

seguir uma regra. Como jogos que so, os jogos de linguagem possuem regras. Assim,

compreender uma expresso lingustica compreender as regras que regem o jogo de

linguagem no qual a expresso est inserida.

Para ilustrar, Branquinho (2006, p. 435) cita o exemplo presente na proposio de

nmero 2 da obra Investigaes onde, naquele jogo de linguagem, a finalidade a

construo de casas. No caso ilustrado, quando o construtor A grita a palavra lajota, por

exemplo, o ajudante B leva ao construtor A as lajotas que aprendeu a levar ao ouvir

esse chamado (WITTGENSTEIN, 1999, p. 28). Logo, Branquinho (2006, p. 435) esclarece

que s luz dessa finalidade [a construo de casas] faz sentido o uso que se faz da palavra

late [ou lajota]. Alm disso, [...] necessrio que os intervenientes desse jogo de

linguagem sigam certas regras no que respeita ao uso do termo. Portanto, para Wittgenstein

(WITTGENSTEIN, 1999, p. 93, grifo do autor) seguir a regra uma praxis. Branquinho

(2006, p. 435) arremata afirmando que Em jogos de linguagem diferentes seguem-se regras

diferentes; mas essas regras no so estabelecidas explicitamente: estabelecem-se

implicitamente, por meio do uso.

encontrar-se- este processo: o que aprende denomina os objetos. Isto , fala a palavra, quando o professor

aponta a pedra. Sim, encontrar-se- aqui o exerccio ainda mais simples: o aluno repete a palavra que o professor pronuncia ambos processos de linguagem semelhantes. Podemos tambm imaginar que todo o processo do uso das palavras em (2) um daqueles jogos por meio dos quais as crianas aprendem sua lngua

materna. Chamarei esses jogos de jogos de linguagem, e falarei muitas vezes de uma linguagem primitiva como de um jogo de linguagem [...].

Botelho (2010, p. 22) destaca que com essa nova concepo de linguagem,

Wittgenstein promoveu uma verdadeira mudana de paradigma na filosofia da linguagem, que

antes era centrada na semntica, passando para a pragmtica. A partir de ento, essa

concepo passou a influenciar diversos autores, inclusive filsofos do Direito. Struchiner

(2001, p. 2) afirma que O jusfilsofo responsvel por realizar essa ponte entre a filosofia da

linguagem e a filosofia do direito foi o professor de Oxford H. L. A. Hart (1907-1992), e o

fez ao trabalhar o conceito de textura aberta da linguagem aplicada ao Direito em sua obra

O conceito de Direito (The Concept of Law), publicado em 1961. o que ser tratado logo

adiante. Antes, importa tecer algumas consideraes sobre a linguagem jurdica.

2 A LINGUAGEM JURDICA (NORMATIVA) E SEUS PROBLEMAS

O que se entende por linguagem jurdica? Sgarbi (2007, p. 41) afirma que

quando se pretende designar algo e h dvidas quanto ao seu significado, o campo de

inteligibilidade perde clareza e abre-se margem a confuses. Segundo o autor, o que

normalmente ocorre com o termo linguagem jurdica, isso porque por ela pode-se entender:

(a) A linguagem a qual as normas [enunciados normativos] so expressas; como, tambm,

(b) A linguagem que os juristas utilizam em seus afazeres especializados (SGARBI, 2007, p.

41-42).

Para os fins do presente trabalho, interessa a primeira acepo, que, apoiados na

doutrina de Sgarbi (2007, p. 42), pode-se designar como linguagem normativa, que a

linguagem dos textos legais, dos enunciados normativos9. Antes de prosseguir, faz-se

necessrio apresentar a importante distino entre norma e texto (ou enunciado

normativo). Quem apresenta a distino de forma bem elucidativa vila (2013, p. 33, grifo

do autor) ao afirmar que Normas no so textos nem o conjunto deles, mas os sentidos

construdos a partir da interpretao sistemtica de textos normativos. Nesse sentido, os

dispositivos ou enunciados normativos (textos) so o objeto da interpretao ao passo que

as normas o seu resultado.

