lei da criminalidade organizada

31
Lei da Criminalidade Organizada Carla Adriana Carvalho * I. Introdução A Lei n.º 6/97/M, de 30 de Julho, que estabelece o regime legal contra a criminalidade organizada, revogando expressamente a Lei n.º 1/78/M, de 4 de Fevereiro, tendo mantido alguns dos conceitos fundamentais no que se refere ao crime de associação ou sociedade secreta, apresenta também alguns aspectos inovadores. A nova Lei vai mais longe do que a anterior, quer no domínio das molduras penais aplicáveis às várias modalidades de acção do crime de associação ou sociedade secreta, quer ao nível das condutas puníveis, matéria em que se denota grandes inovações. Por outro lado, trata-se de um regime mais punitivo também do que o do crime de associação criminosa, previsto e punido no Código Penal (artigo 288.º). O Código Penal , aprovado pelo Decreto-Lei n.º 58/95/M, de 14 de Novembro, não tinha revogado globalmente * Jurista no Gabinete para a Tradução Jurídica. 1

Upload: duongthien

Post on 07-Jan-2017

217 views

Category:

Documents


5 download

TRANSCRIPT

Page 1: Lei da Criminalidade Organizada

Lei da Criminalidade Organizada

Carla Adriana Carvalho*

I. Introdução

A Lei n.º 6/97/M, de 30 de Julho, que estabelece o regime legal contra a

criminalidade organizada, revogando expressamente a Lei n.º 1/78/M, de 4 de

Fevereiro, tendo mantido alguns dos conceitos fundamentais no que se refere ao crime

de associação ou sociedade secreta, apresenta também alguns aspectos inovadores.

A nova Lei vai mais longe do que a anterior, quer no domínio das molduras

penais aplicáveis às várias modalidades de acção do crime de associação ou sociedade

secreta, quer ao nível das condutas puníveis, matéria em que se denota grandes

inovações.

Por outro lado, trata-se de um regime mais punitivo também do que o do crime

de associação criminosa, previsto e punido no Código Penal (artigo 288.º).

O Código Penal , aprovado pelo Decreto-Lei n.º 58/95/M, de 14 de Novembro,

não tinha revogado globalmente a Lei n.º 1/78/M, de 4 de Fevereiro. Manteve-se esta

Lei em vigor na parte em que a mesma se referia exclusivamente ao crime de sociedade

secreta, tendo sido revogados apenas os artigos 13.º, 14.º, 17.º e 18.º (alínea m) do

artigo 10.º do D.L. n.º 58/95/M, de 14 de Novembro).

A opção pela manutenção de um regime penal especial no domínio das

sociedades secretas funda-se na ideia de que tal regime reflecte a especificidade de

Macau1. O legislador assumiu as especificidades de natureza sociológica deste tipo de

* Jurista no Gabinete para a Tradução Jurídica.

1 Cunha Rodrigues, “Um Código para Macau”, Jornadas de Direito Penal, Macau - 1996.

1

Page 2: Lei da Criminalidade Organizada

organizações criminosas como fundamento bastante para um tratamento jurídico-penal

separado.

O facto de a Lei actual (Lei da Criminalidade Organizada) ter designação

diversa da constante na anterior Lei n.º 1/78/M, de 4 de Fevereiro (Associações de

malfeitores) é indicativa da alteração ao nível dos conteúdos operada pela nova Lei da

Criminalidade Organizada. Com efeito, a actual Lei da Criminalidade Organizada

(LCO), não obstante manter a posição nuclear do crime de associação ou sociedade

secreta, prevê e pune outras condutas geralmente associadas à actividade das

associações ou sociedades secretas, sendo o seu alcance, por essa razão, mais extenso do

que o da Lei anterior. E, para além de prever e punir mais crimes e crimes diversos dos

que constavam da Lei anterior, cria, também, mecanismos novos de combate à

criminalidade organizada.

As organizações criminosas a nível mundial têm diversificado as áreas e as

modalidades de actuação e têm também intensificado a violência dos meios utilizados.

Por outro lado, a investigação neste domínio tem sofrido grande evolução, tendo

vindo a ser criados a nível internacional novos mecanismos de prevenção e repressão

deste género de criminalidade especialmente perigosa.

No ordenamento jurídico de Macau tornava-se urgente a modernização e a

adequação dos meios existentes às evoluções referidas e à situação que se tem

verificado no território, permitindo ao mesmo tempo a eliminação de algumas

deficiências da Lei anterior.

II. Crime de associação ou sociedade secreta

a) Noção de associação ou sociedade secreta

A definição de associação ou sociedade secreta, que consta do artigo 1.º da

LCO, parece corresponder em grande parte ao resultado da construção jurisprudencial e

doutrinal em torno do conceito de associação criminosa, constante do Código Penal, o

2

Page 3: Lei da Criminalidade Organizada

que permite concluir que a especificidade sociológica das associações secretas, que

estaria na base da criação de uma figura diferente, não foi transposta para a construção

do tipo.

O conceito de associação ou sociedade secreta abrange qualquer organização

cuja existência se manifeste por acordo ou convenção ou outros meios, nomeadamente

pela prática dos crimes previstos das alíneas a) a v) do n.º 1 do artigo 1.º. Exige-se, por

conseguinte, uma estrutura organizatória - ainda que incipiente, pois bastará que se

ateste por qualquer meio a existência de «uma realidade transcendente à vontade e

interesses individuais dos seus membros»2.

