leis penais especiais - felipe novaes - completo

LEIS PENAIS ESPECIAIS.

PROF. FELIPE NOVAES - CURSO FÓRUM TV.

1° SEMESTRE DE 2013.

[email protected]

1

1ª AULA: 12.04.2013.

IINNDDIICCAAÇÇÕÕEESS BBIIBBLLIIOOGGRRÁÁFFIICCAASS::

►Guilherme de Souza Nucci – Leis penais e processuais penais comentadas – Ed. RT.

►Gabriel Habib – Juspodium.

►Felipe Novaes – lançamento em 08/05/2013.

LLEEII 88..007722//11999900 –– LLEEII DDEE CCRRIIMMEESS HHEEDDIIOONNDDOOSS..

O art. 5°, XLIII da Constituição Federal trouxe, primeiramente, uma noção de crimes hediondos: ―a lei

considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico

ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles

respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;‖.

Foi a Constituição quem determinou ao legislador infraconstitucional a função de definir quais são os

crimes hediondos.

Temos, pois, que a Lei 8.072/1990 possui um fundamento constitucional, e a lei, em sua origem, tinha

como intenção tolher vários direitos fundamentais daqueles que praticaram dados delitos. Rogerio

Sanches afirma que tal lei é uma presença no direito penal brasileiro do direito penal do inimigo. O

prof. destaca Jakobs, pois a partir da restrição de vários direitos do cidadão delinquente surgiria uma

prevenção geral: quanto mais rigor penal, menor a criminalidade porque as pessoas se sentirão

intimidadas com a lei.

Ocorre que hoje referida lei se encontra muito retalhada.

Para definir o que seriam os crimes hediondos, o legislador possuía três opções: o critério da

taxatividade legal, o critério judicial e o critério misto (onde a lei concede alguns parâmetros e o juiz

dentro dos parâmetros rotula ou não o crime como hediondo).

A Lei 8.072/90 adotou o critério da taxatividade, o critério legal, pois o legislador, homenageando o

princípio da legalidade, etiquetou alguns crimes como sendo hediondos. Não há espaço para qualquer

interpretação extensiva ou analógica.

O critério judicial não traz sequer, parâmetros, para determinar o que é hediondo, cabendo ao juiz

determinar. Tal não foi adotado pelo Brasil.

A outra ideia seria a adoção de um critério misto. A lei informará alguns critérios para a aferição da

hediondez, e o juiz, dentro desses critérios teria liberdade para determinar se o delito é hediondo ou

não.

ANÁLISE DOS ARTIGOS DA LEI 8.072/1990:

Apenas os crimes citados no art. 1° da Lei 8.072/1990 são hediondos.

Análise do art. 1°:

Art. 1o São considerados hediondos os seguintes crimes, todos tipificados no Decreto-Lei n

o 2.848, de

7 de dezembro de 1940 - Código Penal, consumados ou tentados:

►Atenção, pois apenas podem ser considerados hediondos os delitos presentes no Código Penal. Os

delitos análogos, mas que não estão no Código Penal, não são hediondos. Ex. é o estupro na lei

indígena e no CPM, que não é um delito hediondo. Adotou-se o critério da taxatividade legal.

Inciso I: ―homicídio (art. 121), quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio, ainda

que cometido por um só agente, e homicídio qualificado (art. 121, § 2o, I, II, III, IV e V);‖.

Este dispositivo foi incluído na lei em 1994 por um movimento popular provocado pela mídia, quando

da morte de Daniela Perez. O prof. destaca que tal é um ex. do que hoje vem sendo denominado como

Direito Penal Midiático.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848.htm

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848.htm




[email protected]

2

Regra: o homicídio simples apenas é considerado como crime hediondo se praticado nas condições do

inc. I acima mencionado, ou seja, quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio.

A lei nunca definiu o que se considera um grupo de extermínio. A doutrina afirma que se trata de uma

atividade que visa à morte de pessoas em sequencia, e pessoas que possuam as mesmas características.

Tem-se, pois, que se entende, majoritariamente, como atividade típica de grupo de extermínio matar

sequencialmente pessoas que tenham características em comum, com o objetivo de eliminá-las da

sociedade.

Cuidado, pois tal ideia não se confunde com o genocídio, que possui uma motivação cultural. O

objetivo é eliminar um povo, uma cultura.

O prof. destaca aqui o art. 121 § 6°1 do CP, que criou uma causa de aumento de pena quando o

homicídio é praticado por milícia privada ou por grupo de extermínio. Esta causa de aumento incide

tanto no caso de homicídio simples quanto no caso de homicídio qualificado e sobreveio com a Lei

12.720 de 27/09/2012.

Atenção, pois para que o homicídio seja hediondo, é preciso que haja a prática em atividade típica de

grupo de extermínio, ainda que o sujeito pratique o crime sozinho.

O prof. destaca ainda o art. 288-A2 do CP, inserido pela Lei 12.720 de 27/09/2012.

No art. 1° da Lei 8.072/1990, também há menção ao homicídio qualificado – art. 121, §2°, incisos de I

a V3 do CP.

Sabemos que o § 1° do art. 1214 prevê o homicídio privilegiado.

O homicídio qualificado pode ser privilegiado quando houver compatibilidade entre a qualificadora

(objetiva) e o privilégio

Tem-se, pois, que é necessário que haja uma compatibilidade lógica entre a qualificadora e o

privilégio, e tal apenas existe quando a qualificadora é de ordem objetiva (inc. III e IV), já que as

causas de privilégio (§ 1° do art. 121) são sempre de ordem subjetiva. Sendo as qualificadoras

subjetivas (I, II e V), não é possível a combinação com o privilégio.

O homicídio qualificado é hediondo, mas quando o é qualificado-privilegiado, afastada está a

hediondez.

Inciso II: ―latrocínio (art. 157, § 3o, in fine „parte final‟);” – “§ 3º Se da violência resulta lesão

corporal grave, a pena é de reclusão, de sete a quinze anos, além da multa; se resulta morte, a

reclusão é de vinte a trinta anos, sem prejuízo da multa‖.

O latrocínio sempre será hediondo, seja a morte dolosa ou culposa, se ocorreu em virtude do roubo,

será hediondo.

Súmula 610 do STF: “Há crime de latrocínio, quando o homicídio se consuma, ainda que não se

realize o agente a subtração de bens da vítima‖.

1 Art. 121. § 6o A pena é aumentada de 1/3 (um terço) até a metade se o crime for praticado por milícia privada, sob o pretexto de

prestação de serviço de segurança, ou por grupo de extermínio. (Incluído pela Lei nº 12.720, de 2012) 2 Art. 288-A. Constituir, organizar, integrar, manter ou custear organização paramilitar, milícia particular, grupo ou esquadrão com a

finalidade de praticar qualquer dos crimes previstos neste Código: (Incluído dada pela Lei nº 12.720, de 2012)

Pena - reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos. (Incluído dada pela Lei nº 12.720, de 2012) 3 Art. 121. § 2° Se o homicídio é cometido:

I - mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe;

II - por motivo fútil;

III - com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum;

IV - à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido;

V - para assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime:

Pena - reclusão, de doze a trinta anos. 4 § 1º Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob o domínio de violenta emoção, logo em

seguida a injusta provocação da vítima, ou juiz pode reduzir a pena de um sexto a um terço.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2012/Lei/L12720.htm#art2






[email protected]

3

Inciso III: ―extorsão qualificada pela morte (art. 158, § 2o);‖ – ―Art. 158. Constranger alguém,

mediante violência ou grave ameaça, e com o intuito de obter para si ou para outrem indevida

vantagem econômica, a fazer, tolerar que se faça ou deixar fazer alguma coisa: Pena - reclusão, de

quatro a dez anos, e multa. § 2º - Aplica-se à extorsão praticada mediante violência o disposto no § 3º

do artigo anterior.‖.

Na extorsão mediante violência, se resultar lesão grave ou morte, aplica-se o que incide ao latrocínio.

Em 2009 surgiu o § 3° no art. 158: ―Se o crime é cometido mediante a restrição da liberdade da

vítima, e essa condição é necessária para a obtenção da vantagem econômica, a pena é de reclusão,

de 6 (seis) a 12 (doze) anos, além da multa; se resulta lesão corporal grave ou morte, aplicam-se as

penas previstas no art. 159, §§ 2o e 3

o, respectivamente. (Incluído pela Lei nº 11.923, de 2009)‖. A

partir daqui temos outra extorsão qualificada pela morte – é o sequestro relâmpago.

Hoje temos duas extorsões qualificadas pela morte, uma no § 2° e outra no § 3° do art. 158 do CP.

Temos um problema neste ponto, pois essa lei de 2009 não alterou a Lei 8.072/90 quanto ao delito do

art. 158 §3° do Código Penal.

Com isso surge uma discussão doutrinária.

O crime do art. 158 § 3° do CP seria hediondo? Luiz Flávio Gomes, Fernando Capez e Rogério

Sanches entendem que é hediondo sim, pois apesar de nos pautarmos pelo critério da taxatividade, o

que caracteriza a hediondez é o nome do delito e não o dispositivo citado, que é mera indicação legal,

possuindo caráter meramente explicativo e não ‗incriminador‘.

Gabriel Habib, Claudia Barros, Rogerio Greco, Felipe Novaes, dentre outros, entendem que a

extorsão qualificada pela morte do art. 158 § 3° do Código Penal não pode ser considerada como

crime hediondo, a partir do princípio da legalidade, sob o prisma da taxatividade. O critério da

taxatividade inclui o nome e a menção legislativa. A Lei 8.072/90 traz rigores para os crimes nela

mencionados, e não se pode admitir a realização de uma analogia neste ponto, pois tal pode ser

prejudicial ao assistido. Posição para Defensoria Pública.

Ainda não temos jurisprudência no STJ e no STF a respeito.

Inciso IV: ―extorsão mediante seqüestro e na forma qualificada (art. 159, caput, e §§ lo, 2

o e 3

o);‖.

Pela redação do inc. IV temos o crime hediondo na modalidade simples e na qualificada: sempre crime

hediondo.

―Art. 159 - Seqüestrar pessoa com o fim de obter, para si ou para outrem, qualquer vantagem, como

condição ou preço do resgate: Pena - reclusão, de oito a quinze anos.§ 1o Se o seqüestro dura mais de

24 (vinte e quatro) horas, se o seqüestrado é menor de 18 (dezoito) ou maior de 60 (sessenta) anos, ou

se o crime é cometido por bando ou quadrilha. Pena - reclusão, de doze a vinte anos. § 2º - Se do fato

resulta lesão corporal de natureza grave: Pena - reclusão, de dezesseis a vinte e quatro anos. § 3º - Se

resulta a morte: Pena - reclusão, de vinte e quatro a trinta anos‖.

O § 4°5 do art. 159 não foi mencionado pela Lei 8.072.

Trata-se da delação premiada. Como estamos diante de um benefício, tratando-se do caput do art. 159,

e dos seus § 1° e 2°, poderíamos trabalhar uma tese de defesa para afastar a hediondez.

Como o § 4° não foi citado, havendo a diminuição de pena da delação premiada, o crime deixaria de

ser hediondo. Ademais, analogicamente, se o homicídio qualificado privilegiado deixa de ser

hediondo, porque que uma extorsão qualificada mediante sequestro, com o prêmio da delação não

deixa de sê-lo. Posição a ser mencionada exclusivamente em prova para Defensoria Pública.

Majoritariamente se entende que mesmo com a diminuição o crime continuaria a ser hediondo.

5 Art. 159. § 4º - Se o crime é cometido em concurso, o concorrente que o denunciar à autoridade, facilitando a libertação do

seqüestrado, terá sua pena reduzida de um a dois terços.





[email protected]

4

Inciso V: “estupro (art. 213, caput e §§ 1o e 2

o);‖.

Abrange tanto a modalidade simples e quanto a qualificada: sempre crime hediondo.

Art. 213. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a

praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso: (Redação dada pela Lei nº 12.015,

de 2009)

Pena - reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos. (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)

§ 1o Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave ou se a vítima é menor de 18 (dezoito) ou

maior de 14 (catorze) anos: (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

Pena - reclusão, de 8 (oito) a 12 (doze) anos. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

§ 2o Se da conduta resulta morte: (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

Inciso VI: ―estupro de vulnerável (art. 217-A, caput e §§ 1o, 2

o, 3

o e 4

o);”.

Abrange tanto a modalidade simples e quanto a qualificada: sempre crime hediondo.

Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze)

anos: (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

§ 1o Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém que, por

enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que,

por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

§ 2o (VETADO) (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

§ 3o Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave: (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

Pena - reclusão, de 10 (dez) a 20 (vinte) anos. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

§ 4o Se da conduta resulta morte: (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.(Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

Inciso VII: ―epidemia com resultado morte (art. 267, § 1o).” – “Art. 267 - Causar epidemia, mediante

a propagação de germes patogênicos: Pena - reclusão, de dez a quinze anos. § 1º - Se do fato resulta

morte, a pena é aplicada em dobro‖.

Inciso VII-B: ―falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins

terapêuticos ou medicinais (art. 273, caput e § 1o, § 1

o-A e § 1

o-B, com a redação dada pela Lei

no 9.677, de 2 de julho de 1998)‖. Só não há hediondez na forma culposa.

Art. 273 - Falsificar, corromper, adulterar ou alterar produto destinado a fins terapêuticos ou

medicinais:(Redação dada pela Lei nº 9.677, de 2.7.1998)

Pena - reclusão, de 10 (dez) a 15 (quinze) anos, e multa. (Redação dada pela Lei nº 9.677, de

2.7.1998)

§ 1º - Nas mesmas penas incorre quem importa, vende, expõe à venda, tem em depósito para vender

ou, de qualquer forma, distribui ou entrega a consumo o produto falsificado, corrompido, adulterado

ou alterado.(Redação dada pela Lei nº 9.677, de 2.7.1998)

§ 1º-A - Incluem-se entre os produtos a que se refere este artigo os medicamentos, as matérias-primas,

os insumos farmacêuticos, os cosméticos, os saneantes e os de uso em diagnóstico. (Incluído pela Lei

nº 9.677, de 2.7.1998)

§ 1º-B - Está sujeito às penas deste artigo quem pratica as ações previstas no § 1º em relação a

produtos em qualquer das seguintes condições: (Incluído pela Lei nº 9.677, de 2.7.1998)

I - sem registro, quando exigível, no órgão de vigilância sanitária competente;

II - em desacordo com a fórmula constante do registro previsto no inciso anterior;

III - sem as características de identidade e qualidade admitidas para a sua comercialização;











http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Msg/VEP-640-09.htm






http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9677.htm


http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9677.htm#art273










[email protected]

5

IV - com redução de seu valor terapêutico ou de sua atividade;

V - de procedência ignorada;

VI - adquiridos de estabelecimento sem licença da autoridade sanitária competente.

Crime de genocídio – § único do art. 1°: ―Considera-se também hediondo o crime de genocídio

previsto nos arts. 1o, 2

o e 3

o da Lei n

o 2.889, de 1

o de outubro de 1956

6, tentado ou consumado‖.

Temos aqui a menção expressa ao genocídio propriamente dito, à associação para a prática de

genocídio e também a incitação à prática do genocídio.

Tais são as hipóteses de crime hediondo. Caso o crime não esteja em tal rol, não será hediondo.


É no art. 2° que temos o tratamento conferido aos crimes hediondos.

Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o

terrorismo são insuscetíveis de:

Tortura – Lei 9.455/97 – art. 1°, I, II, § 1° e § 3°7.

Tráfico – Lei 11.343/06.

Na vigência da Lei 6.368 surgiu uma divergência do que seria considerado hediondo. A venda de

maquinário e a associação para o tráfico seriam crimes hediondos? Hoje se entende que a hediondez é

só do tráfico propriamente dito – art. 33 caput e § 1° e art. 34 da Lei 11.343/20068.

6 Art. 1º Quem, com a intenção de destruir, no todo ou em parte, grupo nacional, étnico, racial ou religioso, como tal:

a) matar membros do grupo;

b) causar lesão grave à integridade física ou mental de membros do grupo;

c) submeter intencionalmente o grupo a condições de existência capazes de ocasionar-lhe a destruição física total ou parcial;

d) adotar medidas destinadas a impedir os nascimentos no seio do grupo;

e) efetuar a transferência forçada de crianças do grupo para outro grupo;

Será punido:

Com as penas do art. 121, § 2º, do Código Penal, no caso da letra a;

Com as penas do art. 129, § 2º, no caso da letra b;

Com as penas do art. 270, no caso da letra c;

Com as penas do art. 125, no caso da letra d;

Com as penas do art. 148, no caso da letra e;

Art. 2º Associarem-se mais de 3 (três) pessoas para prática dos crimes mencionados no artigo anterior:

Pena: Metade da cominada aos crimes ali previstos.

Art. 3º Incitar, direta e publicamente alguém a cometer qualquer dos crimes de que trata o art. 1º:

Pena: Metade das penas ali cominadas.

§ 1º A pena pelo crime de incitação será a mesma de crime incitado, se este se consumar.

§ 2º A pena será aumentada de 1/3 (um terço), quando a incitação for cometida pela imprensa. 7 Art. 1º Constitui crime de tortura:

I - constranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça, causando-lhe sofrimento físico ou mental:

a) com o fim de obter informação, declaração ou confissão da vítima ou de terceira pessoa;

b) para provocar ação ou omissão de natureza criminosa;

c) em razão de discriminação racial ou religiosa;

II - submeter alguém, sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego de violência ou grave ameaça, a intenso sofrimento físico ou

mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de caráter preventivo.

Pena - reclusão, de dois a oito anos.

§ 1º Na mesma pena incorre quem submete pessoa presa ou sujeita a medida de segurança a sofrimento físico ou mental, por intermédio

da prática de ato não previsto em lei ou não resultante de medida legal.

§ 3º Se resulta lesão corporal de natureza grave ou gravíssima, a pena é de reclusão de quatro a dez anos; se resulta morte, a reclusão é de

oito a dezesseis anos. 8 Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar,

trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em

desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

§ 1o Nas mesmas penas incorre quem:

I - importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo

ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo

ou produto químico destinado à preparação de drogas;

II - semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, de plantas que se

constituam em matéria-prima para a preparação de drogas;

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L2889.htm#art1






[email protected]

6

Terrorismo – art. 20 da Lei de Segurança Nacional9 (Lei 7.170/1983).

Cuidado, pois pela técnica, não devemos afirmar em provas que o terrorismo, o tráfico e a tortura são

hediondos, sendo sim crimes equiparados a hediondos.

Tais delitos são insuscetíveis de anistia, graça e indulto. Só para relembrar, tais são três causas

extintivas da punibilidade previstas pela CF e também pelo art. 107 do CP.

A concessão anistia segue o processo legislativo de leis ordinárias, no Congresso Nacional. Mediante

lei se concede anistia à prática de dados crimes, normalmente de conotação política, mas não

obrigatoriamente.

O ex. mais recente foi atinente aos crimes praticados por bombeiros no RJ em 2011.

A graça e o indulto são atribuições do Presidente da República. A graça é um indulto pessoal,

concedida em virtude de um mérito pessoal qualquer. É uma forma de o Presidente da República

perdoar a prática de um dado crime. Já o indulto é concedido a título coletivo.

A graça é disciplinada na LEP, e apenas é concedida mediante provocação. Cabe ao juiz da execução

instruir o pedido e levar ao Presidente da República.

Tanto a graça, quanto a anistia e o indulto extinguem a punibilidade, mas cuidado, pois os outros

efeitos da condenação, como a reincidência, por ex., pode persistir.

A Constituição só proibiu expressamente a anistia e a graça no art. 5°, XLIII10

. A Lei 8.072/90 incluiu

a proibição do indulto. Surgiu uma discussão: vários órgãos suscitaram a inconstitucionalidade da

previsão da lei de crimes hediondos quanto à proibição do indulto, pois a Constituição não trouxe tal

proibição (posição adotada por Gabriel Habib, Claudia Barros, Felipe Novaes e Greco). Ocorre que a

posição que prevalece é no sentido contrário, de que não há qualquer inconstitucionalidade. Entende-se

que a Constituição não proibiu o indulto, mas também não o garantiu, podendo com isso o legislador

infraconstitucional proibir. Em 1999 o STF fixou que a proibição da Lei 8.072/1990 era válida.

2ª AULA: 12.04.2013.

CONTINUAÇÃO – ANÁLISE DO ART. 2°.

O inciso II do art. 2° da Lei 8.072 proíbe a fiança. Atenção, pois na redação original de tal dispositivo

tínhamos a proibição também da liberdade provisória, o que foi alterado pela Lei 11.464/2007.

A doutrina sempre criticou a vedação irrestrita à Liberdade Provisória, pois a regra é a liberdade, face

à presunção de não culpabilidade.

III - utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância, ou consente que

outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para o tráfico

ilícito de drogas.

Art. 34. Fabricar, adquirir, utilizar, transportar, oferecer, vender, distribuir, entregar a qualquer título, possuir, guardar ou fornecer, ainda

que gratuitamente, maquinário, aparelho, instrumento ou qualquer objeto destinado à fabricação, preparação, produção ou transformação

de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 1.200 (mil e duzentos) a 2.000 (dois mil) dias-multa. 9 Art. 20 - Devastar, saquear, extorquir, roubar, seqüestrar, manter em cárcere privado, incendiar, depredar, provocar explosão, praticar

atentado pessoal ou atos de terrorismo, por inconformismo político ou para obtenção de fundos destinados à manutenção de organizações

políticas clandestinas ou subversivas.

Pena: reclusão, de 3 a 10 anos.

Parágrafo único - Se do fato resulta lesão corporal grave, a pena aumenta-se até o dobro; se resulta morte, aumenta-se até o triplo. 10 Art. 5°. XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura , o tráfico ilícito de

entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os

que, podendo evitá-los, se omitirem;




[email protected]

7

À época o STF passou a admitir a liberdade provisória aos hediondos, salvo para os delitos de tráfico

de drogas, pela proibição do art. 44 da Lei 11.343/06. Ocorre que a jurisprudência já evoluiu admitindo

a liberdade provisória para todos os crimes, inexistindo qualquer proibição para os hediondos e sequer

para o tráfico.

O STF já fixou a inconstitucionalidade da proibição de Liberdade Provisória existente na Lei

11.343/2006. Informativo 665 STF11

.

Para que um sujeito seja mantido preso durante todo o processo é preciso que haja fundamentação

pautada em cautelaridade. A regra é a liberdade.

11 Tráfico de drogas e liberdade provisória - 1

O Plenário, por maioria, deferiu parcialmente habeas corpus — afetado pela 2ª Turma — impetrado em favor de condenado pela prática

do crime descrito no art. 33, caput, c/c o art. 40, III, ambos da Lei 11.343/2006, e determinou que sejam apreciados os requisitos

previstos no art. 312 do CPP para que, se for o caso, seja mantida a segregação cautelar do paciente. Incidentalmente, também por

votação majoritária, declarou a inconstitucionalidade da expressão ―e liberdade provisória‖, constante do art. 44, caput, da Lei

11.343/2006 (―Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto,

anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos‖). A defesa sustentava, além da

inconstitucionalidade da vedação abstrata da concessão de liberdade provisória, o excesso de prazo para o encerramento da instrução

criminal no juízo de origem.

HC 104339/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, 10.5.2012. (HC-104339)

Tráfico de drogas e liberdade provisória - 2 Discorreu-se que ambas as Turmas do STF teriam consolidado, inicialmente, entendimento no sentido de que não seria cabível liberdade

provisória aos crimes de tráfico de entorpecentes, em face da expressa previsão legal. Entretanto, ressaltou-se que a 2ª Turma viria

afastando a incidência da proibição em abstrato. Reconheceu-se a inafiançabilidade destes crimes, derivada da Constituição (art. 5º,

XLIII). Asseverou-se, porém, que essa vedação conflitaria com outros princípios também revestidos de dignidade constitucional, como a

presunção de inocência e o devido processo legal. Demonstrou-se que esse empecilho apriorístico de concessão de liberdade provisória

seria incompatível com estes postulados. Ocorre que a disposição do art. 44 da Lei 11.343/2006 retiraria do juiz competente a

oportunidade de, no caso concreto, analisar os pressupostos de necessidade da custódia cautelar, a incorrer em antecipação de pena.

Frisou-se que a inafiançabilidade do delito de tráfico de entorpecentes, estabelecida constitucionalmente, não significaria óbice à

liberdade provisória, considerado o conflito do inciso XLIII com o LXVI (―ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei

admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança‖), ambos do art. 5º da CF. Concluiu-se que a segregação cautelar — mesmo no tráfico

ilícito de entorpecentes — deveria ser analisada assim como ocorreria nas demais constrições cautelares, relativas a outros delitos

dispostos no ordenamento. Impenderia, portanto, a apreciação dos motivos da decisão que denegara a liberdade provisória ao paciente do

presente writ, no intuito de se verificar a presença dos requisitos do art. 312 do CPP. Salientou-se que a idoneidade de decreto de prisão

processual exigiria a especificação, de modo fundamentado, dos elementos autorizadores da medida (CF, art. 93, IX). Verificou-se que,

na espécie, o juízo de origem, ao indeferir o pedido de liberdade provisória formulado pela defesa, não indicara elementos concretos e

individualizados, aptos a justificar a necessidade da constrição do paciente, mas somente aludira à indiscriminada vedação legal.

Entretanto, no que concerne ao alegado excesso de prazo na formação da culpa, reputou-se que a tese estaria prejudicada, pois prolatada

sentença condenatória confirmada em sede de apelação, na qual se determinara a continuidade da medida acauteladora, para a garantia da

ordem pública.


Tráfico de drogas e liberdade provisória - 3 O Min. Dias Toffoli acresceu que a inafiançabilidade não constituiria causa impeditiva da liberdade provisória. Afirmou que a fiança,

conforme estabelecido no art. 322 do CPP, em certas hipóteses, poderia ser fixada pela autoridade policial, em razão de requisitos

objetivos fixados em lei. Quanto à liberdade provisória, caberia ao magistrado aferir sua pertinência, sob o ângulo da subjetividade do

agente, nos termos do art. 310 do CPP e do art. 5º, LXVI, da CF. Sublinhou que a vedação constante do art. 5º, XLIII, da CF diria

respeito apenas à fiança, e não à liberdade provisória. O Min. Ricardo Lewandowski lembrou que, no julgamento da ADI 3112/DF (DJe

de 26.10.2007), a Corte assinalara a vedação constitucional da prisão ex lege, bem assim que os princípios da presunção de inocência e

da obrigatoriedade de fundamentação de ordem prisional por parte da autoridade competente mereceriam ponderação maior se

comparados à regra da inafiançabilidade. O Min. Ayres Britto, Presidente, consignou que, em direito penal, deveria ser observada a

personalização. Evidenciou a existência de regime constitucional da prisão (art. 5º, LXII, LXV e LXVI) e registrou que a privação da

liberdade seria excepcional.


Tráfico de drogas e liberdade provisória - 4 Vencidos os Ministros Luiz Fux, Joaquim Barbosa e Marco Aurélio, que entendiam constitucional, em sua integralidade, o disposto no

art. 44 da Lei 11.343/2006. O Min. Luiz Fux denegava a ordem. Explicitava que a Constituição, ao declarar inafiançável o tráfico, não

dera margem de conformação para o legislador. O Min. Joaquim Barbosa, a seu turno, concedia o writ por entender deficiente a

motivação da mantença da prisão processual. Por sua vez, o Min. Marco Aurélio também concedia a ordem, mas por verificar excesso de

prazo na formação da culpa, visto que o paciente estaria preso desde agosto de 2009. Alfim, o Plenário, por maioria, autorizou os

Ministros a decidirem, monocraticamente, os habeas corpus quando o único fundamento da impetração for o art. 44 da Lei 11.343/2006.

Vencido, no ponto, o Min. Marco Aurélio.


http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?numero=104339&classe=HC&origem=AP&recurso=0&tipoJulgamento=M

http://www.radiojustica.jus.br/radiojustica/exibirHome!downloadArquivo.action?downloadConteudo=207198







[email protected]

8

A doutrina de Nucci critica muito a questão de nos crimes menos graves a Liberdade Provisória apenas

ser concedidas mediante fiança, enquanto que nos crimes de maior gravidade, como nos hediondos, a

Liberdade Provisória pode ser concedida independentemente de qualquer pagamento.

§ 1o A pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado. (Redação

dada pela Lei nº 11.464, de 2007)

§ 2o A progressão de regime, no caso dos condenados aos crimes previstos neste artigo, dar-se-á

após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos),

se reincidente. (Redação dada pela Lei nº 11.464, de 2007)

Tais dispositivos foram alterados pela Lei 11.464/2007. Pela redação original da Lei 8.072/1990, a

pena deveria ser cumprida em regime integralmente fechado.

Sobreveio a Lei 9.455 em 1997 e dispôs, no art. 1° § 7°, que a pena seria cumprida em regime

inicialmente fechado, incidindo o art. 112 da Lei de Execuções Penais. Alguns se insurgiram contra

previsão do regime integralmente fechado da Lei 8.072.

O STF fixou que a progressão de regime da tortura não se estende aos demais crimes hediondos e

equiparados, editando até mesmo uma Súmula: 69812

. Até então o STF informava que tal era

constitucional.

Em 2006, o STF no Plenário, por maioria, entendeu no HC 82.859, que o art. 2° § 1° da Lei 8.072 era

inconstitucional. O controle via HC, é difuso, e na ocasião deu-se efeito erga omnes à decisão.

Concedeu-se a progressão, aplicando a Lei de Execuções Penais – 1/6 da pena + bom comportamento

carcerário.

O Congresso Nacional editou a Lei 11.464/2007, promovendo as alterações necessárias na Lei 8.072,

sendo plenamente viável hoje a progressão.

Com a alteração, o art. 2° § 1° passou a admitir a progressão, informando que o cumprimento de pena

dar-se-á em regime inicialmente fechado. E o art. 2° § 2° da Lei 8.072 trouxe as frações para a

progressão.

Sobreveio a Súmula Vinculante 2613

, e por força de tal se fixou a efetiva inconstitucionalidade da

vedação à progressão de regime, fixando ainda que a Lei 8.072 não pode retroagir.

O STJ foi mais claro, na Súmula 471: ―Os condenados por crimes hediondos ou assemelhados

cometidos antes da vigência da Lei n. 11.464/2007 sujeitam-se ao disposto no art. 112 da Lei n.

7.210/1984 (Lei de Execução Penal) para a progressão de regime prisional‖.

►Crime antes da Lei 11.464/07 incide o art. 112 – 1/6 + bom comportamento.

►Crime após a Lei 11.464/07 (28.03.2007) – incide o § 2° do art. 2° com redação da Lei 11.464 – 2/5

se primário ou 3/5 se reincidente. Atenção, pois se entende que a reincidência aqui é específica em

crimes hediondos.

Embora o regime inicialmente fechado tenha vindo para sanar uma inconstitucionalidade, em 2012 o

STF fixou que a inconstitucionalidade persiste. Isso porque a lei fixou que o regime será

obrigatoriamente o inicial fechado, ocorre que pelo art. 33 § 2°14

e o art. 59, III15

do CP, a análise do

regime inicial é atividade do juiz.

12 Não se estende aos demais crimes hediondos a admissibilidade de progressão no regime de execução da pena aplicada ao crime de

tortura. 13 Súmula Vinculante 26. PARA EFEITO DE PROGRESSÃO DE REGIME NO CUMPRIMENTO DE PENA POR CRIME

HEDIONDO, OU EQUIPARADO, O JUÍZO DA EXECUÇÃO OBSERVARÁ A INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 2º DA

LEI N. 8.072, DE 25 DE JULHO DE 1990, SEM PREJUÍZO DE AVALIAR SE O CONDENADO PREENCHE, OU NÃO, OS

REQUISITOS OBJETIVOS E SUBJETIVOS DO BENEFÍCIO, PODENDO DETERMINAR, PARA TAL FIM, DE MODO

FUNDAMENTADO, A REALIZAÇÃO DE EXAME CRIMINOLÓGICO. 14 Art. 33 § 3°. A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59

deste Código.







[email protected]

9

Neste sentido, a fixação do regime inicial fechado implementado pela Lei 8.072 ofende ao princípio da

individualização da pena, de modo que, nos dizeres do STF no Info. 61516

, a inconstitucionalidade

persiste.

O assunto foi submetido ao Pleno, que decidiu pela inconstitucionalidade. Informativo 67217

– HC

111840.

15 Art. 59, III. O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às

circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente

para reprovação e prevenção do crime: III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade. 16 Lei 8.072/90 e regime inicial de cumprimento de pena – 1

A 2ª Turma concedeu habeas corpus para determinar ao juízo da execução que proceda ao exame da possibilidade de substituição da

pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ou, no caso de o paciente não preencher os requisitos, que modifique o

regime de cumprimento da pena para o aberto. Na situação dos autos, o magistrado de primeiro grau condenara o paciente à pena de

1 ano e 8 meses de reclusão, a ser cumprida no regime inicialmente fechado, nos termos do art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90 (Lei dos Crimes

Hediondos), com a redação dada pela Lei 11.464/2007 (―Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de

entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de: § 1º A pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente

em regime fechado‖). Observou-se, em princípio, que o Supremo declarara, incidenter tantum, a inconstitucionalidade da antiga redação

do art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90, em que se estabelecia o regime integralmente fechado para o cumprimento das penas por crimes

previstos naquela norma. Consignou-se, ainda, que a nova redação do aludido dispositivo estaria sendo alvo de debates nas

instâncias inferiores e que o STJ (6ª TURMA) concluíra por sua inconstitucionalidade, ao fundamento de que, a despeito das

modificações preconizadas pela Lei 11.464/2007, persistiria a ofensa ao princípio constitucional da individualização da pena e,

também, da proporcionalidade.


Lei 8.072/90 e regime inicial de cumprimento de pena - 2 Em seguida, considerou-se que deveria ser superado o disposto na Lei dos Crimes Hediondos quanto à obrigatoriedade do início de

cumprimento de pena no regime fechado, porquanto o paciente preencheria os requisitos previstos no art. 33, § 2º, c, do CP. Aduziu-se,

para tanto, que a decisão formalizada pelo magistrado de primeiro grau: 1) assentara a não reincidência do condenado e a ausência de

circunstâncias a ele desfavoráveis; 2) reconhecera a sua primariedade; e 3) aplicara reprimenda inferior a 4 anos. No que concerne ao

pedido de substituição da pena por restritiva de direitos, registrou-se que o Plenário desta Corte declarara incidentalmente a

inconstitucionalidade da expressão ―vedada a conversão em penas restritivas de direitos‖, constante do § 4º do art. 33 da Lei

11.343/2006, e da expressão ―vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos‖, contida no referido art. 44 do mesmo diploma

legal. Alguns precedentes citados: HC 82959/SP (DJU de 1º.9.2006); HC 97256/RS (DJe de 16.12.2010).

HC 105779/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, 8.2.2011. (HC-105779) 17 Lei 8.072/90 e regime inicial de cumprimento de pena - 1

O Plenário julgou prejudicado habeas corpus, afetado pela 1ª Turma, em que discutida a constitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei

8.072/90. Na espécie, os pacientes foram condenados, pela prática do crime de tráfico de entorpecentes privilegiado, a penas inferiores a

oito anos de reclusão. Alegava a defesa que, de acordo com a regra geral prevista no Código Penal, caberia a imposição de regime inicial

semiaberto e que, portanto, a norma impugnada atentaria contra o princípio da individualização da pena. Ocorre que os pacientes

estariam, atualmente, em livramento condicional, daí a perda superveniente de objeto do presente writ.

HC 101284/MG, rel. Min. Dias Toffoli, 14.6.2012. (HC-101284)

Lei 8.072/90 e regime inicial de cumprimento de pena - 2

Em seguida, o Plenário iniciou julgamento de habeas corpus em que também se debate a constitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei

8.072/90. No caso, o crime de tráfico perpetrado pelo paciente, que resultara em reprimenda inferior a oito anos de reclusão, ocorrera na

vigência da Lei 11.464/2007, que instituíra a obrigatoriedade de imposição de regime de pena inicialmente fechado a crimes hediondos e

assemelhados. O Min. Dias Toffoli, acompanhado pelos Ministros Rosa Weber, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski e Cezar Peluso,

concedeu a ordem, para alterar o regime inicial de pena para o semiaberto. Incidentalmente, declarou a inconstitucionalidade do § 1º do

art. 2º da Lei 8.072/90, na parte em que contida a obrigatoriedade de fixação de regime fechado para início de cumprimento de

reprimenda aos condenados pela prática de crimes hediondos ou equiparados. Inicialmente, o relator destacou que o juízo de piso, em

análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, estabelecera a pena-base em 1/6 acima do mínimo legal, no total de seis anos de

reclusão e 600 dias-multa. Ademais, fixara regime inicial fechado exclusivamente com fundamento na lei em vigor. Observou que não

teriam sido referidos requisitos subjetivos desfavoráveis ao paciente, considerado tecnicamente primário. Assim, entendeu desnecessário

o revolvimento fático-probatório para concluir-se pela possibilidade da pretendida fixação do regime semiaberto para início de

cumprimento de pena.

HC 111840/ES, rel. Min. Dias Toffoli, 14.6.2012. (HC-111840)


Ressaltou que a Corte, ao analisar o HC 97256/RS (DJe de 16.12.2010), declarara incidenter tantum a inconstitucionalidade dos artigos

33, § 4º, e 44, caput, da Lei 11.343/2006, na parte em que vedada a substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de direitos

em condenação pelo delito de tráfico. Ponderou que a negativa de substituição, naquele caso, calcara-se exclusivamente na proibição

legal contida no referido art. 44, sem qualquer menção às condições pessoais do paciente, o que não seria possível. Afirmou que o

legislador facultaria a possibilidade de substituição com base em critérios objetivos e subjetivos, e não em função do tipo penal.

Ressaltou que se a Constituição quisesse permitir à lei essa proibição com base no crime em abstrato, teria incluído a restrição no tópico

inscrito no art. 5º, XLIII, da CF. Desse modo, a convolação de pena privativa de liberdade por restritiva de direitos deveria sempre ser

analisada independentemente da natureza da infração, mas em razão de critérios aferidos concretamente, por se tratar de direito subjetivo

garantido constitucionalmente ao indivíduo. Sublinhou que, à luz do precedente citado, não se poderia, em idêntica hipótese de tráfico,

com pena privativa de liberdade superior a quatro anos — a impedir a possibilidade de substituição por restritiva de direitos —, sustentar

a cogência absoluta de que o cumprimento da reprimenda se desse em regime inicialmente fechado, como preconizado pelo § 1º do art.






[email protected]

10

Atentar para a Súmula 718 do STF: ―A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime

não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a

pena aplicada‖ e para a Súmula 719: ―A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a

pena aplicada permitir exige motivação idônea‖. Atenção também para a Súmula 44018

STJ.

2º da Lei 8.072/90. Consignou que a Constituição contemplaria as restrições a serem impostas aos incursos em dispositivos da Lei

8.072/90, e dentre elas não se encontraria a obrigatoriedade de imposição de regime extremo para início de cumprimento de pena.

Salientou que o art. 5º, XLIII, da CF, afastaria somente a fiança, a graça e a anistia, para, no inciso XLVI, assegurar, de forma

abrangente, a individualização da pena.



Assinalou que, a partir do julgamento do HC 82959/SP (DJe de 1º.9.2006), o STF passara a admitir a possibilidade de progressão de

regime a condenados pela prática de crimes hediondos, tendo em conta a declaração de inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei

8.072/90. Frisou que essa possibilidade viera a ser acolhida, posteriormente, pela Lei 11.464/2007, que modificara a Lei 8.072/90, para

permitir a progressão. Contudo, estipulara que a pena exarada pela prática de qualquer dos crimes nela mencionados seria,

necessariamente, cumprida inicialmente em regime fechado. Concluiu que, superado o dispositivo adversado, deveria ser admitido o

início de cumprimento de reprimenda em regime diverso do fechado, a condenados que preenchessem os requisitos previstos no art. 33, §

2º, b; e § 3º, do CP.