Feitos esses esclarecimentos, importa-nos agora definir com maior preciso o que

linguagem normativa. Segundo Carri (1986, p. 237):

9 A outra acepo, conforme Sgarbi (2007, p. 41-42), (linguagem dos juristas) diz respeito ao [...] discurso dos juristas quando assimilam como objeto bsico a linguagem legal [normativa] (o que se costuma chamar de

doutrina).

Por lenguaje normativo entender, sin gran precisin, el lenguaje que usamos para realizar actos tales como prohibir, autorizar, ejercer crticas de ciertos tipos, excusar, justificar; atribuir o reconocer derechos, afirmar que alguien tiene (o no

tiene) una competencia, un deber, un derecho, una responsabilidad; imponer

deberes u obligaciones; afirmar que algo hecho por alguien es (o no es) una

transgresin o que merece (o no) un premio o um castigo, etctera.

Sgarbi (2007, p. 42) esclarece que a linguagem normativa se expressa por meio

da linguagem natural (ordinria). Sendo assim, ela depende das regras, prticas e

convenes que informam e condicionam a linguagem da comunidade em que se encontra

inserida (por exemplo: no Brasil, o portugus). Usando uma expresso wittgensteiniana,

depende do jogo de linguagem em que se encontra inserida. Ocorre que muitas vezes,

prossegue Sgarbi (2007, p. 42), [...] a riqueza semntica10 da linguagem natural pode ser um

problema, pois a vagueza e a ambiguidade de seus termos apresentam-se como uma

dificuldade adicional para a elaborao dos textos normativos.

Conforme adverte Struchiner (2001, p. 45), muitas vezes [...] podemos ficar

indecisos sobre qual o comportamento que uma regra jurdica escrita pretende proibir,

permitir, ou obrigar. Isso porque, acrescenta o autor, As regras escritas so potencialmente

vagas, elas possuem uma textura aberta em funo da natureza da linguagem por meio da qual

so confeccionadas. Isso gera dvidas na hora da interpretao e, conforme adverte Nino

(2010, p. 307):

Em direito, ter dvidas interpretativas sobre o significado de um texto legal supe

uma falta de certeza sobre a identificao da norma contida nesse texto; ou o que d na mesma, implica indeterminao das solues normativas que a ordem jurdica

estipulou para certos casos.

possvel identificar alguns problemas que a linguagem normativa pode

apresentar11

. O primeiro deles diz respeito a sua ambiguidade que ocorre quando uma

mesma palavra ou expresso utilizada para indicar dois objetos ou fenmenos distintos

(SGARBI, 2007, p. 1). Ou, como diz Nino (2010, p. 307), quando algumas das palavras que

10 Aqui cabe um esclarecimento a respeito das dimenses da linguagem humana. Toda linguagem humana possui

trs dimenses: a sinttica, a semntica e a pragmtica. Herrero (2008, p. 166) explica essas trs dimenses

abrem trs mbitos de investigao sobre a linguagem: a sinttica que investiga a relao dos sinais lingsticos entre si; a semntica que se ocupa com a relao dos sinais com o significado, isto a dimenso referencial com

os objetos significados; e a pragmtica que explicita a relao dos sinais com os sujeitos e com o uso que estes

fazem dos sinais e das proposies. 11 Conforme foi salientado os problemas da linguagem normativa normalmente tm origem nos problemas que a linguagem natural apresenta.

integram a orao tm mais de um significado ou porque a orao tem uma equivocidade

sinttica [ou ambiguidade semntica]. A vagueza outro problema que costuma afetar a

inteligibilidade das palavras que compem os enunciados normativos; [...] diz-se que a

palavra vaga ou apresenta vagueza quando falta preciso no seu significado, com o que h

dificuldade de delimitao entre o que est includo e o que est excludo no mesmo

(SGARBI, 2007, p. 2).

