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1 INTRODUÇÃO Preliminarmente, há que se ressaltar que este breve curso não tem a pretensão de exaurir os estudos sobre a matéria, tendo sido elaborado com o intuito de dar normas gerais sobre licitações e contratos e, a partir daí, apresentar o tema sob a ótica do exame da legalidade procedido nos Tribunais de Contas e no Poder Judiciário, procurando, sobretudo, enfocar os pontos mais críticos verificados na análise de processos de atos de dispensa e inexigibilidade de licitação e na execução doscontratos administrativos ao longo dos últimos anos. Assim, muito embora o objetivo imediato seja transmitir a disciplina normativa e os princípios básicos de direito relativos à matéria, o curso tem como objetivo mediato demonstrar quais as falhas mais comuns na Administração Pública com o escopo de orientar tanto aqueles que lidam diretamente na formalização dos atos quanto aqueles que os fiscalizam. I LICITAÇÃO 1. Conceito Licitação é o procedimento administrativo vinculado por meio do qual os entes da Administração Pública e aqueles por ela controlados selecionam a melhor proposta visando a celebração de contrato ou a obtenção de trabalho técnico, artístico ou científico. Procedimento administrativo por sua natureza jurídica, como veremos adiante, vinculado por estar sempre adstrito às prescrições legais e às normas previamente estabelecidas, sempre com objetivo previamente definido, posto que como todo ato administrativo, deve ser motivado 2. Natureza Jurídica Como já foi dito, a licitação tem natureza jurídica de procedimento administrativo. Se caracteriza por ser uma seqüência de atos devidamente formalizados e ordenados praticados pela Administração Pública e por terceiros interessados. Daí se dizer que é um procedimento, posto que não se exaure instantaneamente.

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INTRODUÇÃO

Preliminarmente, há que se ressaltar que este breve curso não tem a pretensão de

exaurir os estudos sobre a matéria, tendo sido elaborado com o intuito de dar normas gerais

sobre licitações e contratos e, a partir daí, apresentar o tema sob a ótica do exame da

legalidade procedido nos Tribunais de Contas e no Poder Judiciário, procurando, sobretudo,

enfocar os pontos mais críticos verificados na análise de processos de atos de dispensa e

inexigibilidade de licitação e na execução doscontratos administrativos ao longo dos últimos

anos.

Assim, muito embora o objetivo imediato seja transmitir a disciplina normativa e os

princípios básicos de direito relativos à matéria, o curso tem como objetivo mediato demonstrar

quais as falhas mais comuns na Administração Pública com o escopo de orientar tanto aqueles

que lidam diretamente na formalização dos atos quanto aqueles que os fiscalizam.

I – LICITAÇÃO

1. Conceito

Licitação é o procedimento administrativo vinculado por meio do qual os entes da

Administração Pública e aqueles por ela controlados selecionam a melhor proposta visando a

celebração de contrato ou a obtenção de trabalho técnico, artístico ou científico.

Procedimento administrativo por sua natureza jurídica, como veremos adiante, vinculado

por estar sempre adstrito às prescrições legais e às normas previamente estabelecidas,

sempre com objetivo previamente definido, posto que como todo ato administrativo, deve ser

motivado

2. Natureza Jurídica

Como já foi dito, a licitação tem natureza jurídica de procedimento administrativo. Se

caracteriza por ser uma seqüência de atos devidamente formalizados e ordenados praticados

pela Administração Pública e por terceiros interessados. Daí se dizer que é um procedimento,

posto que não se exaure instantaneamente.

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3. Disciplina Normativa

A Constituição da República de 1988 estabelece expressamente em seu artigo 22, inciso

XXVII a competência privativa da União para legislar sobre normas gerais de licitação e

contratação, em todas as modalidades, para a administração pública direta e indireta, incluídas

as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, nas diversas esferas de governo, e

empresas sob o seu controle.

O inciso XXI do artigo 37 enuncia o princípio da obrigatoriedade da licitação ao

preconizar que, excetuando-se os casos expressos em lei, as obras, serviços, compras e

alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade

de condições a todos os concorrentes.

O mesmo dispositivo prevê a necessidade de lei que o regulamente, e assim o fez a Lei

Federal nº 8.666/93 com suas alterações posteriores.

Vale dizer que, como todo dispositivo normativo, deve ser interpretado

sistematicamente. Assim, deve ser ressaltado que o princípio da obrigatoriedade da licitação

previsto no inciso citado está vinculado aos princípios expressos no caput de forma que outros

dispositivos constitucionais relativos aos referidos princípios (legalidade, impessoalidade,

moralidade, publicidade e eficiência) serão sempre aplicáveis à matéria.

4. Objeto

O objeto imediato da licitação é selecionar a proposta mais vantajosa.

O objeto mediato é aquele que decorre da própria celebração do contrato, qual seja, a

obtenção de obra ou serviço, a compra, alienação, locação ou a prestação de serviço público.

Este último relativo aos casos de concessões nos termos do artigo 175 da Constituição da

República que preconiza: “Incumbe ao Poder Público, na forma da Lei, diretamente ou sob

regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços

públicos”.

5. Princípios

Os princípios da licitação se confundem com os princípios da Administração Pública e

devem ser interpretados em consonância com estes, observadas, no entanto, as suas

especificidades.

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- princípio da legalidade

O princípio da legalidade é o princípio basilar da Administração Pública.

Tal princípio impõe que o Administrador Público deve cingir-se ao que estabelece a Lei,

não podendo imprimir aos atos a sua vontade pessoal. Deve ser obedecido o devido processo

legal, ou seja, devem ser observadas as normas relativas à escolha da modalidade adequada,

à objetividade dos critérios seletivos, tanto de habilitação dos interessados quanto de

julgamento das propostas, e ainda as normas relativas à dispensa ou inexigibilidade de

licitação.

- princípios da moralidade e impessoalidade

O princípio da moralidade está diretamente relacionado à ética com que o Administrador

pauta a sua conduta, sendo de grande o seu grau de subjetividade.

O princípio da impessoalidade indica que a Administração Pública deve dispensar o

mesmo tratamento a todos os administrados que se encontrem na mesma situação.

Tal princípio confunde-se com o princípio da igualdade ou isonomia, posto que

oferecendo as mesmas oportunidades aos interessados, estará dispensando a todos

tratamento impessoal.

Não há como dissociar tais princípios, já que se o Administrador atua oferecendo

vantagem a alguém, direcionando a licitação, estará atuando de modo atentatório à

moralidade.

- princípio da publicidade

Este princípio enuncia o dever de ampla divulgação dos atos relativos à licitação,

possibilitando o seu conhecimento por um maior número de pessoas.

Tanto a Lei de Licitações quanto a lei que instituiu o Pregão (Lei nº 10.520/02), levando

em consideração o critério de relevância fundado nos valores das contratações, estabelece que

a publicidade deve ser mais ampla tanto maior seja o vulto da licitação. Tal critério foi o mesmo

estabelecido pela Lei nº8.666/93 para a definição das modalidades de licitação.

Embora no caso do Pregão não haja qualquer restrição a valores, já que o mesmo é

definido em razão das características do objeto, a publicidade deve obedecer à regra geral que

estabelece o já citado critério de relevância.

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- princípios da vinculação ao instrumento convocatório do julgamento objetivo

O princípio da vinculação ao instrumento convocatório é a garantia tanto para a

Administração quanto para os interessados de que as regras previamente fixadas deverão ser

observadas.

Tal princípio é primordial para que se garanta a observância dos princípios da

moralidade, da impessoalidade e da probidade administrativa.

O princípio do julgamento objetivo é correlato, posto que enuncia que os critérios de

julgamento previamente estabelecidos sejam adotados afastando-se qualquer subjetivismo.

Segundo tal princípio, após a publicação do Edital de Licitação, se estabelece lei entre

as partes, ou seja, a Administração Pública e os Administrados.

- princípio da eficiência

Tal princípio foi introduzido na Constituição da República pela Emenda nº 19/98.

Entendemos que melhor seria enunciar tal princípio como da eficácia.

A eficiência pressupõe o cumprimento do objetivo proposto, o que já deveria ser

satisfatório. A eficácia indica que a eficiência foi alcançada otimizando-se os recursos

disponíveis, ou seja, com a melhor relação custo-benefício.

Assim, o princípio deve sempre conter um plus, ou seja, o que de melhor se espera,

mesmo que seja utópico.

Ao enunciar o princípio da eficiência, o legislador buscou trazer para o âmbito da

Administração Pública o que normalmente se busca na iniciativa privada: a qualidade.

6. Dispensa de Licitação

Este é um dos aspectos mais críticos da Lei de Licitações, posto que dispõe sobre as

exceções ao princípio constitucional da obrigatoriedade da licitação.

O próprio inciso XXI do artigo 37 da Constituição da República, que enuncia o referido

princípio, admite a possibilidade de contratação sem licitação prévia, desde que prevista em lei.

Ressalte-se que a lei a que se refere o dispositivo constitucional é lei especial de caráter

federal.

A dispensa de licitação se caracteriza por situações em que o procedimento licitatório

poderia ser realizado, entretanto, considerando a peculiaridade de cada caso, o legislador

decidiu pela não obrigatoriedade da licitação.

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Isso não quer dizer que pode o Administrador agir ao seu livre alvedrio contratando

aquele que bem entender de acordo com suas conveniências pessoais.

Por se constituir em exceção à regra geral, a dispensa de licitação comporta uma série

de restrições, devendo os respectivos atos serem sempre motivados e ainda rigorosamente

observados os pressupostos necessários à aplicação de cada dispositivo legal.

Ponto que não pode ser ignorado é que os casos elencados nos incisos do artigo 24 da

Lei 8.666/93 não podem ser ampliados de modo algum pelo Administrados. O rol é exaustivo.

Cabe, ainda, esclarecer a diferença entre licitação dispensada e licitação dispensável.

Como nos ensina Hely Lopes Meirelles (in Direito Administrativo Brasileiro), a licitação

dispensada é aquela que a própria lei declarou-a como tal (art. 17, I e II), nos casos de dação

em pagamento, investidura, venda de ações ou títulos e, condicionadas a determinados

requisitos, a doação e a permuta. Já a licitação dispensável é toda aquela que a Administração

pode dispensar se assim lhe convier. São os casos previstos nos incisos do artigo 24. Vamos

a eles.

- valor

Os incisos I e II prevêem a possibilidade de dispensa de licitação nos casos de valores

inferiores a certos limites. Possibilidade porque não há obrigatoriedade de licitação, não

significando que o Administrador não possa realizá-la .

- guerra ou grave perturbação da ordem

Os casos previstos no inciso III fundamentam-se na excepcionalidade da situação.

Se caracterizam como situações de grande objetividade. Os casos de guerra devem ser

expressamente declarados pelo Presidente da República com autorização ou referendo do

Congresso Nacional, conforme preconizado no artigo 84 da Constituição da República. Já os

casos de perturbação da ordem, que deve ser de natureza grave, estão previstos nos artigos

136 e 137,I da Carta Magna.

- Urgência

Prevê o inciso IV a possibilidade de dispensa de licitação nos casos de emergência ou

de calamidade pública, in verbis:

Art. 24 – É dispensável a licitação:

6

.......................................................

IV – Nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando

caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar

prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços,

equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens

necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as

parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de

180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência

da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos

contratos;

A emergência se caracteriza pela urgência na solução da situação potencialmente

ofensiva à segurança de pessoas, obras, serviços ou outros bens.

A situação de calamidade pública está vinculada à anormalidade decorrente de fatos da

natureza tais como epidemias ou enchentes.

Preliminarmente, vale ressaltar a natureza do fato ensejador da situação emergencial.

Tal situação deve ser inédita e imprevisível, deve ser comprovado o acontecimento

de fato inesperado, sem que haja participação, comissiva ou omissiva, do Administrador

Público. De outra forma, fica caracterizada a emergência ficta

No que se refere aos pressupostos de admissibilidade da Dispensa de Licitação,

fundamentados no dispositivo legal avocado, assim já se manifestou o TCU:

A situação EMERGENCIAL ou CALAMITOSA que legitima o acionamento

do permissivo contido no art. 24, IV da Lei 8.666/93 é aquela cuja ocorrência

refuja às possibilidades normais de prevenção por parte da Administração. Ou,

dito de outro modo, é a que não possa ser imputada à desídia administrativa, à

falta de planejamento, à má gestão dos recursos disponíveis etc.

Quanto à URGÊNCIA DE ATENDIMENTO - o segundo pressuposto da

aplicação do citado art. 24, IV - não se trata ela das exigências normais de

dinamismo e presteza que se requer das atividades e serviços desenvolvidos

pelos órgãos e entidades da administração pública, tampouco da pressa

decorrente da vontade, em si e por aí, do administrador e/ou autoridade que

lhe seja superior. É, sim, a urgência qualificada pelo risco da ocorrência de

prejuízo ou comprometimento da segurança de pessoas, obras, serviços ou

compra, de natureza emergencial - não sejam adotadas de pronto.

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Já o RISCO - terceiro pressuposto da dispensa em causa - há de ser

aquele efetiva e concretamente demonstrado, tendo em vista a situação dada

para a qual se alega urgência de atendimento. Ou seja, verificada a situação de

calamidade pública ou simplesmente emergencial, incumbe à Administração

demonstrar objetivamente a probalidade de ocorrência de sérios danos, a

pessoas ou bens, caso não seja prontamente efetivada, mediante contratação

com terceiro, a obra, serviço ou compra, segundo as especificações e

quantitativos necessários e suficientes para afastar os riscos prognosticados.

Doutrina e a jurisprudência dominantes indicam um direcionamento no sentido de que,

presentes os pressupostos à aplicação do citado dispositivo legal, a dispensa de licitação é a

forma acautelatória do interesse público.

São pacíficas, ainda, no sentido de que o fato que ocasionou a situação emergencial

deve ser imprevisível. Quando causada por desídia administrativa, o administrador público

responsável dever ser punido.

Outro ponto a ser observado é o que se refere ao prazo de duração da contratação

decorrente de dispensa fundamentada no referido dispositivo.

Muito embora a lei explicite que o prazo máximo será de 180 (cento e oitenta) dias,

doutrina e jurisprudência já vêm decidindo que a rigidez de tal norma não é absoluta.

O referido prazo foi estabelecido por ser considerado pelo legislador o tempo hábil para

a conclusão do competente procedimento licitatório.

Entretanto, verifica-se, na prática, a ocorrência de certas situações em que a

continuidade da contratação por prazo superior ao previsto legalmente é a única forma de se

acautelar o interesse público.

Deve ser ressaltado que tal prazo deve ser contado a partir da data da ocorrência do

fato imprevisível ocasionador da situação emergencial.

- licitação deserta

O inciso V prevê a hipótese de dispensa de licitação “quando não acudirem

interessados à licitação anterior e esta, justificadamente, não puder ser repetida sem prejuízo

para a Administração, mantidas, neste caso, todas as condições preestabelelecidas”.

Quando não acodem interessados à licitação, ou quando os interessados não

preenchem os requisitos básicos de contratação com a Administração, legitima-se a contração

direta.

Entretanto, devem ser observados certos pressupostos à sua aplicação.

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O prejuízo a que se refere a lei deve ser de modo amplo a justificar a não realização da

licitação. Tal ato deve ser devidamente motivado como preconiza a lei.

O pressuposto principal a ser observado para a aplicação do dispositivo é aquele que se

refere às condições previamente estabelecidas.

Não teria lógica que se preterisse a contratação através de licitação em certas

condições em detrimento de contratação direta em outras condições.

Quem garante que nas condições em que se deu a contratação direta a licitação não

teria logrado êxito?

Outro ponto a ser observado é a publicidade dada aos atos da licitação considerada

deserta. Caso não tenha sido dada a devida publicidade, não há como garantir a eficácia dos

atos convocatórios, o que inviabiliza a contratação direta com tal fundamento.

Também não pode ocorrer, como já verificamos em alguns casos, que sejam

inabilitados todos os interessados e a contratação direta se dê com um destes. Se tal pessoa

ou empresa não está apta a contratar com a Administração através de licitação, muito menos

se esta contratação for feita diretamente.

- quando a União tiver que intervir no domínio econômico para regular preços

ou normalizar o abastecimento.

Tal hipótese apenas poderá ser invocada pela União Federal. Como nos ensina José

dos Santos Carvalho Filho ( in Manual de Direito Administrativo), nesta situação, a União atua

como agente regulador da atividade econômica, permissão contida no art. 174 da

Constituição, cabendo-lhe , inclusive, reprimir o abuso do poder econômico (art. 173, § 4º C.F).

- propostas com preços manifestamente superiores

O inciso VII prevê a hipótese de dispensa de licitação quando os preços apresentados

na licitação sejam manifestamente superiores. Este dispositivo foi incluído pelo legislador com

o intuito de evitar a formação de cartéis por parte dos licitantes visando à elevação dos preços

além daqueles efetivamente praticados pelo Mercado.

- contratação de Órgão ou Entidade que integre a Administração Pública

Segundo Hely Lopes Meirelles (ob.cit.) , a “operação que envolver somente pessoas

jurídicas de Direito Público interno pode dispensar a licitação, salvo se houver empresas

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privadas ou de economia mista que possam prestar ou fornecer os mesmos serviços, hipótese

em que ficará sujeita à licitação.”

Permitimo-nos discordar de tal posicionamento. Se fosse a hipótese de inexistência de

terceiros capacitados a fornecer o mesmo bem ou serviço, o caso seria de licitação inexigível.

A hipótese prevista no inciso VIII prevê a possibilidade de dispensa de licitação para

aquisição por pessoa jurídica de direito público interno de bens ou serviços prestados por

Órgão ou Entidade que integre a Administração Pública, desde que esta tenha sido criada para

o fim específico em data anterior à edição da lei e o preço contratado seja compatível com

aqueles praticados pelo Mercado.

- comprometimento da segurança nacional

Esta hipótese, por força de competência constitucional, somente pode ser determinada

em razão de decreto do Presidente da República.

Deve ser considerado, ainda, que o objeto da licitação deve guardar relação direta com

a situação de comprometimento da Segurança Nacional.

Outro aspecto a ser considerado é o conceito de segurança nacional. A idéia central é

que o risco esteja representado por alguma ameaça externa, não podendo ser considerado

como tal qualquer fator que seja inerente à própria nação.

Como exemplo pode ser citada a aquisição de aviões militares com transferência de

tecnologia. Certamente que a segurança impede que sejam amplamente divulgados todos os

fatores decisivos de uma licitação deste tipo.

- compra ou locação de imóvel

Nesta hipótese prevista no inciso X, a dispensa deve ser justificada pelas necessidades

de instalação e localização, bem como a compatibilidade com os valores de Mercado, devendo

para tanto, ser formalizado através do competente laudo o estudo sobre a avaliação do imóvel.

- contratação de remanescente de serviço, obra ou fornecimento

Quando ocorre a rescisão do contrato celebrado após o devido procedimento licitatório,

a complementação do objeto contratado pode se dar com terceiros desde que obedecidos os

pressupostos estabelecidos em lei, quais sejam, a obediência à ordem de classificação da

licitação e às condições oferecidas pelo licitante vencedor.

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- compras de gêneros perecíveis

A dispensa se justifica neste caso em razão da não adequação do procedimento

licitatório à natureza do objeto.

Uma possível licitação para o fornecimento de tais gêneros por grande período de tempo

também esbarra no alto índice de variação sazonal de preços desses produtos.

Deve-se, entretanto, tomar uma série de cuidados com vistas a se evitar o

superfaturamento.

- contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou

estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de

instituição dedicada à recuperação de preso.

Para que se proceda à contratação prevista no inciso XIII, a contratada não pode ter fins

lucrativos e deve deter inquestionável reputação ético-profissional.

Como qualquer exceção à regra geral de licitar, comporta uma série de restrições, não

se prestando a todo tipo de contratação.

Ora, se o dispositivo prevê a hipótese de contratação instituição brasileira incumbida

regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino, ou do desenvolvimento institucional, é

óbvio que o objeto deve estar ligado à finalidade precípua da instituição.

Sobre a escolha da instituição, vale citar Marçal Justen Filho (in Comentários à lei de

licitações e contratos administrativos . 5. ed. - São Paulo : Dialética, 1998. p. 233):

O dispositivo abrange contratações que não se orientam diretamente

pelo princípio da vantajosidade. Mas a contratação não poderá ofender o

princípio da isonomia. Existindo diversas instituições em situação

semelhante, caberá a licitação para selecionar aquela que apresente a melhor

proposta - ainda que essa proposta deva ser avaliada segundo critérios

diversos do “menor preço”. A opção por uma determinada linha de pesquisa

deverá ser justificada por critérios científicos. Esse postulado não se altera

ainda quando caracterizada a inviabilidade da competição ( o que subordina

a hipótese à regra do art. 25)

Outra questão que parece ser fundamental é se a contratada executa diretamente todos

os serviços objeto do Contrato, ou se terceiriza a sua execução.