Os Ministros Luiz Fux, Joaquim Barbosa e Marco Aurélio, em divergência, indeferiram a ordem. O Min. Luiz Fux registrou que a

restrição, quanto ao regime inicial de cumprimento de pena, em relação a crimes hediondos, seria opção legislativa. Aludiu que o

Judiciário, nesse campo, deveria ter postura minimalista e respeitar a orientação do legislador ordinário, visto que, no Estado

Democrático de Direito, a supremacia seria do parlamento. A primazia judicial, por sua vez, só se instauraria em vácuo legislativo, o que

não seria o caso. Apontou que o constituinte originário preocupara-se com os delitos perturbadores da higidez estatal. Por esse motivo, a

Constituição estabelecera que a lei consideraria crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática de tráfico ilícito de

entorpecentes. Advertiu acerca da gravidade do tema, razão pela qual o legislador constitucional elegera o tráfico de drogas como delito a

merecer especial proteção de lei. Articulou que, se a Constituição não permitiria a liberdade em si, na forma de graça, anistia ou fiança, a

lei ordinária poderia atuar na escala de valoração da pena, que também abarcaria seu regime de execução. Assim, a lei discutida não seria

inconstitucional, apenas atenderia a mandamento da Constituição no sentido de tratar de modo especial o crime de tráfico. Deduziu que a

proibição legal justificar-se-ia em razão da presunção de periculosidade do crime e de seu agente, a merecer maior rigor. Enfatizou que,

do contrário, haveria estímulo à conduta.



Discorreu, por outro lado, que a execução penal em regime fechado faria parte do contexto da repressão penal, eleita pelo Estado como

eficiente para combater delito que preocupara especialmente o constituinte originário. Ademais, entendimento diverso levaria à

conclusão de que o art. 33, § 2º, a, do CP, a exigir o cumprimento de pena superior a oito anos em regime inicialmente fechado, seria

também inconstitucional, bem como todas as penas mínimas. Ressurtiu que o tratamento legal dado a essa espécie de crime não

objetivaria que o cidadão cumprisse a pena em regime fechado, mas teria por escopo a inibição da prática delitiva. Assim, as penas

graves e o regime inicial igualmente severo fariam parte dessa estratégia de prevenção. O Min. Marco Aurélio acrescentou que assertiva

no sentido de que o preceito em voga seria inconstitucional levaria, de igual modo, à conclusão de que a prisão provisória por trinta dias,

na hipótese de crimes hediondos, seria incompatível com a Constituição. Da mesma maneira, seria necessário inferir-se quanto aos

requisitos para progressão de regime no que concerne aos crimes da Lei 8.072/90. Estatuiu que o princípio da individualização da pena

deveria ser contextualizado, e que aquele que cometesse crime de menor gradação não poderia ter o mesmo regime inicial de

cumprimento de pena relativo a quem perpetrasse delito de maior gravidade, como os crimes hediondos. Após, deliberou-se suspender o

julgamento para aguardar o voto dos demais Ministros.


Lei 8.072/90 e regime inicial de cumprimento de pena - 7 É inconstitucional o § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90 (―Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e

drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de: ... § 1o A pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime

fechado‖). Com base nesse entendimento, o Plenário, por maioria, deferiu habeas corpus com a finalidade de alterar para semiaberto o

regime inicial de pena do paciente, o qual fora condenado por tráfico de drogas com reprimenda inferior a 8 anos de reclusão e regime

inicialmente fechado, por força da Lei 11.464/2007, que instituíra a obrigatoriedade de imposição desse regime a crimes hediondos e

assemelhados — v. Informativo 670. Destacou-se que a fixação do regime inicial fechado se dera exclusivamente com fundamento na lei

em vigor. Observou-se que não se teriam constatado requisitos subjetivos desfavoráveis ao paciente, considerado tecnicamente primário.

Ressaltou-se que, assim como no caso da vedação legal à substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de direitos em

condenação pelo delito de tráfico — já declarada inconstitucional pelo STF —, a definição de regime deveria sempre ser analisada

independentemente da natureza da infração. Ademais, seria imperioso aferir os critérios, de forma concreta, por se tratar de direito

subjetivo garantido constitucionalmente ao indivíduo. Consignou-se que a Constituição contemplaria as restrições a serem impostas aos

incursos em dispositivos da Lei 8.072/90, e dentre elas não se encontraria a obrigatoriedade de imposição de regime extremo para início

de cumprimento de pena. Salientou-se que o art. 5º, XLIII, da CF, afastaria somente a fiança, a graça e a anistia, para, no inciso XLVI,

assegurar, de forma abrangente, a individualização da pena. Vencidos os Ministros Luiz Fux, Joaquim Barbosa e Marco Aurélio, que

denegavam a ordem.

HC 111840/ES, rel. Min. Dias Toffoli, 27.6.2012. (HC-111840) 18 S. 440. STJ. Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em

razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito.





[email protected]

11

Com isso para a fixação do regime inicial de cumprimento há sempre que serem observadas as regras

do CP19

.

Continua a se exigir o bom comportamento para a progressão, sendo ainda possível que o juiz

determine a realização do exame criminológico. Neste sentido Súmula 43920

do STJ. Apesar de a lei

não mais exigir tal exame, é possível que o juiz fundamentadamente determine a sua realização. Em

provas para a Defensoria Pública devemos impugnar a determinação de realização deste exame, ao

argumento de que não se pode exigir requisitos para a concessão da progressão onde a lei não o fez. O

STJ entendeu que é possível a determinação de tal exame pelo juiz, pois o que se busca é a elucidação

da verdade real.

§ 3o Em caso de sentença condenatória, o juiz decidirá fundamentadamente se o réu poderá apelar

em liberdade. (Redação dada pela Lei nº 11.464, de 2007)

Pela redação de tal dispositivo, estando o réu preso com a superveniência da condenação o mesmo

continuará preso, e estando solto, o juiz decidirá se o réu pode apelar em liberdade.

Hoje a prisão na sentença condenatória recorrível só se justifica diante de requisitos de cautelaridade.

Com isso, estando o réu solto quando da superveniência da condenação, ele continuará solto quando da

apelação. Hoje a regra é a liberdade até o trânsito em julgado.

A partir disto o juiz só pode decretar a prisão diante de uma decisão condenatória recorrível se

estiverem presentes os requisitos da preventiva.

Numa prova de sentença, diante de uma condenação por crime hediondo, o que fazer? Se a questão nos

der os requisitos da preventiva, devemos decretar a prisão preventiva e fundamentar. Contudo, se os

requisitos não estiverem presentes, é preciso que se fundamente, informando que se deixa de decretar a

preventiva, permitindo que o réu recorra em liberdade, pela ausência dos requisitos para a decretação

da prisão (art. 312 do CPP).

§ 4o A prisão temporária, sobre a qual dispõe a Lei no 7.960, de 21 de dezembro de 1989, nos crimes

previstos neste artigo, terá o prazo de 30 (trinta) dias, prorrogável por igual período em caso de

extrema e comprovada necessidade. (Incluído pela Lei nº 11.464, de 2007) DECOREBA. Funciona

como uma exceção à regra da Lei 7.960/1989, que prevê a prisão temporária por 5 dias, prorrogáveis

por mais 5.


Art. 3º A União manterá estabelecimentos penais, de segurança máxima, destinados ao cumprimento

de penas impostas a condenados de alta periculosidade, cuja permanência em presídios estaduais

ponha em risco a ordem ou incolumidade pública.

Temos uma norma programática. O interessante aqui é a execução da pena em âmbito federal.

Um sujeito condenado pela J. Estadual, mas cumpre pena em âmbito federal, daí a execução da pena

passa para a J. Federal. Na Lei de Execuções Penais trataremos do tema de forma mais aprofundada.

Análise do art. 4° e 5°:

O art. 4° da lei foi vetado e o art. 5° inseriu uma alteração no art. 83 do CP, que trata do livramento

condicional para condenados por crimes hediondos.

19 Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou

aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.

§ 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os

seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;

b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em

regime semi-aberto;

c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto. 20 S. 439. STJ. Admite-se o exame criminológico pelas peculiaridades do caso, desde que em decisão motivada.




http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/1980-1988/L7209.htm#art33




[email protected]

12

Art. 83 - O juiz poderá conceder livramento condicional ao condenado a pena privativa de liberdade

igual ou superior a 2 (dois) anos, desde que: V - cumprido mais de dois terços da pena, nos casos de

condenação por crime hediondo, prática da tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, e

terrorismo, se o apenado não for reincidente específico em crimes dessa natureza.

Cumprimento da fração de 2/3 da pena para que haja direito ao livramento condicional. Os outros

requisitos também são exigíveis – inc. III, IV e V: ―II - cumprida mais da metade se o condenado for

reincidente em crime doloso; III - comprovado comportamento satisfatório durante a execução da

pena, bom desempenho no trabalho que lhe foi atribuído e aptidão para prover à própria subsistência

mediante trabalho honesto; IV - tenha reparado, salvo efetiva impossibilidade de fazê-lo, o dano

causado pela infração‖.

Atenção, pois o reincidente específico em crimes hediondos ou equiparados não tem direito ao

livramento condicional. Bitencourt defendia que a reincidência deveria ser no mesmo crime, e não em

hediondos lato sensu, mas sua posição foi isolada. A doutrina majoritária seguiu a literalidade da lei,

que menciona reincidência específica em crime dessa natureza, que é a natureza hedionda.

Quando se fala em reincidência específica é necessário que ambos os crimes sejam praticados a partir

do momento em que o delito se tornou hediondo. É uma questão temporal.


Criou um parágrafo 4° do art. 159 do CP, mas tal sofreu alteração em 1996. Cabe destacar apenas a

título histórico:

Se o crime é cometido por quadrilha ou bando, o co-autor que denunciá-lo à autoridade, facilitando a

libertação do seqüestrado, terá sua pena reduzida de um a dois terços.

1996 – Redação atual.

Se o crime é cometido em concurso, o concorrente que o denunciar à autoridade, facilitando a

libertação do sequestrado, terá sua pena reduzida de um a dois terços.


Criou uma modalidade qualificada do delito de quadrilha ou bando.

Art. 8º Será de três a seis anos de reclusão a pena prevista no art. 288 do Código Penal, quando se

tratar de crimes hediondos, prática da tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins ou

terrorismo.

Art. 288 - Associarem-se mais de três pessoas, em quadrilha ou bando, para o fim de cometer crimes:

Pena - reclusão, de um a três anos. Parágrafo único - A pena aplica-se em dobro, se a quadrilha ou

bando é armado.

Uma quadrilha ou bando que tenha como objetivo a prática de crimes hediondos ou equiparados,

incide na pena do art. 8° da Lei 8.072.

Quanto ao tráfico de drogas, a Lei 11.343/2006 disciplinou a associação no art. 3521

. Hoje posso dizer

que a Lei 11.343 derrogou o art. 8° da Lei 8.072, afastando a sua aplicação quando se tratar de tráfico

– incide o princípio da especialidade.

OBS.1: sendo armada a quadrilha para a prática de crimes hediondos ou equiparados, posso aplicar o

aumento de pena do § único do art. 288 ao delito do art. 8° da Lei 8.072? Não, pois o aumento não

veio no art. 8°. A modalidade ficou separada do crime essencial. Ainda que a quadrilha seja armada,

não incide a causa de aumento de pena do CP.

21 Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33,

caput e § 1o, e 34 desta Lei: Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-

multa.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848.htm#art288




[email protected]

13

OBS.2: O art. 8° da Lei 8.072 versa sobre a associação para o cometimento de hediondos, não sendo

um delito hediondo em si. O delito de latrocínio é hediondo, mas a associação para o latrocínio e

qualquer outro hediondo ou equiparado não é, pois não se encontra no rol da lei. No entanto, a única

associação de pessoas que é crime hediondo em si, é a associação para o genocídio, pois tal está citado

no art. 1° § único da Lei 8.072.


Art. 9º As penas fixadas no art. 6º para os crimes capitulados nos arts. 157, § 3º, 158, § 2º, 159, caput

e seus §§ 1º, 2º e 3º, 213, caput e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo único, 214 e sua

combinação com o art. 223, caput e parágrafo único, todos do Código Penal, são acrescidas de

metade, respeitado o limite superior de trinta anos de reclusão, estando a vítima em qualquer das

hipóteses referidas no art. 224 também do Código Penal.

Tal dispositivo informa que a pena dos crimes dos artigos 157, § 3º, 158, § 2º, 159, caput e seus §§ 1º,

2º e 3º, 213 c/c art. 223, caput e parágrafo único, 214 c/c art. 223, caput e parágrafo único, todos do

Código Penal – serão aumentadas quando a vítima estiver nas situações do art. 224 do CP = menor de

14 anos, doente mental ou pessoa que por qualquer outro motivo não poderia resistir ao crime.

No art. 9° da Lei 8.072/90, há referência ao art. 224 do CP, de modo que incidiria o aumento de pena

apenas quando tais delitos forem cometidos quando a vítima for uma das pessoas referidas no art. 224

do CP: ―Art. 224 - Presume-se a violência, se a vítima: a) não é maior de catorze anos; b) é alienada

ou débil mental, e o agente conhecia esta circunstância; c) não pode, por qualquer outra causa,

oferecer resistência‖.

Com a reforma implementada pela Lei 12.015 de 2009, como fica a situação, eis que houve a

revogação do art. 224 do CP?

Com isso posso dizer que houve uma revogação tácita do art. 9° da Lei 8.072, pelo fato de todos os

delitos nele mencionados realizarem referência direta ao art. 224? Nucci, Habib, Cláudia Barros,

Capez reconhecem hoje que o art. 9° da Lei 8.072 não mais se aplica. Gabriel Habib faz uma ressalva,

diferindo dos demais: para ele não houve a revogação do art. 9° da Lei 8.072, informando que tal não

mais detém eficácia, eis que é uma norma penal em branco e seu complemento, que era o art. 224 do

CP, não mais existe.

Para o prof. houve uma efetiva revogação tácita do art. 9° da Lei 8.072, e tal foi a orientação adotada

pelo STJ, no Info. 40922

.

Cuidado, pois como estamos diante de uma mudança benéfica para o réu, deve haver retroatividade!!

No Informativo 69223

o STF decidiu sobre o assunto num caso de latrocínio e com aplicação retroativa

da lei. Fixou-se que o art. 9° da Lei 8.072/1990 perdeu a eficácia diante da revogação do art. 224 do

CP. Entendeu-se também que temos uma alteração benéfica, e como tal deve retroagir.

22 ESTUPRO. RETROATIVIDADE. LEI.

Este Superior Tribunal firmou a orientação de que a majorante inserta no art. 9º da Lei n. 8.072/1990, nos casos de presunção de

violência, consistiria em afronta ao princípio ne bis in idem. Entretanto, tratando-se de hipótese de violência real ou grave ameaça

perpetrada contra criança, seria aplicável a referida causa de aumento. Com a superveniência da Lei n. 12.015/2009, foi revogada a

majorante prevista no art. 9º da Lei dos Crimes Hediondos, não sendo mais admissível sua aplicação para fatos posteriores à sua edição.

Não obstante, remanesce a maior reprovabilidade da conduta, pois a matéria passou a ser regulada no art. 217-A do CP, que trata do

estupro de vulnerável, no qual a reprimenda prevista revela-se mais rigorosa do que a do crime de estupro (art. 213 do CP). Tratando-se

de fato anterior, cometido contra menor de 14 anos e com emprego de violência ou grave ameaça, deve retroagir o novo comando

normativo (art. 217-A) por se mostrar mais benéfico ao acusado, ex vi do art. 2º, parágrafo único, do CP. REsp 1.102.005-SC, Rel. Min.

Felix Fischer, julgado em 29/9/2009. 23 Art. 224 do CP e latrocínio

A 1ª Turma denegou habeas corpus, mas concedeu a ordem, de ofício, com o fim de decotar da sanção cominada ao paciente o acréscimo

resultante da aplicação do que estabelecido no art. 9º da Lei 8.072/90 (―As penas fixadas no art. 6º para os crimes capitulados nos arts.

157, § 3º, 158, § 2º, 159, caput e seus §§ 1º, 2º e 3º, 213, caput e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo único, 214 e sua

combinação com o art. 223, caput e parágrafo único, todos do Código Penal, são acrescidas de metade, respeitado o limite superior de




[email protected]

14

Por fim, pergunta-se se é possível pena restritiva de direitos e suspensão condicional da pena aos

crimes hediondos? A partir de uma interpretação literal, pode-se dizer que inexistindo vedação legal,

não há nada que restrinja a aplicação de tais institutos.

Especialmente na Lei 11.343, há a vedação das duas, mas o STF já considerou que a vedação da pena

restritiva de direitos é inconstitucional, mas a do sursis não é (Info. 624 e 63924

).

Esquecendo o tráfico, e para os demais hediondos, seria possível?

Atenção – até o HC 82.959, julgado pelo STF em 2006, quando se considerou inconstitucional o

regime integralmente fechado, a maioria dos tribunais pátrios entendia que não era cabível a

substituição de pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, fixando-se que havia uma

incompatibilidade entre pena restritiva de direitos e regime integralmente fechado.

Após tal julgamento, passou-se a autorizar, em tese, a aplicação de pena restritiva de direitos aos

hediondos ou equiparados, desde que os requisitos do art. 44 do CP sejam satisfeitos.

Na prática, dificilmente teremos a satisfação de tais requisitos, pois o art. 44, inc. I do CP menciona,

como um dos requisitos, a inexistência de violência ou grave ameaça, e quase todos os hediondos têm

violência.

A mesma coisa para o sursis, como não há vedação na Lei 8.072, em tese, seria possível.

3ª AULA: 03.05.2013.

LLEEII DDEE TTRRÁÁFFIICCOO DDEE DDRROOGGAASS –– LLEEII 1111..334433//0066::

De início o prof. faz algumas considerações acerca do uso de drogas.

O legislador brasileiro decidiu dar ao consumo de drogas um tratamento menos repressivo e mais

educativo, mas terapêutico do que a lei anterior.

trinta anos de reclusão, estando a vítima em qualquer das hipóteses referidas no art. 224 também do Código Penal‖). Na espécie, ele fora

condenado à reprimenda de 45 anos de reclusão pela prática do crime de latrocínio contra menor de 14 anos. No que atine à assertiva de

ter sido a pena-base indevidamente exasperada no máximo legal, sublinhou-se demandar análise de acervo fático-probatório, impróprio

nesta sede. De outra face, explicitou-se que a sanção corporal fora acrescida da metade (15 anos), sem observância pelo magistrado do

limitador de 30 anos de reclusão (Lei 8.072/90, art. 9º). Asseverou-se que este preceito — diante da revogação do art. 224 do CP pela Lei

12.015/2009 — teria perdido a eficácia, devendo, portanto, a adição ser extirpada da reprimenda imposta, por força do princípio da

novatio legis in mellius (CP, art. 2º, parágrafo único). Assim, fixou-se a pena de 30 anos de reclusão. Por fim, estendeu-se a ordem ao

corréu. A Min. Rosa Weber acrescentou que a revogação teria deixado o dispositivo da Lei de Crimes Hediondos redigido com deficiente

técnica legislativa, carente de complemento normativo em vigor, razão pela qual reputou revogada a causa de aumento nele consignada.

HC 111246/AC, rel. Min. Dias Toffoli, 11.12.2012. (HC-111246) 24 Tráfico ilícito de entorpecentes e suspensão condicional da pena

A 1ª Turma iniciou julgamento de habeas corpus em que se pleiteia a suspensão condicional da pena a condenado pela prática do crime

de tráfico ilícito de entorpecentes (Lei 11.343/2006, art. 33). O Min. Marco Aurélio, relator, denegou a ordem. Reputou não se poder

cogitar do benefício devido à vedação expressa contida no art. 44 do referido diploma (―Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e

34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas

penas em restritivas de direitos‖), que estaria em harmonia com a Lei 8.072/90 e com a Constituição, em seu art. 5º, XLIII (―a lei

considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o

terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se

omitirem‖). Após, pediu vista o Min. Dias Toffoli.

HC 101919/MG, rel. Min. Marco Aurélio, 26.4.2011. (HC-101919)

Tráfico ilícito de entorpecentes e suspensão condicional da pena - 2

Em conclusão de julgamento, a 1ª Turma denegou, por maioria, habeas corpus em que se pleiteava a suspensão condicional da pena a

condenado pela prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes (Lei 11.343/2006, art. 33) — v. Informativo 624. Reputou-se não se

poder cogitar do benefício devido à vedação expressa contida no art. 44 do referido diploma (―Os crimes previstos nos arts. 33, caput e §

1º, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de

suas penas em restritivas de direitos‖), que estaria em harmonia com a Lei 8.072/90 e com a Constituição, em seu art. 5º, XLIII (―a lei

considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o

terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se

omitirem‖). Vencido o Min. Dias Toffoli, que deferia a ordem ao aplicar o mesmo entendimento fixado pelo Plenário, que declarara

incidentalmente a inconstitucionalidade do óbice da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito em crime de

tráfico ilícito de droga.






[email protected]

15

A Lei 6.368/1976 sobreveio num momento em que o Brasil era tido como ‗rota‘ de drogas, pois à

época não se produzia e não se consumia drogas no Brasil.

Na década de 1990 em diante, o país passou a ser consumidor de drogas, ocasião em que o legislador

percebeu que seria necessário maior atenção para a questão do usuário.

Para o prof., a tendência mundial é que o uso de drogas seja abolido do direito penal. O legislador

caminhou neste sentido, quando resolveu dar ao consumo de drogas um tratamento diferenciado.

O art. 28 da Lei 11.343 tem sua localização topográfica no título que visa promover a prevenção do

uso: TÍTULO III – DAS ATIVIDADES DE PREVENÇÃO DO USO INDEVIDO, ATENÇÃO E

REINSERÇÃO SOCIAL DE USUÁRIOS E DEPENDENTES DE DROGAS; CAPÍTULO III – DOS

CRIMES E DAS PENAS.

Destaque-se que o tráfico de drogas se encontra topograficamente localizado no art. 33 da Lei:

TÍTULO IV – DA REPRESSÃO À PRODUÇÃO NÃO AUTORIZADA E AO TRÁFICO ILÍCITO DE

DROGAS; CAPÍTULO II – DOS CRIMES.

Hoje, o que temos, é que o uso ainda é crime, embora seja encarado como um problema de saúde, um

problema social, sob o viés preventivo.

A partir dos títulos da lei temos que o uso deve ser prevenido, mas o tráfico deve ser reprimido.

A política da Lei 11.343/2006 foi de diferenciar o usuário, de modo que temos uma justiça

terapêutica ou uma justiça restaurativa.

Não se pode falar em desjudicialização, de modo que a intenção é levar o usuário ao judiciário, mas

para que se previna o uso (aplicando medidas educativas).

Atenção, mas isto não tem relação com as medidas que temos visto atualmente de internação

compulsória dos usuários de crack. Esta não tem nenhuma relação com a Lei 11.343.

A lei de drogas até permite a submissão do usuário à internação, mas apenas mediante processo

judicial culminando em imposição de medida de segurança.

O prof. cita a Lei 10.216/2001 – Lei da reforma psiquiátrica. No art. 6° temos as hipóteses de

internação de doentes psiquiátricos. O prof. destaca que estudos psiquiátricos demonstram que o

melhor tratamento psiquiátrico é no seio da comunidade, de modo que a internação é vista como a

ultima ratio.

Pelo art. 97 do CP, cometendo o inimputável biopsicológico um delito. Sendo este delito apenado com

reclusão, deve ser imposta a internação, mas se for com detenção pode ser internação ou inserção em

tratamento ambulatorial. Ocorre que a doutrina critica tal, dizendo ser a regra inaplicável em razão da

Lei de Reforma Psiquiátrica. Afirma-se que não pode a lei trazer tal vinculação, pois compete ao

médico, ao perito verificar se aquela pessoa, em virtude da doença mental que sofre, precisa ser

internada ou se basta para ela o tratamento ambulatorial. A partir disto a doutrina defende que esta

disposição está tacitamente revogada, em face da Lei 10.216/2001.

A internação compulsória está prevista na Lei 10.216/2001.

Art. 6o A internação psiquiátrica somente será realizada mediante laudo médico circunstanciado que

caracterize os seus motivos.

Parágrafo único. São considerados os seguintes tipos de internação psiquiátrica:

I - internação voluntária: aquela que se dá com o consentimento do usuário;

II - internação involuntária: aquela que se dá sem o consentimento do usuário e a pedido de terceiro;

e

III - internação compulsória: aquela determinada pela Justiça.

A internação compulsória apenas pode ser determinada pelo Poder Judiciário. O que ocorre na prática

é que o usuário é recolhido das ruas pela prefeitura, é levado a um hospital a título de emergência,




[email protected]

16

como medida de socorro. Peticiona-se ao Poder Judiciário, para obter autorização para a internação

compulsória.

Começaremos com a análise específica da Lei 11.343/2006.

TIPOS PENAIS:

ARTIGO 28 (ANTIGO ART. 16 DA LEI 6.368/1976):

Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo

pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será

submetido às seguintes penas:

►Temos cinco condutas previstas no caput do artigo – trata-se tipo misto alternativo, portanto, a

prática de uma das condutas já caracteriza o crime e a prática de mais de uma delas caracteriza um

crime único.

►Sujeito ativo: qualquer pessoa que pratique essas condutas do tipo penal.

►Sujeito passivo: é a coletividade. Trata-se de crime vago.

►Bem jurídico tutelado é a saúde pública. Caso o bem jurídico tutelado fosse a saúde do usuário, o

crime puniria a autolesão, de modo que poderia ser punida.

O prof. destaca que a saúde pública sofre um perigo presumido quando alguém pratica uma das

condutas nucleares do art. 28.

►Evidentemente é um crime de perigo abstrato, presumido. Numa prova de Defensoria Pública,

devemos alegar que essa presunção viola o princípio da lesividade (este princípio tem como um de

seus aspectos o fato de que o direito penal só deve punir lesões reais ao bem jurídico).

►Dependendo da conduta o crime pode ser instantâneo ou permanente. Depende da situação concreta.

Por ex., no guardar é permanente, assim como o ter em depósito, enquanto que o adquirir é

instantâneo.

►A aquisição pode ser onerosa ou gratuita. Guardar é para um prazo menor. Ter em depósito é

semelhante a guardar, mas se entende que há uma quantidade maior para um uso gradual da droga.

►Transportar se liga a uma distância maior e é distante do corpo (mala do carro, baú do caminhão,

porta-luvas).

►Trazer consigo traz a ideia de proximidade ao corpo (bolsa, mochila, pochete). A droga está bem

perto do usuário. A ligação entre eles é tênue.

► ‗Para consumo pessoal‘ é elemento subjetivo especial do tipo, e é ele que diferencia essas mesmas

cinco condutas previstas no artigo 28 para as mesmas cinco condutas previstas no artigo 33 que é o

tráfico de drogas.

Ou seja, o dolo de adquirir/guardar/trazer consigo é igual no uso e no tráfico. Só que além do dolo de

adquirir/guardar/trazer consigo, temos aqui um elemento subjetivo que faz essa diferenciação. Se há

finalidade de consumo pessoal = art. 28; Se não tem a finalidade de consumo pessoal = art. 33.

É este o elemento mais importante para caracterização do art. 28.

►Qual o critério para estabelecer se a droga se destinava ou não para o consumo pessoal? O próprio

artigo 28, em seu § 2º, aponta um critério.

Art. 28. § 2°. Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza

e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às

circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

O prof. destaca que a lei menciona o juiz em tal dispositivo, mas aqui quem vai fazer uma primeira

análise é o delegado de polícia, determinando se se trata de consumo pessoal ou tráfico.




[email protected]

17

Talvez a lei tenha mencionado o juiz, porque é este que, em tese, dá a palavra final quanto à adequação

típica.

Art. 28. § 2°. Diz-se que se atenderá à ―natureza e a quantidade da substância apreendida‖: este é o

primeiro critério.

Observando a natureza da substância – por ex., a pasta de cocaína não é para uso pessoal, é tráfico. A

cocaína já refinada vai depender da quantidade.

A quantidade em si dificilmente definirá o uso, mas pode afastar o uso e este é o objetivo.

Ex.: 30g de maconha pode ser para uso pessoal, mas também pode ser para tráfico. Dois papelotes de

cocaína no bolso, pode ser para uso pessoal, mas também pode ser para tráfico.

Então esse critério em si não vai elucidar o consumo pessoal.

Há um projeto de lei que quer criar a quantidade como referência absoluta. Para o prof. é problemático,

pois o ideal é termos um tipo aberto e juízes conscientes.

Art. 28. § 2°. Diz-se que se atenderá ―ao local e as condições em que se desenvolveu a ação policial‖.

Como foi feita a apreensão? Tinha arma? Dinheiro? Troca de tiros? Rádio comunicação? Havia outras

pessoas juntas? Era um local conhecido de venda de drogas.

Para o prof. esse é o principal elemento.

Por ex., se eu encontrar um surfista, chegando em Ipanema, coo dois cigarros de maconha. As

condições indicam o uso.

Por outro lado, se encontrar um homem armado com rádio de comunicação, dinheiro trocado, na

favela, com a mesma quantidade de droga, isso vai indicar o tráfico.

Estamos diante de uma questão probatória.

A lei traz mais dois elementos que, para o prof. são preconceituosos e perigosos.

Art. 28. § 2°. Diz-se que se atenderá às ―circunstâncias sociais e pessoais, bem como, a conduta e os

antecedentes do agente‖. É rico ou pobre? As condições pessoais dele.

Segundo o prof. aqui temos um pré-conceito, por determinar a análise dessas condições pessoais e

sociais, bem como os antecedentes do agente.

É óbvio que tais situações do art. 28 § 2° formam um conjunto, do qual o juiz extrairá a sua conclusão.

OBS.: o ‗traficante‘ que vende fermento ao invés de drogas, enganando o usuário para ganhar

dinheiro. Quanto ao tráfico, o caso é atípico, mas há estelionato. Mas é preciso que o sujeito saiba que

está praticando o estelionato, é preciso que haja dolo. Se o sujeito não sabe que está enganando o

usuário, vendendo fermento, porque acha que é cocaína, o sujeito está em erro de tipo quanto ao

estelionato e não pode ser punido porque não há figura culposa. Ex. que já caiu em prova.

Voltando à análise do art. 28 caput:

Fala-se em ―drogas‖. Todas as normas penais incriminadoras, da lei de drogas, usam a palavra drogas.

Isso faz com que essas normas incriminadoras sejam normas penais em branco, norma penal em

branco de natureza heterogênea, já que o complemento não vem do Congresso Nacional.

O artigo 28, sozinho, não diz nada. É evidente de que esta norma precisa de uma complementação.

Hoje a norma complementadora é a Portaria 344/1998 da ANVISA, órgão do Poder Executivo

vinculado ao Ministério da Saúde.

Esta Portaria traz uma lista de drogas, e a ANVISA faz essa lista autorizada pela própria lei de drogas,

conforme previsão no artigo 1º, p. único25

, da Lei 11.343/2006.

É por isto que se diz que aqui não há violação ao princípio da reserva legal (Paulo Queiroz).

25 Art. 1°. Parágrafo único. Para fins desta Lei, consideram-se como drogas as substâncias ou os produtos capazes de causar

dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União.




[email protected]

18

A portaria traz o rol de substâncias químicas que são consideradas drogas, e esta traz não só as drogas

proibidas, mas também as de uso restrito. O prof. recomenda uma leitura da mesma26

.

OBS.: Informativo STF n° 57827

– caso lança perfume, abolitio criminis.

A venda dessas substâncias previstas na portaria, sem a prescrição médica, caracteriza tráfico de

drogas e a aquisição se torna uso de drogas.

O prof. traz o ex. do personal que vende anabolizantes na academia, e se estes estiverem incluídos na

listagem da ANVISA, há tráfico de drogas. Se não estiver no rol de drogas pode ser até pior, pois se

caracteriza o crime do artigo 273, § 1º-B28

, I do CP – crime hediondo com pena de 10 a 15 anos,

enquanto o tráfico é equiparado a hediondo, com pena de 5 a 15 anos.

Voltando para o art. 28 caput:

A última expressão do tipo penal – ―sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou

regulamentar‖ – é um elemento normativo do tipo penal.

Sempre que o legislador utiliza o elemento normativo do tipo penal significa que ele está pegando um

elemento muito mais ligado à antijuridicidade e o está transferindo para a tipicidade.

Os elementos normativos são mais ligados à antijuridicidade do fato.

26 PORTARIA DA ANVISA.

http://www.anvisa.gov.br/scriptsweb/anvisalegis/Imprimir.asp?E=http://www4.anvisa.gov.br/base/visadoc/PORT/PORT[939-2-0].HTM 27 “Abolitio Criminis” e Cloreto de Etila - 1

A Turma deferiu habeas corpus para declarar extinta a punibilidade de denunciado pela suposta prática do delito de tráfico ilícito de

substância entorpecente (Lei 6.368/76, art. 12) em razão de ter sido flagrado, em 18.2.98, comercializando frascos de cloreto de etila

(lança-perfume). Tratava-se de writ em que se discutia a ocorrência, ou não, de abolitio criminis quanto ao cloreto de etila ante a edição

de resolução da Agência Nacional de Vigilância Sanitária - ANVISA que, 8 dias após o haver excluído da lista de substâncias

entorpecentes, novamente o incluíra em tal listagem. Inicialmente, assinalou-se que o Brasil adota o sistema de enumeração legal das

substâncias entorpecentes para a complementação do tipo penal em branco relativo ao tráfico de entorpecentes. Acrescentou-se que o art.

36 da Lei 6.368/76 (vigente à época dos fatos) determinava fossem consideradas entorpecentes, ou capazes de determinar dependência

física ou psíquica, as substâncias que assim tivessem sido especificadas em lei ou ato do Serviço Nacional de Fiscalização da Medicina e

Farmácia do Ministério da Saúde — sucedida pela ANVISA. Consignou-se que o problema surgira com a Resolução ANVISA RDC

104, de 7.12.2000, que retirara o cloreto de etila da Lista F2 — lista das substâncias psicotrópicas de uso proscrito no Brasil, da Portaria

SVS/MS 344, de 12.5.98 — para incluí-lo na Lista D2 — lista de insumos utilizados como precursores para fabricação e síntese de

entorpecentes e/ou psicotrópicos. Ocorre que aquela primeira resolução fora editada pelo diretor-presidente da ANVISA, ad referendum

da diretoria colegiada (Decreto 3.029/99, art. 13, IV), não sendo tal ato referendado, o que ensejara a reedição da Resolução 104, cujo

novo texto inserira o cloreto de etila na lista de substâncias psicotrópicas (15.12.2000).

HC 94397/BA, rel. Min. Cezar Peluso, 9.3.2010. (HC-94397)

“Abolitio Criminis” e Cloreto de Etila - 2 Aduziu-se que o fato de a primeira versão da Resolução ANVISA RDC 104 não ter sido posteriormente referendada pelo órgão

colegiado não lhe afastaria a vigência entre sua publicação no Diário Oficial da União - DOU e a realização da sessão plenária, uma vez

que não se cuidaria de ato administrativo complexo, e sim de ato simples, mas com caráter precário, decorrente da vontade de um único

órgão — Diretoria da ANVISA —, representado, excepcionalmente, por seu diretor-presidente. Salientou-se que o propósito da norma

regimental do citado órgão seria assegurar ao diretor-presidente a vigência imediata do ato, nas hipóteses em que aguardar a reunião do

órgão colegiado lhes pudesse fulminar a utilidade. Por conseguinte, assentou-se que, sendo formalmente válida, a resolução editada pelo

diretor-presidente produzira efeitos até a republicação, com texto absolutamente diverso. Repeliu-se a fundamentação da decisão

impugnada no sentido de que faltaria ao ato praticado pelo diretor-presidente o requisito de urgência, dado que a mera leitura do

preâmbulo da resolução confirmaria a presença desse pressuposto e que a primeira edição da resolução não fora objeto de impugnação

judicial, não tendo sua legalidade diretamente questionada. Assim, diante da repercussão do ato administrativo na tipicidade penal e, em

homenagem ao princípio da legalidade penal, considerou-se que a manutenção do ato seria menos prejudicial ao interesse público do que

a sua invalidação. Rejeitou-se, também, a ocorrência de erro material, corrigido pela nova edição da resolução, a qual significara, para

efeitos do art. 12 da Lei 6.368/76, conferir novo sentido à expressão ―substância entorpecente ou que determine dependência física ou

psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar‖, elemento da norma penal incriminadora.

Concluiu-se que atribuir eficácia retroativa à nova redação da Resolução ANVISA RDC 104 — que tornou a definir o cloreto de etila

como substância psicotrópica — representaria flagrante violação ao art. 5º, XL, da CF. Em suma, assentou-se que, a partir de 7.12.2000

até 15.12.2000, o consumo, o porte ou o tráfico da aludida substância já não seriam alcançados pela Lei de Drogas e, tendo em conta a

disposição da lei constitucional mais benéfica, que se deveria julgar extinta a punibilidade dos agentes que praticaram quaisquer daquelas

condutas antes de 7.12.2000.

HC 94397/BA, rel. Min. Cezar Peluso, 9.3.2010. (HC-94397) 28 Art. 273 - Falsificar, corromper, adulterar ou alterar produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais: (Redação dada pela Lei nº

9.677, de 2.7.1998)

Pena - reclusão, de 10 (dez) a 15 (quinze) anos, e multa. (Redação dada pela Lei nº 9.677, de 2.7.1998)

§ 1º-B - Está sujeito às penas deste artigo quem pratica as ações previstas no § 1º em relação a produtos em qualquer das seguintes

condições: (Incluído pela Lei nº 9.677, de 2.7.1998)

I - sem registro, quando exigível, no órgão de vigilância sanitária competente; (Incluído pela Lei nº 9.677, de 2.7.1998)

http://www.anvisa.gov.br/scriptsweb/anvisalegis/Imprimir.asp?E=http://www4.anvisa.gov.br/base/visadoc/PORT/PORT%5b939-2-0%5d.HTM











[email protected]

19

Quando se usa a expressão: ―sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou

regulamentar‖ fez com que as hipóteses de uso de drogas, com autorização legal, se torne atípico.

Ex.: eu tenho uma receita médica para comprar valium para um tratamento. Adquiro uma substância

que está na Portaria 344, para consumo pessoal, mas minha conduta está amparada pela lei.

Normalmente esta conduta estaria amparada pelo exercício regular do direito, com isso resolveríamos

a situação na antijuridicidade.

Ocorre que o legislador optou por incorporar a antijuridicidade/ilicitude na tipicidade, temos que o uso

de substância ilícita, com autorização legal, será conduta atípica.

O legislador pegou o exercício regular do direito, que se liga à antinormatividade da conduta, que é

analisado no 2° elemento do crime (antijuridicidade) e trouxe a situação para dentro do tipo penal.

Isso traz consequências. Porque a ilicitude é incorporada na atipicidade.

O elemento normativo do tipo penal exige uma valoração. A maior consequência disso é ser fato

atípico e o ―erro‖.

Nas condições normais quem erra sobre o exercício regular do direito ou quem erra sobre o estrito

cumprimento do dever legal está sob uma descriminante putativa (teoria limitada da culpabilidade).

Ex.: se eu suponho que posso adquirir aquela substância, supondo que a lei me autorizou, eu estaria

numa descriminante putativa, ocorre que como esse elemento está na tipicidade, o erro é de tipo! Há

erro quanto a um dos elementos do tipo penal e isso exclui o dolo.

O dolo de realizar o artigo 28 é adquirir para uso pessoal sem autorização legal.

O erro deixa de ser na descriminante putativa para passar a ser um erro de tipo essencial, excluindo o

dolo de realizar aquela conduta.

