licenciamento ambiental

13
LICENCIAMENTO AMBIENTAL Esse material consiste apenas em um resumo a fim de direcionar o estudo do aluno. Portanto, a matéria deve ser lida na íntegra nas respectivas obras de Direito Ambiental. Da mesma forma, esse conteúdo é restrito aos alunos que frequentaram a aula de Monitoria da Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro, sendo vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a cópia, reprodução, distribuição e divulgação. 1. Lei 6938/81 x Licenciamento Ambiental. . Lei 6938/81 –Trata da Política Nacional do Meio ambiente e tem sua importância destacada, entre outras, por: a) Estabelecer princípios da Legislação Ambiental Brasileira; b) Criar o SISNAMA – Sistema Nacional do Meio Ambiente; c) Trabalhar a Responsabilidade do Estado no tocante à proteção ao meio ambiente; d) Apontar Instrumentos da Política Nacional do Meio ambiente – como é o caso do Licenciamento Ambiental. 1.1. SISNAMA – Sistema Nacional do Meio Ambiente. a) É composto por ógãos públicos; b) Objetivo - implementar a politica ambiental; c) Possui estrutura hierarquizada de divisão de competência: - 1° órgão / Superior - CONSELHO DE GOVERNO: é um órgão ligado à presidência da república; é composto por ministros de estado e outros secretários ligados à presidência; tem por função assessorar o presidente na tomada de determinadas decisões ambientais. - 2° órgão – CONAMA - Conselho Nacional do Meio Ambiente: avalia a implementação da política ambiental; propõe aos demais orgãos ferativos propostas de atuação para melhor defesa do meio ambiente; Possui PODER NORMATIVO. Poder Normativo que, de forma geral, trata do controle da poluição e estabelece regras sobre a defesa do meio ambiente. Em outras palavras, suas resoluções abrangem os mais diversos tipos de assuntos relacionados ao meio ambiente.

Upload: kellen-costa

Post on 23-Oct-2015

26 views

Category:

Documents


0 download

TRANSCRIPT

LICENCIAMENTO AMBIENTAL

Esse material consiste apenas em um resumo

a fim de direcionar o estudo do aluno. Portanto, a matéria deve ser lida na íntegra nas respectivas obras de Direito Ambiental. Da mesma forma, esse conteúdo

é restrito aos alunos que frequentaram a aula de Monitoria da Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro, sendo vedada, por quaisquer meios

e a qualquer título, a cópia, reprodução, distribuição e divulgação.

1. Lei 6938/81 x Licenciamento Ambiental.

. Lei 6938/81 –Trata da Política Nacional do Meio ambiente e tem sua importância destacada, entre

outras, por:

a) Estabelecer princípios da Legislação Ambiental Brasileira;

b) Criar o SISNAMA – Sistema Nacional do Meio Ambiente;

c) Trabalhar a Responsabilidade do Estado no tocante à proteção ao meio ambiente;

d) Apontar Instrumentos da Política Nacional do Meio ambiente – como é o caso do

Licenciamento Ambiental.

1.1. SISNAMA – Sistema Nacional do Meio Ambiente.

a) É composto por ógãos públicos;

b) Objetivo - implementar a politica ambiental;

c) Possui estrutura hierarquizada de divisão de competência:

- 1° órgão / Superior - CONSELHO DE GOVERNO:

é um órgão ligado à presidência da república;

é composto por ministros de estado e outros secretários ligados à presidência;

tem por função assessorar o presidente na tomada de determinadas decisões

ambientais.

- 2° órgão – CONAMA - Conselho Nacional do Meio Ambiente:

avalia a implementação da política ambiental;

propõe aos demais orgãos ferativos propostas de atuação para melhor defesa

do meio ambiente;

Possui PODER NORMATIVO.

Poder Normativo que, de forma geral, trata do controle da poluição

e estabelece regras sobre a defesa do meio ambiente. Em outras

palavras, suas resoluções abrangem os mais diversos tipos de

assuntos relacionados ao meio ambiente.

2. LICENCIAMENTO AMBIENTAL – ASPECTOS GERAIS.

Trata-se, nos moldes do art. 9°, IV, Lei 6938/81, de instrumento da PNMA. Em termos práticos,

nada mais é que a concretização do princípio da prevenção / precaução. Embora alguns autores tenham

posicionamento no sentido de que esses princípios do ordenamento jurídico são sinônimos, verdade é que

prevalece o entendimento de que eles são distintos.