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Se a contratada por sua vez contrata terceiros para executar parte do objeto, o que

ocorre é uma burla à lei.

Ora, a dispensa de licitação com fundamento no referido dispositivo legal se caracteriza

por ser de natureza personalíssima, já que a exceção se faz em razão das características

subjetivas que individualizam o contratado.

Quer dizer, se a lei autoriza uma exceção à regra geral de licitar em razão das

características pessoais da contratada, em hipótese alguma pode haver subcontratação, sob

pena de se configurar uma burla à licitação.

Já que a instituição possui inquestionável reputação ético-profissional e a lei autoriza a

contratação direta em razão dessa qualificação, não há possibilidade de que pessoas

estranhas ao quadro da contratada venham a ser subcontratadas com o objetivo de prestar os

serviços.

Quem possui inquestionável reputação profissional, não necessita buscar mão-de-obra

de terceiros estranhos aos próprios quadros.

A reputação profissional é algo que se constrói ao longo do tempo e é amplamente

reconhecido por terceiros do meio que atua. Atestado de capacidade técnica não é documento

hábil a comprovar inquestionável reputação profissional, mas apenas que aquela empresa ou

instituição é capaz de executar determinado objeto.

Reputação profissional é comprovada através de documentos que demonstrem o

reconhecimento público da relevância e da qualidade dos serviços prestados por determinada

empresa ou instituição.

Essa inquestionável reputação ético-profissional assemelha-se, mutatis mutandis, à

notória especialização prevista no inciso II do artigo 25 da Lei de Licitações.

Neste sentido, vale citar o entendimento do Tribunal de Contas do Estado do Rio de

Janeiro no processo TCE-RJ nº114.607-5/04, in verbis:

“Outra questão paralela de grande relevância e que não devemos nos olvidar, a

qual ainda não foi contemplada neste processo, se refere à natureza da relação

jurídica originária do permissivo legal que fundamenta a contratação em voga, qual

seja, o inciso XIII, artigo 24 da L.F.8666/93.(grifos nossos)

Neste momento, vale dizer que a dispensa de licitação com base no que dispõe

o inciso XIII, artigo 24 da L.F.8666/93, se concretiza pela sua natureza

personalíssima (intuito personae), levando-se em conta que a exceção à regra

(licitação) se faz em razão das características subjetivas que individualizam o

contratado.(grifos nossos)

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Destarte, não é dado ao favorecido optar por terceirizar os serviços a que lhe

são atribuídos para a execução do objeto, pois assim, incorreria em burla à Lei

Federal 8666/93, beneficiando os subcontratados sem o devido certame licitatório.

(grifos nossos)

Com o fito de ilustrar nossas premissas, em vista da Decisão 881/97 da Corte

de Contas da União, extraímos excerto do relatório do Emérito Ministro Marcos

Vilaça, o qual consideramos convincente, neste momento dar-lhe o devido destaque,

conforme se segue:

“(...)

Em princípio, vale dizer que os requisitos para contratação com base no art.

24, inciso XIII, da Lei nº 8.666/93, não se restringem a ser instituição brasileira; sem

fins lucrativos; detentora de inquestionável reputação ético-profissional; incumbida,

regimental ou estatutariamente, da pesquisa, ensino ou desenvolvimento

institucional, ou, ainda, dedicada à recuperação social do preso.

A fim de compatibilizar a norma com o ordenamento jurídico vigente, onde se

tem, no campo da Administração Pública, o princípio maior da licitação – balizada por

princípios outros como o da impessoalidade, da moralidade – impõe-se uma

interpretação rigorosa do dispositivo legal citado, de modo a exigir que a entidade

contratada tenha objetivos condizentes com o objeto da contratação e a estrutura

que comporte o cumprimento pessoal dos compromissos assumidos. (grifos no

original)

(...)

Ante a constatação supra, cumpre acrescentar que, ainda que fosse esta uma

das finalidades legais da UERJ, ao que nos contrapomos visceralmente, visto que a

mesma, segundo o disposto no artigo 3º, de seu Estatuto – Decreto nº 6.465/82, tem

os fins precípuos vinculados “à execução do ensino superior, da pesquisa e da

extensão, à formação de profissionais de nível superior, à prestação de serviços à

comunidade e à contribuição à evolução das ciências, letras e artes e ao

desenvolvimento econômico social”, entendemos que aquela Fundação deveria

valer-se da força de trabalho integrante de seu quadro funcional, a qual vem sendo

substituída por prestadores de serviços. (grifos no original)

(...)”

Perante tais colocações, assomam-se dúvidas relativas à legitimidade da

contratação, em vista da possibilidade de que todos ou alguns dos integrantes da

equipe responsável pela execução dos serviços não integrem os quadros funcionais

do NUSEG, fato que, a certa altura, viria a caracterizar a burla ao procedimento

13

licitatório, e que nos induz, necessariamente, a requisitar as devidas razões de

defesa à SEMADUR, acerca de tais indícios de irregularidade.”

O mesmo TCE-RJ também se manifestou no mesmo sentido ao apreciar o no

processo TCE-RJ nº111.239-7/01, in verbis:

“Outra questão que me parece fundamental é se a Fundação PRO UNI-RIO

possui em seus quadros pessoal capacitado ao desenvolvimento dos trabalhos.

Se a contratada por sua vez contrata terceiros para prestar os serviços, o que

ocorre é uma burla à lei, já que o DETRAN teria que licitar tais serviços, celebra

contrato através de DISPENSA DE LICITAÇÃO com a FUNDAÇÃO PRO UNI-RIO e

esta por sua vez, contrata terceiros sem a licitação.

Doutrina e jurisprudência são remansosas no sentido de que a dispensa de

licitação prevista no referido dispositivo legal tem natureza personalíssima, não

podendo, em hipótese alguma, haver contratação de terceiros para execução do

objeto avençado.

Se a natureza personalíssima é característica inerente aos contratos

administrativos, tal característica é exacerbada quando trata-se de contratação direta

autorizada pela lei em razão das condições que individualizam a contratada.

Senão vejamos:

Além da finalidade expressa em estatuto ou regimento, a organização deve ter

inquestionável reputação ético-profissional.

Ora, como alguém que seja detentor de inquestionável reputação profissional

não tem plena capacidade de prestar os serviços para os quais está sendo

contratada, necessitando terceirizar?

Com relação aos serviços, estes deveriam guardar estreita intimidade com os

objetivos da organização, o que, a princípio, também não ocorre no caso em tela.

Na verdade, o que ocorre é uma burla à licitação através de uma organização

que atua com essa finalidade específica, locupletando-se ilegalmente às custas do

Erário.”

Além disso, aspecto que deve ser considerado é a co-relação direta entre o

objeto do contrato, os objetivos do IPPP e as finalidades previstas no inciso XIII do artigo 24 da

Lei de Licitações.

- aquisição de bens ou serviços nos termos de acordo internacional

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Para que tal hipótese seja aplicada, deve ser observado como pressuposto que as

condições sejam manifestamente vantajosas para o Poder Público.

- aquisição ou restauração de obras de arte

Tal dispositivo traz como pressupostos à sua aplicação a relevância da obra de arte em

questão, a sua autenticidade e, principalmente, a sua relação direta com as finalidades do

Órgão ou Entidade. Este aspecto está intimamente ligado à motivação do Ato Administrativo e

ao interesse público.

- impressão de diários oficiais, de formulários padronizados de uso da

Administração, de edições técnicas oficiais e prestação de serviços de informática

Deve ser ressaltado que este dispositivo não se aplica a todo e qualquer serviço que

possa ser prestado pelo Órgão ou Entidade citados, mas tão-somente aqueles elencados.

Teoricamente, esta hipótese deveria estar enquadrada naquela prevista no inciso VIII já

citado.

Entretanto, aquela contratação deverá obedecer a pressuposto inexistente nesta, qual

seja, a criação em momento anterior à vigência da Lei ( 8.666/93).

- para aquisição de componentes ou peças para manutenção de

equipamentos no período de garantia técnica

Entendo que, a rigor, a classificação de tal hipótese foi enquadrada indevidamente como

dispensa de licitação posto que para que possa ser aplicada deverá ser observada a “condição

de exclusividade for indispensável para a vigência da garantia”. Se assim o é, a hipótese é de

inexigibilidade de licitação.

Deve-se atentar ainda para o fato de que, como explicitado por Marçal Justen Filho,

somente “é válida a restrição imposta pelo fabricante quando a utilização de peças ou

componentes de outra origem produzir desgaste ou algum tipo de prejuízo ao equipamento.

Enfim, o fabricante estaria legitimado a recusar a garantia quando o defeito tivesse sido

produzido pela utilização de peças inadequadas, defeituosas ou incompatíveis com o

equipamento.”

Tal regra se deve, com propriedade, à regra insculpida no Código de Defesa do

Consumidor aprovado pela Lei 8.078/90 e alterado pela Lei 8.884/94, in verbis:

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Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras

práticas abusivas:

I – condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento

de outro produto ou serviço, bem como, sem justa causa, a limites e

quantitativos;

Tal conduta foi tipificada pela citada lei como infração à Ordem Econômica.

Neste aspecto, vale citar que o TCU já decidiu pela irregularidade da contratação direta

para a manutenção de elevadores.

- contratações vinculadas a operações militares

Tal hipótese também poderia ser enquadrada na regra prevista no inciso IV, posto que a

sua contratação se legitima face ao prejuízo do interesse público em razão que a demora que

um procedimento poderia acarretar.

Outro pressuposto à sua aplicação é que o seu valor não exceda ao limite previsto na

alínea “a” do inciso II do artigo 23, ou seja o valor relativo à modalidade Convite.

- padronização de materiais de uso militar

Entendo que tal hipótese também deveria ser enquadrada na regra de licitação

inexigível. Tal hipótese somente se aplica quando houver necessidade de manter a

padronização.

Sobre a padronização, falaremos adiante ao tratar da inexigibilidade de licitação.

- contratação de associação de portadores de deficiência

Tal hipótese, assim como aquela prevista no inciso XIII, trata-se de incentivo a entidades

socialmente relevantes.

Para que tal dispositivo seja aplicado, deve ser observada a compatibilidade dos preços

contratados com aqueles praticados pelo Mercado.

Para efeito de preço de Mercado não deve ser levado em consideração apenas aqueles

praticados por instituições similares.

Neste sentido, vale citar Marçal Justen Filho (in Comentários à Lei de Licitações e

Contratos Administrativos, 5. ed., São Paulo : Dialética, 1998, p.237), in verbis:

16

Deve destacar-se que a hipótese do inc. XX não se caracteriza como

“liberalidade”, em sentido estrito. [...] O contrato subordinável ao inc. XX é

aquele bilateral e sinalagmático. É imperiosa a aptidão do contrato a

satisfazer necessidade pública. Vale dizer, não se trata de atender apenas a

interesse filantrópico. Se a entidade particular nada pode oferecer ao Estado,

não pode ser contratada (nem mesmo com dispensa de licitação) Por isso, o

dispositivo impõe que o preço deverá ser compatível com o praticado no

Mercado. Vale dizer, a Administração somente poderá aplicar o disposto no

inc. XX quando o valor do contrato equivaler aos montantes que seriam

desembolsados caso houvesse licitação. (grifo nosso)

Tal regra também não implica em violação ao princípio da isonomia, posto que este se

caracteriza pelo tratamento diferenciado àqueles que são diferentes. Assim, tal facilidade se

justifica em razão das dificuldades encontradas pelos portadores de deficiência.

- aquisição de bens destinados à pesquisa científica

A regra prevista no inciso XXI se destina à bens de uso exclusivo para a pesquisa

científica ou tecnológica, ou seja, está intimamente relacionada ao fim a que se submeterá o

bem.

O dispositivo traz ainda uma limitação à sua aplicação. Somente poderá ser aplicado

àqueles casos em que os recursos sejam originários de instituições oficiais de pesquisa

credenciadas pelo CNPq.

Deve ainda ser ressaltado que não fica dispensada a busca pela proposta mais

vantajosa, razão pela qual o Ato deverá ser motivado neste aspecto.

- contratação de energia elétrica

Tal hipótese apenas se justifica em razão da reforma do sistema brasileiro de

eletricidade introduzido pelas leis 8.987, 9.074, 9.427 e 9.648.

A previsão da possibilidade de fornecimento de energia elétrica por mais de uma

concessionária justifica a retirada de tal caso da hipótese de inexigibilidade de licitação.

Entretanto, somente poderá ser colocado em prática com o efetivo funcionamento do referido

sistema.

17

Enquanto houver apenas um fornecedor de energia elétrica na região, o caso é de

inexigibilidade de licitação.

Para Marçal Justen Filho a possibilidade de dispensa de licitação prevista no novo inciso

XXII é inconstitucional por ferir o princípio da isonomia e também por deixar à livre

conveniência do Administrador a opção incondicionada por qualquer fornecedor ferindo o

princípio da indisponibilidade do interesse público. Temos neste aspecto entendimento

idêntico

- contratação de empresa pública ou sociedade de economia mista com suas

subsidiárias e controladas

A hipótese prevista no novo inciso XXIII está relacionado ao mesmo princípio

consubstanciado no inciso VIII, sendo, entretanto, mais específica.

À sua aplicação, deverão ser observados os seguintes pressupostos:

1)A contratação somente se legitima caso a contratante seja titular de direitos de sócio

que lhe assegurem, de modo permanente, preponderância nas deliberações sociais e o poder

de eleger a maioria dos administradores ( § 2º do artigo 243 da Lei das S.A.).

2) A compatibilidade dos preços com aqueles praticados pelo Mercado.

Tal regra, além de defender o interesse público, também obedece ao princípio no artigo

245 da Lei das S.A. que estabelece que “os administradores não podem, em prejuízo da

companhia, favorecer sociedade coligada, controladora ou controlada, cumprindo-lhes zelar

para que as operações entre as sociedades, se houver, observem condições estritamente

comutativas, ou com pagamento compensatório adequado; e respondem perante a companhia

pelas perdas e danos resultantes de atos praticados com infração ao disposto neste artigo”.

- contratação com organizações sociais

Verifica-se que cada pessoa federativa somente poderá contratar com organização

social dentro da sua esfera de governo.

Deve ainda ser levado em conta a função da organização social. Segundo Marçal

Justen Filho, “trata-se de entidade privada, sem fins lucrativos, que assume o desempenho de

funções de natureza pública. A organização social não desenvolve atividades no âmbito

econômico, nem exerce serviços públicos – não é nem concessionária nem permissionária de

serviços públicos. A organização social atua naqueles setores que a Constituição atribui ao

Estado mas faculta aos particulares.”

18

As organizações sociais caracterizam-se ainda pela sua submissão à fiscalização pelos

Tribunais de Contas. Tal obrigatoriedade foi reafirmada pela Emenda Constitucional 19/98 ao

alterar o parágrafo único do artigo 70 que ficou com a seguinte redação:

Art. 70 . ........................................................

Parágrafo único. Prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica,

pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre

dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que,

em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária.

7. Inexigibilidade de Licitação

A inexigibilidade de licitação, como explicita o próprio caput do artigo 25, se caracteriza

pela inviabilidade de competição.

Todas as hipóteses em que a competição seja inviável será legítima a inexigibilidade.

Daí resultar a afirmação de que o rol previsto nos incisos do artigo 25 é exemplificativo, já que

a lei não poderia prever todas as hipóteses que de fato poderiam ocorrer.

Entretanto, embora seja exemplificativo o rol, aquelas situações que se enquadrem nas

hipóteses ali previstas devem ser fundamentadas como tal.

Parte da doutrina pátria defende a vedação de realização de licitação nos casos de

inexigibilidade. De maneira alguma, defende outra corrente, sob o argumento lógico a fortiori,

aquele que pode mais pode menos. Se pode contratar diretamente, pode fazê-lo através da

licitação. Com efeito, o que se configura inviável é a competição, a licitação pode ser

realizada, até mesmo para configurar a certeza da referida inviabilidade.

- aquisição de bens através de fornecedor exclusivo

A hipótese prevista no inciso I relaciona-se à impossibilidade de se adquirir o bem

através de mais de um fornecedor. A inexigibilidade está diretamente ligada à inexistência de

possibilidade de concorrência entre particulares.

Para garantir a lisura de tal contratação, a lei exige que a comprovação da exclusividade

deverá “ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em

que se realizaria a licitação”.

19

Deve ser ressaltado que o referido atestado de exclusividade deve ser relativo ao

produto, explicitando a inexistência de similar no Mercado, não podendo caracterizar

vinculação à marca.

Verificamos, da análise de processos de Inexigibilidade de Licitação, várias

irregularidades em atestados de exclusividade fornecidos com vistas a caracterizar a

exclusividade de medicamentos que apresentam a exclusividade em relação ao nome

comercial e não ao nome científico ou químico. Tal atestado caracteriza vinculação à marca.

Outro ponto relevante a ser abordado é a questão da inexigibilidade de licitação em

razão da padronização.

Por oportuno, recorremos à opinião de Marçal Justen Filho sobre o assunto:

Consagra-se a padronização como instrumento de racionalização da

atividade administrativa, com redução de custos e otimização da aplicação de

recursos. Significa que a padronização elimina variações tanto no tocante à

seleção de produtos no momento da contratação como também na sua

utilização, conservação, etc.

Deve-se, porém, atentar para os riscos de inadequação, de ofensa à

isonomia e de elevação de recursos.(grifo nosso)

A padronização será promovida pela Administração como pressuposto

de futuras contratações. Influirá sobre o conteúdo da atividade administrativa

futura, inclusive com a possibilidade de resultar em contratações diretas. É

perfeitamente possível que a padronização conclua pela seleção de objeto que

pode ser prestado por um único fornecedor, tornando-se inviável a

competição. Nenhum vício ocorrerá nessa hipótese, desde que a

padronização tenha sido conduzida de modo adequado, com observância das

formalidades cabíveis e respeitados os princípios fundamentais.(grifo nosso)

Assim já decidiu o Tribunal de Contas da União * sobre o assunto. (TC-020.528/94-9,

Rel. Min. Carlos Átila Álvares da Silva, DOU DE 18.09.95, p. 14.434):

“...a padronização (preconizada no art. 15, I, da Lei nº8.666/93) deve ser

buscada sem prejuízo da observância dos procedimentos licitatórios. Admite-

se, porém, que se possam configurar situações em que sua preservação não

se compatibilize com a abertura de concorrência. Conseqüentemente, a

manutenção da padronização pode justificar a inexigibilidade da licitação,

especialmente, se ela for, simultaneamente, essencial para assegurar a maior

20

economia dos processos operacionais da entidade ou órgão público

interessado, e somente alcançável mediante a continuidade de aquisição e uso

de determinado produto, cujas características não possam ser atendidas

satisfatoriamente por diferentes fabricantes, inviabilizando-se portanto a

competição entre diversos proponentes, quando esses, comprovadamente,

não preenchem os requisitos indispensáveis à padronização.

Destaque-se que um processo de padronização deve obedecer a diversos pressupostos,

caracterizando-se por ser um procedimento complexo e devidamente fundamentado e

comprovado. O princípio fundamental da padronização é a vantagem para a

Administração.

- contratação de serviços

O inciso II prevê a possibilidade de inexigibilidade de licitação “para a contratação de

serviços técnicos de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória

especialização.

Temos como pressupostos fundamentais, a singularidade dos serviços e a notória

especialização do contratado.

A singularidade prevista no citado dispositivo legal não reside na singularidade do

objeto, nem tampouco do contratado. A sua natureza está vinculada à satisfação do interesse

público, ou seja, é considerado de natureza singular o único resultado que o satisfaz.

Sobre a notória especialização, deve-se ressaltar não somente as características

objetivas do contratado, como a sua participação em serviços semelhantes ou a autoria de

obras publicadas, mas também o reconhecimento da sua especialização. Esse

reconhecimento deve se dar pelos especialistas do meio em que este atua.

Como bem salienta Eros Roberto Grau (in Inexigibilidade de Licitação – Serviços

Técnico-Profissionais Especializados – Notória Especialização, RDP 99, p. 70 e segs)

“singulares são os serviços porque apenas podem ser prestados, de certa maneira e com

determinado grau de confiabilidade, por um determinado profissional ou empresa. Por isso

mesmo é que a singularidade do serviço está contida no bojo da notória especialização.”

Deve ser ressaltado que somente os serviços enumerados no artigo 13 podem ser

objeto de contratação direta com fundamento no inciso II do artigo 25.

- contratação de profissional do setor artístico

21

A contratação prevista no inciso III é permitida em face da singularidade do trabalho

artístico, intimamente relacionado à pessoa humana.

É importante salientar que não é típico do Estado a contratação de artistas, somente se

justificando quando no intuito de fomentar a cultura, sendo devidamente motivado.

Ressalte-se que o dispositivo apenas se aplica àqueles profissionais consagrados pela

crítica especializada ou pela opinião pública, inclui-se aí o conceito de notoriedade.

Quando o que se procura obter é um determinado trabalho artístico a lei prevê a licitação

na modalidade concurso, como veremos adiante.