Com isso, concluindo: não é o caso de erro quanto ao exercício regular de direito, que nos levaria

à descriminante putativa, mas sim de erro sobre elemento normativo do tipo, que nos leva ao

erro do tipo.

Daí, se alguém adquire drogas para uso pessoal acreditando que está agindo licitamente, há um

erro, e a natureza deste erro deveria de ser de um erro de proibição indireto, uma descriminante

putativa, acaso estivéssemos analisando a antijuridicidade, mas não estamos, pois passamos a

analisar a tipicidade.

É, pois, elemento do tipo penal que ele adquira a substância em desacordo com a lei. Se ele

realiza a aquisição acreditando que está agindo de acordo com a lei, ele não tem o dolo de

adquirir a substância em desacordo com a lei – incide o erro de tipo, que exclui o dolo.

Voltando ao art. 28:

O artigo 1629

da Lei 6.368/76 previa a pena privativa de liberdade (detenção de 6m a 2 anos).

Hoje o art. 28 da Lei 11.343 prevê três penas restritivas de direito.

Cuidado: não houve a descriminalização, pois o fato ainda é crime, e também não houve uma

despenalização completa, eis que o fato continua tendo pena. O que não mais existe é o

encarceramento, eis que não mais há pena privativa de liberdade. Com isso, em prova aberta, é mais

correto falarmos em despenalização, mas apenas no que tange à pena privativa de liberdade, pois ainda

há a previsão de três penas restritivas de direitos.

Artigo 28 [...]

I - advertência sobre os efeitos das drogas;

II - prestação de serviços à comunidade;

29 Art. 16. Adquirir, guardar ou trazer consigo, para o uso próprio, substância entorpecente ou que determine dependência física ou

psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - Detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e pagamento de (vinte) a 50 (cinqüenta) dias-multa.




[email protected]

20

III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

Quanto à pena, esta foi a única alteração perpetrada.

Logo quando a lei 11.343 foi publicada, Luiz Flavio defendeu que tal conduta não era mais crime.

Como a Lei de Introdução ao Código Penal – D. 3.914, considera crime a infração penal que tem pena

de detenção ou reclusão e/ou multa, e contravenção penal, que é a infração para qual se prevê a pena

de prisão simples e/ou multa, e o art. 28 não traz qualquer dessas sanções, entendeu-se que esse ilícito

seria um ilícito penal sui generis, consolidando-se a abolitio criminis.

No entanto o STF fixou que a Lei 11.343 excepcionou o art. 1° da LICP, pois o legislador inseriu o art.

28 no capítulo de crimes e como tal deve ser enquadrado.

Hoje temos um crime sem pena privativa de liberdade, sem pena de prisão simples e sem multa

(despenalização apenas no que tange à pena privativa de liberdade).

Sendo crime, a eventual condenação pelo art. 28 gera todas as consequências penais de uma

condenação por crime doloso.

Essa posição do STF está no Info. 45630

– RE 430.105. Não houve abolitio criminis, embora tenha

ocorrido uma despenalização quanto à pena privativa de liberdade, existindo a possibilidade de

pena restritiva de direitos.

Continuando na análise do art. 28:

§ 3° As penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo

de 5 (cinco) meses.

No caso dos inc. II e III – prestação de serviços à comunidade medida educativa de comparecimento a

programa ou curso educativo.

§ 4° Em caso de reincidência, as penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão

aplicadas pelo prazo máximo de 10 (dez) meses.

A reincidência do § 4° é específica no crime de uso.

§ 5° A prestação de serviços à comunidade será cumprida em programas comunitários, entidades

educacionais ou assistenciais, hospitais, estabelecimentos congêneres, públicos ou privados sem fins

lucrativos, que se ocupem, preferencialmente, da prevenção do consumo ou da recuperação de

usuários e dependentes de drogas.

A prestação de serviços à comunidade deve se dar preferencialmente em locais onde se promoverá a

reinserção e reeducação do sujeito. Por ex., ajudar em hospitais onde se trate da dependência química.

Modalidade equiparada:

30 Art. 28 da Lei 11.343/2006 e Despenalização

A Turma, resolvendo questão de ordem no sentido de que o art. 28 da Lei 11.343/2006 (Nova Lei de Tóxicos) não implicou abolitio

criminis do delito de posse de drogas para consumo pessoal, então previsto no art. 16 da Lei 6.368/76, julgou prejudicado recurso

extraordinário em que o Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro alegava a incompetência dos juizados especiais para processar e

julgar conduta capitulada no art. 16 da Lei 6.368/76. Considerou-se que a conduta antes descrita neste artigo continua sendo crime sob a

égide da lei nova, tendo ocorrido, isto sim, uma despenalização, cuja característica marcante seria a exclusão de penas privativas de

liberdade como sanção principal ou substitutiva da infração penal. Afastou-se, também, o entendimento de parte da doutrina de que o

fato, agora, constituir-se-ia infração penal sui generis, pois esta posição acarretaria sérias consequências, tais como a impossibilidade de a

conduta ser enquadrada como ato infracional, já que não seria crime nem contravenção penal, e a dificuldade na definição de seu regime

jurídico. Ademais, rejeitou-se o argumento de que o art. 1º do DL 3.914/41 (Lei de Introdução ao Código Penal e à Lei de Contravenções

Penais) seria óbice a que a novel lei criasse crime sem a imposição de pena de reclusão ou de detenção, uma vez que esse dispositivo

apenas estabelece critério para a distinção entre crime e contravenção, o que não impediria que lei ordinária superveniente adotasse

outros requisitos gerais de diferenciação ou escolhesse para determinado delito pena diversa da privação ou restrição da liberdade.

Aduziu-se, ainda, que, embora os termos da Nova Lei de Tóxicos não sejam inequívocos, não se poderia partir da premissa de mero

equívoco na colocação das infrações relativas ao usuário em capítulo chamado "Dos Crimes e das Penas". Por outro lado, salientou-se a

previsão, como regra geral, do rito processual estabelecido pela Lei 9.099/95. Por fim, tendo em conta que o art. 30 da Lei 11.343/2006

fixou em 2 anos o prazo de prescrição da pretensão punitiva e que já transcorrera tempo superior a esse período, sem qualquer causa

interruptiva da prescrição, reconheceu-se a extinção da punibilidade do fato e, em consequência, concluiu-se pela perda de objeto do

recurso extraordinário.

RE 430105 QO/RJ, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 13.2.2007. (RE-430105)




[email protected]

21

Art. 28. § 1° Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou

colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de

causar dependência física ou psíquica.

Semeia-se, cultiva ou colhe plantas destinadas à produção de drogas para consumo pessoal. Para

determinar se é consumo pessoal utilizam-se os mesmos critérios do § 2°.

A lei anterior só trazia essa conduta como equiparada ao tráfico. Alguns autores mais conservadores

como Capez chegaram a afirmar que quem plantasse, semeasse ou colhesse para consumo pessoal

deveria ser punido como tráfico e não como uso, pois é uma conduta que denota mais periculosidade.

Alberto Silva Franco defendia que embora a conduta inerente à plantação estar prevista apenas no art.

12, poderíamos pegá-la, e por analogia, aplicar para o art. 16 quando for para consumo pessoal. Na

realidade estaria se autorizando a criação de um crime, mas de modo a beneficiar o réu.

Para saber se a planta é destinada à produção de drogas – ver Portaria da ANVISA.

Para encerrar o art. 28:

Art. 28. § 6° Para garantia do cumprimento das medidas educativas a que se refere o caput, nos

incisos I, II e III, a que injustificadamente se recuse o agente, poderá o juiz submetê-lo,

sucessivamente a: I - admoestação verbal; II - multa.

Atenção, pois é preciso que haja a oitiva do agente para saber se há justificativa para o não

cumprimento. Sendo o não cumprimento injustificado, o juiz poderá aplicar sucessivamente outra

advertência (admoestação) e mandar ele cumprir. Se parar de cumprir de novo ou se recusar e não tiver

justificativa, o juiz aplica uma multa. Esta multa visa garantir o cumprimento das medidas, tratando-se

de métodos de coerção processual para que o condenado cumpra as penas.

Destaque-se que a admoestação verbal e a multa não têm natureza de pena. O seu objetivo não é de

punir, substituindo a pena, mas sim de garantir que haverá o cumprimento das medidas. A natureza

jurídica de tais é de astreintes, ou seja, de meio processual coercitivo para que se cumpra a sanção

aplicada na sentença.

A multa é fixada na forma do art. 2931

da Lei 11.343. Atenção, pois apesar de esta multa não ser pena,

ela é fixada em dias-multa. Pode cair em prova fechada a decoreba dos valores da multa, que é

diferente do previsto no CP.

No art. 29 da Lei 11.343 temos dias-multa, em quantidade nunca inferior a 40 (quarenta) nem superior

a 100 (cem), e o valor de um trinta avos até 3 (três) vezes o valor do maior salário mínimo.

Já no art. 49 do CP temos dias-multa de no mínimo 10 (dez) e máximo de 360 (trezentos e sessenta),

com valor não inferior a um trigésimo do maior salário mínimo mensal vigente ao tempo do fato, nem

superior a 5 (cinco) vezes esse salário.

Na hipótese de o sujeito, ainda assim se recusar, não há mais o que fazer.

A destinação da multa é para o fundo nacional antidrogas.

O artigo 3032

da Lei 11.343 trata da prescrição. Como não tem pena privativa de liberdade não dava

para usar o critério do CP e o legislador trouxe um critério próprio: prescreve em 2 anos a imposição e

a execução das penas. Prescrição da Pretensão Punitiva e Prescrição da Pretensão Executória se

consolidam em 2 anos, regra excepcional à do CP.

31 Art. 29. Na imposição da medida educativa a que se refere o inciso II do § 6o do art. 28, o juiz, atendendo à reprovabilidade da

conduta, fixará o número de dias-multa, em quantidade nunca inferior a 40 (quarenta) nem superior a 100 (cem), atribuindo depois a

cada um, segundo a capacidade econômica do agente, o valor de um trinta avos até 3 (três) vezes o valor do maior salário mínimo.

Parágrafo único. Os valores decorrentes da imposição da multa a que se refere o § 6o do art. 28 serão creditados à conta do Fundo

Nacional Antidrogas. 32 Art. 30. Prescrevem em 2 (dois) anos a imposição e a execução das penas, observado, no tocante à interrupção do prazo, o disposto

nos arts. 107 e seguintes do Código Penal.




[email protected]

22

Embora o art. 30 da Lei 11.343 tenha afirmado que no tocante à interrupção incide o CP, o que se

entende é que no tocante a tudo será usado o CP.

A lei não trouxe o termo inicial para a interrupção, e nem as causas suspensivas também, de modo que

para todo o resto se utiliza o CP.

Prescrição está no CP (artigo 109 a 117) e será regulada pelas regras do CP. A lei de drogas só mudou

o prazo.

Todas as regras do CP são aplicadas a essa prescrição e o único diferencial é o prazo.

OBS.: o tipo penal não trouxe o verbo ―usar‖, de modo que é impróprio utilizar esse termo em provas.

Normalmente a doutrina utiliza o termo porte. Mas, muitos chamam de uso.

CESPE – se o namorado prepara a droga e aplica a droga na namorada a pedido dela. Somente ele

praticou fato típico! A questão queria afirmar que o crime de uso não tem o verbo usar. O uso de

drogas, ainda que doloso não é crime. Ex.: se eu preparo o cigarro de maconha e estendo o braço para

que outra pessoa fume, esta não praticou o crime. Somente eu pratiquei o crime.

Na parte processual da lei de drogas veremos que o crime é de menor potencial ofensivo.

O artigo 48, § 1º fixou a competência do JECRIM para processar e julgar.

Art. 48. § 1o O agente de qualquer das condutas previstas no art. 28 desta Lei, salvo se houver

concurso com os crimes previstos nos arts. 33 a 37 desta Lei, será processado e julgado na forma

dos arts. 60 e seguintes da Lei no 9.099, de 26 de setembro de 1995, que dispõe sobre os Juizados

Especiais Criminais.

Isso é bastante óbvio, pois se um crime com pena máxima não superior a 2 anos é de menor potencial

ofensivo, um crime em que não há imposição de pena também o será.

4ª AULA: 03.05.2013.

CCOONNTTIINNUUAAÇÇÃÃOO.. LLEEII DDEE TTRRÁÁFFIICCOO DDEE DDRROOGGAASS –– LLEEII 1111..334433//0066::

Fechamos a análise das questões do uso de drogas.

Passaremos para a 2ª parte penal da lei, que vem no capítulo II do título IV da lei, que trata da

repressão do tráfico ou das condutas análogas ou assessórias ao tráfico.

O artigo 33 caput da Lei 11.343/06, que é o tráfico de drogas, equivale ao antigo artigo 12 da Lei

6368/76, não havendo qualquer inovação quanto às condutas.

►Art. 33: ―Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à

venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar

a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com

determinação legal ou regulamentar. Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de

500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa‖.

►São dezoito condutas organizadas de forma alternativa, portanto temos um tipo penal misto

alternativo, e como tal, a prática de qualquer uma dessas condutas já caracteriza o crime e a prática de

mais de uma delas, desde que num único contexto fático, caracteriza crime único.

►Estamos diante de crime comum, pois qualquer pessoa pode ser sujeito ativo, e também de crime

vago, porque a coletividade funciona como sujeito passivo – igual ao que ocorre no art. 28 da lei.

►O bem jurídico tutelado é a saúde pública.

► ―Importar, adquirir‖ – corresponde à entrada no território nacional, portanto trata-se de crime

instantâneo.

► ―Fabricar, guardar, manter em depósito‖ – estamos diante de verbos que podem se consolidar como

permanentes.





[email protected]

23

É preciso verificar o caso concreto, para apurar como a conduta se deu, se de forma instantânea ou

permanente.

Isso é importante para fins do enunciado n° 71133

– Súmula do STF.

Ex.: alguém que tem droga em depósito para tráfico desde 2004, quando em vigor a Lei 6.368, mas

continuando com a droga em depósito após o advento da Lei 11.343 – pela Súmula 711 do STF incide

a lei nova, ainda que mais grave.

►Trata-se de crime de perigo abstrato e, portanto, crime formal. Trata-se de crime que até pode causar

algum tipo de lesão à saúde pública, mas tal não é imprescindível.

►Quanto à consumação, caso a conduta seja plurissubsistente admite-se a tentativa. Mas na prática, é

difícil admitir a tentativa, pois no expor à venda adquirir, já há o trazer consigo. O prof. destaca que o

verbo adquirir é o que mais propicia a tentativa: se no momento da aquisição há a interrupção é

possível admitir a tentativa.

►O fornecimento de drogas, ainda que gratuitamente, não obsta o crime, pois o tráfico de drogas é

crime contra saúde pública. Não é crime econômico, de modo que não é necessário o ânimo de

comercialização. Por isso o fornecimento de drogas gratuito configura o crime.

O dolo de traficar é o dolo de atingir a saúde pública e não o dolo de ganhar dinheiro.

►Temos aqui também a adoção do elemento normativo, o que faz com que as hipóteses legais de

importação, aquisição... Sejam consideradas atípicas, porém lícitas.

Ex.: Portaria 344 que autoriza a pesquisa científica do uso da maconha com caráter terapêutico. Há

casos, pois, em se autoriza a manipulação da maconha, sendo a mesma utilizada em animais para se

aferir o efeito terapêutico substância.

Lembrando que, apesar de as condutas se enquadrarem no artigo 33, como há a autorização legal, o

fato é atípico, pois o legislador inseriu a noção dentro do tipo penal, no elemento normativo.

O prof. cita um ex. de prova: o policial ao transportar a droga do local da apreensão até a delegacia,

realiza fato atípico ou está em estrito cumprimento do dever legal? Fato atípico, pois o transporte se dá

numa situação autorizada por lei.

►A pena para o delito do art. 33 é de reclusão de 5 a 15 anos e o pagamento de multa.

Há uma fixação específica da multa: entre 500 e 1500 dias-multas. Portanto não se usa os limites do

código penal (art. 4934

do CP) (exceção a esse artigo).

A pena em face da lei anterior foi majorada, de modo que não pode retroagir – sem esquecer das

condutas permanentes e da Súmula 711 do STF.

Lembrar que por ser um crime com condutas permanentes, caso a sua execução tenha se iniciado na

vigência da Lei 6.368, onde a pena era inferior (3 anos), mas tenha se findado na vigência da presente

Lei, 11.343, incide a pena mais gravosa da Lei 11.343 – 5 anos.

►O prof. destaca que o art. 33 traz as cinco condutas que aparecem no art. 28, então é preciso traçar as

diferenças dele para o art. 28 – é preciso se aferir a finalidade, se é ou não para consumo pessoal, pois

sendo, incide o art. 28.

►Temos ainda duas condutas que aparecem tanto no art. 33, quanto no artigo 38: Prescrever e

ministrar. Temos uma diferença quanto ao elemento subjetivo, pois no art. 33 há dolo, enquanto que no

art. 38 há culpa.

33 S. 711. STF. A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da

continuidade ou da permanência. 34 Art. 49 - A pena de multa consiste no pagamento ao fundo penitenciário da quantia fixada na sentença e calculada em dias-multa. Será,

no mínimo, de 10 (dez) e, no máximo, de 360 (trezentos e sessenta) dias-multa.




[email protected]

24

Se o ‗prescrever ou ministrar‘ for culposo, incide o delito do art. 38. Para incidir a regra do caput do

art. 33 é preciso que haja dolo.

Art. 38. Prescrever ou ministrar, culposamente, drogas, sem que delas necessite o paciente, ou fazê-lo

em doses excessivas ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e pagamento de 50 (cinquenta) a 200 (duzentos)

dias-multa.

Parágrafo único. O juiz comunicará a condenação ao Conselho Federal da categoria profissional a

que pertença o agente.

►Caso o tráfico de drogas seja praticado no âmbito militar, há crime específico do CPM (Decreto-Lei

1.001/1969) de tráfico de drogas – artigo 29035

do CPM: engloba o tráfico e o uso desse tipo de

substância em dependências sob a administração militar.

O STF discutiu se teria ocorrido a revogação do crime do art. 290 do CPM em relação ao uso, pelo art.

28 da Lei 11.343. Chegou-se à conclusão que não houve revogação. A Lei 11.343 tratou do uso e das

condutas análogas na esfera comum, de modo que na esfera limitar incide o CPM.

►Temos ainda que diferenciar o crime de tráfico de drogas com o crime do art. 243 do ECA.

O art. 243 do ECA prevê um crime de fornecer substâncias que causem dependência física ou psíquica

a criança ou adolescente.

Art. 243. Vender, fornecer ainda que gratuitamente, ministrar ou entregar, de qualquer forma, a

criança ou adolescente, sem justa causa, produtos cujos componentes possam causar dependência

física ou psíquica, ainda que por utilização indevida: Pena - detenção de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e

multa, se o fato não constitui crime mais grave.

Da leitura do artigo vislumbramos uma regra de subsidiariedade.

A Lei 11.343 é especial em face ao art. 243 do ECA, sendo aplicado no que toca às drogas. O ECA

continua a reger a questão, no que toca a outras substâncias que causem dependência. Apenas se aplica

a Lei 11.343 – tráfico de drogas – caso a substância esteja no rol da ANVISA.

Por ex., a substância química da cola de sapateiro não está no rol da ANVISA, de modo que o

fornecimento a criança ou adolescente desencadeia a incidência do art. 243 do ECA.

Atenção, pois em se tratando do fornecimento de álcool a criança ou adolescente, incide o art. 63, I36

da Lei de Contravenções Penais e não o art. 243 da Lei 8.069 – ECA.

Incide a Lei de Contravenções Penais para o álcool, pois o art. 81 do ECA traz uma regra

administrativa dizendo que é proibida a venda a criança ou adolescente, dentre outras, de bebidas

alcoólicas (inc. II) e de produtos cujos componentes possam causar dependência química ou psíquica,

ainda que por utilização indevida (inc. III). O álcool foi separado dos demais produtos. Quando o art.

243 repete produtos que causam dependência física ou psíquica, ele se relaciona com a proibição do

inciso III do art. 81, e não do inc. II. Ou seja, a venda de álcool para criança ou adolescente não foi

considerado como crime no ECA, mas existe uma contravenção penal, no art. 63 da Lei 3688/41.

Essa questão cai com frequência em provas.

Lembrando que o art. 40, VI da Lei 11.343 traz uma causa de aumento de pena: ―As penas previstas

nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se: VI - sua prática envolver ou

35 Art. 290. Receber, preparar, produzir, vender, fornecer, ainda que gratuitamente, ter em depósito, transportar, trazer consigo, ainda que

para uso próprio, guardar, ministrar ou entregar de qualquer forma a consumo substância entorpecente, ou que determine dependência

física ou psíquica, em lugar sujeito à administração militar, sem autorização ou em desacôrdo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão, até cinco anos. 36 Art. 63. Servir bebidas alcoólicas:

I – a menor de dezoito anos;




[email protected]

25

visar a atingir criança ou adolescente ou a quem tenha, por qualquer motivo, diminuída ou suprimida

a capacidade de entendimento e determinação‖.

►Modalidades equiparadas:

MATÉRIAS PRIMAS: Art. 33 § 1°: ―Inc. I. Importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende,

expõe à venda, oferece, fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que

gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, matéria-

prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas;‖.

Incidem na mesma pena do caput.

Uma conduta análoga ao tráfico, só que agora não envolve as substâncias consideradas como drogas e

sim a matéria-prima, os insumos ou os produtos químicos que são destinados à preparação de drogas.

Aqui há um elemento subjetivo especial – destinados à preparação de drogas.

O agente do crime aqui não é o traficante de drogas, mas sim aquele que pratica uma das condutas do

inc. I com o intuito de que outros produzam a droga, havendo a repressão da conduta daquele que

realiza condutas preparatórias ao tráfico.

Estamos diante de um tipo penal subsidiário ao caput do art. 33.

Evidentemente é um tipo misto alternativo.

Também se trata de norma penal em branco – rol da ANVISA.

Por ex., alguém que tem em depósito éter, para produzir cocaína, mas está produzindo a droga, num

único contexto – incide o caput do art. 33.

Por outro lado, caso apenas se tenha em depósito, para produção, tão-somente, sem efetivamente

produzir – incide o art. 33, § 1°, I.

Essas condutas são punidas quando autônomas. Se tiver éter guardado para refinar cocaína e estou

refinando cocaína, eu estou praticando tráfico no caput do artigo 33.

No entanto, se um sujeito tem em depósito, mas, além disso, fornece para que outros produzam, em

contextos fáticos diferentes, há dolos diferentes, e isso possibilita o concurso entre o caput do art. 33 e

o seu § 1° inc. I.

O prof. destaca que o caput do art. 33 absorve o ato preparatório do art. 33 § 1° quando for exclusivo

para ele, ou seja, incide a regra do princípio da consunção: se o depósito de insumos se exaure na

fabricação é tráfico, caso não haja exaurimento, há concurso entre o crime do caput e o do § 1° do art.

33.

Temos também a questão do porte de armas: ex. – quando o sujeito porta uma arma apenas para matar

o seu desafeto, o crime meio é absorvido pelo crime fim, ou seja, o porte de armas é absorvido pelo

homicídio.

PLANTAÇÕES: art. 33 § 1°: ―Inc. II. Semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em

desacordo com determinação legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matéria-prima

para a preparação de drogas;‖.

Essa conduta se diferencia do art. 28 § 1° da lei, justamente pela destinação, pois em se tratando de

consumo pessoal, incide o art. 28 § 1°.

Também estamos diante de um tipo penal subsidiário ao caput do art. 33, como visto acima.

É aqui que se aplica a regra trazida no art. 32, § 4º37

que regulamenta o art. 24338

da Constituição,

quanto à expropriação das glebas de terra onde há o cultivo dessas plantas psicotrópicas.

37 Art. 32. § 4o As glebas cultivadas com plantações ilícitas serão expropriadas, conforme o disposto no art. 243 da Constituição Federal,

de acordo com a legislação em vigor.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%C3%A7ao.htm#art243




[email protected]

26

Lembrando que a expropriação ocorre sem indenização, eis que é fruto da prática de um ilícito penal.

É igualmente óbvio que estamos diante de um efeito extrapenal da prática desse crime, de modo que

depende do trânsito em julgado da condenação ao crime de tráfico. Nada impede que ocorra o

sequestro do bem antes.

Atenção! Segundo a doutrina, não ocorre expropriação na hipótese do art. 28, § 1º da lei, de modo que

a plantação de drogas para o consumo pessoal não acarreta a expropriação.

A doutrina se vale de dois elementos de interpretação: quando a Constituição trouxe a previsão de

expropriação, seu parâmetro era a lei de drogas então vigente, Lei 6368/76, que só trazia a previsão de

plantação como crime no artigo 12, ou seja, no tráfico. Inexistia previsão plantação para o uso.

A Lei 11.343/06 trouxe a previsão do crime de uso no título III, capítulo III. Já o crime de tráfico está

inserido no título IV, capítulo II. Como a previsão da expropriação se deu dentro do título IV, que é do

tráfico, a doutrina conclui que a expropriação apenas é possível para o crime de tráfico.

Segundo o prof. seria até desproporcional entendermos que um crime de menor potencial ofensivo (art.

28 § 1°) geraria, como uma consequência extrapenal, a perda não indenizada da propriedade imóvel.

O prof. destaca uma decisão relativamente recente do STF, pela qual a expropriação ocorre na

integralidade da propriedade e não só da parte onde havia a plantação das drogas. RE 543.974/MG39

–

Informativo 540.

UTILIZAÇÃO DE LOCAL OU BEM: art. 33 § 1°: ―Inc. III. Utiliza local ou bem de qualquer natureza

de que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância, ou consente que outrem dele se

utilize, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou

regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas‖.

O inciso III equipara ao tráfico o uso de qualquer bem ou local de que tenha a posse ou a propriedade

ou a vigilância ou a administração, e que você usa ou autoriza que um terceiro utilize para o tráfico

ilícito de drogas. É a conduta daquele que empresta o carro para um amigo que irá entregar drogas e

até mesmo do sujeito que autoriza a venda de drogas em seu bar, mesmo que ele não tenha lucros com

isso. Equipara-se ao tráfico.

38 Art. 243. As glebas de qualquer região do País onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas serão imediatamente

expropriadas e especificamente destinadas ao assentamento de colonos, para o cultivo de produtos alimentícios e medicamentosos, sem

qualquer indenização ao proprietário e sem prejuízo de outras sanções previstas em lei.

Parágrafo único. Todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins

será confiscado e reverterá em benefício de instituições e pessoal especializados no tratamento e recuperação de viciados e no

aparelhamento e custeio de atividades de fiscalização, controle, prevenção e repressão do crime de tráfico dessas substâncias. 39 EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. EXPROPRIAÇÃO. GLEBAS. CULTURAS ILEGAIS.

PLANTAS PSICOTRÓPICAS. ARTIGO 243 DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. INTERPRETAÇÃO DO DIREITO. LINGUAGEM

DO DIREITO. LINGUAGEM JURÍDICA. ARTIGO 5º, LIV DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. O CHAMADO PRINCÍPIO DA

PROPORCIONALIDADE. 1. Gleba, no artigo 243 da Constituição do Brasil, só pode ser entendida como a propriedade na qual sejam

localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas. O preceito não refere áreas em que sejam cultivadas plantas psicotrópicas, mas as

glebas, no seu todo. 2. A gleba expropriada será destinada ao assentamento de colonos, para o cultivo de produtos alimentícios e

medicamentosos. 3. A linguagem jurídica corresponde à linguagem natural, de modo que é nesta, linguagem natural, que se há de buscar

o significado das palavras e expressões que se compõem naquela. Cada vocábulo nela assume significado no contexto no qual inserido. O

sentido de cada palavra há de ser discernido em cada caso. No seu contexto e em face das circunstâncias do caso. Não se pode atribuir à

palavra qualquer sentido distinto do que ela tem em estado de dicionário, ainda que não baste a consulta aos dicionários, ignorando-se o

contexto no qual ela é usada, para que esse sentido seja em cada caso discernido. A interpretação/aplicação do direito se faz não apenas a

partir de elementos colhidos do texto normativo [mundo do dever-ser], mas também a partir de elementos do caso ao qual será ela

aplicada, isto é, a partir de dados da realidade [mundo do ser]. 4. O direito, qual ensinou CARLOS MAXIMILIANO, deve ser

interpretado "inteligentemente, não de modo que a ordem legal envolva um absurdo, prescreva inconveniências, vá ter a conclusões

inconsistentes ou impossíveis". 5. O entendimento sufragado no acórdão recorrido não pode ser acolhido, conduzindo ao absurdo de

expropriar-se 150 m2 de terra rural para nesses mesmos 150 m2 assentar-se colonos, tendo em vista o cultivo de produtos alimentícios e

medicamentosos. 6. Não violação do preceito veiculado pelo artigo 5º, LIV da Constituição do Brasil e do chamado "princípio" da

proporcionalidade. Ausência de "desvio de poder legislativo" Recurso extraordinário a que se dá provimento.

(RE 543974, Relator(a): Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 26/03/2009, DJe-099 DIVULG 28-05-2009 PUBLIC 29-05-

2009 EMENT VOL-02362-08 PP-01477 RTJ VOL-00209-01 PP-00395)




[email protected]

27

O artigo 12, § 2º da lei anterior tratava da mesma regra, mas trazia uma modalidade equiparada tanto

para o tráfico e quanto para o uso de drogas.

Hoje a modalidade equiparada do art. 33 § 1° III da Lei 11.343 abrange apenas o tráfico e não o uso.

Ex.: questão de prova de delegado – Sr. Luiz era dono de um bar e para não perder a clientela ele

permitia que os frequentadores utilizassem drogas livremente no bar, embora não tolerasse a prática do

tráfico lá dentro. A questão foi elaborada pela lei anterior, e pela lei anterior responderia pelo art. 12 §

2° da Lei 6368, modalidade equiparada. Hoje, pela Lei 11.343, não responderia mais na modalidade

equiparada, pois a modalidade equiparada apenas abrange o tráfico de drogas. Para o uso de drogas há

um crime específico, que veremos adiante. A modalidade equiparada hoje é só para o tráfico de

drogas. Se o dono do bar permitir a venda ou depósito – aí sim, ele responde na modalidade

equiparada ao tráfico.

No que diz respeito ao uso tem tipo penal específico. Não é mais aqui.

Essas são as três modalidades equiparadas.

O art. 33 caput e o seu § 1° da Lei 11.343 é que configuram o crime de Tráfico de Drogas e apenas

estes são tratados como equiparados a Crimes Hediondos.

►Art. 33 § 2°: ―Induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido de droga: Pena - detenção, de 1

(um) a 3 (três) anos, e multa de 100 (cem) a 300 (trezentos) dias-multa‖.

Tal delito continua sendo um crime vago, pois o sujeito passivo é a coletividade – crime contra a saúde

pública. Mas aqui temos também um sujeito passivo direto, que é aquela pessoa que será induzida,

instigada ou auxiliada.

O tipo penal traz três verbos – tipo misto alternativo.

Esse induzimento, instigação ou auxílio se direciona ao uso indevido de drogas.

Induzir é criar a ideia. Instigar é incentivar alguém a usar. Auxiliar é praticar qualquer ato material de

auxílio, menos fornecer a droga (ex.: emprestou o isqueiro e pode ser permitir que ele fume no meu

carro).

Atenção – o induzimento, instigação ou auxílio deve ser indevido, se for devido, não há crime.

Este crime se submete ao procedimento especial da Lei 11.343, mas como a pena mínima é de 1 ano,

admite o sursis processual da Lei 9.099 – art. 89.

O crime é de natureza formal, não sendo necessário que o uso da droga aconteça. Basta que haja a

instigação, induzimento ou auxílio.

Essa conduta na Lei 6.368 era equiparada ao tráfico, de modo que hoje temos uma novatio legis in

mellius, pois hoje a pena é de 1 a 3 anos e antes era de 3 a 15 anos.

Cuidado, pois aqui não se trata de incitação ou apologia, eis que tais condutas se ligam à coletividade.

No caso em análise, se induz, auxilia ou instiga um sujeito específico, determinado.

►Art. 33 § 3°: ―Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu

relacionamento, para juntos a consumirem: Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e

pagamento de 700 (setecentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, sem prejuízo das penas

previstas no art. 28‖.

Temos aqui a conduta daquele grupo de amigos, que se reúnem esporadicamente, para o consumo de

drogas. Exigem-se os seguintes requisitos, cumulativos: oferecer, eventualmente, sem o objetivo de

lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos consumirem. A ausência de qualquer um desses

verbos configura o caput do art. 33 – tráfico.

Não precisa ter parentesco, relacionamento de afeto, mas não pode ser um estranho. O consumo será

em conjunto.




[email protected]

28

Atenção – ‗sem objetivo de lucro‘ não quer dizer que o agente não possa se indenizar, se ressarcir do

valor que gastou. Lucro é a auferir receita. ‗Pessoa de seu relacionamento‘ – o fornecimento deve ser

para um conhecido, e o fornecimento para estranhos não caracteriza a conduta do § 3°. ‗Juntos

consumirem‘ – é preciso que haja o consumo em conjunto. No ‗oferecer‘ entende-se não só pela

conduta ativa de efetivamente oferecer, tomando a iniciativa, mas também aquele que pratica a

conduta ativa, de atender o pedido de um amigo.

Atenção para a parte final do § 3°, que preconiza uma regra expressa de concurso de crimes. Daí a

conduta do § 3° do art. 33 não absorve a conduta do art. 28 da Lei 11.343.

Pena – 6 meses a 1 ano. Pagamento de multa de 700 a 1500 dias-multa – numa posição garantista

podemos sustentar que o legislador foi desproporcional na determinação pena de multa, pois é mais

grave que a do tráfico do caput.

Trata-se de crime de menor potencial ofensivo, pena máxima não superior a 2 anos. Incidiria o

procedimento da Lei 9.099. No entanto, pelo art. 48, os crimes do art. 33 a 39 se submetem ao

procedimento específico da Lei 11.343.

A consumação ocorre no momento do oferecimento. Não precisa que uso chegue a acontecer.

Caso o agente que oferece a droga, também pratique o crime de uso: concurso material.

Ex.: adquiriu a droga para consumo pessoal. Foi para praia e ofereceu para os amigos, para usarem

juntos: há dois crimes, em concurso material.

OBS.: lembrando que é possível que haja a imposição de duas penas restritivas de direitos, que podem

ser cumpridas concomitantemente, desde que haja compatibilidade, na forma do art. 69 § 2°40

do CP.

►Causa de diminuição de pena – art. 33 § 4°: ―Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo,

as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de

direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades

criminosas nem integre organização criminosa. (Vide Resolução nº 5, de 2012)‖.

Tal se aplica ao Tráfico de Drogas – art. 33 caput e § 1° da Lei 11.343, não incidindo para a pena das

outras modalidades.

Depende da reunião de quatro requisitos: traficante primário, de bons antecedentes, que não se

dedicava à prática do crime e não pertencia a qualquer organização criminosa.

A pena do crime do art. 33 caput e § 1° da Lei 11.343 é fixada de 5 a 15 anos e multa, e diante do

preenchimento dos requisitos do § 4° do art. 33 é possível a incidência de uma causa de diminuição,

que vai variar de 1/6 a 2/3 da pena.

O legislador resolveu diminuir a pena do traficante iniciante, individual, que está em começo de

carreira e que não vive do tráfico, que possui outra atividade de renda. Nitidamente o legislador quis

criar uma diminuição de pena para aquele que pela primeira vez se aventura no tráfico.

►Primário: inexistência de reincidência; ►Bons antecedentes: lembrar que inquéritos e ações penais

em curso não constituem maus antecedentes; ►Não dedicação à prática de crimes – ter outra atividade

lícita; ►Não integrar organização criminosa. Nucci fala que é o ‗traficante de primeira viagem‘.

Para a jurisprudência, a aferição do quantum de diminuição deve se dar a partir da quantidade de

drogas, do local onde houve o tráfico, da incidência de alguma das causas do art. 40, não considerando

primariedade, conduta social... Isso porque o próprio requisito da incidência do dispositivo já

pressupõe tal.

Lembrando que a proibição da pena restritiva de direitos foi considerada inconstitucional pelo STF por

violar o princípio da individualização da pena.

40 Art. 69. § 2º - Quando forem aplicadas penas restritivas de direitos, o condenado cumprirá simultaneamente as que forem compatíveis

entre si e sucessivamente as demais.




[email protected]

29

Essa decisão está publicada no Informativo 604 e foi acatada pelo Senado para dar efeito erga omnes à

decisão, através da Resolução n° 5, que suspendeu a eficácia dessa regra.

A individualização da pena quanto à substituição de pena restritiva de direitos é individualização

judicial, e o STF entendeu que é possível aplicar a substituição de pena privativa de liberdade por pena

restritiva de direitos. É inconstitucional a vedação por violar o princípio da individualização da

pena. Com isso, atendidos os requisitos do art. 44 do CP, cabe a substituição da pena privativa

de liberdade por pena restritiva de direitos.

A discussão mais importante quanto à redução do § 4° do art. 33 foi quanto à sua aplicação retroativa.

O artigo 12 da Lei 6.368 previa o tráfico e nos parágrafos as modalidades equiparadas, com pena de

reclusão de 3 a 15 anos e multa.

A lei nova, ao fixar a pena de 5 a 15 anos, foi mais severa que lei anterior. Além disso, também

aumentou a multa.

Então tanto a pena privativa de liberdade quanto a pena de multa foram pioradas (lex gravior). A lei

mais grave não pode retroagir.

Isso significa que se o tráfico foi praticado na vigência da Lei 6368, o agente fica sujeito à pena de 3 a

15 anos.

A lei mais nova é mais severa, portanto não pode ser aplicada retroativamente a essa ação.

Com a lei nova temos essa causa de diminuição de pena, que não existia na Lei 6368.

Questão: o sujeito praticou o tráfico na Lei 6.368, de modo que deve incidir a pena de 3 a 15 anos, ou

deve incidir a pena mais grave (5 a 15 anos) da Lei 11.343 com a causa de diminuição de pena do § 4°

do art. 33?

O prof. destaca que a jurisprudência sempre trouxe um ir e vir.

O STJ na 6ª Turma estava autorizando a combinação, dizendo que podia retroagir a diminuição da Lei

11.343, face à pena da Lei 6.368. Num caso concreto o Ministério Público foi ao STF, através do RE

596.152/SP. Reconheceu-se a repercussão geral e submeteu ao pleno.

Trago aqui amotações de uma aula anterior do professor, pois achei a explicação muito vaga.

1ª. É proibida a combinação de leis, pois ao combiná-las o juiz estaria criando uma terceira lei,

violando assim o princípio da separação dos poderes. Posição da 5ª T. STJ e a posição que sempre

prevaleceu nas 2 Turmas do STF, sendo adotada também por Fernando Capez.

2ª. Não há proibição para a combinação e o fundamento para tal é o art. 5°, XL da CF, pelo qual a lei

penal é irretroativa, salvo quando benéfica. Com isso, retroagir o que é prejudicial, é inconstitucional,

só podendo haver a retroação benéfica. Daí é possível a retroação parcial, acarretando a

combinação das leis, pois a retroatividade da parte prejudicial viola o art. 5°XL da Constituição.

Posição adotada na doutrina por Rogerio Greco, Paulo Queiroz, Bitencourt – doutrina

majoritária. Também é adotada pela 6ª T. STJ.

No info. 64641

– RE 596.152 – o STF, por empate, acabou permitindo a combinação.

41 EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE

DIMINUIÇÃO DE PENA, INSTITUÍDA PELO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. FIGURA DO PEQUENO TRAFICANTE.

PROJEÇÃO DA GARANTIA DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA (INCISO XLVI DO ART. 5º DA CF/88). CONFLITO

INTERTEMPORAL DE LEIS PENAIS. APLICAÇÃO AOS CONDENADOS SOB A VIGÊNCIA DA LEI 6.368/1976.

POSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS BENÉFICA (INCISO XL DO ART. 5º DA CARTA

MAGNA). MÁXIMA EFICÁCIA DA CONSTITUIÇÃO. RETROATIVIDADE ALUSIVA À NORMA JURÍDICO-POSITIVA.

INEDITISMO DA MINORANTE. AUSÊNCIA DE CONTRAPOSIÇÃO À NORMAÇÃO ANTERIOR. COMBINAÇÃO DE LEIS.

INOCORRÊNCIA. EMPATE NA VOTAÇÃO. DECISÃO MAIS FAVORÁVEL AO RECORRIDO. RECURSO DESPROVIDO. 1. A

regra constitucional de retroação da lei penal mais benéfica (inciso XL do art. 5º) é exigente de interpretação elástica ou tecnicamente

―generosa‖. 2. Para conferir o máximo de eficácia ao inciso XL do seu art. 5º, a Constituição não se refere à lei penal como um todo

unitário de normas jurídicas, mas se reporta, isto sim, a cada norma que se veicule por dispositivo embutido em qualquer diploma legal.

Com o que a retroatividade benigna opera de pronto, não por mérito da lei em que inserida a regra penal mais favorável, porém por




[email protected]

30

A decisão anterior a esta era contra a combinação. Cuidado, em provas dissertativas expor as posições,

e acompanhar eventual alteração jurisprudencial.

O prof. sugere a leitura do acordão, especialmente no item 9 – destacada em rodapé.

Esta é uma posição muito importante para provas CESPE – primeira fase.

No próximo encontro concluiremos a Lei 11.343.

5ª AULA: 27.05.2013.


Fechamos a análise do caput do art. 33 e das modalidades equiparadas e também do § 4° do art. 33.

Dando seguimento:

Art. 34 – Tráfico de maquinário: ―Fabricar, adquirir, utilizar, transportar, oferecer, vender,

distribuir, entregar a qualquer título, possuir, guardar ou fornecer, ainda que gratuitamente,

maquinário, aparelho, instrumento ou qualquer objeto destinado à fabricação, preparação, produção

ou transformação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou

regulamentar: Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 1.200 (mil e duzentos) a

2.000 (dois mil) dias-multa‖.

Este tipo penal é chamado de tráfico de maquinário ou de aparelhamento. Este tipo penal proíbe a

comercialização, por exemplo, a comercialização de balanças de precisão para traficantes que as

utilizarão na fabricação de drogas.

mérito da Constituição mesma. 3. A discussão em torno da possibilidade ou da impossibilidade de mesclar leis que antagonicamente se

sucedem no tempo (para que dessa combinação se chegue a um terceiro modelo jurídico-positivo) é de se deslocar do campo da lei para o

campo da norma; isto é, não se trata de admitir ou não a mesclagem de leis que se sucedem no tempo, mas de aceitar ou não a

combinação de normas penais que se friccionem no tempo quanto aos respectivos comandos. 4. O que a Lei das Leis rechaça é a

possibilidade de mistura entre duas normas penais que se contraponham, no tempo, sobre o mesmo instituto ou figura de direito. Situação

em que há de se fazer uma escolha, e essa escolha tem que recair é sobre a inteireza da norma comparativamente mais benéfica.

Vedando-se, por conseguinte, a fragmentação material do instituto, que não pode ser regulado, em parte, pela regra mais nova e de mais

forte compleição benéfica, e, de outra parte, pelo que a regra mais velha contenha de mais benfazejo. 5. A Constituição da República

proclama é a retroatividade dessa ou daquela figura de direito que, veiculada por norma penal temporalmente mais nova, se revele ainda

mais benfazeja do que a norma igualmente penal até então vigente. Caso contrário, ou seja, se a norma penal mais nova consubstanciar

política criminal de maior severidade, o que prospera é a vedação da retroatividade. 6. A retroatividade da lei penal mais benfazeja ganha

clareza cognitiva à luz das figuras constitucionais da ultra-atividade e da retroatividade, não de uma determinada lei penal em sua

inteireza, mas de uma particularizada norma penal com seu específico instituto. Isto na acepção de que, ali onde a norma penal mais

antiga for também a mais benéfica, o que deve incidir é o fenômeno da ultra-atividade; ou seja, essa norma penal mais antiga decai da

sua atividade eficacial, porquanto inoperante para reger casos futuros, mas adquire instantaneamente o atributo da ultra-atividade quanto

aos fatos e pessoas por ela regidos ao tempo daquela sua originária atividade eficacial. Mas ali onde a norma penal mais nova se revelar

mais favorável, o que toma corpo é o fenômeno da retroatividade do respectivo comando. Com o que ultra-atividade (da velha norma) e

retroatividade (da regra mais recente) não podem ocupar o mesmo espaço de incidência. Uma figura é repelente da outra, sob pena de

embaralhamento de antagônicos regimes jurídicos de um só e mesmo instituto ou figura de direito. 7. Atento a esses marcos

interpretativos, hauridos diretamente da Carta Magna, o § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 outra coisa não fez senão erigir quatro vetores

à categoria de causa de diminuição de pena para favorecer a figura do pequeno traficante. Minorante, essa, não objeto de normação

anterior. E que, assim ineditamente positivada, o foi para melhor servir à garantia constitucional da individualização da reprimenda penal

(inciso XLVI do art. 5º da CF/88). 8. O tipo penal ou delito em si do tráfico de entorpecentes já figurava no art. 12 da Lei 6.368/1976, de

modo que o ineditismo regratório se deu tão-somente quanto à pena mínima de reclusão, que subiu de 3 (três) para 5 (cinco) anos. Afora

pequenas alterações redacionais, tudo o mais se manteve substancialmente intacto. 9. No plano do agravamento da pena de reclusão, a

regra mais nova não tem como retroincidir. Sendo (como de fato é) constitutiva de política criminal mais drástica, a nova regra

cede espaço ao comando da norma penal de maior teor de benignidade, que é justamente aquela mais recuada no tempo: o art.

12 da Lei 6.368/1976, a incidir por ultra-atividade. O novidadeiro instituto da minorante, que, por força mesma do seu

ineditismo, não se contrapondo a nenhuma anterior regra penal, incide tão imediata quanto solitariamente, nos exatos termos do

inciso XL do art. 5º da Constituição Federal. 10. Recurso extraordinário desprovido. (RE 596152, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Relator(a) p/ Acórdão: Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado

em 13/10/2011, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-030 DIVULG 10-02-2012 PUBLIC 13-02-

2012)




[email protected]

31

Não se trata de comercialização de drogas, de substâncias e sim de maquinário, aparelhos que serão

utilizados para a produção da droga.

O bem jurídico tutelado é a saúde pública, que é protegida indiretamente. Estamos diante de um crime

de perigo presumido, de perigo abstrato contra a saúde pública.

Sujeito passivo: crime vago (coletividade).

Sujeito ativo: crime comum (qualquer pessoa pode praticar o crime).

Como o tipo penal tem varias condutas, é um tipo misto alternativo (a prática de uma conduta já

caracteriza o crime e a prática de várias delas num único contexto caracteriza crime único).

O legislador utiliza o elemento normativo do tipo penal ―sem autorização ou em desacordo com

determinação legal‖ e por isso eventuais excludentes de ilicitude acabam sendo excludentes da própria

tipicidade. Portanto, se houver o fornecimento de qualquer equipamento com autorização legal ou

dentro de um regulamento o fato torna-se atípico.

A pena é de reclusão de 3 a 10 anos, além da multa de 1.200 a 2.000 dias multa, o que mostra falta de

proporcionalidade, pois estamos diante de uma pena de multa maior do que a do crime de tráfico de

drogas, que é de 500 a 1500 dias multa. Em provas defensivas podemos suscitar a

desproporcionalidade.

Devemos lembrar que este crime é um crime subsidiário ao crime de tráfico e pune um ato

preparatório do tráfico de drogas. Só será punido de forma autônoma se não houver a produção da

droga.

Só há o art. 34 se a conduta for isolada, sendo a punição de atos preparatórios isolados para o tráfico,

mas se o tráfico ou as figuras equiparadas forem praticadas num mesmo contexto fático, há apenas o

tráfico. Contudo, se as condutas forem em contextos fáticos diversos, é possível o concurso de crimes.

Alguém pode responder pelo art. 33 e art. 34 em concurso? Sim, desde que sejam situações isoladas,

autônomas. Em regra, o art. 33 absorve o art. 34 porque este em tese configura-se como ato

preparatório.

Art. 35 – Associação para o Tráfico: ―Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar,

reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 desta Lei: Pena -

reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-

multa. Parágrafo único. Nas mesmas penas do caput deste artigo incorre quem se associa para a

prática reiterada do crime definido no art. 36 desta Lei‖.

O tipo penal prevê o crime de associação para o tráfico de drogas.

É a associação de no mínimo 2 pessoas, para o fim de praticar reiteradamente ou não qualquer dos

crimes previstos no art. 33, caput e §1º e 34 da Lei.

É uma modalidade específica de quadrilha ou bando.

O bem jurídico tutelado é a paz pública, assim como é no caso de quadrilha ou bando e no novo art.

288-A do CP.

Como bem jurídico tutelado reflexo temos a saúde pública, se o tráfico for praticado.

Sujeito ativo: qualquer pessoa, porém estamos diante de um crime plurissubjetivo, um crime de

concurso de pessoas necessário. Só se configura o crime diante do concurso de pessoas.

Sujeito passivo: a coletividade (crime vago).

Este crime é de natureza formal, ou seja, a partir do momento da conduta ‗associar‘ já temos a

consumação do crime. Por isso o crime é de natureza formal, e se consuma mesmo que tráfico de

drogas ou de maquinário não aconteça. Se o tráfico se consumar teremos um concurso material de

crimes entre a associação e o tráfico. O concurso é material porque ocorre em momentos distintos.




[email protected]

32

Aqui se exige apenas 2 pessoas. Diferente do art. 288 do CP que exige pelo menos 4 pessoas.

Vale lembrar que para contabilizar o elemento de duas pessoas é possível englobar menores, doentes

mentais, ou seja, pessoas inimputáveis em geral.

A Lei 6.368 previa essa figura no art. 14, com pena de 3 a 10 anos. Com a Lei 8.072 houve uma

alteração da pena, ficando em reclusão de 3 a 6 anos. A Lei 11.343 alterou novamente a pena, no art.

35, ficando em reclusão de 3 a 10 anos.

Com isso, se a permanência do crime cessar antes da vigência da Lei 11.343/06, incide a pena da Lei

8.072 – 3 a 6 anos. Já se tal ocorrer na vigência da Lei 11.343/06, mesmo que a consumação tenha se

iniciado na vigência da Lei 6.368 e da Lei 8.072, incidem as penas do art. 35 da Lei 11.343/06. Nesse

sentido S. 711 STF: ―A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente,

se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência‖.

Fala-se ainda em: ―reiteradamente ou não‖. Esta noção está relacionada à frequência da prática do

tráfico, mas não está ligada ao animus de habitualidade, de permanência.

A frequência do tráfico não precisa ser repetida numa alta velocidade, podendo ser praticada de uma

forma mais distante. Não há a necessidade de praticar o tráfico de forma reiterada. A associação tem

que ocorrer com o animus de permanência.

Quando se configura a associação de pessoas? Na Lei 6.368 tínhamos a figura da associação para o

tráfico no art. 16 e no art. 18 existia um aumento de pena para o crime praticado em concurso de

pessoas. Como configurar se é o caso da associação do art. 14 da Lei 6.368 ou se é o caso do tráfico do

art. 12 com o aumento pelo concurso do art. 18 da Lei 6.368? A doutrina fixou que para que se

configure a associação para o tráfico é preciso que haja o ânimo de estabilidade, o ânimo de reiteração

criminosa. É requisito da associação a estabilidade para a prática de crimes. Já o aumento para o

concurso de pessoas se dá apenas nos concursos eventuais.

Com a Lei 11.343, não mais existe o aumento de pena supramencionado, mas para que se configure a

associação deve haver o ânimo estável de traficar drogas ou maquinário.

É preciso que haja um ânimo de estabilidade.

É um tipo penal remetido, que especifica o objeto de atuação das pessoas que se associam com ânimo

de estabilidade: apenas para os crimes do art. 33 caput e § 1° e também do art. 34.

Como se trata de crime formal, não é preciso que haja a consumação do crime de tráfico de drogas ou

de maquinário. Caso haja os dois crimes, há concurso material, pois o momento dos crimes é diverso.

Para o prof. não dá para configurar crime continuado, por nenhuma das teses. A uma porque o tráfico

está num tipo penal e a associação em outro, e a duas porque o bem jurídico tutelado é diverso, uma

coisa é a saúde pública e outra é a paz pública.

O p. único do art. 35 traz mais uma situação de associação.

P. único do art. 35: ―Parágrafo único. Nas mesmas penas do caput deste artigo incorre quem se

associa para a prática reiterada do crime definido no art. 36 desta Lei‖ – Traz outra equiparação,

mencionando a associação, a reiteração e o crime do art. 36.

Esta disposição é uma novidade. O art. 36 da Lei 11.343 trata do financiamento do tráfico de drogas.

O p. único do art. 35 trata de uma associação específica para a promoção do financiamento do tráfico,

e tal deve se dar de forma reiterada.

Antes da análise deste dispositivo é preciso estudar o art. 36 da lei:

Art. 36 – Financiamento do Tráfico: ―Financiar ou custear a prática de qualquer dos crimes

previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 desta Lei: Pena - reclusão, de 8 (oito) a 20 (vinte) anos, e

pagamento de 1.500 (mil e quinhentos) a 4.000 (quatro mil) dias-multa‖.




[email protected]

33

Este tipo pune a conduta do sujeito que não é traficante, e não pratica as condutas dos artigos 33, caput

e § 1°, e 34, mas ele financia ou custeia a prática dos mesmos. Tal dispositivo foi uma novidade.

Financiar significa aplicar o dinheiro e recebe-lo de volta, com um retorno. Custear é bancar as

despesas.

Com tal delito se reconhece que não obstante o bem jurídico tutelado seja a saúde pública, o tráfico

tem um viés econômico muito forte. A ideia do legislador foi punir, de forma autônoma, aquele que

financia ou custeia a prática do tráfico de drogas ou de maquinário e temos uma punição mais severa,

já que a pena é de reclusão de 8 a 20 anos.

O bem jurídico tutelado vem sendo fixado pela doutrina como a paz pública, pois aqui não há o

manejo direto com a droga. Subsidiariamente o bem jurídico tutelado é a saúde pública.

É um crime comum.

O sujeito passivo é a coletividade.

É importante ter em mente que o Sujeito Ativo: qualquer pessoa, menos os sujeitos ativos dos artigos

33, caput e § 1°, e 34, que externamente financia ou custeia.

Estamos diante de uma exceção à teoria monista/unitária do concurso de pessoas. Embora o legislador

brasileiro tenha adotado a Teoria Monista no art. 29 do CP, há situações em que se refere à Teoria

Dualista, onde há uma separação das condutas, como ocorre no aborto – da gestante e do 3°.

(pela teoria monista, se eu financio um homicídio, eu respondo pelo homicídio) (aqui na Lei 11.343 se

rompe com a teoria monista, de modo que aquele que financia responde pelo art. 36, e o trafica

responde pelo tráfico).

Neste ponto da Lei 11.343, adotou-se a Teoria Pluralista do concurso de pessoas. Isso porque o

legislador separou várias condutas que concorrem para a figura do tráfico em tipos penais

diferenciados. Houve a tipificação das várias condutas penais acessórias em tipos penais diversos.

O legislador separou aqueles que se associam para o tráfico de drogas (art. 33 caput e § 1°), para o

tráfico de maquinário (art. 34) e daquele que financia o tráfico (art. 36).

Com isso, aquele que financia o tráfico não se associa com aquele que trafica, pois houve uma

separação.

Por outro lado, pode ocorrer a associação para o financiamento, ou seja, duas ou mais pessoas se

associando para reiteradamente financiar o tráfico! Cuidado, pois aqui se exige que haja reiteração,

habitualidade.

O agente que pratica o crime em comento não trafica. Ele só financia ou realiza o custeio. Estamos

diante de uma conduta externa ao tráfico. Se participar será trafico com aumento de pena.

Caso o agente pratique também o tráfico, há uma causa de aumento de pena no art. 40, VII: ―As penas

previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se: VII - o agente

financiar ou custear a prática do crime‖.

Anotações de aula anterior, pois o prof. ainda não abordou esse ponto:

Com isso, temos que se o agente, sujeito ativo dos artigos 33 a 37, financia o próprio crime e do grupo

que integra, incide a pena do tráfico com o aumento de pena do VII do art. 40.

Essa é a posição do prof. e do Greco. Tem-se, pois, que no art. 36 temos um agente que é externo à

pratica dos atos dos artigos 33, caput e § 1°, e 34. Por outro lado, se temos o agente do próprio crime

financiando o tráfico, incide a pena do crime que financiou com o aumento de pena.

Nucci tem outra posição, entendendo que quanto ao financiamento do crime dos artigos 33, caput e §

1°, e 34 incide o disposto no art. 36. Já se for crime diverso destes, é o caso de aplicação das penas do

crime que o agente financiou com o aumento de pena.

A pena do art. 36 é de 8 a 20 anos.




[email protected]

34

Defensoria Pública – o crime do art. 36 é conduta acessória ao tráfico de drogas e falta

proporcionalidade para aplicação de uma pena de 8 a 20 anos, considerando que a pena do tráfico é 5 a

15 anos.

Voltando para o p. único do art. 35: trata das pessoas que se reúnem, com âmbito de permanência, para

financiar o tráfico de drogas, incidindo a pena do art. 35.

Uma coisa é a associação de pessoas para traficar drogas ou maquinário = art. 35 caput. Outra coisa é o

p. único do art. 35, que prevê a associação de pessoas que irão financiar o tráfico de drogas.

Não há associação entre quem financia e quem trafica.

Ex.: Joao financia o tráfico de Jose. Não há associação entre tais, de modo que Joao responde pelo art.

36 e Jose pelo art. 33.

Joao e Marcos se reúnem para financiar o tráfico de Jose associado com Carlos. Joao e Marcos

respondem pelo art. 35 p. único e se o financiamento se consolidar, responde em concurso material

com o art. 36. Jose e Carlos respondem pela associação do art. 35 caput e se o tráfico se consolidar, há

concurso material com o art. 33.

Art. 37 – Informante: ―Art. 37. Colaborar, como informante, com grupo, organização ou associação

destinados à prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 desta Lei: Pena -

reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e pagamento de 300 (trezentos) a 700 (setecentos) dias-multa‖.

É mais uma exceção à teoria monista do concurso de pessoas.

O informante aqui estudado não é qualquer informante de qualquer traficante, mas o é de um grupo, de

uma organização, ou de uma associação que é destinada a praticar o tráfico de drogas ou o tráfico de

maquinário.

Trata-se de crime comum podendo ser praticado por qualquer pessoa. Da mesma forma dos artigos

anteriores, esta pessoa (informante) não é o traficante.

O legislador vinculou esta conduta do informante a um grupo, a uma organização ou a uma associação

do tráfico.

O prof. destaca que se fala em grupo no art. 288-A42

, mas lá se vincula a atuação do grupo a crimes do

CP. Portanto tal seria inaplicável aqui.

A Lei 9.034 nunca conceituou o que é organização criminosa, mas hoje temos a Lei 12.694/2012 que

cria um órgão colegiado de 1ª instância para julgar os crimes praticados por organização criminosa e

para tal encontramos, no artigo 2º43

, o conceito de organização criminosa.

O conceito de organização criminosa do art. 2° da Lei 12.694 é mais amplo do que o de associação, e

sendo a associação é menos rigorosa, ela se faz evidente antes mesmo de se caracterizar como

organização.

Com isso o grupo e a organização, no presente estudo, do art. 37 da Lei 11.343, configuram letra

morta, só se operando a associação.

A noção do grupo não se aplica para a lei de drogas, apenas para o CP.

42 Art. 288-A. Constituir, organizar, integrar, manter ou custear organização paramilitar, milícia particular, grupo ou esquadrão com a

finalidade de praticar qualquer dos crimes previstos neste Código: (Incluído dada pela Lei nº 12.720, de 2012)

Pena - reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos. 43 Art. 2o Para os efeitos desta Lei, considera-se organização criminosa a associação, de 3 (três) ou mais pessoas, estruturalmente

ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de

qualquer natureza, mediante a prática de crimes cuja pena máxima seja igual ou superior a 4 (quatro) anos ou que sejam de caráter

transnacional.





[email protected]

35

Para o prof. o legislador ‗cochilou‘, pois tal não atingiria o ‗pequeno traficante‘ ou o ‗traficante

individual‘, de modo que se houver a colaboração para com esse sujeito, não há como tipificar pelo art.

37 da Lei 11.343, pois ausente está um elemento normativo.

O tipo penal só se configura quando há colaboração para uma associação dedicada ao tráfico de drogas

ou de maquinário. Assim, se o agente colabora com um traficante individual, que não faz parte de uma

associação, não há crime, será fato atípico.

Poderíamos dizer que houve a prática de tráfico em concurso, pela colaboração? Não, pois não há

razoabilidade – a pena do tráfico é de 3 a 15 anos e a de informante é de 2 a 6 anos.

O fato seria atípico ou no máximo poderia configurar, a depender do caso concreto, o crime de

favorecimento pessoal do art. 348 do CP: ―Auxiliar a subtrair-se à ação de autoridade pública autor

de crime a que é cominada pena de reclusão: Pena - detenção, de um a seis meses, e multa‖.

A intenção do art. 37 é punir a pessoa que atua apenas como informante.

Info. 64344

STF – HC 108.512. Aplicou-se a lei de forma retroativa em benefício ao fogueteiro,

desclassificando o art. 12 c/c art. 14 da Lei 6.368 para o crime do art. 37 da Lei 11.343.

Para o informante (fogueteiro), que só atua como informante, não há mais como configurar a

participação no tráfico de drogas, ou ele praticou o delito do art. 37 da Lei 11.343 se colaborou para

associação criminosa destinada ao tráfico ou praticou conduta atípica se colaborou para o traficante

individual.

Da mesma forma que não existe associação de quem financia e quem trafica, aqui não existirá

associação de quem atua como informante e quem trafica. São crimes autônomos. Nota-se que o

legislador na Lei de Drogas tentou ao máximo possível individualizar as condutas e as punições a

partir da participação efetiva no tráfico de drogas.

Questão de segunda fase da última prova para Delegado de Polícia Civil do Estado do RJ: ►art. 33,

caput = tráfico de drogas. ►No §1º, I = matéria prima para preparação da droga. ►No §1º, II =

plantas destinadas pra a produção de drogas. ►No §1º, III = emprestar bens ou locais. ►§ 2° do art.

33 = induzimento, instigação ou auxílio. ►§ 3° do art. 33 = uso compartilhado. ►art. 34 = tráfico de

maquinário para a produção de drogas. ►art. 36 = financiamento ou custeio do tráfico.

A associação do art. 35 caput existe para a prática do caput do art. 33 e § 1° e para o tráfico de

maquinário do art. 34. Temos também a associação do art. 35 p. único para a prática do financiamento

do art. 36. Essas associações também são autônomas e não se misturam.

44 ―Fogueteiro‖ e atipicidade da conduta - 2

Em conclusão de julgamento, a 1ª Turma, por maioria, denegou habeas corpus, mas, concedeu a ordem, de ofício, para determinar ao

juízo da execução que proceda a nova dosimetria da pena, com base na reprimenda abstratamente cominada no art. 37 da Lei

11.343/2006. Na situação dos autos, discutia-se o reconhecimento da superveniente atipicidade da conduta de condenado por associação

para o tráfico de drogas, em virtude de sua atuação como ―fogueteiro‖, por não ter o art. 33 da novel Lei de Drogas repetido o tipo do art.

12, § 2º, III, da Lei 6.368/76 — v. Informativo 637. Reputou-se que a conduta do ―fogueteiro‖ no tráfico enquadrar-se-ia como

informante, que na sistemática da lei anterior seria penalmente responsável como co-autor ou partícipe do crime para o qual colaborava,

ou seja, o tráfico de entorpecentes. Asseverou-se que essa conduta fora reproduzida, não no art. 33 da Lei 11.343/2006, mas no seu art.

37 (―Colaborar, como informante, com grupo, organização ou associação destinados à prática de qualquer dos crimes previstos nos arts.

33, caput e § 1º, e 34 desta Lei: Pena reclusão, de 2 a 6 anos, e pagamento de 300 a 700 dias-multa‖).

HC 106155/RJ, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o acórdão Min. Luiz Fux, 4.10.2011. (HC-106155)

―Fogueteiro‖ e atipicidade da conduta - 3

Consignou-se que o inciso II do § 2º do art. 12 da Lei 6.368/76 conteria a expressão ―contribui de qualquer maneira‖, ao passo que o art.

37 da Lei 11.343/2006 utiliza-se dos termos ―colaborar como informante‖, sendo certo que não haveria distinção ontológica entre os

termos nucleares ―contribuir‖ e ―colaborar‖, a ensejar a inafastável conclusão de que essas condutas estariam tipificadas em ambas as

leis. Destarte, reconhecida a dupla tipicidade, seria imperioso que a dosimetria da pena fosse feita com base no quantum cominado no

preceito do art. 37 da Lei 11.343/2006, lex mitior, que, por essa razão, deveria retroagir (CF, art. 5º, XL), e não com fulcro na pena

abstratamente cominada no art. 12 da Lei 6.368/76 (3 a 15 anos de reclusão). Vencido o Min. Marco Aurélio, que concedia a ordem por

considerar que o paciente não poderia ser processado como informante, mas como aquele que promove a difusão do uso indevido ou do

tráfico ilícito de substância entorpecente, conduta não contida na nova Lei de Entorpecentes.

HC 106155/RJ, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o acórdão Min. Luiz Fux, 4.10.2011. (HC-106155)




[email protected]

36

Em todas essas condutas o sujeito está concorrendo para o tráfico, mas todos são tratados, pela Lei

11.343 de forma autônoma, em face da existencia de um tipo penal autônomo.

O legislador optou por individualizar a conduta e tratar como crimes autônomos rompendo o concurso

de pessoas.

A Lei de Drogas adotou um pluralismo legal (houve a divisão das condutas em vários crimes). Ela

criou hipótese que deveriam ser todas de concurso de pessoas (teoria monista, unitária), porém por

opção do legislador foi de criar tipos penais autônomos.

Na Lei 6.368 prevalecia o monismo.

Art. 38 – Prescrição culposa: ―Prescrever ou ministrar, culposamente, drogas, sem que delas

necessite o paciente, ou fazê-lo em doses excessivas ou em desacordo com determinação legal ou

regulamentar: Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e pagamento de 50 (cinqüenta) a

200 (duzentos) dias-multa. Parágrafo único. O juiz comunicará a condenação ao Conselho Federal

da categoria profissional a que pertença o agente‖.

É a única figura culposa da lei. Cuidado – se o prescrever ou ministrar se der de forma dolosa, o crime

é o tráfico de drogas do art. 33.

O bem jurídico tutelado é a saúde pública, mas também tem o viés de proteger a saúde do paciente que

diretamente terá a droga receitada, sem dela necessitar.

Sujeito ativo: crime próprio – apenas profissionais da área de saúde que tenham autorização legal para

prescrever ou ministrar drogas.

O sujeito passivo direto é o paciente, e indiretamente é a coletividade.

Prescrever é indicar o uso e ministrar é aplicar. A substância deve ser uma droga prevista no rol da

ANVISA.

A prática de uma delas já configura o crime sendo caracterizado como tipo misto alternativo.

Diferentemente da regra geral, estamos diante de um crime culposo de natureza formal, porque não é

necessário que a saúde do paciente chegue a sofrer algum tipo de lesão. Basta prescrever ou ministrar.

Temos duas situações, onde há a prescrição ou aplicação para alguém que não precisa da droga ou o

faz em doses excessivas.

Diz-se que o crime culposo quando o agente dá causa a um resultado por imprudência, negligencia ou

imperícia (art. 18, II), com isso, de regra, para os crimes culposos é necessário o resultado material.

O crime culposo em análise é uma exceção a tal regra do art. 18, II do CP, pois este crime é culposo de

natureza formal, não sendo necessário o resultado naturalístico, eis que se pune a própria imperícia e

não o fato resultante da imperícia.

Com isso, se o paciente morrer pela prescrição culposa de uma droga, o agente responderá pelo art. 38

da Lei 11.343 e pelo resultado causado.

Pena – 6 meses a 2 anos, sendo um crime de menor potencial ofensivo, e pela leitura do art. 48 § 1° da

Lei 11.343, segue o procedimento da Lei 9.099 – JECRIM.

Este dispositivo excluiu do procedimento da Lei 11.343 os delitos do art. 38 e 39, de modo que, como

são crimes de menor potencial ofensivo, incide o procedimento da Lei 9.099.

No p. único do art. 38 temos apenas a obrigação de o juiz realizar uma comunicação. Não se trata de

uma consequência da condenação. É uma mera obrigação de o juiz de comunicar o Conselho Federal

da categoria profissional a que pertença o agente.

Não se confunde com a pena restritiva de direitos de interdição temporária do exercício profissional

(art. 47 do CP) e nem com a consequência extrapenal da condenação (art. 92 do CP). É apenas uma

comunicação.




[email protected]

37

Art. 39 – Conduzir embarcação ou aeronave: ―Conduzir embarcação ou aeronave após o consumo

de drogas, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem: Pena - detenção, de 6 (seis) meses a

3 (três) anos, além da apreensão do veículo, cassação da habilitação respectiva ou proibição de obtê-

la, pelo mesmo prazo da pena privativa de liberdade aplicada, e pagamento de 200 (duzentos) a 400

(quatrocentos) dias-multa. Parágrafo único. As penas de prisão e multa, aplicadas cumulativamente

com as demais, serão de 4 (quatro) a 6 (seis) anos e de 400 (quatrocentos) a 600 (seiscentos) dias-

multa, se o veículo referido no caput deste artigo for de transporte coletivo de passageiros‖.

Como se fala em drogas, fala-se apenas nas drogas previstas no rol da Portaria 344/98 da ANVISA.

Estamos diante de uma norma penal em branco (heterogênea).

‗Expor a dano em potencial‘ – trata-se de crime de perigo concreto/real. Com isso, diferente do crime

da Lei 9.503/97, que é de perigo abstrato, aqui é de perigo concreto.

Sem a comprovação do perigo concreto, o fato é atípico.

O perigo tem que ser demonstrado. Incolumidade é o bem viver seguramente (saúde, paz, segurança).

É necessário que o Ministério Público comprove o dano em potencial, pois do contrário não teremos

crime.

Não basta que o sujeito cheire cocaína e conduza um jet ski. É preciso que se coloque a incolumidade

física de outrem em risco.

Pena – detenção de 6 meses a 3 anos.

A apreensão do veículo não é pena, mas mera medida administrativa e se comparecer alguém apto a

conduzir, não há porque manter a apreensão.

A cassação da habilitação e a proibição de obtê-la é pena, pena restritiva de direitos, e se aplica pelo

mesmo período da pena privativa de liberdade. Há também a cominação de multa.

Temos, pois, 3 penas de 3 naturezas: pena privativa de liberdade, pena restritiva de direitos e multa.

O p. único traz uma qualificadora (as penas de prisão serão de 4 a 6 anos e de 400 a 600 dias-multa)

que só incide quando efetivamente o veículo estiver realizando o transporte coletivo de pessoas.

Ex.: se o agente pega uma barca e a conduz entorpecido, sem que haja um n° de maior de pessoas na

mesma, neste caso, não se qualifica.

Com isso, a qualificadora não ocorre pelo simples fato de o veículo ser de transporte coletivo, mas sim

pelo fato de o veículo ser realmente de transporte coletivo, mas estiver realizando o transporte de

pessoas, expondo um n° maior de pessoas a perigo. É preciso que se comprove o perigo real para um

maior n° de pessoas.

Não basta estar na condução de veículo coletivo de passageiros sob o efeito de drogas, pois é

necessário que seja comprovado o perigo real para os passageiros, para um número maior de pessoas

(isso é que justifica aplicar a qualificadora). Se não há a comprovação deste perigo real não haverá

crime!

Não se aplica à condução de veículos terrestres sob a influência de álcool ou qualquer substância

psicoativa, para os quais há o art. 30645

do CTB.

É importante alertar que enquanto para a configuração do art. 39 da Lei 11.343 se exige a

comprovação do perigo real, para a configuração do art. 306 do CTB, hoje, tal comprovação não é

necessária, pois neste último caso trabalhamos com a hipótese de crime de perigo abstrato.

45 Art. 306. Conduzir veículo automotor com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância

psicoativa que determine dependência: (Redação dada pela Lei nº 12.760, de 2012)

Penas - detenção, de seis meses a três anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo

automotor.




[email protected]

38

Em sua redação originária, o CTB exigia a prova do perigo real, por isso a Lei de Drogas seguiu tal

premissa. Hoje, após as sucessivas alterações pela Lei Seca se alterou a noção para o CTB, de modo

que a condução de veículos terrestres sob a influência de álcool ou qualquer substância psicoativa

configura crime de perigo abstrato e o STF validou tal noção recentemente.

O CTB será tratado em aula específica.

Próximo encontro – artigos finais da Lei 11.343 e Lei de Tortura.

6ª AULA: 27.05.2013.


Fechamos a análise dos tipos penais.

Causas de aumento de pena:

Art. 40: ―As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se‖.

►―I - a natureza, a procedência da substância ou do produto apreendido e as circunstâncias do fato

evidenciarem a transnacionalidade do delito‖.

A Lei 6.368 trazia uma causa de aumento semelhante, apenas majorando a pena se houvesse a

importação ou a exportação de drogas, com o estrangeiro. Com a Lei 11.343 não basta que se

evidencie que a origem da droga estrangeira, sendo preciso que se prove a transnacionalidade do

delito.

Para que reste evidenciada a transnacionalidade do delito é imprescindível que aquela conduta seja

delito em todos os países envolvidos.

Na lei anterior, o aumento equivalente de pena falava em tráfico com o estrangeiro. A nova lei de

drogas ampliou a causa de aumento de pena passando a ser qualquer hipótese de tráfico de drogas

transnacional.

Atenção, pois é necessário que o tráfico de drogas também seja infração penal no país que está

envolvido nesta relação. Se o tráfico da droga for somente crime no Brasil e não no (s) outro (s) país

(es) não teremos a configuração do tráfico internacional (STJ, 3ª Seção, CC 4583946

).

Se ficar comprovada a transnacionalidade do delito, ainda que não haja o flagrante da importação ou

exportação, aplica-se a causa de aumento de pena.

Por ex.: o sujeito é flagrado com caixas de lança perfume produzido na Argentina. Não há

transnacionalidade, pois lá tal conduta não é crime.

46 CRIMINAL. CONFLITO DE COMPETÊNCIA. JUÍZOS FEDERAL E ESTADUAL.

"CLORETO DE ETILA" DE ORIGEM ARGENTINA. SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE.

RESOLUÇÃO RDC 104. ATO NULO. INOCORRÊNCIA DE ABOLITIO CRIMINIS.

INTERNACIONALIDADE NÃO-CONFIGURADA. TRÁFICO INTERNO DE DROGAS.

INEXISTÊNCIA DE CUMULAÇÃO DE CRIMES. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL.

O "cloreto de etila", vulgarmente conhecido como "lança-perfume", continua sendo substância proibida pela Lei de Tóxicos.

Ressalva de que a resolução RDC 104, de 06/12/2000 configurou a prática de ato regulamentar manifestamente inválido, tanto que não

foi referendado pela própria Diretoria Colegiada, que manteve o cloreto de etila como substância psicotrópica.

Sendo, o "lança-perfume" de fabricação Argentina - onde não há proibição de uso - e não constando, o "cloreto de etila", das

listas anexas da Convenção firmada entre o Brasil e a Argentina - não se configura a internacionalidade do delito, mas, tão-

somente, a violação à ordem jurídica interna brasileira.

Caracterizado, em tese, apenas o tráfico interno de entorpecentes, sem qualquer cumulação de crimes, eis que não foi apreendido

nenhum outro tipo de mercadoria com o indiciado, sobressai a competência da Justiça Estadual para o processo e julgamento do

feito.

Conflito conhecido para declarar a competência do Juízo de Direito da 2ª Vara Criminal de Guarapuava - PR, o suscitado.

(CC 45839/PR, Rel. Ministro GILSON DIPP, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 22/09/2004, DJ 26/10/2004, p. 78)




[email protected]

39

►―II - o agente praticar o crime prevalecendo-se de função pública ou no desempenho de missão de

educação, poder familiar, guarda ou vigilância;‖. Simples leitura. É o ex. do pai que fuma a maconha

junto com o filho. E também do policial.

►―III - a infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de estabelecimentos

prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas,

esportivas, ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetáculos ou

diversões de qualquer natureza, de serviços de tratamento de dependentes de drogas ou de reinserção

social, de unidades militares ou policiais ou em transportes públicos;‖. Temos locais de frequência

coletiva de pessoas, que podem atingir um n° maior de pessoas. Também é de simples leitura –

decorar.

►―IV - o crime tiver sido praticado com violência, grave ameaça, emprego de arma de fogo, ou

qualquer processo de intimidação difusa ou coletiva;‖. Traz o tráfico praticado mediante violência. É

o traficante realizando sua atividade com armas de fogo etc.

Aqui não se trata do sujeito com a arma de fogo, empreendendo fuga após o tráfico ou usando a arma

contra a polícia para não ser preso – isso é resistência. Aqui estamos tratando da prática do tráfico de

drogas com o uso da arma para, por ex., intimidar o usuário que pensa em não pagar pelo produto.

Sendo praticado com arma de fogo, não se exclui eventual concurso com o crime de porte de arma de

fogo, não havendo bis in idem. Uma coisa é a proteção da incolumidade pública como um todo que os

crimes do Estatuto do Desarmamento visam coibir.

►―V - caracterizado o tráfico entre Estados da Federação ou entre estes e o Distrito Federal;‖.

Tráfico interestadual – atenção, pois não vai para a Justiça Federal, permanecendo na Justiça Estadual,

embora a polícia federal tenha a atribuição para investigar. A Lei 6.368 não trazia esse aumento de

pena.

►―VI - sua prática envolver ou visar a atingir criança ou adolescente ou a quem tenha, por qualquer

motivo, diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento e determinação;‖.

Envolver significa usar as crianças ou adolescentes na prática dos crimes. Visar atingir significa torna-

las usuárias.

Nos casos em que o tráfico de drogas visar criança ou adolescente, tendo por objetivo torna-las

usuárias, incide a causa de aumento em hipótese.

Atenção, pois o art. 243 do ECA traz uma conduta especial, de ‗Vender, fornecer ainda que

gratuitamente, ministrar ou entregar, de qualquer forma, a criança ou adolescente, sem justa causa,

produtos cujos componentes possam causar dependência física ou psíquica, ainda que por

utilização indevida‘. Aqui a questão é de especialidade, pois estando o produto no rol da ANVISA,

incide a Lei 11.343, com o aumento de pena em estudo, mas não estando, incide o ECA.

A cola de sapateiro e a nicotina são ex. de incidência do art. 243 do ECA, pois se trata de produto que

causa dependência, mas não está no rol da portaria da ANVISA.