Assim, podemos definí-los como:

1. Princípio da Prevenção – previsto implicitamente no art. 225/CF, é aquele segundo o qual já existem bases científicas para prever os danos ambientais decorrentes de determinada atividade lesiva, devendo-se impor ao empreendedor condicionantes no licenciamento ambiental para mitigar ou elidir os prejuízos.

Na verdade, ele se volta para atividades em que já estão definidas extensão e natureza dos danos ambientais – se dá em relação ao perigo concreto1.

2. Princípio da Precaução – consiste em dizer que não somente somos

responsáveis sobre o que nós sabemos, sobre o que deveríamos ter sabido,

mas, também, sobre o que nós deveríamos duvidar.2

Obs.: Na prática, esse princípio demonstra a necessidade de se

realizar o licenciamento prévio, instrumento que possibilita a

avaliação de impactos ambientais.

Conclui-se, portanto, que o Poder Público tem a obrigação de avaliar e autorizar toda e qualquer

instalação de empreendimento que possa causar um dano ambiental. Em outras palavras, havendo

possibilidade de ocorrerem impactos ambientais, o Poder Público tem o dever de atuar.

Agora, MUITO CUIDADO, porque NÃO são todas as espécies de obras ou atividades que necessitam

de avaliação e autorização do Poder Público. De acordo com o art. 10, caput, da Lei 6938/81, apenas as

atividades ou empreendimentos que possam causar EFETIVO e POTENCIAL impacto ambiental é que

devem ser licenciados.

Diante disso, o CONAMA, no Anexo I da Resolução CONAMA n° 237, estabeleceu um rol de

atividades poluidoras que devem necessariamente ser licenciadas.

Pergunta-se: Esse rol é taxativo ou exemplificativo!?

Trata-se de rol, segundo doutrina e jurisprudência, meramente

exemplificativo. Em outras palavras, como as atividades inerentes

ao meio ambiente em desenvolvimento são dotadas de

dinamicidade e, ainda, o passar dos anos trouxe inúmeros

1 AMADO, Frederico Augusto Di Trindade. Direito Ambiental Esquematizado. p. 40/41. São Paulo: Método: 2011. 2 MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro. São Paulo. Malheiros. 2009.

empreendimentos novos, não há que se falar em rol taxativo, sob

pena de ocorrerem sérios prejuízos ao meio ambiente.

3. PODER DE POLÍCIA / PODER DE POLÍCIA AMBIENTAL.

a) Conceito

Paulo Affonso Leme Machado - é a atividade da Administração Pública que limita ou

disciplina direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato em

razão de interesse público concernente à saúde, conservação dos ecossistemas, disciplina

da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas ou de outras atividades

dependentes de concessão, autorização/permissão ou licença do Poder Público de cujas

atividades possam decorrer poluição ou agressão à natureza.3

Diante dessa definição, tem-se que o poder de polícia ambiental é essencialmente mas não

exclusivamente fiscalizatório. Contudo, uma vez verificada qualquer irregularidade, a polícia administrativa

deve exigir a adequação/correção às normas ambientais.4

Esquematizando:

1) Prevenção

Princípios Fiscalização.

2) Precaução

Obs.: o Poder de Polícia Ambiental se manifesta preventivamente,

como ocorre nos casos do licenciamento ambiental.

Paulo Bessa, por sua vez, entende que o conceito de Polícia do Meio Ambiente é, essencialmente,

um conceito jurídico-administrativo que se referencia à atuação dos órgãos ambientais e à função de

fiscalização e controle por eles exercido.5

A manifestação do Poder de Polícia Ambiental, segundo Maria Luiza Machado Granziera, se dá por

meio:

a) Fixação de normas e procedimentos administrativos, de forma que o administrador

possa exercer o controle de determinadas atividades;

b) Exercício do órgão competente, para licenciar empreendimentos potencial ou

efetivamente poluidores;

c) Fiscalização do cumprimento das normas ambientais aplicadas ao caso concreto;

d) Aplicação das penalidades cabíveis6.