Não é necessário, em consequência, que a organização tenha uma sede ou um

lugar determinado para reuniões, que os membros se conheçam, que haja reuniões

periódicas, que haja um comando ou uma direcção efectiva ou que existam estatutos ou

convenção escrita que a constitua e regule o seu funcionamento. Tal desnecessidade,

tendo sido fruto da elaboração doutrinal do conceito de associação criminosa, integra

expressamente a definição legal de associação ou sociedade secreta, como critério

delimitador do conceito (artigo 1.º, n.º 2 da LCO).

Estreitamente relacionado com a existência de um substrato organizatório,

encontra-se o requisito da estabilidade associativa, o qual é essencial para que se possa

falar em associação ou sociedade secreta. O requisito não pressupõe, todavia, uma

permanência de facto da organização, mas tão-somente que a intenção ou o objectivo da

organização seja a realização de uma actividade criminosa com uma certa duração.

Quanto aos fins da associação ou sociedade secreta, a LCO opera uma ligeira

alteração relativamente, quer ao tipo «associação criminosa» previsto no Código Penal

(artigo 288.º), quer ao tipo do anterior regime penal das sociedades secretas (artigo 2.º),

os quais definem o escopo da organização como sendo o da prática de crimes ou de

infracções penais. A LCO recorre a uma formulação com contornos mais fluidos do que

os que resultam das referidas normas, considerando «associação ou sociedade secreta

2 Jorge de Figueiredo Dias, AS «ASSOCIAÇÕES CRIMINOSAS» NO CÓDIGO PENAL PORTUGUÊS DE 1982 (ARTS. 287.º e 288.º), Coimbra, Coimbra Editora, 1988, p. 33.

3

Page 4: Lei da Criminalidade Organizada

toda a organização constituída para obter vantagens ou benefícios ilícitos» (artigo 1.º

da LCO).

Poder-se-á levantar a questão de saber se a intenção do legislador terá sido a de

permitir incluir no escopo da finalidade ilícita das associações ou sociedades secretas

outros crimes para além dos crimes comuns, em particular os crimes de direito penal

secundário.

Segundo um sector relevante da doutrina portuguesa3 e, também de parte da

jurisprudência4, no conceito de associação criminosa apenas se incluem as associações

que tenham por finalidade a prática de crimes comuns, ou seja, crimes no âmbito do

direito penal de justiça, estando, por isso, excluídos os crimes de direito penal

secundário e as contravenções.

No entanto, se se atender à evolução do conceito de organização criminosa a

nível internacional, poder-se-á verificar que as organizações criminosas são hoje vistas

como estruturas de fins comerciais e económicos que praticam crimes com cada vez

maior incidência na área do chamado direito penal secundário.

O âmbito do conceito de associação ou sociedade secreta expresso na LCO

poderia, então, interpretar-se como mais alargado do que o de associação criminosa. A

ser esta a interpretação correcta, o conceito poderá abranger as associações cujo escopo

é a prática de crimes ou infracções de outra natureza diferente da do direito penal de

justiça.

De qualquer forma, torna-se difícil identificar a priori as situações que, na

realidade, vão ser abrangidas por cada um dos tipos e qual o préstimo da permanência

de dois tipos de crimes com as semelhanças referidas, sendo que um deles poderia

assimilar o outro, mediante uma simples reformulação da redacção.

3 id., pp. 41 a 47.

4 Acórdão da Relação de Évora, de 31 de Janeiro de 1985, Colectânea de Jurisprudência, tomo 1, p. 329.

4

Page 5: Lei da Criminalidade Organizada

b) Modalidades da acção no crime de associação ou sociedade secreta

O tipo objectivo do crime de associação ou sociedade secreta é integrado por

diversas modalidades de acção: promover, fundar, fazer parte, apoiar, dirigir ou chefiar

(artigo 2.º da LCO). O paralelismo entre o crime de associação ou sociedade secreta e o

crime de associação criminosa é também aqui evidente, pois são as mesmas as

modalidades de acção que integram ambos os tipos.

Tendo em conta esse paralelismo, deverá interpretar-se as diversas modalidades

de acção nos mesmos termos em que se o faz no âmbito do crime de associação

criminosa, onde tem sido objecto de análise detalhada, referindo-se aqui apenas alguns

aspectos.

Os crimes que se consubstanciam em fazer parte ou apoiar a associação ou

sociedade secreta são integrados a título exemplificativo pelas acções enunciadas nas

alíneas a) a e) do n.º 2 do artigo 2.º da LCO. As acções enumeradas nas duas primeiras

alíneas são semelhantes às que constam do n.º 2 do artigo 288.º do Código Penal, que

descreve a acção de apoio a associação criminosa (fornecer armas, munições,

instrumentos de crime, guarda ou locais para as reuniões, ou qualquer auxílio para que

se recrutem novos elementos), correspondendo, em termos gerais, as restantes,

integradas nas alíneas c), d) e e) do n.º 2 do artigo 2.º, aos factos que constituíam

presunção da qualidade de membro de uma associação no anterior regime penal das

sociedades secretas (artigo 12.º da Lei n.º 1/78/M, de 4 de Fevereiro). Por conseguinte,

a LCO recorreu a conceitos semelhantes aos usados no artigo 288.º do Código Penal e

introduziu, simultaneamente, alguns elementos específicos das associações ou

sociedades secretas, sobretudo no que se refere à participação em reuniões ou

cerimónias rituais, que se julga serem características deste tipo de associação criminosa.

