leg especial penal comentado - vestcon

As alterações a seguir serão inseridas na próxima edição do livro Legislação Penal Especial na Visão das Bancas Examinadoras e da Jurisprudência, publicado pela Vestcon Editora, 2012.

As incorporações são necessárias tendo em vista as seguintes modificações no sistema jurídico:

1) As profundas alterações feitas pela Lei nº 12.683/2012 na Lei de Lavagem de Capitais.

2) Os reflexos da edição da Lei nº 12.694/2012, que definiu o conceito de cri-me organizado, na Lei nº 9.034/1995, que trata dos meios de investigação e repressão aos crimes de quadrilha ou bando, associações criminosas de qualquer tipo e organizações criminosas.

3) A alteração feita no artigo 306 do Código de Trânsito Brasileiro pela Lei nº 12.760/2012.

4) As decisões do Plenário do Supremo Tribunal Federal que declararam incons-titucionais: a) a proibição de concessão de liberdade provisória nos crimes de tráfico e b) a obrigatoriedade do início do cumprimento da pena em regime fechado, no caso de condenação por crimes hediondos ou equiparados.

Para os leitores que já possuem o livro, seguem os capítulos atualizados, de forma que o livro continue sendo subsídio no estudo para concursos públicos, princi-palmente em face das indicações, em nota de rodapé, das bancas e dos concursos nos quais foram cobradas as assertivas.

Nos capítulos, foram feitas abordagens dos temas sempre buscando destacar a lin-guagem e os exemplos utilizados pelas ban-cas examinadoras. Em azul estão as assertivas provenientes de questões de concursos públi-cos. Quando a assertiva aparece em azul e em itálico é porque a assertiva na questão, origi-nariamente, era verdadeira. Quando aparece apenas em azul, era uma questão falsa que foi adaptada, ou até mesmo que já fora cobrada em vários concursos, ocasião em que nas notas de rodapé aparece a indicação de “Assunto ou Tema cobrado”.

Bons estudos!

Professor Sérgio Bautzer

3

Capítulo VCRIME ORGANIZADO

LEI Nº 9.034, DE 3 DE MAIO DE 1995

FINAlIDADE DA NORMA

A lei tem por finalidade definir e regular meios de prova e procedimentos in-vestigatórios que versarem sobre crime resultante de ações praticadas por quadrilha, bando, associações e organizações criminosas.

CONCEItO DE QuADRIlhA

É a reunião em caráter estável e permanente de mais de três pessoas, para o fim de cometer crimes na zona urbana.1 É um delito autônomo, previsto no art. 288 do Código Penal. Se a quadrilha for armada, os criminosos respon derão como incur-sos no parágrafo único de tal dispositivo.

A Lei nº 12.720/2012 acrescentou um dispositivo ao artigo em comento, defi-nindo o que é milícia:

Constituição de milícia privada Art. 288-A. Constituir, organizar, integrar, manter ou custear organização pa-ramilitar, milícia particular, grupo ou esquadrão com a finalidade de praticar qualquer dos crimes previstos neste Código: Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos.

CONCEItO DE BANDO

É a reunião em caráter estável e permanente de mais de três pessoas, para o fim de cometer crimes na zona rural.2 É um delito autônomo, também previsto no art. 288 do Código Penal. Se o bando for armado, os criminosos responderão como incursos no parágrafo único de tal dispositivo.1 Tema cobrado na prova do Cespe/PM-DF/Curso de Formação de Soldado (CFSDPM)/2009.2 Tema cobrado na prova do Cespe/PM-DF/CFSDPM/2009.

LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL NA VISÃO DAS BANCAS EXAMINADORAS E DA JURISPRUDÊNCIA

4

QuADRIlhA Ou BANDO pARA A pRátICA DE CRIMEs hEDION-DOs Ou EQuIpARADOs

Quando a quadrilha ou o bando forem formados para prática de crimes he-diondos ou equiparados, os criminosos responderão como incursos no art. 8º da Lei dos Crimes Hediondos.

QuADRIlhA DE BAGAtElA

Ainda sobre o tema, a expressão “quadrilhas de bagatela” procura distinguir, ao menos no plano doutrinário, organização criminosa do crime de quadrilha ou ban-do, uma vez que a complexidade e abrangência da primeira não permite sua equipa-ração ao segundo.3

Conforme os professores Abel Fernandes, Geraldo Prado e Willian Douglas, na obra Crime organizado e suas conexões com o poder público – comentários à Lei nº 9.034/1995:

Não se concebe, por exemplo, que “ladrões de galinha associados” sejam vistos do ponto de vista processual, para fim de limitação de direitos com ampliação de poderes probatórios e também cassação de liberdade, de forma idêntica que aos grupos de fraudadores da Previdência ou aos responsáveis pela circulação ilícita internacional de entorpecente.

CONCEItO DE AssOCIAçõEs CRIMINOsAs

Não há um conceito taxativo de associações criminosas.

De acordo com a redação do art. 1º da Lei de Combate ao Crime Organizado, aparentemente, as disposições previstas na norma podem ser aplicadas na investi-gação e no processo de meras infrações penais praticadas em concurso de agentes, o que não corresponde à realidade.

Na verdade, o intuito do legislador é que as disposições sejam aplicadas nas investigações e nos processos que versem sobre os crimes praticados por associações criminosas altamente organizadas, tais como as voltadas para o tráfico de drogas, para o financiamento ou custeio do tráfico e para o genocídio.

CONCEItO DE ORGANIZAçõEs CRIMINOsAs

A Lei nº 12.694/2012 trouxe o conceito de organizações criminosas para o ordenamento jurídico pátrio.

3 Tema cobrado na prova do NCE/PC-RJ/Delegado/2002.

5

Capítulo V – Crime Organizado (Lei nº 9.034, de 3 de maio de 1995)

Art. 2º Para os efeitos desta Lei, considera-se organização criminosa a associa-ção, de 3 (três) ou mais pessoas, estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de crimes cuja pena máxima seja igual ou superior a 4 (quatro) anos ou que sejam de ca-ráter transnacional.

CRIME DE FORMAçãO DE ORGANIZAçãO CRIMINOsA

Não há no Direito Penal a tipificação de formação de organização criminosa, mesmo com o conceito trazido pela Lei nº 12.694/2012.

Sobre o assunto, vejamos o que decidiu a Sexta Turma do STJ:

Informativo nº 343 – Sexta Turma – Organização Criminosa. Atipicidade. De-núncia. Inépcia. Prosseguindo no julgamento, a Turma, por maioria, decidiu que a referência ao instituto da organização criminosa não afeta a tipicidade. Desse modo, como não há, no ordenamento jurídico nacional (Lei nº 9.034/1995), definição desse instituto, descabe a sua imputação, tipificação, anterioridade e taxatividade. Outrossim, a verificação de todas as características de organização criminosa remete ao exame fático-probatório, vedado na via do habeas corpus. HC nº 69.694-SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julg. em 18/12/2007.

No mesmo sentido, já decidiu a 1ª Turma do STF:

Organização criminosa e enquadramento legal – 3Em conclusão, a 1ª Turma deferiu habeas corpus para trancar ação penal instau-rada em desfavor dos pacientes. Tratava-se, no caso, de writ impetrado contra acórdão do STJ que denegara idêntica medida, por considerar que a denún-cia apresentada contra eles descreveria a existência de organização crimino-sa que se valeria de estrutura de entidade religiosa e de empresas vinculadas para arrecadar vultosos valores, ludibriando fiéis mediante fraudes, desviando numerários oferecidos para finalidades ligadas à Igreja, da qual aqueles seriam dirigentes, em proveito próprio e de terceiros. A impetração sustentava a atipi-cidade da conduta imputada aos pacientes – lavagem de dinheiro e ocultação de bens, por meio de organização criminosa (Lei nº 9.613/1998, art. 1º, VII) – ao argumento de que a legislação brasileira não contemplaria o tipo “organização criminosa” – v. Informativo 567. Inicialmente, ressaltou-se que, sob o ângulo da organização criminosa, a inicial acusatória remeteria ao fato de o Brasil, median-te o Decreto nº 5.015/2004, haver ratificado a Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional – Convenção de Palermo [“Artigo 2. Para efeitos da presente Convenção, entende-se por: a) ‘Grupo criminoso orga-nizado’ – grupo estruturado de três ou mais pessoas, existente há algum tempo


6

e atuando concertadamente com o propósito de cometer uma ou mais infra-ções graves ou enunciadas na presente Convenção, com a intenção de obter, direta ou indiretamente, um benefício econômico ou outro benefício material”]. [...]Em seguida, aduziu-se que o crime previsto na Lei nº 9.613/1998 dependeria do enquadramento das condutas especificadas no art. 1º em um dos seus in-cisos e que, nos autos, a denúncia aludiria a delito cometido por organização criminosa (VII). Mencionou-se que o parquet, a partir da perspectiva de haver a definição desse crime mediante o acatamento à citada Convenção das Na-ções Unidas, afirmara estar compreendida a espécie na autorização normativa. Tendo isso em conta, entendeu-se que a assertiva mostrar-se-ia discrepante da premissa de não existir crime sem lei anterior que o definisse, nem pena sem prévia cominação legal (CF, art. 5º, XXXIX). Asseverou-se que, ademais, a melhor doutrina defenderia que a ordem jurídica brasileira ainda não con-templaria previsão normativa suficiente a concluir-se pela existência do crime de organização criminosa. Realçou-se que, no rol taxativo do art. 1º da Lei nº 9.613/1998, não constaria sequer menção ao delito de quadrilha, muito me-nos ao de estelionato – também narrados na exordial. Assim, arrematou-se que se estaria potencializando a referida Convenção para se pretender a persecução penal no tocante à lavagem ou ocultação de bens sem se ter o delito antece-dente passível de vir a ser empolgado para tanto, o qual necessitaria da edição de lei em sentido formal e material. Estendeu-se, por fim, a ordem aos corréus. HC nº 96.007/SP, rel. Min. Marco Aurélio, 12/6/2012. (HC-96007)

CONvENçãO DE pAlERMO

A Convenção de Palermo conceitua organização criminosa como todo “grupo estruturado de três ou mais pes soas, existente há algum tempo e atuando concertada-mente com o fim de cometer infrações graves, com a intenção de obter benefício econômico ou moral”.

A 5ª Turma do STJ, no julgamento do HC nº 77.771/SP que versava sobre o crime de lavagem de dinheiro, fez referência sobre a definição de crime organizado para mencionada Convenção:

Capitulação da conduta no inciso VII do art. 1º da Lei nº 9.613/1998, que não requer nenhum crime antecedente específico para efeito da configuração do crime de lavagem de dinheiro, bastando que seja praticado por organização criminosa, sendo esta disciplinada no art. 1º da Lei nº 9.034/1995, com a reda-ção dada pela Lei nº 10.217/2001, c/c o Decreto Legislativo nº 231, de 29 de maio de 2003, que ratificou a Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional, promulgada pelo Decreto nº 5.015, de 12 de março de 2004. Precedente.

7


MEDIDAs Ou pROCEDIMENtOs INvEstIGAtóRIOs

Os meios de investigação e formação de provas previstos na Lei dos Crimes Organizados podem ser aplicados tanto na fase extrajudicial (inquérito policial) como na judicial (processo-crime).