Complementando: a entrega de bebida alcoólica a criança ou a adolescente é contravenção penal, não

se enquadrando nem no ECA e nem na Lei 11.343/2006 (art. 63 da Lei de Contravenções Penais). Isso

ocorre porque o art. 81 do ECA, norma meramente administrativa, diz que é proibida a venda a

crianças, dentre outras situações, de bebidas alcoólicas e de produtos cujos componentes possam

causar dependência física ou psíquica, ainda que por utilização indevida. Ou seja, o inc. II do art. 81 do




[email protected]

40

ECA menciona o álcool, enquanto que o III menciona produtos cujos componentes possam causar

dependência física ou psíquica, ainda que por utilização indevida. O STJ interpretou: se o ECA

diferencia o álcool dos outros produtos, o crime do art. 243 do ECA se refere apenas a produtos cujos

componentes possam causar dependência física ou psíquica, ainda que por utilização indevida,

enquanto que o álcool continua na Lei de Contravenções Penais.

Hoje, em se tratando de criança ou adolescente temos o seguinte pensamento: álcool incide a Lei de

Contravenções Penais; produtos cujos componentes possam causar dependência física ou psíquica,

ainda que por utilização indevida, que não estejam no rol da ANVISA, incide o art. 243 do ECA; mas

estando no rol da ANVISA, incide a Lei 11.343.

Também incide a causa de aumento quando o tráfico envolver a criança ou o adolescente, ou seja, há o

tráfico de drogas em conjunto com essas pessoas.

Cuidado: a doutrina vem entendendo que quando os crimes dos artigos 33 a 37 envolver criança ou

adolescente, o crime do art. 244-B47

da Lei 8.069 (corrupção de menores) fica absorvido pela causa de

aumento em análise – art. 33 a 37 c/c art. 40, VI.

Não confundir: pois se o sujeito pratica um roubo acompanhado por uma criança ou um adolescente, o

sujeito responde pelo roubo e pela corrupção de menores. Mas isso não acontece em se tratando de

tráfico de drogas, pois para o tráfico há uma causa de aumento específico, de modo que o art. 244-B do

ECA fica absorvido por esta.

A corrupção de menores não pode ser punida autonomamente, pois haveria um bis in idem, pois o

aumento de pena se justifica pela corrupção do menor, sendo o bem jurídico tutelado pela causa de

aumento seria o mesmo bem jurídico tutelado pelo art. 244-B da Lei 8.069.

►―VII - o agente financiar ou custear a prática do crime‖.

Já analisamos, no art. 36 da Lei 11.343, que quem financia ou custeia a prática do trafico de drogas ou

do tráfico de maquinário (art. 33, caput, §1º e art. 34), pratica um crime autônomo, de financiamento.

O art. 40, VII traz um aumento de pena para o agente que financia ou custeia as práticas previstas nos

art. 33 ao 37.

Como distinguiremos os dois? Quando teremos o aumento de pena e quanto teremos o crime

autônomo de financiamento? Temos três correntes acerca desta distinção.

A primeira corrente é defendida por Luiz Flavio Gomes: se há o financiamento do art. 33 caput

e do seu § 1° e do art. 34, há o crime autônomo de financiamento do art. 36; mas se o

financiamento é do art. 33 § 2° ou do art. 35, 36 e 37, incide a causa de aumento do art. 40, VII

da Lei. Ou seja, se o crime que se está praticando for o financiamento ou o custeio do tráfico de

drogas ou de maquinário (art. 33, caput, §1º e art. 34) não haverá a causa de aumento do art. 40,

VII, porque seria bis in idem. Assim, a causa de aumento de pena restaria para os demais

crimes, ou seja, para os crimes previstos no art. 33, §2º, §3º, art. 35, art. 36 e art. 37.

A segunda corrente é defendida por Claudia Barros. Segundo ela, o art. 36 é crime habitual.

Assim, se o agente financia ou custeia uma única vez para a prática do tráfico ele não

responderá pelo art. 36, e sim como partícipe do tráfico. Neste sentido, se o agente financia ou

47 Art. 244-B. Corromper ou facilitar a corrupção de menor de 18 (dezoito) anos, com ele praticando infração penal ou induzindo-o a

praticá-la: (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

§ 1o Incorre nas penas previstas no caput deste artigo quem pratica as condutas ali tipificadas utilizando-se de quaisquer meios

eletrônicos, inclusive salas de bate-papo da internet. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

§ 2o As penas previstas no caput deste artigo são aumentadas de um terço no caso de a infração cometida ou induzida estar incluída no

rol do art. 1o da Lei no 8.072, de 25 de julho de 1990. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)









[email protected]

41

custeia uma única vez incidirá sobre ele a causa de aumento prevista no art. 40, VII em relação

aos crimes previstos do art. 33 ao 37. De outro giro, se o agente financia ou custeia o tráfico

com habitualidade, incidirá o art. 36 (crime autônomo) sobre os crimes previstos no art. 33,

caput, §1º e art. 34. É uma posição muito razoável, só que a doutrina em peso é no sentido de

que o art. 36 não se configura como crime habitual.

A terceira corrente é defendida por Gabriel Habib (Nucci, Capez) e é no sentido de que o art.

36 incide no caso do agente que somente atua no financiamento ou no custeio. A sua atividade

é externa ao tráfico. O agente não participa do tráfico de drogas ou de maquinário, ele só

financia, e por isso temos o crime autônomo. De outro giro, se o agente realizar o

financiamento ou o custeio em conjunto com o tráfico, é o caso de incidência da causa de

aumento prevista no art. 40, VII. Se o agente somente financia ou custeia – incide o art. 36 da

Lei 11.343, que tem a pena de 8 a 20 anos. Mas se o agente financia/custeia e trafica – incide o

art. 33 + o art. 40, VII da Lei, que terá a pena de 5 a 15 anos + a causa de aumento (1/6 a 2/3).

Como a pena do financiamento é maior do que a pena daquele que vem a traficar e financiar,

para dirimir uma eventual desproporcionalidade, o legislador trouxe a causa de aumento de

pena para quem financia e trafica para chegar próximo da pena de quem só financia. Esta

posição é que prevalece na doutrina.

O art. 41 traz uma delação premiada:

Art. 41. O indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigação policial e o

processo criminal na identificação dos demais co-autores ou partícipes do crime e na recuperação

total ou parcial do produto do crime, no caso de condenação, terá pena reduzida de um terço a dois

terços.

O prof. destaca que tal configura um retrocesso, pois na legislação anterior (art. 32 da Lei 10.409/02),

que tratava das questões processuais pertinentes a drogas, havia a previsão do perdão judicial para o

delator.

Atualmente, a Lei 11.343 retrocedeu e passou a prever apenas uma causa de diminuição de pena.

Produto do crime se entende como as drogas e dinheiro obtido pelo tráfico.

O art. 42 traz um critério para fixação das penas:

Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do

Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta

social do agente.

Na primeira fase da dosimetria da pena, na análise das circunstâncias judiciais do art. 59, o juiz deverá

levar com consideração com preponderância a quantidade de droga ou do produto apreendido.

Quando o art. 59 fala em circunstancias do crime, a natureza e a quantidade da droga apreendida

devem prevalecer sobre os demais elementos bem como a personalidade e a conduta social do agente.

Ou seja, mesmo se a natureza e a quantidade das drogas for de pequena monta, essa situação há de

prevalecer, mesmo se considerando a má personalidade ou a existência de antecedentes.

Por outro lado, mesmo que a personalidade e os antecedentes sejam favoráveis, mas se a natureza da

substância for muito danosa e a quantidade for elevada, se deve elevar a pena base.

Art. 43. Na fixação da multa a que se referem os arts. 33 a 39 desta Lei, o juiz, atendendo ao que

dispõe o art. 42 desta Lei, determinará o número de dias-multa, atribuindo a cada um, segundo as




[email protected]

42

condições econômicas dos acusados, valor não inferior a um trinta avos nem superior a 5 (cinco)

vezes o maior salário-mínimo.

Parágrafo único. As multas, que em caso de concurso de crimes serão impostas sempre

cumulativamente, podem ser aumentadas até o décuplo se, em virtude da situação econômica do

acusado, considerá-las o juiz ineficazes, ainda que aplicadas no máximo.

Quantos dias multa serão fixados? A partir do artigo em comento, ou seja, o art. 42 – a natureza e a

quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

E quanto ao valor dos dias multa? Será levada em consideração a capacidade econômica do agente –

não inferior a um trinta avos nem superior a 5 (cinco) vezes o maior salário-mínimo.

Imaginar que o agente praticou 10 vezes o tráfico de drogas e ficou claro que se tratava de crime

continuado. Neste caso, a pena de reclusão será fixada com base numa única pena e elevada de 1/6 a

2/3 pelo crime continuado.

Como ficará a pena de multa? A pena de multa no concurso de crimes será aplicada, sempre,

cumulativamente, ou seja, a pena de multa será aplicada para cada um dos 10 tráficos e

cumulativamente, o que na verdade é a regra, conforme o art. 7248

do CP.

Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e

insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas

penas em restritivas de direitos.

Parágrafo único. Nos crimes previstos no caput deste artigo, dar-se-á o livramento condicional após o

cumprimento de dois terços da pena, vedada sua concessão ao reincidente específico.

Os crimes dos artigos 33, caput e § 1°, e 34 a 37 desta Lei são insuscetíveis de, em 1° lugar, fiança: a

própria Constituição, no art. 5º, XLIII, já vedava a fiança para o crime de tráfico de drogas quando o

equiparou a crime hediondo.

O artigo também proíbe a liberdade provisória. Entretanto, quanto a tal, o STF entendeu pela

inconstitucionalidade da proibição. A liberdade provisória é regra para qualquer crime, sendo que a

exceção seria a prisão cautelar.

A regra é a liberdade, e a prisão somente é necessária se existir uma cautela para tanto.

Sobre a liberdade provisória, hoje não há mais qualquer instrumento processual para a sua vedação,

sendo possível a sua concessão.

A respeito ver Informativo 66549

do STF.

48 Art. 72 - No concurso de crimes, as penas de multa são aplicadas distinta e integralmente. 49 Tráfico de drogas e liberdade provisória - 1

O Plenário, por maioria, deferiu parcialmente habeas corpus — afetado pela 2ª Turma — impetrado em favor de condenado pela prática

do crime descrito no art. 33, caput, c/c o art. 40, III, ambos da Lei 11.343/2006, e determinou que sejam apreciados os requisitos

previstos no art. 312 do CPP para que, se for o caso, seja mantida a segregação cautelar do paciente. Incidentalmente, também por

votação majoritária, declarou a inconstitucionalidade da expressão ―e liberdade provisória‖, constante do art. 44, caput, da Lei

11.343/2006 (―Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto,

anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos‖). A defesa sustentava, além da

inconstitucionalidade da vedação abstrata da concessão de liberdade provisória, o excesso de prazo para o encerramento da instrução

criminal no juízo de origem.


Tráfico de drogas e liberdade provisória - 2 Discorreu-se que ambas as Turmas do STF teriam consolidado, inicialmente, entendimento no sentido de que não seria cabível liberdade

provisória aos crimes de tráfico de entorpecentes, em face da expressa previsão legal. Entretanto, ressaltou-se que a 2ª Turma viria

afastando a incidência da proibição em abstrato. Reconheceu-se a inafiançabilidade destes crimes, derivada da Constituição (art. 5º,

XLIII). Asseverou-se, porém, que essa vedação conflitaria com outros princípios também revestidos de dignidade constitucional, como a

presunção de inocência e o devido processo legal. Demonstrou-se que esse empecilho apriorístico de concessão de liberdade provisória

seria incompatível com estes postulados. Ocorre que a disposição do art. 44 da Lei 11.343/2006 retiraria do juiz competente a

oportunidade de, no caso concreto, analisar os pressupostos de necessidade da custódia cautelar, a incorrer em antecipação de pena.


http://www.radiojustica.jus.br/radiojustica/exibirHome!downloadArquivo.action?downloadConteudo=207198




[email protected]

43

Diante de uma prisão em flagrante, se não estiverem presentes os requisitos da preventiva (art. 312 do

CPP), deve ser concedida a liberdade provisória, e como não cabe a fiança, há de ser concedida a

liberdade provisória sem a fixação de fiança.

Além disso, o artigo em comento proíbe a graça, indulto e anistia. Aqui não temos problemas quanto à

proibição, pois estes já estão proibidos pela Constituição.

Quando a Constituição faz a proibição da graça, ela implicitamente já realiza a proibição do indulto.

Ainda temos a proibição da conversão da pena em pena restritiva de direito e do sursis (informativo

66350

). No que diz respeito a pena restritiva de direitos o STF entendeu que cabe a substituição, pois é

proibido ao legislador impedir a substituição de forma objetiva porque isso violaria o principio da

individualização da pena, na sua fase judicial. Embora seja uma decisão em controle difuso, via HC,

foi enviada ao Senado Federal. Ocorre que houve uma Resolução do Senado, suspendendo apenas a

proibição de substituição de pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos no que toca ao

art. 33 § 4° da Lei 11.343, e não a do art. 44 da Lei, mas há decisão do STF, que também entende pela

inconstitucionalidade de tal artigo, e a maior parte dos tribunais vêm permitindo a substituição.

Frisou-se que a inafiançabilidade do delito de tráfico de entorpecentes, estabelecida constitucionalmente, não significaria óbice à

liberdade provisória, considerado o conflito do inciso XLIII com o LXVI (―ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei

admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança‖), ambos do art. 5º da CF. Concluiu-se que a segregação cautelar — mesmo no tráfico

ilícito de entorpecentes — deveria ser analisada assim como ocorreria nas demais constrições cautelares, relativas a outros delitos

dispostos no ordenamento. Impenderia, portanto, a apreciação dos motivos da decisão que denegara a liberdade provisória ao paciente do

presente writ, no intuito de se verificar a presença dos requisitos do art. 312 do CPP. Salientou-se que a idoneidade de decreto de prisão

processual exigiria a especificação, de modo fundamentado, dos elementos autorizadores da medida (CF, art. 93, IX). Verificou-se que,

na espécie, o juízo de origem, ao indeferir o pedido de liberdade provisória formulado pela defesa, não indicara elementos concretos e

individualizados, aptos a justificar a necessidade da constrição do paciente, mas somente aludira à indiscriminada vedação legal.

Entretanto, no que concerne ao alegado excesso de prazo na formação da culpa, reputou-se que a tese estaria prejudicada, pois prolatada

sentença condenatória confirmada em sede de apelação, na qual se determinara a continuidade da medida acauteladora, para a garantia da

ordem pública.


Tráfico de drogas e liberdade provisória - 3 O Min. Dias Toffoli acresceu que a inafiançabilidade não constituiria causa impeditiva da liberdade provisória. Afirmou que a fiança,

conforme estabelecido no art. 322 do CPP, em certas hipóteses, poderia ser fixada pela autoridade policial, em razão de requisitos

objetivos fixados em lei. Quanto à liberdade provisória, caberia ao magistrado aferir sua pertinência, sob o ângulo da subjetividade do

agente, nos termos do art. 310 do CPP e do art. 5º, LXVI, da CF. Sublinhou que a vedação constante do art. 5º, XLIII, da CF diria

respeito apenas à fiança, e não à liberdade provisória. O Min. Ricardo Lewandowski lembrou que, no julgamento da ADI 3112/DF (DJe

de 26.10.2007), a Corte assinalara a vedação constitucional da prisão ex lege, bem assim que os princípios da presunção de inocência e

da obrigatoriedade de fundamentação de ordem prisional por parte da autoridade competente mereceriam ponderação maior se

comparados à regra da inafiançabilidade. O Min. Ayres Britto, Presidente, consignou que, em direito penal, deveria ser observada a

personalização. Evidenciou a existência de regime constitucional da prisão (art. 5º, LXII, LXV e LXVI) e registrou que a privação da

liberdade seria excepcional.


Tráfico de drogas e liberdade provisória - 4 Vencidos os Ministros Luiz Fux, Joaquim Barbosa e Marco Aurélio, que entendiam constitucional, em sua integralidade, o disposto no

art. 44 da Lei 11.343/2006. O Min. Luiz Fux denegava a ordem. Explicitava que a Constituição, ao declarar inafiançável o tráfico, não

dera margem de conformação para o legislador. O Min. Joaquim Barbosa, a seu turno, concedia o writ por entender deficiente a

motivação da mantença da prisão processual. Por sua vez, o Min. Marco Aurélio também concedia a ordem, mas por verificar excesso de

prazo na formação da culpa, visto que o paciente estaria preso desde agosto de 2009. Alfim, o Plenário, por maioria, autorizou os

Ministros a decidirem, monocraticamente, os habeas corpus quando o único fundamento da impetração for o art. 44 da Lei 11.343/2006.

Vencido, no ponto, o Min. Marco Aurélio.

HC 104339/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, 10.5.2012. (HC-104339) 50 Tráfico de entorpecente: substituição de pena e fixação de regime

No crime de tráfico de entorpecente, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, bem assim a fixação de

regime aberto são cabíveis. Essa a orientação da 2ª Turma ao conceder dois habeas corpus para determinar que seja examinada a

possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. No HC 111844/SP, após a superação do óbice

contido no Enunciado 691 da Súmula do STF, concedeu-se, em parte, de ofício, a ordem, ao fundamento de que, caso o paciente não

preenchesse os requisitos necessários para a referida substituição, dever-se-ia analisar o seu ingresso em regime de cumprimento menos

gravoso. No HC 112195/SP, reputou-se que o condenado demonstrara atender as exigências do art. 33, § 2º, c, do CP e, portanto, teria

direito ao regime aberto.

HC 111844/SP, rel. Min. Celso de Mello, 24.4.2012. (HC-111844)










[email protected]

44

E por último temos o sursis: não cabe sursis penal (suspensão condicional da pena). O STF entendeu

que esta proibição é constitucional, no Informativo 63951

.

O prof. critica tal posição, pois em outra posição, o STF fixou que a proibição da pena restritiva de

direitos é inconstitucional porque viola o princípio da individualização judicial da pena, porque não

estender tal para o sursis da pena? Incompatível, mas foi a decisão do STF.

O p. único do art. 44 trata do livramento condicional. O prof. lembra do inc. V do art. 83 do CP,

inserido pela Lei 8.072.

Diz-se que nos crimes do caput do art. 44 (arts. 33, caput e § 1o, e 34 a 37 ), o livramento condicional

dar-se-á mediante o cumprimento de 2/3 da pena, porém o mesmo não ocorre se o agente for

reincidente específico.

Reincidente específico é quem reincide no mesmo crime.

Ou seja, para que se vede o direito ao livramento, é preciso que o sujeito seja reincidente no tráfico por

ex. De modo que se ele cometeu antes o crime do art. 34 e depois comete o art. 33, é reincidente, mas

não é reincidente específico.

É diferente do que ocorre no art. 83, V, do CP, onde há menção à vedação ao livramento diante de

reincidência em ‗crime desta natureza‘, o que abrange o crime hediondo e os equiparados.

Ou seja, se o sujeito pratica um homicídio qualificado e um estupro – não há direito ao livramento,

pela vedação do art. 83, V do CP – são crimes da mesma natureza.

Mas pela Lei 11.343, se o sujeito pratica o tráfico e o financiamento do tráfico, não há reincidência

específica, de modo que cabe sim o livramento condicional.

O prof. destaca que o tráfico de drogas é equiparado a hediondo, de modo que estaria abrangido pelo

art. 83, V do CP. Ocorre que como a Lei 11.343 é posterior ao art. 83, V do CP, prevalece a disposição

da Lei 11.343, que é posterior. Com isso, para o sujeito que pratica o tráfico de drogas, é permitido o

livramento mediante o cumprimento de 2/3, apenas sendo vedado o livramento mediante a reincidência

específica, ou seja, tráfico e tráfico; financiamento e financiamento.

Em outras palavras, o prof. afirmou o seguinte, que foi lançado em aula proferida no 1° semestre de

2012:

Para provas da Defensoria Pública:

O art. 83, V do CP traz uma fração de 2/3 para crimes hediondos ou equiparados, vedando o

livramento para o reincidente específico em crimes da mesma natureza.

Com a superveniência do art. 44 p. único da Lei 11.343/06, temos um tratamento específico quanto ao

livramento condicional para os crimes dos artigos 33, caput e § 1°, e 34 a 37, que informa que o

livramento será concedido mediante o cumprimento de 2/3 da pena, vedando-o para os reincidentes

específicos.

Seguindo a posição de Cesar Roberto Bitencourt, reincidência específica hábil a vedar o livramento

condicional para os hediondos ou equiparados deveria ser reincidência no mesmo crime.

51 Tráfico ilícito de entorpecentes e suspensão condicional da pena - 2

Em conclusão de julgamento, a 1ª Turma denegou, por maioria, habeas corpus em que se pleiteava a suspensão condicional da pena a

condenado pela prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes (Lei 11.343/2006, art. 33) — v. Informativo 624. Reputou-se não se

poder cogitar do benefício devido à vedação expressa contida no art. 44 do referido diploma (―Os crimes previstos nos arts. 33,

caput e § 1º, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a

conversão de suas penas em restritivas de direitos‖), que estaria em harmonia com a Lei 8.072/90 e com a Constituição, em seu art. 5º,

XLIII (―a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e

drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo

evitá-los, se omitirem‖). Vencido o Min. Dias Toffoli, que deferia a ordem ao aplicar o mesmo entendimento fixado pelo Plenário, que

declarara incidentalmente a inconstitucionalidade do óbice da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito em

crime de tráfico ilícito de droga.






[email protected]

45

Tal argumento deve ser utilizado para a questão em análise, para provas da Defensoria Pública. Com

isso, para que se configure a reincidência específica e a vedação ao livramento condicional deveríamos

ter a reincidência no art. 33, caput, no seu § 1°, no art. 34, e assim por diante. Caso haja reincidência

em qualquer outro crime, mesmo que hediondo, é possível sim o livramento condicional mediante o

cumprimento da fração de 2/3. Essa posição é apenas para provas para Defensoria Pública.

Art. 45. É isento de pena o agente que, em razão da dependência, ou sob o efeito, proveniente de caso

fortuito ou força maior, de droga, era, ao tempo da ação ou da omissão, qualquer que tenha sido a

infração penal praticada, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-

se de acordo com esse entendimento.

Parágrafo único. Quando absolver o agente, reconhecendo, por força pericial, que este apresentava, à

época do fato previsto neste artigo, as condições referidas no caput deste artigo, poderá determinar o

juiz, na sentença, o seu encaminhamento para tratamento médico adequado.

O legislador trouxe uma regra de inimputabilidade. Estamos no campo da culpabilidade, assim, não há

crime.

Esta inimputabilidade se dá em duas situações: a dependência química de drogas ou o uso involuntário

de drogas (caso fortuito ou força maior).

Em razão de um destes dois fatores, caso o agente se torne incapaz de compreender o caráter ilícito da

conduta, há inimputabilidade e não há crime.

Atenção, pois é preciso que o agente seja dependente ou que use involuntariamente DROGAS, ou seja,

substância que esteja no rol da ANVISA. Caso não seja droga do rol da ANVISA, sendo álcool, por

ex., incidiria o CP – art. 26 caput e p. único do CP.

O p. único do art. 45 diz que ao absolver o agente, o juiz poderá submetê-lo ao tratamento médico

adequado. Ou seja, a sentença é absolutória, mas se trata de uma absolvição imprópria, ou seja,

aplicará medidas de segurança, com base no art. 96 ao 99 do CP.

Esta previsão, de absolvição imprópria, é tão somente para dependente químico de drogas. No caso de

uso involuntário, a absolvição será própria, pois não há qualquer dependência.

Art. 46. As penas podem ser reduzidas de um terço a dois terços se, por força das circunstâncias

previstas no art. 45 desta Lei, o agente não possuía, ao tempo da ação ou da omissão, a plena

capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse

entendimento.

Aqui temos uma diferença, pois a dependência química de drogas ou o uso involuntário de drogas

somente diminuem a capacidade do agente. O agente é capaz. Estamos diante de uma situação de

semi-imputabilidade e assim, o agente será condenado, porém terá uma diminuição de sua pena.

E se a droga não estiver prevista no rol da ANVISA? No caso da dependência química levar a

incapacidade do agente aplicaremos o artigo 26, caput52

, do CP e no caso do uso involuntário levar a

incapacidade aplicaremos o artigo 28, §1º53

, do CP.

52 Art. 26 - É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação

ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. (Redação

dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Redução de pena Parágrafo único - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, em virtude de perturbação de saúde mental ou por

desenvolvimento mental incompleto ou retardado não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de

acordo com esse entendimento






[email protected]

46

De outro giro, se a dependência química levar a apenas uma diminuição da capacidade do agente

aplicaremos o artigo 26, §1º, do CP e no caso do uso involuntário levar apenas a uma diminuição da

capacidade do agente aplicaremos o artigo 28, §2º, do CP.

Caso o sujeito cheire cocaína para assaltar um banco, incide sim a agravante da embriaguez

preordenada do CP.

Finalizamos a Lei 11.343/2006. Próxima aula análise da Lei de Tortura e de Abuso de Autoridade.

7ª e 8ª AULA: 14.06.2013.

Fechamos a análise da Lei de Drogas e iniciaremos o estudo da Lei de Tortura.

LLEEII DDEE TTOORRTTUURRAA –– LLEEII 99..445555//9977::

►INTRODUÇÃO:

A Constituição, no art. 5°, XLIII e no III, mencionou o crime de tortura: ―XLIII - a lei considerará

crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura , o tráfico ilícito de

entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles

respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem‖ e ―III - ninguém

será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante‖.

Também há Tratados Internacionais que proíbem e reprimem a tortura, entre eles podemos citar a

Convenção contra a Tortura e outros tratamentos ou penas cruéis, desumanas e degradantes e a

Convenção interamericana para prevenir e punir a tortura, que proíbe a tortura como instrumento do

Estado. Isso nas Américas é muito importante, pois há um histórico de governos totalitários usando a

tortura como meio de se manter e obter informações para proibir as ‗práticas subversivas‘ à época.

Temos tais convenções como uma afirmação a direitos fundamentais.

À época, embora a Constituição mencionasse a tortura, ainda não existia qualquer dispositivo

infraconstitucional a respeito.

O primeiro dispositivo infraconstitucional a tratar sobre o tema foi a Lei 8.069/90, em seu art. 233:

―Submeter criança ou adolescente sob sua autoridade, guarda ou vigilância a tortura‖, hoje revogado

pela Lei 9.455/97. Tutelava-se apenas a criança ou adolescente, mas o tipo penal era tão vago, pois não

disciplinava especificamente em que consistia a tortura, que não chegou a ser aplicado.

A Lei 8.072/90 equiparou a tortura a hediondos, mas ainda não havia uma descrição do que era a

tortura, sendo desprovida de efetividade.

A Lei 9.455/97 entrou em vigor para tratar da tortura e é um grande ex. de lei que veicula o que o prof.

chama de direito penal midiático, pois à época houve um reclame muito forte pela mídia.

ANÁLISE DA LEI 9.455/97:

Análise do art. 1°54

: tudo é tratado neste artigo e segundo o prof. há uma série de problemas.

53 Art. 28. § 1º - É isento de pena o agente que, por embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior, era, ao tempo da

ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse

entendimento.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§ 2º - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, por embriaguez, proveniente de caso fortuito ou força maior, não

possuía, ao tempo da ação ou da omissão, a plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse

entendimento. 54 Art. 1º Constitui crime de tortura:

I - constranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça, causando-lhe sofrimento físico ou mental:

a) com o fim de obter informação, declaração ou confissão da vítima ou de terceira pessoa;

b) para provocar ação ou omissão de natureza criminosa;

c) em razão de discriminação racial ou religiosa;

II - submeter alguém, sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego de violência ou grave ameaça, a intenso sofrimento físico ou

mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de caráter preventivo.

Pena - reclusão, de dois a oito anos.





[email protected]

47

É um delito que tutela a integridade física, mental, a vida, a liberdade, e dependendo, da modalidade de

tortura, pode ter outros bens jurídicos envolvidos – é um crime de natureza complexa, pois há vários

bens jurídicos tutelados.

►Inc. I: ―constranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça, causando-lhe sofrimento

físico ou mental‖.

Bem Jurídico Tutelado: tutela-se a integridade física e a psicológica (bem jurídico essencial). Há a

proteção de bens jurídicos colaterais, a depender da modalidade. Por ex.: protege-se a integridade

física e a saúde e, na alínea ‗c‘ também se protege a liberdade religiosa e a raça.

Sujeito Ativo: é crime comum, qualquer pessoa pode torturar.

O prof. destaca que em outros países, a tortura é atribuída apenas ao agente estatal, de modo que

apenas funcionário público pode cometê-lo. No Brasil sujeito passivo é qualquer pessoa, de modo que

mesmo um diretor de escola particular pode torturar um aluno. Qualquer pessoa pode praticá-lo.

Sujeito Passivo: é crime comum, qualquer pessoa pode ser torturada.

Elemento subjetivo: dolo de praticar violência ou grave ameaça com a finalidade de causar sofrimento.

A consumação ocorre, em todas as modalidades, quando a vítima sofre, física ou mentalmente.

Daí, se iniciada a violência, mas a vítima não passa pelo sofrimento, há a forma tentada. Isso vale para

todas as modalidades do inc. I.

→Alínea „a‟: ―com o fim de obter informação, declaração ou confissão da vítima ou de terceira

pessoa‖. Aqui o crime é de natureza formal, pois se acrescentou um elemento subjetivo especial do

tipo. Além do dolo de praticar violência ou grave ameaça com a finalidade de causar sofrimento, é

preciso que haja o fim especial, a finalidade de obter uma informação. Atenção, pois não é preciso que

se obtenha a informação para a consumação, basta que haja a prática de atos de violência, causando

sofrimento. É, pois, um crime de natureza formal: embora ele dependa de um resultado para a

consumação, que é o sofrimento físico ou mental, ele acrescenta um resultado que não é necessário que

ocorra a consumação, que é a obtenção de informação.

A informação mencionada nesta alínea pode ser em qualquer esfera, assim como a declaração e a

confissão. Não precisa necessariamente uma confissão criminosa, mas em qualquer esfera.

→Alínea „b‟: ―para provocar ação ou omissão de natureza criminosa‖. O objetivo do torturador é

provocar no torturado tal ação ou omissão. É um elemento subjetivo especial que não precisa se

concretizar para a consumação – Crime Formal. Basta que se concretize o sofrimento através de

violência, não havendo necessidade de que a ação ou omissão provocada se concretize.

Atenção, pois a ação ou omissão deve ser de natureza criminosa, de modo que não há tortura nessa

alínea, se o objetivo do autor da tortura for a provocação da prática de uma contravenção penal, de um

§ 1º Na mesma pena incorre quem submete pessoa presa ou sujeita a medida de segurança a sofrimento físico ou mental, por intermédio

da prática de ato não previsto em lei ou não resultante de medida legal.

§ 2º Aquele que se omite em face dessas condutas, quando tinha o dever de evitá-las ou apurá-las, incorre na pena de detenção de um a

quatro anos.

§ 3º Se resulta lesão corporal de natureza grave ou gravíssima, a pena é de reclusão de quatro a dez anos; se resulta morte, a reclusão é de

oito a dezesseis anos.

§ 4º Aumenta-se a pena de um sexto até um terço:

I - se o crime é cometido por agente público;

II - se o crime é cometido contra criança, gestante, deficiente e adolescente;

II – se o crime é cometido contra criança, gestante, portador de deficiência, adolescente ou maior de 60 (sessenta) anos; (Redação dada

pela Lei nº 10.741, de 2003)

III - se o crime é cometido mediante seqüestro.

§ 5º A condenação acarretará a perda do cargo, função ou emprego público e a interdição para seu exercício pelo dobro do prazo da pena

aplicada.

§ 6º O crime de tortura é inafiançável e insuscetível de graça ou anistia.

§ 7º O condenado por crime previsto nesta Lei, salvo a hipótese do § 2º, iniciará o cumprimento da pena em regime fechado.




[email protected]

48

ilícito cível ou administrativo. Apenas se enquadrará aqui, possuindo tipicidade, nesta alínea, quando a

conduta ou omissão provocada é um ilícito penal.

A vítima ou o 3° que, em razão da tortura, pratica a ação ou omissão de natureza criminosa, está sob

coação moral irresistível, que é causa de inexigibilidade de conduta diversa, excludente de

culpabilidade.

Já o torturador responderá como autor direto da tortura e também pelo crime praticado pelo torturado

na categoria da autoria mediata/indireta, em concurso material – pois há duas condutas (art. 69 do CP).

Imaginemos que Joao, mediante violência, tortura Carlos à prática de um homicídio. Carlos realiza a

prática da conduta criminosa. Independentemente de Carlos praticar ou não a conduta, mas desde que

haja sofrimento para Carlos, há tortura consumada para Joao, pois se trata de crime formal.

Carlos foi coagido e realiza a conduta criminosa, temos uma coação de natureza moral, duas situações

podem ocorrer: coação resistível ou irresistível. 1. Sendo resistível, Carlos responde pelo crime, pela

ação ou omissão praticada, com a atenuante do art. 65, III do CP. 2. Sendo irresistível, incide o art. 22

do CP, pois estamos diante de uma causa de inexigibilidade de conduta diversa, que exclui a

culpabilidade.

Joao, nos dois casos responde pela tortura e pelo crime praticado por Carlos, mas atenção: se a coação

era irresistível, Joao responde como autor mediato do crime homicídio praticado por Carlos, mediante

concurso material com a tortura. Sendo a coerção era resistível, Joao responde em concurso de pessoas

com Carlos.

Atenção: o que diferencia a coação física ou a moral é a consequência. Na coação física o que exclui a

conduta e ocasiona a atipicidade é a ausência de voluntariedade: a pessoa é um instrumento, que em

razão da coação física não tem controle do movimento praticado, inexistindo conduta. Já na coação

moral alguém obriga um 3° a, através da coação (que pode ser de natureza física ou psicológica),

praticar uma conduta. Na coação moral há conduta.

→Alínea „c‟: ―em razão de discriminação racial ou religiosa‖. Neste caso, ao contrário das alíneas

anteriores, não há um fim específico, mas um motivo. A tortura se deu em razão da raça ou da religião.

Com isso temos que aqui o Crime é Material, inexistindo um resultado como elemento específico. O

resultado é o sofrimento físico, de modo que o crime é material.

OBS.: Não se confunde essa tortura com os crimes da Lei 7.716/89, que é a lei que protege as pessoas

quanto a raça, cor, etnia ou origem, que equivale à procedência nacional. O prof. destaca que outras

discriminações, como a idosos e deficientes estão previstos na lei específica.

Do art. 3° ao 14 da Lei 7.716/89 o legislador só menciona questões que versam sobre:

impedir/obstar/dificultar o exercício de um direito em razão de raça, cor, etnia...

Cuidado – não confundir o crime de tortura com o crime de discriminação. O bem jurídico é diferente!

Na tortura uma pessoa é torturada em razão de discriminação racial ou religiosa, protegendo-se a

integridade física ou moral da pessoa integrante da raça ou que professa uma dada religião. No crime

de discriminação o objetivo é proteger todos os integrantes de uma dada raça, cor, etnia ou origem

(procedência nacional), em razão desta condição.

Na Lei 7.716 temos uma noção mais abrangente, mencionando raça, cor, etnia, religião e origem. Na

tortura só se protege em razão da raça e da religião.

O prof. destaca ainda que não podemos confundir os crimes da Lei 7.716, com o crime de injúria racial

do art. 140 § 3°55

do CP. A injúria está no CP no título dos crimes contra a pessoa. É um crime contra a

55 Art. 140. § 3o Se a injúria consiste na utilização de elementos referentes a raça, cor, etnia, religião, origem ou a condição de pessoa

idosa ou portadora de deficiência: (Redação dada pela Lei nº 10.741, de 2003)

Pena - reclusão de um a três anos e multa.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2003/L10.741.htm#art140§3




[email protected]

49

honra, portanto, tem o dolo específico de fazer com que alguém se ofenda, se sinta mal, o objetivo não

é atingir a coletividade. Ex.: um sujeito que chega para outro e o chama de burro por ser cristão: injúria

racial. Mas se eu ando nas ruas com um carro de som e incito os comerciantes de uma dada região

contra os cristãos: discriminação por motivo de religião.

►Inc. II: ―submeter alguém, sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego de violência ou

grave ameaça, a intenso sofrimento físico ou mental, como forma (com o fim) de aplicar castigo

pessoal ou medida de caráter preventivo‖.

Bem Jurídico Tutelado: tutela-se a integridade física e a psicológica.

Sujeito Ativo: é crime próprio, pois exige, para ser sujeito ativo, que o agente faça parte de uma

relação jurídica de guarda, poder ou autoridade.

Sujeito Passivo: é crime próprio, só podendo ser um sujeito que sofre uma relação jurídica de guarda,

poder ou autoridade.

Rogério Greco diz que o crime é bi-próprio, pois é próprio quanto ao sujeito ativo e próprio quanto ao

sujeito passivo.

Aqui também se exige a prática de violência ou grave ameaça, mas esta deve causar intenso sofrimento

físico ou mental.

O prof. afirma que ‗intenso‘ é um elemento normativo do tipo penal, ou seja, aquele que exige do tipo

penal uma valoração. Cabe ao juiz a valoração para determinar se um fato é típico ou não.

Esse elemento normativo se faz presente pelo fato de que nas relações de guarda, poder ou autoridade,

existe, de forma ínsita, a possibilidade efetiva de causar sofrimento, tanto físico quanto mental.

Para configurar a tortura, o sofrimento deve ultrapassar as noções de exercício regular do direito.

Crime material: o resultado que acarreta a consumação é o intenso sofrimento físico ou mental.

Posição de Greco e Habib.

Motivo especial: é a aplicação de um castigo pessoal ou a prevenção da prática de uma conduta.

Apenas há a tortura pelo inc. II do art. 1° se a pessoa que detém guarda, poder ou autoridade quer, com

o seu ato, torturar como forma de aplicar um castigo pessoal ou como forma de prevenção.

Com isso, se o sujeito submeter alguém, sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego de

violência ou grave ameaça, a intenso sofrimento físico ou mental, mas sem a finalidade de aplicar um

castigo pessoal ou medida de caráter preventivo, o fazendo apenas por sadismo, não se fala em tortura,

não havendo enquadramento típico pelo inc. II do art. 1°. Esse é o entendimento do prof.

OBS.: devemos diferenciar a tortura do crime de maus tratos do art. 13656

do CP. Há diferença está no

dolo, pois o dolo do crime de maus tratos é de perigo, e não de lesão, de dano. O crime de maus tratos

é um crime de periclitação, de modo que o seu dolo não é de causar sofrimento físico ou mental, mas

de expor alguém a perigo. Na tortura o objetivo é causar sofrimento físico ou mental, que pressupõe

lesão, dano ao direito. O dolo aqui é causar dano à integridade física ou mental, enquanto que nos

maus tratos o dolo é de expor a perigo.

56 Art. 136 - Expor a perigo a vida ou a saúde de pessoa sob sua autoridade, guarda ou vigilância, para fim de educação, ensino,

tratamento ou custódia, quer privando-a de alimentação ou cuidados indispensáveis, quer sujeitando-a a trabalho excessivo ou

inadequado, quer abusando de meios de correção ou disciplina:

Pena - detenção, de dois meses a um ano, ou multa.

§ 1º - Se do fato resulta lesão corporal de natureza grave:

Pena - reclusão, de um a quatro anos.

§ 2º - Se resulta a morte:

Pena - reclusão, de quatro a doze anos.

§ 3º - Aumenta-se a pena de um terço, se o crime é praticado contra pessoa menor de 14 (catorze) anos.




[email protected]

50

Ex.: o pai fala para o filho – hoje vc vai ficar sem comer até de noite, para aprender a não jogar comida

fora = maus tratos. Outra situação filho – hoje vc vai ficar sem comer até de noite, porque quero que vc

sofra porque jogou comida fora = tortura, pois o pai quer que o filho sofra.

Essa diferença é adotada pela jurisprudência nos tribunais superiores: REsp 610.39557

– STJ. Ver

também – Apelação TJMG: 1070206321098-4/001.

Pena do art. 1° e seus incisos: reclusão de 2 a 8 anos. Competência da vara criminal comum e sofre

as consequências da equiparação a crime hediondo, conforme a Lei 8.072/1990.