Carri (1986, p. 31-32) explica que tal fenmeno acontece, por exemplo, toda vez

que uma palavra tem como critrio relevante de aplicao a presena de uma caracterstica

ou propriedade. O autor cita como exemplo as palavras calvo12 e jovem. J se sabe o

significado das expresses calvo e jovem, logo, carece de sentido perguntar-se qual a

idade que algum precisa ter para ser considerado jovem, ou quanto de cabelo algum

precisa ostentar para no ser considerado calvo, ou, ainda, quanto algum precisa medir

para ser considerado alto. No campo do Direito existem as expresses prazo razovel,

erro substancial, culpa, injria grave, perigo iminente e velocidade excessiva como

exemplos de palavras vagas utilizadas nos enunciados normativos.

Nino (2010, p. 312, grifo do autor) esclarece que tais palavras se referem a uma

propriedade que ocorre na realidade em graus diferentes, sem que o significado do termo

inclua um limite quantitativo para a sua aplicao, e que,

[...] em relao s palavras vagas, a realidade pode ser classificada em trs reas:

uma de clareza, constituda pelos fatos denotados com certeza pelo termo (por

exemplo, as pessoas que medem mais de 1,80 m, em relao palavra alto); outra de obscuridade, formada por fatos a respeito dos quais se sabe que a palavra, sem

dvida, no se aplica (por exemplo, as pessoas que medem menos de 1,65 m, em

relao a alto); e a ltima, de penumbra, constituda por caso sobre os quais temos dvida em aplicar ou no o termo (as pessoas quem medem entre 1,70 e 1,80 m, em

relao alto).

Nino (2010, p. 313) explica ainda que s vezes pode ocorrer de estarem ausentes

algumas das propriedades que seriam relevantes para o uso de certa palavra e, no entanto, ela

usada da mesma maneira, dada a presena de outras propriedades relevantes. O autor

explica que o prprio Wittgenstein identificou esse fenmeno na palavra jogo, ao

desenvolver sua concepo de jogos de linguagem. Com efeito, Wittgenstein (1999, p. 52,

12 o mesmo exemplo apresentado por Sgarbi. O autor explica: Porque ainda que seja correto que calvo designa sempre possvel perguntar se aquele que tem um pouco de cabelo

pode ser chamado de calvo ou no; e, se assim for, quanto de cabelo necessrio possuir para no ser calvo (2007, p. 2).

grifo do autor) afirma que aquilo que designado jogo no possui um elemento comum

necessrio e suficiente para que algo seja considerado um jogo.

Considere, por exemplo, os processos que chamamos de jogos. Refiro-me a jogos de tabuleiro, de cartas, de bola, torneios esportivos etc. O que comum a todos eles?

No diga: Algo deve ser comum a eles, seno no se chamariam jogos, mas veja se algo comum a eles todos. Pois, se voc os contempla, no ver na verdade algo que fosse comum a todos, mas ver semelhanas, parentescos, e at

toda uma srie deles (WITTGENSTEIN, 1999, p. 52, grifo do autor).

Ou seja, mesmo que possvel apontar um elemento comum (o divertimento, por

exemplo, o que no o caso, j que os jogos educativos podem no ser divertidos), ainda

assim o divertimento no seria uma caracterstica suficiente e necessria para determinar o

que um jogo, j que ir ao cinema divertido, mas no um jogo (STRUCHINER,

2001, p. 17). O que h entre os diferentes jogos, afirma Wittgenstein (1999, p. 52), so

semelhanas, parentescos. Nas suas palavras uma rede complicada de semelhanas, que

se envolvem e se cruzam mutuamente, que ele caracteriza como semelhanas de famlia13,

e o mesmo ocorre com a linguagem (STRUCHINER, 2001, p. 17).