O rol do art. 2º da Lei nº 9.034/1995 não é taxativo, podendo outras medidas investigatórias serem adotadas no combate ao crime organizado, como, por exem-plo, a interceptação telefônica, prevista na Lei nº 9.296/1996.

Dispõe o art. 2º da Lei nº 9.034/1995:

Art. 2º Em qualquer fase de persecução criminal são permitidos, sem prejuízo dos já previstos em lei, os seguintes procedimentos de investigação e formação de provas: (Redação dada pela Lei nº 10.217, de 11/4/2001)I – (Vetado).II – a ação controlada, que consiste em retardar a interdição policial do que se supõe ação praticada por organizações criminosas ou a ela vinculado, desde que mantida sob observação e acompanhamento para que a medida legal se concretize no momento mais eficaz do ponto de vista da formação de provas e fornecimento de informações;III – o acesso a dados, documentos e informações fiscais, bancárias, financeiras e eleitorais.IV – a captação e a interceptação ambiental de sinais eletromagnéticos, óticos ou acústicos, e o seu registro e análise, mediante circunstanciada autorização judicial; (Inciso incluído pela Lei nº 10.217, de 11/4/2001)V – infiltração por agentes de polícia ou de inteligência, em tarefas de in-vestigação, constituída pelos órgãos especializados pertinentes, mediante circunstanciada autorização judicial. (Inciso incluído pela Lei nº 10.217, de 11/4/2001)Parágrafo único. A autorização judicial será estritamente sigilosa e permanece-rá nesta condição enquanto perdurar a infiltração. (Parágrafo incluí do pela Lei nº 10.217, de 11/4/2001)

FlAGRANtE pRORROGADO, AçãO CONtROlADA, INtERDIçãO pOlICIAl, FlAGRANtE REtARDADO, DIFERIDO, pOstERGADO

O flagrante prorrogado, que está previsto no inciso II do art. 2º da lei em estu-do, também é conhecido como diferido, retardado, postergado, ação controlada ou interdição policial.

A lei que dispõe acerca da prevenção e repressão de ações praticadas por or-ganizações criminosas estabeleceu a figura da ação controlada, o que significa que, em


8

determinados casos, a autoridade policial poderá retardar a prisão em flagrante dos investigados, desde que os mantenha sob estrita e ininterrupta vigilância.4

O flagrante retardado tem previsão na Lei do Crime Organizado, devendo ser concretizado no momento mais eficaz para a formação de provas e o fornecimento de informações.5

Por meio da imposição legal, os agentes policiais poderão retardar a prisão em flagrante quando estiverem diante de estado flagrancial de crimes praticados por organizações criminosas.6

Outro ponto a ser ressaltado é que não há necessidade de se saber o local da sede do grupo da organização criminosa para haver o flagrante retardado.7

Ainda aqui, importante lembrar que a ação controlada afasta a obrigatoriedade da prisão em flagrante realizada pelas autoridades e seus agentes, prevista no art. 301 do CPP, quando encontrarem alguém em flagrante delito.

Não há necessidade de autorização judicial. Contudo, na Lei de Drogas, será exigida decisão judicial para se utilizar da chamada entrega vigiada, que é um meio de investigação que consiste basicamente no monitoramento das ações de traficantes de substâncias entorpecentes.

O flagrante prorrogado não poderá ser confundido com outras modalidades de flagrante, tais como: 1) provocado, 2) esperado e 3) forjado.

DIFERENçA ENtRE ENtREGA vIGIADA E AçãO CONtROlADA

A entrega vigiada pode ser definida como uma técnica de investigação pela qual a autoridade judicial permite que um carregamento de drogas enviado ocultamente em qualquer tipo de transporte possa chegar ao seu destino sem ser interceptado, a fim de se poder identificar o remetente, o destinatário e os demais participantes dessa manobra criminosa (JESUS, 2002).

Tal modalidade de investigação está prevista no art. 53, II, da Lei de Drogas, in verbis:

Art. 53. Em qualquer fase da persecução criminal relativa aos crimes previstos nesta Lei, são permitidos, além dos previstos em lei, mediante autorização judi-cial e ouvido o Ministério Pú blico, os seguintes procedimentos investigatórios:[...]

4 Tema cobrado nas seguintes provas: Cespe/Secad-TO/Delegado de Polícia Civil/ 2008; TRF-3ª Região/10º Concurso/Juiz Federal Substituto; OAB-GO/3º Exame de Ordem/2004; OAB-MG/1º Exame de Ordem/2005; Cespe/PC-PB/ Agente de Investigação e Escrivão/2009.

5 Tema cobrado nas seguintes provas: Cespe/Defensoria Pública-AL/Defensor Público/2003; TJ-PI/Juiz Substituto/2001; OAB-MG/1º Exame de Ordem/2005.

6 Tema cobrado nas seguintes provas: NCE/PC-DF/Delegado/2004 e OAB-DF/3º Exame de Ordem/2003.7 Tema cobrado na prova da OAB-DF/3º Exame de Ordem/2003.

9


II – a não atuação policial sobre os portadores de drogas, seus precursores químicos ou outros produtos utilizados em sua produção, que se encontrem no território brasileiro, com a finalidade de identificar e responsabilizar maior número de integrantes de operações de tráfico e distribuição, sem prejuízo da ação penal cabível.Parágrafo único. Na hipótese do inciso II deste artigo, a autorização será con-cedida desde que sejam conhecidos o itinerário provável e a iden tificação dos agentes do delito ou de colaboradores.

Nota-se que a entrega vigiada tem por objetivo identificar e responsabilizar maior número de integrantes de operações de tráfico e distribuição de drogas, enquanto na ação controlada a finalidade é de reunir maior número de provas contra membros de organizações criminosas.

A entrega vigiada não está prevista na Lei do Crime Organizado.8

A entrega vigiada necessita de autorização judicial, o que não ocorre no flagran-te prorrogado.

Assim decidiu o STJ:

Pretende-se afastar, por falta de prévia manifestação do MP, a decisão que de-feriu a busca e apreensão em sede de investigação requerida pela autoridade policial, bem como reconhecer a ilegalidade do ato praticado pela polícia, que “acompanhou” o veículo utilizado para o transporte de quase meia tonelada de cocaína, retardando a abordagem. Quanto ao primeiro tema, vê-se que não há dispositivo legal a determinar obrigatoriamente que aquela medida seja pre-cedida da anuência do membro do Parquet. Ademais, a preterição de vista ao MP deu-se em razão da urgência da medida, bem como da ausência, naquele momento, do representante do MP designado para atuar na vara em questão. Já quanto à segunda questão, a ação policial controlada (art. 2º, II, da Lei nº 9.034/1995) não se condiciona à prévia permissão da autoridade judiciária, o que legitima o policial a retardar sua atuação com o fim de buscar o momento mais eficaz para a formação de provas e fornecimento de informações”. (HC nº 119.205-MS, Rel. Min. Jorge Mussi, 5ª Turma, julg. em 29/9/2009).

INtERCEptAçãO AMBIENtAl

A interceptação ambiental, que não pode ser confundida com a telefônica, está prevista no inciso IV do art. 2º da Lei nº 9.034/1995.

É a captação da conversa entre dois ou mais interlocutores por um terceiro desconhecido deles, que esteja nas proximidades ou no mesmo ambiente em que se desenvolve a conversa.

8 Tema cobrado na prova da Vunesp/OAB-SP/133º Exame de Ordem.


10

Já a escuta ambiental é a mesma captação, realizada com o consentimento de um dos interlocutores.

Nas duas hipóteses há necessidade de autorização judicial.

Sobre o assunto, o que há de mais moderno é a possibilidade de se realizar a escu-ta ambiental em escritório de advocacia, desde que o local seja utilizado para acobertar a prática de infrações penais. Senão vejamos o que dispõe o Informativo nº 529 do STF:

Escuta Ambiental e Exploração de Local: Escritório de Advogado e Período Noturno – 5Afastou-se, de igual modo, a preliminar de ilicitude das provas obtidas mediante instalação de equipamento de captação acústica e acesso a documentos no am-biente de trabalho do último acusado, porque, para tanto, a autoridade, adentrara o local três vezes durante o recesso e de madrugada. Esclareceu-se que o relator, de fato, teria autorizado, com base no art. 2º, IV, da Lei nº 9.034/1995, o ingresso sigiloso da autoridade policial no escritório do acusado, para instalação dos refe-ridos equipamentos de captação de sinais acústicos, e, posteriormente, determi-nara a realização de exploração do local, para registro e análise de sinais ópticos. Observou-se, de início, que tais medidas não poderiam jamais ser realizadas com publicidade alguma, sob pena de intuitiva frustração, o que ocorreria caso fossem praticadas durante o dia, mediante apresentação de mandado judicial. Afirmou-se que a Constituição, no seu art. 5º, X e XI, garante a inviolabilidade da intimidade e do domicílio dos cidadãos, sendo equiparados a domicílio, para fins dessa invio-labilidade, os escritórios de advocacia, locais não abertos ao público, e onde se exerce profissão (CP, art. 150, § 4º, III), e que o art. 7º, II, da Lei nº 8.906/1994 expressamente assegura ao advogado a inviolabilidade do seu escritório, ou local de trabalho, de seus arquivos e dados, de sua correspondência, e de suas comu-nicações, inclusive telefônicas ou afins, salvo caso de busca ou apreensão deter-minada por magistrado e acompanhada de representante da OAB. Considerou--se, entretanto, que tal inviolabilidade cederia lugar à tutela constitucional de raiz, instância e alcance superiores quando o próprio advogado seja suspeito da prática de crime concebido e consumado, sobretudo no âmbito do seu escritório, sob pretexto de exercício da profissão. Aduziu-se que o sigilo do advogado não existe para protegê-lo quando cometa crime, mas proteger seu cliente, que tem direito à ampla defesa, não sendo admissível que a inviolabilidade transforme o escritório no único reduto inexpugnável de criminalidade. Enfatizou-se que os interesses e valores jurídicos, que não têm caráter absoluto, representados pela inviolabilida-de do domicílio e pelo poder-dever de punir do Estado, devem ser ponderados e conciliados à luz da proporcionalidade quando em conflito prático segundo os princípios da concordância. Não obstante a equiparação legal da oficina de tra-balho com o domicílio, julgou-se ser preciso recompor a ratio constitucional e indagar, para efeito de colisão e aplicação do princípio da concordância prática, qual o direito, interesse ou valor jurídico tutelado por essa previsão. Tendo em vista ser tal previsão tendente à tutela da intimidade, da privatividade e da digni-dade da pessoa humana, considerou-se ser, no mínimo, duvidosa, a equiparação entre escritório vazio com domicílio stricto sensu, que pressupõe a presença de pessoas que o habitem. De toda forma, concluiu-se que as medidas determinadas

11


foram de todo lícitas por encontrarem suporte normativo explícito e guardarem precisa justificação lógico-jurídico constitucional, já que a restrição consequente não aniquilou o núcleo do direito fundamental e está, segundo os enunciados em que desdobra o princípio da proporcionalidade, amparada na necessidade da pro-moção de fins legítimos de ordem pública. Vencidos os Ministros Marco Aurélio, Celso de Mello e Eros Grau, que acolhiam a preliminar, ao fundamento de que a invasão do escritório profissional, que é equiparado à casa, no período noturno estaria em confronto com o previsto no art. 5º, XI, da CF. (Inq nº 2.424/RJ, Ple-nário, Rel. Min. Cezar Peluso, 19 e 20/11/2008).