Por essa pena, a doutrina traz uma crítica quanto ao quantum de pena, entendendo que a mesma é

pequena, em face de outros delitos.

Art. 1° § 1°: ―Na mesma pena incorre quem submete pessoa presa ou sujeita a medida de segurança a

sofrimento físico ou mental, por intermédio da prática de ato não previsto em lei ou não resultante de

medida legal‖.

É uma modalidade equiparada de tortura específica para proteger as pessoas presas e aquelas

submetidas a medidas de segurança de sofrimentos que não sejam resultantes da própria prisão. Não se

admite que ultrapasse o ‗sofrimento normal‘ da medida.

Bem Jurídico Tutelado: tutela-se a integridade física e a psicológica.

Sujeito Ativo: é crime próprio. Sujeito ativo é aquele que tem uma relação de poder com quem está

preso ou submetido a medida de segurança. Normalmente são servidores públicos, um delegado, um

médico num manicômio, mas não necessariamente. Atenção, pois é possível que o particular seja

sujeito ativo, desde que esteja em condição de prender qualquer pessoa.

Sujeito Passivo: é crime próprio, só podendo ser um sujeito que está preso ou submetido a medida de

segurança.

Rogério Greco diz que o crime é bi-próprio, pois é próprio quanto ao sujeito ativo e próprio quanto ao

sujeito passivo.

Crime material: é necessário um resultado, que é o sofrimento físico ou mental. Não há qualquer

finalidade extra.

Atenção, pois quando o legislador fixa a conduta, informa que tal pode ser a prática de qualquer ato

não previsto em lei nem resultante da medida. Não é preciso que haja violência ou grave ameaça como

ocorre nos incisos I e II.

Trata-se de uma modalidade equiparada e apenas tem incidência quando não se configura a figura

principal. Cuidado quando da realização da tipificação.

57 CRIMINAL. RESP. TORTURA QUALIFICADA POR MORTE. DESCLASSIFICAÇÃO PARA CRIME DE MAUS-TRATOS

QUALIFICADO PELA MORTE PROMOVIDA PELO TRIBUNAL A QUO. REVISÃO DA DECISÃO. IMPOSSIBILIDADE.

INCIDÊNCIA DA SÚMULA N.º 07/STJ. RECURSO NÃO-CONHECIDO.

I. A figura do inc. II do art. 1.º, da Lei n.º 9.455/97 implica na existência de vontade livre e consciente do detentor da guarda, do poder ou

da autoridade sobre a vítima de causar sofrimento de ordem física ou moral, como forma de castigo ou prevenção.

II. O tipo do art. 136, do Código Penal, por sua vez, se aperfeiçoa com a simples exposição a perigo a vida ou a saúde de pessoa sob sua

autoridade, guarda ou vigilância, em razão de excesso nos meios de correção ou disciplina.

III. Enquanto na hipótese de maus-tratos, a finalidade da conduta é a repreensão de uma indisciplina, na tortura, o propósito é causar o

padecimento da vítima.

IV. Para a configuração da segunda figura do crime de tortura é indispensável a prova cabal da intenção deliberada de causar o

sofrimento físico ou moral, desvinculada do objetivo de educação.

V. Evidenciado ter o Tribunal a quo desclassificado a conduta de tortura para a de maus tratos por entender pela inexistência provas

capazes a conduzir a certeza do propósito de causar sofrimento físico ou moral à vítima, inviável a desconstituição da decisão pela via do

recurso especial.

VI. Incidência da Súmula n.º 07/STJ, ante a inarredável necessidade reexame, profundo e amplo, de todo conjunto probatório dos autos.

VII. Recurso não conhecido, nos termos do voto do relator.

(REsp 610395/SC, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 25/05/2004, DJ 02/08/2004, p. 544)




[email protected]

51

Art. 1° § 2°: ―Aquele que se omite em face dessas condutas, quando tinha o dever de evitá-las ou

apurá-las, incorre na pena de detenção de um a quatro anos‖.

No art. 1°, inc. I, II, III e § 1° da Lei de Torturas temos condutas comissivas.

Aqui temos a tortura por omissão. Estamos diante de um crime omissivo próprio: sempre que o núcleo

do tipo penal for uma omissão, estamos diante de um crime omissivo próprio.

Esta omissão trata daquele que tinha do dever de evitar ou de apurar a tortura.

Atenção, pois aquele que tem o dever de evitar um dado resultado (por lei ou contrato ou por criação

do risco) é o garantidor. O direito penal conferiu uma relevância para o garante que devendo atuar e se

omitiu, respondendo pelo crime – art. 13 § 2° do CP.

É o caso da omissão imprópria ou crime comissivo por omissão, onde o garante responde por um

crime comissivo, pelo fato de ter se omitido. Com isso, aquele que se omitiu diante de uma tortura,

quando tinha o dever de evitá-la, responderia pela tortura, cominada com a omissão imprópria (art. 13

§ 2° do CP), realizando uma adequação típica indireta/mediata.

No entanto, para a tortura, o legislador optou por criar um tipo penal específico diante da omissão

daquele que se omite em face da tortura, enquanto devia evitá-la, criando uma hipótese de Crime

Omissivo Próprio, diante de uma adequação típica direta/imediata.

Quanto à omissão do dever de apurar, teríamos uma modalidade especial de prevaricação. Caso não

houvesse essa disposição especial o agente deveria responder por prevaricação (art. 319 do CP) ou por

corrupção passiva privilegiada (art. 317 § 2° do CP).

Como omissivo próprio, não admite a possibilidade de tentativa.

A omissão deve ser dolosa, não se punindo culpa.

A consumação ocorre no momento em que o sujeito ativo devia ter evitado a tortura e não o fez, ou

quando devia ter apurado o fato e não o fez. Não cabe tentativa.

Não há concurso de pessoas entre o sujeito que se omite e o agente da tortura.

Como a pena é de detenção, se entende que o legislador não quis equiparar esta modalidade a crime

hediondo. Com isso admite fiança, anistia, graça ou indulto, a progressão será com 1/6.

Art. 1° § 3°: ―3º Se resulta lesão corporal de natureza grave (art. 129 § 1° do CP) ou gravíssima (art.

129 § 2° do CP), a pena é de reclusão de quatro a dez anos; se resulta morte, a reclusão é de oito a

dezesseis anos‖.

Atenção, pois este artigo se liga às modalidades comissivas, isso porque da omissão não pode resultar

nada, pois ela é uma inércia.

O legislador fala em lesão gravíssima, essa não existe na lei. A doutrina deu esse nome para a lesão do

art. 129 § 2° do CP.

Estamos diante de crimes preterdolosos. O dolo era de torturar, e culposamente na tortura acabou por

causar a lesão grave ou gravíssima ou morte.

Caso o dolo seja de torturar e causar as lesões – o caso é de concurso dos dois crimes.

Cuidado na hipótese de combinar tortura e morte existem 3 possibilidades: 1. Homicídio qualificado

pela tortura (art. 121 § 2° III do CP) – quando o dolo é de matar e a tortura é meio para isso; 2. Tortura

qualificada pela morte (art. 1° § 3° da Lei 9.455) – o dolo é de torturar + morte culposa em razão da

tortura; 3. Concurso entre a tortura, de qualquer um dos dispositivos do art. 1° da Lei 9.455, e o

homicídio (art. 121 do CP): Paulo tortura João para obter uma informação, e quando termina a tortura,




[email protected]

52

decide matá-lo para ocultar a tortura: Tortura com concurso com o Homicídio qualificado pelo art. 121

§ 2° V58

do CP – dolos distintos.

Esta modalidade também é incompatível com a omissão do § 2° do art. 1°.

Art. 1° § 4°: ―Aumenta-se a pena de um sexto até um terço”. Causas de amento de pena.

►Inc. I: “se o crime é cometido por agente público‖.

É claro que só posso aumentar a pena pelo fato de o sujeito ser agente público se tal não for elemento

essencial do crime praticado, sob pena de bis in idem. Ex.: o sujeito exercia a guarda/poder/autoridade

de um dado cidadão, em razão do exercício de função pública – não é possível aumentar a pena.

Podemos nos valer do conceito de funcionário público do art. 32759

do CP.

►Inc. II: ―se o crime é cometido contra criança, gestante, portador de deficiência, adolescente ou

maior de 60 (sessenta) anos‖.

►Inc. III: ―se o crime é cometido mediante sequestro‖. Lembrar que se o sequestro é causa de

aumento de pena da tortura, ele não pode ser punido como crime autônomo. Sendo o sequestro crime

meio para a prática da tortura, ele aumenta a pena desta, não podendo ser punido com a pena

independente. O sequestro é doloso, existindo o dolo de sequestrar para torturar a vítima.

Há a absorção do crime de sequestro, sendo este um meio para a tortura, não havendo concurso de

crimes entre o sequestro e a tortura, havendo a punição pela tortura, com o aumento de pena.

No entanto, havendo autonomia de dolos, é possível que haja concurso de crimes: eu sequestro e

depois decido torturar – concurso de crimes. Para que haja o concurso é imprescindível que o

sequestro não seja um meio para se promover a tortura.

Art. 1° § 5°: ―A condenação acarretará a perda do cargo, função ou emprego público e a interdição

para seu exercício pelo dobro do prazo da pena aplicada‖.

Temos que essa perda do cargo é uma consequência extrapenal da condenação, não se trata de pena.

A doutrina diverge quanto a natureza jurídica da interdição.

A perda do cargo não é pena, mas uma consequência extrapenal da condenação com trânsito em

julgado, mesmo porque a perda é perpétua e não podemos ter penas perpétuas.

Atenção, pois não podemos confundir tal com a perda do art. 92, I60

do CP, que também é uma

consequência da condenação. A diferença é que no CP, de forma geral, a perda do cargo é uma

consequência não automática da condenação, devendo o juiz motivá-la, já na Lei de Torturas a perda

do cargo é automática, de forma que mesmo que o juiz não a mencione na sentença, a perda se

consolidará. Estamos diante de uma consequência automática da condenação.

Além da perda da função, há também uma interdição para o exercício de uma nova função pública pelo

dobro da pena aplicada. Neste ponto, parcela da doutrina interpreta que a natureza jurídica é a de pena

58 V - para assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime: 59 Art. 327 - Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo,

emprego ou função pública.

§ 1º - Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa

prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública. 60 Art. 92 - São também efeitos da condenação:

I - a perda de cargo, função pública ou mandato eletivo:

a) quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou

violação de dever para com a Administração Pública;

b) quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo superior a 4 (quatro) anos nos demais casos.

Parágrafo único - Os efeitos de que trata este artigo não são automáticos, devendo ser motivadamente declarados na sentença.




[email protected]

53

restritiva de direitos, aplicada cumulativamente com a privação da liberdade. Teríamos uma situação

equivalente às penas do art. 47, I61

do CP, que trata das penas de interdição temporária de direitos.

No CP, a pena restritiva de direitos do art. 47, I é substitutiva, alternativa, já aqui, na Lei 9.455, ela

funciona de forma cumulativa à pena restritiva de direitos. O sujeito será condenado à pena privativa

de liberdade e à pena restritiva de direitos.

E é por isso que outra parcela da doutrina defende que a natureza jurídica não é de pena restritiva de

direitos, mas sim de consequência da condenação – Guilherme Nucci. Entende-se que como as penas

restritivas de direitos são penas alternativas, e como aqui a interdição funciona de forma cumulativa à

pena privativa de liberdade, não poderia ser classificada como pena restritiva de direitos, mas sim

como consequência da condenação.

Não obstante prevalece a primeira posição, no sentido de que a natureza jurídica da interdição para o

exercício de cargo, emprego ou função pública do § 5° do art. 1° da Lei 9.455 é de pena restritiva de

direitos.

Art. 1° § 6°: ―O crime de tortura é inafiançável e insuscetível de graça ou anistia‖.

Mera repetição do art. 5°, XLIII da CF.

A tortura é equiparada a hediondo pela CF. A Lei 8.072/90 tratou da tortura no art. 2°, inadmitindo

para a mesma no inc. I a fiança, a anistia, a graça, acrescentando o indulto.

A proibição do indulto não estava na Constituição, mas o STF informou à época que poderia o

legislador infraconstitucional proibir o indulto.

Em 1997 veio a Lei 9.455, não proibindo o indulto, mas apenas a fiança, a graça e a anistia.

Poderíamos cogitar que pela especialidade a Lei 9.455 autorizou o indulto, afastando a proibição da

Lei 8.072? A resposta depende da prova que iremos fazer. Em 1999, quando STF e STJ se

posicionaram, foi no sentido de que o indulto está proibido para a tortura (Rogerio Sanches, Claudia

Barros).

Com isso temos que para a jurisprudência, embora a lei de tortura não proíba o indulto, ela também

não o permitiu expressamente, portanto, deve ser aplicada a lei geral que, na espécie, é a Lei 8.072/90,

que veda a concessão do indulto.

É óbvio que para provas da Defensoria Pública, devemos nos posicionar de que o indulto é sim

possível, pois a lei especial não o vedou, derrogando a lei de hediondos no que tange à concessão para

a tortura, sendo possível a causa extintiva da punibilidade – posição de Gabriel Habib.

Art. 1° § 7°: ―O condenado por crime previsto nesta Lei, salvo a hipótese do § 2º, iniciará o

cumprimento da pena em regime fechado‖.

Temos aqui uma regra sobre o regime inicial de cumprimento de pena, que será o fechado. Como se

fala em regime inicial fechado, temos que sempre se permitiu a progressão de regimes pela Lei

9.455/97. À época isso foi uma novidade, pois a tortura é crime equiparado a hediondo e, neste

momento, a Lei 8.072 proibia a progressão.

Com isso o STF editou a S. 698, nos seguintes termos: Não se estende aos demais crimes hediondos a

admissibilidade de progressão no regime de execução da pena aplicada ao crime de tortura.

A progressão de regimes se regrava pelo art. 112 da LEP, pois a Lei 9.455/97 não veiculou regras

específicas e à época do surgimento da Lei de torturas a Lei 8.072 não admitia a progressão. Com a

evolução e a admissão da progressão para os hediondos a situação se altera.

61 Art. 47 - As penas de interdição temporária de direitos são:

I - proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de mandato eletivo;




[email protected]

54

A vigência da Lei 11.464/07 é importante para a Lei 9.455, pois ela criou no art. 2° § 2° da Lei 8.072

as frações de progressão. Sendo a tortura equiparada a hediondos, as frações (2/5 e 3/5) da Lei 8.072

passam a incidir para a Lei 9.455.

Com isso, até 2007 quem tratava da progressão para a tortura era a LEP (art. 1° § 7° da Lei 9.455 c/c

art. 112 da LEP), e a partir de da Lei 11.464/07 a progressão na tortura passa a ser regrada pela Lei

8.072 (art. 1° § 7° da Lei 9.455 c/c art. 2° § 2° da Lei 8.072).

Destaque-se ainda que a Lei 8.072, informa, no art. 2° § 1°, que o regime inicial para os condenados

em hediondos será o fechado, assim como o § 7° do art. 1° da Lei 9.455 dispõe que o regime inicial

dos condenados pela tortura será o fechado.

Ocorre que no Info. 61562

, a 2ª T. do STF – HC 105.779, autorizou que um condenado em tráfico

iniciasse o cumprimento da pena em regime aberto, entendendo que exigir o regime inicial fechado

violaria o princípio da individualização da pena.

Hoje: ver Informativo 672 do STF, já citado na aula de crime hediondos, onde se fixou a

inconstitucionalidade do regime inicial fechado obrigado por violação ao princípio da individualização

da pena.

Como a pena mínima da tortura é de 2 anos, pode ser até que tenhamos a fixação do regime aberto.

Quanto à pena restritiva de direitos não há proibição expressa, mas não há tal possibilidade, pois a

tortura pressupõe violência, e o 1° requisito do CP para a concessão de pena restritiva de direitos é a

não ocorrência de violência ou grave ameaça à pessoa.

Análise do art. 2°: Extraterritorialidade – ―O disposto nesta Lei aplica-se ainda quando o crime

não tenha sido cometido em território nacional, sendo a vítima brasileira ou encontrando-se o agente

em local sob jurisdição brasileira‖.

A regra geral de extraterritorialidade está no art. 7° do CP. Temos duas situações em que se aplica a lei

brasileira mediante tortura praticada fora do Brasil.

1ª. Situação – Sendo a vítima brasileira: temos o princípio da personalidade ou da nacionalidade

passiva, em que o sujeito passivo do crime é um brasileiro. Temos, pois, uma exceção à regra do art. 7°

62


A 2ª Turma concedeu habeas corpus para determinar ao juízo da execução que proceda ao exame da possibilidade de substituição da

pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ou, no caso de o paciente não preencher os requisitos, que modifique o regime de

cumprimento da pena para o aberto. Na situação dos autos, o magistrado de primeiro grau condenara o paciente à pena de 1 ano e 8

meses de reclusão, a ser cumprida no regime inicialmente fechado, nos termos do art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90 (Lei dos Crimes

Hediondos), com a redação dada pela Lei 11.464/2007 (―Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de

entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de: § 1º A pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente

em regime fechado‖). Observou-se, em princípio, que o Supremo declarara, incidenter tantum, a inconstitucionalidade da antiga redação

do art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90, em que se estabelecia o regime integralmente fechado para o cumprimento das penas por crimes

previstos naquela norma. Consignou-se, ainda, que a nova redação do aludido dispositivo estaria sendo alvo de debates nas instâncias

inferiores e que o STJ concluíra por sua inconstitucionalidade, ao fundamento de que, a despeito das modificações preconizadas pela Lei

11.464/2007, persistiria a ofensa ao princípio constitucional da individualização da pena e, também, da proporcionalidade.


Lei 8.072/90 e regime inicial de cumprimento de pena - 2 Em seguida, considerou-se que deveria ser superado o disposto na Lei dos Crimes Hediondos quanto à obrigatoriedade do início de

cumprimento de pena no regime fechado, porquanto o paciente preencheria os requisitos previstos no art. 33, § 2º, c, do CP. Aduziu-se,

para tanto, que a decisão formalizada pelo magistrado de primeiro grau: 1) assentara a não reincidência do condenado e a ausência de

circunstâncias a ele desfavoráveis; 2) reconhecera a sua primariedade; e 3) aplicara reprimenda inferior a 4 anos. No que concerne ao

pedido de substituição da pena por restritiva de direitos, registrou-se que o Plenário desta Corte declarara incidentalmente a

inconstitucionalidade da expressão ―vedada a conversão em penas restritivas de direitos‖, constante do § 4º do art. 33 da Lei

11.343/2006, e da expressão ―vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos‖, contida no referido art. 44 do mesmo diploma

legal. Alguns precedentes citados: HC 82959/SP (DJU de 1º.9.2006); HC 97256/RS (DJe de 16.12.2010).







[email protected]

55

§ 3°63

do CP, que prevê o mesmo princípio, porém condiciona a aplicação da lei brasileira a algumas

situações nele previstas – condições do § 2° e do § 3° do art. 7° do CP. Trata-se de uma

extraterritorialidade condicionada. Na Lei 9.455 não há qualquer condição, de modo que é uma

exceção à regra do art. 7° § 3° do CP, pois no art. 2° da Lei 9.455 temos uma hipótese de incidência da

lei brasileira, independentemente de qualquer condição.

Com isso temos que o art. 7° § 3° do CP também prevê o princípio da personalidade ou da

nacionalidade passiva, mas condiciona a aplicação da lei brasileira ao § 2° e às alíneas do próprio § 7.

Já o art. 2° da Lei 9.455, não obstante também preveja o mencionado princípio, não impõe qualquer

condição para a aplicação da lei brasileira.

2ª. Situação – Estando o agente em local sob jurisdição brasileira: a ideia é a de que o agente torturador

adentra no território brasileiro, caso em que se submeterá à lei brasileira. A doutrina interpreta tal

considerando local sob jurisdição brasileira como sendo o território nacional e as hipóteses de território

nacional por extensão, previstas no art. 5° § 1° e 2°64

do CP.

Com isso, em sendo a vítima brasileira, é possível incidir a nossa lei, em razão do princípio da

personalidade, como já vimos, mas não sendo a vítima brasileira, apenas há uma condição para que

incida nossa legislação: adentrar o agente torturador no território nacional.

OBS.: Extradição 1223 – STF – Info. 649. Um brasileiro naturalizado praticou um crime de furto no

Equador e fugiu para o Brasil. Foi julgado à revelia e condenado. O Equador pediu a sua extradição,

mas pelo fato de ser brasileiro naturalizado, e sendo a naturalização anterior ao crime, o pedido foi

negado pelo STF. Em obiter dictum, o STF decidiu verificar se seria possível ou não aplicar a este

rapaz a lei brasileira. Entendeu-se que não era possível, fundamentando-se no Pacto Internacional de

Direitos Civis e Políticos, ratificado no Brasil pelo Decreto 592, 1992, que no seu art. 14, item 7

dispõe: ninguém poderá ser processado ou punido por um delito pelo qual já foi absolvido ou

condenado por sentença passada em julgado, em conformidade com a lei e os procedimentos penais

de cada país. A ideia deste dispositivo é evitar um bis in idem processual. A partir desta decisão

podemos concluir que não mais existe aplicação extraterritorial totalmente incondicionada, devendo-se

pelo menos analisar se haja condenação ou absolvição transitada em julgado no exterior. Chegou-se a

discutir que o art. 9° do CP seja revisto, pois hoje, não podendo o sujeito ser extraditado, ele fica

impune pelo crime.

63 § 3º - A lei brasileira aplica-se também ao crime cometido por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil, se, reunidas as condições

previstas no parágrafo anterior: (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984)

a) não foi pedida ou foi negada a extradição; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984)

b) houve requisição do Ministro da Justiça. (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984)

§ 2º - Nos casos do inciso II, a aplicação da lei brasileira depende do concurso das seguintes condições: (Incluído pela Lei nº 7.209, de

1984)

a) entrar o agente no território nacional; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984)

b) ser o fato punível também no país em que foi praticado; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984)

c) estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradição; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984)

d) não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido a pena; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984)

e) não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não estar extinta a punibilidade, segundo a lei mais

favorável. (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984) 64 Art. 5º - Aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido no

território nacional. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 1984)

§ 1º - Para os efeitos penais, consideram-se como extensão do território nacional as embarcações e aeronaves brasileiras, de natureza

pública ou a serviço do governo brasileiro onde quer que se encontrem, bem como as aeronaves e as embarcações brasileiras, mercantes

ou de propriedade privada, que se achem, respectivamente, no espaço aéreo correspondente ou em alto-mar. (Redação dada pela Lei nº

7.209, de 1984)

§ 2º - É também aplicável a lei brasileira aos crimes praticados a bordo de aeronaves ou embarcações estrangeiras de propriedade

privada, achando-se aquelas em pouso no território nacional ou em vôo no espaço aéreo correspondente, e estas em porto ou mar

territorial do Brasil.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 1984)


















[email protected]

56

O art. 3° da Lei 9.455 não tem nenhuma relevância prática, e o art. 4° revoga expressamente o art. 233

do ECA que mencionamos no início da aula.

LLEEII DDEE AABBUUSSOO DDEE AAUUTTOORRIIDDAADDEE –– LLEEII 44..889988//6655::

Análise do art. 1° – Trata do direito de representação e cai muito em prova: ―O direito de

representação e o processo de responsabilidade administrativa civil e penal, contra as autoridades

que, no exercício de suas funções, cometerem abusos, são regulados pela presente lei‖.

A lei em questão trata não só da responsabilidade penal, mas também administrativa e civil. Trata-se

de uma lei mista.

Que direito de representação é este? Fala-se em direito de representação, e tal não se liga à ação penal.

A natureza desse direito de representação é de direito de petição, assegurado pela CF, no art. 5°,

XXXIV. Esse direito é de representar, peticionando, junto às autoridades competentes, narrando

eventual abuso.

Análise do art. 2° – Traz os destinatários: ―O direito de representação será exercido por meio de

petição: a) dirigida à autoridade superior que tiver competência legal para aplicar, à autoridade civil

ou militar culpada, a respectiva sanção; b) dirigida ao órgão do Ministério Público que tiver

competência para iniciar processo-crime contra a autoridade culpada. Parágrafo único. A

representação será feita em duas vias e conterá a exposição do fato constitutivo do abuso de

autoridade, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado e o rol de testemunhas, no

máximo de três, se as houver‖.

Atenção, pois a ação penal é pública, incondicionada, não sendo essa representação uma condição de

procedibilidade da ação penal. Caso o Ministério Público, por outros meios, tenha suporte probatório

para a denúncia, deverá fazê-lo.

Análise do art. 3° – Traz as situações que configuram o abuso de autoridade: ―Constitui abuso de

autoridade qualquer atentado:‖.

Este artigo descreve, ao mesmo tempo, um ilícito penal, civil e administrativo. Atenção, pois não se

fala em bis in idem em diferentes esferas de ilicitude.

Este dispositivo é classificado como um crime de atentado, que tipifica de forma genérica, qualquer

conduta de dano ou de perigo ao bem jurídico tutelado, ou seja, os crimes de atentado punem, sem

distinção, condutas de tentativa ou de consumação, de lesão ao bem jurídico tutelado. Portanto, os

crimes de atentado, não admitem tentativa. Fala-se que não há a tentativa do art. 14, II do CP nos

crimes de atentado, uma vez que a modalidade tentada já é tipicamente direta.

O bem jurídico comum tutelado a todas as alíneas é a Administração Pública, os princípios da

Administração, mas cada alínea tem um bem jurídico especificamente tutelado.

Sujeito ativo: estamos diante de um crime próprio, pois apenas a autoridade pública pode ser sujeito

ativo. O art. 5° da lei traz o conceito de autoridade: ―Considera-se autoridade, para os efeitos desta

lei, quem exerce cargo, emprego ou função pública, de natureza civil, ou militar, ainda que

transitoriamente e sem remuneração‖.

O prof. faz uma observação aqui, quanto ao militar: a Justiça Castrense não tem competência para

julgar o abuso de autoridade. Compete à Justiça Comum o julgamento de tal crime. Se a autoridade

militar é federal, a competência é da Justiça Comum Federal, mas sendo estadual (PM ou bombeiro),




[email protected]

57

cabe à Justiça Comum Estadual – vara criminal ou JECRIM. Ver Súmula 17265

do STJ. Cai muito em

provas!

E se esse militar pratica em concurso um crime de lesão corporal e um crime de abuso de autoridade,

como fica? O ato de abuso vai para a justiça comum federal/estadual e o crime militar vai para a

justiça especial militar. Ver Súmula 190 STJ.

No art. 327 § 1°66

do CP temos alguns funcionários públicos por equiparação, e tal não se aplica à

presente lei.

Vale lembrar que aquelas pessoas que exercem múnus público não são consideradas autoridade na Lei

4.898, nem mesmo funcionário público para fins do art. 327 do CP.

Aqueles que exercem múnus público exercem função privada: administrador da falência, curador.

Não esquecer que é possível que um particular responda por abuso de autoridade, desde que esteja em

concurso de pessoas com uma autoridade, nos termos do art. 29 e 3067

do CP.

O sujeito passivo é o Estado + o particular que sofre diretamente a lesão ou a ameaça de lesão a um

dos direitos presentes nas alíneas a seguir analisadas.

O crime é formal, pois independe de qualquer resultado. É possível que tenhamos um resultado, mas

tal não é indispensável para a consumação.

Atenção, pois não é preciso que a autoridade esteja no exercício da função, mas é imprescindível que o

ato se ligue com os poderes inerentes da função exercida pela autoridade. Ex.: um policial, fora do

exercício da função, prende um sujeito ilegalmente – há abuso de autoridade.

►Alínea „a‟: à liberdade de locomoção;

Aqui se inclui qualquer atentado ao direito de ir e vir, há proteção a tal direito (violação do art. 5°, XV

da CF).

O art. 4° da Lei também tem modalidades que tratam de restrição ao direito de ir e vir: ―Constitui

também abuso de autoridade: a) ordenar ou executar medida privativa da liberdade individual, sem

as formalidades legais ou com abuso de poder; c) deixar de comunicar, imediatamente, ao juiz

competente a prisão ou detenção de qualquer pessoa; d) deixar o Juiz de ordenar o relaxamento de

prisão ou detenção ilegal que lhe seja comunicada; e) levar à prisão e nela deter quem quer que se

proponha a prestar fiança, permitida em lei;‖.

A alínea ‗a‘ do art. 3° é residual, de modo que se o atentado veicular alguma das hipóteses específicas

do art. 4°, ‗a‘, ‗c‘, ‗d‘, ‗e‘, deve este ser aplicado.

Atenção para os casos que tratam de crianças e adolescentes, pois o atentado ao direito de ir e vir

destes, utiliza-se o art. 23068

do ECA, pelo princípio da especialidade, não incidindo a Lei 4.898/65,

pois o ECA é especial e posterior.

65 S. 192. STJ. Compete à Justiça Comum processar e julgar militar por crime de abuso de autoridade, ainda que praticado em serviço. 66 § 1º - Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa

prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública. 67 Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua

culpabilidade. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§ 1º - Se a participação for de menor importância, a pena pode ser diminuída de um sexto a um terço.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de

11.7.1984)

§ 2º - Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até

metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Circunstâncias incomunicáveis Art. 30 - Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime. (Redação dada pela

Lei nº 7.209, de 11.7.1984) 68 Art. 230. Privar a criança ou o adolescente de sua liberdade, procedendo à sua apreensão sem estar em flagrante de ato infracional ou

inexistindo ordem escrita da autoridade judiciária competente:

Pena - detenção de seis meses a dois anos.










[email protected]

58

►Alínea „b‟: à inviolabilidade do domicílio;

É direito assegurado na Constituição, pelo art. 5°, XI.

Para entender o que é domicílio, devemos nos valer do art. 150 § 4° e 5°69

do CP.

Atenção, pois o CP prevê um crime de violação de domicílio, sendo que a Lei 4.898/65 prevê o crime

de abuso, por violação ao domicílio. Atenção, pois a Lei 4.898/65 é especial e se liga à prática por

autoridades públicas, enquanto que o CP se liga a qualquer pessoa.

A Lei 4.898/65 revogou tacitamente o disposto no § 2° do art. 15070

do CP, que fixava uma causa de

aumento de pena quando a violação de domicílio era praticada por funcionário público, pois a lei em

questão é posterior e especial em face do CP.

►Alínea „c‟: ao sigilo da correspondência;

Direito tutelado pelo art. 5°, XII da CF. Atenção, pois esse direito não é absoluto, e sim relativo, pois a

própria Constituição o relativiza no art. 136, § 1°, inc. I, alínea ‗b‘71

e também no art. 139, inc. III72

. O

art. 41, inc. XV da LEP também relativiza tal direito, a contrario sensu.

O art. 151 do CP73

está revogado tacitamente pelo art. 40 Lei 6.538/7874

e pela Lei 4.898.

Parágrafo único. Incide na mesma pena aquele que procede à apreensão sem observância das formalidades legais. 69 § 4º - A expressão "casa" compreende:

I - qualquer compartimento habitado;

II - aposento ocupado de habitação coletiva;

III - compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade.

§ 5º - Não se compreendem na expressão "casa":

I - hospedaria, estalagem ou qualquer outra habitação coletiva, enquanto aberta, salvo a restrição do n.º II do parágrafo anterior;

II - taverna, casa de jogo e outras do mesmo gênero. 70 § 2º - Aumenta-se a pena de um terço, se o fato é cometido por funcionário público, fora dos casos legais, ou com inobservância das

formalidades estabelecidas em lei, ou com abuso do poder. 71 Art. 136. O Presidente da República pode, ouvidos o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional, decretar estado de

defesa para preservar ou prontamente restabelecer, em locais restritos e determinados, a ordem pública ou a paz social ameaçadas por

grave e iminente instabilidade institucional ou atingidas por calamidades de grandes proporções na natureza. § 1º - O decreto que instituir

o estado de defesa determinará o tempo de sua duração, especificará as áreas a serem abrangidas e indicará, nos termos e limites da lei, as

medidas coercitivas a vigorarem, dentre as seguintes: I - restrições aos direitos de: 72 Art. 139. Na vigência do estado de sítio decretado com fundamento no art. 137, I, só poderão ser tomadas contra as pessoas as

seguintes medidas: III - restrições relativas à inviolabilidade da correspondência, ao sigilo das comunicações, à prestação de informações

e à liberdade de imprensa, radiodifusão e televisão, na forma da lei; b) sigilo de correspondência; 73 Art. 151 - Devassar indevidamente o conteúdo de correspondência fechada, dirigida a outrem:

Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa.

Sonegação ou destruição de correspondência § 1º - Na mesma pena incorre:

I - quem se apossa indevidamente de correspondência alheia, embora não fechada e, no todo ou em parte, a sonega ou destrói;

Violação de comunicação telegráfica, radioelétrica ou telefônica II - quem indevidamente divulga, transmite a outrem ou utiliza abusivamente comunicação telegráfica ou radioelétrica dirigida a terceiro,

ou conversação telefônica entre outras pessoas;

III - quem impede a comunicação ou a conversação referidas no número anterior;

IV - quem instala ou utiliza estação ou aparelho radioelétrico, sem observância de disposição legal.

§ 2º - As penas aumentam-se de metade, se há dano para outrem.

§ 3º - Se o agente comete o crime, com abuso de função em serviço postal, telegráfico, radioelétrico ou telefônico:

Pena - detenção, de um a três anos.

§ 4º - Somente se procede mediante representação, salvo nos casos do § 1º, IV, e do § 3º. 74 VIOLAÇÃO DE CORRESPONDÊNCIA

Art. 40º - Devassar indevidamente o conteúdo de correspondência fechada dirigida a outrem:

Pena: detenção, até seis meses, ou pagamento não excedente a vinte dias-multa.

SONEGAÇÃO OU DESTRUIÇÃO DE CORRESPONDÊNCIA.

§ 1º - Incorre nas mesmas penas quem se apossa indevidamente de correspondência alheia, embora não fechada, para sonegá-la ou

destruí-la, no todo ou em parte.

AUMENTO DE PENA

§ 2º - As penas aumentam-se da metade se há dano para outrem.




[email protected]

59

Sendo a autoridade o sujeito violador da correspondência incide a regra da Lei 4.898. Sendo qualquer

pessoa, incide o art. 40 Lei 6.538/78, em razão da especialidade, não incidindo a regra do art. 151 do

CP, que foi tacitamente revogado.

►Alínea „d‟: à liberdade de consciência e de crença;

O art. 5°, os incisos VI e VIII da CF protegem tais direitos. Essa noção envolve a religião, mas é mais

amplo.

►Alínea „e‟: ao livre exercício do culto religioso;

O art. 5°, o inciso IX da CF protege tal direito, mas o exercício do culto religioso pode ser limitado por

outros direitos fundamentais.

►Alínea „f‟: à liberdade de associação;

Também é assegurada pela CF – art. 5°, XVII, XVIII, XIX e XX.

É abusiva tanto a conduta que visa impedir a associação, quanto a que tenta dissolvê-la.

Não se confunde com o direito de reunião, que é tutelado na aliena ‗h‘.

►Alínea „g‟: aos direitos e garantias legais assegurados ao exercício do voto;

O art. 14 da CF é que garante o direito ao voto. A ideia aqui é impedir o voto ou obrigar o cidadão na

sua liberdade de voto.

►Alínea „h‟: ao direito de reunião;

Art. 5°, XVI da CF. É o direito que as pessoas têm de se encontrar em algum local. Mas esse direito

pode ser limitado, de modo que as manifestações devem possuir uma autorização. A limitação se liga

ao interesse público.

Foi com base neste direito de reunião que o STF se pautou para decidir sobre a marcha da maconha. É

possível que pessoas se reúnam para defender a liberação da maconha, o que não pode ocorrer é o uso

da maconha nesta manifestação.

►Alínea „i‟: à incolumidade física do indivíduo;

O art. 5°, III da CF é o dispositivo mais emblemático que protege a incolumidade física.

Caso haja ofensa à incolumidade em conjunto com uma lesão corporal ou uma morte, o sujeito

responde em concurso, respondendo pelo crime de abuso e pelo crime de lesão ou morte.

►Alínea „j‟: aos direitos e garantias legais assegurados ao exercício profissional.

O livre exercício profissional está previsto no art. 7° da CF. Temos aqui uma norma penal em branco,

pois cada profissão tem os seus requisitos que serão elencados em lei ou decreto.

É igualmente imprescindível que a atividade profissional seja lícita.

Próxima aula: analisaremos o art. 4° da Lei de abuso!

9ª e 10ª AULA: 15.07.2013.

CCOONNTTIINNUUAAÇÇÃÃOO:: LLEEII DDEE AABBUUSSOO DDEE AAUUTTOORRIIDDAADDEE –– LLEEII 44..889988//6655::

Análise do art. 4° – Traz as situações específicas que configuram o abuso de autoridade:

―Constitui também abuso de autoridade:‖.




[email protected]

60

►Alínea „a‟: ordenar ou executar medida privativa da liberdade individual, sem as formalidades

legais ou com abuso de poder;

O art. 4° traz disposições mais específicas, enquanto que o art. 3° é mais genérico, que trata de

condutas mais abertas, mais amplas.

Na alínea ‗a‘ do art. 4° temos a proteção do direito de ir e vir, especificamente.

O crime do art. 4° ‗a‘ se consuma quando se ordena ou executa uma prisão nos termos acima

mencionados (sem as formalidades legais ou com abuso de poder) ou mediante abuso de poder.

Como visto, temos uma noção muito ampla, e os direitos tutelados são os ligados à privação da

liberdade.

É importante lembrar que aqui há uma relação de especialidade com o ECA, incidindo o art. 230

quando a privação se ligar a criança ou adolescente.

É bom lembrar que este dispositivo revogou tacitamente o caput do art. 350 do CP.

Atenção, pois caso a prisão não se consolide, incide a regra do art. 3°, „a‟.

A execução de uma prisão por uma autoridade com o uso desnecessário de algemas, violando a

Súmula Vinculante 11, dá ensejo ao crime de abuso de autoridade com fulcro na alínea „a‟ do art. 4°.

►Alínea „b‟: submeter pessoa sob sua guarda ou custódia a vexame ou a constrangimento não

autorizado em lei;

Pelo art. 5°, III da Constituição, ninguém será submetido a tratamento degradante – é isso que a lei

quer proteger. Ademais o art. 5°, XLIX da Constituição também garante aos presos o respeito à

integridade física e moral.

Tutela a integridade moral contra um comportamento degradante, bem como a imagem.

O prof. destaca que é muito comum uma exposição do preso, na mídia, expondo o sujeito à vexame ou

constrangimento. Trata-se de uma prática abusiva e caracteriza o crime de abuso de autoridade. E

mais: a imprensa que participa desse ato diretamente, quando induz, instiga ou participa de qualquer

forma do ato, deve responder em conjunto com a autoridade pública.

Sendo o caso de criança ou adolescente prevalece o art. 232 do ECA75

, e tal dispositivo revogou

tacitamente o art. 350 p. único, inc. III do CP.

►Alínea „c‟: deixar de comunicar, imediatamente, ao juiz competente a prisão ou detenção de

qualquer pessoa;

Em tese, a prisão é legal, mas o juiz, como garantidor dos limites do processo penal, deve observar se a

prisão era legal ou não. Com isso, é imprescindível que a prisão seja imediatamente comunicada ao

juiz, e quando não há tal comunicação, há abuso de autoridade, pois é o juiz que analisará a situação

específica e determinará se há ou não a observância das garantias.

Art. 5°, LXII da CF – ―a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados

imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada‖.

É um tipo penal omissivo – crime omissivo próprio, que não admite tentativa.

O prazo para comunicação está no § 1° do art. 30676

, e é de 24h. Lembrando que além de se configurar

o crime de abuso de autoridade, gera também o relaxamento da prisão.

Tratando-se de criança ou adolescente incide o art. 23177

do ECA.