Pode-se apontar uma srie de outros problemas que a linguagem normativa

pode apresentar, tais como: a carga afetiva da linguagem, a fora das oraes, as

contradies entre normas jurdicas14, entre outras, mas para os fins do presente trabalho,

faz-se necessrio comentar apenas mais um deles: a textura aberta da linguagem. Carri

(1986, p. 35) afirma que comum pressupor que os critrios que presidem o uso das palavras

que empregamos para falar acerca da realidade esto totalmente determinados, mas tal ideia,

conforme o mesmo, uma iluso, isso porque, pode-se indicar certo nmero de caractersticas

ou propriedades presentes em uma palavra e achar que todas as outras propriedades possveis

no includas entre aquelas esto, por isso, excludas como no relevantes. Na verdade,

esclarece Carri (1986, p. 35), s possvel reputar excludas como irrelevantes as

caractersticas ou propriedades possveis que tenham sido consideradas, mas no as que no

tenham sido. Estas ltimas no esto, na verdade, excludas.

Pode ocorrer que existam dvidas, diante de um caso concreto, em que aquelas

propriedades ou caractersticas que havamos reputado excludas ou irrelevantes

13 Para maiores esclarecimentos sobre o conceito de semelhanas de famlia, Cf. PENCO, op.cit., p. 145-147 e tambm STRUCHINER, op. cit., p. 16-23. 14 Cf. NINO, 2010, passim.

aparecem qual o verdadeiro significado de uma palavra e tais dvidas no pueden ser

eliminadas por un proceso de pura deduccin a partir del significado corriente de la

palabra (CARRI, 1986, p. 35). Neste caso, o uso da palavra em questo pode estar

totalmente abierto, isto , dispuesto a admitir extensiones o restricciones (CARRI,

1986, p. 35). O autor que trabalhou esse conceito de textura aberta da linguagem e o aplicou

ao Direito foi Herbert L. A. Hart (1907-1992), em sua obra O conceito de Direito (The

Concept of Law)15

. A seguir tratar-se- como esse conceito foi trabalhado por Hart e apontar

as implicaes disso para a interpretao jurdica.

3 O PROBLEMA DA TEXTURA ABERTA [DA LINGUAGEM] DO DIREITO E

SUAS IMPLICAES PARA A INTERPRETAO JURDICA

Simon (2006, p. 99) afirma que o pensamento de Hart est situado na Escola da

Jurisprudncia Analtica da tradio anglo-sax, tendo sido influenciado por filsofos do

Direito como John Austin (1790-1859) e Jeremy Bentham (1748-1832), e pelas teorias da

filosofia da linguagem de Oxford, mormente as de John Langshaw Austin (1911-1960) e

Ludwig Wittgenstein, na segunda fase de seu pensamento. Segundo Simon (2006, p. 99),

essas influncias levaram Hart a se preocupar com o Direito a partir de uma perspectiva

analtica.

Com efeito, logo no prefcio da obra O conceito de Direito, Hart (2009, p. IX)

adverte que o livro seria visto pelos juristas [...] como um ensaio sobre a teoria analtica do

direito, j que seu objetivo elucidar a estrutura geral do pensamento jurdico [...], isto , o

objetivo do autor [...] retirar da anlise do direito dvidas e ambiguidades que surgem por

causa de usos errneos e descontextualizados de noes jurdicas relevantes (SIMON, 2006,

p. 99, grifo nosso).