3 MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro. p. 308-309. Malheiros: 2004. 4 FURLAN, Anderson; FRACALOSSI, William. Direito Ambiental. p. 362. Forense: 2010. 5 ANTUNES, Paulo Bessa. Direito Ambiental. p.135. Lumen Juris: 2010.

Tratando-se o meio ambiente ecologicamente equilibrado de direito fundamental protegido

constitucionalmente, conforme dispõe o art. 225, caput, CF, cabe ao Poder Público garantir a sua

preservação e conservação. Dessa forma, podemos afirmar que a sua atuação é vinculada, e não

discricionária. No mesmo sentido se posiciona ÉDIS MILARÉ.7

4. FISCALIZAÇÃO AMBIENTAL.

. Paulo Bessa, defende que essas atividades ficalizatórias devem respeitar os direitos e garantias

constitucionais relativas à privacidade do domicílio, de forma que a fiscalização apenas poderá

ocorrer nos estabelecimentos sem o consentimento do proprietário nas hipóteses de flagrante

delito ou para prestar socorro. Do contrário, apenas será permitido por meio de decisão judicial.8

Nesse sentido, STF: HC 82.788/RJ

. IMPORTANTE:

Fiscalização exercida pelo IBAMA: O Regulamento interno

aprovado pela Portaria n° 53N/98 se encontra em perfeita sintonia

com o disposto no art. 10, Lei 6938/81, quando menciona que a

fiscalização será inerente às atividades que se encontram dentro

das atribuições do órgão federal.

Obs.: Competência para licenciar x Atribuição para Fiscalizar.

Elas não se confundem, e podem ser exercidas por diferentes esferas do Poder Público.

Inclusive, no tocante a fiscalização, o art. 76, Lei 9605/98 prevê a possibilidade de atuação

concomitante dos integrantes do SISNAMA.

- AgRg no Resp 711.405/PR - Suspensão de Tutela Antecipada (STA/BA) n° 286, julgada em 2010, pelo

Ministro Gilmar Mendes.

PERGUNTA-SE: E no caso de superposição da atuação dos órgãos fiscalizadores!?

Hoje, mais recentemente, a nossa legislação já vem tentando resolver o problema. Por

exemplo, a lei 11428/06 já traz dispositivos que outorgam aos órgãos estaduais a

preferência de concessão de autorizações para diferentes tipos de atividades.

OBS.: Ver art. 76, lei 9605/98 – Superposição de Multa.

6 GRANZIERA, Maria Luiza Machado APUD Furlan, Fracalossi. Direito Ambiental. p. 362.

7 MILARÉ, Édis. Direito do Ambiente. p. 188. Revista dos Tribunais: 2005. 8 ANTUNES, Paulo Bessa. Op. Cit. p. 138.

5. COMPETÊNCIA – LICENCIAMENTO AMBIENTAL.

Inicialmente, a pergunta a ser feita é a seguinte: Quem deve realizar o licenciamento ambiental!?

Eu, empreendedor, devo recorrer a quem quando eu quiser licenciar o meu empreendimento!?

A CF, no art. 225, caput, quando dispõe que é dever de TODOS preservarem o meio

ambiente, trouxe o chamado PRINCÍPIO DA COOPERAÇÃO, segundo o qual a

defesa do meio ambiente está na responsabilidade do estado nas suas 3 esferas de

poder, e, ainda, nas próprias mãos da sociedade, que tem o direito constitucional

para trabalhar para manutenção ao direito ao meio ambiente ecologicamente

equilibrado.

1) DIVISÕES DE COMPETÊNCIA LEGISLATIVA / MATERIAL NA CF/88.

a) LEGISLATIVA.

Art. 22, CF – Trata da Competência Privativa da União. E, entre outros assuntos, tem-se a competência para legislar sobre águas e energia (inc. IV), bem como jazidas, minas e outros recursos minerais e metalurgia (inc. XII).

Art. 24, CF - Trata da Competência Concorrente da União, estados e DF. E, entre outros assuntos, tem-se a competência para legislar sobre florestas, caça, pesca, fauna, conservação da natureza, defesa do solo e dos recursos naturais, proteção do meio ambiente e controle da poluição(inc. VI), responsabilidade pelo dano ao meio ambiente (VIII).