Uma interpretação baseada nomeadamente na comparação do n.º 2 do artigo 2.º

com o n.º 2 do artigo 288.º do Código Penal, poderia levar a concluir que a

exemplificação daquele número parece remeter apenas para ‘apoiar’ e não também para

‘fazer parte’, ou seja indicam ajuda, auxílio à manutenção e ao desenvolvimento da

organização e prossecução das suas actividades.

5

Page 6: Lei da Criminalidade Organizada

Os factos que constam das alíneas d) e e) - participar em reuniões ou cerimónias

rituais e utilizar senhas ou códigos de qualquer natureza, característicos de associação

ou sociedade secreta -, não indicam ajuda, auxílio à manutenção e ao desenvolvimento

da organização e prossecução das suas actividades. Na lei anterior tais factos eram

presunções da qualidade de membro, o qual deve entender-se como sendo parte do todo

que constitui a organização, contribuindo para a formação da vontade colectiva e

realizando trabalho prático no sentido da consecução do escopo criminoso.

As acções mais fortemente punidas são, tal como no crime de associação

criminosa, as de chefiar ou dirigir. Com efeito, os chefes ou dirigentes são, nas palavras

de Figueiredo Dias, membros especialmente qualificados5, pois a actividade que

prosseguem dentro da organização é especialmente perigosa, dado que, assumindo estes

as funções de gestão e planeamento da actividade criminosa da associação, são os

‘cérebros’ da organização.

c) Sentido político-criminal da punição das associações ou sociedades secretas

As organizações criminosas são estruturas muito sofisticadas que possuem

grande eficácia, pois não só mobilizam meios tecnológicos e financeiros de grande

envergadura, como também dispõem de uma estrutura humana extensa, constituída na

base de relações de grande fidelidade e coesão e têm, em geral, uma actividade violenta.

Além desses aspectos, as organizações criminosas, em geral, levam a cabo actos de

grande violência.

Estas organizações criminosas constituem, assim, uma ameaça especialmente

qualificada da ordem jurídica, da estabilidade e da segurança da comunidade, colocando

os cidadãos numa situação de medo constante dos crimes.

Por estas razões, a luta contra este sector da criminalidade exige a criação de

mecanismos especialmente dissuasores e eficazes em matéria de prevenção e repressão,

5 Jorge de Figueiredo Dias, AS «ASSOCIAÇÕES CRIMINOSAS» NO CÓDIGO PENAL PORTUGUÊS DE 1982 (ARTS. 287.º e 288.º), Coimbra Editora, 1988, p. 61.

6

Page 7: Lei da Criminalidade Organizada

diversos dos que são disponibilizados para a prevenção e repressão da criminalidade

tradicional, a qual é muito menos complexa. Daí ser este diploma caracterizadamente

penalizador, tendo criado uma disciplina especial em diversos aspectos substantivos e

processuais, alguns dos quais serão discutidos a seguir.

Por detrás deste regime penal do crime de associação ou sociedade secreta estão,

assim, razões de política criminal que assentam na prevenção geral de intimidação e de

integração e se fundamentam na especial perigosidade que revelam estas associações, a

qual fundamenta, aliás, que neste diploma se tenha relegado, como se verá, para lugar

secundário a prevenção especial de socialização enquanto finalidade do direito penal.

III. Crimes distintos consagrados na Lei da Criminalidade Organizada

A LCO prevê e pune outros crimes: extorsão a pretexto de protecção (artigo

3.º); invocação de pertença a associação ou sociedade secreta (artigo 4.º); retenção

indevida de documento (artigo 6.º); tráfico internacional de pessoas (artigo 7.º);

exploração de prostituição (artigo 8.º); crimes enunciados no artigo 9.º sob a epígrafe

condutas puníveis em locais públicos; de conversão, transferência ou dissimulação de

bens ou produtos ilícitos (artigo 10.º); cartel ilícito para jogo (artigo 11.º); e violação de

segredo de justiça (artigo 13.º). Os crimes referidos são autónomos em relação ao crime

de associação ou sociedade secreta. Efectivamente, apesar de serem geralmente

atribuídos à prática das ‘seitas’, eles não têm na lei nenhuma relação de dependência ou

subordinação com o crime de associação ou sociedade secreta.

A quase totalidade destes crimes não constitui inovação, ou seja, trata-se de

fenómenos sociais já antes punidos pelo ordenamento jurídico-penal, sendo que alguns

deles são muito aproximados a tipos descritos no Código Penal. É o caso, por exemplo,

do crime de invocação de pertença a associação ou sociedade secreta, previsto e punido

no artigo 4.º da LCO, que descreve uma conduta que seria subsumível no crime de

coacção (artigos 148.º e 149.º do Código Penal), pelo que, neste caso, a LCO apenas

inova na medida em que acrescenta um elemento adicional a um tipo de crime já

existente, assim como ao nível da punição, agravando a moldura penal.

7

Page 8: Lei da Criminalidade Organizada

O artigo 9.º da LCO pune com pena de prisão até 1 ano quem, em locais

públicos ou de acesso público, ainda que reservado, importunar pessoas (alínea a)),

exibir atitude susceptível de provocar justo receio à segurança ou bem estar de alguém

(alínea b)), ou retiver , exigir ou constranger a entregar sem justificação, de forma

dissimulada ou não, dinheiro ou outros valores(alínea c)).

Relativamente ao caso previsto na alínea a) é talvez legítimo suscitar a questão

da necessidade político-criminal de submeter tal comportamento à intervenção do

direito penal e de prever uma sanção tão grave como a da pena de prisão. Por referência

aos conceitos de dignidade penal e de carência de tutela penal6, assim como do da

intervenção mínima do direito penal, poder-se-á considerar tal conduta como

socialmente danosa e intolerável contra a qual o direito penal seja o único meio eficaz

de reacção e protecção?