A título de exemplo, suponha que, por determinação judicial, tenha sido ins-talada escuta ambiental no escritório de advocacia de Pedro, para apurar a sua parti-cipação em fatos criminosos apontados em ação penal. Nessa situação hipotética, se essa escuta foi instalada no turno da noite, quando vazio estava o escritório em tela, eventual prova obtida nessa diligência não será ilícita, pois não haverá violação ao domicílio, pois preenchidos os requisitos legais9.

INFIltRAçãO DE AGENtEs DE pOlíCIA Ou DE INtElIGêNCIA EM ORGANIZAçõEs CRIMINOsAs

A infiltração de agentes está prevista no inciso V do art. 2º da Lei nº 9.034/1995.Infiltração quer dizer, segundo Cobra (1997)

[...] o trabalho de agente de polícia consistente na sua introdução em determi-nado meio, sem que sua real atividade seja conhecida, para nele trabalhar ou viver, temporariamente, como parte integrante do ambiente, com a finalidade de descobrir ou apurar alguma coisa.

Não é possível a infiltração de particulares em organizações criminosas.

Não há disposição legal que regule a atuação do agente infiltrado quando no seio de uma organização criminosa. A Lei nº 9.034/1995 não prevê quais condutas delituosas ele poderia praticar para preservar sua verdadeira identidade.10

Permite a lei que, mediante autorização judicial, venham a atuar como agentes infiltrados os agentes de inteligência e agentes de polícia.11

Assim, a lei não permite que venham a atuar como agentes infiltrados os membros do Ministério Público12, agentes da Polícia Rodoviária Federal13, ou, ainda, os presos que venham a colaborar para o desmantelamento da organização criminosa14.

9 Tema cobrado na seguinte prova: Cespe/TRF-5ª Região/Juiz/2009.10 Nos Estados Unidos, a prática é regulada a partir dos julgamentos dos tribunais. Não há uma regra específica para todo o país.11 Tema cobrado nas seguintes provas: Cespe/PC-PB/Agente de Investigação e Escrivão/2009; FGV/PC-RJ/Inspetor de Polícia/2008.12 Vunesp/OAB-SP/133º Exame de Ordem.13 Tema cobrado nas seguintes provas: Vunesp/OAB-SP/133º Exame de Ordem e OAB-SP/124º Exame de Ordem/2004.14 Vunesp/OAB-SP/133º Exame de Ordem.


12

Qua

dro

com

para

tivo

Port

ugal

Espa

nha

Alem

anha

Arge

ntin

aCh

ileFr

ança

Esta

dos U

nido

s15

Auto

rizaç

ãoM

inisté

rio P

úblic

oM

inisté

rio P

úblic

o Fis

cal

Justi

ça e

Mini

sté-

rio P

úblic

oJu

stiça

Mini

stério

Púb

lico.

Pa

ra au

toriz

ar ce

rtas

diligê

ncias

, exig

e-se

pe

rmiss

ão d

o jui

z de

gara

ntias

Justi

çaJu

stiça

Praz

o6

mes

es, c

om p

ossív

el pr

orro

gaçã

o6

mes

es, c

om p

ossív

el pr

orro

gaçã

oN

ão id

entif

icado

Não

iden

tifica

doLe

gislaç

ão n

ão p

revê

pr

azo

Não

iden

tifica

doN

ão id

entif

icado

Apre

sen‑

taçã

o de

re

lató

rios

Ao fin

al da

inve

stiga

ção

“Mais

rápid

o po

ssíve

l” (n

ão h

á per

iodic

idade

)N

ão id

entif

icado

Não

iden

tifica

doLe

gislaç

ão n

ão p

revê

pe

riodic

idade

de

relat

ório

sN

ão id

entif

icado

Não

iden

tifica

do

Crim

es a

se

rem

pra

‑tic

ados

Perm

ite a

prát

ica d

e cr

imes

, se n

ão h

ouve

r alt

erna

tiva p

or p

arte

po

licial

Perm

ite a

prát

ica d

e cr

imes

, se n

ão h

ouve

r alt

erna

tiva p

or p

arte

po

licial

Não

iden

tifica

do

Perm

ite cr

imes

, ex

ceto

os q

ue

colo

quem

em ri

sco

a vida

de o

utro

s ou

ofen

dam

a int

egri-

dade

física

Perm

ite a

prát

ica d

e cr

imes

, se n

ão h

ouve

r alt

erna

tiva p

or p

arte

po

licial

Não

iden

tifica

doN

ão id

entif

icado

Crim

es a

se

rem

in‑

vest

igad

os

Hom

icídio

, crim

e sex

u-al,

tráfi

co, t

erro

rism

o,

crim

e com

bom

bas,

roub

o em

insti

tuiçõ

es

finan

ceira

s, gr

upos

cr

imino

sos,

lavag

em d

e din

heiro

, cor

rupç

ão,

pecu

lato,

tráfi

co d

e inf

luênc

ia, en

tre o

utro

s

Sequ

estro

, pro

stitu

i-çã

o, cr

imes

cont

ra o

pa

trim

ônio

, crim

es

ambie

ntais

, uso

irre

gu-

lar d

e mat

erial

nuc

lear,

crim

es co

ntra

a sa

úde

públi

ca, f

alsific

ação

de

moe

da e

tráfic

o de

dr

ogas

e de

arm

as

Desd

e que

co

met

idos p

or

orga

nizaç

ões

cri m

inosa

s: trá

fico

de ar

mas

e e

ntor

pece

ntes

, fal

sifica

ção

de d

i-nh

eiro

e valo

res

Infilt

raçã

o es

tá

prev

ista a

pena

s na

lei d

e ent

orpe

cen-

tes e

no

Códig

o Ad

uane

iro

Infilt

raçã

o é t

rata

da

apen

as n

a lei

de

drog

as

Desd

e que

com

etido

s po

r org

aniza

ções

cri-

mino

sas:

hom

icídio

, trá

fico

de d

roga

s ou

de ar

mas

, seq

uestr

o,

falsif

icaçã

o de

moe

da,

lavag

em d

e dinh

eiro,

ro

ubo

e este

liona

to e

exto

rsão

Infilt

raçã

o es

tá

prev

ista n

o có

-dig

o fe

dera

l que

tra

ta d

o trá

fico

de

drog

as

Qua

dro

com

para

tivo

de M

ariâ

ngel

a Lo

pes,

pes

quisa

dora

da

Uni

vers

idad

e de

São

Pau

lo.

15

Vune

sp/O

AB

-SP/

133º

Exa

me

de O

rdem

.

13


JuIZ INQuIsIDOR

A Lei de Combate ao Crime Organizado (Lei nº 9.034/1995), mais especifica-mente em seu art. 3º, previa a hipótese de diligências realizadas pessoalmente pelo juiz ainda na fase do inquérito.


Art. 3º Nas hipóteses do inciso III do art. 2º desta lei, ocorrendo possibilidade de violação de sigilo preservado pela Constituição ou por lei, a diligência será realizada pessoalmente pelo juiz, adotado o mais rigoroso segredo de justiça. (Vide Adin nº 1.570-2, Pleno, de 11/11/2004, que declara a inconstitucionalidade do art. 3º no que se refere aos dados “Fiscais” e “Eleitorais”)§ 1º Para realizar a diligência, o juiz poderá requisitar o auxílio de pessoas que, pela natureza da função ou profissão, tenham ou possam ter acesso aos objetos do sigilo.§ 2º O juiz, pessoalmente, fará lavrar auto cir cunstanciado da diligência, re-latando as informações colhidas oralmente e anexando cópias autênticas dos documentos que tiverem relevância probatória, podendo para esse efei-to, designar uma das pessoas referidas no parágrafo anterior como escrivão ad hoc.§ 3º O auto de diligência será conservado fora dos autos do processo, em lugar seguro, sem intervenção de cartório ou servidor, somente podendo a ele ter acesso, na presença do juiz, as partes legítimas na causa, que não poderão dele servir-se para fins estranhos à mesma, e estão sujeitas às sanções previstas pelo Código Penal em caso de divulgação.§ 4º Os argumentos de acusação e defesa que versarem sobre a diligência serão apresentados em separado para serem anexados ao auto da diligência, que po-derá servir como elemento na formação da convicção final do juiz.§ 5º Em caso de recurso, o auto da diligência será fechado, lacrado e endere-çado em separado ao juízo competente para revisão, que dele tomará conheci-mento sem intervenção das secretarias e gabinetes, devendo o relator dar vistas ao Mi nistério Público e ao Defensor em recinto isolado, para o efeito de que a discussão e o julgamento sejam mantidos em absoluto segredo de justiça.

O dispositivo em comento foi submetido ao crivo do Supremo Tribunal Fede-ral. No julgamento da ADI nº 1570/DF, Rel. Min. Maurício Corrêa, julg. em 12/2/2004, Tribunal Pleno, foi declarada a inconstitucionalidade do dispositivo no que se refere a dados fiscais e eleitorais. O guardião da CF decidiu que:

Ementa: Ação Direta de Inconstitucionalidade. Lei nº 9.034/1995. Lei Comple-mentar nº 105/2001. Superveniente. Hierarquia superior. Revogação implícita. Ação prejudicada, em parte. “Juiz de Instrução”. Realização de diligências pessoal-mente. Competência para investigar. Inobservância do devido processo legal.


14

Imparcialidade do Magistrado. Ofensa. Funções de investigar e inquirir. Mitiga-ção das atribuições do Ministério Público e das Polícias Federal e Civil. 1. Lei nº 9.034/1995. Superveniência da Lei Complementar nº 105/2001. Revogação da disciplina contida na legislação antecedente em relação aos sigilos bancá-rio e financeiro na apuração das ações praticadas por organizações criminosas. Ação prejudicada, quanto aos procedimentos que incidem sobre o acesso a dados, documentos e informações bancárias e financeiras. 2. Busca e apreen-são de documentos relacionados ao pedido de quebra de sigilo realizadas pes-soalmente pelo magistrado. Comprometimento do princípio da imparcialidade e consequente violação ao devido processo legal. 3. Funções de investigador e inquisidor. Atribuições conferidas ao Ministério Público e às Polícias Federal e Civil (CF, art. 129, I e VIII e § 2º; e 144, § 1º, I e IV, e § 4º). A realização de in-quérito é função que a Constituição reserva à polícia. Precedentes. Ação julgada procedente, em parte.

Segundo o Professor Guilherme Nucci (2010, p. 289): “Em conclusão, no en-tanto, com equívoco ou sem ele, pode-se deduzir não mais estar em vigor o art. 3º da Lei nº 9.034/1995”.

IDENtIFICAçãO CRIMINAl DOs ENvOlvIDOs COM ORGANIZA-çõEs CRIMINOsAs

Art. 5º A identificação criminal de pessoas envolvidas com a ação praticada por organizações criminosas será realizada independentemente da identifica-ção civil.

A identificação criminal é composta pela identificação datiloscópica (coleta de impressões digitais) e pela identificação fotográfica.

Um dos atos que compõem o indiciamento formal de um suspeito é a identifi-cação criminal, conhecida nos meios policiais como “tocar piano”.

A identificação tem sua razão de ser no fato de que cada ser humano possui saliências papilares únicas, o que o diferencia dos demais.

Antes da promulgação da CF de 1988, o STF sumulou o seguinte entendimento: “A identificação criminal não constitui constrangimento ilegal, ainda que o indiciado já tenha sido identificado civilmente” (Súmula nº 568, STF).