Struchiner (2001, p. 26) esclarece que ao tratar do tema da interpretao jurdica16

,

15 Struchiner (2001, p. 8) explica que O conceito de textura aberta (open texture) da linguagem foi empregado de forma pioneira pelo filsofo da linguagem, Friedrich Waismann. Segundo ele, de acordo com o prprio Waismann, o termo textura aberta proveniente de uma sugesto do Sr. Kneale para [a] traduo do termo Porositt der Begriffe (porosidade dos conceitos), cunhado por Waismann no alemo. Ainda segundo o autor, A noo de textura aberta da linguagem emerge no contexto mais amplo da discusso sobre a possibilidade de verificao das afirmaes em geral, principalmente no mbito da discusso acerca da possibilidade de se

fornecer uma verificao conclusiva para as afirmaes sobre objetivos materiais (afirmaes empricas). 16 Sgarbi (2007, p. 463) esclarece que Hart no apresentou, propriamente, uma teoria da interpretao em sentido forte, mas to somente um conjunto de observaes e desenvolvimentos sobre problemas lingusticos,

Hart iniciou sua abordagem [...] enfrentando aquilo que uma das suas principais questes:

como possvel o direito?. Com efeito, Hart (2009, p. 161) inicia o captulo VII de seu livro

O conceito de Direito afirmando:

Em qualquer grupo numeroso, as normas gerais, os padres de conduta e os

princpios no orientaes especficas transmitidas separadamente a cada indivduo constituem necessariamente o principal instrumento de controle social. Se no fosse possvel transmitir, sem nenhuma orientao adicional, padres gerais

de conduta compreensveis para multides de indivduos padres que exigem deles certos comportamentos em determinadas circunstncias , no existiria nada do que hoje entendemos por direito. Em consequncia, o direito deve referir-se

preferencialmente, embora no exclusivamente, a classes de pessoas e a classes de

condutas, coisas e circunstncias; e o xito de sua atuao sobre vastas reas da vida

social depende de uma capacidade amplamente difusa de reconhecer certos atos, coisas e circunstncias como manifestaes das classificaes gerais feitas pelas leis.

Ou seja, em regra o Direito regula de forma geral e se utiliza, para tanto, de uma

linguagem generalizante. Struchiner (2001, p. 26) afirma que Hart admitiu que o uso de

uma linguagem que emprega termos gerais est sujeita a dificuldades de aplicao, ou seja, os

limites da linguagem e as incertezas da comunicao apresentam problemas relevantes para o

campo da interpretao. Para Struchiner (2001, p. 24), A ocorrncia dessas dificuldades

resulta nos chamados hard cases, casos difceis ou casos inslitos.

Hart prossegue nas suas anlises distinguindo duas teorias sobre a interpretao

jurdica: a teoria formalista, defendida pelo positivismo jurdico tradicional e a teoria

ctica ou antiformalista da interpretao. Sgarbi (2007, p. 463) sintetiza essas duas

concepes explicando que:

[...] o formalismo interpretativo, defendido pelo positivismo jurdico tradicional, considera que para cada enunciado jurdico seja possvel se obter uma nica

interpretao correta. Nesse sentido, a tarefa do operador-intrprete a de aceder

este sentido, revel-lo. O pressuposto bvio dessa assero ser o intrprete agente

que no erra, ou, ao menos, que existe uma interpretao alcanvel por no haver

qualquer discricionariedade na atividade interpretativa.

Por outro lado, a postura antiformalista do ceticismo interpretativo consiste na

defesa de ser a atividade interpretativa um exerccio de discricionariedade absoluta,

pois no existe um nico sentido que se possa descortinar ou se obter

interpretativamente. Sendo assim, o texto interpretativo no ata ou prende o

intrprete com algum tipo de vnculo.

tais como: a indeterminao da linguagem e seus reflexos no campo jurdico sob as vestes de casos fceis e de casos difceis.

Neste ponto, Hart (2009, p. 163-164) adverte:

Boa parte da teoria do direito do sculo XX consistiu na gradativa compreenso (e

algumas vezes no exagero) do fato importante de que a diferena entre as incertezas

da comunicao feita por exemplos dotados de autoridade (precedente), de um lado, e as certezas da transmisso feita por uma linguagem geral vinculante (legislao),

por outro, muito menos slida do que sugere essa contraposio ingnua. Mesmo

quando se utilizam normas gerais formuladas verbalmente, podem surgir, em casos

concretos especficos, incertezas quanto ao tipo de comportamento por elas exigido.