A Lei da Criminalidade Organizada prevê e pune no artigo 7.º o crime de tráfico

internacional de pessoas a par do crime de exploração de prostituição, no artigo 8.º.

Relativamente ao crime de tráfico internacional de pessoas, a LCO consagra

como objectivo do sujeito activo da acção criminosa o da satisfação de interesses de

outrem e não de interesses próprios, não estando, no entanto, definido quais sejam esses

interesses. O crime de tráfico internacional de pessoas em conjunto com o crime de

exploração da prostituição alargou o espectro de condutas puníveis na área dos crimes

contra a liberdade e autodeterminação sexuais, bem jurídico até agora tutelado pela

previsão como crime do lenocínio (artigo 163.º do Código Penal).

A prática do crime de lenocínio supõe a exploração da prostituição com intuito

lucrativo ou como modo de vida. Ora, o crime previsto no artigo 8.º da LCO, nos casos

previstos no seu n.º 1, não supõe a intenção lucrativa ou a profissionalidade, bastando

para o preenchimento do tipo o aliciamento, a atracção ou o desvio de outra pessoa para

a prática da prostituição, independentemente da sua intenção. Só na segunda parte do

mesmo número se prevê a exploração de prostituição, tendo-se, em função deste caso,

6 A este propósito ver, Jorge de Figueiredo Dias e Manuel da Costa Andrade, Criminologia. O Homem Delinquente e a Sociedade Criminógena, Coimbra Editora, 1997, pp. 399 e ss.

8

Page 9: Lei da Criminalidade Organizada

determinado como epígrafe do artigo a de exploração de prostituição. Mas, também o

n.º 2 do mesmo artigo prescinde da necessidade de remuneração para a qualificação da

conduta ali descrita como crime. Como vimos, o artigo 7.º, não refere igualmente qual o

tipo de interesses cuja satisfação implica o cometimento do crime, sendo que todos e

quaisquer interesses poderão ser considerados. Por conseguinte, os interesses protegidos

por estes tipo da LCO parecem não visar exclusivamente a tutela dos valores ético-

sociais dominantes, punindo as actividades de exploração do ganho da prostituta,

evitando punir os actos que apenas ponham em causa a moralidade sexual. Tal permite

concluir que a intenção descriminalizadora subjacente à exigência de intenção lucrativa

ou modo de vida no crime do artigo 163.º do Código Penal, é esvaziada nos crimes da

LCO.

Por outro lado, a formulação dos tipos não parece excluir a possibilidade de

dificuldades de qualificação de algumas condutas que na prática vão tornar difíceis de

traçar as fronteiras entre cada um dos tipos.

IV. Natureza penalizadora da Lei da Criminalidade Organizada

A LCO aparece como marcadamente penalizadora7, tanto directa como

indirectamente. Directamente, porque impõe a agravação das molduras penais de

ilícitos que já existiam como tal, não obstante a diferente formulação. Indirectamente,

porquanto desenvolve ou cria regimes especiais em alguns pontos da responsabilidade

criminal, da determinação da medida da pena e da sua execução.

Nomeadamente, reconhece o alargamento às pessoas colectivas do âmbito

subjectivo da responsabilidade criminal pelos crimes previstos no artigo 10.º (artigo

14.º da LCO), assim como restringe as condições de aplicação da liberdade condicional

(artigo 16.º da LCO), cria um regime especial de prorrogação da pena (artigo 21.º da

LCO), exclui a suspensão da execução da pena para alguns crimes (artigo 17.º da LCO),

alarga os prazos para efeitos de reincidência (artigo 20.º da LCO), agrava as penas

7 Sobre os conceitos de (des)criminalização e penalização ver Jorge de Figueiredo Dias e Manuel da Costa Andrade, Criminologia. O Homem Delinquente e a Sociedade Criminógena, Coimbra Editora, 1997, pp. 399 e ss.

9

Page 10: Lei da Criminalidade Organizada

acessórias (artigo 18.º da LCO) e prevê a aplicação obrigatória da prisão preventiva em

certos casos (artigo 29.º da LCO).

a) Responsabilidade das pessoas colectivas

O princípio consagrado no Código Penal é o da individualidade da

responsabilidade criminal, estabelecendo-se que, salvo disposição em contrário, só as

pessoas singulares são susceptíveis de responsabilidade penal.

O artigo 14.º da LCO prevê a possibilidade de responsabilidade criminal das

pessoas colectivas privadas mesmo que irregularmente constituídas, bem como das

associações sem personalidade jurídica, no caso dos crimes de conversão, transferência

ou dissimulação de bens ou produtos ilícitos (artigo 10.º da LCO). Esta é uma opção de

cariz político-criminal que decorrerá da necessidade de punir directamente os

operadores comerciais, que são os principais protagonistas daquele género de crimes.

Efectivamente, pensa-se que um alvo fundamental na luta contra a criminalidade

organizada devem ser os rendimentos provenientes da actividade criminosa das

organizações criminosas.

Nesse sentido, considera-se essencial a criação de mecanismos que facilitem a

apreensão da propriedade de bens, rendimentos e valores provenientes do crime, que

permitam uma punição em virtude da dissimulação dos lucros e, paralelamente, um

regime que permita que as instituições de crédito e financeiras possam ou devam

colaborar estreitamente com as autoridades na despistagem do chamado branqueamento

de capitais8 e da origem ilícita dos rendimentos.