Em 1988, a CF passou a dispor em seu art. 5º, LVIII: “O civilmente identificado não será submetido a identificação criminal, salvo nas hipóteses previstas em lei.”

Tendo em vista se tratar de uma norma constitucional de eficácia contida, para regulamentá-la foi editada a Lei nº 10.054/2000, posteriormente revogada pela Lei nº 12.037/2009.

15


Rege a atual Lei de Identificação Criminal que o civilmente identificado por do-cumento original não será submetido à identificação criminal, exceto quando:

1) o documento apresentar rasura ou tiver indício de falsificação;

2) o documento apresentado for insuficiente para identificar cabalmente o in-diciado;

3) o indiciado portar documentos de identidade distintos, com informações conflitantes entre si;

4) identificação criminal for essencial às investigações policiais, segundo despa-cho da autoridade judiciária competente, que decidirá de ofício ou mediante repre-sentação da autoridade policial, do Ministério Público ou da defesa;

5) constar de registros policiais o uso de outros nomes ou diferentes qualifica-ções;

6) o estado de conservação ou a distância temporal ou da localidade da expedi-ção do documento apresentado impossibilite a completa identificação dos caracteres essenciais.

Importante salientar que será submetido à identificação criminal, de acordo com a Lei, o indiciado ou acusado pela prática de crimes que envolvam ação praticada por organizações criminosas.16

Porém, segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça não serão submetidos à identificação criminal os indiciados que se envolvam em ações pratica-das por organizações criminosas.

Apesar de o art. 5º da Lei nº 9.034/1995 estipular a obrigatoriedade de iden-tificação criminal, tal dispositivo foi revogado tacitamente pela Lei nº 10.054/2000, como pode ser percebido pelo RHC 12.968-DF, (5ª Turma) do Superior Tribunal de Justiça:

Penal. Recurso Ordinário em Habeas corpus, art. 4º da Lei nº 7.492/1986 e arts. 288 e 312 do Código Penal. Identificação Criminal dos Civilmente Iden‑tificados. Art. 3º, caput e incisos, da Lei nº 10.054/2000. Revogação do art. 5º da Lei nº 9.034/1995. O art. 3º, caput e incisos, da Lei nº 10.054/2000 enumerou, de forma incisiva, os casos nos quais o civilmente identificado deve, necessariamente, sujeitar-se à identificação criminal, não constando, entre eles, a hipótese em que o acusado se envolve com a ação praticada por organizações criminosas. Com efeito, restou revogado o preceito contido no art. 5º da Lei nº 9.034/1995, o qual exige que a identificação criminal de pessoas envolvidas com o crime organizado seja realizada independentemente da existência de identificação civil. Recurso provido. (Grifo Nosso)

16 Tema cobrado nas seguintes provas: NCE/PC-DF/Delegado/2004; Cespe/TRE-AL/Analista Judiciário/Área Judiciária/2004; Cespe/OAB/2007; Cespe/PC-PB/Agente de Investigação e Escrivão de Polícia/2009 e Cespe/PC-PB/Delegado/2009.


16

A tese sustentada da revogação perdeu força, como se vê diante da leitura da Lei nº 12.037/2009, que não traz mais em seu bojo o rol taxativo de crimes em que o indiciado ou acusado obrigatoriamente deveria ser submetido à identificação criminal. Assim, dependerá da análise do caso concreto para que a Autoridade determine a submissão do indiciado ou acusado da prática de infração penal ao processo datilos-cópico ou fotográfico.

Sempre sustentamos que, por se tratar de norma especial editada para se re-primir a atuação de organizações criminosas, o art. 5º da Lei nº 9.034/1995 continua-va em vigor, mesmo com a edição da Lei nº 10.054/2000.

DElAçãO pREMIADA Ou DElAçãO EFICAZ

Trata-se de redução de pena como consequência da delação de envolvidos com o crime organizado e a elucidação das infrações penais por eles praticadas.

Os requisitos para concessão do benefício:

1) a delação deve estar relacionada a uma infração penal praticada pela organi-zação criminosa;

2) a delação deve ser espontânea, sem que tenha existido anterior sugestão de terceiro. O delator é quem deve procurar as Autoridades Públicas para que haja a formalização da delação17;

3) eficácia da delação, possibilitando a elucidação da infração.

Nos crimes praticados em organização criminosa, a pena será reduzida de um a dois terços, quando a colaboração espontânea do agente levar ao esclarecimento de infrações penais e sua autoria.18

Leis que fazem menção à delação premiada:

•Art. 159 doCódigo Penal, sobre crimes de extorsãomediante sequestro(redação dada pela Lei nº 9.269, de 2 abr. 1996, ao § 4º do art. 159 do CP).

•Leinº8.072,de25jul.1990,sobrecrimeshediondos(art.8º,parágrafoúnico).

•Leinº8.137,de27dez.1990,sobrecrimescontraaordemtributária,eco-nômica e contra as relações de consumo (art. 16, parágrafo único).

•Leinº9.034,de3maio1995,sobrecrimeorganizado(art.6º).

•Leinº9.613,de3mar.1998,sobrelavagemdedinheiro(art.1º,§5º).

•Leinº9.807,de13jul.1999,sobreprogramadeproteçãoavítimaseteste-munhas (art. 14).

17 Tema cobrado na prova do Cespe/PC-PB/Delegado/2009.18 Cespe/OAB/2007.

17


Lei

Códig

o Pe

nal

7.49

2/19

86

Siste

ma F

inan-

ceiro

8.07

2/19

90

Hedio

ndos

8.13

7/19

90 O

r-de

m Tr

ibutá

ria

Econ

ô-m

ica

8.88

4/19

94

Ord

em E

conô

mi-

ca/C

ADE

9.03

4/19

95

Crim

e Org

ani-

zado

9.61

3/19

98 L

ava-

gem

de D

inheir

o9.

807/

1999

Pr

oteç

ão às

Ví

timas

e Te

ste-

mun

has

11.3

43/2

006

Drog

as e

Afins

Artig

o15

9, §

4º

25, §

2º

8º, p

arág

rafo

ún

ico16

, par

ágra

fo

único

35, b

e c

6º1º

, § 5

º13

e 14

41

Cond

uta

do A

gent

e

Denú

ncia

Conf

issão

es

pont

ânea

Denú

ncia

do b

ando

ou

quad

rilha

Conf

issão

es

pont

ânea

Colab

oraç

ão co

m

as in

vesti

gaçõ

es e

proc

esso

adm

inis-

trativ

o

Colab

oraç

ão

espo

ntân

eaCo

labor

ação

espo

n-tâ

nea

Colab

oraç

ão

efet

iva e

volun

-tá

ria

Colab

oraç

ão

volun

tária

com

a i

nves

tigaç

ão e

proc

esso

crim

e

Resu

ltado

Es

pera

do

Facil

itar a

lib

eraç

ão d

o se

ques

trado

Reve

lação

de

toda

a tra

ma

delitu

osa

Poss

ibilid

ade

de d

esm

an-

telam

ento

da

quad

rilha

ou

band

o

Reve

lação

de

toda

a tra

ma

delitu

osa

Iden

tifica

ção

dos

dem

ais co

auto

res

e inf

orm

açõe

s e

docs

.

Escla

rece

r in-

fraçõ

es p

enais

e s

ua au

toria

Escla

recim

ento

que

co

nduz

a à ap

uraç

ão

das i

nfra

ções

pen

ais

e sua

auto

ria o

u à

loca

lizaç

ão d

e ben

s, dir

eitos

ou

valo

res

objet

o do

cr

ime

Iden

tifica

ção

de co

auto

res

ou p

artíc

ipes;

loca

lizaç

ão d

a vít

ima c

om in

-te

grida

de fís

ica

pres

erva

da;

recu

pera

ção

do

prod

uto

Iden

tifica

ção

de co

auto

res

ou p

artíc

ipes

e rec

uper

ação

to

tal o

u pa

rcial

do

pro

duto

do

crim

e

Bene

fício

Pr

evist

o

Redu

ção

da

pena

Redu

ção

da

pena

Redu

ção

da

pena

Redu

ção

da

pena

Impe

de o

fere

-cim

ento

da d

e-nú

ncia

– ex

tinçã

o da

ação

pun

itiva

da ad

mini

straç

ão

públi

ca –

extin

ção

da p

unibi

lidad

e

Redu

ção

da

pena

Redu

ção

da p

ena

e iníc

io em

regim

e se

miab

erto

ou

ab

erto

; sub

stitu

ição

da p

ena p

rivat

iva d

e lib

erda

de p

or re

s-tri

tiva d

e dire

itos;

pe

rdão

judic

ial

Redu

ção

da

pena

; per

dão

judici

al

Redu

ção

da

pena

Qua

ntum

1/3

a 2/3

1/3

a 2/3

1/3

a 2/3

1/3

a 2/3

1/3

a 2/3

1/3

a 2/3

1/3

a 2/3

1/3

a 2/3

1/3

a 2/3

Qua

dro

Com

para

tivo

de Jo

sé C

anos

a N

etto

, ret

irado

da

Inte

rnet

em

set

embr

o de

200

6.


18

lIBERDADE pROvIsóRIA

Reza o art. 7º da Lei do Crime Organizado: “Não será concedida liberdade provisória, com ou sem fiança, aos agentes que tenham tido intensa e efetiva partici-pação na organização criminosa.”

A liberdade provisória é concedida ao réu preso cautelarmente. É uma garantia constitucional prevista no art. 5º, LXVI, da CF, que diz que “ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança”.

A fiança é a garantia real prestada pelo preso para garantir sua liberdade, apre-sentando dupla finalidade: 1) é a de substituir a prisão, isto é, o indiciado ou acusado obtém sua liberdade mediante o recolhimento de determinado valor, que pode ser em bens ou dinheiro; 2) no caso de o indiciado ou acusado ser condenado, a fiança proporcionará a reparação do dano, a satisfação da pena de multa, da pena pecuniária e custas processuais.

Pela leitura do art. 7º da Lei do Crime Organizado verifica-se que os indivíduos que tenham tido intensa e efetiva participação na organização criminosa não poderão ter o direito da liberdade provisória com ou sem fixação de fiança.

Dessa forma, apesar de haver vedação expressa à liberdade provisória no di-ploma legal19, tal dispositivo deve ser interpretado de acordo com o art. 312 do Có-digo de Processo Penal. Se estiverem ausentes os requisitos da prisão preventiva, o membro de organização criminosa poderá responder ao processo em liberdade.

Superada essa questão, temos como referência o HC nº 61.631 (5ª Turma) do Superior Tribunal de Justiça, que trata da concessão da liberdade provisória aos mem-bros de organização criminosa:

Habeas corpus. Tráfico ilícito de entorpecente e posse irregular de arma de fogo. Pedido de liberdade provisória indeferido. Superveniência de sentença condenatória que mantém, nos termos do decreto constritivo anterior, o cár-cere cautelar. Inexistência de motivação válida. Necessidade da custódia provi-sória não demonstrada. Precedentes.1. A custódia cautelar do Paciente está sendo mantida, na hipótese, pelos fun-damentos da decisão que lhe negou o benefício da liberdade provisória, apenas em face da vedação trazida pela Lei dos Crimes Hediondos e em argumentos abstratos, desprovidos de qualquer suporte fático, que não podem respaldar a prisão provisória.2. Mesmo para os crimes em que há vedação expressa à liberdade provisória, como é o caso do Estatuto do Desarmamento, da Lei dos Crimes Hediondos e a das Organizações Criminosas, prestigia-se a regra constitucional da liber-dade em contraposição ao cárcere cautelar, quando não houver demonstrada a necessidade da segregação.