Estabelece em linhas gerais a competência legislativa em matéria ambiental – que é, de uma forma geral, concorrente, nos seguintes moldes:

a) UNIÃO - fixação das normas gerais sobre o assunto;

b) ESTADOS / DF – competência complementar. Isto é, aquilo que não foi estabelecido pelas regras gerais, mas que precisa de uma complementação, pode ser estabelecido pelas legislações estaduais ou, até mesmo, municipais.

CUIDADO: A própria CF/88 prevê que, na ausência de legislação federal sobre determinado assunto, podem os estados legislar de forma plena sobre tal matéria. Porém, se posteriormente vier uma legislação federal sobre a matéria, a lei estadual será derrogada naquilo que se contrapor à lei federal e permanecerá em vigor naquilo que não for de encontro com os preceitos federais ou, ainda, naquilo que complementar a legislação federal.

b) MATERIAIS / ADMINISTRATIVAS PREVISTAS NA CF/88.

. Art. 23, CF: Trata da chamada Competência Comum da União, estados, DF e Municípios. Dispõe que compete a união, estados, DF e municípios proteger os documentos, as obras e outros bens de valor histórico, artístico e cultural, os monumentos, as paisagens naturais notáveis e os sítios

arqueológicos (inc. III), bem como o meio ambiente (inc. VI), combater a poluição em qualquer das suas formas (inc. VI) e, ainda, preservar as florestas, a fauna e a flora (inc. VII).

Portanto, em linhas gerais, a CF diz que é competência comum a todos os entes federativos proteger o meio ambiente. Em outras palavras, trata-se de uma competência igualmente dividida entre os os entes no tocante a defesa e proteção do meio ambiente.

RESUMINDO: Qualquer forma de atribuição administrativa que se direcione para a proteção ou regulamentação do meio ambiente ecologicamente equilibrado, é de competência comum dos 3 entes federativos.

O grande problema é que essa competência comum, embora em determinadas situações funcione de forma ideal, outras vezes se apresenta como um verdadeiro caos. Isso decorre do fato de que o Poder Constituinte buscou promover a atuação conjunta dos 3 entes federativos, de forma que a proteção ao meio ambiente não sofresse, em nenhuma situação, prejudicada.

EXEMPLO: No âmbito FEDERAL, o poder de polícia ambiental será exercido

pelo IBAMA, que tem por finalidade a execução de uma política de

preservação, conservação e uso sustentável dos recursos naturais, visando

a fiscalização do uso dos recursos do meio ambiente, bem como a

proteção de ecossistemas e áreas ameaçadas. (TRF 1 – AC

2000.390.2000.1410/PA – 6ª Turma).

PERGUNTA-SE: E no âmbito estadual e municipal?

Art. 6°, V, VI, Lei 6938/81. Dispõe que os estados podem criar órgãos executores e

fiscalizadores, enquanto que os municípios podem criar, tão-somente, órgãos

fiscalizadores.9

OBS.: ENQUADRAMENTO DA POLÍCIA MILITAR DOS ESTADOS NO ÂMBITO

DO SISNAMA.

Paulo Bessa Antunes defende que o poder de fiscalizar a adequação às

normas de proteção ao meio ambiente é inerente à atividade de órgãos

ambientais e só deles. Por isso,não exerce função de fiscalização

ambiental.10

Vladimir Passos de Freitas afirma que em diversos estados, como SP,

Paraná, a polícia militar exerce atividades de polícia administrativa,

impondo, inclusive, multa aos infratores, através da polícia florestal. Dessa

forma, o autor entende que nada impede que a PM, por seus batalhões

especializados, exerçam atividades típicas de polícia administrativa.

Primeiro, porque o art. 6°, Lei 6938/81 não veda. Segundo, porque os

órgãos ambientais podem firmar convênios com a PM para que esta exerça

atividades de polícia administrativa.11

9 ARAÚJO, Gisele Ferreira de APUD FURLAN, FRACALOSSI. p.363.

10 ANTUNES, Paulo Bessa. Op. Cit. p. 135/136.

11 FREITAS, Vladimir Passos de. Direito Administrativo e Meio Ambiente. p. 61. Juruá: 2003.

- No mesmo sentido: Informativo 390/STJ.