A lei autoriza ainda a contratação do profissional através de empresário desde que este

detenha contrato de exclusividade com aquele.

- serviços de publicidade

A lei veda expressamente a contratação direta de serviços de publicidade.

8 – permissão e autorização de uso e a licitação

Muita controvérsia se instaurou acerca da necessidade de licitação para que a

Administração proceda à permissão e à autorização de uso.

Fique claro que a permissão que aqui tratamos é a de uso de bem público, já que não

há qualquer controvérsia acerca da necessidade de prévio procedimento licitatório para a

permissão (assim como a concessão) de serviço público em face do que dispõe o artigo 175 da

Constituição da República.

Alguns autores, como Maria Sylvia Zanella Di Pietro, fazem uma subdivisão da

permissão de uso para explicar os casos em que esta deve ser precedida de licitação.

Para José dos Santos Carvalho Filho exigência de licitação deve ser observada sempre

que for possível e houver mais de um interessado na utilização do bem, evitando-se

favorecimentos ou preterições ilegítimas.”

Ora, art. 2º da Lei 8.666/93 estabelece aqueles procedimentos regulados pelo referido

diploma legal, in verbis:

art. 2º - As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras,

alienações, concessões, permissões e locação da Administração Pública,

quando contratados com terceiros, serão necessariamente precedidas de

licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei.

22

Os Termos de Permissão de Uso, à luz do dispositivo legal citado, necessitam de prévio

procedimento licitatório.

A Constituição de 1988 instituiu a licitação como regra geral nas relações a serem

estabelecidas entre a Administração e particulares. Tal norma decorre dos princípios

basilares da Administração Pública insculpidos na Carta Magna.

Ressalte-se que qualquer regra geral expressa em norma legal, somente comporta

exceções previstas em norma de mesma hierarquia ou superior, a não ser quando o dispositivo

regulador fizer remissão expressa a norma hierarquicamente inferior. O inciso XXI do artigo 37,

seguindo a última hipótese, remete à legislação infra constitucional, e é claro no sentido de

que, as exceções à regra geral da licitação devem estar expressas na legislação.

Ressalte-se, ainda, a natureza jurídica da Permissão de Uso segundo Hely Lopes

Meirelles,( in Direito Administrativo Brasileiro, 17 Ed. atual., São Paulo, 1992. - Malheiros, p.p.

435/6). in verbis:

A Permissão de Uso é o ato negocial, unilateral, discricionário e precário

através do qual a Administração faculta ao particular a utilização individual de

determinado bem público. Como ato negocial, pode ser com ou sem

condições, gratuito ou remunerado, por tempo certo ou indeterminado,

conforme estabelecido no termo próprio, mas sempre modificável e revogável

unilateralmente pela Administração, quando o interesse público o exigir, dada

sua natureza precária e o poder discricionário do permitente para consentir e

retirar o uso especial do bem público”.

Note-se que a Permissão de Uso, por ser ato negocial, se reveste de características

de bilateralidade, posto que gera direitos ao permissionário defensáveis por via judicial, como

por exemplo a garantia de uso do imóvel na forma prevista no Termo de Permissão.

Principalmente quando tratar-se de ato essencialmente negocial, sendo, na verdade, a

exploração de bem público por particular com fins comerciais, deve haver justificativa ou critério

objetivo para a escolha do permissionário em detrimento de terceiros sem prejuízo dos

princípios basilares da Administração Pública. Sem a licitação não será possível.

Outro aspecto relevante é que a Permissão de Uso deve ser feita sempre que a

utilização do bem seja também de interesse da coletividade, ao contrário da Autorização de

Uso, onde o grau de discricionariedade é maior, permitindo o uso do bem público levando-se

em consideração apenas o interesse do particular, desde que não fira o interesse público.

Assim se manifesta o Mestre Celso Antônio Bandeira de Mello, sobre a obrigatoriedade

de licitação prévia à lavratura de Termo de Permissão de Uso, in verbis:

23

Permissão de uso de bem público é o ato unilateral, precário e

discricionário quanto à decisão de outorga, pelo qual se faculta a alguém o

uso de um bem público. Sempre que possível, será outorgada mediante

licitação ou, no mínimo, com obediência a procedimento em que se assegure

tratamento isonômico aos administrados (como, por exemplo, outorga na

conformidade de ordem de inscrição). Foi dito “sempre que possível”, pois,

em certos casos, evidentemente, não haveria como efetuá-la. Sirva de

exemplo a já mencionada hipótese de solicitação, feita por quem explore bar

ou restaurante, para instalar mesinhas na calçada lindeira ao estabelecimento.

Ora, é claro que uma licitação impossível jamais poderá ser realizada.

9 – Modalidades de licitação

Atualmente, com a edição da Medida Provisória 2026, de 4 de maio de 2000,

posteriormente revogada pela Lei nº10.520, de 17 de julho de 2002, são seis as modalidades

de licitação:

- concorrência

- tomada de preços

- convite

- leilão

- concurso

- pregão

- concorrência

A modalidade concorrência caracteriza-se por ser cercada de maior rigor formal, sendo

exigível uma fase de habilitação preliminar, e deve ser dada ampla publicidade.

Os formalismos se justificam na medida em que a modalidade de concorrência é

obrigatória para as contratações de maior vulto.

A lei também exige a licitação na modalidade concorrência em situações que não se

considera o valor, mas a natureza do contrato. É o caso da aquisição ou alienação de bens

24

imóveis, ressalvado o disposto no artigo 19 que admite o leilão quando a aquisição se origine

de procedimento judicial ou de dação em pagamento.

As concessões e permissões de serviços públicos, como já foi dito anteriormente, em

face do que dispõe o artigo 175 da Constituição da República devem ser necessariamente

precedidas de concorrência pública.

Outro ponto a ser debatido é o que se refere ao fracionamento da contratação em razão

do disposto no § 5º do artigo 23.

Para Marçal Justen Filho o fracionamento em si não constitui em irregularidade e conclui

que “antes de invalidar a conduta da Administração, consistente em fracionar a contratação,

cabe apreciar a ofensa ao princípio da indisponibilidade do interesse público. Significa

examinar, no caso concreto, se o fracionamento acarretou prejuízo à Administração Pública.

Ou seja, tem de indagar-se se a alteração da modalidade de licitação (em decorrência do

fracionamento) foi (ou seria) causa de uma contratação mais onerosa ou menos favorável para

a Administração Pública. Existindo elementos objetivos que indiquem que a alteração da

modalidade de licitação propiciaria prejuízo à Administração Pública, existirá a invalidade.”

Não concordamos com tal posicionamento.

Em primeiro lugar, o dispositivo legal é explícito em declarar a vedação ao

fracionamento, considerando-o irregular.

Ademais, é inverossímil que, ao se analisar cada caso concreto verifique-se

objetivamente a possibilidade de dolo ou má-fé na atuação do administrador, e principalmente

se este fracionamento foi prejudicial à Administração.

Ora, o fracionamento se caracteriza quando o que seria normalmente objeto de uma

única contratação é maquiado em diversas contratações menores.

O principal é que, qualquer que seja a opção do Administrador, esta deverá ser

motivada.

Outro aspecto é o que concerne à licitação para cada etapa de um projeto total. Neste

sentido se expressa Marçal Justen Filho ao entender obrigatória a licitação para cada fase

quando a execução for determinada de forma parcelada.

Filiamo-nos à outra corrente no sentido de que pode-se licitar todas as parcelas de uma

só vez e os interessados podem formular propostas separadas para cada parcela. Neste

sentido Carlos Ari Sundfeld.

- tomada de preços

A tomada de preços , segundo José dos Santos Carvalho Filho é a modalidade de

licitação entre interessados previamente cadastrados nos registros dos órgãos

25

públicos e pessoas administrativas, ou que atendam a todas as exigências para

cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas (art. 22, § 2º).

Assim, além daqueles interessados já cadastrados, podem participar do certame aqueles que

demonstrem a capacidade para o credenciamento dentro do prazo legal.

Note-se que o cadastramento prévio funciona como um fase de habilitação.

Assim, as formalidades exigidas para tal modalidade são comparativamente menores

que aquelas previstas para a concorrência. Da mesma forma no que se refere ao círculo de

divulgação do certame, já que a lei prevê prazos menores de publicação.

É importante ressaltar que a Administração não poderá exigir daqueles que não estão

cadastrados qualquer documento ou comprovação de situação que não foi exigida daqueles

previamente cadastrados.

- convite

A modalidade convite, por ser destinada às contratações de menor vulto, é a que

comporta menor formalismo.

Não há edital. O instrumento convocatório é a carta-convite onde são descritas,

sucintamente, as regras da licitação.

A carta-convite é remetida a, no mínimo, três possíveis interessados no ramo

concernente ao objeto a ser contratado. Estes três interessados são escolhidos livremente

pelo Administrador.

Por tudo isso, a modalidade convite é a que se mostra mais suscetível de abusos,

devendo, portanto, ser duramente controlada.

Um dos aspectos sobre os quais deve recair o controle é acerca dos convidados. Deve-

se, sempre que possível, verificar a lista de convidados e comparar com outras listas relativas a

outras licitações com o mesmo objeto. Se os convidados forem sempre os mesmos já indica o

direcionamento.

Como dispõe o § 7º do artigo 22, quando, por limitações do mercado ou manifesto

desinteresse dos convidados, for impossível a obtenção do número mínimo de licitantes

exigidos no § 3º deste artigo, essas circunstâncias deverão ser devidamente justificadas no

processo, sob pena de repetição do convite.

Segundo Marçal Justen Filho, a inexistência de, no mínimo três potenciais interessados

ou o não comparecimento de licitantes em tal número mínimo não se constitui em causa de

invalidação do procedimento licitatório. Mas a Administração deverá justificar por escrito.

Jessé Torres Pereira Júnior entende de maneira contrária, ou seja, que o não comparecimento

de, no mínimo, três licitantes invalida o procedimento.

26

Com efeito, a primeira teoria nos parece efetivamente mais razoável.

Ora, continua o Mestre Marçal Justen Filho, “não é possível subordinar a validade da

licitação à escolha, totalmente subjetiva e arbitrária, dos particulares a quem foi dirigido o

convite. Se os particulares não desejarem apresentar proposta ou se o fizerem em termos

inadequados, não se pode atribuir a conseqüência da automática invalidação do certame”. A

interpretação do §3º do art. 22 com a do §3º do art. 48 nos leva a crer que tal entendimento é o

correto. No mesmo sentido se expressa José dos Santos Carvalho Filho.

- concurso

O concurso é a modalidade de licitação que visa à escolha de trabalho técnico, artístico

ou científico.

Como bem observa Carlos Ary Sundfeld, “há pouca diferença entre a modalidade de

concurso e a do tipo licitatório de melhor técnica. Neste, porém a Administração deverá fixar

com objetividade os critérios seletivos, ao passo que no concurso a tônica é o julgamento

relativamente subjetivo (mas não arbitrário) .

Neste aspecto observa José dos Santos Carvalho Filho que “como se trata de seleção

de projeto intelectual, cumpre que a comissão que dirige a licitação seja bastante criteriosa e

apta intelectualmente, uma vez que não é difícil perceber que, em face do inevitável

subjetivismo seletivo, pode ser facilitado eventual desvio de finalidade”.

Observe-se, ainda, que o pagamento do prêmio ou da remuneração ao vencedor do

certame está condicionado à cessão dos direitos do trabalho à Administração.

- leilão

Essa modalidade foi adaptada do direito comercial e processual para a Administração

Pública.

Se caracteriza pelo comparecimento dos interessados ao Ato previamente estabelecido

e pela apresentação por parte destes das propostas que pode se dar verbalmente ou através

de meio eletrônico como já vem aceitando boa parte da doutrina. Tem direito à compra o

candidato que oferecer o maior lance, sempre igual ou superior ao valor avaliado.

O leilão pode ter como objetivos vender bens móveis inservíveis, produtos legalmente

apreendidos ou penhorados e alienar bens imóveis adquiridos em procedimento judicial ou

através de dação em pagamento, como permite o artigo 19.

27

- pregão

Esta modalidade de licitação foi introduzida através da edição da Medida Provisória

2.026, de 4 de maio de 2000, tendo sido revogada pela Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002

Em um primeiro momento, a referida Medida Provisória instituiu a nova modalidade

exclusivamente no âmbito da União, razão pela qual, naquela oportunidade, nos manifestamos

sobre o tema (palestra proferida no auditório do TCE-RJ em abril de 2002 – artigo publicado na

Revista TCE-RJ Notícia nº 2), na forma adiante transcrita.

Preliminarmente, vale dizer que, como dispõe o artigo 2º da referida MP, a modalidade

pregão será promovida exclusivamente no âmbito da União, o que deve gerar

discussões.Trata-se de discutir sobre a instituição de nova modalidade de licitação no âmbito

da União sem que Estados e Municípios também se utilizem da mesma figura para aquisição

de bens e serviços.

A citada Medida Provisória instituiu, “no âmbito da União, nos termos do art. 37, inciso

XXI, da Constituição Federal, modalidade de licitação denominada pregão, para aquisição de

bens e serviços comuns”.

Assim dispõe a Medida Provisória, in verbis:

Art. 1º Para aquisição de bens e serviços comuns, a União poderá adotar

licitação na modalidade de pregão, que será regida por esta Medida Provisória, com

força de lei: (grifo nosso)

§ 1º......................................

§ 2º .....................................

Art. 2º Pregão é a modalidade de licitação para aquisição de bens e serviços

comuns, promovida exclusivamente no âmbito da União, qualquer que seja o valor

estimado da contratação, em que a disputa pelo fornecimento é feita por meio de

propostas e lances em sessão pública. (grifo nosso)

Vê-se que a finalidade da norma era clara no sentido de restringir a aplicabilidade da

nova modalidade de licitação ao âmbito da União.

Sobre a opção de restrição à órbita federal, Marçal Justen Filho1 teceu, oportunamente,

os seguintes comentários:

28

A opção de circunscrever a aplicação do pregão a contratações

promovidas no âmbito federal é extremamente questionável. É inviável a União

valer-se da competência privativa para editar normas gerais acerca de licitação cuja

aplicação seja restrita à própria órbita federal. Isso importa uma espécie de

discriminação entre os diversos entes federais. Essa alternativa é incompatível com

o princípio da Federação, do qual deriva o postulado do tratamento uniforme

interfederativo. Essa determinação consta do art. 19, in. III, da CF/88. Por isso,

deve reputar-se inconstitucional a ressalva contida no art. 1º, admitindo-se a adoção

da sistemática do pregão também por outros entes federativos. (grifo nosso)

Parece correto o entendimento no mesmo sentido da inconstitucionalidade do dispositivo

que restringe a aplicabilidade da nova modalidade de licitação ao âmbito da União. Entretanto,

contrariamente ao entendimento expresso por Marçal Justen Filho1, os motivos determinantes

são diversos.

A solução do tema passa, necessariamente, pela competência constitucional para editar

normas sobre licitações e contratos, assim como sobre a antiga discussão sobre a distinção

entre normas gerais e normas específicas acerca da matéria que ora se debate.

- A competência constitucional para legislar sobre licitações e contratos:

Dispõe o artigo 22 da Constituição da República, in verbis:

Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:

.......................................................................

XXVII – normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades,

para a administração pública, direta e indireta, incluídas as fundações instituídas e

mantidas pelo Poder Público, nas diversas esferas de governo, e empresas sob seu

controle. (grifo nosso)

Ora, fica perfeitamente claro que a União detém a competência privativa para

legislar sobre normas gerais de licitações e contratos.

Entretanto, é bom que se diga que o § 2º do artigo 24 da Constituição da

República deixa explícito que “a competência da União para legislar sobre normas gerais

1 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 7.ed. São Paulo :

Dialética, 2000. P 676.

29

não exclui a competência suplementar dos Estados”. Assim, o dispositivo constitucional

pressupõe a competência suplementar dos Estados.

Ao comentar a matéria, citando inclusive o inciso XXVII do artigo 22 da Carta

Magna (normas gerais sobre licitações e contratos), assim se manifesta José Afonso da Silva2,

in verbis:

No entanto, não inseriu a matéria no art. 24, para indicar que Estados

podem legislar também sobre essas matérias, como fez, por exemplo,

relativamente à polícia civil. Não é, porém, porque não consta na competência

comum que Estados e Distrito Federal (este não sobre polícia militar, que não é

dele) não podem legislar suplementarmente sobre esses assuntos. Podem e é de

sua competência fazê-lo, pois que, nos termos do § 2º do art. 24, a competência da

União para legislar sobre normas gerais não exclui (na verdade até pressupõe) a

competência suplementar dos Estados (e também do Distrito Federal, embora não

se diga aí), e isso abrange não apenas as normas gerais referidas no § 1º desse

mesmo artigo no tocante à matéria neste relacionada, mas também as normas

gerais indicadas em outros dispositivos constitucionais, porque justamente a

característica da legislação principiológica (normas gerais, diretrizes, bases), na

repartição de competências federativas, consiste em sua correlação com

competência suplementar (complementar e supletiva) dos Estados.

Tanto isso é uma técnica de repartição de competência federativa que os §§

3º e 4º complementam sua normatividade, estabelecendo, em primeiro lugar, que,

inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercerão a competência

legislativa plena, para atender a suas peculiaridades, e, em segundo lugar, que a

superveniência de lei federal sobre normas gerais suspende a eficácia da lei

estadual, no que lhe for contrária. Note-se bem, o constituinte foi técnico: a lei

federal superveniente não revoga a lei estadual nem a derroga no aspecto

contraditório, esta apenas perde sua aplicabilidade, porque fica com sua eficácia

suspensa. Quer dizer, também, sendo revogada a lei federal pura e simplesmente, a

lei estadual recobra sua eficácia e passa outra vez a incidir.

Ainda uma observação. A Constituição não situou os Municípios na área de

competência concorrente do art. 24, mas lhes outorgou competência para

suplementar a legislação federal e a estadual no que couber, o que vale

possibilitar-lhes disporem especialmente sobre as matérias ali arroladas e aquelas a

2 AFONSO DA SILVA, José. Curso de Direito Constitucional Positivo. 12. Ed. São Paulo. Malheiros. 1996. P. 477/8.

30

respeito das quais se reconheceu à União apenas a normatividade geral (grifos

nossos).

Assim, não resta dúvida que a União dispõe de competência constitucional privativa para

legislar sobre normas gerais de licitações e contratos, restando a Estados, Distrito Federal e

Municípios a competência constitucional para legislar sobre a matéria que lhes for peculiar.

Ora, a União Federal, valendo-se da sua competência constitucional prevista no inc.

XXVII do artigo 22, editou a Lei 8.666/93, com suas alterações posteriores.

Entretanto, verifica-se que o próprio Estatuto das Licitações e Contratações da

Administração Pública também contém normas específicas e, neste aspecto, não seriam

consideradas constitucionais para serem aplicadas a Estados, Distrito Federal e Municípios, já

que a competência da União para legislar sobre a matéria restringe-se a normas gerais, ficando

àqueles reservada a competência para legislar sobre normas específicas.

Vale dizer que o Egrégio Supremo Tribunal Federal já decidiu a este respeito na ADIN nº

927-3 - RS, com relação ao artigo 17, I, “b” e “c”, II e §1º da Lei 8.666/93, que regula a

alienação de bens da Administração, fixando algumas restrições. A Suprema Corte entendeu

que os dispositivos só poderiam ser interpretados, para serem considerados constitucionais,

no sentido de se tratar de bens da União, mas não dos Estados, do Distrito Federal e

Municípios. Sendo assim, teriam estas entidades competência para tal disciplina, eis que

própria de normas específicas.

- Normas gerais X normas específicas:

Sem dúvida, desde a edição da Lei 8.666/93, discute-se quais seriam as normas gerais

e quais as normas específicas.

Entretanto, algumas normas já se consagraram como normas gerais ou específicas

(como a citada acima).

Vejamos, então, o caso das modalidades de licitação:

Note-se que o próprio dispositivo constitucional que trata da matéria tem a sua redação

levando ao entendimento que as modalidades estariam situadas nas normas gerais, à medida

que prevê a competência constitucional privativa da União para legislar sobre “normas gerais

de licitação e contratação, em todas as modalidades”.

Não obstante ao preceito constitucional, e na mesma esteira, entendeu o legislador infra

constitucional ao estabelecer, quando da edição da Lei 8.666/93, em seu artigo 22, §8º, que “é

vedada a criação de outras modalidades de licitação ou a combinação das referidas

neste artigo”.

31

Ora, tal vedação somente pode se referir a outros Entes da Federação, já que a Lei

jamais poderia se auto engessar, impedindo que outra lei de mesma hierarquia e emanada do

mesmo Ente da Federação – competente portanto – viesse a alterá-la posteriormente.

Ao comentar o dispositivo, se expressa Marçal Justen Filho, in verbis:

A Lei proíbe a adoção de outras modalidades de licitação ou a combinação

das regras procedimentais para produzir novas figuras. Significa que o elenco do

art. 22 é exaustivo, ressalvada a possibilidade de lei federal específica dispor sobre

o tema. Essa norma geral deverá ser observada pelas demais entidades da

Federação.

