Parte II

Lei antiga, sociedade antiga e totemismo

“O mundo culto da Europa e da América praticamente estabelece um padrão ao colocar de forma simples suas próprias nações ao fim de uma sucessão social, e as tribos selvagens do outro, arranjando o restante da humanidade entre esses limites, de acordo com a correspondência mais

próxima com a vida selvagem ou a com a culta.”(Edward B. Tylor, Primitive Culture (1871) Volume 1, p.26)

Capítulo 3

A TEORIA PATRIARCAL DE HENRY MAINE

Nascido em 1822, criado em condições de nobreza medíocre, Henry Maine foi para

Cambridge em 1840 onde ele teve um brilhante curso de graduação, destacado pelo prêmio da

medalha de Chancellor para a poesia inglesa (por um poema sobre o nascimento do Príncipe de

Gales), e pela eleição para a sociedade secreta de elite de Cambridge, os Apóstolos.1 Na graduação,

ele se tornou um membro do Trinity Hall, uma faculdade de Cambridge notável pelos seus juristas,

e começou a se especializar em Direito Romano. Aos vinte e cinco anos, ele se tornou Professor*

Régio de direito civil em Cambridge. Isto parece mais suntuoso do que realmente era. Seu amigo,

James Fitzjames Stephen, descrevia a docência como uma “sinecura mal paga”, e logo Maine se

mudou para uma vaga de professor em Direito Romano em Middle Temple. Em Londres, ele se

tornou um jornalista político ativo, e foi um dos fundadores do The Saturday Review. Um “Peelite*

teimoso...com um gosto pela retórica burkeana”2, ele apoiou as formas aristocráticas de governo e

se opôs à extensão do sufrágio. E ficou fascinado pela questão Indiana.

Os utilitaristas e a Índia

O futuro da Índia foi talvez a questão política central na Grã-Bretanha no final dos anos

de 1850, e levantou grandes questões legais e filosóficas.3 Em 1858, no desfecho da Rebelião de

Sepoy, o parlamento privou a Companhia das Índias Orientais de seus poderes políticos restantes, e

transferiu o governo da Índia para a Coroa. Mas não havia consenso sobre as diretrizes. Os

administradores de uma crença burkeana eram relutantes em fazer grandes reformas, e estavam

inclinados a colaborar com as autoridades locais. Enquanto isso, uma coalizão de evangélicos,

comerciantes autônomos, construtores do Império e radicais filosóficos pressionavam por mudanças

radicais.

Os utilitaristas eram proeminentes neste partido “anglicizante”. Seu profeta, Jeremy

Bentham, há tempos havia um interesse especial nas questões da Índia. Junto com seu discípulo

John Austin, Bentham desenvolveu códigos legais elaborados, designados a promover ambas a

felicidade coletiva e a liberdade individual racional. Eles não conseguiram persuadir nenhum

governo a legalizar seus códigos, mas Bentham morreu com a esperança de que estes pudessem se * Nas universidades britânicas, os títulos docentes obedecem a puma certa hierarquia: Professor é reservado apenas a

docentes seniores em universidades. Inicia-se a carreira docente como Lecturer (em geral recém doutores), tendo em seguida os títulos de Senior Lecturer, Reader e, finalmente Professor, este último atingido apenas por um número muito pequeno de indivíduos que normalmente são chefes de departamentos acadêmicos ou detêm uma cátedra pessoal. (N da T).

* Facção dissidente do Partido Conservador Britânico. Esta fração durou de 1846 a 1859. Foi liderado inicialmente por Sir Robert Peel, daí o nome do partido. (N. da T.)

tornar lei na Índia. Ele sabia que podia contar com o suporte de um dos homens mais poderosos no

Gabinete da Índia, James Mill. “Mill será o executivo vivo,” Bentham declarou, “e eu serei o

legislativo morto da Índia Britânica”.4

Mill estava certamente propenso a isto. Sua pesquisa sobre a história da Índia o

convenceu de que “tomando o despotismo e o sacerdócio juntos, os hindus, em espírito e corpo,

eram a porção mais subjugada da raça humana”.5 Era tarefa clara da Grã-Bretanha reformar as

instituições indianas. A prioridade era o código legal. “Assim como acredito que a Índia necessita

de um código legal mais que qualquer outro país no mundo”, escreveu Mill, “eu também creio que

não há país no qual este grande benefício possa ser mais facilmente outorgado. Um código é quase a

única bênção – senão a única bênção – à qual os governos absolutos são mais adequados a outorgar

sobre uma nação que os governos populares”.6 O protegido de Mills, Thomas Babington Macaulay,

tornou-se um membro legal do Conselho do Vice-rei, e em 1835, ele planejou um código penal para

a Índia, o qual se baseava em princípios puros de Bentham. No entanto, o movimento de reforma

perdeu seu ímpeto. Mill morrera. Somente com a transferência dos poderes para a coroa os antigos

debates foram revividos, e desta vez foi dada uma grande atenção para a questão da reforma legal e,

em particular, para a reforma do direito de posse da terra.

De volta a Londres, Maine seguiu esses desdobramentos de perto. O governo indiano

finalmente legalizou o código penal de Macaulay, mas Maine não estava interessado em códigos

penais, comentando desdenhosamente que “ninguém se importa com a lei penal, com exceção dos

teóricos e os criminosos comuns”7. Porém, as propostas para a codificação da lei civil eram um

assunto completamente diferente. Foi aqui que o direito se tornou político. Maine publicou uma

série de artigos no The Saturday Review castigando os seguidores de Bentham. Qualquer reforma

do sistema legal e da posse de terra deveriam ser tratados com cuidado, para que as fundações da

sociedade indiana não fossem colocadas em risco. Sua obra prima, Ancient Law, foi um veículo de

peso para esses argumentos.

Fontes para uma crítica conservadora

Maine ensinava Direito Romano, que era dominado naquele tempo pelos acadêmicos

alemães, notadamente Savigny e Jhering.8 Friedrich Karl von Sauvigny, um nobre prussiano

conservador, conseguiu fama cedo com um panfleto, publicado em 1814, que atacava a proposta

para codificar a lei civil. Savigny objetou que um sistema legal era uma produção histórica

complexa. Como uma língua, a lei se desenvolve a partir da experiência histórica de uma nação. Ela

expressa o que veio a ser chamado de Volksgeist. Inconsistências aparentes podem ser tapeações

desnecessárias. Qualquer reforma deveria ser gradual e respeitosa da tradição estabelecida. O tema

central da obra de sua vida, o multi-volume Die Geschichte des Römichen Rechts in Mittelalter,

iniciado em 1834 e finalizado apenas em 1850, foi que a introdução da lei romana na Alemanha

medieval fora bem sucedida porque não alterou o espírito do direito nacional. Os doctores juris

haviam apenas permitido inovações que se adequassem à tradição alemã.

Os críticos nacionalistas, os então chamados “Germanistas”, contestavam o valor que

Sauvigny dava à recepção do direito romano. Eles eram também “Romanistas”, particularmente

Jhering, que desenvolveu uma versão da tese menos nacionalista e, de modo geral, mais pragmática.

As diferenças internas dos acadêmicos alemães não eram cruciais, no entanto, para o

empreendimento de Maine. O que interessava a ele eram os paralelos ente a Alemanha antiga e a

Índia moderna, e entre o papel de Roma na Alemanha e da Grã-Bretanha na Índia. A história de

Savigny tratava da mesma questão que o governo da Índia se ocupara. Como uma sociedade

tradicional pode ser mudada por uma reforma legal?