►Alínea „e‟: levar à prisão e nela deter quem quer que se proponha a prestar fiança, permitida em lei;

75 Art. 232. Submeter criança ou adolescente sob sua autoridade, guarda ou vigilância a vexame ou a constrangimento: Pena - detenção

de seis meses a dois anos. 76 § 1o Em até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, será encaminhado ao juiz competente o auto de prisão em flagrante

e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, cópia integral para a Defensoria Pública. 77 Art. 231. Deixar a autoridade policial responsável pela apreensão de criança ou adolescente de fazer imediata comunicação à

autoridade judiciária competente e à família do apreendido ou à pessoa por ele indicada: Pena - detenção de seis meses a dois anos.




[email protected]

61

O CPP fixa as hipóteses de fiança e a própria CF assegura tal como um direito fundamental – art. 5°,

LXVI: ―ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória,

com ou sem fiança‖. Tal se baseia no princípio da presunção de inocência.

Lembrando que o delegado possui certa discricionariedade para entender ou não pela fiança e nos

crimes com pena de até 4 anos, cabe ao delegado fixar tal.

►Alínea „f‟: cobrar o carcereiro ou agente de autoridade policial carceragem, custas, emolumentos ou

qualquer outra despesa, desde que a cobrança não tenha apoio em lei, quer quanto à espécie quer

quanto ao seu valor;

Tal dispositivo é inviável, pois hoje não mais se cobra emolumentos ou qualquer despesa do preso.

Hoje as despesas do Estado com o preso devem ser indenizadas. A LEP prevê que o trabalho do preso

é remunerado, mas uma das finalidades dessa remuneração é a indenização das despesas do Estado

com o próprio preso. Tal funciona como uma reparação ao Estado, inexistindo qualquer cobrança de

emolumento hoje pelo carcereiro ou pelos policiais.

A doutrina já discutiu a possibilidade de configurar o abuso a partir de uma cobrança ilegal por parte

do carcereiro, no entanto não há abuso de autoridade, mas podemos ter a conduta de concussão

(quando exigido) ou corrupção passiva (quando solicitado), podendo chegar até mesmo ao delito de

extorsão.

►Alínea „g‟: recusar o carcereiro ou agente de autoridade policial recibo de importância recebida a

título de carceragem, custas, emolumentos ou de qualquer outra despesa;

Também não é mais aplicável.

►Alínea „h‟: o ato lesivo da honra ou do patrimônio de pessoa natural ou jurídica, quando praticado

com abuso ou desvio de poder ou sem competência legal;

Aqui temos a proteção ao direito de propriedade, e qualquer ato lesivo a tal será abuso de autoridade

quando ao observar aos requisitos legais.

O sujeito ativo pode ser quem determina sem ter atribuição legal, assim como aquele que tem

atribuição, mas desvia os poderes que a lei lhe confere, bem como aquele que executa o ato lesivo,

sempre com dolo.

Os bens patrimoniais estão protegidos pelo caput do art. 5°, enquanto a honra tem respaldo no inc. X

do art. 5°.

►Alínea „i‟: prolongar a execução de prisão temporária, de pena ou de medida de segurança,

deixando de expedir em tempo oportuno ou de cumprir imediatamente ordem de liberdade.

No caso da prisão temporária (Lei 7.960/89) seu prazo duração é de 5 dias, renovável por mais 5,

desde que fundamentadamente. Lembrar que para os hediondos a prisão temporária será de 30 dias,

renovável por mais 30.

Num crime hediondo, por ex., diante de prisão temporária, findo o prazo específico, o sujeito deve ser

imediatamente e automaticamente libertado, independentemente de alvará de soltura.

O prolongamento da execução da pena também gera o crime em exame.

Quanto à medida de segurança, seja internação ou tratamento ambulatorial, pela lei, não há prazo. O

art. 97 § 1° do CP informa que a medida de segurança tem prazo indeterminado, mas vale lembrar que

o STF fixou, via HC, que tal viola o princípio da humanidade, sendo o prazo máximo da medida de

segurança de 30 anos (art. 75 do CP).

Cuidado, pois pela lei não há a fixação de um prazo. O STJ, na 6ª Turma, tem dito que prevalece a

pena máxima aplicável ao crime, por questões de razoabilidade. Para o STF incide o prazo de 30 anos.




[email protected]

62

Tratando-se de criança e adolescente incide o art. 23578

do ECA. A internação cautelar apenas pode

durar 45 dias, e a definitiva, 3 anos.

Houve a revogação tácita do art. 350 § único, inc. II79

do CP.

O art. 5° fixa quem é a autoridade e já mencionamos tal.

Art. 5º Considera-se autoridade, para os efeitos desta lei, quem exerce cargo, emprego ou função

pública, de natureza civil, ou militar, ainda que transitoriamente e sem remuneração.

É um artigo tão amplo quanto o art. 327 do CP, mas não temos os empregados privados, por

equiparação do § 1°80

do art. 327 do CP.

No art. 6° temos a fixação das sanções:

Análise do art. 6° § 1° e 2° – ―O abuso de autoridade sujeitará o seu autor à sanção administrativa

civil e penal. § 1º A sanção administrativa será aplicada de acordo com a gravidade do abuso

cometido e consistirá em: a) advertência; b) repreensão; c) suspensão do cargo, função ou posto por

prazo de cinco a cento e oitenta dias, com perda de vencimentos e vantagens; d) destituição de

função; e) demissão; f) demissão, a bem do serviço público. § 2º A sanção civil, caso não seja possível

fixar o valor do dano, consistirá no pagamento de uma indenização de quinhentos a dez mil

cruzeiros‖.

Análise do art. 6° § 3° – “§ 3º A sanção penal será aplicada de acordo com as regras dos artigos 42

a 56 do Código Penal (hoje, art. 59 a 76 do CP, que tratam da dosimetria da pena) e consistirá em: a)

multa de cem a cinco mil cruzeiros (Leia-se apenas multa, que segue o critério geral do CP – isso

ocorre desde 1984); b) detenção por dez dias a seis meses; c) perda do cargo e a inabilitação para o

exercício de qualquer outra função pública por prazo até três anos‖.

Como a pena do crime de abuso é punido com detenção de dez dias a seis meses, submete-se ao

JECRIM, seguindo o procedimento da Lei 9.099/95. A Lei 4.898 prevê um procedimento específico,

mas este é pouco utilizado.

Temos, pois, que o art. 6° § 3° prevê uma multa, na alínea ‗a‘; uma medida detentiva variando de 10

dias a 6 meses, na alínea ‗b‘; a sanção de perda do cargo ou do emprego na alínea ‗c‘, bem como uma

pena restritiva de direitos, consistente na interdição para o exercício de emprego ou funções pelo prazo

de até 3 anos.

A inabilitação para novas funções públicas pelo prazo de até 3 anos, sendo tal igualmente uma pena.

Neste caso a perda do cargo/emprego/função pública exercida é uma sanção penal, por força de lei, e

não como consequência da condenação. Cuidado, pois temos uma diferença com relação à tortura, que

analisamos na aula passada. Tal também não se confunde com a consequência da condenação prevista

no art. 92, I do CP.

Na Lei 4.898 a perda é sanção penal, é uma pena, ao passo que no CP a perda é uma consequência da

condenação.

78 Art. 235. Descumprir, injustificadamente, prazo fixado nesta Lei em benefício de adolescente privado de liberdade: Pena - detenção de

seis meses a dois anos. 79 Art. 350 - Ordenar ou executar medida privativa de liberdade individual, sem as formalidades legais ou com abuso de poder: Pena -

detenção, de um mês a um ano. Parágrafo único - Na mesma pena incorre o funcionário que: II - prolonga a execução de pena ou de

medida de segurança, deixando de expedir em tempo oportuno ou de executar imediatamente a ordem de liberdade; 80 Art. 327 - Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo,

emprego ou função pública.

§ 1º - Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para

empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública.




[email protected]

63

§ 4° do art. 6° - “§ 4º As penas previstas no parágrafo anterior poderão ser aplicadas autônoma ou

cumulativamente”.

O juiz fará uma valoração na forma do art. 59 do CP, para fixar se a aplicação das penas será isolada

ou cumulativamente.

Análise do art. 6° § 5° – ―Quando o abuso for cometido por agente de autoridade policial, civil ou

militar, de qualquer categoria, poderá ser cominada (Leia-se aplicada) a pena autônoma (esta pena

pode ser cumulada isoladamente, sem qualquer outra) ou acessória, de não poder o acusado (Leia-se

condenado) exercer funções de natureza policial ou militar no município da culpa, por prazo de um a

cinco anos‖.

A lei coloca este dispositivo como pena e a doutrina também, mas o prof. destaca que tal deveria ser

inserida como uma consequência do crime.

COMPETÊNCIA PARA PROCESSAMENTO E JULGAMENTO:

Pelo fato de a pena ser entre 10 dias e 6 meses, o crime é de menor potencial ofensivo, e é o juizado

que detém competência, podendo ser o juizado estadual ou o federal, excepcionalmente, bastando que

se atinjam bens da União e seus interesses.

PRESCRIÇÃO NO CRIME DE ABUSO DE AUTORIDADE:

A lei de abuso não tratou da prescrição, incidindo as regras do CP. No CP, a prescrição é regulada pela

pena privativa de liberdade, quando houver e as penas restritivas de direitos prescrevem junto com as

privativas.

O legislador brasileiro criou um critério baseado na pena do crime. Quando falamos em pena, temos 3

tipos: a pena privativa de liberdade, a pena restritiva de direitos e a pena de multa. Utilizaremos esses

critérios para a fixação da prescrição na Lei 4.898.

O art. 6° da Lei 4.898 prevê as penas incidentes para o crime de abuso de autoridade, e o § 4° do art. 6°

informa que a cominação dos delitos é alternativa, de modo que o juiz pode condenar só à multa, ou à

multa e a pena restritiva de direitos. As penas podem ser cominadas de forma alternativa.

Quanto à pena privativa de liberdade, o CP trata da sua prescrição no art. 109.

Para as penas restritiva de direitos, temos que as penas mais brandas prescrevem com as mais severas –

art. 11881

, de modo que prescreverá em conformidade com a pena privativa de liberdade.

A pena de multa tem regra específica para prescrição no art. 114: ―A prescrição da pena de multa

ocorrerá: I - em 2 (dois) anos, quando a multa for a única cominada ou aplicada; II - no mesmo prazo

estabelecido para prescrição da pena privativa de liberdade, quando a multa for alternativa ou

cumulativamente cominada ou cumulativamente aplicada‖.

Atenção, pois no art. 6° da Lei 4.898 a pena de multa não é a única cominada, de modo que não incide

a regra do inc. I do art. 114 do CP, mas sim a do inc. II, pois a pena de multa está alternativa ou

cumulativamente cominada.

A Prescrição da Pretensão Punitiva do crime de abuso, na pena privativa de liberdade, na pena

restritiva de direitos e na pena de multa, rege-se pela pena privativa de liberdade, pelo art. 109 do CP.

A pena privativa de liberdade para o crime de abuso de autoridade é detenção de 10 dias a 6 meses.

O inc. VI do art. 109 do CP nos informa que prescreve o crime em 3 anos cuja pena máxima aplicada

em abstrato seja inferior a 1 ano.

Com isso a Prescrição da Pretensão Punitiva para o crime de abuso se consolida em 3 anos.

81 Art. 118 - As penas mais leves prescrevem com as mais graves.




[email protected]

64

E se o sujeito foi condenado, de modo que estaríamos falando em Prescrição da Pretensão Executória –

incide a regra do art. 110 do CP.

Sendo aplicada apenas ou também à pena restritiva de direitos, incide a mesma regra, pelo que informa

o art. 118.

Sendo aplicada a pena de multa em conjunto com a pena restritiva de direitos ou com a pena privativa

de liberdade, incide o art. 114, II do CP, sendo a prescrição regida pela pena privativa de liberdade

(art. 109 do CP).

Sendo condenado só à multa, incide o art. 114, I do CP e a prescrição será de 2 anos.

O estudo dos demais artigos da lei não nos interessa por ora, segundo o prof. A parte processual será

analisada com o prof. Marcos Paulo.

OBSERVAÇÃO: Mas a quem compete julgar o crime de abuso de autoridade praticado por militar?

Cuidado: se o crime em questão for um daqueles tipificados na Lei 4.898/65, ou seja, crime comum de

abuso de autoridade, a competência será da justiça comum. No entanto, se o crime de abuso de

autoridade for o previsto no art. 17682

do CPM, a competência será da justiça militar. Sendo o militar

federal – Justiça Federal, mas sendo o militar estadual – Auditorias Militares da Justiça Estadual.

Esta ofensa aviltante equivale ao delito de injúria real, que é o uso de violência ou vias de fato para

aviltar (art. 140 § 2° do CP83

).

S. 172 STJ: “Compete à Justiça Federal processar e julgar militar por crime de abuso de autoridade,

ainda que praticado em serviço”.

S. 90 STJ: “Compete à Justiça Estadual Militar processar e julgar o policial militar pela prática do

crime militar, e à Comum pela prática do crime comum simultâneo àquele”.

EESSTTAATTUUTTOO DDOO DDEESSAARRMMAAMMEENNTTOO –– LLEEII 1100..882266//0033::

LINHAS GERAIS:

A Lei 10.826/03 criou o SINARM – Sistema Nacional de Armas, estabelecendo uma série de

atribuições no art. 2°84

.

O legislador pretendeu unificar um sistema de controle de armas de fogo. Até a superveniência de tal

estatuto, cada Estado tinha sua legislação para tratar sobre o controle de armas.

82 Ofensa aviltante a inferior

Art. 176. Ofender inferior, mediante ato de violência que, por natureza ou pelo meio empregado, se considere aviltante: Pena - detenção,

de seis meses a dois anos. Parágrafo único. Aplica-se o disposto no parágrafo único do artigo anterior. 83 Se a injúria consiste em violência ou vias de fato, que, por sua natureza ou pelo meio empregado, se considerem aviltantes: Pena -

detenção, de três meses a um ano, e multa, além da pena correspondente à violência. 84 Art. 2o Ao Sinarm compete:

I – identificar as características e a propriedade de armas de fogo, mediante cadastro;

II – cadastrar as armas de fogo produzidas, importadas e vendidas no País;

III – cadastrar as autorizações de porte de arma de fogo e as renovações expedidas pela Polícia Federal;

IV – cadastrar as transferências de propriedade, extravio, furto, roubo e outras ocorrências suscetíveis de alterar os dados cadastrais,

inclusive as decorrentes de fechamento de empresas de segurança privada e de transporte de valores;

V – identificar as modificações que alterem as características ou o funcionamento de arma de fogo;

VI – integrar no cadastro os acervos policiais já existentes;

VII – cadastrar as apreensões de armas de fogo, inclusive as vinculadas a procedimentos policiais e judiciais;

VIII – cadastrar os armeiros em atividade no País, bem como conceder licença para exercer a atividade;

IX – cadastrar mediante registro os produtores, atacadistas, varejistas, exportadores e importadores autorizados de armas de fogo,

acessórios e munições;

X – cadastrar a identificação do cano da arma, as características das impressões de raiamento e de microestriamento de projétil

disparado, conforme marcação e testes obrigatoriamente realizados pelo fabricante;

XI – informar às Secretarias de Segurança Pública dos Estados e do Distrito Federal os registros e autorizações de porte de armas de

fogo nos respectivos territórios, bem como manter o cadastro atualizado para consulta.

Parágrafo único. As disposições deste artigo não alcançam as armas de fogo das Forças Armadas e Auxiliares, bem como as demais

que constem dos seus registros próprios.




[email protected]

65

Então hoje, quando é praticado algum delito presente na Lei 10.826/03, esse crime não é mais visto

como um delito contra a incolumidade pública.

O porte ilegal de arma, antes uma contravenção, considerada delito a partir da Lei do Porte de Armas

(Lei 9.437/1997), atentava contra a incolumidade pública, de modo que à época, era pacífico, no

sentido de que se a arma não tivesse potencial lesivo, não haveria crime.

O art. 3585

da Lei previu a realização de um referendo, tentando banir o comércio de qualquer arma.

Em outubro de 2005 a população votou no referendo, optando pela continuidade de comercialização.

Os artigos 3°, 4° e 5°86

da Lei versam sobre a possibilidade de aquisição e registro das armas pelos

cidadãos.

Do art. 6° ao art. 11-A da Lei temos o tratamento do porte de armas. Atenção, pois o porte e o

registro/aquisição não se confundem.

O porte de armas é ainda mais rigoroso hoje, do que era no passado – ver art. 6° da Lei 10.836/0387

.

85 Art. 35. É proibida a comercialização de arma de fogo e munição em todo o território nacional, salvo para as entidades previstas no art.

6o desta Lei. § 1o Este dispositivo, para entrar em vigor, dependerá de aprovação mediante referendo popular, a ser realizado em outubro

de 2005. § 2o Em caso de aprovação do referendo popular, o disposto neste artigo entrará em vigor na data de publicação de seu

resultado pelo Tribunal Superior Eleitoral. 86 Art. 3o É obrigatório o registro de arma de fogo no órgão competente.

Parágrafo único. As armas de fogo de uso restrito serão registradas no Comando do Exército, na forma do regulamento desta Lei.

Art. 4o Para adquirir arma de fogo de uso permitido o interessado deverá, além de declarar a efetiva necessidade, atender aos seguintes

requisitos:

I - comprovação de idoneidade, com a apresentação de certidões negativas de antecedentes criminais fornecidas pela Justiça Federal,

Estadual, Militar e Eleitoral e de não estar respondendo a inquérito policial ou a processo criminal, que poderão ser fornecidas por meios

eletrônicos; (Redação dada pela Lei nº 11.706, de 2008)

II – apresentação de documento comprobatório de ocupação lícita e de residência certa;

III – comprovação de capacidade técnica e de aptidão psicológica para o manuseio de arma de fogo, atestadas na forma disposta no

regulamento desta Lei.

§ 1o O Sinarm expedirá autorização de compra de arma de fogo após atendidos os requisitos anteriormente estabelecidos, em nome do

requerente e para a arma indicada, sendo intransferível esta autorização.

§ 2o A aquisição de munição somente poderá ser feita no calibre correspondente à arma registrada e na quantidade estabelecida no

regulamento desta Lei. (Redação dada pela Lei nº 11.706, de 2008)

§ 3o A empresa que comercializar arma de fogo em território nacional é obrigada a comunicar a venda à autoridade competente, como

também a manter banco de dados com todas as características da arma e cópia dos documentos previstos neste artigo.

§ 4o A empresa que comercializa armas de fogo, acessórios e munições responde legalmente por essas mercadorias, ficando registradas

como de sua propriedade enquanto não forem vendidas.

§ 5o A comercialização de armas de fogo, acessórios e munições entre pessoas físicas somente será efetivada mediante autorização do

Sinarm.

§ 6o A expedição da autorização a que se refere o § 1o será concedida, ou recusada com a devida fundamentação, no prazo de 30 (trinta)

dias úteis, a contar da data do requerimento do interessado.

§ 7o O registro precário a que se refere o § 4o prescinde do cumprimento dos requisitos dos incisos I, II e III deste artigo.

§ 8o Estará dispensado das exigências constantes do inciso III do caput deste artigo, na forma do regulamento, o interessado em adquirir

arma de fogo de uso permitido que comprove estar autorizado a portar arma com as mesmas características daquela a ser

adquirida. (Incluído pela Lei nº 11.706, de 2008)

Art. 5o O certificado de Registro de Arma de Fogo, com validade em todo o território nacional, autoriza o seu proprietário a manter a

arma de fogo exclusivamente no interior de sua residência ou domicílio, ou dependência desses, ou, ainda, no seu local de trabalho, desde

que seja ele o titular ou o responsável legal pelo estabelecimento ou empresa. (Redação dada pela Lei nº 10.884, de 2004)

§ 1o O certificado de registro de arma de fogo será expedido pela Polícia Federal e será precedido de autorização do Sinarm.

§ 2o Os requisitos de que tratam os incisos I, II e III do art. 4o deverão ser comprovados periodicamente, em período não inferior a 3

(três) anos, na conformidade do estabelecido no regulamento desta Lei, para a renovação do Certificado de Registro de Arma de

Fogo.

§ 3o O proprietário de arma de fogo com certificados de registro de propriedade expedido por órgão estadual ou do Distrito Federal até a

data da publicação desta Lei que não optar pela entrega espontânea prevista no art. 32 desta Lei deverá renová-lo mediante o pertinente

registro federal, até o dia 31 de dezembro de 2008, ante a apresentação de documento de identificação pessoal e comprovante de

residência fixa, ficando dispensado do pagamento de taxas e do cumprimento das demais exigências constantes dos incisos I a III

do caput do art. 4o desta Lei. (Redação dada pela Lei nº 11.706, de 2008) (Prorrogação de prazo)

§ 4o Para fins do cumprimento do disposto no § 3o deste artigo, o proprietário de arma de fogo poderá obter, no Departamento de Polícia

Federal, certificado de registro provisório, expedido na rede mundial de computadores - internet, na forma do regulamento e obedecidos

os procedimentos a seguir:(Redação dada pela Lei nº 11.706, de 2008)

I - emissão de certificado de registro provisório pela internet, com validade inicial de 90 (noventa) dias; e (Incluído pela Lei nº 11.706, de

2008)

II - revalidação pela unidade do Departamento de Polícia Federal do certificado de registro provisório pelo prazo que estimar como

necessário para a emissão definitiva do certificado de registro de propriedade. (Incluído pela Lei nº 11.706, de 2008)




http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2004/Lei/L10.884.htm#art5










[email protected]

66

ANÁLISE DOS DELITOS:

►Art. 12 da Lei 10.826/03 – Posse irregular de arma de fogo, munição ou acessório de uso

permitido.

Art. 12. Possuir ou manter sob sua guarda arma de fogo, acessório ou munição, de uso permitido, em

desacordo com determinação legal ou regulamentar, no interior de sua residência ou dependência

desta, ou, ainda no seu local de trabalho, desde que seja o titular ou o responsável legal do

estabelecimento ou empresa: Pena – detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa.

Bem jurídico tutelado – segundo o STF e o STJ são tutelados os sistemas de segurança pública e,

também, a incolumidade pública. Temos uma proteção genérica, pois esse delito coloca em risco toda

a incolumidade pública.

A partir da Lei 10.826/03, surgiu um questionamento no sentido de que a aferição do potencial lesivo

da arma de fogo seria irrelevante para a configuração do delito, isso porque tal não atenta apenas

contra a incolumidade da sociedade ou individual, tutelando também os sistemas de segurança pública.

Hoje, para o STF, o porte de arma sem munição é fato típico e crime, pois a ideia é a proteção do

sistema de segurança pública. Ainda que a arma não seja capaz de atingir ninguém, ela está sendo

portada cladestinamente e atinge o sistema de segurança pública.

87 Art. 6o É proibido o porte de arma de fogo em todo o território nacional, salvo para os casos previstos em legislação própria e para:

I – os integrantes das Forças Armadas;

II – os integrantes de órgãos referidos nos incisos do caput do art. 144 da Constituição Federal;

III – os integrantes das guardas municipais das capitais dos Estados e dos Municípios com mais de 500.000 (quinhentos mil) habitantes,

nas condições estabelecidas no regulamento desta Lei;

IV - os integrantes das guardas municipais dos Municípios com mais de 50.000 (cinqüenta mil) e menos de 500.000 (quinhentos mil)

habitantes, quando em serviço; (Redação dada pela Lei nº 10.867, de 2004)

V – os agentes operacionais da Agência Brasileira de Inteligência e os agentes do Departamento de Segurança do Gabinete de Segurança

Institucional da Presidência da República;

VI – os integrantes dos órgãos policiais referidos no art. 51, IV, e no art. 52, XIII, da Constituição Federal;

VII – os integrantes do quadro efetivo dos agentes e guardas prisionais, os integrantes das escoltas de presos e as guardas portuárias;

VIII – as empresas de segurança privada e de transporte de valores constituídas, nos termos desta Lei;

IX – para os integrantes das entidades de desporto legalmente constituídas, cujas atividades esportivas demandem o uso de armas de

fogo, na forma do regulamento desta Lei, observando-se, no que couber, a legislação ambiental.

X - integrantes das Carreiras de Auditoria da Receita Federal do Brasil e de Auditoria-Fiscal do Trabalho, cargos de Auditor-Fiscal e

Analista Tributário. (Redação dada pela Lei nº 11.501, de 2007)

§ 1o As pessoas previstas nos incisos I, II, III, V e VI do caput deste artigo terão direito de portar arma de fogo de propriedade particular

ou fornecida pela respectiva corporação ou instituição, mesmo fora de serviço, nos termos do regulamento desta Lei, com validade em

âmbito nacional para aquelas constantes dos incisos I, II, V e VI. (Redação dada pela Lei nº 11.706, de 2008)

§ 1o-A (Revogado pela Lei nº 11.706, de 2008)

§ 2o A autorização para o porte de arma de fogo aos integrantes das instituições descritas nos incisos V, VI, VII e X do caput deste artigo

está condicionada à comprovação do requisito a que se refere o inciso III do caput do art. 4o desta Lei nas condições estabelecidas no

regulamento desta Lei. (Redação dada pela Lei nº 11.706, de 2008)

§ 3o A autorização para o porte de arma de fogo das guardas municipais está condicionada à formação funcional de seus integrantes em

estabelecimentos de ensino de atividade policial e à existência de mecanismos de fiscalização e de controle interno, nas condições

estabelecidas no regulamento desta Lei, observada a supervisão do Comando do Exército. (Redação dada pela Lei nº 10.867, de 2004)

§ 4o Os integrantes das Forças Armadas, das polícias federais e estaduais e do Distrito Federal, bem como os militares dos Estados e do

Distrito Federal, ao exercerem o direito descrito no art. 4o, ficam dispensados do cumprimento do disposto nos incisos I, II e III do

mesmo artigo, na forma do regulamento desta Lei.

§ 5o Aos residentes em áreas rurais, maiores de 25 (vinte e cinco) anos que comprovem depender do emprego de arma de fogo para

prover sua subsistência alimentar familiar será concedido pela Polícia Federal o porte de arma de fogo, na categoria caçador para

subsistência, de uma arma de uso permitido, de tiro simples, com 1 (um) ou 2 (dois) canos, de alma lisa e de calibre igual ou inferior a 16

(dezesseis), desde que o interessado comprove a efetiva necessidade em requerimento ao qual deverão ser anexados os seguintes

documentos: (Redação dada pela Lei nº 11.706, de 2008)

I - documento de identificação pessoal; (Incluído pela Lei nº 11.706, de 2008)

II - comprovante de residência em área rural; e (Incluído pela Lei nº 11.706, de 2008)

III - atestado de bons antecedentes. (Incluído pela Lei nº 11.706, de 2008)

§ 6o O caçador para subsistência que der outro uso à sua arma de fogo, independentemente de outras tipificações penais, responderá,

conforme o caso, por porte ilegal ou por disparo de arma de fogo de uso permitido. (Redação dada pela Lei nº 11.706, de 2008)

§ 7o Aos integrantes das guardas municipais dos Municípios que integram regiões metropolitanas será autorizado porte de arma de fogo,

quando em serviço. (Incluído pela Lei nº 11.706, de 2008)

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%C3%A7ao.htm#art144

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2004/Lei/L10.867.htm#art6iv

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%C3%A7ao.htm#51iv

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%C3%A7ao.htm#art52xiii





http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2004/Lei/L10.867.htm#art6§3










[email protected]

67

Temos uma divisão das armas em armas de uso permitido, que podem ser adquiridas por qualquer um.

Temos também as armas de uso restrito, que não podem ser adquiridas por qualquer um, mas o podem

ser por instituições específicas. Já as armas de uso proibido não podem ser utilizadas de qualquer

forma – é o caso das armas que contenham qualquer material nuclear.

Esta divisão faz com que os tipos penais sejam divididos também, observando a tal critério.

O prof. destaca que em relação aos crimes que englobam arma de uso permitido, proibido ou restrito,

estamos diante de norma penal em branco, pois a lei não traz o conceito de tais noções.

Assim, se observa que a partir do art. 12 da Lei temos uma divisão específica dos crimes em

comparação com o tipo de arma.

Os delitos da Lei 10.826/03 demandam complemento, enquadrando-se na noção de norma penal em

branco.

O complemento é o Decreto 3.665/00, anterior a Lei 10.826, mas que lhe complementa.

Em tal decreto, as armas de uso permitido estão previstas no art. 3°, XVII88

. Já as armas de uso restrito

estão no inc. XVIII89

do mesmo art. 3°.

Cabe destacar que este art. 12 trata não só da posse da arma, mas também dos acessórios e munições.

A ideia é trazer um tratamento mais global da questão.

Sujeito ativo – qualquer pessoa – crime comum.

Sujeito passivo – Estado e a coletividade, podendo ser considerado um crime vago.

Possuir é ser proprietário, ser dono, mantendo a arma em sua residência ou em suas dependências, ou

mesmo no local de trabalho, desde que o sujeito seja o titular daquele local de trabalho ou responsável

legal.

A lei menciona ainda que a posse deve se dar ‗Em desacordo com determinação legal ou

regulamentar‘. Temos aqui um elemento normativo do tipo penal, que é um elemento que se encontra

mais próximo da ilicitude, mas são inseridos no tipo.

No caso em análise, o legislador inseriu um elemento que está ligado à ilicitude, na tipicidade.

Ao fazer isso, quem tem a arma com registro, em conformidade com a lei, pratica fato atípico e

não antijurídico. O exercício regular do direito de possuir uma arma legalmente, atendendo aos

requisitos, é elemento do próprio tipo penal, um elemento normativo!

Daí, de regra, se um policial tem uma arma e a mantém em casa, seria o caso de estrito cumprimento

do dever legal, elemento que exclui a antijuridicidade. No entanto, no caso em análise, o prof.

menciona como ex., uma alteração realizada pela Lei 10.826, que conferiu um prazo àqueles que

tinham permissão para o posse da arma de fogo em área rural, para renovar a permissão, junto à polícia

federal, pois até então o registro era realizado junto à polícia civil. As pessoas que não tomaram

ciência da necessidade de tal renovação, não a realizando, acreditavam que estavam agindo em

conformidade com a lei, pois detinham a permissão anteriormente concedida, de modo que ausente

está um elemento do tipo penal, que é ter posse da arma de fogo em desacordo com a legislação e,

portanto, incide um erro sobre elemento normativo do tipo: erro do tipo.

Não é o caso de erro quanto ao exercício regular de direito, que nos levaria à descriminante putativa,

mas sim de erro sobre elemento normativo do tipo, que nos leva ao erro do tipo.

Com isso, se alguém tem a posse de uma arma de uso permitido, acreditando que está agindo

licitamente, há um erro, e a natureza deste erro deveria de ser de um erro de proibição indireto,

88 Art. 3°. XVII - arma de uso permitido: arma cuja utilização é permitida a pessoas físicas em geral, bem como a pessoas jurídicas, de

acordo com a legislação normativa do Exército; 89 Art. 3°. XVIII - arma de uso restrito: arma que só pode ser utilizada pelas Forças Armadas, por algumas instituições de segurança, e

por pessoas físicas e jurídicas habilitadas, devidamente autorizadas pelo Exército, de acordo com legislação específica;




[email protected]

68

uma descriminante putativa, acaso estivéssemos analisando a antijuridicidade, mas não estamos,

pois passamos a analisar a tipicidade.

É, pois, elemento do tipo penal que ele possua a arma em desacordo com a lei. Se ele possui a

arma acreditando que está agindo de acordo com a lei, ele não tem o dolo de possuir a arma em

desacordo com a lei – incide o erro de tipo, que exclui o dolo.

Manter é para um 3° - alguém solicita que o sujeito guarde a arma em sua casa.

Essas duas ações são de natureza permanente, por isso o delito do art. 12 é de natureza permanente. Se

o sujeito mantém uma arma em sua casa por um ano, o crime ocorre durante um ano.

Portanto a prisão em flagrante é possível a qualquer tempo (pois durante toda a permanência o crime

está sendo praticado) e a prescrição só começa a correr quando cessada a permanência. Não podemos

nos esquecer do que dispõe a S. 711 do STF: ―A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou

ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência‖.

A Lei 10.826/03 também pune as condutas referentes à munição e a qualquer tipo de acessório. A lei

anterior punia apenas a posse da arma de fogo, hoje inclui tudo – todo tipo de acessório e munição.

É ainda necessário que o sujeito tenha a arma em sua residência ou em qualquer dependência desta ou

mesmo no local de trabalho, desde que seja o titular ou responsável legal do estabelecimento ou da

empresa.

A partir disto temos que o frentista que mantém uma arma, no seu local de trabalho, não responde pelo

delito do art. 12, pois ele não é o titular ou responsável legal da empresa. No caso o frentista

responderá pelo art. 14.

Pena – Detenção de 1 a 3 anos e multa.

O crime é de competência da Justiça Estadual, embora viole o SINARM, existindo um interesse da

União, há um acordo dentro do Poder Judiciário.

A competência é da vara criminal comum, adotando-se o procedimento sumário e admitindo-se a

suspensão condicional do processo (sursis processual) prevista pela Lei 9.099, no art. 8990

. Cabe

lembrar que a Lei 9.099 admite a suspensão condicional do processo para os crimes cuja pena mínima

cominada seja igual ou inferior a 1 ano, independentemente de ser um crime de menor potencial

ofensivo.

►Art. 13 da Lei 10.826/03 – Omissão de cautela.

Art. 13. Deixar de observar as cautelas necessárias para impedir que menor de 18 (dezoito) anos ou

pessoa portadora de deficiência mental se apodere de arma de fogo que esteja sob sua posse ou que

seja de sua propriedade: Pena – detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos, e multa.

Parágrafo único. Nas mesmas penas incorrem o proprietário ou diretor responsável de empresa de

segurança e transporte de valores que deixarem de registrar ocorrência policial e de comunicar à

Polícia Federal perda, furto, roubo ou outras formas de extravio de arma de fogo, acessório ou

munição que estejam sob sua guarda, nas primeiras 24 (vinte quatro) horas depois de ocorrido o fato.

Bem jurídico tutelado – a segurança e a incolumidade pública, mas também a incolumidade do próprio

menor ou doente mental que se apoderou da arma de fogo.

Sujeito ativo – possuidor ou proprietário da arma de fogo, sendo o crime próprio. Atenção, pois a

posse/propriedade pode ser legal ou ilegal.

90 Art. 89. Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério

Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado não esteja sendo

processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da

pena (art. 77 do Código Penal).




[email protected]

69

Sujeito passivo – além da coletividade, figura aqui também o menor ou doente mental.

O núcleo do tipo penal é ‗deixar de observar as cautelas‘ – trata-se de um crime omissivo próprio. É

também um delito culposo, pois o seu elemento é a culpa – inobservância de cautela é falta de cuidado,

que é culpa.

Caso o agente, entregue a arma dolosamente a um menor de 18 anos, o crime praticado por ele, em

regra, é o do art. 16, p. único, inc. V: ―vender, entregar ou fornecer, ainda que gratuitamente, arma de

fogo, acessório, munição ou explosivo a criança ou adolescente‖. Atenção, pois falamos ‗em regra‘,

porque se a questão tratar de comércio ilegal incide a regra do art. 17.

O art. 16, p. único, inc. V menciona apenas a ‗venda‘. Venda não é comércio.

Para configurar o delito do art. 17, é preciso que o sujeito exerça a atividade comercial de venda de

armas.

E caso o agente entregue a arma dolosamente ao doente mental, não há tipo específico, incide a regra

de um dos crimes comuns. Incide o art. 14, se for arma de uso permitido. Incide o art. 16 se for o caso

de arma de uso restrito ou proibido. Incide o art. 17 se o agente exercer o comércio.

Devemos analisar o caso concreto sempre. Sendo o caso de culpa, incide a regra do art. 13. Sendo

dolo, dependerá da análise.

O tipo penal do caput do art. 13 não faz qualquer diferença de ser a arma de uso permitido ou restrito

ou até proibido.

Pena – detenção de 1 a 2 anos e multa – menor potencial ofensivo – JECRIM, aplicados os benefícios

da Lei 9.099/95.

Por ser um crime omissivo próprio e culposo, não admite, pois tentativa, por 2 motivos.

Art. 13. Parágrafo único. Nas mesmas penas incorrem o proprietário ou diretor responsável de

empresa de segurança e transporte de valores que deixarem de registrar ocorrência policial e de

comunicar à Polícia Federal perda, furto, roubo ou outras formas de extravio de arma de fogo,

acessório ou munição que estejam sob sua guarda, nas primeiras 24 (vinte quatro) horas depois de

ocorrido o fato.

Bem jurídico tutelado: o sistema de segurança pública e a incolumidade pública, pois a arma vai

circular na sociedade sem a ciência das autoridades.

Sujeito ativo – o crime é próprio, pois o seu sujeito ativo apenas pode ser o diretor ou o responsável

pela empresa especificada. Cria-se uma obrigação para essas pessoas de comunicar à polícia federal e à

civil, dentro de 24h.

Sujeito passivo é a coletividade – crime vago. Também o Estado, responsável pelo registro das armas.

Incide as mesmas penas do caput do art. 13.

Estamos diante de crime omissivo próprio, não admitindo tentativa.

Atenção, pois diferentemente do que ocorre no caput do art. 13, aqui no p. único exige-se o dolo. O

sujeito ativo tem a consciência que a arma foi extraviada, mas, dolosamente, deixa de fazer o registro.

Eventual registro feito depois do prazo não exclui o crime.

Exigem-se dois registros: registrar a ocorrência policial (polícia civil), caso seja uma hipótese de

crime, e comunicar a polícia federal.

Entende-se que o prazo de 24h começa a correr de quando o sujeito tem ciência do extravio ou da

perda.

É crime de mera conduta.

►Art. 14 da Lei 10.826/03 – Porte ilegal de arma de fogo de uso permitido.




[email protected]

70

Art. 14. Portar, deter, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda que

gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob guarda ou ocultar arma de fogo, acessório

ou munição, de uso permitido, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou

regulamentar: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.

Parágrafo único. O crime previsto neste artigo é inafiançável, salvo quando a arma de fogo estiver

registrada em nome do agente. (Vide Adin 3.112-1)

Bem jurídico tutelado: o sistema de segurança pública e a incolumidade pública.

Sujeito ativo – qualquer pessoa.

Sujeito passivo é a coletividade – crime vago. Também o Estado, há uma violação ao SINARM.

Ter em mente que é um crime de perigo abstrato.

É doloso.

Pode ser comissivo ou omissivo, a depender da conduta. Pode ser instantâneo ou permanente, também

a depender da conduta.

Temos no tipo 13 verbos/condutas. Embora o nome do crime seja ‗porte‘, ele não pune apenas o porte,

mas uma série de condutas. Sempre que um tipo tem várias condutas ele é um Tipo Misto. Precisamos

diferenciar o Tipo Misto Alternativo do Tipo Misto Cumulativo.

Sendo o Tipo Misto Cumulativo (ex. art. 242 do CP) quando o agente pratica uma das condutas, ele

pratica um crime, mas se ele praticar mais de uma conduta presente no mesmo tipo penal, ele pratica

mais de um crime. Ex.: dar o parto alheio como próprio, há um crime. Mas se, além disso, eu registro

filho de outrem como meu, pratico dois crimes dentre as condutas do art. 242 do CP.

Já o Tipo Misto Alternativo, praticando uma das condutas, há o delito. No entanto, praticando mais de

uma conduta dentro do mesmo contexto fático, há um só delito. É o caso do art. 14 da Lei 10.826. Se

eu porto uma arma, pratico o crime em questão (apenas um), e se eu porto, empresto, remeto a mesma

arma de fogo, continuo a praticar apenas um delito.

Em todas as condutas o crime é de natureza formal. Em tese admite a tentativa, pois é crime

plurisubsistente, mas é de difícil configuração prática, pois como estamos diante de um Tipo Misto

Alternativo, a realização da tentativa de uma das condutas já representa a consumação de uma das

outras condutas.