Informativo 390/STJ. In casu, constatou-se dos autos que foi celebrado convênio entre o Ibama e

a Polícia Militar Ambiental de estado-membro, tendo por objeto estabelecer

um regime de mútua cooperação entre convenentes a fim de executar

ações fiscalizatórias voltadas para a preservação e conservação do meio

ambiente e dos recursos naturais renováveis, conforme prevê o art. 17-Q da

Lei n. 6.938/1981, que trata da Política Nacional do Meio Ambiente. Diante

disso, a Turma negou provimento ao recurso ao entendimento de que,

sendo a Polícia Militar Ambiental órgão do Estado, atua em nome dele e,

assim, é competente para a lavratura de auto de infração ambiental. REsp

1.109.333-SC, Rel. Min. Francisco Falcão, julgado em 14/4/2009.

Na prática, a sociedade se depara com uma situação de extrema ambiguidade: ao mesmo tempo que a Constituição Federal atribui competência na proteção do meio ambiente a todos os entes, observamos perfeitamente que essa competência não é de nenhum deles em especial.

Porém, em determinadas hipóteses, ocorre a situação oposta: verifica-se que mais de um órgão atua no caso concreto, muitas vezes se sobrepondo ou até mesmo se contrapondo às ações dos demais outros entes.

Exemplo Prático: Hipótese da superposição de Multa, prevista no art. 76, Lei 9605/98. Nesses casos, dispõe o artigo que o pagamento de multa imposta pelos Estados, Municípios, Distrito Federal ou Territórios substitui a multa federal na mesma hipótese de incidência.

Ou seja, se um cidadão é autuado, por exemplo, pelo órgão federal (IBAMA) e pelo órgão estadual (INEA) ao mesmo tempo, prevalecerá a multa aplicada pelo órgão estadual, sob pena de de violação ao princípio do ne bis in idem.

2) A LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E INFRALEGAL ESTABELECE:

O art.10, Lei 6938/81 dispõe que: A construção, instalação, ampliação e funcionamento de estabelecimentos e atividades utilizadoras de recursos ambientais, considerados efetiva e potencialmente poluidores, bem como os capazes, sob qualquer forma, de causar degradação ambiental, dependerão de prévio licenciamento de órgão estadual competente, integrante do Sistema Nacional do Meio Ambiente - SISNAMA, e do Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e Recursos Naturais Renováveis - IBAMA, em caráter supletivo, sem prejuízo de outras licenças exigíveis. (Redação dada pela Lei nº 7.804, de 1989)

Portanto, nós temos o seguinte panorama:

Regra: competência dos órgãos estaduais.

Agora, será competente o IBAMA para o licenciamento previsto no art. 10,

caput, Lei 9638/81, no caso de atividades e obras com significativo impacto

ambiental, de âmbito nacional ou regional (art. 10, §4°, Lei 6938/81).

PROBLEMA: a resolução n° 237/CONAMA, que também estabelece regras sobre

licenciamento ambiental, trouxe a competência dos MUNICÍPIOS para os

licenciamentos de empreendimentos ou obras de impacto unicamente local como,

por exemplo, uma pequeno empreendimento.

Porém, essa competência municipal é polêmica:

1) Há doutrinadores que entendem que essa competência municipal NÃO foi prevista pela

lei 6938/81, motivo pelo qual não poderia ser estabelecida por meio de uma resolução

do CONAMA, já que fixação de competência é matéria reservada à lei.

Em outras palavras, em decorrência do princípio da reserva legal, somente a

CF/Lei poderia estabelecer a competência municipal em materia de licenciamento

ambiental.

CUIDADO: Embora haja inconstitucionalidade formal nesse caso, os

tribunais estão relevando essa questão, em complemento ao

disposto no art. 10, Lei 6938/81.

Muito embora não possamos dizer com toda certeza que prevalece na jurisprudência o

entendimento de que é possível o CONAMA legislar sobre competência, verdade é que na doutrina ainda

prevalece o entendimento de que os municípios, apenas por meio da resolução 237/CONAMA, não possui

competência para licenciar.

NA PRÁTICA: muitos municípios vêm licenciando. A partir de 2001, então, com o advento

da lei 10.257/01 - Estatuto da Cidade, especialmente no art. 4°, VI, veio a previsão expressa

de instrumento da política urbana o Estudo de Impacto Ambiental (EIA) e o chamado

ESTUDO DO IMPACTO DE VIZINHANÇA (EIV). Dessa forma, hoje nós já temos, JÁ EM NÍVEL

LEGAL, A POSSIBILIDADE DO MUNICÍPIO LICENCIAR.