19 Tema cobrado nas seguintes provas: Cespe/OAB/2007; Cespe/TO-SE-RN-RJ-PI-PE-PB-MT-MS-MA-ES-DF-CE-BA-AM-AP-AL-AC/1º Exame de Ordem/2007.

19


3. Exige-se concreta fundamentação judicial para se decretar ou man-ter a prisão cautelar, com demonstração dos pressupostos do art. 312 do Código de Processo Penal, sob pena de desres peito ao art. 93, inciso IX, da Constituição Federal.4. Ordem concedida para revogar a prisão provisória do ora Paciente, se por outro motivo não estiver preso, sem prejuízo de eventual decretação de prisão preventiva devidamente fundamentada.

Cumpre ressaltar que a Lei nº 12.403/2011, que alterou o Código de Processo Penal, reproduziu o disposto na CF, ao dizer que não será concedida fiança nos cri-mes cometidos por grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucio-nal e o Estado Democrático, o que se inclui as ações praticadas pelas organizações criminosas.

Quadro Comparativo

C r i m e s Hedion-dos e Ter-rorismo

Crimes de Tráfico – artigos 33, ca-put e § 1º, arts. 34 a 37, todos da Lei nº 11.343/2006.

Tortura Racismo (crime de preconceito – Lei nº 7.716/1989)

Ação de Gru-po Armado Civil ou Militar contra Estado Democrático de Direito e a Ordem Social

Crime Organizado (Lei nº 9.034/1995)

Inafiançá-veis

Inafiançáveis Inafiançá-vel

Inafiançável Inafiançável Não será concedida liberdade provisória (inafiançável) àque-les que tenham tido intensa e efetiva par-ticipação em organi-zação criminosa.

---------- ---------- ---------- Imprescritível Imprescritível ----------Insuscetí-veis de 1) anistia; 2) graça;3) indulto.

Insuscetíveis de 1) anistia;2) graça;3) indulto;4) sursis (suspen-são condicional da pena).

Insuscetí-vel de 1) anistia;2) graça.

Punido com pena de reclusão.

---------- Não será concedida liberdade provisória sem fiança àqueles que tenham tido in-tensa e efetiva parti-cipação em organiza-ção criminosa (único exemplo de liberdade provisória vedada).

pRAZO pARA ENCERRAMENtO DA INstRuçãO CRIMINAl

A instrução criminal é a fase do processo em que são produzidas as provas em juízo.


20


Art. 8º O prazo para encerramento da instrução criminal, nos processos por crime de que trata esta Lei, será de 81 (oitenta e um) dias, quando o réu estiver preso, e de 120 (cento e vinte) dias, quando solto.

Nos processos por crimes praticados por organizações criminosas, de que tra-ta a Lei nº 9.034/1995, o prazo para encerramento da instrução criminal será de oitenta e um dias, quando o réu estiver preso, e cento e vinte dias, quando solto.20

O prazo de encerramento da instrução criminal não pode ser confundido com o prazo de encerramento do inquérito policial.

Com a reforma do Código de Processo Penal, há novos prazos para conclusão das audiências de instrução e julgamento.

Sustentamos que, diante dos novos prazos dispostos no Código de Processo Penal, houve a revogação do art. 8º do Crime Organizado.

Segundo o art. 400 do Estatuto Processual Penal, no procedimento ordinário a au-diência de instrução e julgamento será realizada no prazo máximo de 60 (sessenta) dias.

Já o art. 412 do CPP diz que, no procedimento do júri, a primeira fase (o cha-mado sumário da culpa) será concluída no prazo máximo de 90 (noventa) dias.

No procedimento sumário previsto no art. 531 do CPP, a audiência de instru-ção e julgamento será realizada no prazo máximo de 30 (trinta) dias.

O excesso de prazo durante a instrução criminal pode ensejar a revogação da prisão cautelar do acusado, mas tal premissa será flexibilizada de acordo com o caso concreto. Vejamos o que já decidiu o STJ:

HC nº 58.462-MS (5ª Turma) – STJHabeas corpus. Tráfico Internacional de Drogas, Lavagem de Dinheiro, Sone-gação Fiscal etc. Conexidade entre os crimes. Competência da Justiça Federal. Criação de vara especializada. Redistribuição dos feitos. Competência em razão da matéria, portanto, absoluta. Questões já resolvidas nos conflitos de compe-tência anteriormente suscitados. Alegação de excesso de prazo na custódia cau-telar. Feito complexo. Necessidade de dilação dos prazos para encerramento da instrução criminal. Incidência do princípio da razoabilidade.1. Alegações de litispendência entre ações, nulidade da instrução criminal e incompetência do juízo processante. Questões que restaram prejudicadas em decorrência do superveniente julgamento pela Eg. Terceira Seção do CC nº 57.838-MS e do CC nº 51.139-MS, por mim relatados, ocasião em que fora determinada a reunião dos processos e declarada a competência do Juízo Fede-ral da 3ª Vara de Campo Grande – SJ/MS.

20 Tema cobrado nas seguintes provas: NCE/PC-RJ/Delegado/2001; Acadepol-SP/Delegado/2003; OAB-GO/3º Exame de Or-dem/2004.

21


2. Mesmo com os percalços decorrentes dos conflitos de competência susci-tados – todos já devidamente solucionados –, nenhuma desídia teve lugar na condução da fase instrutória. O feito, outrossim, denota evidente complexida-de, tendo em vista o grande número de pessoas em tese envolvidas nas ações delituosas imputadas à organização criminosa que, dentre outras atividades, dedica-se ao tráfico internacional de drogas, com atuação em vários Estados da Federação.3. Os prazos indicados para a consecução da instrução criminal servem apenas como parâmetro geral, porquanto variam conforme as peculiaridades de cada processo, razão pela qual a jurisprudência uníssona os tem mitigado.4. Nesse contexto, consoante o princípio da razoabilidade, resta devidamente justificada a necessária dilação do prazo para conclusão da fase instrutória, mor-mente quando se tem em conta a complexidade do feito.5. Habeas corpus julgado parcialmente prejudicado e, no mais, denegada a ordem.

A Lei nº 12.694/2012 diz que em processos ou procedimentos que tenham por objeto crimes praticados por organizações criminosas, o juiz poderá decidir pela formação de colegiado para a prática de qualquer ato processual, especialmente:

1) decretação de prisão ou de medidas assecuratórias;

2) concessão de liberdade provisória ou revogação de prisão;

3) sentença;

4) progressão ou regressão de regime de cumprimento de pena;

5) concessão de liberdade condicional;

6) transferência de preso para estabelecimento prisional de segurança máxima; e

7) inclusão do preso no regime disciplinar diferenciado.

O juiz poderá instaurar o colegiado, indicando os motivos e as circunstâncias que acarretam risco à sua integridade física em decisão fundamentada, da qual será dado conhecimento ao órgão correicional.

O colegiado, cuja competência se limita ao ato para o qual foi convocado, será formado pelo juiz do processo e por 2 (dois) outros juízes escolhidos por sorteio eletrônico dentre aqueles de competência criminal em exercício no primeiro grau de jurisdição.

As reuniões poderão ser sigilosas sempre que houver risco de que a publici-dade resulte em prejuízo à eficácia da decisão judicial, sendo que a reunião do cole-giado composto por juízes domiciliados em cidades diversas poderá ser feita pela via eletrônica.

As decisões do colegiado, devidamente fundamentadas e firmadas, sem exce-ção, por todos os seus integrantes, serão publicadas sem qualquer referência a voto divergente de qualquer membro.


22

Os tribunais, no âmbito de suas competências, expedirão normas regulamen-tando a composição do colegiado e os procedimentos a serem adotados para o seu funcionamento.

DO DIREItO DE ApElAR EM lIBERDADE

Rege o art. 9º desta lei: “O réu não poderá apelar em liberdade, nos crimes previstos nesta lei”.

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) vem se manifestando no sentido de que so-mente será imposto ao réu o recolhimento provisório quando presentes as hipóteses do art. 312, do CPP, havendo, assim, uma releitura da sua Súmula nº 09: “a exigência da prisão provisória, para apelar, não ofende a garantia constitucional da presunção de inocência”.

O STJ já decidiu:

HC nº 65.174-MG (5ª Turma) – STJHabeas corpus. Tráfico ilícito de entorpecentes. Prisão em flagrante. Crime hediondo. Liberdade provisória. Denegação. Ausência de motivação concre-ta. Constrangimento ilegal. Superveniência de sentença condenatória. Indefe-rimento do direito de apelar em liberdade. Falta de fundamentação da prisão cautelar. Ilegalidade.1. A prisão provisória é uma medida extrema e excepcional, que implica sacri-fício à liberdade individual, sendo imprescindível, em face do princípio cons-titucional da inocência presumida, a demonstração dos elementos objetivos, indicativos dos motivos concretos autorizadores da medida constritiva.2. O advento de sentença condenatória não legaliza, de per si, custódia cautelar carente de fundamentação legal, motivada apenas na hediondez do crime de tráfico. A negativa do apelo em liberdade, no caso, deve apresentar fundamen-tos concretos da imprescindibilidade da medida.3. Mesmo para os crimes em que há vedação expressa à liberdade provisória, como é o caso da Lei dos Crimes Hediondos e a das Organizações Criminosas, a teor da jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, remanesce a neces-sidade de fundamentação concreta para o indeferimento do pedido, prestigian-do-se, assim, a regra constitucional da liberdade em contraposição ao cárcere cautelar, quando não houver demonstrada a necessidade da segregação. Pre-cedentes.4. Ordem concedida em relação aos Pacientes e habeas corpus concedido de ofício ao corréu Sólon Queiroz Gonçalves, para determinar que sejam coloca-dos em liberdade provisória, durante processamento da apelação interposta, sem prejuízo de eventual decretação de custódia cautelar, devidamente funda-mentada.

23


Assim como no art. 7º da lei em comento, o jurista deve interpretar o art. 9º de acordo com o art. 312 do Código de Processo Penal. Se estiverem ausentes os requisitos da prisão preventiva, o membro de organização criminosa poderá apelar em liberdade.21

Cumpre ressaltar que o art. 595 do CPP foi revogado pela Lei nº 12.403/2011, sendo que se o réu condenado fugir depois de haver apelado, atualmente, não será declarada deserta a apelação.

REGIME DE CuMpRIMENtO DE pENA

A progressão de regime consiste na passagem do regime mais rigoroso para outro mais brando de cumprimento de pena privativa de liberdade.

Há três regimes de cumprimento de pena, o fechado o semiaberto e o aberto. O Brasil adota o sistema progressivo.

A Lei do Crime Organizado determina que o condenado por crime decorrente de organização criminosa inicie o cumprimento da pena no regime fechado, podendo progredir para o semiaberto e em seguida para o aberto.22

Assim, imaginemos que Antenor foi condenado à pena de reclusão por crime decorrente de organização criminosa. Nessa situação, ele deverá começar a cumprir sua pena em regime inicialmente fechado.23

Note que a Lei de Execução Penal prevê, no § 2º do art. 52, que estará sujeito ao regime disciplinar diferenciado o preso provisório ou o condenado sob o qual recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participação, a qualquer título, em organizações criminosas, quadrilha ou bando.