Vale dizer que a doutrina pátria é praticamente remansosa no mesmo sentido, ou seja, a

questão das modalidades de licitação não pode ser vista de outra forma, senão como norma

geral, estando compreendida na competência privativa da União e aplicável a todos os entes

da Federação.

- Conclusão

Vê-se, pois, que a União utilizou-se da competência privativa que lhe é outorgada pela

Constituição da República para legislar sobre normas gerais relativamente a licitações e

contratos, criando uma nova modalidade de licitação, o que, a princípio, nada tem de irregular.

Entretanto, ao criar o Pregão, restringiu a sua aplicabilidade ao âmbito da União.

Neste aspecto estaria configurada a inconstitucionalidade, já que normas gerais devem

ser aplicáveis a todos os entes da Federação, sendo reservado a cada ente, em razão do

princípio básico do Sistema Federativo, que é a repartição de competências, legislar sobre o

que lhe for peculiar.

Assim, somente poderia a União editar normas de aplicação restrita à órbita federal à

medida em que estas fossem específicas. Em se tratando de normas gerais, como é o caso, a

sua aplicabilidade deve ser estendida a Estados, Distrito Federal e Municípios.

Fica entendido, de tal forma, que a M.P. 2.026/00 alterou a Lei 8.666/93 para criar nova

modalidade de licitação.

Aspecto que não deve ser deixado de lado é que Estados, Distrito Federal e Municípios

não têm competência para criar, em seus respectivos âmbitos, a mesma ou outra modalidade

de licitação, podendo, entretanto, utilizar-se da nova modalidade de licitação (pregão), com seu

rito procedimental já delineado.

32

Note-se, ainda, que o Poder Executivo dos Estados, Distrito Federal e Municípios têm

competência para regulamentar a utilização da referida modalidade, nos termos do §2º do

artigo 1º da citada Medida Provisória – regra atualmente prevista no art. 11 da Lei 10.520/02.

Por todo o exposto, conclui-se que a parte da M.P. 2.026/00 que restringe a utilização da

modalidade pregão ao âmbito da União (constante dos artigos 1º e 2º) deve ser considerada

inconstitucional, sendo a mesma aplicável a Estados, Distrito Federal e Municípios.

Vislumbrávamos, então, uma tendência à extensão da referida modalidade aos

demais entes da federação, o que acabou por ocorrer com a edição de Lei nº 10.520/02.

Dispõe o artigo 1º da Lei 10.520, de 17 de julho de 2002 que a modalidade pregão se

destina à aquisição de bens e serviços comuns. O seu parágrafo único traz a definição básica

do que são bens e serviços comuns, classificando-os como “aqueles cujos padrões de

desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de

especificações usuais no mercado”.

É certo que a razão da adoção do pregão apenas para objetos considerados comuns,

dentro do conceito estabelecido legalmente, se deve, dentre outros motivos, ao seu rito

sumário.

Significa que, nos casos em que o objeto possui características que determinam um

grau de complexidade que fuja das especificações usuais de Mercado, o curto prazo de tempo

entre a publicação e a apresentação das propostas poderá inviabilizar a competitividade do

certame.

Portanto, é correto afirmar que o rito sumário do pregão apenas é compatível com a

contratação de bens e serviços comuns, já que as propostas serão facilmente elaboradas em

curto período de tempo (dentro dos oito dias úteis entre a publicação do edital e a data para

apresentação das propostas), tendo em vista que as especificações são apenas aquelas

usuais no mercado.

Nos casos em que as especificações do objeto fujam destas especificações, a

modalidade não poderá ser aplicada.

Certamente, empresas que não sejam previamente conhecedoras da situação da

Administração Pública, terão dificuldades na elaboração de propostas relacionadas a objetos

complexos em tão curto espaço de tempo.

Neste sentido, vale citar decisão do Egrégio Tribunal de Contas da União, in verbis:

“É indene de qualquer dúvida que, se considerados isoladamente, os serviços

de telefonia e fornecimento de centrais PABX possam ser considerados “bens e

serviços comuns”, para efeito do Anexo II do Decreto nº 3.555, de 8/8/2000. As

centrais de PABX porquanto, consoante pugnou a Unidade Técnica, “são

33

equipamentos comuns, nos diversos portes em disponibilidade no mercado,

fabricados por empresas como Siemens, Intelbrás, HDL Panasonic e outros,

usualmente negociadas com a Administração Pública”

A controvérsia, no entanto, reside em saber se os dois serviços prestados

conjuntamente, a chamada “solução de telecomunicações”, escapariam aos limites

da definição de “bens e serviços comuns” posta na norma. A princípio não, pois

somente se estaria agregando serviços para o fornecimento em conjunto,

prevalecendo a idéia de que permaneceriam inalterados em suas naturezas iniciais.

[...]

Há que se concordar com a empresa representante de que a imprecisão deste

ponto do Edital dá margem a desvios, de modo a desnaturar a licitação em apreço,

ou seja, transmudando da modalidade de “pregão” para “técnica e preço”, por

exemplo. Aliás, a menção em si do Edital à “solução de telecomunicações” já

permite concluir que não estamos diante dos chamados “bens e serviços comuns”,

pois, ainda que seja exemplificativo o rol do Anexo II do Decreto nº 3.555/2000, isso

não permite ao intérprete construir ou mesmo interferir conceitos que não se alinham

com os parâmetros lançados na norma.

Ora, quando o Decreto está a falar em “serviços de filmagem”, “serviços de

limpeza e conservação”, está, por seu turno, a remeter-se aos mais básicos desses

serviços, e não àqueles que exigem determinada peculiaridade para sua execução,

como, por exemplo: filmagem submarina, filmagem aérea; limpeza e conservação de

afrescos raros etc.

No caso vertente, aplica-se o mesmo raciocínio, ou seja, não se busca

simplesmente fornecimento de serviços de telefonia ou fornecimento de centrais

telefônicas, mas sim uma “solução de telecomunicações”, algo que extravasa o

senso de “comum” e particulariza o objeto em questão.” (grifos nossos)

A modalidade prevê duas fases: a fase preparatória e a fase externa.

Na primeira, o procedimento a ser adotado está definido no art.3º, deverá ser formal,

passando pela justificativa pela autoridade competente para a contratação, a definição precisa,

suficiente, clara e precisa do objeto, bem como o valor orçado. Será designado pela

autoridade competente, dentre os servidores do Órgão promotor da licitação, o pregoeiro, cujas

atribuições estão descritas no inciso IV.

A segunda fase tem o seu procedimento regulado através dos incisos do artigo 4º.

34

A publicidade se dará como previsto na Lei 8.666/93, através de aviso publicado no

Diário Oficial, em jornais de grande circulação local, explicitando, ainda, a faculdade de

utilização de meios eletrônicos (art. 4º, inc. I).

O edital deverá conter a definição do objeto, as exigências de habilitação, os critérios de

aceitação das propostas, as sanções por inadimplemento e as cláusulas do contrato, inclusive

com fixação dos prazos para fornecimento.

Verifica-se, também uma adequação das normas já previstas na lei 8.666/93.

Passamos agora às peculiaridades da modalidade:

A fase de habilitação prevê a declaração do próprio licitante de que está em situação

regular perante a Fazenda Nacional, a Seguridade Social e o Fundo de Garantia do Tempo de

Serviço- FGTS, bem como de que atende às exigências do edital quanto à habilitação jurídica

e qualificações técnica e econômico-financeira.

Após o encerramento da etapa competitiva o pregoeiro deverá abrir o envelope

contendo os documentos de habilitação apenas do licitante que apresentou a melhor

proposta, como prevê o inciso XIII.

O artigo 7º prevê as sanções para quem fizer declaração falsa ou deixar de apresentar a

documentação exigida para o certame, que podem chegar ao impedimento de contratar com a

União, Estados, Distrito Federal ou Municípios e, se for o caso, o descredenciamento do

SICAF pelo prazo de até cinco anos, sem prejuízo das multas previstas no edital e do contrato

e das demais cominações legais.

Após a entrega da declaração de habilitação, passa-se à 1ª fase onde os interessados

entregam os envelopes contendo a indicação do objeto e do preço oferecidos, sendo

imediatamente abertos os envelopes e verificadas as propostas.

Uma segunda fase se caracteriza pela seleção da proposta de valor mais baixo de das

demais ofertas com valor até 10% (dez por cento) superior a esta para que estes licitantes

façam lances verbais e sucessivos até a proclamação do vencedor. Após a proclamação será

verificada a respectiva proposta, como já comentado anteriormente.

Em caso de inabilitação do proponente que tiver oferecido a melhor proposta, serão

examinadas, sucessivamente, as demais, obedecida a ordem de classificação.

Sendo manifestado o inconformismo de algum licitante, será aberta a fase recursal.

Conclui a referida Lei no sentido de que as normas da lei 8.666/93 se aplicam

subsidiariamente (art. 9º) .

35

10 – Procedimento licitatório

Como já foi dito, a licitação tem natureza jurídica de procedimento. Tal procedimento

inicia-se com a instauração do processo administrativo. Esta é a regra básica, posto que todos

os atos do procedimento devem ser formalizados.

Segue-se com a divulgação do Edital. O edital é um ato pelo qual a Administração

divulga as regras a serem aplicadas em determinado procedimento ou licitação. É ato que

vincula as partes às condutas nele traçadas.

Na modalidade convite o edital é substituído, como já foi dito, pela carta-convite.

Os requisitos constam do artigo 40 da lei 8.666/93.

- habilitação

Após a publicação do Edital verificar-se-á a habilitação dos candidatos para a futura

contratação. A fase de habilitação é eliminatória e da decisão que inabilita o candidato cabe

recurso. Para que a sessão prossiga com vistas ao julgamento das propostas é necessário

que os inabilitados manifestem expressamente a intenção de não interpor recurso contra a

decisão. Não havendo tal desistência a sessão somente prosseguirá após o julgamento dos

recurso ou o decurso do prazo recursal.

É importante salientar que, salvo em decorrência de fraude ou dolo ou de ocorrência de

fato superveniente, apenas poderão ser inabilitados candidatos na fase de habilitação,

ocorrendo, a partir daí, a preclusão.

Superada a fase de habilitação passa-se ao julgamento das propostas. Nesta fase é

que a Administração efetivamente seleciona a proposta mais vantajosa.

Neste aspecto, vale dizer que a proposta mais vantajosa também deve estar compatível

com aquilo que foi previamente estabelecido pelo Edital.

Entretanto, deve-se levar em conta o princípio da razoabilidade tendo em vista a

aceitabilidade de preços superiores àqueles orçados. Muito embora não haja total rigidez no

tocante à aceitabilidade de preços, a contratação por valores acima daqueles deverá ser

motivada pela autoridade competente, devendo ser fundamentada em critérios objetivos.

Tal exigência se faz necessária ao passo que o estabelecimento de falsas condições

pelo Edital possa ter inviabilizado outras propostas.

Ressalte-se que a proposta mais vantajosa nem sempre se traduz em menor preço, mas

em uma conjugação de fatores que podem estar relacionados à qualidade do objeto ou ao

36

prazo de entrega. É importante que sejam observados os princípios do julgamento objetivo das

propostas e o da vinculação ao instrumento convocatório.

- tipos de licitação

Diretamente relacionado ao objeto da licitação está o tipo de licitação. Este tipo se

refere ao critério de julgamento utilizado para a escolha da proposta mais vantajosa. São eles:

menor preço, melhor técnica, técnica e preço e maior lance. Esse rol previsto nos incisos do §

1º do artigo 45 é exaustivo, ou seja, não poderá ser criado tipo de licitação diferente destes já

elencados.

A licitação do tipo menor preço é, em princípio, sempre cabível. Deve-se considerar que

a Administração deve buscar sempre o objeto que satisfaça o interesse público com o menor

gasto possível.

Quanto às demais variáveis como prazo ou qualidade do objeto, não somente poderão

como deverão sempre compor a sua definição constante do instrumento convocatório para que

se evite contratações deturpadas..

Já as licitações do tipo “melhor técnica” ou “técnica e preço”, segundo o artigo 46,

“serão utilizados exclusivamente para serviços de natureza predominantemente intelectual, em

especial na elaboração de projetos, cálculos, fiscalização, supervisão e gerenciamento e de

engenharia consultiva em geral e, em particular, para a elaboração de estudos técnicos

preliminares e projetos básicos e executivos”. Verifica-se que apenas se aplicam aos casos em

que a complexidade do objeto e a sua individualidade justifiquem a sua adoção.

Ambos os tipos se diferenciam da licitação de menor preço por incluírem o critério

técnico de julgamento.

Tanto na licitação de melhor técnica quanto a de técnica e preço, as propostas técnica e

de preço devem ser dissociadas.

Após o julgamento das propostas técnicas segundo critérios objetivos, proceder-se-á à

abertura dos envelopes de preços dos licitantes que obtiveram a pontuação mínima prevista no

Edital para a classificação. Abertos os envelopes de preços, a Administração deverá adequar a

melhor proposta técnica à de menor preço.

O texto da lei induz à conclusão de que se não houver tal compatibilização, a

Administração deverá contratar a proposta de menor preço. Tal posicionamento se justifica na

medida em que o Edital estabeleceu que aqueles licitantes que atendessem a tais critérios que

lhes atribuíssem tal número de pontos seriam classificados.

Se à Administração apenas interessava a melhor proposta, deveria ser previsto no Edital

a observância de certo padrão de excelência.

37

O procedimento dos dois tipos de licitação se equipara. A grande diferença entre os

tipos de melhor técnica e técnica e preço é que, no último, será vencedor o licitante cuja

proposta apresentar a melhor média considerando-se as notas atribuídas às propostas de

preço e às propostas técnicas.

- classificação

Para Diógenes Gasparinni a classificação é o “ato administrativo vinculado mediante o

qual a comissão de licitação acolhe as propostas apresentadas nos termos e condições do

edital ou carta-convite.”

As propostas serão desclassificadas, como dispõe o artigo 48, quando não atendam às

exigências do ato convocatório (inc. I) ou quando apresentem preços excessivos ou

manifestamente inexeqüíveis (inc. II) .

- adjudicação

A adjudicação é o ato em que administração confere ao vencedor da licitação o seu

objeto.

Ressalte-se que o fato de ter se sagrado vencedor do certame não torna o licitante titular

do direito à contratação. O que se gera é apenas uma perspectiva de direito. Entretanto, se a

Administração for celebrar o contrato, terá que fazê-lo com o vencedor do certame.

Dispõe o artigo 50 que “a Administração não poderá celebrar o contrato com preterição

da ordem de classificação das propostas, ou com terceiros estranhos ao procedimento

licitatório, sob pena de nulidade”.

Também não poderá a Administração formalizar novo procedimento licitatório para o

mesmo objeto enquanto o anterior ainda for eficaz.

11 - Anulação

A anulação do procedimento licitatório deverá ser decretada pela própria Administração

quando existir vício de ilegalidade. Neste sentido vale citar a Sumula 473 do Egrégio Supremo

Tribunal Federal.

Somente gera obrigação de indenizar quando já foi executado todo ou parte do objeto do

contrato. Tal obrigação justifica-se em razão de evitar o enriquecimento sem causa por parte

da Administração.

38

O ato que anula o procedimento licitatório produz efeitos ex tunc. Dessa forma, todos os

atos que sucedem ao ato eivado de ilegalidade devem perder seu efeito.

Deve-se atentar, neste aspecto, sobre a impossibilidade de anulação de atos que,

embora ilegais, já tenham produzido efeitos que não sejam passíveis de anulação. É o que

ocorre quando o particular contratado pela Administração presta os serviços e recebe para

tanto. Pelo princípio da estabilidade das relações constituídas, não há o que se falar em

nulidade nestes casos, mas em irregularidade por questões principiológicas, devendo ser

aplicadas as sanções cabíveis aos responsáveis.

Cabe ressaltar que na hipótese citada ficam ressalvados aqueles casos em que o

contratado atua com dolo, estando passível das sanções penais cabíveis, como veremos

adiante.

12 – Revogação

A revogação importa em tornar sem efeitos uma licitação já concluída.

O Administrador pode tomar tal atitude por critério de ordem administrativa ou por

razões de interesse público.

Por ser uma situação a ser definida por critérios de valoração por parte do

Administrador, o ato de revogação possui certo grau de discricionariedade. Não se confunda

discricionariedade com arbitrariedade. O ato de revogação deverá sempre ser motivado e, sob

este aspecto, será sempre passível de reexame pelo judiciário e pelos Tribunais de Contas

dentro de sua competência, posto que a motivação do ato adminstrativo interfere na sua

legalidade.

A lei de licitações, em seu artigo 49, dispõe sobre as hipóteses de invalidação da

licitação. Tal elenco foi instituído com o intuito de evitar abusos.

13 – Recursos Administrativos

Os recursos administrativos estão previstos no artigo 109.

O inciso I prevê a possibilidade de recurso contra ato que habilite ou inabilite o licitante

(a), contra o julgamento das propostas (b), a anulação ou revogação da licitação (c), o

indeferimento do pedido de inscrição em registro cadastral (d), sua alteração ou cancelamento,

rescisão do contrato determinada por ato unilateral da Administração nos casos enumerados

nos incisos I a XIII e XVII do artigo 78 (e) e aplicação das penas de advertência, suspensão

temporária ou de multa (f).

39

Os recursos previstos nos incisos “a” e “b” têm efeito suspensivo e aos demais podem

ser atribuídos tal efeito. Tal medida se justifica por tratar-se de questão prejudicial.

Está previsto no inciso II a possibilidade de representação contra decisão de que não

caiba recurso hierárquico.

Com relação à decisão que pune o licitante com a penalidade de declaração de

inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração, cabe pedido de reconsideração

dirigido ao Ministro de Estado ou Secretário Estadual ou Municipal.

Após o decurso dos prazos recursais ocorre a preclusão.

14 – Crimes e penas

Os crimes relacionados às licitações estão tipificados na lei a partir do artigo 89, sendo

cominadas as respectivas penas.

Vale ressaltar que as condutas criminosas tipificadas na lei de licitações dependem da

existência do elemento subjetivo dolo para que sejam puníveis.

A explicação se deve ao fato de que a lei não prevê expressamente a hipótese de crime

contra as licitações na modalidade culposa.

III – CONTRATOS

1 – Teoria Geral dos Contratos

- conceito

Todo contrato se caracteriza por ser um negócio jurídico derivado de um acordo de

vontades apto a produzir efeitos jurídicos.

Caio Mário3 define contrato como “um acordo de vontades, na conformidade com a lei, e

com a finalidade de adquirir, resguardar, transferir, conservar, modificar ou extinguir direitos”.

- princípios gerais

- obrigatoriedade

3 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil vol.3, Forense, 1993.

40

O princípio da obrigatoriedade decorre da função social que exerce o contrato, qual seja,

a de regular as atividades estabelecidas entre os indivíduos mantendo a estabilidade e a

segurança dessas relações, contribuindo para a evolução da sociedade.

O contrato obriga as partes àquilo que foi avençado, sem que caiba à qualquer parte o

arrependimento , a alteração ou a revogação sem que haja a concordância da outra parte.

Como bem define Caio Mário (op. cit.) “o princípio da força obrigatória do contrato significa, em

essência, a irreversibilidade da palavra empenhada”.

- consensualismo

Tal princípio se traduz no fato de que os contratos nascem do consenso dos

interessados. É presente o elemento volitivo.

O direito contratual moderno consignou o princípio do consensualismo. Foi retomado o

princípio da força obrigatória do contrato (pacta sunt servanda) de forma generalizada para

qualquer ajuste de vontades.

Essa vontade de contratar é livre e ampla, é o que se denomina autonomia da vontade.

- requisitos de validade dos contratos

A validade do contrato, como de todo negócio jurídico, está condicionada à observância

de determinados requisitos. A inobservância desses requisitos redunda na ineficácia do

negócio jurídico.

A capacidade das partes é requisito subjetivo. Os contratantes devem estar aptos a

emitir validamente a sua vontade. A capacidade para contratar não se confunde com a

capacidade genérica descrita no Código Civil, é específica.

A falta de capacidade para contratar não chega a ser uma incapacidade no sentido

amplo adotado pelo Código Civil, posto que o sujeito continua apto a praticar os demais atos

da vida civil, mas uma restrição.

Essa capacidade decorre do próprio princípio do consensualismo, já que a incapacidade

para contratar nada mais é do que a incapacidade de manifestar a vontade, de consentir. Se

uma das partes não pode consentir, não há acordo de vontades, ou seja, não há contrato.

Os requisitos objetivos de validade dos contratos são, no magistério de Caio Mário4 a

possibilidade, a liceidade, determinação e economicidade.

Não pode ser válido um contrato que tenha objeto impossível de realização por motivos

de ordem material ou jurídica.