6. CRITÉRIOS PARA PROMOÇÃO DO LICENCIAMENTO AMBIENTAL.

São critérios da competência material para promover o licenciamento ambiental:

a) Critério da dimensão do dano – decorre do Princípio Constitucional da

Preponderância do Interesse;

b) Critério da Dominialidade do bem afetável;

c) Critério da Supletividade – Direcionado ao IBAMA.

Diante dessa divisão e nos moldes do art. 10, Lei 6938/81, o IBAMA só pode licenciar

empreendimentos de impacto regional ou nacional. Da mesma forma, em caráter supletivo, esta autarquia

poderá licenciar na ausência de licenciamentos estaduais ou municipais.

De forma resumida:

a) IBAMA – Imapctos Nacional / Regional;

b) Estados /DF – Impactos dentro das Unidades Políticas;

c) Municípios – Impactos locais.

Jurisprudência referente ao tema: AG 2007.01.00.000782-5/BA;

A doutrina majoritária se posiciona no sentido de que pouco importa a titularidade da área onde

será implementada a obra ou atividade. Por vezes, afasta-se desse critério, entrando em rota de colisão

com a autonomia dos entes federativos, fixando, por exemplo, a competência licenciadora pelo critério da

dominialidade do bem. Estes dispositivos, contudo, devem ser desconsiderados, pois desrespeitar a CF,

dando competência licenciadora a quem não pode detê-la dentro do ordenamento legal, como é

facilmente verificável.12

Contudo, parcela minoritária da doutrina entende que deve prevalecer o critério da dominialidae

do bem, para definição da competência para o licenciamento ambiental, a exemplo de Antônio Hermam de

Benjamin.13

CUIDADO: Art. 7°, Resolução CONAMA impede o múltiplo

licenciamento. Contudo, esse artigo invade matéria afetada à Lei

Complementar, qual seja, estabelecimento da cooperação entre

os entes. Independentemente desse fato, verdade é que o STJ, no

Resp 588.022/SC, admitiu a possibilidade de múltiplo

licenciamento ambiental, isto é, feito por mais de um órgão do

SISNAMA em conjunto, como exemplo de um federalismo

cooperativo.

7. LICENCIAMENTO E ATO ADMINISTRATIVO.

Controle Ambiental X Licenciamento Ambiental O prof. Paulo Bessa Antunes entende que esses institutos não são sinônimos, e vêm sendo utilizados pela doutrina e pela legislação de forma equivocada. Assim, enquanto controle ambiental pode ser entendido como poder-dever estatal de exigir que as diferentes atividades humanas sejam exercidas com observância da legislação ambiental, independentemente de estarem licenciadas ou não, Licenciamento ambiental é uma modalidade de controle ambiental específica para atividades que, devido às duas dimensões, sejam potencialmente capazes de causar degradação ambiental. 14

12 FINK, Daniel. Aspectos Jurídicos do Licenciamento ambiental. p. 41 e 43. Forense: 2000. 13

BENJAMIN, Antonio Herman APUD AMADO, Frederico Augusto Di Trindade. Introdução ao Direito ambiental

brasileiro. Brasília: 1999. 14

ANTUNES, Paulo Bessa. Op. Cit. p. 146.

8. LICENCIAMENTO AMBIENTAL E CONCEITO

Nos moldes do art. 1°, I, Resolução CONAMA 237/97, Licenciamento Ambiental é o procedimento

administrativo pelo qual o órgão ambiental competente licencia a localização, instalação, ampliação e a

operação de empreendimentos e atividades utilizadoras de recursos ambientais, consideradas efetiva ou

potecialmente poluidoras ou daquelas que, sob qualquer forma, possam causar degradação ambiental,

considerando as disposições legais e regulamentares e as normas técnicas aplicáveis ao caso.