O regime disciplinar diferenciado tem as seguintes características: 1) duração máxima de trezentos e sessenta dias, não levando em conta a hipótese da aplicação quando do cometimento de nova falta grave; 2) o recolhimento em cela individual; 3) visitas semanais de duas pessoas, sem contar as crianças, com duração de duas horas; 4) direito à saída da cela por 2 horas diárias para banho de sol.

A Lei nº 12.694/2012 diz que em processos ou procedimentos que tenham por objeto crimes praticados por organizações criminosas, o juiz poderá decidir pela formação de colegiado para a prática de qualquer ato processual, especialmente, a progressão ou regressão de regime de cumprimento de pena, a concessão de liber-dade condicional, transferência de preso para estabelecimento prisional de segurança máxima e inclusão do preso no regime disciplinar diferenciado.

21 Tema cobrado nas seguintes provas: Cespe/PC-PB/Agente de Investigação e Escrivão de Polícia/2009; Cespe/PC-PB/Delegado/ 2009.

22 Tema cobrado na seguinte prova: Cespe/OAB/2007; Cespe/PC-PB/Delegado/2009.23 Tema cobrado na seguinte prova: Cespe/Ministério da Justiça/Agente da Polícia Federal/2004.


24

REFERêNCIAs

COBRA, Coriolano Nogueira. Manual de investigação policial. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 1997.

GOMES, Abel Fernandes. Crime Organizado e suas conexões com o Poder Pú‑blico: Comentários à Lei nº 9.034/1995: Considerações críticas/Abel Fernandes Go-mes, Geraldo Prado e Willian Douglas. Rio de Janeiro: Impetus, 2000.

JESUS, Damásio de. Entrega vigiada. São Paulo: Complexo Jurídico Damásio de Jesus. 2002. Disponível em: <www.damasio.com.br>.

NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. 5. ed. Editora Revista dos Tribunais, 2010.

25

Capítulo VIICRIMEs hEDIONDOs

E EQuIpARADOs

Em 2012, o Plenário do STF declarou inconstitucional a obrigatoriedade do iní-cio do cumprimento da pena em regime fechado, no caso de condenação por crimes hediondos ou equiparados. Vejamos notícias extraídas do site www.stf.jus.br, acesso em 12/7/2012, às 22h28:

Condenado por tráfico pode iniciar pena em regime semiaberto, decide STF.Por maioria de votos, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) conce-deu, durante sessão extraordinária realizada na manhã desta quarta-feira (27), o Habeas Corpus (HC) nº 111.840 e declarou incidentalmente* a inconstitu-cionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/1990, com redação dada pela Lei nº 11.464/2007, o qual prevê que a pena por crime de tráfico será cumprida, inicialmente, em regime fechado.No HC, a Defensoria Pública do Estado do Espírito Santo pedia a concessão do habeas para que um condenado por tráfico de drogas pudesse iniciar o cum-primento da pena de seis anos em regime semiaberto, alegando, para tanto, a inconstitucionalidade da norma que determina que os condenados por tráfico devem cumprir a pena em regime inicialmente fechado.O julgamento teve início em 14 de junho de 2012 e, naquela ocasião, cinco mi-nistros se pronunciaram pela inconstitucionalidade do dispositivo: Dias Toffoli (relator), Rosa Weber, Cármen Lúcia Antunes Rocha, Ricardo Lewandowski e Cezar Peluso. Em sentido contrário, se pronunciaram os ministros Luiz Fux, Marco Aurélio e Joaquim Barbosa, que votaram pelo indeferimento da ordem.Na sessão de hoje (27), em que foi concluído o julgamento, os ministros Gilmar Mendes, Celso de Mello e Ayres Britto acompanharam o voto do relator, minis-tro Dias Toffoli, pela concessão do HC e para declarar a inconstitucionalidade

* O controle incidental de constitucionalidade se dá em qualquer instância judicial, por juiz ou tribunal, em casos concretos, comuns e rotineiros. Também chamada de controle por via difusa, por via de defesa, ou por via de exceção. Ocorre quando uma das partes questiona à Justiça sobre a constitucionalidade de uma norma, prejudicando a própria análise do mérito, quando aceita tal tese. Os efeitos (de não subordinação à lei ou norma pela sua inconstitucionalidade) são restritos ao processo e às partes, e em regra, retroagem desde a origem do ato subordinado à inconstitucionalidade da lei/norma assim declarada.


26

do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/1990. De acordo com o entendimento do re-lator, o dispositivo contraria a Constituição Federal, especificamente no ponto que trata do princípio da individualização da pena (art. 5º, inciso XLVI).

E mais:

Lei nº 8.072/1990 e regime inicial de cumprimento de pena – 7É inconstitucional o § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/1990 (“Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de: [...] § 1º A pena por crime previsto nes-te artigo será cumprida inicialmente em regime fechado”). Com base nesse entendimento, o Plenário, por maioria, deferiu habeas corpus com a finalidade de alterar para semiaberto o regime inicial de pena do paciente, o qual fora condenado por tráfico de drogas com reprimenda inferior a 8 anos de reclusão e regime inicialmente fechado, por força da Lei nº 11.464/2007, que instituíra a obrigatoriedade de imposição desse regime a crimes hediondos e asseme-lhados – v. Informativo 670. Destacou-se que a fixação do regime inicial fe-chado se dera exclusivamente com fundamento na lei em vigor. Observou-se que não se teriam constatado requisitos subjetivos desfavoráveis ao paciente, considerado tecnicamente primário. Ressaltou-se que, assim como no caso da vedação legal à substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de direitos em condenação pelo delito de tráfico – já declarada inconstitucional pelo STF –, a definição de regime deveria sempre ser analisada independen-temente da natureza da infração. Ademais, seria imperioso aferir os critérios, de forma concreta, por se tratar de direito subjetivo garantido constitucional-mente ao indivíduo. Consignou-se que a Constituição contemplaria as restri-ções a serem impostas aos incursos em dispositivos da Lei nº 8.072/1990, e dentre elas não se encontraria a obrigatoriedade de imposição de regime ex-tremo para início de cumprimento de pena. Salientou-se que o art. 5º, XLIII, da CF, afastaria somente a fiança, a graça e a anistia, para, no inciso XLVI, assegurar, de forma abrangente, a individualização da pena. Vencidos os Mi-nistros Luiz Fux, Joaquim Barbosa e Marco Aurélio, que denegavam a ordem. HC nº 111.840/ES, rel. Min. Dias Toffoli, 27/6/2012. (HC-111840)

27

CAPÍTULO XIIlAvAGEM DE DINhEIRO

COMENTÁRIOS SOBRE A LEI DE LAVAGEM DE DINHEIRO (LEI Nº 9.613/1998 – COM AS ALTERAçõES

PROMOVIDAS PELA LEI Nº 12.683/2012)

A Lei nº 9.613/1998 dispõe sobre os crimes de “lavagem” ou ocultação de bens, direitos e valores.

Rege ainda a prevenção da utilização do sistema financeiro para os crimes de lavagem de dinheiro e cria o Conselho de Controle de Atividades Financeiras – Coaf.

Em 2012, ocorreram alterações profundas na norma em comento para tornar mais eficiente a persecução penal dos crimes de lavagem de dinheiro.

hIstóRICO

Conforme nos ensina Guilherme de Souza Nucci (2009, p. 826), o termo lava-gem de dinheiro vem da cultura norte-americana, tendo em vista que na década de 20 do século passado,

[...] quando a Máfia criou várias lavanderias para dar aparência lícita a negócios ilícitos, ou seja, buscava-se justificar, por intermédio de um comércio legalizado a origem criminosa do dinheiro arrecadado [...].

FAsEs DA lAvAGEM DE DINhEIRO

É oportuno citar os ensinamentos do professor Ricardo Andreucci (2009, p. 388):


28

a) Conversão, também chamada de ocultação ou colocação (placement), em que o dinheiro é aplicado no sistema financeiro ou transferido para outro local – normalmente, movimenta-se o dinheiro em pequenas quantias – para diluir ou fracionar as grande somas.b) Dissimulação, também chamada de controle ou estratificação (empilage), que objetiva dissociar o dinheiro de sua origem, dificultando a obtenção de sua ilega-lidade (rastreamento) – geralmente o dinheiro é movimentado de forma eletrô-nica, ou depositando em empresas-fantasma, ou misturado com dinheiro lícito.c) Integração (integration), fase final e exaurimento da lavagem de dinheiro, em que o agente cria explicações legítimas para os recursos, aplicados, agora de modo aberto, como investimentos financeiros ou compra de ativos (ouro, ações, veículos, imóveis etc.) podem surgir as organizações de fachada.

DOs CRIMEs DE “lAvAGEM” Ou OCultAçãO DE BENs, DIREItOs E vAlOREs

Antes das alterações promovidas pela Lei nº 12.683/2012, existia um rol taxati-vo de crimes no art. 1º, que eram chamados de antecedentes, pois os bens, direitos e valores a serem ocultados deviam ser provenientes da prática de tais delitos.

Regia o art. 1º da lei em comento:

Art. 1º Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movi-mentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de crime:I – de tráfico ilícito de substâncias entorpecentes ou drogas afins;II – de terrorismo e seu financiamento;III – de contrabando ou tráfico de armas, munições ou material destinado à sua produção24;IV – de extorsão mediante sequestro;V – contra a Administração Pública, inclusive a exigência, para si ou para ou-trem, direta ou indiretamente, de qualquer vantagem, como condição ou preço para a prática ou omissão de atos administrativos;VI – contra o sistema financeiro nacional;VII – praticado por organização criminosa.VIII – praticado por particular contra a administração pública estrangeira [...]

O artigo em testilha passou a ter a seguinte redação:

Art. 1º Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, mo-vimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de infração penal. (Redação dada pela Lei nº 12.683, de 2012)I – (revogado); (Redação dada pela Lei nº 12.683, de 2012)

24 Tema cobrado na seguinte prova: OAB-RS/1° Exame/2007.

29

Capítulo XII – Lavagem de Dinheiro – Comentários sobre a Lei de Lavagem de Dinheiro

II – (Revogado); (Redação dada pela Lei nº 12.683, de 2012)III – (Revogado); (Redação dada pela Lei nº 12.683, de 2012)IV – (Revogado); (Redação dada pela Lei nº 12.683, de 2012)V – (Revogado); (Redação dada pela Lei nº 12.683, de 2012)VI – (Revogado); (Redação dada pela Lei nº 12.683, de 2012)VII – (Revogado); (Redação dada pela Lei nº 12.683, de 2012)VIII – (Revogado). (Redação dada pela Lei nº 12.683, de 2012)Pena: reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e multa. (Redação dada pela Lei nº 12.683, de 2012)

Objeto Material

É a coisa sobre a qual recai a conduta da pessoa, no caso, o bem, objeto ou valor proveniente do crime.

Objeto Jurídico

Conforme Guilherme de Souza Nucci (2009, p. 829), o “[...] objeto jurídico é complexo envolvendo a ordem econômica, o sistema financeiro, a ordem tributária, a paz pública e a administração da justiça”.

O objeto jurídico é o bem protegido pelo Direito Penal e, nesse caso, eles são vários, por isso o festejado autor diz que é complexo.