As situaes de fato, particulares, no esperam por ns j diferenciadas entre si e

rotuladas como exemplos da norma geral cuja aplicao est em pauta; nem a norma

geral pode se adiantar para demarcar seus prprios exemplos.

Considerando tais questes, Sgarbi (2007, p. 464-465) explica que Hart props uma

teoria conciliadora, na qual articulou os dois polos extremos h pouco referidos, a saber:

as teorias formalista e ctica da interpretao. Para tanto, Hart passou a trabalhar com a

ideia de textura aberta da linguagem e, por conseguinte, do direito.

Sgarbi (2007, p. 465) explica que,

Seu objetivo [de Hart] o de afirmar haver na linguagem a ocorrncia de ncleos de

significados certos contornados por uma rea de penumbra, impondo, portanto, a

compreenso terica (salomnica) mista dos processos interpretativos; essa teoria, conseqncia da linguagem da caracterstica de vagueza inerente linguagem.

Portanto, por textura aberta deve-se entender esta zona de penumbra ou de indeterminao da linguagem jurdica que gera nos juzes a necessidade de exercer

poder de eleio de sentido (dos muitos possveis) sem que a tcnica jurdica proveja

os meios suficientes e necessrios para se reduzir a margem de apreciao [dos juzes].

Hart (2009, p. 164) ilustrou seu raciocnio com o seguinte exemplo:

certo que existem casos claros, que reaparecem constantemente em contextos

semelhantes, aos quais as frmulas gerais so nitidamente aplicveis (Se algo um veculo, um automvel o ), mas haver tambm casos aos quais no est claro se elas se aplicam ou no (A palavra aqui usada, veculo, incluir bicicletas, avies, patins?). Estas ltimas so situaes de fato, continuamente criadas pela natureza

humana ou pela inventividade humana, que possuem apenas alguns traos presentes

nos casos simples, enquanto outros esto ausentes.

Conforme o exemplo dado, existe no vocbulo veculo um ncleo de significado

certo (claro), que certamente inclui a expresso automvel, e uma zona de penumbra,

cabendo ao juiz decidir se as palavras bicicleta, avio e patins esto abrangidas no

campo de incidncia da disposio legal que, p. ex., veda automveis estacionarem no

parque. Logo, neste caso caber ao juiz decidir se a palavra veculo abrange as expresses

bicicleta, avio e patins.

A partir dessas consideraes, conclui-se que, [...] as regras de conduta elaboradas

por uma linguagem de carter geral no so suficientes para prescrever todas as possibilidades

de comportamento (SIMON, 2006, p. 126) j que elas podem apresentar uma margem de

incerteza no momento de sua aplicao.

Assim, para Hart (2009, p. 175):

A textura aberta do direito significa que existem, de fato, reas do comportamento

nas quais muita coisa deve ser decidida por autoridades administrativas ou judiciais

que busquem obter, em funo das circunstncias, um equilbrio entre interesses

conflitantes, cujo peso varia de caso para caso.

Sgarbi (2007, p. 465) esclarece que Hart entendeu que essa margem de

discricionariedade dos tribunais e funcionrios (do Estado) no possui qualquer valor

necessariamente positivo ou negativo, mas necessrio ao prprio funcionamento do direito.

Na verdade, Segundo alguns tericos do direito, quando as regras, por si s, no so capazes

de fornecer uma nica resposta correta para o caso particular, ento o juiz deve recorrer ao seu

poder discricionrio (STRUCHINER, 2001, p. 24). Porm, Struchiner (2001, p. 83) adverte

que,

Infelizmente, apesar de exigir que os juzes apliquem, nos casos de penumbra, a

abordagem paradigmtica e criteriolgica (Hart, 1998: 12717), que demonstrem

certas virtudes judiciais como a imparcialidade e a neutralidade (Hart, 1998: 205),

que levem em considerao os interesses de todos que sero afetados pela deciso

(Hart, 1998: 205), que faam uso de princpios gerais aceitveis (Hart, 1998: 205),

que empreguem os cnones de interpretao (Hart, 1998: 126), Hart no esmiua

esses critrios apresentando uma anlise superficial da atividade discricionrio.