A escola de Savigny também ofereceu a Maine uma perspectiva histórica generosa.

Poderia ser provado que a Grã-Bretanha deveria, de fato, ser comparada com Roma, e a Índia com a

Alemanha antiga. A prova era filológica. Os lingüistas demonstraram que as línguas germânicas

estavam relacionadas com o grego e o latim clássicos e, no limite, com o sânscrito. Todas eram

membros de uma família indo-européia de línguas. Jacob Grimm, um estudante de Savigny,

identificara mudanças de consoantes regulares em línguas proto-indo-européias (Lei de Grimm).

Ele havia também, de forma ainda mais celebrada, com seu irmão Wilhelm, coletado lendas

populares germânicas, e acadêmicos alemães estabeleceram paralelos entre o folclore alemão e a

mitologia de Roma antiga e da Grécia, até mesmo da Índia. Grimm acreditava que havia também

um tipo característico de comunidade popular indo-européia. Ele a identificava com o velho mark

alemão, a unidade de povoamento antiga, na qual a terra era supostamente mantida e trabalhada em

comum. Estas idéias viraram moda na Grã-Bretanha. Max Müller, professor de sânscrito em

Oxford, difundiu a doutrina da filologia indo-européia. Um estudante inglês de Grimm, John

Kemble, descreveu como os saxões trouxeram a comunidade-mark com eles para a Inglaterra. Para

a geração emergente de historiadores, Stubbs, Freeman e Green, o mark era o ancestral direto do

governo de Westminster.9

Maine acolheu a nova historiografia,10 e esta forneceu a estrutura intelectual de Ancient

Law. Enquanto Stubbs e Freeman escreviam suas histórias constitucionais da Grã-Bretanha, que

traçavam instituições desta desde as raízes germânicas, o Ancient Law de Maine oferecia uma

perspectiva da história constitucional da Índia que ele esperava ver, uma Índia que seguia o

exemplo da Grã-Bretanha, uma vez que a Grã-Bretanha e a Alemanha haviam sido ajudadas pelos

romanos. Ele estava agora munido das armas intelectuais que necessitava para fazer um assalto ao

forte de Bentham.

Lei antiga

Maine associou Bentham, de modo um tanto injusto, ao postulado de que tinha havido

um estado de natureza original. Homens livres naquele tempo concordaram em fazer um contrato

social e elegeram um líder que os governasse, mas o líder traiu sua confiança. A única solução era

começar novamente. O filósofo deveria se imaginar remotamente em um estado de natureza e

aplicar sua razão para criar um sistema de governo racional e justo.

Maine via este tipo de pensamento com desprezo. A fonte deste, a qual ele chamou de

“a contrapartida antiga do benthamismo”,11 foi a teoria grega do Direito Natural. Esta teoria assumia

que alguns princípios legais eram universais. Qualquer um, em qualquer lugar, haveria de

reconhecer que elas eram corretas. Os romanos apelavam para a noção de um direito natural quando

tinham que julgar casos que envolvessem estrangeiros, que possuíam leis e costumes diferentes;

mas eles eram cuidadosos e pragmáticos. No entanto, os filósofos radicais modernos acreditavam

aparentemente que a justiça havia sido instituída em um estado original de natureza, e que seus

princípios originais deveriam ser restaurados. “A crença de Rousseau era de que uma ordem social

perfeita poderia evoluir a partir da consideração não assistida do estado natural”, escreveu Maine,

“uma ordem social totalmente alienada em relação à condição atual do mundo e totalmente

improvável”12 Esta especulação também não era uma busca intelectual inocente. Maine denunciou

que a teoria havia “auxiliado de forma mais poderosa a realizar os mais graves desapontamentos,

dos quais a primeira Revolução Francesa era abundante”. Nada de bom viria de uma teoria que “deu

`a luz, ou estímulo intenso, aos vícios do hábito mental quase universal na época, o desprezo do

direito positivo, a impaciência da experiência, e a preferência da presunção às outras formas de

racionalidade”.13

O único antídoto era o método histórico. Ao invés de confiar na “consideração não

assistida do estado natural”, os “rudimentos do estado social” devem ser reconstruídos

cientificamente. A evidência estava ali, se se soubesse aonde procurar por ela, em “relatos de

observadores contemporâneos a respeito de civilizações menos avançadas que suas próprias, nos

registros que algumas raças preservaram, no que concerne sua história primitiva e lei antiga.”14

(“Será ao menos reconhecido que, se os materiais para este processo forem suficientes, e se as

comparações forem acuradamente efetuadas, os métodos que foram seguidos são tão pouco

contestáveis quanto aqueles que levaram aos resultados surpreendentes na filologia comparativa”).15

Se um investigador usasse o método histórico, poderia ser provado que o Éden de

Rousseau era uma fantasia. Sim, uma sociedade remota era o contrário absoluto da sociedade

moderna, mas não porque era baseado na liberdade, igualdade e fraternidade. Ao contrário, a

sociedade antiga original era um despotismo patriarcal no qual o indivíduo não contava nada.

Os homens são inicialmente vistos distribuídos em grupos perfeitamente isolados mantidos juntos por obediência ao pai. A lei é a palavra do pai....a sociedade no período primitivo não era o que se assume ser no presente, um conjunto de indivíduos. De fato, e na visão dos homens que a compuseram, era uma agregação de famílias. O contraste pode ser fortemente expresso ao dizer que a unidade da sociedade antiga era a Família, e a da sociedade moderna é a Individual.16

Fontes antigas confirmavam que as famílias eram as unidades originais da sociedade. (Leia Homer,

sugeriu Maine, ou o Velho Testamento.). No seu History of British India, publicado em 1817,

James Mill havia descrito o sistema indiano antigo:

Era o arranjo comum nos estágios primordiais da sociedade, os diferentes membros de uma família viverem juntos; e ter propriedade em comum. O pai era antes o líder de um número de associados do que o único proprietário...as leis de herança entre os hindus são quase totalmente fundadas sobre o arranjo patriarcal.17

Em The Saxons in England, John Kemble descreveu em termos similares “as grandes uniões

familiares...algumas, de descendência direta dos ancestrais comuns...outras conectadas de forma

mais distante...alguns eram admitidos na comunhão pelo casamento, outros pela adoção, mas todos

reconheciam uma fraternidade, um parentesco.”18

No entanto, o parentesco foi pensado de um modo muito particular no direito antigo.

Maine explicou como funcionava com referência à distinção romana entre relações “agnato” e

“cognato”. “A relação cognática é simplesmente a concepção de parentesco familiar às idéias

modernas; é o relacionamento surgindo através da descendência comum, a partir do mesmo par de

pessoas casadas, seja a descendência traçada a partir dos homens ou das mulheres”.19 Relações

agnáticas eram traçadas por um ancestral comum exclusivamente através dos homens. Como a

máxima romana coloca: “'Mulier est finis familiae' – uma mulher é o fim de uma família. Um nome

feminino encerra o ramo de genealogia na qual ela ocorre. Nenhum dos descendentes de uma

mulher são incluídos na noção primitiva de relação familiar”.20

A agnação está enraizada no Patria Potestas, o poder do pai.

“Todas as pessoas que estão sob o Poder Paterno, ou que devem ter estado sob ele, ou que podiam estar sob ele são agnaticamente conectadas...Na verdade, na visão primitiva, a Relação é limitada exatamente pelo Patria Potestas. Onde o Potestas se inicia, o Parentesco começa e, portanto, os adotivos estão também entre os parentes. Onde os Potestas acaba, o Parentesco acaba; de maneira que um filho emancipado pelo seu pai perde todos os direitos de Agnação”. 21

No casamento, uma mulher ficava sob o Patria Potestas de seu marido.