Trata-se, em regra, de instrumento de consecução da Política Nacional do Meio Ambiente,

conforme dispõe o art. 9, IV, Lei 6938/81. Da mesma forma, funciona como condição para concessão de

benefícios por parte das entidades e órgãos de financiamento e incentivos governamentais (art. 12, Lei

6938/81).15

9. NATUREZA JURÍDICA: PROCESSO / PROCEDIMENTO

Licenciamento ambiental é uma atividade diretamente relacionada ao exercício de direitos constitucionalmente assegurados, motivo pelo qual a postulação de uma licença ambiental deve ser feita mediante observância dos princípios da ampla defesa e contraditório.16 Importante lembrar que, embora a legislação seja omissa, é necessária a publicidade do licenciamento ambiental, sob pena de sobrestamento de sua eficácia; assim entende Frederico Augisto Di Trindade Amado. A bem da verdade, esse processo é levado ao conhecimento do cidadão porque, sendo o direito ambiental um direito difuso constitucionalmente protegido, todos têm direito de conferir a legalidade do trâmite. Diante disso, o IBAMA já vem reconhecendo que o licenciamento ambiental é um processo administrativo, e não um procedimento. Tanto é verdade, que a Instrução Normativa n° 65/2005, prevê expressamente em seu art. 4° a expressão “instauração de processo administrativo”.

OBS.: Odete Medauar reconhece a natureza processual do

licenciamento ambiental, classificando-o como processo

administrativo de outorga.17

10. FASES DO LICENCIAMENTO AMBIENTAL

Outro ponto que merece destaque, segundo Édis Milaré, são as fases do licenciamento ambiental.

Nas palavras do Autor, são, no mínimo, 5 fases18:

15

FREITAS, Vladimir Passos de. Op. Cit. p. 61. 16

ANTUNES, Paulo Bessa. Op. Cit. p. 149. 17

MEDAUAR, Odete APUD ANTUNES, Paulo Bessa. Op. Cit. p. 150. 18 Milaré, Édis. Op. Cit.

1ª) requerimento da licença / anúncio público;

2ª) elaboração do EIA/RIMA, quando necessário, ou estudo similar / solicitação de

audiência pública;

3ª) realização / dispensa da audiência pública;

4ª) elaboração do parecer conclusivo sobre o estudo submetido a deliberação;

5ª) emissão de licenças (prévia, de instalação e de operação) por meio do licenciamento

ambiental propriamente dito.

CUIDADO: Essa 5ª fase está condicionada à aprovação do estudo de

Impacto Ambiental.

Vale lembrar, ainda, que os estudos de impacto ambiental e a audiência pública podem se tornar

necessários entre a ocorrência das fases do procedimeto de licenciamento ambiental.

11. LICENÇA AMBIENTAL

3 são as espécies de Licença Ambiental:

1ª ) Licença Prévia – fase em que o empreendedor vai até o órgão público, apresenta o seu

projeto e verifica quais são os possíveis impactos que irão ocorrer. Diante disso, o órgão

ambiental vai analisar esses impactos, convocando ou não sociedade para as audiências

públicas, de forma a ser discutida a viabilidade ambiental ou não daquele

empreendimento.

Nesse contexto, observamos que não há que se falar em direito adquirido à licença

ambiental. Há, na verdade, um ato discricionário do poder público, pois a licença somente

será concedida diante da viabilidade do projeto apresentado.

2ª) Licença de Instalação – nessa fase será averiguada a viabilidade do projeto já

estabelencendo as necessidades/condições que devem ser observadas para que a atividade

empreendedora possa ser efetivamente instalada.

3ª ) Licença de Operação – nessa fase o órgão público irá avaliar se o empreendedor

cumpriu com todas as exigências e condições ambientais estipuladas durante o processo de

licenciamento. Uma vez cumpridas, será autorizado o funcionamento do empreendimento.

Do contrário, o órgão público não defere a licença e condição da emissão da licença à

observância de todas as exigências feitas.

A resolução n° 237/CONAMA , no seu art. 18, estabelece prazos máximos de validade para essas

licenças, senão vejamos.

- Licença Prévia: 05 anos de validade.

- Licença de Instalação: 06 anos de validade.

- Licença de Operação: 04 a 10 anos de validade. O prazo aqui é maior porque permite que

o órgao ambiental possa constantemente rever as condições

estipuladas durante o processo de licenciamento, verificando se o

empreendimento se encontra adequado aos padrões ambientais da

época em que ocorre a avaliação.