41

A impossibilidade material se caracteriza pela ocorrência de fato impeditivo de

realização da prestação avençada. Quando se mostra impossível de ser superada é chamada

absoluta, ao contrário é a relativa. Apenas a impossibilidade absoluta enseja na nulidade do

contrato, já que a relativa pode ser superada.

Não há que ser confundido, entretanto, a impossibilidade do objeto com aqueles

contratos com objeto de realização prevista para o futuro, são os chamados contratos

aleatórios. Tal contrato é fundado no risco o objeto tem apenas uma perspectiva de realização.

A impossibilidade jurídica se caracteriza quando, embora possa ser perfeitamente

satisfeito o objeto do contrato, cumprida a prestação, há um óbice imposto pela norma jurídica.

É a proibição legal.

Diz-se que o contrato para ser válido deve possuir objeto lícito.

O objeto do contrato também deve ser determinado quando da execução do contrato.

Também é inválido o contrato o objeto com objeto indeterminável.

A economicidade dos contratos, latu sensu, se refere à sua possível apreciação

econômica sobre seus efeitos patrimoniais.

Outro requisito de validade dos contratos é a forma. Embora sejam admitidos como

contratos qualquer acordo de vontades, independentemente da sua formalização, algumas

espécies de contratos devem obedecer às prescrições legais.

Assim, se diz que o contrato deve obedecer à forma prescrita ou não defesa em lei.

- interpretação dos contratos

O contrato é uma fonte formal de direito, aproximando-se, assim, da lei para efeitos de

interpretação, posto que, latu sensu, ambos são atos jurídicos.

Daí, a hermenêutica dos contratos atrair para si os princípios concernentes à

interpretação da lei.

A interpretação se faz sempre que se analisa os contratos. Seja pelo desentendimento

entre as partes (interpretação feita pelo Poder Judiciário), seja pelo exame da sua legalidade,

legitimidade, economicidade e eficiência, como ocorre no exame procedido pelos Tribunais de

Contas.

Emilio Betti ( in Interpretazione delle Liggi e degli Alti Giuridici) conceitua a interpretação

como uma atividade voltada a reconhecer e reconstruir o significado das fontes de valoração

jurídica que constituem o seu objeto.

4 Idem. Ibidem.

42

A interpretação dos contratos deve sempre procurar a expressão da vontade das partes

segundo a teoria adotada pelo Código Civil Brasileiro que, neste ponto, aproximou-se do

Código Civil Alemão.

Considerando o princípio da obrigatoriedade, não é lícita a interpretação que leve a fotos

ou princípios estranhos ao contrato. O contrato é questão de direito. Assim, surge a grande

regra sobre a interpretação dos contratos, qual seja, o significado dos contratos é questão de

lei.

Assim, aplicamos à interpretação dos contratos os princípios gerais de hermenêutica,

especialmente o que dispõe a Constituição do Brasil, tendo em vista os diversos fatores da

conjuntura em que o contrato foi celebrado.

- Extinção dos contratos

Para estudar este tópico, adotamos a sistemática do Professor Caio Mário à qual nos

filiamos por ser de simples entendimento.

A relação contratual extingue-se naturalmente com o cumprimento das obrigações

recíprocas. Entretanto, não nos interessa nesta oportunidade a extinção dos contratos pelo

cumprimento das suas obrigações.

Por outras vezes, o contrato perde seus efeitos em virtude de declaração de invalidade.

Perde, assim, a sua eficácia, como já vimos no tópico relativo à eficácia dos contratos.

A seguir, trataremos das causas específicas de extinção dos contratos.

- resilição voluntária

A possível ocorrência de motivos alheios à vontade das partes que impossibilitem a

produção de efeitos do contrato ainda não cumprido ou por se executar, por vezes, resulta na

declaração de vontade das partes contratantes no sentido contrário ao anteriormente firmado,

ou seja, no distrato. Neste caso, a exemplo da criação do vínculo contratual, há consenso, ou

como alguns autores preferem denominar, o mútuo dissenso.

Esse acordo libera as partes das respectivas obrigações ainda não cumpridas.

A possibilidade de resilição contratual liberatória das obrigações ainda não cumpridas

decorre do próprio princípio da obrigatoriedade que elimina a liberdade dos contratantes, sendo

vedado a um deles romper o vínculo sem a anuência do outro.

Algumas espécies de contrato, entretanto, por sua natureza, admitem a resilição

unilateral, como o comodato, o mandato e o depósito.

43

Quanto aos efeitos, vale dizer que na resilição bilateral extingue-se o contrato bem

como as obrigações dele decorrentes, limitados aos direitos de terceiros. Na resilição unilateral,

apesar de extinto o contrato, permanecer os efeitos das obrigações pendentes de

cumprimento.

Vale dizer, quanto à forma, que, como acentua Caio Mário5, “se se tratar de ato sujeito

à apreciação de qualquer organismo estatal, não vinga o distrato sem observância da forma,

ainda que a adotada para o contrato tenha sido livremente escolhida”.

- cláusula resolutiva

Trata-se aí, de resolução contratual em razão da falta de cumprimento de uma das

partes.

Os Códigos modernos adotaram a corrente defendida por Picard e Prudhomme acerca

da cláusula resolutiva tácita, preconizando que a inexecução por uma das partes faculta à outra

promover a resolução contratual ou reclamar judicialmente o cumprimento da prestação. A

cláusula resolutiva tácita parte do princípio da equidade, já que ocorre desequilíbrio do contrato

quando uma das partes deixa de cumprir a respectiva obrigação.

Inobstante a existência implícita de uma cláusula resolutiva, é comum que as partes

convencionem cláusula expressa prevendo a ruptura do vínculo contratual quando um dos

contratantes deixa de cumprir a obrigação que lhe cabia e no tempo ajustado. Ocorrendo tal

hipótese, o contrato se resolve automaticamente, ficando ainda sujeita às perdas e danos ou à

cláusula penal estipulada a parte inadimplente.

- exceptio non adimpleti contractus

Considerando a reciprocidade das prestações em todo contrato bilateral, já que cada

uma das partes é devedora e credora ao mesmo tempo, não pode qualquer delas exigir o

cumprimento da obrigação da outra sem que haja cumprido a sua.

Origina-se, então, o que se chama de exceção de contrato não cumprido ou exceptio

non adimpleti contractus. Fundamenta-se tal exceção na teoria da interdependência das

prestações.

Vale ressaltar que a palavra exceção é usada, no caso, no sentido de defesa, ou seja é

a defesa oponível por uma das partes contratantes contra a outra inadimplente.

5 Idem.Ibidem.

44

Somente cabe a exceção contra aquele contratante que deveria cumprir a sua obrigação

em primeiro lugar. Não pode invocá-la aquele contratante que, no caso de obrigações

sucessivas, deverá cumprir a sua em momento posterior à da do outro.

- resolução por excessiva onerosidade/ teoria da imprevisão

Como salienta Caio Mário6, já na Idade Média, os juristas começaram a sustentar a

teoria de “que o contrato devia ser cumprido no pressuposto de que se conservassem

imutáveis as condições externas, mas que, se houvesse alterações, a execução devia ser

igualmente modificada: contractus qui habent tractum successivum et dependiatiam de futuro

rebus sic stantibus intelliguntur. A teoria tornou-se conhecida como cláusula rebus sic

stantibus, e consiste resumidamente, em presumir, nos contratos comutativos, uma cláusula,

que não se lê expressa, mas figura implicitamente, segundo a qual os contratantes estão

adstritos ao seu cumprimento rigoroso, no pressuposto de que as circunstâncias ambientes se

conservem inalteradas no momento da execução, idênticas às que vigoravam no da

celebração.”

É licito invocar a citada cláusula quando ocorrer modificação profunda nas condições

objetivas da execução em relação àquelas condições existentes quando da celebração do

contrato, tendo sido esta alteração causada por fatos imprevisíveis naquele momento e

geradores de excessiva onerosidade para uma das partes contratantes e grande benefício à

outra. Ficam, assim, explícitos os pressupostos à aplicação da referida teoria aos contratos.

Não pode, entretanto, ser invocada teoria da imprevisão nos contratos aleatórios, posto

que o elemento surpresa é inerente a esta espécie de contrato.

2. Contratos Administrativos

- Conceito

Para José dos Santos Carvalho Filho7 “pode-se conceituar o contrato administrativo

como o ajuste firmado entre a Administração Pública e um particular, regulado basicamente

pelo direito público, e tendo por objeto uma atividade que, de alguma forma, traduza interesse

público”:

6 Idem.Ibidem.

45

- Contratos da Administração

Vale dizer que nem sempre são contratos administrativos aqueles em que a

Administração Pública figura como parte.

Neste sentido, temos os contratos da administração como um gênero. Esse gênero

comporta duas espécies de contratos, os contratos privados da Administração e os contratos

administrativos propriamente ditos.

- Contratos privados da Administração

Os contratos privados da Administração são aqueles regulados pelas normas de direito

privado.

Quando a Administração celebra contratos regulados pelo Direito Privado passa a se

situar no mesmo plano jurídico do particular, não lhe sendo atribuída, em princípio, qualquer

prerrogativa especial, sendo a relação regida pelo sistema contratual civil.

Muito embora não seja a regra, é importante reconhecermos a existência desta espécie

de contrato.

Vale dizer ainda que muitas das vezes a Administração dispõe de instrumentos de

direito público para substituir alguns pactos típicos de direto privado, razão pela qual, nestes

casos, não é aconselhável que, dispondo de um instrumento de direito público, a Administração

venha a celebrar um pacto típico de direito privado, equiparando-se ao particular.

Podemos citar como contratos privados da Administração a Locação, a compra e venda,

a doação, a permuta e o comodato.

- Contratos Administrativos

Outra espécie dos contratos da Administração é a dos contratos administrativos, o que

mais nos interessa neste estudo. Tais contratos se caracterizam por serem regulados através

de normas próprias diversas daquelas que disciplinam os contratos privados. Sujeitam-se às

normas especiais de direito público.

Assim, temos como fator determinante à diferenciação dos contratos da Administração

o seu regime jurídico.

7 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo, 5. Ed., Lumen Juris, Rio de Janeiro, 1999. P. 120

46

Como bem salienta José dos Santos Carvalho Filho8 , “nem o aspecto subjetivo nem o

objetivo servem como elemento diferencial”.

- Disciplina normativa

Como já falamos anteriormente ao tratar das licitações, lembramos que a Constituição

Federal enuncia em seu artigo 22, inciso XXVII a competência privativa da União para legislar

sobre normas gerais relativas à licitações e contratos.

Em face de tal determinação constitucional, ficou pacífico tanto na doutrina quanto na

jurisprudência o posicionamento acerca da competência legislativa citada.

Como já falamos anteriormente, a competência da União (privativa) se limita a editar

normas gerais sobre a matéria, ficando a cargo dos Estados e Municípios a competência

supletiva para legislar sobre normas específicas.

Neste aspecto, vale dizer que Estados e Municípios evitam editar normas sobre

licitações e contratos com o justo receio de contrariar as normas previstas na Lei 8.666/93, já

que estamos longe de um consenso sobre o que são normas gerais e o que são normas

específicas.

Vale dizer que o Egrégio Supremo Tribunal Federal já decidiu a este respeito na ADIN nº

927-3 - RS, que o artigo 17, I, “b” e “c”, II e §1º da Lei 8.666/93, que regula a alienação de

bens da Administração, fixando algumas restrições , só poderia ser interpretado, para ser

considerado constitucional, no sentido de se tratar de bens da União, mas não dos Estados, do

Distrito Federal e Municípios. Sendo assim, teriam estas entidades competência para tal

disciplina, eis que própria de normas específicas.

Verificamos que a disciplina legal acerca dos contratos administrativos encontra-se

condensada na Lei 8.666/93 e suas alterações posteriores.

Vale dizer que a Emenda Constitucional nº 19/98 alterou o artigo 173, §1º, prevendo lei

específica para regular licitações e contratos de empresas públicas e sociedades de economia

mista (pessoas jurídicas de direito privado), observados os princípios gerais sobre a matéria.

- Características dos Contratos Administrativos

Formalismo - Diferentemente do que pode ocorrer nos contratos civis, o contrato

administrativo deve obedecer à forma prescrita em lei, devendo ser observados todos os

requisitos necessários à correta formalização do termo.

8 Idem.Ibidem. p. 125

47

Outra característica inerente ao contrato administrativo é a comutatividade, ou seja,

deve haver equivalência entre as obrigações previamente ajustadas.

Para Miguel Angel Berçaitz9 a comutatividade “pertence hoje à natureza dos

contratos administrativos”.

Como ensina José dos Santos Carvalho Filho10, o Contrato Administrativo se

caracteriza pela “comutatividade, já que existe equivalência entre as obrigações, previamente

ajustadas e conhecidas”.

No mesmo sentido se expressa Hely Lopes Meirelles11 ao caracterizar o Contrato

Administrativo como “comutativo porque estabelece compensações recíprocas e equivalentes

entre as partes”.

Natureza jurídica intuito personae – Considerando a necessidade de motivação de todo

ato administrativo, deve ser justificada sempre a escolha daquele particular, em detrimento de

outros, escolhido a contratar com a Administração por suas características pessoais. Assim

fica patente que, salvo exceções, no contrato administrativo não pode haver substituição da

pessoa do contratado, ou seja a sub-rogação contratual.

Outra característica fundamental acerca dos contratos administrativos é a posição

preponderante da Administração sobre o particular. Ao contrário do que acontece nos

contratos de direito privado, onde as partes se equivalem , os contratos administrativos têm

esta peculiaridade.

O fundamento para a derrogação do princípio da igualdade entre as partes contratantes

é o interesse público representado pela Administração. Não pode-se vislumbrar a

possibilidade o interesse público ser sobrepujado pelo interesse particular.

O artigo 54 da Lei 8.666/93 traz o princípio básico da obediência dos contratos

administrativos aos princípios de direito público. É o princípio norteador. A propósito, vale

citar os artigos 58, 65, I; e § 1º e 78, XIII.

Considerando a posição preponderante da Administração, temos algumas

peculiaridades relativas aos contratos administrativos.

Segundo Caio Tácito12 “o princípio da igualdade entre as partes, que importa na regra

da imutabilidade dos contratos, cede passo ao da desigualdade, ao predomínio da vontade da

Administração sobre a do outro contratante”.

Neste sentido, Lei enuncia os seguintes princípios:

- alteração unilateral do contrato

9 BERÇAITZ, Miguel Angel. Teoria General de los Contratos Administrativos, Buenos Aires, 1952. p. 258. 10 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo, 5. Ed., Lumen Juris, Rio de Janeiro, 1999. P. 134 11 MEIRELLES. Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 19. Ed. Malheiros, São Paulo, 1994. p. 195. 12 TÁCITO. Caio. Direito Administrativo, 1975. p. 292

48

- rescisão unilateral

- fiscalização da execução do contrato

- aplicação de sanções

- ocupação provisória de bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao

objeto do contrato, quando o ajuste visa à prestação de serviços essenciais.

- Alteração unilateral do contrato

Diferente do que ocorre nos contratos regidos pelo regime de direito privado, onde

qualquer alteração não pode se dar salvo consenso entre as partes, nos contratos

administrativos, face à superioridade da Administração, justificável face ao interesse público,

como já dissemos, pode ocorrer a alteração unilateral do contrato.

A alteração bilateral também pode ocorrer ( inciso II do artigo 65 da Lei 8.666/93).

Entretanto, esta é a regra, como nos contratos regidos pelas normas de direito privado, não

sendo característica exclusiva dos contratos administrativos.

A alteração unilateral do contrato pode se dar (alíneas “a” e “b” do inciso I do artigo 65

da Lei 8.666/93) quando houver modificação do projeto ou das especificações, com vistas à

melhor adequação técnica aos fins do contrato e quando é preciso modificar o valor em virtude

do aumento ou diminuição quantitativa do objeto contratual.

- Rescisão unilateral

Além de poder alterar unilateralmente o contrato, também pode a Administração

rescindi-lo da mesma forma. Ë mais uma vez sobrepujada a bilateralidade contratual em razão

da manifestação do interesse público.

A rescisão contratual, como já vimos anteriormente ao comentar a parte geral dos

contratos é causa de extinção da relação contratual.

Os motivos que podem ensejar à rescisão unilateral do contrato estão elencados no

artigo 78 da Lei 8.666/93.

Basicamente, para efeitos do nosso curso, veremos os dois principais motivos.

O primeiro se refere propriamente à execução contratual. Dentro deste tópico incluem-

se aqueles casos relacionados nos incisos II, III e IV.

O inciso II relaciona-se à execução irregular do contrato, o III trata de morosidade

indevida por parte do contratado e o inciso IV é aplicado quando o contratado,

injustificadamente atrasa a execução do contrato.

49

É importante salientar que a rescisão nem sempre será o melhor caminho para a

solução dos problemas indicados no rol do artigo 78. O que a Lei criou foi a faculdade para a

Administração de, ocorrendo um desses casos, rescindir o contrato. Vale dizer, ainda, que

para os casos de cumprimento indevido ou com atraso do objeto do contrato também podem

ser aplicadas outras sanções.

Outra grande ferramenta posta à disposição da Administração é a previsão legal de

possibilidade de rescisão unilateral do contrato por razões de interesse público. Nesta

hipótese, não há que se falar em inadimplemento ou execução defeituosa do objeto do

contrato.

Para que se legitime a rescisão unilateral do contrato tendo em vista razões de interesse

público, devem ser observados alguns pressupostos. Deve ser decretada pela mais alta

autoridade da esfera administrativa relativa ao contrato, e as razões devem ser de tal forma

relevantes que justifiquem o rompimento de um ato jurídico perfeito, devendo o ato

administrativo ser devidamente justificado, sob pena de nulidade, dando-se ampla publicidade.

Como já foi dito anteriormente, a rescisão contratual que causa prejuízo a uma das

partes se resolve em perdas e danos.

Assim, nos casos em que a Administração resolve rescindir o contrato em razão do

descumprimento ou de algum defeito no cumprimento do contrato, caberá ao particular o dever

de indenizar. Neste sentido, vale dizer que a Administração dispõe de meios hábeis a, por si

própria, obter o ressarcimento. São as hipóteses previstas nos incisos I a IV do artigo 80 da Lei

8.666/93.

Por outro lado, quando a rescisão se dá por razões de interesse público, fica a

Administração obrigada a indenizar os prejuízos causados ao particular em razão da ruptura do

vinculo contratual. Neste sentido dispõe o § 2º do artigo 78.

- exceptio non adimpleti contractus

A exceção do contrato não cumprido tem sentido de defesa e significa que, a uma das

partes contratantes, é dado o direito de negar o cumprimento da sua respectiva obrigação

contratual à medida que a outra parte não cumpriu com a sua.

Grande parte da doutrina entende que a exceção do contrato não cumprido não é

aplicável pelo particular contratado contra a Administração. Neste sentido se expressam

Diógenes Gasparini e Hely Lopes Meirelles, chegando este último a afirmar que não se admite

a paralisação do contrato sob pena de se considerar culposa a conduta do contratado,

sujeitando-o, inclusive à indenização. O fundamento de tal posicionamento é o princípio da

continuidade do serviço público.

50

Verificamos, entretanto, que boa parte da doutrina vem questionando esta prerrogativa

da Administração.

Como ensina Celso Antônio Bandeira de Mello13, nem sempre está presente nos

contratos o princípio da continuidade do serviço público, como é o caso das obras públicas,

não justificando, muitas vezes, que o contratado suporte grandes atrasos de pagamentos

devidos pela Administração, concluindo que “atrasos prolongados de pagamento, violações

continuadas ao dever de efetuar os reajustes cabíveis ou as correções monetárias devidas,

autorizarão em muitos casos a que o contratado interrompa suas prestações sob invocação da

cláusula de exceptio non adimpleti contractus.”

Na linha de raciocínio do administrativista, vale dizer que a própria Lei das Licitações,

em seu artigo 78, XV c/c artigo 79, § 2º prevê que o contratado tem opção da suspensão do

cumprimento da obrigação contratual que lhe cabe ou da indenização pelos prejuízos causados

quando “o atraso superior a 90(noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração

decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidas ou

executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou

guerra”.

- Aplicação de sanções

Outra característica inerente aos contratos administrativos é a possibilidade de aplicação

de sanções por parte da Administração. Estas sanções a que nos referimos são aquelas não

previstas no próprio instrumento contratual.

Dispõe o inciso IV do artigo 58 que a Administração tem a prerrogativa de aplicar

sanções ao contratado por inadimplemento.

A ocupação e utilização do local, das instalações, dos equipamentos, do material e do

pessoal empregados na execução do contrato; a tomada de direção, pelos órgãos

administrativos, do objeto do contrato; a execução da garantia contratual, com vistas a

indenizar a Administração pelas multas e prejuízos causados; e a retenção dos créditos do

particular inadimplente até o limite dos prejuízos causados ao Poder Público (artigo 80), como

explicita José dos Santos Carvalho Filho14, são sanções extracontratuais que geram um fato

administrativo. Conclui que “a inexecução do contrato pelo particular provoca, ainda, sanções

que se consubstanciam em atos administrativos.” O legislador as contemplou em capítulo à

parte, tendo-as denominado de sanções administrativas (arts. 86 a 88).