Patria Potestas e agnação determinavam a natureza do parentesco, e os laços de

parentesco forneciam a base para as relações políticas. “A História das idéias políticas começa, de

fato, com a afirmação de que o parentesco de sangue é a única possível base de comunidade com

funções políticas”22 Mas, com o tempo, o assunto ficou mais complicado. Estranhos eram adotados

nas famílias, protegidos por uma ficção legal. A teoria do Patria Potestas era esticada para

acomodar uma realidade muito diferente. A sociedade não era mais uma corporação familiar cujos

membros eram relacionados pelo sangue na linha masculina. “A composição do Estado,

uniformemente suposto para ser natural, foi compreendido, no entanto, em grande medida, como

artificial.”23 Para piorar o assunto, os membros hereditários do núcleo interno começaram a

discriminar os indivíduos que se ligaram a eles por debilidade. À medida que estes cidadãos de

segunda classe passaram a se constituir a maioria, eles rejeitaram o princípio da fidelidade de

sangue, e buscaram um princípio mais igualitário de associação. A única alternativa foi o “princípio

da contigüidade local, agora reconhecido em todo o lugar como a condição da comunidade como

função política”24 Os laços de sangue foram substituídos por lealdades territoriais.

E assim as idéias políticas mudaram. A autoridade patriarcal foi desafiada. Os

indivíduos começaram a afirmar sua independência. Na sociedade antiga, todas as relações eram

determinadas pela posição de nascimento dentro da família. Maine chamou estas relações de status.

Nas sociedades modernas, os indivíduos tinham a liberdade de negociar, e de entrar em relações

contratuais.

O movimento das sociedades progressivas tem sido uniforme em um aspecto. Através de todo o seu curso ele tem se distinguido pela dissolução gradual da dependência da família e do crescimento da obrigação individual no seu lugar. O indivíduo é constantemente substituído pela Família, como a unidade da qual as leis civis se ocupam...Tampouco é difícil ver o vínculo entre homens, o qual substitui aos poucos aquelas formas de reciprocidade de direitos e deveres que têm sua origem na Família. É o contrato. Começando, como a partir de um fim da história, de uma condição de sociedade na qual todas as relações de Pessoas são resumidas nas relações de Família, nós parecemos ter mudado firmemente em direção a uma fase de ordem social na qual todas essas relações emergem do livre acordo de indivíduos.25

O argumento foi recapitulado na generalização mais famosa de Maine: “podemos dizer

que o movimento das sociedades em progressão tem sido até então um movimento do Status para o

Contrato”26 Os radicais se enganaram. O contrato social foi uma invenção bem moderna.

A origem da lei

Quando se voltou para a história do direito, Maine seguiu a mesma estratégia retórica.

Ele apresentou uma versão da tese de Bentham e então a virou do avesso. Nos primeiros quatro

capítulos de Ancient Law, ele procurou mostrar que a teoria de Bentham afrontava a história. A

legislação e a codificação marcaram o pico da evolução legal, não seu ponto de partida.

Bentham acreditava que a lei poderia ser feita pela autoridade política. Não o

precedente, mas sim a legislação deveria formar a base do sistema legal. Maine afirmou que

Bentham e Austin “resolvem toda a lei em um comando do legislador, em uma obrigação imposta

conseqüentemente sobre o cidadão, e em uma ameaça de sanção em eventual desobediência”. Esta

era uma descrição razoavelmente apurada das condições de “jurisprudência madura”, mas “é

curioso que, quanto mais penetramos na história primitiva do pensamento, mais longe nos

encontramos de uma concepção de direito que pareça em absoluto com um componente dos

elementos que Bentham determinou. É certo que, na infância da humanidade, nenhum tipo de

legislação, nem ao menos um autor de direito distinto é contemplado ou concebido.” Ao contrário,

em tempos antigos “todo homem, vivendo a maior parte da sua vida sob despotismo patriarcal, era

praticamente controlado em todas as suas ações não por um regime de lei, mas de capricho”.27

Déspotas patriarcais excêntricos eram gradualmente substituídos por soberanos mais

sofisticados, que alegavam inspiração divina para seus julgamentos. Com o tempo, uma aristocracia

substituiu os líderes inspirados pelo divino. No Ocidente, esta era uma oligarquia política, no

oriente uma casta sacerdotal. Os oligarcas não alegavam inspiração divina. Seu expediente era um

monopólio de conhecimento do costume, mas este monopólio foi eventualmente dissipado com a

invenção da escrita. Os costumes agora eram registrados em códigos. A codificação do direito foi,

naturalmente, o grande momento benthamiano, mas Maine argumentou que os primeiros códigos

simplesmente reafirmavam o costume. No entanto, ele complicou o assunto, sugerindo que houve

um momento no qual um sistema de direito costumário se tornou maduro para codificação. O

código romano, as Doze Tábuas, havia sido compilado em um momento em que o uso ainda era

benéfico, embora um atraso mais adiante poderia ter sido fatal. Na Índia, infelizmente, as massas

haviam colocado suas mãos nas leis e as contaminaram com superstições irracionais.

Mas, se os códigos simplesmente ordenavam o costume, a questão permanecia se, e

como, mudanças racionais e úteis podiam ser introduzidas na lei. Maine acreditava que havia

poucas sociedades progressivas nas quais as opiniões educadas viam a necessidade de melhoras e

introduziam reformas legais apropriadas. O sistema romano era o melhor documentado entre estes,

e a história do direito romano demonstrava que três mecanismos operavam sucessivamente para

provocar uma mudança legal. Estes eram: ficções legais, equidade e legislação.

Isto pode parecer uma trindade curiosa de instrumentos de reforma. Para compreender a

lógica do argumento, é necessário observar novamente como Maine estava determinado a contrariar

as teorias apriorísticas de Bentham e Austin. Eles haviam dado todo o crédito para o progresso do

direito até a legislação. Maine argumentou que a legislação não havia sido um fator significativo até

tempos recentes. Os teóricos utilitaristas haviam enfatizado a importância da eqüidade, com seu

apelo aos princípios naturais da lei. Maine desmontou a lógica da eqüidade, e diminuiu sua

importância histórica. Por outro lado, Bentham e Austin se encheram de desprezo sobre o uso das

ficções legais “irracionais”. De acordo com Bentham, ficções legais eram mistificações, nas quais

os déspotas se baseavam para retardar o progresso. Uma ficção legal era uma “falsidade proposital,

tendo como seu objeto a usurpação do poder legislativo, pelas e para as mãos que não podiam ou

não ousavam abertamente reivindicá-lo, e, à exceção da ilusão que era produzida, não poderia

exercitá-lo”. “Ficção do uso para a justiça? Tanto quanto enganar é comercializar.”28

Nos passos de Savigny e Jhering,29, Maine argumentou que as ficções legais não eram

originariamente instrumentos de reação. Ao contrário, elas eram mecanismos de reforma

progressiva. Sob a cobertura de ficções, a elite podia introduzir reformas enquanto mantinha a

ilusão, tão querida pela maioria conservadora, de que nada havia sido realmente alterado. Eles

“satisfazem o desejo por melhorias ao mesmo tempo em que não ofendem a aversão supersticiosa

por mudança”.30 Depois de um período de reforma por meio de ficções legais, os romanos haviam

adotado brevemente o princípio de eqüidade (a princípio apenas quando lidando com os

estrangeiros). Finalmente, à medida que as leis se tornaram mais e mais complexas de operar, elas

foram codificadas.