Elemento subjetivo

Os crimes previstos na Lei de Lavagem são dolosos. É discutível se seria possí-vel a prática dos crimes de lavagem de dinheiro com dolo eventual.

Não podemos deixar de citar o Professor Renato Brasileiro (2009):

Acerca do tema em debate, merece destaque a jurisprudência norte-americana que admite a prática do delito de lavagem de dinheiro através da denominada willfull blindness, conscious avoidance doctrine ou ostrich instructions, literalmente a doutrina da “cegueira deliberada”, de “evitar a consciência” ou “instruções de avestruz”[...]

Citando Sérgio Moro, Renato Brasileiro (2009) nos ensina:

a willful blindness doctrine tem sido aceita pelas cortes norte-americanas quando há prova de:a) que o agente tinha conhecimento da elevada possibilidade de que os bens, direitos ou valores envolvidos eram provenientes do crime; e b) que o agente agiu de modo indiferente a esse conhecimento. Restará configurado, portanto,


30

o dolo eventual, quando estiver comprovado que o agente tenha deliberado pela escolha de permanecer ignorante a respeito de fatos quando tinha essa possibilidade, ou seja, conquanto tivesse condições de aprofundar seu conhe-cimento quanto à origem dos bens, direitos ou valores, preferiu permanecer alheio a esse conhecimento.

Prossegue o festejado autor:

O caso United State vs Campbell, 977 F.2d 854 (4th Cr. 1992), decidido pelo Quarto Circuito Federal, pode ilustrar a utilização da referida doutrina. E. C. foi acusada de crime de lavagem de dinheiro. Ela, agente imobiliária, teria atendido M. L., traficante de drogas, em uma transação imobiliária. L. teria se apresenta-do como legítimo empresário. Tiveram vários encontros de negócios nos quais ele aparecia com carros de luxo, certas vezes com um porsche vermelho, ou-tras com um porsche dourado. Em um dos encontros mostrou a Campbell uma maleta contendo U$ 20.000,00 em dinheiro a fim de demonstrar a capacidade financeira para adquirir um imóvel. Finalmente, fecharam negócio acerca de um imóvel, tendo o traficante concordado em pagar por ele U$ 182.500,00 e con-vencido Campbell a aceitar o pagamento de U$ 60.000,00 por fora e celebrar o contrato escrito pela diferença. Os U$ 60.000,00 foram pagos em dinheiro em pequenos pacotes de compras. Dentre as provas produzidas, encontra-se depoimento de testemunha segundo a qual Campbell teria declarado que o dinheiro poderia ser proveniente de drogas. O júri federal recebeu as seguintes instruções: “O elemento do conhecimento pode ser satisfeito por inferências extraídas da prova de que o acusado deliberadamente fechou os olhos para o que, de outra maneira, lhe seria óbvio. Uma conclusão acima de qualquer dúvida razoável da existência de propósito consciente de evitar a descoberta pode permitir inferência quanto ao conhecimento. Colocado de outra maneira, o conhecimento do acusado acerca de um fato pode ser inferido da ignorância deliberada acerca da existência do fato. Depende inteiramente do júri concluir acerca da existência de deliberado fechar de olhos e as inferências devem ser extraídas de qualquer evidência. A demonstração de negligência não é suficien-te para concluir acerca da presença de vontade ou conhecimento. Eu previno vocês que uma acusação de cegueira deliberada não os autoriza a concluir que o acusado agiu com conhecimento porque ele deveria saber o que estava ocor-rendo quando da venda da propriedade ou que, em exercício de adivinhação, ele deveria saber o que estava ocorrendo ou porque ele foi incauto ou tolo em reconhecer o que estava ocorrendo. Ao contrário, o Governo deve provar acima de qualquer dúvida razoável que o acusado motivadamente e deliberada-mente teria fechado os olhos para a origem do dinheiro utilizado para a aquisi-ção do imóvel. Transcreve-se, por relevante, o seguinte trecho da decisão do Quarto Circuito: “O Governo deve apenas demonstrar que o acusado tinha co-nhecimento de que a transação destinava-se a lavar produto ilícito. A distinção é crítica em casos como o presente, no qual o acusado é uma pessoa distinta do indivíduo que é a fonte do dinheiro sujo. Está claro pelos autos que Campbell não agiu com o propósito específico de lavar dinheiro de droga. Seu motivo,

31


sem dúvida, era fechar o negócio imobiliário e coletar sua comissão sem se im-portar com a fonte do dinheiro ou com o efeito da transação em ocultar parte do preço da venda. Todavia as motivações de C. são irrelevantes. Nos termos da lei, a questão relevante não é propósito de C., mas sim seu conhecimento do propósito de Lawing.

sujeito Ativo

Trata-se de crime comum, pois pode ser praticado por qualquer pessoa, in-cluindo aquela que praticou os chamados crimes antecedentes.

Nos termos da Lei nº 9.613, de 3 de março de 1988, são puníveis os fatos nela previstos como crime, ainda que desconhecido ou isento de pena o autor, ou extinta a punibilidade da infração penal antecedente.

sujeito passivo

É o Estado.

tentativa

É cabível a forma tentada nos crimes em estudo, porém é de se ressaltar que não era necessário que o legislador fizesse, no § 3º do dispositivo em comento, a menção sobre o cabimento da tentativa, pois subsidiariamente se aplica o Código Penal às leis penais especiais quando elas não dispuserem de maneira contrária.

CONDutAs EQuIpARADAs

Nos §§ 1º e 2º do art. 1º da Lei de Lavagem de Dinheiro estão as condutas equiparadas:

§ 1º Incorre na mesma pena quem, para ocultar ou dissimular a utilização de bens, direitos ou valores provenientes de infração penal:I – os converte em ativos lícitos;II – os adquire, recebe, troca, negocia, dá ou recebe em garantia, guarda, tem em depósito, movimenta ou transfere;III – importa ou exporta bens com valores não correspondentes aos verdadeiros.§ 2º Incorre, ainda, na mesma pena quem: I – utiliza, na atividade econômica ou financeira, bens, direitos ou valores pro-venientes de infração penal;II – participa de grupo, associação ou escritório tendo conhecimento de que sua atividade principal ou secundária é dirigida à prática de crimes previstos nesta Lei.


32

Objeto Material

É a coisa sobre a qual recai a conduta da pessoa, no caso o bem, objeto ou valor proveniente do crime.

Objeto jurídico

Conforme Guilherme de Souza Nucci (2000, p. 829), o “[...] objeto jurídico é complexo envolvendo a ordem econômica, o sistema financeiro, a ordem tributária, a paz pública e a administração da justiça”.

O objeto jurídico é o bem protegido pelo Direito Penal e, nesse caso, são vá-rios, por isso o festejado autor diz que é complexo.

Elemento subjetivo

Os crimes previstos na Lei de Lavagem são dolosos.

sujeito ativo

Trata-se de crime comum, pois pode ser praticado por qualquer pessoa, in-cluindo aquela que praticou as chamadas infrações penais antecedentes.

sujeito passivo

É o Estado.

tentativa

É cabível a forma tentada nos crimes em estudo, porém é de se ressaltar que não era necessário que o legislador fizesse, no § 3º do dispositivo em comento, a menção sobre o cabimento da tentativa, pois subsidiariamente se aplica o Código Penal às leis penais especiais, quando elas não dispuserem de maneira contrária.

habitualidade

Diz o § 4º que a pena será aumentada de um a dois terços, para quem de ma-neira reiterada ou por meio de organizações criminosas ocultar ou dissimular a uti-lização de bens, direitos ou valores provenientes das infrações penais antecedentes.

Forma habitual

Na vigência da redação antiga, o professor Guilherme Nucci (2009, p. 834) ensinou:

33


a circunstância prevista neste parágrafo diz respeito à reiteração criminosa, vale dizer, cometer a lavagem de dinheiro, quando os delitos antecedentes são pre-vistos nos incisos I a IV, várias vezes. Não é a transformação do delito em crime habitual.

CONCEItO DE ORGANIZAçõEs CRIMINOsAs

No julgamento do HC nº 77.771/SP (5ª Turma), que versava sobre o crime de lavagem de dinheiro, fez-se referência sobre a definição de crime organizado:

Capitulação da conduta no inciso VII do art. 1º da Lei nº 9.613/1998, que não requer nenhum crime antecedente específico para efeito da configuração do crime de lavagem de dinheiro, bastando que seja praticado por organização criminosa, sendo esta disciplinada no art. 1º da Lei nº 9.034/1995, com a reda-ção dada pela Lei nº 10.217/2001, c/c o Decreto Legislativo nº 231, de 29 de maio de 2003, que ratificou a Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional, promulgada pelo Decreto nº 5.015, de 12 de março de 2004. Precedente.

Com a incorporação da Convenção de Palermo, temos o conceito de crime organizado, delimitado no art. 2º, alínea a, da Convenção de Palermo, senão vejamos:

Grupo criminoso organizado – grupo estruturado de três ou mais pessoas, exis-tente há algum tempo e atuando concertadamente com o propósito de come-ter uma ou mais infrações graves ou enunciadas na presente Convenção, com a intenção de obter, direta ou indiretamente, um benefício econômico ou outro benefício material.

A Lei nº 12.694/2012 trouxe o conceito de organizações criminosas para o ordenamento jurídico pátrio:

Art. 2º Para os efeitos desta Lei, considera-se organização criminosa a associação, de 3 (três) ou mais pessoas, estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamen-te, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de crimes cuja pena máxima seja igual ou superior a 4 (quatro) anos ou que sejam de caráter transnacional.

Em 2009, a 1ª Turma do STF iniciou julgamento para definir se há crime de or-ganização criminosa no ordenamento jurídico nacional. O julgamento está suspenso. Vejamos:

Organização Criminosa e Enquadramento Legal – 1A Turma iniciou julgamento de habeas corpus impetrado contra acórdão do STJ que denegara idêntica medida por considerar que a denúncia apresentada


34

contra os pacientes descreveria a existência de organização criminosa que se valeria da estrutura de entidade religiosa e de empresas vinculadas para arreca-dar vultosos valores, ludibriando fiéis mediante fraudes, desviando numerários oferecidos para finalidades ligadas à Igreja, da qual aqueles seriam dirigentes, em proveito próprio e de terceiros. A impetração sustenta a atipicidade da conduta imputada aos pacientes – lavagem de dinheiro e ocultação de bens, por meio de organização criminosa (Lei nº 9.613/1998, art. 1º, VII) – ao argumento de que a legislação brasileira não contempla o tipo “organização criminosa”. Pleiteia, em consequência, o trancamento da ação penal. O Min. Marco Aurélio, relator, deferiu o writ para trancar a ação penal, no que foi acompanhado pelo Min. Dias Toffoli. (HC nº 96.007/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, 10/11/2009).