13 BANDEIRA DE MELLO. Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. Ed. Malheiros, São Paulo. P. 14 Ob. Cit. P. 140

51

As sanções administrativas, como ensina o autor, geram a prática de atos

administrativos.

A lei elencou uma série de atos administrativos de caráter punitivo aplicáveis ao

contratado pela inexecução parcial ou total do objeto do contrato.

Vale ressaltar, ainda, que algumas das sanções às quais nos referimos podem ser

aplicadas inclusive a terceiros que não participam da relação contratual.

É o caso da suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de

contratar com a Administração por prazo não superior a dois anos e a hipótese de declaração

de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração. Estas hipóteses estão previstas

no artigo 87 da Lei de Licitações.

A suspensão temporária e a declaração de inidoneidade podem ser aplicadas a pessoas

físicas ou jurídicas que tenham praticado atos ilícitos, intentado comprometer os objetivos da

licitação; demonstrarem não ter idoneidade para contratar com a Administração, em razão de

outros atos ilícitos e que tenham sofrido condenação definitiva em virtude de fraude fiscal

dolosa no recolhimento de quaisquer tributos. Ë claro que os outros atos ilícitos a que a lei se

refere são aqueles que justifiquem o afastamento da empresa ou do profissional, ou seja, deve

estar diretamente relacionado às licitações ou ao objeto do contrato.

Nunca é demais lembrar que, para a aplicação regular das sanções, deve ser observado

o contraditório, possibilitando o exercício do direito constitucional da ampla defesa, tudo dentro

da observância do devido processo legal (inciso LV do artigo 5º da Constituição da República.

- Equilíbrio econômico-financeiro do contrato

O equilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo foi, em nosso entendimento,

elevado à categoria de princípio constitucional.

Assim dispôs o inciso XXI do artigo 37 da Constituição da República, in verbis:

Art. 37 - ...................................................

XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços,

compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública

que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que

estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da

proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação

técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. (o

grifo é nosso)

52

A obrigatoriedade de manutenção das condições efetivas da proposta significa que uma

contratação fundada em determinadas condições deverá manter seus termos inalterados à

medida em que permanecerem inalteradas as condições objetivas relativas ao contrato. Tal

teoria originou-se do princípio da cláusula rebus sic stantibus, segundo o qual deverá ser

cumprido o contrato à medida que forem preservadas as condições existentes no cenário

dentro do qual o pacto foi ajustado.

Como já falamos anteriormente, ao comentar a modificação contratual em razão da

excessiva onerosidade, deve-se atentar para um pressuposto fundamental à aplicação de

revisão que vise restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro do contrato, qual seja, que o

fato ensejador do desequilíbrio seja imprevisível.

Ao comentar a Teoria da Imprevisão, ensina Laubadére15 que esta ocorre quando, no

curso do contrato, sobrevêm eventos excepcionais e imprevisíveis que subvertem a equação

econômico-financeira do pacto.

- Reajuste e revisão

Tanto o reajuste quanto a revisão são meios de reequilíbrio da equação econômico-

financeira rompida.

Há, entretanto, algumas peculiaridades que distinguem estes dois institutos.

O reajuste é previsto contratualmente. Como nos ensina José dos Santos Carvalho

Filho16, “se caracteriza por ser uma fórmula preventiva normalmente usada pelas partes já ao

momento do contrato, com vistas a preservar os contratados dos efeitos de regime

inflacionário”. Neste sentido, vale dizer que a Lei 9065/95, que dispõe sobre o Plano Real,

somente admite cláusula de correção monetária quando a periodicidade de reajuste seja

superior a um ano, sendo nula a cláusula que não observar tal princípio(art. 28 e § 1º).

Neste sentido vale dizer que a Lei 8.666/93 prevê em seu artigo 55, inciso III, com

cláusula necessária dos contratos administrativos aquela que estipule “o preço e as condições

de pagamento, e quando for o caso, os critérios de reajustamento”

Enquanto o reajuste deve ser previsto em cláusula contratual, ou seja, parte do

pressuposto de que o fato ensejador do desequilíbrio é conhecido, embora não seja

mensurável, a revisão deriva de um fato superveniente e imprevisível.

Com propriedade, aplica-se também a revisão nos casos de alteração contratual, seja

ajustada de forma bilateral ou nos casos de alteração unilateral do contrato por parte da

Administração.

15 LAUBADÉRE. André de. Manuel de Droit Administratif, 1976, p. 214 16 Ob. Cit.

53

A alínea “d” do inciso II do artigo 65 dispõe que “para restabelecer a relação que as

partes pactuaram inicialmente, entre os encargos do contratado e a retribuição da

Administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a

manutenção do inicial equilíbrio econômico-financeiro do contrato, na hipótese de sobrevirem

fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou

impeditivos da execução do ajustado, ou ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato

do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual”.

O § 6º do mesmo artigo dispõe que “em havendo alteração unilateral do contrato, que

aumente os encargos do contratado, a Administração deverá restabelecer, por aditamento, o

equilíbrio econômico-financeiro inicial”.

Entendemos que o restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro também se dará

quando houver diminuição dos encargos do contratado, devendo ser adequada a contra-

prestação.

Neste sentido vale citar o § 1º do mesmo artigo dispondo que “o contratado fica

obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se

fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial

atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o

limite de 50%(cinqüenta por cento) para os seus acréscimos.”

- Formalização dos Contratos Administrativos

Como já falamos anteriormente, o contrato administrativo deve obedecer a determinadas

formalidades estabelecidas em lei.

Dispõe o artigo 60 da Lei de Licitações que os contratos devem ser arquivados em

ordem cronológica, assim como o registro de seus extratos. Ressalte-se que o mesmo

dispositivo faz uma ressalva quanto aos contratos “relativos a direitos reais sobre imóveis, que

se formalizam por instrumento lavrado em cartório de notas”. Tal distinção faz sentido à

medida que estes últimos são formalizados por instrumento público na forma da lei civil.

A publicação dos contratos administrativos (seu extrato no Órgão Oficial de Imprensa) é

outra formalidade que deve ser obrigatoriamente observada, já que a publicidade é condição

de eficácia de qualquer ato administrativo.

Também devemos ressaltar que o artigo 60 da Lei 8.666/93 determina que os contratos

devam ser registrados e arquivados nas repartições administrativas pertinentes para fins de

consulta e controle.

54

- Forma

Ao ser formalizado, o contrato administrativo deve obedecer a certos aspectos.

O seu preâmbulo, de acordo com o disposto no artigo 61, deve mencionar os nomes das

partes e os de seus representantes, a finalidade, o ato que autorizou a sua lavratura, o número

do processo da licitação, da dispensa ou da inexigibilidade, a sujeição dos contratantes às

normas da Lei 8.666/93.

Todo contrato administrativo, além das cláusulas que variam em conformidade com a

natureza do contrato – cláusulas essenciais -, deve conter outras cláusulas chamadas

essenciais. Estas estão relacionadas no artigo 55 da Lei de Licitações.

- Garantia Contratual

Outro aspecto típico dos contratos administrativos é que a Administração pode exigir do

contratado a apresentação de determinada garantia para assegurar o cumprimento do contrato.

Os §§2º e 3º do artigo 56 determinam limites ao valor da garantia, determinando que

esta não poderá exceder a 5% do valor do contrato, sendo, excepcionalmente, dentro dos

requisitos do §3º, permitida a sua elevação até 10% do valor do contrato.

Ressaltamos, ainda, que muito embora a exigência da garantia seja feita pela

Administração (caput do art. 56) a opção por qualquer das modalidades previstas em lei

(incisos I a III do § 1º) será feita pelo contratado (§ 1º).

Tão logo seja concluída a execução do contrato, deverá ser restituído o valor da

garantia ao contratado( § 4º)

Vale dizer, ainda, que quando houver, por força do contrato, a entrega de bens pela

Administração ao contratado, o valor desses bens deverá ser acrescido à garantia.

- Duração do contrato

Dispõe o artigo 57 em seu parágrafo 3º que os contratos devem ser formalizados com

prazo determinado de vigência.

A duração dos contratos, salvo as exceções previstas nos incisos do artigo 57, deve

ficar adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários. Para Maria Sylvia Zanella Di

Pietro, (in Temas Polêmicos), essa foi a forma encontrada pelo legislador para impedir que o

dispêndio oriundo de contratos venha repercutir em orçamentos futuros, sem que tenham sido

ordenadamente planejados os ajustes.

55

Os créditos orçamentários, como prevê a Lei 4320/64, têm a duração de um ano.

Assim, a regra geral e de que os contratos deverão ter a sua duração por igual período, sendo

o exercício financeiro entre 1º de janeiro e 31 de dezembro.

- Prorrogação do Contrato

A prorrogação do contrato pressupõe a continuidade da relação jurídica nos mesmos

termos pactuados anteriormente além do prazo estabelecido. Assim, a prorrogação parte da

premissa que permanecem inalterados o objeto, a sua forma de execução e a contraprestação

(§ 1º do artigo 57).

A prorrogação deverá ser sempre justificada (§ 2º do artigo 57) e somente poderá se

dar caso seja comprovada a obtenção de condições mais vantajosas para a Administração.

Nunca é demais lembrar que a prorrogação contratual deve ser vista como uma

exceção.

É certo que a prorrogação, de acordo com a hipótese do inciso II do artigo 57, apenas

poderá ser efetivada nos casos de expressa previsão editalícia neste sentido. Caso contrário, a

duração do contrato deve restringir-se ao prazo previsto no instrumento convocatório.

Tal raciocínio deriva da aplicação do princípio constitucional da igualdade, já que todos

os licitantes devem ter prévio conhecimento acerca da possibilidade de prorrogação do prazo

contratual, o que interfere diretamente nas condições de execução do objeto, especialmente no

que se refere ao preço.

Neste sentido, vale citar a lição de Marçal Justen Filho17, para quem “a prorrogabilidade

do inc. II depende de explícita autorização no ato convocatório. Omisso ele, não poderá

promover-se a prorrogação. Essa asserção deriva do princípio da segurança. Não é possível

que se instaure a licitação sem explícita previsão acerca do tema. Os eventuais interessados

deverão ter plena ciência da possibilidade de prorrogação”.

Existem duas espécies de prorrogação. A primeira, prevista no inciso II do artigo 57,

refere-se à prorrogação dos contratos cujo objeto seja a prestação de serviços de natureza

contínua.

A outra regra prevista no §1º do artigo 57, refere-se aos contratos por escopo, ou seja,

os contratos cujo objeto não se exaure com o passar do tempo – ao contrário do que ocorre

com os contratos de prestação de serviço de natureza contínua – mas tão-somente com a

conclusão do trabalho proposto. Nestes contratos, não há que se falar de prorrogação nos

termos do inciso II.

17 JUSTEN FILHO. Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 5. ed. São Paulo: Dialética, 1998

56

Quer dizer, esta última hipótese legal refere-se a contratos cujo objeto deve ser

realizado para a satisfação da obrigação, como é o caso de uma obra ou de um projeto.

Nestes casos, a ocorrência de fato superveniente à celebração do contrato e

imprevisível ou a alteração do projeto, devidamente justificados no respectivo processo

administrativo legitima a alteração nos prazos de início, conclusão ou entrega do objeto.

- Inexecução do contrato

A execução regular do objeto do contrato é o que se espera quando da celebração do

ajuste.

Ocorre, entretanto, por motivos diversos, a inexecução do contrato, ou seja, uma das

partes ou ambas deixam de cumprir fielmente as suas obrigações.

- Inexecução culposa

É a forma mais comum de inexecução. Como bem define Caio Mário18, a inexecução

decorre da falta do sujeito, entendida a expressão em senso largo, abrangente de qualquer

infração de um dever legal ou contratual.

Quando falamos em execução culposa não nos atemos à intensidade do elemento

subjetivo, não interessa se a parte agiu com dolo ou culpa. Ambos estão agrupados, dentro do

direito civil, no instituto da culpa civil. Assim, é irrelevante se a parte agiu com ânimo

intencional de descumprir a obrigação contratual (dolo) ou se o descumprimento se deu por

ação ou omissão em razão de negligência, imprudência ou imperícia. De qualquer forma,

considera-se como uma inexecução culposa.

Como bem salienta José dos Santos Carvalho Filho19, “o efeito imediato é a rescisão do

contrato pela parte a quem atingiu a conduta culposa. Outros efeitos podem advir da

inexecução com culpa, como o dever de indenizar, a suspensão do direito de contratar

novamente, etc. O Estatuto prevê no artigo 78 várias hipóteses de condutas ensejadoras da

rescisão do contrato, bem como os efeitos que daí decorrem (art. 80, I a IV), inclusive a

aplicação de sanções extracontratuais (art. 87, I a IV).”

- Inexecução sem culpa

18 Ob. Cit. 19 Ob. Cit.

57

Neste caso, a inexecução se dá por motivo alheio à vontade da parte inadimplente.

Acontece pela superveniência de um fato excepcional que impede ou dificulta a execução do

contrato.

Quando a inexecução se dá nestes termos, não há que se falar em resolução do

contrato em perdas e danos, já que , se nenhuma das partes foi considerada culpada, não há

que arcar com o ônus da interrupção da relação contratual outrora estabelecida.

Fato do Príncipe

Como bem define José dos Santos Carvalho Filho20, o fato do príncipe é “oriundo da

Administração Pública não se preordena diretamente ao particular contratado. Ao contrário,

tem cunho de generalidade, embora reflexamente incida sobre o contrato, ocasionando

oneração excessiva ao particular independentemente da vontade deste.”

Quando do Estado (latu sensu) emana um fato genérico, imprevisível, extracontratual e

extraordinário que modifica as condições efetivas de execução do contrato de forma que esta

se torne mais onerosa para uma das partes, deverá ser restabelecido o equilíbrio da equação

econômico-financeira.

Caso Fortuito e Força Maior

Ambos os conceitos se referem a situações de fato que resultam na impossibilidade de

serem cumpridas as obrigações nos termos em que foram pactuadas.

Com a ocorrência dessas situações verifica-se a ruptura do equilíbrio da equação

econômico-financeira do contrato..

Neste aspecto, vale dizer que o Código Civil dispõe, em seu artigo 1.058, como regra,

que “o devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior”.

Assim, concluímos que a ocorrência de tais situações ensejará à rescisão do contrato

sem culpa do devedor inadimplente.

Para efeitos de diferenciação, devemos dizer que a doutrina reconhece que o caso

fortuito decorre de eventos naturais, tais como tempestades anormais, catástrofes, etc., sendo

caracterizados os casos de força maior como aqueles resultantes, de alguma vontade humana,

como é o caso clássico da greve.

20 CARVALHO FILHO. José dos Santos. Revista de Direito da Procuradoria Geral de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, n 23, 1986.

58

Para que seja levada a termo a rescisão do contrato nos casos citados, deve estar

caracterizada a imprevisibilidade, inevitabilidade e impossibilidade total do cumprimento das

obrigações pactuadas.

- Extinção do contrato

Como já foi dito anteriormente, os contratos se extinguem naturalmente com o

cumprimento do objeto contratualmente pactuado.

Para Diógenes Gasparini, dá-se o cumprimento do objeto quando as partes conseguiram

o que pactuaram e voltam, sem a menor dificuldade, às respectivas situações anteriores.

Estes são denominados os contratos por escopo. Apenas se exaurem com o

cumprimento das obrigações pactuadas, independentemente do prazo previsto, o que não quer

dizer que o prazo contratualmente estabelecido não tenha valia. Tal aspecto deve ser

observado para fins de verificação do cumprimento das obrigações.

Assim, no caso de um contrato de obra a ser executada em um ano, por exemplo, o

contrato apenas estará extinto após a conclusão da obra e o respectivo pagamento (além de

levar em conta, por óbvio as responsabilidades advindas da obra).

Caso a obra atrase e não seja observado o cronograma físico-financeiro, a contratada

será considerada em mora e deverá ser responsabilizada, além de lhe ser aplicada a sanção

contratualmente prevista.

Outro aspecto que se observa com relação à extinção dos contratos é o término do

prazo.

Há contratos que prevêem obrigações a serem cumpridas num determinado período de

tempo, fixando-se, assim, o termo final.

São os chamados contratos de natureza contínua É a própria continuidade que exige a

fixação de limite temporal.

- Impossibilidade material ou jurídica

Tanto a impossibilidade material quanto a jurídica devem decorrer de fato superveniente

à celebração do contrato.

Como bem ensina José dos Santos Carvalho Filho, “ocorre a impossibilidade material

quando o fato constitui óbice intransponível para a execução das obrigações ajustadas.” “A

impossibilidade jurídica admite, em tese, o cumprimento da obrigação, mas não nas condições

jurídicas decorrentes do contrato.”

59

Como hipóteses em que a impossibilidade jurídica resulta na rescisão contratual, vale

citar aquelas previstas nos incisos IX e X do artigo 78 da Lei 8.666/93.

- Invalidação

Outro fato que enseja à extinção dos contratos é a invalidação ou anulação, que

decorre da existência de algum vício de legalidade.

Deve-se considerar para os fins de anulação os vícios concernentes aos requisitos de

validade dos atos administrativos como a competência, a forma e o motivo.

Outra causa de invalidação dos contratos administrativos é a ausência da necessária

licitação prévia. Neste sentido, decidiu o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio de

Janeiro, in verbis:

CONTRATO ADMINISTRATIVO – AUSÊNCIA DE LICITAÇÃO – NULIDADE

EFEITOS. Quando o administrador público adjudica a prestação de serviço de

planejamento administrativo a determinada empresa, selecionada, por critério

próprio, como sendo de notória especialização, quando certo ficou que outras

dezoito encontravam-se nas mesmas condições de aptidão para o desempenho da

prestação adjudicada, ocorre desrespeito ao básico princípio da legalidade. (Ap.

Cív.. 6.371/96 – Capital,8ª Câm. Cív., Rel. Des. Laerson Mauro, reg. Em 9.5.97,

ADCOAS 8157308)

Quando não são observadas as regras previstas nos artigos 60 a 64 da Lei 8.666/93,

relativas à formalização dos contratos, também é o caso de invalidação.

Vale dizer que a declaração de nulidade do contrato administrativo produz efeitos ex

tunc, ou seja, retroage à data da formalização. Neste sentido, vale citar o artigo 59.

Também dispõe o parágrafo único do mesmo artigo que “a nulidade não exonera a

Administração do dever de indenizar o contratado, pelo que este houver executado até a data

em que ela for declarada e por outros prejuízos regularmente comprovados, contanto que não

lhe seja imputável, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa”. Tal

dispositivo fundamenta-se no princípio da estabilidade das relações constituídas e pretende

evitar o enriquecimento sem causa por parte da Administração.

Deve ser ressaltado que o contratado somente terá direito à indenização naqueles casos

em que não houver contribuído para o vício gerador da invalidação.

60

- Rescisão

A rescisão origina-se de um fato jurídico superveniente e nasce do elemento volitivo, ou

seja, decorre da manifestação de vontade de uma ou de ambas as partes.

A rescisão pode ser amigável. Poderá ocorrer tal hipótese quando os interesses

convergem para o desfazimento da relação previamente estabelecida. O inciso II do artigo 79

prevê a hipótese de rescisão amigável.

Para que possa ser levada a termo, o ato administrativo deverá ser motivado pela

autoridade competente, sob pena de nulidade por vício de legalidade, devendo ser explicitados

os motivos determinantes da conveniência para a Administração.

A rescisão também pode se dar em razão de decisão emanada de autoridade investida

de função jurisdicional, é a rescisão judicial. Esta é a forma normalmente adotada pelos

particulares quando do descumprimento das obrigações pactuadas.

As obrigações decorrentes da rescisão judicial são aquelas decorrentes de qualquer lide.

Como já dissemos anteriormente, embora atenuada, pode ocorrer a teoria da

inaplicabilidade da excepcio non adimpleti contractus. Quando o particular encontra-se

impossibilitado de cumprir as suas obrigações contratuais em razão do descumprimento das

obrigações por parte da Administração, o meio hábil à garantia da tutela preventiva de seu

direito de interromper a execução do contrato é a ação cautelar visando a autorização de

paralisação.

Outra hipótese de rescisão é a administrativa. Está prevista no inciso I do artigo 79

quando esta é determinada por ato unilateral e escrito da Administração.

Ë mais uma vez sobrepujada a bilateralidade contratual em razão da manifestação do

interesse público.

Os motivos que podem ensejar à rescisão unilateral do contrato estão elencados no

artigo 78 da Lei 8.666/93.

Basicamente, para efeitos do nosso curso, veremos os dois principais motivos.

O primeiro se refere propriamente à execução contratual. Dentro deste tópico incluem-

se aqueles casos relacionados nos incisos II, III e IV.