Os capítulos 6 ao 9 de Ancient Law traçaram o desenvolvimento da lei de propriedade.

Na sociedade antiga, a propriedade era mantida em comum sob o controle do pai, que era sucedido

pelo seu filho mais velho. A propriedade privada, o contrato e os testamentos foram o produto de

um longo desenvolvimento histórico. A invenção romana do testamento criou “a instituição a qual,

junto ao Contrato, exerceu a maior influência na transformação da sociedade humana.31” Estas

reflexões forneceram as diretrizes para uma geração de oficiais indianos que advertiram contra a

ruptura dos antigos direitos coletivos sobre a terra, e contra o mercado livre.32

O método comparativo

Seria errado tratar Ancient Law como um trabalho de alta erudição. A história está

muito condensada, e Maine se valeu vigorosamente da revisão de Gibbon sobre o desenvolvimento

do direito romano. “Nem o próprio Maine e nem ninguém mais na Inglaterra, eu suponho, sabia o

que quer que seja sobre direito romano naquela época”, de acordo com seu franco amigo J.F.

Stephen. “Eu suponho que ele sabia sobre as Instituições, mas duvido que soubesse muito sobre o

Digesto.” Mas, como Stephen admitiu, o uso de Maine da história do direito era um estratagema

brilhante. “Ele foi apto a desdenhar Bentham por não saber nada sobre ela, e a escrever

conseqüentemente sobre direito inglês, de uma maneira muito revolucionária”. Stephen concluiu

que “sendo um homem de talento e originalidade, chegando próximo ao Gênesis, Maine

transfigurou um dos mais áridos assuntos em uma sorte de coisas belas, sem saber ou se importar

muito com os detalhes”.33

Maine insistia estar seguindo um “método histórico” científico, mas ele era

freqüentemente obrigado a forjar a evidência. Por exemplo, as fontes romanas reconheciam de

maneira inequívoca os direitos individuais, e descreviam relações cognáticas. Maine objetou que os

juristas romanos havia simplesmente reescrito o passado para encobrir suas inovações. As origens

autênticas do direito romano tinham que ser reconstruídas usando o método comparativo. As leis

dos membros mais retrógrados da família indo-européia evidenciaram as práticas antigas de seus

membros mais avançados. A Índia era uma fonte de informação particularmente rica, pois o direito

hindu raramente “rejeita a estrutura na qual foi originalmente criado”. Enquanto as fontes romanas

descreviam direitos de propriedade individuais, “entre os hindus, nós encontramos uma forma de

propriedade que deveria imediatamente prender nossa atenção, pela sua exata adequação às idéias

que nossos estudos em Direito de Pessoas nos levariam a cogitar, no que diz respeito à condição

original de propriedade. A Comunidade das Aldeias da Índia é simultaneamente uma sociedade

patriarcal organizada e uma reunião de co-proprietários”.34

No entanto, apesar de fascinante, a evidência indiana não era de modo algum

inequívoca. Maine foi obrigado a ser seletivo. Por exemplo, citou uma passagem um tanto obscura

de Montstuart Elphinstone, que parecia endossar sua afirmação de que a propriedade havia sido

comum outrora. No entanto, ele ignorou o testemunho de George Campbell, cujo Modern India,

publicado pela John Murray em 1852, deve ter sido conhecido para ele. Comentando o relato de

Mill sobre o vilarejo indiano, Campbell admitiu que algumas comunidades na aldeia “consistiam de

um número de famílias que afirmavam ser da mesma fraternidade ou clã”; mas ele insistia que “eles

certamente não 'apreciam muito a comunidade de bens', como supõe Mill. Eu nunca soube de um

caso no qual o cultivo era mantido em comum, ou no qual algumas das questões privadas dos

aldeões eram de alguma forma em comum, e eu duvido muito da existência deste estado de

coisas”35. Maine se encontrou em campo ainda mais frágil quando tratou do contrato. Ele depreciou

as fontes romanas, mas aqui as fontes indianas, não obstante o quão seletivamente utilizadas, eram

inúteis. Maine foi obrigado a apelar às fontes alemãs, argumentando que, embora os romanos

houvessem introduzido seus princípios de contrato às tribos germânicas, as leis feudais, por outro

lado, diferenciavam-se pouco dos usos primitivos.

Maine na Índia

Ancient Law mandou uma mensagem direta aos políticos. A sociedade indiana era

baseada em propriedade comunal e família patriarcal. O mesmo acontecera na Alemanha antiga.

Sociedades germânicas haviam sido civilizadas pela recepção do direito romano e pelo

desenvolvimento da propriedade privada e do contrato. A Índia, no entanto, havia estagnado, uma

vítima do obscurantismo e do despotismo. O império indiano deveria agora levar os princípios

legais britânicos para alguns dos povos indo-europeus mais retrógrados, do mesmo modo como os

juristas romanos haviam reformado as sociedades germânicas.

Em 1861, logo após a publicação do livro, Maine foi indicado como membro titular do

Conselho do Vice-Rei, efetivamente se tornando o chefe do sistema legal indiano. É possível que

ele tenha escrito Ancient Law a fim de se tornar um membro legal. Ele possuía pragmatismo

suficiente para tê-lo feito. Lorde Acton, que era um jovem membro Whig* do Parlamento, que

colocara o nome de Maine em evidência para a vaga depois que surgiu o livro deste, escreveu mais

tarde para Mary Gladstone, desiludido, que a natureza de Maine era “exercer poder, e encontrar

boas razões para a política que adotara”.36 Ele permaneceu um membro legal de 1862 a 1869, mais

tempo que qualquer outro incumbido pelo gabinete no século XIX e, como afirma seu biógrafo, ele

“se empenhou em fazer das primeiras teses de seu Ancient Law uma profecia auto-cumprida”.37 Ele

aprovou leis que estendiam liberdade de contrato, e promoveu direitos de terra individuais. Em

discursos ao Conselho, ele citava suas próprias teorias, estabelecendo paralelos entre a imposição da

lei britânica na Índia e a recepção do direito romano pelos germânicos.38 Ele disse à turma de

graduação da Universidade de Calcutá que “suas afinidades verdadeiras são com a Europa e o

Futuro, não com a Índia e o Passado”.39

Logo após ter retornado da Índia, Maine foi indicado para a cátedra recém-criada de

jurisprudência em Oxford mas, embora ele viesse a ser um acadêmico pelo resto de sua vida, ele

mantinha interesses e ambições políticos. Ele fez uma tentativa de se tornar Sub-Secretário

Permanente no Gabinete da Índia, e foi a primeira pessoa a ser indicada como membro vitalício do

Conselho da Índia. Quando pediu demissão de sua cátedra em Oxford, em 1878, ele recebeu ofertas

do governo indiano e da Secretaria do Exterior, e posteriormente considerou outras posições

oficiais. Ele não perdeu seus interesses políticos. Seu penúltimo livro, Popular Government,

publicado em 1885, era um panfleto contra a Lei da Reforma e a democracia. Durante todo esse

tempo, sua carreira acadêmica continuou a prosperar. Em 1887, um ano antes de sua morte, foi

nomeado o Professor Whewell de Direito Internacional em Cambridge.