Parece tratar-se aqui de um caso em que é razoável a aplicação da excepção da

responsabilidade criminal colectiva, a qual só é possível em «casos excepcionalíssimos

8 Em Portugal, o Decreto-Lei n.º 313/93, de 15 de Setembro, que transpõe para a ordem jurídica portuguesa a Directiva n.º 91/308/CEE, do Conselho, de 10 de Junho, cria algumas soluções, das quais se destaca: 1. a obrigatoriedade de identificação dos intervenientes envolvidos em negócios e transacções , que recai sobre as instituições financeiras; 2. a recusa de realização da operação quando tal identificação não seja facultada; 3. a isenção do dever de sigilo profissional em certos casos tipificados.

10

Page 11: Lei da Criminalidade Organizada

e plenamente justificados pelo perigo que certos interesses graves da comunidade

correriam com a manutenção do princípio da responsabilidade individualizada»9. Com

efeito, muitas das vezes são empresas, grupos económicos ou até associações que

prosseguem as actividades de branqueamento, enquanto operadores económicos. Por

outro lado, tais operações têm efeitos graves nas economias, chegando mesmo a

provocar sérios desequilíbrios. Por essas razões, nos crimes económicos consagra-se em

muitos países, nomeadamente em Portugal10, a responsabilidade criminal colectiva.

A norma do n.º 1 do artigo 14.º, no entanto, em atenção ao carácter excepcional

da responsabilidade criminal colectiva, delimita cautelosamente as suas condições: em

primeiro lugar, tem que verificar-se uma conexão entre a actividade do agente e a

pessoa colectiva ou associação que representa, o que significa que a sua actuação deve

ocorrer no exercício das suas funções ou em nome e no interesse colectivo, requisitos

que a lei estabelece para os membros titulares dos órgãos ou cargos de direcção ou

chefia, e para os representantes ou mandatários, respectivamente; em segundo lugar,

nos termos do n.º 3, a responsabilidade tem-se por excluída quando o agente actuar

contra ordens ou instruções expressas de quem de direito.

b) Liberdade condicional e prorrogação da pena

Não há, segundo a LCO, lugar a concessão de liberdade condicional nos casos

de reincidência nos crimes de associação ou sociedade secreta, de extorsão a pretexto de

protecção, de tráfico internacional de pessoas, nos previstos nas alíneas a) e b) do n.º 1

do artigo 10.º e de violação do segredo de justiça quando se tratar da situação prevista

ao abrigo do n.º 2 do artigo 13.º (artigo 16.º da LCO).

A exclusão da liberdade condicional em caso de reincidência nos referidos

crimes estará provavelmente fundamentada pela especial perigosidade que o agente

revela pela prática reiterada dos mesmos crimes. Ora a perigosidade resulta do

justificado receio de que o condenado venha a praticar, durante o período de liberdade

9 Beleza dos Santos, Revista de Legislação e Jurisprudência, ano 73.º, p. 292.

10 Decreto-Lei n.º 28/84, de 20 de Janeiro, que institui o novo regime em matéria de infracções antieconómicas e contra a saúde pública. A responsabilidade criminal das pessoas colectivas vem consagrada no artigo 3.º do mesmo diploma.

11

Page 12: Lei da Criminalidade Organizada

condicional, os mesmos crimes em que reincidiu. Por conseguinte, a maior perigosidade

suscita exigências acrescidas de prevenção.

As mesmas razões terão estado subjacentes na determinação do instituto da

prorrogação da pena aqui especialmente previsto para o crime de associação ou

sociedade secreta (artigo 21.º da LCO). Com efeito, também neste caso se terá

pretendido dar resposta à maior perigosidade11 do agente, revelada em situações de

reiteração do crime (no caso da alínea a) do n.º 1 do artigo 21.º da LCO), ou em que,

atendendo às circunstâncias do caso, à vida anterior do agente, à sua personalidade e sua

evolução durante a execução da pena e aos indícios de continuidade de vinculação ou

ligação a associação ou sociedade secreta, haja expectativas fundadas de que o

condenado não conduzirá a sua vida de modo responsável sem cometer crimes (alínea

b) do n.º 1 do artigo 21.º da LCO).

c) Suspensão da execução da pena

O artigo 17.º da LCO exclui a suspensão da pena de prisão quando se trate dos

crimes de associação ou sociedade secreta, de extorsão a pretexto de protecção ou de

tráfico internacional de pessoas, assim como dos crimes previstos nas alíneas a) e b) do

n.º 1 do artigo 10.º, e de violação do segredo de justiça no condicionalismo do n.º 2 do

artigo 13.º. Não, no entanto, nos casos em que se aplique o regime especial previsto no

artigo 5.º, o qual prevê a atenuação especial ou a substituição da pena no caso de acções

contrárias à manutenção de associação ou sociedade secreta ou de acções de

colaboração com as autoridades.

O regime da pena de suspensão da execução da pena de prisão previsto no artigo

48.º do Código Penal prescreve um pressuposto formal que consiste em exigir que a

medida concreta da pena não seja superior a três anos. Ora algumas das molduras penais

abstractas dos crimes a que se refere o artigo 17.º da LCO têm por limite mínimo a

duração de 5 anos. Poderá concluir-se que o objectivo da norma é o de alargar a

11 Em relação à Pena Relativamente Indeterminada (artigo 83.º do Código Penal Português), o Professor Figueiredo Dias justifica político-criminalmente a referida pena com base na ideia de que «a culpa do imputável especialmente perigoso é uma culpa agravada, susceptível de legitimar uma agravação da pena pelo facto que lhe seja aplicada.» Cf. Jorge de Figueiredo Dias, Direito Penal Português. As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, Editorial Notícias, 1993, pp. 559 e s.