O inciso II relaciona-se à execução irregular do contrato, o III trata de morosidade

indevida por parte do contratado e o inciso IV é aplicado quando o contratado,

injustificadamente atrasa a execução do contrato.

É importante salientar que a rescisão nem sempre será o melhor caminho para a

solução dos problemas indicados no rol do artigo 78. O que a Lei criou foi a faculdade para a

Administração de, ocorrendo um desses casos, rescindir o contrato. Vale dizer, ainda, que

61

para os casos de cumprimento indevido ou com atraso do objeto do contrato também podem

ser aplicadas outras sanções.

Outra grande ferramenta posta à disposição da Administração é a previsão legal de

possibilidade de rescisão unilateral do contrato por razões de interesse público. Nesta

hipótese, não há que se falar em inadimplemento ou execução defeituosa do objeto do

contrato.

Para que se legitime a rescisão unilateral do contrato tendo em vista razões de interesse

público, devem ser observados alguns pressupostos. Deve ser decretada pela mais alta

autoridade da esfera administrativa relativa ao contrato, e as razões devem ser de tal forma

relevantes que justifiquem o rompimento de um ato jurídico perfeito, devendo o ato

administrativo ser devidamente justificado, sob pena de nulidade, dando-se ampla publicidade.

A rescisão contratual que causa prejuízo a uma das partes se resolve em perdas e

danos.

Assim, nos casos em que a Administração resolve rescindir o contrato em razão do

descumprimento ou de algum defeito no cumprimento do contrato, caberá ao particular o dever

de indenizar. Neste sentido, vale dizer que a Administração dispõe de meios hábeis a, por si

própria, obter o ressarcimento. São as hipóteses previstas nos incisos I a IV do artigo 80 da Lei

8.666/93.

Por outro lado, quando a rescisão se dá por razões de interesse público, fica a

Administração obrigada a indenizar os prejuízos causados ao particular em razão da ruptura do

vinculo contratual. Neste sentido dispõe o § 2º do artigo 78.

- Convênios Administrativos

Segundo José dos Santos Carvalho Filho21, “consideram-se convênios administrativos

os ajustes firmados por pessoas administrativas entre si, ou entre estas e entidades

particulares, com vistas a ser alcançado determinado objetivo de interesse público.”

Ensina Hely Lopes Meirelles22 que convênios e contratos não se confundem. “No

contrato as partes têm interesses diversos e opostos; no convênio os partícipes têm interesses

comuns e coincidentes”.

Outra diferença reside na qualificação das partes que resulta guarda relação direta com

os interesses que estas representam.

Se no contrato os interesses são opostos, resulta daí que existem sempre dois pólos na

relação jurídica, um que pretende a consecução do objeto do contrato, e o outro pretende a

21 BANDEIRA DE MELLO. Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. Ed. Malheiros, São Paulo. P.

62

contraprestação com o objetivo final de auferir lucro. No convênio as partes têm as mesmas

pretensões, razão pela qual não há que se falar em antagonismo entre os pólos da relação

jurídica, podendo haver vários pólos que unem forças para uma mesma finalidade. Neste

sentido, citamos o ensinamento do Mestre Hely Lopes Meirelles que diz que “no convênio não

há partes, mas unicamente partícipes com as mesmas pretensões”.

Como resultante da inexistência de vínculo contratual, verifica-se que qualquer das

partes pode denunciar o convênio.

A celebração de convênios independe de prévio procedimento licitatório. O

fundamento é que, se as partes se unem com uma única pretensão, qual seja a realização do

objeto, não há que se falar em lucro, nem tampouco em competitividade.

Muito embora a Lei 8.666/93 estabeleça, em seu artigo 116, ser aplicável aos convênios

e outros acordos congêneres, faz a ressalva: “no que couber”.

Vale citar, ainda, que autores como Hely Lopes Meirelles referem-se aos consórcios

administrativos como aqueles convênios ajustados sempre entre entidades estatais. Verifica-

se, neste sentido, a ocorrência de uma subespécie dos convênios administrativos.

Embora não vislumbremos qualquer resultante prática nesta subdivisão, é importante

salientar que a própria Constituição da República utiliza-se dessa nomenclatura em seu artigo

241 (com redação dada pela Emenda Constitucional 19/98).

- Contratos de Gestão

A figura dos contratos de gestão foi contemplada pela Emenda Constitucional nº 19/98,

segundo José dos Santos Carvalho Filho, com vistas a possibilitar a implantação da reforma

administrativa.

Dispõe o § 8º do artigo 37 da Constituição da República que “a autonomia gerencial,

orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da administração direta e indireta poderá ser

ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder público, que

tenha por objeto a fixação de metas de desempenho para o órgão ou entidade”.

Lei específica deve regulamentar o prazo de duração do contrato, os controles e critérios

de avaliação de desempenho, direitos, obrigações e responsabilidade dos dirigentes, além da

remuneração do pessoal.

Sem dúvida, trata-se de uma tentativa de implantação terceirizado de uma forma

profissional de gerenciamento da coisa pública, com vistas à obtenção de melhores resultados.

Há que se ressaltar que não se pode confundir o contrato de gestão previsto na

Constituição da República (EC19) com o contrato de gestão por colaboração. Este último

22 MEIRELLES. Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 19. Ed. Malheiros, São Paulo, 1994.

63

consiste em regime de parceria onde entidades da iniciativa privada desenvolvem ações de

utilidade pública.

Esta gestão por colaboração se caracteriza pelo reconhecimento pelo Poder Público

que a atividade desempenhada pela organização social lhe é típica e deveria ser prestada por

este. A partir desse reconhecimento se dá uma forma de descentralização de atividades

estatais através de delegação.

O regime de gestão por colaboração foi instituído pela Lei nº 9.790/99 que instituiu a

figura das organizações da sociedade civil de interesse público. Trata-se de nova

especificação de qualificação jurídica a ser atribuída a algumas pessoas jurídicas de direito

privado.

Devemos salientar que as referidas pessoas jurídicas devem ter personalidade de direito

privado e não podem ter fins lucrativos.

Os objetivos a serem desempenhados por tais organizações para que possam receber

o citado título são (artigo 3º da Lei 9790/99):

- a promoção da educação, da saúde, da cultura, da assistência social e da

segurança alimentar e nutricional;

- a proteção e defesa do meio ambiente;

- a promoção do desenvolvimento econômico e social, incluindo o combate à

pobreza;

- experimentação de novos modelos sócio-produtivos;

- promoção de valores universais, como os da ética, da paz, da cidadania, dos

direitos humanos e da democracia, e também da promoção de assistência jurídica

complementar;

- promoção do voluntariado;

- estudos, pesquisas, desenvolvimento de tecnologias alternativas, divulgação de

informações e conhecimentos concernentes a todos os citados objetivos.

Como registra Paulo Modesto23 , “a lei tenta eliminar as antigas distorções nascidas no

regime das pessoas consideradas de utilidade pública, sem que se fizesse verdadeira distinção

entre entidades de favorecimento mútuo e entidades de fins comunitários. As primeiras não

produzem qualquer fim de interesse público, voltando-se apenas aos interesses de seus

membros ou associados, e ainda assim se beneficiam da isenção de tributos, da percepção de

subvenções e de outras vantagens, cujos beneficiários deveriam ser realmente as entidades de

solidariedade social. Essa indistinção acabou por gerar desconfortável desconfiança no

sistema, e, o que é pior, acabou permitindo, por ausência de controles efetivos, a apropriação

de vultosas parcelas de verbas públicas”.

64

Sendo reconhecida a utilidade pública da organização, a Lei prevê (arts. 9º e 10º) a

celebração de um termo detalhando os diretos e obrigações das partes. Este termo tem a

natureza de convênio administrativo.

Vale dizer que são essas organizações sociais a que se refere o inciso XXIV do artigo

24 da Lei 8.666/93, quando trata da possibilidade de dispensa de licitação. Neste aspecto, vale

dizer que já tecemos os devidos comentários ao tratar dos casos de dispensa de licitação.

- Concessão de Serviço Público

Muito embora alguns autores não considerem a natureza contratual da concessão de

serviço público, tal posição está superada em razão dos próprios textos constitucional e legal.

O artigo 175 da Constituição da República dispõe que “incumbe ao Poder Público, na

forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de

licitação, a prestação de serviço público”. O inciso I do parágrafo único deixa clara a natureza

contratual da concessão ao prever que lei específica “disporá sobre o regime das empresas

concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de

sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão

ou permissão”.

A lei 8987/95 regulamentou o regime de concessão e permissão da prestação de

serviços públicos.

A própria lei 8987/95 pôs fim a qualquer eventual controvérsia sobre a natureza jurídica

das concessões ao determinar que, seja qual for a sua modalidade “será formalizada mediante

contrato (art. 4º). É um contrato administrativo, sujeitando-se às normas especiais de direito

público.

Note-se que o contrato de concessão ou permissão de serviços públicos deverá

necessariamente ser precedido de licitação na modalidade de concorrência. Neste sentido,

vale dizer que a licitação deverá obedecer às normas previstas na Lei 8.666/93, sempre no que

couber, ou seja, se a lei específica tratar de forma diversa sobre o mesmo assunto, esta deverá

ser observada, valendo o princípio segundo o qual lex specialis revogatio lex generalis.

A lei especial, por exemplo, prevê a inclusão de cláusulas essenciais aos contratos de

concessão de serviço público. Essas cláusulas se referem ao modo, à forma e condições de

prestação do serviço, o objeto a área e o prazo da concessão, o preço e os critérios de

reajuste, os direitos e obrigações do concedente, do concessionário e do usuário. Há previsão,

ainda, de cláusulas relativas à prestação de contas por parte do concessionário ao poder

concedente além da exigência de publicação de demonstrações financeiras periódicas.

23 MODESTO. Paulo. Reforma do Marco Legal do Terceiro Setor no Brasil, RDA 214, p. 55

65

Verifica-se, ainda, a exigência de cláusulas prevendo a fiscalização da execução do contrato

pelo poder concedente, havendo a possibilidade de aplicação das respectivas sanções em

razão da execução insatisfatória dos serviços.

Deverá constar cláusula relativa ao fim da concessão, explicitando os casos de

extinção, os bens reversíveis, o cálculo indenizatório, as condições de prorrogação do

contrato, além da cláusula definindo o foro competente para dirimir qualquer controvérsia

decorrente da execução do contrato.

Aspecto a ser considerado no que se refere aos casos de Concessão de Serviço Público

é o que dispõe o novo Estatuto do Saneamento Básico, aprovado pela Lei nº 11.445/07,

estabelece, dentro da ampla conceituação do que seja saneamento básico, que trata-se de

serviço público, razão pela qual um particular somente poderá prestar tal serviço através de

concessão de serviço público.

Gestão de Contratos

1

Licitações e Gestão de

Contratos

Administrativos

Gestão de Contratos

2

A RESPONSABILIDADE DO GESTOR

NA EXECUÇÃO CONTRATUAL

LEI 8.666

Art. 67 – A execução do contrato deverá ser

acompanhada e fiscalizada por um

representante da Administração especialmente

designado, permitida a contratação de terceiros

para assisti-lo e subsidiá-lo de informações

pertinentes a essa atribuição.

Gestão de Contratos

3

A RESPONSABILIDADE DO GESTOR

NA EXECUÇÃO CONTRATUAL

LEI 8.666

Art. 67 – [...]

§ 1º O representante da Administração anotará

em registro próprio todas as ocorrências

relacionadas com a execução do contrato,

determinando o que for necessário à

regularização das faltas ou defeitos

observados.

Gestão de Contratos

4

A RESPONSABILIDADE DO GESTOR

NA EXECUÇÃO CONTRATUAL

LEI 8.666

Art. 67 – [...]

§ 2º As decisões e providências que

ultrapassarem a competência do representante,

deverão ser solicitadas a seus superiores em

tempo hábil para a adoção das medidas

convenientes.

Gestão de Contratos

5

Lei de Responsabilidade Fiscal

PRINCÍPIOS BÁSICOS DE RESPONSABILIDADE

FISCAL

Planejamento

Transparência

Segurança (prudência)

Equilíbrio das contas públicas (receitas x despesas)

Gestão de Contratos

6

Lei de Responsabilidade Fiscal

DESPESA PÚBLICAArt. 15 - Serão consideradas não autorizadas, irregulares e

lesivas ao patrimônio público a geração de despesa ou

assunção de obrigação que não atendam o disposto nos arts.

16 e 17.

Gestão de Contratos

7

Lei de Responsabilidade Fiscal

DESPESA PÚBLICAArt. 16 - A criação, expansão ou aperfeiçoamento de ação

governamental que acarrete aumento da despesa pública será

acompanhado de:

I - estimativa do impacto orçamentário-financeiro no exercício

em que deva entrar em vigor e nos dois subseqüentes;

II - declaração do ordenador da despesa de que o aumento tem

adequação orçamentária e financeira com a lei orçamentária

anual e compatibilidade com o plano plurianual e com a lei de

diretrizes orçamentárias.

Gestão de Contratos

8

Lei de Responsabilidade Fiscal

DESPESA PÚBLICAArt. 16 - [...]

§4º - As normas do caput constituem condição prévia para :

I - empenho e licitação de serviços, fornecimento de bens ou

execução de obras;

Licitações e Contratos Administrativos

9

Licitação

Conceito

Natureza Jurídica

Disciplina Normativa

Objetivo

Princípios

Licitações e Contratos Administrativos

10

Licitação

É um procedimento administrativo

através do qual a Administração

seleciona, por meio da habilitação e

julgamento objetivo de propostas,

candidatos que com ela estão aptos a

celebrar contratos.

- Conceito

Licitações e Contratos Administrativos

11

Licitação

PROCEDIMENTO - Seqüência

de atos devidamente

formalizados e ordenados

praticados pela

Administração Pública e por

terceiros interessados

- Natureza Jurídica

Licitações e Contratos Administrativos

12

Licitação

Artigo 37, inciso XXI enuncia

o Princípio da

Obrigatoriedade da Licitação

- Disciplina Normativa

Licitações e Contratos Administrativos

13

Artigo 37, XXI CRFB

Ressalvados os casos especificados na

legislação, as obras, serviços, compras e

alienações serão contratados mediante processo

de licitação pública que assegure igualdade de

condições a todos os concorrentes, com

cláusulas que estabeleçam obrigações de

pagamento, mantidas as condições efetivas da

proposta, nos termos da lei, o qual somente

permitirá as exigências de qualificação técnica e

econômica indispensáveis à garantia do

cumprimento das obrigações

Licitações e Contratos Administrativos

14

Licitação

Selecionar a proposta

mais vantajosa

-Objetivo

Licitações e Contratos Administrativos

15

Licitação

•Princípios ConstitucionaisMandamentos Normativos Superiores do

Ordenamento Jurídico

- Princípios

“Violar um princípio é muito mais grave que transgredir

uma norma. A desatenção ao princípio implica ofensa não

apenas a um específico mandamento obrigatório mas a

todo o sistema de comandos...”

Celso Antonio Bandeira de Mello

Licitações e Contratos Administrativos

16

Princípios Constitucionais que regem a

Administração Pública

Legalidade

Impessoalidade

Moralidade

Publicidade

Eficiência

Gestão de Contratos

17

Princípio da Vinculação ao

Instrumento Convocatório

“Os atos da Administração devem estar inteiramente de

acordo com o previsto no edital, não podendo o agente

público descumpri-lo ou violá-lo. A vinculação ao

instrumento convocatório constitui princípio legal básico

para as licitações, que consagra o edital como peça

fundamental em todo o certame, devendo ser obedecido

pelos administradores e participantes”.

Gestão de Contratos

18

Princípio do Julgamento Objetivo

Art. 44, caput da Lei Federal 8666/93:

“No julgamento das propostas, a Comissão

levará em consideração os critérios

objetivos definidos no edital ou convite, os

quais não devem contrariar as normas e

princípios estabelecidos por esta Lei”.

Gestão de Contratos

19

Lei Federal nº 8666/93 (art.24)

Art. É dispensável a licitação:

I – para obras e serviços de engenharia de

valor até 10% (dez por cento) do limite

previsto na alínea “a”, do inciso I, do artigo

anterior, desde que não se refiram a

parcelas de uma mesma obra ou serviço ou

ainda para obras e serviços da mesma

natureza e no mesmo local que possam ser

realizadas conjunta e concomitantemente;

Gestão de Contratos

20

Lei Federal nº 8666/93 (art. 24)

II – para outros serviços e compras de

valor até 10% (dez por cento) do limite

previsto na alínea “a”, do inciso II do

artigo anterior, e para alienações, nos

casos previstos nesta Lei, desde que

não se refiram a parcelas de um

mesmo serviço, compra ou alienação

de maior vulto que possa ser

realizado de uma só vez;

Gestão de Contratos

21

Lei Federal nº 8666/93 (art. 24)

IV – nos casos de emergência ou de calamidade

pública, quando caracterizada urgência de

atendimento de situação que possa ocasionar

prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas,

obras, serviços, equipamentos e outros bens,

públicos ou particulares, e somente para os bens

necessários ao atendimento da situação

emergencial ou calamitosa e para as parcelas de

obras e serviços que possam ser concluídas no

prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias

consecutivos e ininterruptos, contados da

ocorrência da emergência ou calamidade, vedada

a prorrogação dos respectivos contratos;

Gestão de Contratos

22

Lei Federal nº 8666/93 (art. 24)

V – quando não acudirem

interessados à licitação anterior e

esta, justificadamente, não puder ser

repetida sem prejuízo para a

Administração, mantidas, neste caso,

todas as condições preestabelecidas;

Gestão de Contratos

23

Lei Federal nº 8666/93 (art. 24)

VII – quando as propostas apresentadas

consignarem preços manifestamente

superiores aos praticados no mercado

nacional, ou forem incompatíveis com os

fixados pelos órgãos oficiais competentes,

casos em que, observado o parágrafo

único do art. 48 desta Lei e, persistindo a

situação, será admitida a adjudicação

direta dos bens ou serviços, por valor não

superior ao constante do registro de

preços, ou dos serviços;

Gestão de Contratos

24

Lei Federal nº 8666/93 (art. 24)

VIII – para a aquisição, por pessoa jurídica

de direito público interno, de bens

produzidos ou serviços prestados por

órgão ou entidade que integre a

Administração Pública e que tenha sido

criado para esse fim específico em data

anterior à vigência desta Lei, desde que o

preço contratado seja compatível com o

praticado no mercado;

Gestão de Contratos

25

Lei Federal nº 8666/93 (art. 24)

IX – quando houver possibilidade de

comprometimento da segurança

nacional, nos casos estabelecidos em

decreto do Presidente da República,

ouvido o Conselho de Defesa

Nacional;

Gestão de Contratos

26

Lei Federal nº 8666/93 (art. 24)

X – para a compra ou locação de

imóvel destinado ao atendimento das

finalidades precípuas da

administração, cujas necessidades de

instalação e localização condicionem

a sua escolha, desde que o preço seja

compatível com o valor de mercado,

segundo avaliação prévia;

Gestão de Contratos

27

Lei Federal nº 8666/93 (art. 24)

XI – na contração de remanescente de obra,

serviço ou fornecimento, em conseqüência

de rescisão contratual, desde que atendida

a ordem de classificação da licitação

anterior e aceitas as mesmas condições

oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive

quanto ao preço, devidamente corrigido;

Gestão de Contratos

28

Lei Federal nº 8666/93 (art. 24)

XII – nas compras de

hortifrutigrangeiros, pão e outros

gêneros perecíveis, no tempo

necessário para a realização dos

processos licitatórios

correspondentes, realizadas

diretamente com base no preço do

dia;

Gestão de Contratos

29

Lei Federal nº 8666/93 (art. 24)

XIII – na contratação de instituição

brasileira incumbida regimental ou

estatutariamente da pesquisa, do ensino ou

do desenvolvimento institucional, ou de

instituição dedicada à recuperação social

do preso, desde que a contratada detenha

inquestionável reputação ético-profissional

e não tenha fins lucrativos;

Gestão de Contratos

30

Lei Federal nº 8666/93 (art. 24)

XIV – para a aquisição de bens ou

serviços nos termos de acordo

internacional específico aprovado

pelo Congresso Nacional, quando as

condições ofertadas forem

manifestamente vantajosas para o

Poder Público;

Gestão de Contratos

31

Lei Federal nº 8666/93 (art. 24)

XVI – para a impressão dos diários

oficiais, de formulários padronizados

de uso da administração, e de edições

técnicas oficiais, bem como para a

prestação de serviços de informática

a pessoa jurídica de direito público

interno, por órgãos ou entidades que

integrem a Administração Pública,

criados para esse fim específico;

Gestão de Contratos

32

Lei Federal nº 8666/93 (art. 24)

XVII - para a aquisição de

componentes ou peças de origem

nacional ou estrangeira, necessários

à manutenção de equipamentos

durante o período de garantia técnica,

junto ao fornecedor original desses

equipamentos, quando tal condição

de exclusividade for indispensável

para a vigência da garantia;

Gestão de Contratos

33

Lei Federal nº 8666/93 (art. 24)

XVIII – nas compras ou contratações de serviços

para o abastecimento de navios, embarcações,

unidades aéreas ou tropas e seus meios de

deslocamento quando em estada eventual de curta

duração em portos, aeroportos ou localidades

diferentes de suas sedes, por motivo de

movimentação operacional ou de adestramento,

quando a exigüidade dos prazos legais puder

comprometer a normalidade e os propósitos das

operações e desde que seu valor não exceda ao

limite previsto na alínea “a” do inciso II do art. 23

desta Lei;

Gestão de Contratos

34

Lei Federal nº 8666/93 (art. 24)

XIX – para as compras de material de uso

pelas Forças Armadas, com exceção de

materiais de uso pessoal e administrativo,

quando houver necessidade de manter a

padronização requerida pela estrutura de

apoio logístico dos meios navais, aéreos e

terrestres, mediante parecer de comissão

instituída por decreto;

Gestão de Contratos

35

Lei Federal nº 8666/93 (art. 24)

XX – na contratação de associação de

portadores de deficiência física, sem fins

lucrativos e de comprovada idoneidade,

por órgãos ou entidades da Administração

Pública, para a prestação de serviços ou

fornecimento de mão-de-obra, desde que o

preço contratado seja compatível com o

praticado no mercado.