Maine também permaneceu como o guru dos oficiais indianos. Embora, como afirma

Louis Dumont, o próprio Maine “mal tenha visto a aldeia indiana, apenas enquanto uma

contrapartida das instituições teutônicas, eslavas ou outras,”40 suas teorias dominaram os debates de

direito e de posse de terra na Índia por uma geração. Uma nova geração trabalhou com seu modelo

e produziu relatos etnográficos que pareciam apoiar suas afirmações.

Um número desproporcional de civis que foi pioneiro na revolução antropológica indiana eram alunos que haviam sentado a seus pés. E, a partir da década de 1860 em diante, seus livros mais vendidos eram leitura obrigatória para o exame do Serviço Civil indiano. Candidatos bem sucedidos desfilavam seu domínio do obiter dicta de Maine em suas provas – e eles continuavam desfilando seu domínio nas cartas, relatos e memorandos que escreviam na Índia. A familiaridade com as teorias do mestre era

* Partido político da Inglaterra e, posteriormente, do Reino Unido, que existiu do século XVII até a metade do século XIX. Defendia a monarquia constitucional e a oposição ao comando absolutista e se contrapunha ao partido dos Tories. (N. da T.)

uma pré-condição de promoção, assim como de emprego.41

No entanto, fora do círculo do Serviço Civil indiano, o legado de Maine não era nem

um pouco garantido. Historiadores enfraqueciam sua imagem da sociedade indo-européia. Eles

mostraram que os povos que viviam no mark eram geralmente servos, e que o mark podia ser

entendido apenas na sua relação com o manso feudal. A propriedade privada existia, e as mulheres

podiam possuir e transmitir sua própria propriedade.42 A contribuição erudita mais famosa de

Maine, sua teoria patriarcal, foi quase universalmente abandonada pelos antropólogos na década de

1870. E sua tese sobre a antigüidade clássica foi suplantada pelo trabalho de um grande historiador

clássico, Fustel de Coulanges.

A Cidade Antiga

Numa Denis Fustel de Colanges publicou A Cidade Antiga (La Cité Antique), em 1864,

três anos após o aparecimento de Ancient Law. Apesar das similaridades óbvias entre os dois livros,

Fustel nada sabia sobre o trabalho de Maine. Em certo nível, os paralelos são facilmente

explicáveis, uma vez que os estágios do desenvolvimento que ambos os homens tentaram explicar,

da família a clãs, fratria, tribo e cidade, eram encontrados em Aristóteles e outras fontes. Eles

também foram ambos influenciados pela escola de historiografia “ariana” e se empenharam no

mesmo tipo de comparações entre práticas gregas e romanas, hindus e germânicas. Porém, havia

também diferenças significativas de abordagem. Como Maine, Fustel insistiu na diferença com o

mundo antigo, mas enquanto Maine acreditava que as leis antigas preservavam o espírito de

instituições primordiais, a premissa de Fustel era de que os rituais conservavam crenças do passado.

Além do mais, Fustel desenvolveu uma proposição teórica muito diversa, a de que as instituições

sociais repousam sobre bases religiosas. “A comparação de crenças e leis mostram que uma religião

primitiva constituiu as famílias gregas e romanas, estabeleceu o casamento e a autoridade paterna,

firmou os graus de parentesco, consagrou os direitos de propriedade e de herança.”43

Nascido em 1830, educado na École Normale Supérieur, Fustel foi um dos historiadores

principais de sua geração. Ele foi professor de história na Universidade de Estrasburgo, de 1860 até

a anexação alemã da Alsácia in 1870, e foi neste período que ele escreveu A Cidade Antiga. Depois

da guerra franco-prussiana, estabeleceu-se em Paris, onde lecionou na Sorbonne e na École

Normale, e se tornou um medievalista de destaque. (Seus seis volumes da Histoire des institutions

politiques de l'ancienne France defendem que as instituições feudais francesas derivavam antes dos

modelos romanos do que dos germânicos. Isto deve ter fornecido certo conforto aos franceses, que

ainda amargavam sua derrota para o exército prussiano em Sedan.)

Em A Cidade Antiga, Fustel argumentou que as primeiras religiões eram cultos dos

mortos. Os mortos eram considerados sagrados, e seus túmulos se tornaram templos. Uma vez que

se acreditava que os mortos podiam beber e comer, os vivos eram obrigados a fornecê-los comida e

vinho. Se um homem falhasse com suas obrigações para com os mortos, estes se levantariam de

seus túmulos para lhe causar problemas. Essencialmente, esta religião era um culto de ancestrais

familiares. Seus rituais eram originariamente celebrados dentro de casa. Havia um fogo sagrado na

lareira doméstica, onde os deuses eram alimentados. As refeições eram uma comunhão, nas quais o

deus participava junto com os membros da família do morto, os quais eram também ensinados a

visitar a lareira, e que serviam de intermediário entre os vivos e seu deus. O pai era o sacerdote. A

congregação era a família. Ancestrais e adoradores estavam preocupados somente com os direitos e

deveres dos membros da família, vivos e mortos. Ao lado da veneração do ancestral, havia uma

religião natural. Seres sobrenaturais também visitavam a lareira. Eventualmente eles se

transformavam em sátiros. Finalmente, eles eram incorporados na figura do Pan.

Mas eram a religião doméstica da lareira e os ancestrais os responsáveis pela forma que

a família antiga adquiriu. “A família é uma associação religiosa, mais do que uma associação

natural”, de acordo com Fustel. “Sem dúvida a religião não criou a família, mas certamente dotou a

família com suas regras”44 O matrimônio era entendido como a despedida de uma moça de seus

deuses e sua entrada em um lar estranho. As cerimônias de casamento marcavam seu renascimento

como um membro do círculo familiar de seu marido. Uma vez que as filhas eram incorporadas aos

cultos religiosos de seus maridos, o parentesco era traçado apenas pela linhagem masculina. “A

agnação não é nada mais que a forma de parentesco originalmente estabelecida pela religião.”45 Em

razão da sobrevivência de um homem após a morte depender dos serviços de seus descendentes, a

família tinha uma obrigação religiosa de se perpetuar. Conseqüentemente, o celibato não era

tolerado, e a adoção era permitida em casos de infertilidade. O parentesco, portanto, não

necessariamente dependeu de laços de sangue. “Foi, na prática, a religião doméstica que constituiu

o parentesco. Dois homens podiam se chamar de parentes se tivessem os mesmos deuses e

compartilhassem da mesma lareira”46 O pai era o sacerdote, e conseqüentemente, a fonte de

autoridade, mas ele possuía suas obrigações religiosas para com sua família e não podia agir de

forma tirânica. “Graças à religião doméstica, a família era...uma sociedade pequena com seu líder e

seu governo.”47 O culto também propiciou relações de propriedade, uma vez que havia uma ligação

indestrutível entre a família e seus túmulos ancestrais, assim entre família e sua terra.

Com o tempo, famílias mais poderosas assimilaram dependentes e um grupo maior

emergiu, os clãs. Os clãs eram ainda baseados nos fundamentos do culto familiar e no seu sistema

de direito privado. Um grupo considerável podia ser organizado com base nesses princípios, com

um chefe hereditário. Eventualmente, os clãs se aglutinavam para formar o que os gregos nomearam

como fratria. Cada fratria construía um novo altar e um fogo sagrado, e iniciavam um novo culto.

Suas refeições comunais eram dedicadas a um deus similar às divindades da lareira familiar,

embora superior a estas. De fato, a fratria constituía “uma pequena sociedade modelada

precisamente com base na família”48, com sua regra de descendência patrilinear, um líder sacerdote,

terras hereditárias, etc. As fratrias, por sua vez, eventualmente, se uniram para formar uma tribo

com sua própria religião, mas ainda organizada de acordo com os princípios sobre os quais a família

se baseava. Por um longo período, a Grécia antiga e a Itália teria sido habitadas por estas fratrias e

tribos independentes, cada uma com seu culto religioso.