CUIDADO.: O desenvolvimento das atividades previstas no

anexo da Resolução CONAMA 237/97, sem licença,

constitui crime ambiental previsto no art. 60, Lei 9605/98.

- Licença Ambiental – Ato vinculado ou Discricionário?!

1) No direito Administrativo – ato vinculado, bastando que o administrado preencha os

requisitos legais; não há margem de discricionariedade para a Administração Pública;

2) No direito Ambiental – A questão é controvertida. Vejamos:

a) Édis Milaré – pode haver, sim, uma discricionariedade técnica deferida à

autoridade, eis que as normas ambientais, por vezes, são muito genéricas;19

b) Paulo de Bessa Antunes – O licenciamento ambiental se materializa por meio

dos alvarás ambientais, que podem ser de diversos tipos. A administração pode

conceder licenças ou autorizações para que pessoas físicas ou jurídias, públicas

ou privadas, exerçam as atividades que utilizam os recursos ambientais. Muito

embora a lei 6938/81 não se refira expressamente à concessão de autorizações

ambientais, diz o autor que não lhe parece que a concessão de autorizações

seja contrária à lei, pois, em determinados casos, elas são até mais

aconselháveis, já que a licença não pode ser cancelada discricionariamente,

como sucede com as autorizações. Para ele, ambas podem ser utilizadas em se

tratando de direito ambiental, pois, em determinados casos haverá

autorizações e, em outros, licenças;20

c) Paulo Affonso Leme machado – A CF, no seu art. 170, dispõe que é assegurado

a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente

de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei. Dessa

forma, razoável concluir que o sistema de licenciamento ambiental passa a ser

feito pelo sistema de autorizações, conforme entendeu o texto constitucional.21

d) Art. 19, Resolução CONAMA 237/97 – Dispõe que o órgão ambiental pode

modificar as condicionantes e medidas de controle e adequação da licença

ambiental, assim como suspender ou cancelar.

19 MILARÉ, Édis. Op. Cit. p. 536.

20 ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito Ambiental. p. 147/148. Lumen Iures: 2010.

21 MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro. p. 285. Malheiros: 2010.

- Dessa forma, pode acontecer da licença ambiental ter o regíme

jurídico de autorização administrativa, em função da possibilidade

de alteração ulterior do interesse ambiental, da certa margem

discricionária e presença de conceitos abertos.22

No mesmo sentido: AMS 980.408.487-2, TRF 4ª Região.

Porém, em posição distinta, Andreas J. Krell entende que a licença ambiental não é vinculada ou

discricionária por sua natureza. Diz que a sua caracterização depende da vontade do próprio legislador em

cada nível federativo, a quem cabe a escolha entre a concessão de maiores ou menores espaços para os

órgãos administrativos na tomada de decisão sobre conceção ou negação de licença.23

No tocante a revogação e anulação da Licença Ambiental, salienta-se, segundo disposto no AI

2003.010.002.90187 – TRF 1ª Região e AMS 2003.700.002.75788 – TRF 4ª Região, ser prerfeitamente

possível anular e revogar licença ambiental concedida.

PROBLEMA: Necessidade de indenização na hipótese de revogação do ato.

Em regra, é descabida a indenização pela revogação da licença ambiental,

salvo causa determinante puder ser imputada deretamente à

Administração Pública Ambiental.24

Agora, é certo que a licença ambiental concedida não gera direito adquirido

ao seu titular, pois não há que se falar em direito adquirido em poluir.

Quanto a anulação, vale dizer que não existe prazo para sua aniquilação, pois não está sujeita à

preclusão, e possui como característica a temporariedade (ver art. 54, Lei 9785/99).25 Lembrando que será

devida indenização quando a anulação decorrer diretamente de ato do órgão que a concedeu.

OBS.: Entende o Professor Frederico Augusto Di Trindade Amado que não

será cabível indenização a título de lucros cessantes, pois a licença

ambiental tem caráter temporário.26

22

AMADO, Frederico Augusto di Trindade. Op. Cit. p. 96. 23 KRELL, Andreas J. Licença ou autorização ambiental? Muita discussão em torno de um falso dilema. p.70.

RT:2008. 24 AMADO, Frederico Augusto di Trindade. Op. Cit. p. 99. 25

Idem. 26

Idem.