12

Page 13: Lei da Criminalidade Organizada

aplicação da suspensão da execução da pena aos casos de crimes que, enquadrando-se

no condicionalismo previsto no artigo 5.º, são punidos com uma moldura penal cujo

limite mínimo é superior à medida concreta da pena prevista no artigo 48.º do Código

Penal?

A ser realmente essa a intenção do legislador, a redacção do artigo não parece

expressá-la de forma perfeita.

Se, pelo contrário, se pretendia excluir a suspensão da execução para certos

crimes, nomeadamente para o de associação ou sociedade secreta, previsto e punido no

artigo 2.º, ela estaria à partida excluída pois nesse caso o pressuposto formal a que está

sujeita a sua aplicação jamais estaria preenchido.

De sublinhar a não adopção na LCO da condição a que estava sujeita a isenção

de pena12, prevista no artigo 11.º do anterior regime penal das sociedades secretas, nos

termos da qual a isenção só seria aplicável se as revelações feitas sobre os fins, planos

ou actividades da associação se mostrassem profícuas à acção da justiça (artigo 11.º, in

fine, da Lei n.º 1/78/M, de 4 de Fevereiro). O novo regime apenas exige que o agente

impeça, que realize um esforço sério ou que revele dados fundamentais sobre a

associação e a identidade dos seus membros, não estando condicionada a sua aplicação

ao sucesso da investigação. É um regime de todo mais consentâneo com o respeito pela

dignidade da pessoa que presta as informações.

d) Reincidência

No âmbito da reincidência, o n.º 2 do artigo 69.º do Código Penal determina que

o crime anterior por que o agente tenha sido condenado não conta para a reincidência se

entre a sua prática e a do crime seguinte tiverem decorrido mais de 5 anos.

A LCO, em relação aos crimes previstos nos artigos 2.º, 3.º, 7.º, alíneas a) e b)

do n.º 1 do artigo 10.º e n.º 2 do artigo 13.º, abre uma excepção ao regime do Código

12 O artigo 11.º do anterior regime penal das sociedades secretas referia-se a isenção de pena, mas dada a confusão terminológica entre isenção de pena e suspensão de pena, poderá razoavelmnte questionar-se se o que era aí visado não seria antes a suspensão da execução da pena.

13

Page 14: Lei da Criminalidade Organizada

Penal, permitindo que o espaço de tempo que medeia entre cada um dos crimes vá além

dos cinco anos, sem estabelecer qualquer limite em substituição (artigo 20.º).

A reincidência é uma causa de agravação da pena resultante da culpa agravada 13

do agente por este não ter respeitado e observado a advertência contra o crime que

resultou da condenação ou condenações anteriores. Todavia, para que realmente possa

falar-se numa culpa agravada, deve ser possível estabelecer-se uma conexão entre o

desrespeito pela advertência contida na condenação anterior, o qual resulta da prática do

segundo crime, e a própria advertência. É essa a razão da previsão de um prazo de

«prescrição» da reincidência14, ou seja, porque se crê que a partir de determinado limite

temporal já não será possível estabelecer-se qualquer conexão material. Daí que fosse

talvez mais conveniente, sob este ponto de vista e tendo em conta o princípio da

proporcionalidade, a determinação de um limite em substituição daquele que se prevê

no regime geral.

Conclui-se, assim, que a motivação do artigo 20.º da LCO parece assentar quase

exclusivamente em razões de perigosidade do agente, abstraindo de quaisquer

exigências do princípio da culpa.

e) Penas acessórias

Por fim, em matéria de penas acessórias, a LCO faz corresponder aos crimes dos

artigos 2.º, 3.º, 7.º, 9.º e alíneas a) e b) do artigo 10.º a aplicação de penas acessórias

(alíneas a) a l) do n.º 1 e alíneas a) a c) do n.º 3 do artigo 18, devendo ter-se presente,

nesta matéria, que terá que se evitar que a aplicação de tais penas venha a significar

uma violação do princípio da não automaticidade dos efeitos das penas e dos crimes,

bem como ter presente o princípio da culpa, para que na prática este instituto não se

transforme num instrumento puramente intimidatório e de carácter retributivo.

13 «Só de forma mediata podendo entrar em linha de conta a sua perigosidade eventualmente aumentada», como defende o Professor Figueiredo Dias no seu Direito Penal Português. As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, Editorial Notícias, 1993, p. 262.

14 Figueiredo Dias, Direito Penal Português. As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, Editorial Notícias, 1993, p. 266.

14

Page 15: Lei da Criminalidade Organizada

Este regime intenta, na senda do Código Penal, atribuir às penas acessórias a

natureza de verdadeiras penas, dotando-as, com excepção das de encerramento

definitivo de estabelecimento ou de dissolução judicial (alíneas b) e c) do n.º 3 do artigo

18.º), de moldura penal e estabelece, simultaneamente, como pressuposto material a

gravidade do facto praticado, quanto às previstas no n.º 1 do artigo 18.º.

Trata-se, porém, de um regime pouco claro, uma vez que prevê um grande

número de penas acessórias, sem dispor outros critérios para além dos já referidos e

que, por outro lado, não exclui a aplicação cumulativa das mesmas (n.º 6 do artigo 18.º

da LCO).

f) Prisão preventiva

O artigo 29.º da LCO impõe, tal como o artigo 193.º do Código de Processo

Penal, a aplicação da prisão preventiva aos crimes previstos nos artigos 2.º, 3.º, 7.º,

alíneas a) e b) do n.º 1 do artigo 10.º e n.º 2 do artigo 13.º.