Eventualmente, as tribos se juntavam para formar as cidades; mas família, fratria, tribo

e cidade eram todas baseadas nos mesmos princípios, e uma constituição federal deixou os grupos

originais com uma independência considerável. As crenças compartilhadas eram ainda o vínculo

mais fundamental. “À medida que as pessoas perceberam que possuíam deuses em comum, elas se

uniram em grupos mais extensos.”49 A fundação de uma nova cidade era acompanhada por

cerimônias que introduziam os deuses, marcavam fronteiras rituais, e os consagrava para a

eternidade. O homem que assentava a base e realizava a primeira cerimônia religiosa se tornava o

pai da comunidade. Quando o fundador da cidade morria, ele se tornava o ancestral comum,

reverenciado por todos e venerado em refeições comunais, nas quais todos os cidadãos

participavam. Os governantes posteriores eram a figura paterna. A sociedade da cidade era unida

pelo seu culto, e seus deuses eram específicos da cidade. “A cidade foi fundada sobre uma religião e

constituída como uma igreja”.50 Foram suas crenças religiosas que fizeram as pessoas dispostas a

obedecer os governantes, e os papéis do governante e do juiz eram inseparáveis daquele do

sacerdote. As leis eram todas prescrições religiosas. O indivíduo não possuía direitos, sua vida e

bens estavam à disposição dos deuses e, conseqüentemente, do Estado. Destituição da cidadania e

exílio eram castigos terríveis, uma vez que roubavam de um homem a consolação da religião.

Estrangeiros e escravos não eram considerados parentes, e eles eram, portanto, foras-da-lei e não

possuíam direitos. Em uma guerra, duas pessoas e dois conjuntos de deuses se confrontavam.

Uma revolução da aristocracia rompeu a ordem política antiga. Os aristocratas

destituíram o rei de seu poder político. No entanto, sua revolução era conservadora, fundada sobre a

classe social e as diferenças de berço, e os aristocratas apreciavam a utilidade das crenças religiosas

antigas. Ao rei foi permitido, portanto, reter suas funções sacerdotais. Porém, a religião familiar foi

inevitavelmente enfraquecida, um processo acelerado pelo desenvolvimento das leis de herança que

permitiam uma divisão do patrimônio familiar. As diferenças de classe social se desenvolveram,

mesmo dentro da família ampliada. A sociedade se dividiu em duas classes opostas de aristocratas e

plebeus. A lei, que havia sido domínio exclusivo dos sacerdotes, tornou-se propriedade pública.

Não era mais, portanto, sagrada e imutável. As instituições políticas perderam seu caráter religioso.

Por fim, o Cristianismo se tornou a religião do Império Romano, marcando o fim da

transformação social que havia começado seis ou sete séculos antes. O Cristianismo era apropriado

para este papel, uma vez que era uma religião universal, e não o culto de uma nação ou cidade

específica. E negava que Estado e igreja eram um, desta maneira virando as costas ao princípio

fundamental da ordem antiga. Em suma, a história da ordem antiga foi a história de uma religião

particularista, e chegou ao fim quando uma religião universal foi introduzida. “Nós escrevemos a

história de uma crença”, conclui Fustel. “Esta se estabeleceu: a sociedade humana fora constituída.

Ela se modificou: a sociedade se submeteu a uma série de revoluções. Ela desapareceu: a sociedade

fora transformada. Assim foi a lei dos tempos antigos”.51

Fustel foi uma figura muito mais influente do que Maine no campo da historiografia

clássica,52 ao menos fora da Grã-Bretanha, mas seus trabalhos parecem ter tido pouco impacto sobre

os antropólogos (principalmente os britânicos) que estavam interessados na sociedade primitiva. O

único sociólogo que prestou séria atenção nas suas idéias sobre o lugar da religião na sociedade

antiga foi seu antigo aluno, Émile Durkheim, mas Durkheim acabou repudiando seu mestre. “Fustel

de Coulanges descobrira que a organização primitiva das sociedades foi baseada na família e que,

além disso, a formação da família primitiva tinha a religião como base”, escreveu Durkheim na sua

primeira grande monografia, a Divisão do Trabalho Social, publicada em 1893. Mas Fustel “tomou

a causa pelo efeito”. Não é a religião que explica os arranjos sociais. Ao contrário, é a sociedade

que “explica o poder e a natureza da idéia religiosa”.53 Virado do avesso, a tese de Fustel teria

grande influência na sociologia da sociedade primitiva.54

Matriarcado: a crítica

A influência de Maine decaiu cedo na antropologia britânica. Em 1861, no ano em que

Ancient Law aparecera, um jurista suíço, Johannes Bachofen, publicou um livro intitulado Das

Mutterrecht. Sendo um produto da escola alemã de estudos do direito histórico romano, Bachofen

tomou os mitos clássicos como sua maior fonte, à maneira de Grimm, mas ele chegou a uma

conclusão mais surpreendente. As sociedades mais antigas não eram controladas pelos patriarcas,

mas sim pelas mulheres.

Maine não deu virtualmente nenhuma atenção a Bachofen, e suas idéias tiveram pouca

influência direta na Grã-Bretanha ou na América. Logo, no entanto, a tese do “matriarcado” seria

posposta na Grã-Bretanha por um formidável polêmico, John Ferguson McLennan. Nascido em

Inverness, em 1827, McLennan era filho de um agente de seguro. Foi educado no King's College

em Aberdeen, e no Trinity College, Cambridge. Abandonando Cambridge sem um diploma, ele

passou dois anos em Grub Street, escrevendo para o The Leader e outros periódicos radicais. Em

1857, ele foi admitido como advogado no fórum em Edimburgo, e serviu como secretário da

Sociedade Escocesa para Promoção das Emendas do Direito. Ele contribuiu com a entrada do

verbete “Direito” na Enciclopédia Britânica, na qual ele delineou a teoria convencional de

desenvolvimento político, da família patriarcal para tribo, desta para o Estado. Então, como afirmou

Tylor em seu obituário, “em 1865, ele publicou um livro de direito que teve o efeito natural e

imediato de fazê-lo perder metade de suas causas. Este era o Primitive Marriage, o trabalho pelo

qual ele deixou sua marca no estudo científico do Homem.”55

McLennan afirmaria que ele havia lido o Das Muterrecht de Bachofen pela primeira

vez apenas em 1866, e certamente a estrutura de seu argumento é muito diferente.56 Uma influência

muito mais significativa sobre Primitive Marriage é Malthus. No capítulo 3 de seu Ensaio sobre o

Princípio da População, Malthus especulara sobre os modos nos quais as comunidades primitivas

haviam restringido suas populações para um número que pudesse ser suportado pelos seus recursos

– um “desperdício prodigioso de vida humana ocasionado por essa luta perpétua por espaço e

comida”. Denis Diderot cogitou em seu Suplemento à Viagem de Bougainville sobre as práticas

selvagens de controle populacional, incluindo canibalismo, castração e infanticídio. De acordo com

Malthus, porém, a população era controlada principalmente pelos grandes “males” da fome,

epidemia e guerra, mas ele também se referia obscuramente às práticas pecaminosas de aborto e

infanticídio.