Isso porque a preocupao de Hart na sua investigao sobre o direito se resumiu a

verificar a nossa capacidade de entendermos a linguagem legislativa (normativa)

(STRUCHINER, 2001, p. 83).

De tudo que foi dito, verificou-se que a concepo de uso contextualizado da

linguagem, defendida pelo segundo Wittgenstein, pareceu ter influenciado filsofos do

direito como Hart. Esse o entendimento de Simon (2006, p. 126) ao afirmar que:

17 Tais referncias referem-se edio norte-americana da obra The Concept of Law, de Hart utilizada na dissertao de Struchiner.

Hart assume a complexidade do mundo e da linguagem, admitindo o funcionamento

desta como dependendo das formas de sua utilizao, dependendo do contexto. Ele assume a viso pragmtica da linguagem que, na perspectiva de Wittgenstein, s

pode ter seu sentido apreendido no funcionamento de um jogo de linguagem

especfico. E, uma vez que o direito encarado como o instrumental da filosofia da

linguagem ordinria, no podia deixar de ser dotado de imprecises que do margem

discricionariedade do juiz no momento em que se depara com a impossibilidade de

aplicao imediata da norma ao fato (subsuno). Sempre possvel que exista uma

zona cinzenta que imponha a necessidade de o juiz fazer determinadas escolhas no

momento da aplicao da norma.

Portanto, as ferramentas apresentadas por Wittgenstein em Investigaes Filosficas,

como o conceito de jogos de linguagem, podem ser uma chave para resolver os problemas

referentes ao fenmeno da textura aberta da linguagem em geral e da textura aberta da

linguagem do Direito em particular. Cabe ao juiz, no momento da aplicao, levar em conta

o uso, o contexto, a finalidade e as regras do jogo de linguagem em que a norma

est inserida e, assim, encontrar a resposta adequada para o caso concreto.

4 CONCLUSES

Inicialmente, foi verificado que as reflexes sobre a linguagem antiga e que a

concepo de linguagem do pensamento Ocidental mudou muito no decorrer dos tempos. De

uma concepo objetivista e essencialista da linguagem, defendida pela tradio, passou-

se a uma concepo pragmtica onde a linguagem passou a ser o meio atravs do qual o

homem tem acesso ao mundo, quer dizer, a linguagem passou a ser o mdium constitutivo de

todo o sentido e validade (HERRERO, 2008, p. 166) para o conhecimento humano.

Percebeu-se que os problemas apresentados pela linguagem natural

(ordinria) geram reflexos para a inteligibilidade e aplicao da linguagem normativa.

Afinal, o Direito se utiliza da linguagem natural para se expressar, isto , as palavras que

compem os enunciados normativos so palavras utilizadas pelos falantes da comunidade

em que se encontram inseridas. Tais problemas, por sua vez, geram reflexos para a

interpretao jurdica.

Um desses problemas foi identificado por Hart que, ao trabalhar o conceito de

textura aberta do Direito, percebeu que as normas jurdicas, por se utilizarem de uma

linguagem geral, possuem um ncleo de certeza e uma zona de penumbra dificultando

sua aplicao. Quando isso ocorre, os rgos aplicadores do Direito, dentre eles o juiz, lanam

mo de seu poder discricionrio visando, assim, encontrar a resposta adequada para o caso

concreto. Verificou-se que os instrumentos oferecidos pela filosofia da linguagem,

sobretudo aqueles desenvolvidos pelo segundo Wittgenstein, podem ser teis para a

mitigao desses problemas.

.

REFERNCIAS

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