A opção do legislador terá sido fundamentada pela natureza, a gravidade e a

especial perigosidade desses crimes, pois constituem uma forte ameaça à ordem e

tranquilidade públicas.

A decisão que não aplicar ou não mantiver a prisão preventiva nos crimes

referidos no artigo 29.º da LCO e nos crimes previstos no artigos 4.º e 16.º da Lei n.º

1/78/M, de 4 de Fevereiro, é susceptível de recurso, o qual deverá ser julgado no prazo

máximo de 30 dias a partir do momento em que os autos, que sobem em separado,

sejam recebidos no tribunal superior, nos termos do artigo 1.º do Decreto-Lei n.º

15/98/M, de 4 de Maio.

Por conseguinte, excepto quanto à tramitação, que é idêntica, estabelece-se um

regime oposto ao que prevê o artigo 203.º do Código de Processo Penal no que se refere

à causa do recurso, pois neste caso recorre-se da decisão de aplicação ou manutenção

das medidas, ao contrário do regime do D.L. n.º 15/98/M, de 4 de Maio.

15

Page 16: Lei da Criminalidade Organizada

Em anotação ao artigo 203.º do Código de Processo Penal, Manuel Leal-

Henriques e Manuel Simas-Santos consideram que a referida norma « alude à decisão

que aplicar ou mantiver medidas. Daí que se deva ter por irrecorrível decisão que não

aplique ou que revogue medida de coacção»15.

Pode concluir-se, assim, que também neste aspecto o regime penal da

criminalidade organizada se configura marcadamente penalizador e orientado para a

especial perigosidade das condutas e dos agentes envolvidos.

V. Outras medidas especiais de prevenção e repressão da criminalidade

organizada

A investigação nesta área mostrou que as políticas criminais tradicionais não são

eficazes contra este género de criminalidade pois estão direccionadas para uma

criminalidade menos complexa, menos violenta e menos infiltrada nas estruturas da

organização política da sociedade.

Nesse sentido, as medidas de prevenção e repressão desta criminalidade

geralmente propostas são as seguintes: redução da pena ou mesmo isenção nos casos de

colaboração com as autoridades públicas; programas de protecção de testemunhas e das

vítimas; criação de estruturas policiais especializadas na investigação das organizações

criminosas; ênfase na cooperação e coordenação entre as várias estruturas

administrativas e judiciais existentes; vigilância através de meios electrónicos;

apreensão de bens, rendimentos e valores; isenção do dever de sigilo bancário em caso

de transacções suspeitas; obrigatoriedade de registo detalhado de transacções bancárias

acima de determinado montante; controlo da imigração; formação especializada do

pessoal com competência para investigar este género de crimes; etc.16

15 Manuel Leal-Henriques e Manuel Simas-Santos, Código de Processo Penal de Macau. Notas. Legislação. Macau, 1997, anotação ao artigo 203.º, pp. 472-473.

16 COMMISSION ON CRIME PREVENTION AND CRIMINAL JUSTICE, Fifth session, Vienna, 21-31 May 1996, Implementation of the Naples Political Declaration and Global Action Plan against Organized Transnational Crime - Report of the Secretary-General, in http://www.ifs.univie.ac.at (versão inglesa).

16

Page 17: Lei da Criminalidade Organizada

a) Atenuação especial, substituição ou dispensa de pena

A LCO prevê no artigo 5.º um regime de atenuação especial, de substituição, ou

mesmo de dispensa da pena nos casos em que o agente se esforce seriamente por

impedir a continuação da associação ou sociedade secreta ou comunique à autoridade a

sua existência, designadamente declarando a identidade de outros membros ou

apoiantes e revelando os fins , planos ou actividades dessas associações, de modo a que

a autoridade possa evitar a prática de crimes. Neste caso, a aplicação dos institutos

referidos afasta-se das ideias político-criminais que originalmente presidiram à sua

criação, isto é, dos fins de prevenção especial de socialização, para servir propósitos

mais práticos, de eficiência na investigação do crime e dos seus agentes, numa área em

que as dificuldades de prova são evidentes.

De sublinhar que a adopção de uma qualquer destas condutas aqui referidas por

parte de condenado preso determina que as autoridades competentes realizem todas as

providências necessárias para garantir a integridade física do mesmo (artigo 40.º).

b) Protecção de testemunhas

No âmbito da protecção de testemunhas, a LCO prevê um regime especial de

segredo de justiça no domínio dos factos e actos processuais relativos aos crimes

previstos na mesma, que estejam cobertos por segredo de justiça ou a cujo decurso não

seja permitida a assistência (artigo 13.º), sendo que o segredo se mantém até 10 anos

após o trânsito em julgado da decisão final. Assim, por comparação com a moldura

penal do crime de violação de segredo de justiça previsto no artigo 335.º do Código

Penal, que é aí punido com pena de prisão até 2 anos ou pena de multa até 240 dias,

elimina a possibilidade de aplicação de pena de multa e agrava as molduras penais da

pena de prisão.

Além disso, o n.º 2 do artigo 26.º permite a tomada de declarações para

memória futura nos casos em que haja razões para crer que o declarante (onde se inclui

o ofendido, as testemunhas, o assistente, a parte civil ou o perito) venha a deslocar-se

para o exterior por temer represálias ou manifestar por qualquer forma impossibilidade

de ser ouvido em julgamento.