Os administradores britânicos descobriram evidência de infanticídio feminino

sistemático entre alguns grupos de alta casta no norte da Índia, e em 1857 Cave-Browne publicou

um relato detalhado, Indian Infanticide: Its Origin, Progress and Suppression. Povos primitivos

viviam em estado de guerra, acreditava McLennan, em uma batalha de vida e morte por recursos

escassos. Um recurso desesperado era matar suas filhas.

Primeiramente, entre os resultados desta batalha inicial por alimento e segurança, devia constar um efeito sobre o equilíbrio dos sexos. À medida que os corajosos e caçadores eram requeridos e valorizados, seria do interesse de toda horda criar, quando possível, seus filhos homens saudáveis. Seria menos do seu interesse criar fêmeas, elas seriam menos capazes de auto-suporte, e de contribuir, pelos seus esforços, para o bem comum. Nisto reside a única explicação que pode ser aceita para aqueles sistemas de infanticídio feminino ainda existentes.57

Mc Lennan prosseguiu logicamente a partir desta premissa. Se os corajosos eliminaram

as jovens de seu grupo, eles teriam obviamente que procurar por mulheres em outro lugar. Uma vez

que uma luta infindável estava acontecendo entre comunidades diferentes, eles teriam que capturar

mulheres de grupos inimigos. As esposas, no entanto, permaneceram em pouca oferta. Os homens

então compartilharam as mulheres que capturavam. (Mc Lennan chamou esse arranjo de “poliandria

rústica”). Por conta da poliandria rústica, nenhum homem podia ter certeza quais eram seus filhos.

O povo primitivo negava até mesmo que o pai tinha um papel na procriação. Conseqüentemente, os

primeiros sistemas de parentesco teriam se baseado nas relações consangüíneas, reconhecida apenas

via as mulheres.

Com o tempo, as formas “rudimentares” de compartilhamento de esposas teriam dado

lugar a um arranjo mais refinado. Os filhos de uma mãe, reconhecendo um nível de solidariedade,

concordariam em compartilhar suas esposas um com o outro, mas não com outros membros de seu

bando. Uma criança agora reconheceria que seu pai era um em um conjunto de irmãos. Isto seria

um passo na direção do reconhecimento da paternidade. Eventualmente, os homens insistiram nos

direitos exclusivos sobre suas esposas. A paternidade agora era certa, ao menos em princípio.

Enquanto esses avanços eram registrados no âmbito doméstico, as sociedades estavam se tornando

também mais prósperas. A posse de propriedades tornou-se uma questão. Os homens naturalmente

desejariam deixar sua propriedade para os filhos. Os laços de parentesco entre os homens seriam

então mais importantes que os laços traçados através das mulheres: à medida que “o sistema de

parentesco através dos homens emergiu, aquele através das mulheres morria – principalmente sob a

influência da propriedade.”58 O passo final foi a emergência da família patriarcal. Longe de ser o

ponto inicial da evolução política, como supunha Maine, era o fim da estória. “A ordem de

desenvolvimento social”, concluiu McLennan, “é, pois, que as tribos aparecem primeiro; os clãs ou

casa são os próximos; e, por fim de tudo, a família.”59

Claramente, Primitive Marriage foi uma resposta direta ao Ancient Law de Maine. De

fato, McLennan estava determinado a debilitar Maine. “Maine é o adversário principal de

McLennan”, de acordo com um comentador. “Maine foi também uma representação ideal de tudo

ao que Mc Lennan se opunha, ou de tudo que ele havia aspirado e falhou em conseguir”.60

McLennan era um advogado sem causas, um pobre golpeador e um radical. Maine era um jurista de

sucesso, um jornalista proeminente, e um reacionário intransigente.

McLennan também usou um método diferente. Ao contrário de Maine, ele não se

limitou às comparações indo-européias. Seguindo a tradição dos filósofos do iluminismo escocês,

ele assumia que as instituições sociais haviam se desenvolvido ao longo de um caminho similar em

todo o mundo.61 Qualquer relato de comportamento “primitivo” deveria ser, portanto, citado para

dar suporte às suas especulações. Não era nem mesmo necessário encontrar uma sociedade

primitiva nas quais homens capturavam esposas de grupos inimigos. Era suficiente descobrir a

evidência que eles haviam efetuado esta prática ao menos em algum momento. Isto era possível,

porque as práticas passadas deixavam traços, fósseis, o que Tylor nomeava como “remanescentes”.

McLennan acreditava que estes tomavam a forma de performances simbólicas – “onde quer que

descubramos formas simbólicas, estamos legitimados a inferir que, na vida passada do povo que as

empregava, havia realidades correspondentes”.62 Um exemplo era a simulação ritual, que surgiam

tão freqüentemente nas cerimônias matrimoniais, da noiva sendo raptada. Isto se referia

retroativamente a um estado das coisas, no qual os homens realmente haviam saído e trazido suas

mulheres à força.

A defesa de Maine

Um advogado americano, Lewis Henry Morgan, desenvolveu uma versão mais

elaborada e sistemática da tese de McLennan. Os principais antropólogos britânicos foram

persuadidos, mas a princípio Maine tentou fingir que a nova teoria era irrelevante para sua própria

tese. Ele estava escrevendo sobre a história das sociedades indo-européias. Seus oponentes podiam

ter baseado seus argumentos em observações, mas “sobre as observações de idéias e práticas das

raças selvagens de agora”, observações que eram, em todo o caso, freqüentemente não confiáveis.

Eles deduziam “toda a ordem social posterior a partir da horda desorganizada misturada”.63 No

entanto, não havia evidência de que a Índia havia passado pela fase “matriarcal”. Todos os indo-

europeus eram patriarcais. Assim como eram todos os semitas e os uralianos (os turcos, os húngaros

e finlandeses). Portanto, mesmo se McLennan pudesse mostrar que as primeiras sociedades

selvagens eram matriarcais, isto “não nos interessaria, a não ser que o Parentesco de raças mais

elevadas possa ser provados como tendo surgido distintamente a partir do parentesco agora

conhecido apenas nas raças mais inferiores, e mesmo assim elas nos interessam remotamente”.64

Finalmente, Maine teve que admitir, porém, que Mc Lennan e Morgan haviam

conseguido uma alternativa genuína à sua própria tese. De fato, como ele mesmo colocou, eles

inverteram sua teoria de Sociedade Patriarcal. Eles derivaram “o grupo menor do maior, não o

maior do menor”.65 A família agora vinha no fim da história, ao invés do início. À maneira de um

advogado, Maine jogou dúvida na confiabilidade dos relatos sobre as populações selvagens, e

chamou a atenção para as contradições e lacunas do que McLennan e Morgan tinham a dizer. Ele

também adiantou uma objeção teórica, de peso, uma vez que ele tinha como suporte a autoridade do

próprio Darwin. Em Descent of Man, publicado em 1871, Darwin havia discordado de McLennan,

argumentando que ciúme sexual era uma emoção fundamental, que os humanos compartilhavam

com os macacos e outros animais. As hordas promíscuas imaginadas por McLennan e Morgan eram

contra a natureza sexual do homem. Maine sugeria então que aquele “ciúme sexual, impelido

através do poder, deveria servir como uma definição da Família Patriarcal”.66

Porém, quando Maine lançou seus contra-ataques a McLennan e Morgan, em 1883, ele

estava enfrentando uma batalha perdida com as inclinações dos antropólogos da casa. O método

comparativo de McLennan e Morgan, que se apoiava em materiais etnográficos sobre todo o

mundo, estava ficando na moda. Tylor e Lubbock eram seus defensores, e Frazer, um expoente

estiloso. O método comparativo demonstrava a verdade da tese matriarcal, e se tornou a ortodoxia

da próxima geração.