O tipo penal em análise traz também um Elemento Normativo do Tipo: ‗sem autorização e em

desacordo com determinação legal e regulamentar‘. Com isso, caso haja a autorização para portar, a

conduta é atípica.

Pena – 2 a 4 anos e multa – competência da vara criminal e não do JECRIM, submetendo-se ao

procedimento ordinário, não admitindo suspensão condicional do processo, porque a pena mínima já é

de 2 anos, o que ultrapassa o limite da Lei 9.099. É crime mais grave que o delito de posse.

O p. único dispõe que o crime é inafiançável, mas tal foi considerado inconstitucional pela ADI

3.11291

. Hoje a fiança pode ser fixada até mesmo pelo delegado de polícia, considerando que a pena

máxima aqui é de 4 anos.

91 EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI 10.826/2003. ESTATUTO DO DESARMAMENTO.

INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL AFASTADA. INVASÃO DA COMPETÊNCIA RESIDUAL DOS ESTADOS.

INOCORRÊNCIA. DIREITO DE PROPRIEDADE. INTROMISSÃO DO ESTADO NA ESFERA PRIVADA

DESCARACTERIZADA. PREDOMINÂNCIA DO INTERESSE PÚBLICO RECONHECIDA. OBRIGAÇÃO DE RENOVAÇÃO

PERIÓDICA DO REGISTRO DAS ARMAS DE FOGO. DIREITO DE PROPRIEDADE, ATO JURÍDICO PERFEITO E DIREITO

ADQUIRIDO ALEGADAMENTE VIOLADOS. ASSERTIVA IMPROCEDENTE. LESÃO AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS

DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. AFRONTA TAMBÉM AO PRINCÍPIO DA

RAZOABILIDADE. ARGUMENTOS NÃO ACOLHIDOS. FIXAÇÃO DE IDADE MÍNIMA PARA A AQUISIÇÃO DE ARMA DE

FOGO. POSSIBILIDADE. REALIZAÇÃO DE REFERENDO. INCOMPETÊNCIA DO CONGRESSO NACIONAL.

PREJUDICIALIDADE. AÇÃO JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE QUANTO À PROIBIÇÃO DO ESTABELECIMENTO

DE FIANÇA E LIBERDADE PROVISÓRIA. I - Dispositivos impugnados que constituem mera reprodução de normas constantes da Lei

http://www.stf.jus.br/portal/peticaoInicial/verPeticaoInicial.asp?base=ADIN&s1=3112&processo=3112




[email protected]

71

OBS.1: Tanto o art. 14 quanto o 12 envolvem armas de uso permitido. O art. 12 menciona a posse na

residência ou no local de trabalho quando o sujeito for o responsável legal pelo estabelecimento.

Qualquer outra situação incide no art. 14. O que diferencia os dois artigos é o local. O art. 12 é mais

específico, enquanto que o art. 14 é geral. A pena do art. 14 é mais gravosa do que a do art. 12.

Como fica a situação do taxista que mantém arma de fogo dentro do seu próprio táxi? Responde por

porte de arma e não por posse, pois o seu próprio táxi não é residência ou estabelecimento/empresa.

OBS.2: antes da Lei 10.826/03 e na vigência da lei anterior, a Lei 9.437/97, entendia-se que o porte e

a posse de arma desmuniciada era fato atípico, em razão da ausência de efetivo potencial lesivo da

mesma. Com a superveniência da Lei 10.826/03 o bem jurídico tutelado deixou de ser somente a

incolumidade pública, mas também o SINARM, um sistema de segurança pública. Outrossim, os tipos

penais da Lei 10.826/03, além de incriminar as condutas relativas à arma de fogo, também há

incriminação de condutas relativas à munição e aos acessórios da arma de fogo, o que evidencia a

prescindibilidade do potencial lesivo real, pois munições e acessórios desacompanhados de armas

não têm poder lesivo. Diante desses argumentos, tem prevalecido na jurisprudência do STF, a posição

de que não é necessário demonstrar o real poder lesivo da arma, munição ou acessório para

configurar os crimes previstos na Lei 10.826/03. Portanto, ainda que desmuniciada a arma, o crime

estará configurado. Esta é a posição que prevalece em n° de decisões e é a mais recente dos tribunais,

embora exista em ambos, decisões em sentido contrário.

►Art. 15 da Lei 10.826/03 – Disparo de arma de fogo.

Art. 15. Disparar arma de fogo ou acionar munição em lugar habitado ou em suas adjacências, em

via pública ou em direção a ela, desde que essa conduta não tenha como finalidade a prática de outro

crime: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.

Parágrafo único. O crime previsto neste artigo é inafiançável. (Vide Adin 3.112-1)




Núcleo do tipo: duas condutas – disparar a arma ou acionar munição. O disparo pressupõe o

municionamento. Mas o que se entende por acionar munição? Significa promover o acionamento sem

que haja arma, por ex., jogando em uma fogueira, aquecendo de qualquer forma que promova o

disparo.

9.437/1997, de iniciativa do Executivo, revogada pela Lei 10.826/2003, ou são consentâneos com o que nela se dispunha, ou, ainda,

consubstanciam preceitos que guardam afinidade lógica, em uma relação de pertinência, com a Lei 9.437/1997 ou com o PL 1.073/1999,

ambos encaminhados ao Congresso Nacional pela Presidência da República, razão pela qual não se caracteriza a alegada

inconstitucionalidade formal. II - Invasão de competência residual dos Estados para legislar sobre segurança pública inocorrente, pois

cabe à União legislar sobre matérias de predominante interesse geral. III - O direito do proprietário à percepção de justa e adequada

indenização, reconhecida no diploma legal impugnado, afasta a alegada violação ao art. 5º, XXII, da Constituição Federal, bem como ao

ato jurídico perfeito e ao direito adquirido. IV - A proibição de estabelecimento de fiança para os delitos de "porte ilegal de arma de fogo

de uso permitido" e de "disparo de arma de fogo", mostra-se desarrazoada, porquanto são crimes de mera conduta, que não se equiparam

aos crimes que acarretam lesão ou ameaça de lesão à vida ou à propriedade. V - Insusceptibilidade de liberdade provisória quanto aos

delitos elencados nos arts. 16, 17 e 18. Inconstitucionalidade reconhecida, visto que o texto magno não autoriza a prisão ex lege, em face

dos princípios da presunção de inocência e da obrigatoriedade de fundamentação dos mandados de prisão pela autoridade judiciária

competente. VI - Identificação das armas e munições, de modo a permitir o rastreamento dos respectivos fabricantes e adquirentes,

medida que não se mostra irrazoável. VII - A idade mínima para aquisição de arma de fogo pode ser estabelecida por meio de lei

ordinária, como se tem admitido em outras hipóteses. VIII - Prejudicado o exame da inconstitucionalidade formal e material do art. 35,

tendo em conta a realização de referendo. IX - Ação julgada procedente, em parte, para declarar a inconstitucionalidade dos parágrafos

únicos dos artigos 14 e 15 e do artigo 21 da Lei 10.826, de 22 de dezembro de 2003.

(ADI 3112, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 02/05/2007, DJe-131 DIVULG 25-10-2007

PUBLIC 26-10-2007 DJ 26-10-2007 PP-00028 EMENT VOL-02295-03 PP-00386 RTJ VOL-00206-02 PP-00538)





[email protected]

72

Local habitado é qualquer lugar onde haja residência de pessoas, e adjacências é aquilo que está nos

entornos do local, e tem se entendido como adjacência o local que o disparo pode chegar. Temos, pois,

que a adjacência é mensurada pelo perigo.

Atenção, pois se exige que tal ocorra em via pública, de modo que se eu disparo em uma via, de uma

propriedade privada, não se configura o delito.

Exige-se, pois, local habitado ou adjacências e em via pública ou em direção a ela.

É um crime de perigo abstrato e se consuma quando há o disparo ou o acionamento da munição.

Este dispositivo traz expressamente uma regra de subsidiariedade. Com isso temos que este crime é

subsidiário a qualquer outro que é a finalidade, a intenção do agente. O prof. entende que o legislador

vacilou aqui, pois deixou de prever a subsidiariedade de crime mais grave, mencionando apenas a

subsidiariedade. Com isso, ocorrendo qualquer outro crime, mais ou menos grave, seria permitido que

qualquer outro crime absorva este delito. Aqui não importa – se o crime de disparo de arma ou

acionamento da munição se dá com a finalidade de praticar qualquer outro crime, ainda que menos

grave, este outro crime absorve o disparo.

Cuidado, pois aqui o entendimento é diverso do que existe no porte, onde há a incidência do princípio

da consunção. Aqui não incide tal princípio, que exige crime mais grave. Aqui incide meramente a

subsidiariedade – ex.: disparei a arma para causar uma lesão leve. A pena do disparo é de 2 a 4 anos; A

pena da lesão leve é de 3 meses a 1 ano e esta, mesmo sendo inferior, absorve o disparo. O mesmo se

diz com relação à ameaça, que tem pena ainda menor.

Pena – reclusão de 2 a 4 anos e multa – vara criminal, não comportando as medidas da Lei 9.099.

Sob o p. único do artigo incide a ADI 3112 – não há regra de inafiançabilidade no crime de disparo.

Este dispositivo revogou o art. 28 da LCP que tratava do mesmo assunto.

►Art. 16 da Lei 10.826/03 – Posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito.

Art. 16. Possuir, deter, portar, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda

que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob sua guarda ou ocultar arma de fogo,

acessório ou munição de uso proibido ou restrito, sem autorização e em desacordo com determinação

legal ou regulamentar: Pena – reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa.

Parágrafo único. Nas mesmas penas incorre quem:

I – suprimir ou alterar marca, numeração ou qualquer sinal de identificação de arma de fogo ou

artefato;

II – modificar as características de arma de fogo, de forma a torná-la equivalente a arma de fogo de

uso proibido ou restrito ou para fins de dificultar ou de qualquer modo induzir a erro autoridade

policial, perito ou juiz;

III – possuir, detiver, fabricar ou empregar artefato explosivo ou incendiário, sem autorização ou em

desacordo com determinação legal ou regulamentar;

IV – portar, possuir, adquirir, transportar ou fornecer arma de fogo com numeração, marca ou

qualquer outro sinal de identificação raspado, suprimido ou adulterado;

V – vender, entregar ou fornecer, ainda que gratuitamente, arma de fogo, acessório, munição ou

explosivo a criança ou adolescente; e

VI – produzir, recarregar ou reciclar, sem autorização legal, ou adulterar, de qualquer forma,

munição ou explosivo.

O art. 16 trata tanto da posse quanto do porte das armas de uso restrito. Já a posse e a porte das armas

de uso permitido são tratadas pelo at. 12 e 14 da lei.




[email protected]

73

Sendo a arma de uso restrito apenas as pessoas autorizadas pelo regulamento podem possui-la ou

porta-la legalmente, não podendo o cidadão (art. 11 do Decreto 3.665/00).




Ter em mente que é um crime de perigo abstrato.

É doloso.

Pode ser comissivo ou omissivo, a depender da conduta. Pode ser instantâneo ou permanente, também

a depender da conduta.

Temos, pois, os mesmos elementos do art. 14.

Em todas as condutas o crime é de natureza formal,

Em tese admite a tentativa, pois é crime plurisubsistente, mas é de difícil configuração prática, pois

como estamos diante de um Tipo Misto Alternativo, a realização da tentativa de uma das condutas já

representa a consumação de uma das outras condutas.


desacordo com determinação legal e regulamentar‘. Com isso, assim como nos casos anteriores, se

houver autorização para o porte ou para a posse, há atipicidade.

A única diferença para com o art. 14 é que o art. 16 junta a posse com o porte e que trata das armas de

uso restrito.

Pena – reclusão de 3 a 6 anos e multa: vara criminal com procedimento ordinário. Não cabe nenhum

dos institutos da Lei 9.099, considerando o quantum de pena.

Atenção, pois as disposições do p. único do art. 16 são tidas como delito autônomo em relação ao

caput. Com isso, as disposições dos incisos se aplicam a todo tipo de arma e não somente às de uso

restrito, podendo ser de uso permitido ou mesmo proibido.

Parágrafo único. Nas mesmas penas incorre quem:

I – suprimir ou alterar marca, numeração ou qualquer sinal de identificação de arma de fogo ou

artefato;

Inc. I – suprimir ou alterar marca/numeração ou qualquer sinal de identificação da arma – aqui se

enquadra a raspagem de numeração. Tal pode ocorrer em qualquer arma de fogo!

Ao falarmos em artefato a doutrina entende que tal são os acessórios, munição ou mesmo artefatos

explosivos. Ex. granada, dinamite.

II – modificar as características de arma de fogo, de forma a torná-la equivalente a arma de fogo de

uso proibido ou restrito ou para fins de dificultar ou de qualquer modo induzir a erro autoridade

policial, perito ou juiz;

Inc. II – Aqui a modificação se dá com o elemento subjetivo especial – induzir a erro.

III – possuir, detiver, fabricar ou empregar artefato explosivo ou incendiário, sem autorização ou em

desacordo com determinação legal ou regulamentar;

Inc. III – Porte ou posse de explosivo ou de artefato incendiário.


desacordo com determinação legal e regulamentar‘ – caso haja tal elemento, o fato é atípico.

IV – portar, possuir, adquirir, transportar ou fornecer arma de fogo com numeração, marca ou

qualquer outro sinal de identificação raspado, suprimido ou adulterado;




[email protected]

74

Inc. IV – Posse/Porte de arma adulterada. Há uma relação com o inc. I. O inc. I menciona a conduta de

alterar/suprimir/etc. No inc. IV temos a conduta de portar/possuir/adquirir/etc., arma adulterada – há

uma correlação.

V – vender, entregar ou fornecer, ainda que gratuitamente, arma de fogo, acessório, munição ou

explosivo a criança ou adolescente; e

Inc. V – é um crime doloso onde há o fornecimento, de qualquer modo, de

arma/munição/acessório/explosivo a um menor de 18 anos.

No art. 13 caput o sujeito permite que o menor se apodere da arma por CULPA. No p. único, V

do art. 16 o crime é DOLOSO.

O inciso em análise tem o verbo VENDER, mas essa venda não se confunde com a do art. 17, que

pune o COMÉRCIO ilegal de arma de fogo.

O ECA – Lei 8.069/90, no art. 242, traz a conduta:

Art. 242. Vender, fornecer ainda que gratuitamente ou entregar, de qualquer forma, a criança ou

adolescente arma, munição ou explosivo: Pena - reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos.

Poderíamos entender que o art. 16, p. único V da Lei 10.826/03 revogou o art. 242 da Lei 8.069/90,

alterado pela Lei 10.764 de 12/11/2003? Hoje se entende que tal dispositivo continua vigente,

ocorrendo apenas uma derrogação tácita (revogação parcial). Tratando-se de ARMA DE FOGO,

MUNIÇÃO OU EXPLOSIVO incide o art. 16, p. único V da Lei 10.826/03, prevalecendo. Por

outro lado, NÃO SENDO ARMA DE FOGO, MAS UMA ARMA BRANCA, incide o art. 242 da

Lei 8.069/90.

VI – produzir, recarregar ou reciclar, sem autorização legal, ou adulterar, de qualquer forma,

munição ou explosivo.

Trata-se de uma conduta final de produzir, recarregar, reciclar ou adulterar munição ou explosivo, sem

autorização legal.

►Art. 17 da Lei 10.826/03 – Comércio ilegal de arma de fogo.

Art. 17. Adquirir, alugar, receber, transportar, conduzir, ocultar, ter em depósito, desmontar, montar,

remontar, adulterar, vender, expor à venda, ou de qualquer forma utilizar, em proveito próprio ou

alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, arma de fogo, acessório ou munição, sem

autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena – reclusão, de 4

(quatro) a 8 (oito) anos, e multa.

Parágrafo único. Equipara-se à atividade comercial ou industrial, para efeito deste artigo, qualquer

forma de prestação de serviços, fabricação ou comércio irregular ou clandestino, inclusive o exercido

em residência.

Elemento especializante – ―no exercício de atividade comercial ou industrial‖.

O sujeito trabalha na atividade de frete e alguém lhe solicita o transporte de uma arma de fogo – incide

nessa conduta.

Aquele que adultera armas como atividade comercial – incide nessa conduta.

Aquele que desmonta, monta, remonta, adultera armas como atividade comercial – incide nessa

conduta.

Entre os artigos 17, 14 e 16 da Lei 10.826 temos a incidência do princípio da especialidade. Devemos

observar a incidência do elemento especializante.




[email protected]

75

Pena – reclusão de 4 a 8 anos e multa – é mais grave que todos os demais. Vai para a vara criminal,

procedimento ordinário, admite fiança e não goza dos benefícios da Lei 9.099/1995.

No p. único há uma equiparação, de modo a abranger até mesmo quem exerce a atividade comercial a

título de prestação de serviços, inclusive em residência.

Derrogou o art. 18 da Lei de Contravenções92

quanto às armas de fogo, que tratava da mesma

conduta. Com isso, para o comércio de armas brancas continua a incidir a Lei de Contravenções.

►Art. 18 da Lei 10.826/03 – Tráfico internacional de arma de fogo.

Art. 18. Importar, exportar, favorecer a entrada ou saída do território nacional, a qualquer título, de

arma de fogo, acessório ou munição, sem autorização da autoridade competente:

Pena – reclusão de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa.

Este delito prevalece sobre o contrabando, do art. 334 do CP para quem importa ou exporta, e também

sobre o crime de facilitação do contrabando do art. 318 do CP, que é próprio de funcionários públicos.

Caso o favorecimento seja realizado por particular, o sujeito responderia pelo art. 334 do CP. No

entanto, o art. 18 da Lei 10.826 afasta tais condutas.

OBS.: Qual a diferença do crime do art. art. 18 da Lei 10.826 entre o do art. 12 da Lei 7.170/83?

Art. 12 da Lei 7.170/83 dispõe: ―Art. 12 - Importar ou introduzir, no território nacional, por qualquer

forma, sem autorização da autoridade federal competente, armamento ou material militar privativo

das Forças Armadas. Pena: reclusão, de 3 a 10 anos. Parágrafo único - Na mesma pena incorre

quem, sem autorização legal, fabrica, vende, transporta, recebe, oculta, mantém em depósito ou

distribui o armamento ou material militar de que trata este artigo‖.

A Lei de Segurança Nacional dispõe: ―Art. 1º - Esta Lei prevê os crimes que lesam ou expõem a perigo

de lesão: I - a integridade territorial e a soberania nacional; Il - o regime representativo e

democrático, a Federação e o Estado de Direito; Ill - a pessoa dos chefes dos Poderes da União‖ e

―Art. 2º - Quando o fato estiver também previsto como crime no Código Penal, no Código Penal

Militar ou em leis especiais, levar-se-ão em conta, para a aplicação desta Lei: I - a motivação e os

objetivos do agente; II - a lesão real ou potencial aos bens jurídicos mencionados no artigo anterior‖.

Devemos considerar a finalidade do agente.

Para configurar o crime do art. 12 da Lei 7.170/83, devemos ter armamento ou material militar

privativo das Forças Armadas, com alguma das finalidades dos artigos 1° e 2° da Lei 7.170/83, ou seja,

devemos considerar os bens jurídicos tutelados por tal lei.

Se a finalidade é apenas o comércio, incide o art. 18 da Lei 10.826.

Na hipótese do art. 18 Lei 10.826/03 a competência é da Justiça Federal – art. 109 da Constituição, já

que o tráfico é internacional e envolve transnacionalidade.

Pena – reclusão de 4 a 8 anos – vara criminal e procedimento ordinário. Não incide a Lei 9.099 e cabe

fiança a ser fixada apenas pelo juiz.

►Art. 19 da Lei 10.826/03 – Aumento de pena de metade.

Art. 19. Nos crimes previstos nos arts. 17 e 18, a pena é aumentada da metade se a arma de fogo,

acessório ou munição forem de uso proibido ou restrito.

Art. 17 da Lei 10.826/03 – Comércio ilegal de arma de fogo;

Art. 18 da Lei 10.826/03 – Tráfico internacional de arma de fogo.

92 Art. 18. Fabricar, importar, exportar, ter em depósito ou vender, sem permissão da autoridade, arma ou munição: Pena – prisão

simples, de três meses a um ano, ou multa, de um a cinco contos de réis, ou ambas cumulativamente, se o fato não constitue crime contra

a ordem política ou social.




[email protected]

76


Art. 20. Nos crimes previstos nos arts. 14, 15, 16, 17 e 18, a pena é aumentada da metade se forem

praticados por integrante dos órgãos e empresas referidas nos arts. 6o, 7

o e 8

o desta Lei.

Os artigos 6°, 7° e 8° tratam das empresas e pessoas que, a princípio, têm autorização para o

porte/posse legal de armas.

Art. 14 da Lei 10.826/03 – Porte ilegal de arma de fogo de uso permitido;

Art. 15 da Lei 10.826/03 – Disparo de arma de fogo;

Art. 16 da Lei 10.826/03 – Posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito;



OBS.: como fica a situação se no caso concreto incidirem as duas causas de aumento de pena?

Devemos observar o art. 68, p. único do CP sempre que houver concurso de causas de aumento na

parte especial: ―No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode

o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais

aumente ou diminua‖. No caso o quantum é o mesmo, metade, incidindo, porém apenas uma.


Art. 21. Os crimes previstos nos arts. 16, 17 e 18 são insuscetíveis de liberdade provisória. (Vide Adin

3.112-1)

Art. 16 da Lei 10.826/03 – Posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito;



O STF fixou, na ADI 3112, que o p. único do art. 14, o p. único do art. 15 e o art. 21 são

inconstitucionais, cabendo fiança e liberdade provisória, desde que preenchidos os requisitos

legais.

►COMENTÁRIO SOBRE O ART. 26:

Art. 26. São vedadas a fabricação, a venda, a comercialização e a importação de brinquedos, réplicas

e simulacros de armas de fogo, que com estas se possam confundir. Parágrafo único. Excetuam-se da

proibição as réplicas e os simulacros destinados à instrução, ao adestramento, ou à coleção de

usuário autorizado, nas condições fixadas pelo Comando do Exército.

Este dispositivo traz uma norma de direito administrativo, inexistindo sanção penal para tal.

O art. 10 § 1° II da revogada Lei 9.437/97, previa como crime a utilização de arma de brinquedo ou de

simulacro capaz de aterrorizar alguém, para o fim de praticar crimes. Havia um concurso de crimes –

se eu utilizava essa arma para ameaçar alguém eu responderia pela ameaça em concurso com o

dispositivo do art. 10 § 1° II da revogada Lei 9.437/97.

A Lei 10.826 não previu esse crime, promovendo uma abolitio criminis material. Quem hoje, se vale

de arma de brinquedo para ameaçar alguém, responde apenas pela ameaça.

Considerando a abolitio criminis, a mesma retroage, atingindo todos os que praticaram o delito art. 10

§ 1° II da revogada Lei 9.437/97.

OBS.: o prof. lembra da S. 174 STJ, hoje revogada. A partir de tal Súmula, o uso da arma de

brinquedo justificava o aumento da previsto no art. 157 §1° I do CP, que prevê uma causa de aumento

de pena pela utilização de arma. À época da súmula, existiam duas correntes sobre o que justificava o






[email protected]

77

aumento de pena: 1ª. Posição: o aumento se dá em razão da maior facilidade que a arma traz para a

configuração do delito – defendida hoje apenas por Fernando Capez. 2ª. Posição: aumento de pena se

fundamenta na potencialidade lesiva da arma, pois a vítima fica exposta a um perigo de lesão maior.

Com a superveniência da art. 10 § 1° II da revogada Lei 9.437/97, o STJ cancelou a súmula, pois

aplicar a súmula e o dispositivo da Lei 9.437/97 desencadearia bis in idem. A súmula foi cancelada em

2001. Quando a Lei 10.826/03 entrou em vigor, consolidou-se a abolitio criminis do art. 10 § 1° II da

revogada Lei 9.437/97.

Hoje – STJ e STF entendem que a arma de brinquedo, não pode aumentar a pena do roubo, não

obstante inexista o delito específico do art. 10 § 1° II da Lei 9.437/97. A abolitio criminis é de natureza

material, pois o fato deixou de ser crime.

Hoje a utilização de arma de brinquedo não mais constitui delito autônomo e nem mesmo causa de

aumento do roubo pelo dato de não ter potencialidade lesiva.

Como o artigo (art. 26 da Lei 10.826) em análise proíbe a importação de arma de brinquedo, réplicas

ou simulacros, tal conduta caracteriza crime de contrabando previsto no art. 334 do CP.

►COMENTÁRIO SOBRE O ART. 30:

Art. 30. Os possuidores e proprietários de arma de fogo de uso permitido ainda não registrada

deverão solicitar seu registro até o dia 31 de dezembro de 2008, mediante apresentação de documento

de identificação pessoal e comprovante de residência fixa, acompanhados de nota fiscal de compra ou

comprovação da origem lícita da posse, pelos meios de prova admitidos em direito, ou declaração

firmada na qual constem as características da arma e a sua condição de proprietário, ficando este

dispensado do pagamento de taxas e do cumprimento das demais exigências constantes dos incisos I a

III do caput do art. 4o desta Lei. (Redação dada pela Lei nº 11.706, de 2008) (Prorrogação de prazo)

Parágrafo único. Para fins do cumprimento do disposto no caput deste artigo, o proprietário de arma

de fogo poderá obter, no Departamento de Polícia Federal, certificado de registro provisório,

expedido na forma do § 4o do art. 5

o desta Lei. (Incluído pela Lei nº 11.706, de 2008)

Aqui se caracterizava aquilo que a doutrina chamou de abolitio criminis temporária.

Ou seja, se eu tenho uma arma de uso permitido em minha residência ou no meu local de trabalho e

esta não está registrada, como eu tinha um prazo para registra-la, eu não poderia ser punida pelo crime

de posse de arma de uso permitido, em razão da abolitio criminis temporária.

►COMENTÁRIO SOBRE O ART. 31 e 32:

Art. 31. Os possuidores e proprietários de armas de fogo adquiridas regularmente poderão, a

qualquer tempo, entregá-las à Polícia Federal, mediante recibo e indenização, nos termos do

regulamento desta Lei.

Art. 32. Os possuidores e proprietários de armas de fogo não registradas poderão, no prazo de 180

(cento e oitenta) dias após a publicação desta Lei, entregá-las à Polícia Federal, mediante recibo e,

presumindo-se a boa-fé, poderão ser indenizados, nos termos do regulamento desta Lei. (Vide Lei nº

10.884, de 2004) (Vide Lei nº 11.118, de 2005) (Vide Lei nº 11.191, de 2005)

Parágrafo único. Na hipótese prevista neste artigo e no art. 31, as armas recebidas constarão de

cadastro específico e, após a elaboração de laudo pericial, serão encaminhadas, no prazo de 48

(quarenta e oito) horas, ao Comando do Exército para destruição, sendo vedada sua utilização ou

reaproveitamento para qualquer fim.











[email protected]

78

Art. 32. Os possuidores e proprietários de armas de fogo poderão entregá-las, espontaneamente,

mediante recibo e, presumindo-se de boa fé, poderão ser indenizados. (Redação dada pela Medida

Provisória nº 417, de 2008)

Art. 32. Os possuidores e proprietários de arma de fogo poderão entregá-la, espontaneamente,

mediante recibo, e, presumindo-se de boa-fé, serão indenizados, na forma do regulamento, ficando

extinta a punibilidade de eventual posse irregular da referida arma. (Redação dada pela Lei nº

11.706, de 2008)

Parágrafo único. O procedimento de entrega de arma de fogo de que trata o caput será definido em

regulamento. (Incluído pela Medida Provisória nº 417, de 2008) (Revogado pela Lei nº 11.706, de

2008)

Se eu posso entregar uma arma que eu tenho ilegalmente até uma data específica, eu não poderia ser

punida por ter a arma nesse prazo. A partir disso a doutrina entendeu que para a posse havia uma

abolitio criminis temporária, ou seja, a lei está em vigor, mas temporariamente ela não se aplica. Esse

entendimento é apenas para a POSSE, de modo que o PORTE deveria ser punido.

Também se falou em vacatio legis indireta.

Ao dizermos que a é temporária, afirmamos que a lei não retroage, sendo válida para durante o período

que a própria lei estabeleceu para a entrega.

A partir de 2008 não podemos mais falar em abolitio criminis temporária, pois o legislador estabeleceu

uma causa de extinção de punibilidade para o delito de posse de arma de uso restrito ou permitido.

Com isso, hoje, quem tem arma de uso permitido ou restrito em casa ou local de trabalho de onde seja

o responsável, sem registro, está praticando o crime, mas se essa pessoa decidir entregar essa arma e

receber uma indenização haverá extinção da punibilidade em razão da entrega de boa-fé para o crime

de posse, seja do art. 14, seja do art. 16 ou mesmo de seu p. único.

Hoje não mais existe prazo para a entrega da arma com uma atipicidade temporária (abolitio criminis

temporária), mas sim uma extinção da punibilidade para quem entrega voluntariamente e de boa-fé.

Fechamos o Estatuto do Desarmamento.

Iremos abordar rapidamente a Lei 7.716.

LLEEII DDEE RRAACCIISSMMOO –– LLEEII 77..771166//11998899::

De início cabe destacar que tal lei tem como fundamento o art. 1° da Constituição, destacando no inc.

III a dignidade da pessoa humana, pois o racismo ofende tal.

No inc. IV do art. 3° da Constituição também traz como um dos objetivos da República Brasileira

tratar todos de forma igualitária sem qualquer discriminação de raça, cor... etc.

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e

do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

III - a dignidade da pessoa humana;

Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:

IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras

formas de discriminação.

Art. 4º A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelos seguintes

princípios:

VIII - repúdio ao terrorismo e ao racismo;

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Mpv/417.htm#art1










[email protected]

79

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos

brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à

igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição;

XLII - a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão,

nos termos da lei;

XLI - a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais;

Análise do art. 1° – ―Art. 1º Serão punidos, na forma desta Lei, os crimes resultantes de

discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional‖.

Quando se fala em raça: negros, arianos e mongóis.

Cor = qualquer cor da pele.

Etnia = discriminação pela origem étnica. No Brasil se destaca a discriminação dos indígenas.

Religião = qualquer religião.

Procedência nacional = origem nacional, de onde aquela pessoa veio.

O elemento subjetivo é derivado do próprio art. 1°, de modo que a discriminação deve se dar em razão

da raça, cor, etnia e etc.

A Lei 12.288/201093

, que é o estatuto da igualdade racial, em seu art. 1°, I e II trata do que vem a ser

este ato de discriminação.

Lembrando que em se tratando de preconceito contra deficiente físico, há uma lei específica – art. 8°94

da Lei 7.853/1989.

Para o idoso, não se aplica a Lei 7.716, mas sim o Estatuto do Idoso.

Do art. 3° até o art. 14 a lei traz tipos penais, crimes de preconceito racial. Todos esses crimes são

iguais, por isso o prof. não trouxe a leitura de cada um deles. O que muda é a pena, o objeto de

atuação, a competência. Em todos os crimes fica muito clara a ideia: atos de preconceito são aqueles

que impedem, obstam o exercício de direitos quando estava efetivamente habilitada.

93 Art. 1o Esta Lei institui o Estatuto da Igualdade Racial, destinado a garantir à população negra a efetivação da igualdade de

oportunidades, a defesa dos direitos étnicos individuais, coletivos e difusos e o combate à discriminação e às demais formas de

intolerância étnica.

Parágrafo único. Para efeito deste Estatuto, considera-se:

I - discriminação racial ou étnico-racial: toda distinção, exclusão, restrição ou preferência baseada em raça, cor, descendência ou

origem nacional ou étnica que tenha por objeto anular ou restringir o reconhecimento, gozo ou exercício, em igualdade de

condições, de direitos humanos e liberdades fundamentais nos campos político, econômico, social, cultural ou em qualquer outro

campo da vida pública ou privada;

II - desigualdade racial: toda situação injustificada de diferenciação de acesso e fruição de bens, serviços e oportunidades, nas

esferas pública e privada, em virtude de raça, cor, descendência ou origem nacional ou étnica;

III - desigualdade de gênero e raça: assimetria existente no âmbito da sociedade que acentua a distância social entre mulheres negras e os

demais segmentos sociais;

IV - população negra: o conjunto de pessoas que se autodeclaram pretas e pardas, conforme o quesito cor ou raça usado pela Fundação

Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), ou que adotam autodefinição análoga;

V - políticas públicas: as ações, iniciativas e programas adotados pelo Estado no cumprimento de suas atribuições institucionais;

VI - ações afirmativas: os programas e medidas especiais adotados pelo Estado e pela iniciativa privada para a correção das

desigualdades raciais e para a promoção da igualdade de oportunidades. 94 Art. 8º Constitui crime punível com reclusão de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa:

I - recusar, suspender, procrastinar, cancelar ou fazer cessar, sem justa causa, a inscrição de aluno em estabelecimento de ensino de

qualquer curso ou grau, público ou privado, por motivos derivados da deficiência que porta;

II - obstar, sem justa causa, o acesso de alguém a qualquer cargo público, por motivos derivados de sua deficiência;

III - negar, sem justa causa, a alguém, por motivos derivados de sua deficiência, emprego ou trabalho;

IV - recusar, retardar ou dificultar internação ou deixar de prestar assistência médico-hospitalar e ambulatorial, quando possível, à

pessoa portadora de deficiência;

V - deixar de cumprir, retardar ou frustrar, sem justo motivo, a execução de ordem judicial expedida na ação civil a que alude esta

Lei;

VI - recusar, retardar ou omitir dados técnicos indispensáveis à propositura da ação civil objeto desta Lei, quando requisitados pelo

Ministério Público.




[email protected]

80

Art. 3º Impedir ou obstar o acesso de alguém, devidamente habilitado, a qualquer cargo da

Administração Direta ou Indireta, bem como das concessionárias de serviços públicos.

Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem, por motivo de discriminação de raça, cor, etnia,

religião ou procedência nacional, obstar a promoção funcional. (Incluído pela Lei nº 12.288, de 2010)

Pena: reclusão de dois a cinco anos.

Art. 4º Negar ou obstar emprego em empresa privada.

§ 1o Incorre na mesma pena quem, por motivo de discriminação de raça ou de cor ou práticas

resultantes do preconceito de descendência ou origem nacional ou étnica: (Incluído pela Lei nº

12.288, de 2010)

I - deixar de conceder os equipamentos necessários ao empregado em igualdade de condições com os

demais trabalhadores; (Incluído pela Lei nº 12.288, de 2010)

II - impedir a ascensão funcional do empregado ou obstar outra forma de benefício

profissional; (Incluído pela Lei nº 12.288, de 2010)

III - proporcionar ao empregado tratamento diferenciado no ambiente de trabalho, especialmente

quanto ao salário. (Incluído pela Lei nº 12.288, de 2010)

§ 2o Ficará sujeito às penas de multa e de prestação de serviços à comunidade, incluindo atividades

de promoção da igualdade racial, quem, em anúncios ou qualquer outra forma de recrutamento de

trabalhadores, exigir aspectos de aparência próprios de raça ou etnia para emprego cujas atividades

não justifiquem essas exigências.

Pena: reclusão de dois a cinco anos.

Art. 5º Recusar ou impedir acesso a estabelecimento comercial, negando-se a servir, atender ou

receber cliente ou comprador.

Pena: reclusão de um a três anos.

Art. 6º Recusar, negar ou impedir a inscrição ou ingresso de aluno em estabelecimento de ensino

público ou privado de qualquer grau.

Pena: reclusão de três a cinco anos.

Parágrafo único. Se o crime for praticado contra menor de dezoito anos a pena é agravada de 1/3 (um

terço).

Art. 7º Impedir o acesso ou recusar hospedagem em hotel, pensão, estalagem, ou qualquer

estabelecimento similar.

Pena: reclusão de três a cinco anos.

Art. 8º Impedir o acesso ou recusar atendimento em restaurantes, bares, confeitarias, ou locais

semelhantes abertos ao público.


Art. 9º Impedir o acesso ou recusar atendimento em estabelecimentos esportivos, casas de diversões,

ou clubes sociais abertos ao público.


Art. 10. Impedir o acesso ou recusar atendimento em salões de cabeleireiros, barbearias, termas ou

casas de massagem ou estabelecimento com as mesmas finalidades.


Art. 11. Impedir o acesso às entradas sociais em edifícios públicos ou residenciais e elevadores ou

escada de acesso aos mesmos:


Art. 12. Impedir o acesso ou uso de transportes públicos, como aviões, navios barcas, barcos, ônibus,

trens, metrô ou qualquer outro meio de transporte concedido.










[email protected]

81


Art. 13. Impedir ou obstar o acesso de alguém ao serviço em qualquer ramo das Forças Armadas.

Pena: reclusão de dois a quatro anos.

Art. 14. Impedir ou obstar, por qualquer meio ou forma, o casamento ou convivência familiar e social.

Pena: reclusão de dois a quatro anos.

Análise do art. 16 – No art. 16 temos consequências extrapenais da condenação.

Art. 16. Constitui efeito da condenação a perda do cargo ou função pública, para o servidor público, e

a suspensão do funcionamento do estabelecimento particular por prazo não superior a três meses.

No que tange à suspensão do funcionamento do estabelecimento particular devemos ter ponderação,

pois é preciso que, para tal, o ato discriminatório ou preconceituoso provenha de uma ordem da

Administração do estabelecimento, consubstanciando-se como uma política do estabelecimento.

Análise do art. 18 – Art. 18. Os efeitos de que tratam os arts. 16 e 17 desta Lei não são automáticos,

devendo ser motivadamente declarados na sentença.

Apenas do art. 16, pois o art. 17 foi vetado.

Análise do art. 20: trata-se de regra para abranger todo e qualquer ato. Temos uma relação de

especialidade para com os demais artigos da lei.

Art. 20. Praticar, induzir ou incitar a discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou

procedência nacional.

Pena: reclusão de um a três anos e multa.

§ 1º Fabricar, comercializar, distribuir ou veicular símbolos, emblemas, ornamentos, distintivos ou

propaganda que utilizem a cruz suástica ou gamada, para fins de divulgação do nazismo.

Pena: reclusão de dois a cinco anos e multa.

Aqui temos a inclusão de mecanismos que incitem à prática do nazismo. Aqui o prof. cita o 82.434/RS

– STF, onde se entendeu que o povo judeu deve ser considerado como raça. Um dos fundamentos de

tal HC foi o fato de que o art. 20 § 1° considera como crime a conduta acima narrada, e a ideia é

proteger os judeus, que foi tida como uma raça.

§ 2º Se qualquer dos crimes previstos no caput é cometido por intermédio dos meios de comunicação social ou publicação

de qualquer natureza:

Pena: reclusão de dois a cinco anos e multa.

§ 3º No caso do parágrafo anterior, o juiz poderá determinar, ouvido o Ministério Público ou a pedido deste, ainda antes

do inquérito policial, sob pena de desobediência:

I - o recolhimento imediato ou a busca e apreensão dos exemplares do material respectivo;

II - a cessação das respectivas transmissões radiofônicas, televisivas, eletrônicas ou da publicação por qualquer meio;

III - a interdição das respectivas mensagens ou páginas de informação na rede mundial de computadores.

§ 4º Na hipótese do § 2º, constitui efeito da condenação, após o trânsito em julgado da decisão, a destruição do material

apreendido.

Lembrando que pela Constituição esses crimes são imprescritíveis. O prof. critica isso, pois se cria

uma eternidade do direito de punir, que é incompatível com as garantias fundamentais constitucionais.

O prof. aconselha ler todos os crimes do art. 3° ao 14 da Lei.

Com isso fechamos os encontros de Leis Penais Especiais com o prof. Felipe Novaes.

leis penais especiais - felipe novaes - completo

Documents