Gestão de Contratos

36

Lei Federal nº 8666/93 (art. 24)

XXI – Para a aquisição de bens

destinados exclusivamente à

pesquisa científica e tecnológica

com recursos concedidos pela

CAPES, FINEP, CNPq ou outras

instituições de fomento à

pesquisa credenciadas pelo

CNPq para esse fim específico;

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37

Lei Federal nº 8666/93 (art. 25)

Art. 25 – É inexigível a licitação

quando houver inviabilidade de

competição, em especial:

Gestão de Contratos

38

Lei Federal nº 8666/93 (art. 25)

I – para aquisição de materiais, equipamentos, ou

gêneros que só possam ser fornecidos por

produtor, empresa ou representante comercial

exclusivo, vedada a preferência de marca,

devendo a comprovação de exclusividade ser feita

através de atestado fornecido pelo órgão de

registro do comércio do local em que se realizaria

a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato,

Federação ou Confederação Patronal, ou ainda,

pelas entidades equivalentes;

Gestão de Contratos

39

Lei Federal nº 8666/93 (art. 25)

II – para a contratação de serviços

técnicos enumerados no art. 13 desta

Lei, de natureza singular, com

profissionais ou empresas de notória

especialização, vedada a

inexigibilidade para serviços de

publicidade e divulgação;

Gestão de Contratos

40

Lei Federal nº 8666/93 (art. 25)

III – para contratação de profissional

de qualquer setor artístico,

diretamente ou através de empresário

exclusivo, desde que consagrado pela

crítica especializada ou pela opinião

pública.

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41

Lei Federal nº 8666/93 (art. 25)

§ 1º Considera-se de notória especialização

o profissional ou empresa cujo conceito no

campo de sua especialidade, decorrente de

desempenho anterior, estudos,

experiências, publicações, organização,

aparelhamento, equipe técnica, ou de

outros requisitos relacionados com suas

atividades, permita inferir que o seu

trabalho é essencial e indiscutivelmente o

mais adequado à plena satisfação do

objeto do contrato.

Gestão de Contratos

42

Lei Federal nº 8666/93 (art. 25)

§ 2º Na hipótese deste artigo e em

qualquer dos casos de dispensa, se

comprovado superfaturamento,

respondem solidariamente pelo dano

causado à Fazenda Pública o

fornecedor ou o prestador de serviços

e o agente público responsável, sem

prejuízo de outras sanções legais

cabíveis.

.

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43

Lei Federal nº 8666/93 (art. 26)

Art. 26 – As dispensas previstas nos §§ 2º e

4º do art. 17 e nos incisos III a XXIV do art.

24, as situações de inexigibilidade referidas

no art. 25, necessariamente justificadas, e

o retardamento previsto no final do

parágrafo único do art. 8º, deverão ser

comunicados dentro de três dias à

autoridade superior, para ratificação e

publicação na imprensa oficial, no prazo de

cinco dias, como condição para eficácia

dos atos.

Gestão de Contratos

44

Lei Federal nº 8666/93 (art. 26)

Parágrafo único. O processo de dispensa, de

inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste

artigo, será instruído, no que couber, com os

seguintes elementos:

I – caracterização da situação emergencial ou

calamitosa que justifique a dispensa, quando for o

caso;

II – razão da escolha do fornecedor ou executante;

III – justificativa do preço;

IV – documento de aprovação dos projetos de

pesquisa aos quais os bens serão alocados.

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45

TIPOS DE LICITAÇÃO

MENOR PREÇO

MELHOR TÉCNICA

TÉCNICA E PREÇO

MAIOR LANCE OU OFERTA

Gestão de Contratos

46

TIPOS DE LICITAÇÃO

MENOR PREÇO - Quando o critério de seleção

da proposta mais vantajosa para a Administração

determinar que será vencedor o licitante que

apresentar a proposta de acordo com as

especificações do edital ou convite e ofertar o

menor preço (art. 45, §1º, I)

Gestão de Contratos

47

TIPOS DE LICITAÇÃO

MELHOR TÉCNICA - ART. 46, §1º

Gestão de Contratos

48

TIPOS DE LICITAÇÃO

Art. 46. Os tipos de licitação "melhor técnica" ou "técnica e preço" serão utilizados

exclusivamente para serviços de natureza predominantemente intelectual, em especial na

elaboração de projetos, cálculos, fiscalização, supervisão e gerenciamento e de engenharia

consultiva em geral e, em particular, para a elaboração de estudos técnicos preliminares e projetos

básicos e executivos, ressalvado o disposto no § 4o do artigo anterior.

§ 1o Nas licitações do tipo "melhor técnica" será adotado o seguinte procedimento claramente

explicitado no instrumento convocatório, o qual fixará o preço máximo que a Administração se

propõe a pagar:

I - serão abertos os envelopes contendo as propostas técnicas exclusivamente dos licitantes

previamente qualificados e feita então a avaliação e classificação destas propostas de acordo com

os critérios pertinentes e adequados ao objeto licitado, definidos com clareza e objetividade no

instrumento convocatório e que considerem a capacitação e a experiência do proponente, a

qualidade técnica da proposta, compreendendo metodologia, organização, tecnologias e recursos

materiais a serem utilizados nos trabalhos, e a qualificação das equipes técnicas a serem

mobilizadas para a sua execução;

II - uma vez classificadas as propostas técnicas, proceder-se-á à abertura das propostas de

preço dos licitantes que tenham atingido a valorização mínima estabelecida no instrumento

convocatório e à negociação das condições propostas, com a proponente melhor classificada, com

base nos orçamentos detalhados apresentados e respectivos preços unitários e tendo como

referência o limite representado pela proposta de menor preço entre os licitantes que obtiveram a

valorização mínima;

III - no caso de impasse na negociação anterior, procedimento idêntico será adotado,

sucessivamente, com os demais proponentes, pela ordem de classificação, até a consecução de

acordo para a contratação;

Gestão de Contratos

49

TIPOS DE LICITAÇÃO

TÉCNICA e PREÇO - ART. 46, §2º

§ 2o Nas licitações do tipo "técnica e preço" será adotado,

adicionalmente ao inciso I do parágrafo anterior, o seguinte

procedimento claramente explicitado no instrumento convocatório:

I - será feita a avaliação e a valorização das propostas de preços, de

acordo com critérios objetivos preestabelecidos no instrumento

convocatório;

II - a classificação dos proponentes far-se-á de acordo com a média

ponderada das valorizações das propostas técnicas e de preço, de

acordo com os pesos preestabelecidos no instrumento convocatório.

Gestão de Contratos

50

MODALIDADES DE LICITAÇÃO

CONCORRÊNCIA

TOMADA DE PREÇOS

CONVITE

CONCURSO

LEILÃO

PREGÃO

Gestão de Contratos

51

MODALIDADES DE LICITAÇÃO

Art. 23, §8º - É vedada a criação de outras

modalidades de licitação ou a combinação

das referidas neste artigo.

Gestão de Contratos

52

MODALIDADES DE LICITAÇÃO

CONCORRÊNCIA - É a modalidade de

licitação entre quaisquer interessados que,

na fase inicial de habilitação preliminar,

comprovem possuir os requisitos mínimos

de qualificação exigidos no edital para

execução de seu objeto.

Gestão de Contratos

53

MODALIDADES DE LICITAÇÃO

TOMADA DE PREÇOS - É a modalidade de

licitação entre interessados devidamente

cadastrados ou que atenderem a todas as

condições exigidas para cadastramento até

o terceiro dia anterior à data do

recebimento das propostas, observada a

necessária qualificação.

Gestão de Contratos

54

MODALIDADES DE LICITAÇÃO

CONVITE - É a modalidade de licitação entre

interessados do ramo pertinente ao seu objeto,

cadastrados ou não, escolhidos e convidados em

número mínimo de 3 (três) pela unidade

administrativa, a qual afixará, em local apropriado,

cópia do instrumento convocatório e o estenderá

aos demais cadastrados na correspondente

especialidade que manifestarem seu interesse

com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas

da apresentação das propostas.

Gestão de Contratos

55

NECESSIDADE DE REPETIÇÃO DO

CONVITE – SOLUÇÃO?

art. 23, §7º - Quando, por limitações de mercado ou

manifesto desinteresse dos convidados, for

impossível a obtenção do número mínimo de

licitantes exigidos no §3º deste artigo, essas

circunstâncias deverão ser devidamente

justificadas no processo, sob pena de repetição do

convite.

Gestão de Contratos

56

FRACIONAMENTO

É a escolha por uma modalidade de

licitação de menor complexidade em

detrimento daquela que seria adequada

para a realização de um mesmo objeto

ou de objetos que pudessem licitados

conjuntamente, e cuja soma dos valores

supere o limite estabelecido legalmente.

Gestão de Contratos

57

MODALIDADES DE LICITAÇÃO

CONCURSO - É a modalidade de licitação entre

quaisquer interessados para a escolha de trabalho

técnico, científico ou artístico, mediante a

instituição de prêmios ou remuneração aos

vencedores, conforme critérios constantes de

edital publicado na imprensa oficial com

antecedência mínima de 45 (quarenta e cinco) dias.

Gestão de Contratos

58

MODALIDADES DE LICITAÇÃO

LEILÃO - É a modalidade de licitação entre

quaisquer interessados para a venda de bens

imóveis inservíveis para a Administração ou de

produtos legalmente apreendidos ou penhorados,

ou para a alienação de bens imóveis prevista no

art. 19, a quem oferecer o maior lance, igual ou

superior ao valor da avaliação.

Gestão de Contratos

59

PROCEDIMENTO LICITATÓRIO

REVOGAÇÃO X ANULAÇÃO

ART. 49 - A autoridade competente para a

aprovação do procedimento somente poderá

revogar a licitação por razões de interesse público

decorrente de fato superveniente devidamente

comprovado, pertinente e suficiente para justificar

tal conduta, devendo anulá-la por ilegalidade, de

ofício ou por provocação de terceiros, mediante

parecer escrito e devidamente fundamentado.

Gestão de Contratos

60

PROCEDIMENTO LICITATÓRIO

REVOGAÇÃO X ANULAÇÃO

SÚMULA 473 STF

Gestão de Contratos

61

CONTRATOS

O contrato é “um acordo de vontades, na

conformidade com a lei, e com a finalidade de

adquirir, resguardar, transferir, conservar,

modificar ou extinguir direitos”.

Gestão de Contratos

62

CONTRATOS

PRINCÍPIOS GERAIS

OBRIGATORIEDADE

CONSENSUALISMO

Gestão de Contratos

63

CONTRATOS

REQUISITOS DE VALIDADE

OBJETIVOS

possibilidade

licitude

determinação

economicidade

Gestão de Contratos

64

CONTRATOS

REQUISITOS DE VALIDADE

SUBJETIVO

capacidade

Gestão de Contratos

65

CONTRATOS

EXTINÇÃO

resilição voluntária

cláusula resolutiva

exceptio non adimpleti contractus

resolução por excessiva onerosidade/ teoria da

imprevisão

Gestão de Contratos

66

CONTRATOS

INEXECUÇÃO

CULPOSA X SEM CULPA

Gestão de Contratos

67

CONTRATOS

FATO DO PRÍNCIPE

X

FATO DA ADMINISTRAÇÃO

Gestão de Contratos

68

CONTRATOS

CASO FORTUITO

X

FORÇA MAIOR

Gestão de Contratos

69

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

“pode-se conceituar o contrato administrativo como

o ajuste firmado entre a Administração Pública e um

particular, regulado basicamente pelo direito público,

e tendo por objeto uma atividade que, de alguma

forma, traduza interesse público”

José dos Santos Carvalho Filho

Gestão de Contratos

70

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

CARACTERÍSTICAS

formalismo

comutatividade

natureza intuito personae

posição preponderante da Administração

Gestão de Contratos

71

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

“o princípio da igualdade entre as partes, que

importa na regra da imutabilidade dos

contratos, cede passo ao da desigualdade, ao

predomínio da vontade da Administração

sobre a do outro contratante”.

Caio Tácito

Gestão de Contratos

72

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

CLÁUSULAS EXORBITANTES-alteração unilateral do contrato (art. 65)

Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:

I - unilateralmente pela Administração:

a) quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos;

b) quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos

por esta Lei;

II - por acordo das partes:

a) quando conveniente a substituição da garantia de execução;

b) quando necessária a modificação do regime de execução da obra ou serviço, bem como do modo de fornecimento, em face de verificação técnica da

inaplicabilidade dos termos contratuais originários;

c) quando necessária a modificação da forma de pagamento, por imposição de circunstâncias supervenientes, mantido o valor inicial atualizado, vedada

a antecipação do pagamento, com relação ao cronograma financeiro fixado, sem a correspondente contraprestação de fornecimento de bens ou

execução de obra ou serviço;

d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa

remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de

sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda,

em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando área econômica extraordinária e extracontratual.

§ 1o O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou

compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o

limite de 50% (cinqüenta por cento) para os seus acréscimos.

§ 2o Nenhum acréscimo ou supressão poderá exceder os limites estabelecidos no parágrafo anterior, salvo:

II - as supressões resultantes de acordo celebrado entre os contratantes.

Gestão de Contratos

73

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

rescisão unilateral (art. 78)

Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato:I - o não cumprimento de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos;

II - o cumprimento irregular de cláusulas contratuais, especificações, projetos e prazos;

III - a lentidão do seu cumprimento, levando a Administração a comprovar a impossibilidade da conclusão da obra, do serviço ou do

fornecimento, nos prazos estipulados;

IV - o atraso injustificado no início da obra, serviço ou fornecimento;

V - a paralisação da obra, do serviço ou do fornecimento, sem justa causa e prévia comunicação à Administração;

VI - a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado com outrem, a cessão ou transferência, total ou

parcial, bem como a fusão, cisão ou incorporação, não admitidas no edital e no contrato;

VII - o desatendimento das determinações regulares da autoridade designada para acompanhar e fiscalizar a sua execução, assim

como as de seus superiores;

VIII - o cometimento reiterado de faltas na sua execução, anotadas na forma do § 1o do art. 67 desta Lei;

IX - a decretação de falência ou a instauração de insolvência civil;

X - a dissolução da sociedade ou o falecimento do contratado;

XI - a alteração social ou a modificação da finalidade ou da estrutura da empresa, que prejudique a execução do contrato;

XII - razões de interesse público, de alta relevância e amplo conhecimento, justificadas e determinadas pela máxima autoridade da

esfera administrativa a que está subordinado o contratante e exaradas no processo administrativo a que se refere o contrato;

XVII - a ocorrência de caso fortuito ou de força maior, regularmente comprovada, impeditiva da execução do contrato.

Parágrafo único. Os casos de rescisão contratual serão formalmente motivados nos autos do processo, assegurado o contraditório e

a ampla defesa.

XVIII – descumprimento do disposto no inciso V do art. 27, sem prejuízo das sanções penais cabíveis.

Gestão de Contratos

74

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

CLÁUSULAS EXORBITANTES

-Fiscalização da execução do contrato(art. 58,III)

Gestão de Contratos

75

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

CLÁUSULAS EXORBITANTESaplicação de sanções (arts. 58, IV e 86 a 88)

Art. 86. O atraso injustificado na execução do contrato sujeitará o contratado à multa de mora, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato.

§ 1o A multa a que alude este artigo não impede que a Administração rescinda unilateralmente o contrato e aplique as outras sanções previstas nesta Lei.

§ 2o A multa, aplicada após regular processo administrativo, será descontada da garantia do respectivo contratado.

§ 3o Se a multa for de valor superior ao valor da garantia prestada, além da perda desta, responderá o contratado pela sua diferença, a qual será descontada dos

pagamentos eventualmente devidos pela Administração ou ainda, quando for o caso, cobrada judicialmente.

Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:

I - advertência;

II - multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato;

III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos;

IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja

promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos

resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior.

§ 1o Se a multa aplicada for superior ao valor da garantia prestada, além da perda desta, responderá o contratado pela sua diferença, que será descontada dos

pagamentos eventualmente devidos pela Administração ou cobrada judicialmente.

§ 2o As sanções previstas nos incisos I, III e IV deste artigo poderão ser aplicadas juntamente com a do inciso II, facultada a defesa prévia do interessado, no respectivo

processo, no prazo de 5 (cinco) dias úteis.

§ 3o A sanção estabelecida no inciso IV deste artigo é de competência exclusiva do Ministro de Estado, do Secretário Estadual ou Municipal, conforme o caso, facultada a

defesa do interessado no respectivo processo, no prazo de 10 (dez) dias da abertura de vista, podendo a reabilitação ser requerida após 2 (dois) anos de sua aplicação.

Art. 88. As sanções previstas nos incisos III e IV do artigo anterior poderão também ser aplicadas às empresas ou aos profissionais que, em razão dos contratos regidos

por esta Lei:

I - tenham sofrido condenação definitiva por praticarem, por meios dolosos, fraude fiscal no recolhimento de quaisquer tributos;

II - tenham praticado atos ilícitos visando a frustrar os objetivos da licitação;

III - demonstrem não possuir idoneidade para contratar com a Administração em virtude de atos ilícitos praticados.

Gestão de Contratos

76

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

CLÁUSULAS EXORBITANTES

-ocupação provisória de bens móveis, imóveis,

pessoal e serviços vinculados ao objeto do

contrato, quando o ajuste visa à prestação de

serviços essenciais.(art. 58, V)Art. 58.

[...]

V - nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e

serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese da necessidade de acautelar apuração

administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hipótese de rescisão do

contrato administrativo.

Gestão de Contratos

77

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO

REAJUSTE X REVISÃO

Gestão de Contratos

78

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

DURAÇÃO DOS CONTRATOS

PRORROGAÇÃO

§ 4o Em caráter excepcional, devidamente justificado e mediante autorização da autoridade

superior, o prazo de que trata o inciso II do caput deste artigo poderá ser prorrogado por até

doze meses.

Art. 57. A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos

respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos:

I - aos projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas estabelecidas no Plano

Plurianual, os quais poderão ser prorrogados se houver interesse da Administração e desde

que isso tenha sido previsto no ato convocatório;

II - à prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderão ter a sua

duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção de preços e

condições mais vantajosas para a administração, limitada a sessenta meses;

III - VETADO

IV - ao aluguel de equipamentos e à utilização de programas de informática, podendo a

duração estender-se pelo prazo de até 48 (quarenta e oito) meses após o início da vigência do

contrato.

Gestão de Contratos

79

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

DURAÇÃO DOS CONTRATOSArt. 57. A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos

respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos:

§ 1o Os prazos de início de etapas de execução, de conclusão e de entrega admitem prorrogação,

mantidas as demais cláusulas do contrato e assegurada a manutenção de seu equilíbrio econômico-

financeiro, desde que ocorra algum dos seguintes motivos, devidamente autuados em processo:

I - alteração do projeto ou especificações, pela Administração;

II - superveniência de fato excepcional ou imprevisível, estranho à vontade das partes, que altere

fundamentalmente as condições de execução do contrato;

III - interrupção da execução do contrato ou diminuição do ritmo de trabalho por ordem e no interesse da

Administração;

IV - aumento das quantidades inicialmente previstas no contrato, nos limites permitidos por esta Lei;

V - impedimento de execução do contrato por fato ou ato de terceiro reconhecido pela Administração em

documento contemporâneo à sua ocorrência;

VI - omissão ou atraso de providências a cargo da Administração, inclusive quanto aos pagamentos

previstos de que resulte, diretamente, impedimento ou retardamento na execução do contrato, sem prejuízo

das sanções legais aplicáveis aos responsáveis.

§ 2o Toda prorrogação de prazo deverá ser justificada por escrito e previamente autorizada pela

autoridade competente para celebrar o contrato.

§ 3o É vedado o contrato com prazo de vigência indeterminado.