1 O período mais jovem da vida de Maine é pouco documentado. A Senhora Maine destruiu os textos de seu marido e jogou for a suas cartas após cortar as assinaturas que estavam nelas e vendê-las. Não havia um “Life and Letters*” típico vitoriano. O Life and Speeches of Sir Henry Maine de W. Stokes contém apenas uma breve biografia como prefácio às longas extrações de seus discursos. No entanto, uma biografia moderna excelente foi publicada em 1969 por George Feaver: From Status to Contract: A biography of Sir Henry Maine, 1822 – 1888. Sua contribuição para a academia do direito é descrita por R.C.J. Cocks em Sir Henry Maine: A Study in Victorian Jurisprudence (1988). Uma conferência foi promovida para marcar o centenário de Maine em 1988, o que resultou em um livro editado por Alan Diamond e publicado sob o título The Vicorian Achievement of Sir Henry Maine (1991). Apresenta avaliações de vários aspectos de sua carreira.2 J. W. Burrow, 1974, 'The village community and the uses of history in late 19th century England', in Neil

McKendrick (ed.) Historical Perspectives: Studies in English Thought and Society, p. 255.3 Eu me utilizei bastante de E. Stokes (1959), The English Utilitarians and India. Ver também Gordon Johnson,

'India and Henry Maine', e C. A. Bayly" Maine and change in nineteenth century India”, ambos em Alan Diaw The Victorian Achievement of Sir Henry Maine.

4 Stokes tomou este impressionante afirmação como um lema para seu took this striking remark as the motto for his English Utilitarians and India.5 James Mill, 1817, The History of British India, Vol. 2, p. I676 Citado por Stokes, English Utilitarians and India, p. 219.7 Citado por Feaver, From Status to Contract, pp. 102-3.8 O débito de Maine para com esses autores é discutido em Vinogradoff, 1904, The Teaching of Sir Henry Maine, Cocks, 1988, Sir Henry Maine: A Study in Victorian Jurisprudence, e Peter Stein, 1980, Legal Evolution: The Story of an Idea. Para um relato lúcido da carreira e das idéias de Savigny, ver Kantorowicz, 1937, “Savigny and the historical school of law”, e também M. Smith, 1895, “Four German Jurists” que discute Jehring. Ver P. Atiyah, 1979, The Rise and Fall of Freedom of Contract, para uma avaliação dos argumentos centrais.9 See J, W. Burrow, 1981,A Liberal Descent: Victorian Historians and the English Past.10 Em seu ennsaio sobre a “Escola alemã de história”, publicada em 1886, Lord Acton identificou Maine com

Savigny, Grimm, Humboldt e Ritter, como uma das principais figuras desta “escola”. “Eles brincaram por um tempo com a imaginação, mas eles dobraram os horizontes da Europa. Eles admitiram a Índia em igualdade coma Grécia, a Roma medieval com a clássica. Reimpresso em Acton, 1907, Historical Essays and studies, p.346._

11 Henry Maine, 1861,Ancient Law, p. 76.12 AncientLaw, p. 85.13 Ancient Law, p. 88.14 Ancient Law, p. 11615 Ancient Law, p. 118.16 Loc. cit.17 JamesMill, 1817, History of British India, Vol. 1, p. 14618 John Kemble,1849, The Saxonsin England,pp. 56 -7.19 AncientLaw, p. 141.20 AncientLaw, p. 143.21 AncientLaw, p. 145.22 Ancient Law, p. 124.23 Ancient Law, p. 125.24 Ancient Law, p. 127-8.25 Ancient Law, p. 163.26 Ancient Law, p. 165.27 Ancient Law, pp. 7-828 L. Fuller, 1967, Legal Fictions, faz um balanço das teorias de Bentham e Maine. As citações de Bentham são

tiradas de Fuller.29 Ver Fuller, Legal Fictions, pp. 59-63. 30 Ancient Law, p. 25.31 Ancient Law, p. 252.32 Clive Dewey, 1991, 'The influence of Sir Henry Maine on agrarian policy in India', in Alan Diamond (ed.) The

Victorian Achievement of Sir Henry Maine.33 Citado em Feaver, From Status to Contract, p. 25.34 Ancient Law, p. 252.35 G. Campbell, 1852, Modern India: A Sketch of the System of Civil Government,p.86.36 Feaver, From Status to Contract, p. 179.37 Feaver, From Status to Contract, p. 7338 Feaver, From Status to Contract, pp. 87-8.39 Feaver, From Status to Contract, p. 90.40 Louis Dumont, 1966, 'The "village community" from Munro to Maine' p. 85. Cf. Dewey, 1972, 'Images of the

village community' and Srinivas, 1975, 'The Indian village: myth and reality'.

41 Dewey, 'The influence of Maine on agrarian policy in India', p. 359.42 Ver Vinogradoff, 1892, Vil/ainage in England. Cf. Meinhard, 1975, 'The matrilineal principle in early Teutonic

kinship'.43 Fustel de Coulanges, La Cite Antique, p. 3.44 Fustel de Coulanges, La Cite Antique, p. 41.45 Fustel de Coulanges, La Cite Antique, p. 60.46 Fustel de Coulanges, La Cite Antique, p. 58.47 Fustel de Coulanges, La Cite Antique, p. 96.48 Fustel de Coulanges, La Cite Antique, p. 135.49 Fustel de Coulanges, La Cite Antique, p. 149.50 Fustel de Coulanges, La Cite Antique, p. 26551 Fustel de Coulanges, La Cite Antique, p. 464.52 A. D. Momigliano, [1970] 1994, 'The ancient ciry of Fustel de Coulanges',Sally Humphreys, 1983, Family, Women

and Death: Comparative Studies.53 E. Durkheim [1893] 1915, The Division of Labour in Society, p. 154.54 R. A. Jones, 1993, 'Durkheim and La Cite antique: an essay on the origins ofDurkheim's sociology of religion'.55 O obituário de Tylor apareceu em The Academy em1881. Primitive Marriage foi reimpresso juntamente com outros

ensaios sob o título Studies in Ancient History in 1876. (Esta é a edição utilizada aqui). Em 1885, o irmão de McLennan editou ecompletou outros escritos e os publicou sob o título Patriarchal Theory.

56 Em um capítulo que tratava de Bachofen em seu Studies in Ancient History (1876), McLennan acusou Bachofen de místico e ilegível, e aconselhou os leitores a consultar o resumo francês de Giraud-Teulon sobre o argumento de Bachofen (La mere chez certains people de l'antiquite, 1867). Giraud-Teulon, por sua vez, citou Baron Eckstein como um predecessor de Bachofen. Ferdinand Eckstein (1790-1861) estudou filologia e sânscrito na Alemanha no início do século XIX e escreveu livros sobre a história alemã e indiana.

57 J. F. McLennan, 1876, Studies in Ancient History, p. 132.58 McLennan, Primitive Marriage, p. 196.59 McLennan, Primitive Marriage, p. 333.60 Peter Riviere, 1970, 'Introduction' to McLennan's Primitive Man,pp. xxxiiiand xxxv.61 McLennan, Studies in Ancient History, pp. xiv-xv.62 McLennan, Studies in Ancient History, pp.7.63 Maine, 1883, Dissertations on Early Law and Custom, pp. 199-20064 Maine, 1875, Lectures on the Early History of Institutions, p. 6765 Maine, Dissertations on Early Law and Custom, pp. 199-200.66 Maine, Dissertations on Early Law and Custom, p. 209.