17

Page 18: Lei da Criminalidade Organizada

Quanto à protecção das vítimas, além dos regimes do artigo 26.º e do artigo 5.º,

não há outras normas que protejam especificamente a situação das vítimas do crime

organizado.

Em todo o caso, os programas de protecção de testemunhas e de vítimas são em

geral pouco eficazes. É que, as relações que se estabelecem no seio das organizações

criminosas são de mútua confiança e de extrema fidelidade (sendo que na maioria dos

casos assentam em afinidades de carácter étnico). Torna-se, por essa razão,

extremamente difícil destruir essa confiança e fidelidade e, mesmo que tal seja

conseguido, há que quebrar ainda a barreira do temor de represálias, pois as

organizações criminosas são estruturas muito eficazes e capazes de actos de grande

violência, ou seja, neste domínio têm uma capacidade dissuasora que pode ser superior

à capacidade persuasora da lei e das autoridades.

c) O ‘agente infiltrado’ e ‘infiltração’ de membros das organizações criminosas nas

instituições públicas

Pelas mesmas razões apontadas acima, relativamente à obtenção de prova

testemunhal, é também muito difícil infiltrar agentes, pois tal representa um grande

risco e não é fácil entrar nas relações de confiança que caracterizam as organizações

criminosas.

A LCO, não obstante essas dificuldades, introduziu a figura do agente infiltrado

sob a epígrafe de condutas não puníveis no artigo 15.º, prescrevendo alguns requisitos,

nomeadamente o de que a ‘infiltração’ depende de prévia autorização da autoridade

judiciária ou de posterior validação nos casos de urgência relativa à aquisição da prova (

n.ºs 2 e 3 do artigo 15.º da LCO, respectivamente). Preenchidas tais condições, não

serão puníveis as condutas de funcionários que se tenham tornado membros de

associação ou sociedade secreta para fins de prevenção e repressão criminal (n.º 1 do

artigo 15.º da LCO).

Por contraposição, a infiltração de membros e apoiantes das organizações

criminosas no seio das autoridades públicas é comparativamente mais fácil e não

18

Page 19: Lei da Criminalidade Organizada

envolve sério risco. Por essas razões existem, de facto, muitas infiltrações deste género,

sendo conhecida a utilização de métodos de corrupção e intimidação sobre agentes e

representantes das autoridades públicas.

Tendo isto em consideração, a prática por funcionário de algum dos crimes

previstos no artigo 2.º determina a agravação da moldura penal dos mesmos crimes em

um terço nos seus limites máximo e mínimo, nos termos do n.º 5 do artigo 2.º.

Por outro lado, a pena acessória de proibição do exercício de funções públicas,

por um período de 10 a 20 anos é sempre aplicada quando for um funcionário o agente

dos crimes de associação ou sociedade secreta, extorsão a pretexto de protecção ou

tráfico internacional de pessoas, assim como dos crimes previstos no artigo 9.º ou nas

alíneas a) e b) do n.º 1 do artigo 10.º da LCO (artigo 18.º, n.º 1, alínea b) e n.º 2, da

LCO).

d) Apreensão de coisas e direitos

Partindo da ideia de que é de primacial importância para a eficácia da prevenção

e repressão do crime organizado a criação de mecanismos que permitam abalar os

recursos financeiros e impedir o seu uso, a LCO prevê um regime de apreensão de

coisas e direitos no artigo 31.º.

Nos termos deste regime, a autoridade judiciária procede à apreensão de bens

móveis ou imóveis, direitos, títulos, valores, quantias e quaisquer outros objectos

depositados em instituições de crédito, quando tiver razões para crer que aqueles estão

relacionados com os crimes previstos e punidos na LCO, se destinam à actividade

criminosa de associação ou sociedade secreta, constituem o produto ou lucro dessa

actividade ou a recompensa emergente desses crimes ou resultaram de transformação ou

conversão do seu produto, lucro ou recompensa (n.º 1 do artigo 31.º da LCO).

Por outro lado, estabelece-se um sistema de cooperação com as instituições de

crédito ou semelhantes, associações, sociedades civis ou comerciais, repartições de

registo ou fiscais e demais entidades públicas ou privadas, as quais não podem recusar a

19

Page 20: Lei da Criminalidade Organizada

prestação de informações ou apresentação de documentos a pedido de um juiz,

respeitantes às coisas e direitos a que se refere o n.º 1 do mesmo artigo (n.º 2 do artigo

31.º da LCO).

VI. Conclusão

Em suma, a Lei da Criminalidade Organizada é um exemplo, por um lado de

penalização, pois agrava desde logo as molduras penais, abstraindo da comprovação

existente, até de natureza estatística, de que a previsão de penas longas não tem muitas

vezes o efeito intimidatório desejado e, por outro lado, de neocriminalização, pela

previsão e punição de novos crimes e pela alteração dos elementos dos tipos de crimes

já existentes.

Além desses aspectos, é uma lei que visa essencialmente combater a

perigosidade dos agentes dos crimes ali previstos, não se formulando limites em atenção

ao princípio da culpa, estruturador do ordenamento jurídico-penal.

Por fim, o facto de disponibilizar novos mecanismos de repressão da

criminalidade organizada que poderão ser úteis e aumentar a eficácia da investigação

criminal não significa que realmente se venham a verificar tais resultados, sendo

necessária uma concomitante intervenção ao nível das estruturas institucionais,

normativas e disciplinares das entidades que participam na administração da justiça.

20