Organização Criminosa e Enquadramento Legal – 2Inicialmente, ressaltou que, sob o ângulo da organização criminosa, a inicial acusa-tória remeteria ao fato de o Brasil, mediante o Decreto nº 5.015/2004, haver rati-ficado a Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional – Convenção de Palermo (“Artigo 2 Para efeitos da presente Convenção, entende--se por: a) ‘Grupo criminoso organizado’ – grupo estruturado de três ou mais pessoas, existente há algum tempo e atuando concertadamente com o propósito de cometer uma ou mais infrações graves ou enunciadas na presente Convenção, com a intenção de obter, direta ou indiretamente, um benefício econômico ou outro benefício material;”). Em seguida, aduziu que, conforme decorre da Lei nº 9.613/1998, o crime nela previsto dependeria do enquadramento das condutas especificadas no art. 1º em um dos seus incisos e que, nos autos, a denúncia aludi-ria a delito cometido por organização criminosa (VII). Disse que o Parquet, a partir da perspectiva de haver a definição desse crime mediante o acatamento à citada Convenção das Nações Unidas, afirmara estar compreendida a espécie na auto-rização normativa. Tendo isso em conta, entendeu que tal assertiva mostrar-se-ia discrepante da premissa de não existir crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal (CF, art. 5º, XXXIX). Asseverou que, ademais, a melhor doutrina defenderia que a ordem jurídica brasileira ainda não contempla previsão normativa suficiente a concluir-se pela existência do crime de organização criminosa. Realçou que, no rol taxativo do art. 1º da Lei nº 9.613/1998, não consta sequer menção ao delito de quadrilha, muito menos ao de estelionato – também narrados na exordial. Assim, arrematou que se estaria potencializando a referida Convenção para se pretender a persecução penal no tocante à lavagem ou oculta-ção de bens sem se ter o delito antecedente passível de vir a ser empolgado para esse fim, o qual necessitaria da edição de lei em sentido formal e material. Esten-deu, por fim, a ordem aos corréus. Após, pediu vista dos autos a Min. Cármen Lúcia. (HC nº 96007/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, 10/11/2009).

Em 2012, a referida Turma concluiu o julgamento:

Organização criminosa e enquadramento legal – 3Em conclusão, a 1ª Turma deferiu habeas corpus para trancar ação penal instau-rada em desfavor dos pacientes. Tratava-se, no caso, de writ impetrado contra

35


acórdão do STJ que denegara idêntica medida, por considerar que a denún-cia apresentada contra eles descreveria a existência de organização crimino-sa que se valeria de estrutura de entidade religiosa e de empresas vinculadas para arrecadar vultosos valores, ludibriando fiéis mediante fraudes, desviando numerários oferecidos para finalidades ligadas à Igreja, da qual aqueles seriam dirigentes, em proveito próprio e de terceiros. A impetração sustentava a atipi-cidade da conduta imputada aos pacientes – lavagem de dinheiro e ocultação de bens, por meio de organização criminosa (Lei nº 9.613/1998, art. 1º, VII) – ao argumento de que a legislação brasileira não contemplaria o tipo “organização criminosa” – v. Informativo 567. Inicialmente, ressaltou-se que, sob o ângulo da organização criminosa, a inicial acusatória remeteria ao fato de o Brasil, median-te o Decreto nº 5.015/2004, haver ratificado a Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional – Convenção de Palermo [“Artigo 2. Para efeitos da presente Convenção, entende-se por: a) ‘Grupo criminoso orga-nizado’ – grupo estruturado de três ou mais pessoas, existente há algum tempo e atuando concertadamente com o propósito de cometer uma ou mais infra-ções graves ou enunciadas na presente Convenção, com a intenção de obter, direta ou indiretamente, um benefício econômico ou outro benefício material”]. [...]Em seguida, aduziu-se que o crime previsto na Lei nº 9.613/1998 dependeria do enquadramento das condutas especificadas no art. 1º em um dos seus in-cisos e que, nos autos, a denúncia aludiria a delito cometido por organização criminosa (VII). Mencionou-se que o parquet, a partir da perspectiva de haver a definição desse crime mediante o acatamento à citada Convenção das Na-ções Unidas, afirmara estar compreendida a espécie na autorização normativa. Tendo isso em conta, entendeu-se que a assertiva mostrar-se-ia discrepante da premissa de não existir crime sem lei anterior que o definisse, nem pena sem prévia cominação legal (CF, art. 5º, XXXIX). Asseverou-se que, ademais, a melhor doutrina defenderia que a ordem jurídica brasileira ainda não con-templaria previsão normativa suficiente a concluir-se pela existência do crime de organização criminosa. Realçou-se que, no rol taxativo do art. 1º da Lei nº 9.613/1998, não constaria sequer menção ao delito de quadrilha, muito menos ao de estelionato – também narrados na exordial. Assim, arrematou-se que se estaria potencializando a referida Convenção para se pretender a persecução penal no tocante à lavagem ou ocultação de bens sem se ter o delito antece-dente passível de vir a ser empolgado para tanto, o qual necessitaria da edição de lei em sentido formal e material. Estendeu-se, por fim, a ordem aos corréus. HC nº 96.007/SP, rel. Min. Marco Aurélio, 12/6/2012. (HC-96007)

Não há no Direito Penal a tipificação de formação de organização criminosa, mesmo com o conceito trazido pela Lei nº 12.694/2012.

Sobre o assunto, vejamos ainda o que decidiu a Sexta Turma do STJ:

Informativo nº 343 – Sexta Turma – Organização Criminosa. Atipicidade. De-núncia. Inépcia. Prosseguindo no julgamento, a Turma, por maioria, decidiu que


36

a referência ao instituto da organização criminosa não afeta a tipicidade. Desse modo, como não há, no ordenamento jurídico nacional (Lei nº 9.034/1995), definição desse instituto, descabe a sua imputação, tipificação, anterioridade e taxatividade. Outrossim, a verificação de todas as características de organização criminosa remete ao exame fático-probatório, vedado na via do habeas corpus. HC nº 69.694-SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julg. em 18/12/2007.

Espécie de Ação penal

Nos crimes previstos na Lei de Lavagem de Dinheiro, a ação será pública in-condicionada.

Nos termos da Lei nº 9.613/1998, nos crimes de lavagem ou ocultação de bens, direitos e valores, a decisão condenatória relativa à infração penal antecedente não é condição de procedibilidade para o exercício da ação penal.

Delação premiada

Dispõe o § 5º do art. 1º da Lei de Lavagem de Dinheiro:

A pena poderá ser reduzida de um a dois terços e ser cumprida em regime aberto ou semiaberto, facultando-se ao juiz deixar de aplicá-la ou substituí-la, a qualquer tempo, por pena restritiva de direitos, se o autor, coautor ou partí-cipe colaborar espontaneamente com as autoridades, prestando esclarecimen-tos que conduzam à apuração das infrações penais, à identificação dos autores, coautores e partícipes, ou à localização dos bens, direitos ou valores objeto do crime.

Delação premiada trata-se de redução de pena como consequência da de-lação de envolvidos com lavagem de dinheiro e a elucidação das infrações penais por eles praticadas.

A delação premiada, segundo o mestre Luiz Flávio Gomes (1997), é:

A delação premiada ocorre quando o acusado não só confessa sua participação no delito imputado (isto é, admite sua responsabilidade), senão também “dela-ta” (incrimina) outro ou outros participantes do mesmo fato, contribuindo para o esclarecimento de outro ou outros crimes e sua autoria.

Segundo o festejado autor Guilherme de Souza Nucci (2008):

A delação premiada, que significa a possibilidade de se reduzir a pena de um criminoso que se entregar o(s) comparsa(s). É o “dedurismo” oficializado, que apesar de moralmente criticável, deve ser incentivado em face do aumento contínuo do crime organizado. É um mal necessário, pois trata-se de quebrar

37


a espinha dorsal das quadrilhas, permitindo que um dos seus membros possa se arrepender, entregando a atividade dos demais e proporcionando ao Estado resultados positivos no combate à criminalidade.

Requisitos

a) a delação deve estar relacionada a um crime de lavagem de dinheiro;b) delação deve ser espontânea, sem que tenha existido anterior sugestão de

terceiro. O delator é quem deve procurar as Autoridades Públicas para que haja a formalização da delação;

c) eficácia da delação, possibilitando a elucidação da infração ou a localização dos bens, direitos ou valores objeto do crime.

Benefícios

Dependendo do caso concreto, o indivíduo que delatar os coautores do delito em apreço, possibilitando a elucidação das infrações penais ou a localização de bens, direitos ou valores objeto do crime terá como benefícios:

a) redução de pena de 1/3 a 2/3;b) início do cumprimento da pena privativa de liberdade em regime aberto;c) substituição da pena privativa de liberdade em restritiva de direito;d) perdão Judicial.

Damásio de Jesus (2009) nos ensina que:

O argumento de que não seria cabível em fase de execução, por ser o momento de concessão dos benefícios (redução de pena, regime penitenciário brando, substituição de prisão por pena alternativa ou extinção da punibilidade) o da sentença, não nos convence. O art. 621 do CPP autoriza explicitamente desde a redução da pena até a absolvição do réu em sede de revisão criminal, de modo que este também deve ser considerado um dos momentos adequados para exame de benefícios aos autores de crimes, inclusive em relação ao instituto ora analisado. Exigir-se-á, evidentemente, o preenchimento de todos os requisitos legais, inclusive o de que o ato se refira à delação dos coautores ou partícipes do(s) crime(s) objeto da sentença rescindenda. Será preciso, ademais, que esses concorrentes não tenham sido absolvidos definitivamente no processo originá-rio, uma vez que, nessa hipótese, formada a coisa julgada material, a colabora-ção, ainda que sincera, jamais seria eficaz, diante da impossibilidade de revisão criminal pro societate.[...] Uma das hipóteses de rescisão de coisa julgada no crime é a descoberta de nova prova de “inocência do condenado ou de circunstância que determine ou autorize diminuição especial de pena” (art. 621, III, do CPP). Parece-nos sus-tentável, portanto, que uma colaboração posterior ao trânsito em julgado seja beneficiada com os prêmios relativos à “delação premiada”.


38

A delação premiada está prevista de forma esparsa na legislação pátria, senão vejamos:

1) Código Penal (art. 159, § 4º – extorsão mediante sequestro).

2) Lei dos Crimes Hediondos (Lei nº 8.072/1990, art. 8º, parágrafo único).

3) Lei nº 8.137/1990, sobre crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo (art. 16, parágrafo único).

4) Lei que dispõe sobre a utilização de meios operacionais para prevenção e re-pressão de ações praticadas por organizações criminosas (Lei nº 9034/1995,art. 6º).

5) Lei que dispõe sobre o programa de Proteção a Vítimas e Testemunhas (Lei nº 9.807/1999, arts. 13 e 14).

6) Lei de Drogas (Lei nº 11.343/2006, art. 41).

7) Crimes contra o sistema financeiro nacional (Lei nº 7.492/1986, § 2º, do art. 25).

8) Ordem Econômica/Cade (Lei nº 8.884/1994, art. 35).

DIspOsIçõEs pROCEssuAIs EspECIAIs

Rege o art. 2º da lei em comento:

Art. 2º O processo e julgamento dos crimes previstos nesta Lei:I – obedecem às disposições relativas ao procedimento comum dos crimes pu-nidos com reclusão, da competência do juiz singular;II – independem do processo e julgamento das infrações penais antecedentes, ainda que praticados em outro país, cabendo ao juiz competente para os crimes previstos nesta Lei a decisão sobre a unidade de processo e julgamento.III – são da competência da Justiça Federal:a) quando praticados contra o sistema financeiro e a ordem econômico-finan-ceira, ou em detrimento de bens, serviços ou interesses da União, ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas;b) quando a infração penal antecedente for de competência da Justiça Federal.§ 1º A denúncia será instruída com indícios suficientes da existência da infração penal antecedente, sendo puníveis os fatos previstos nesta Lei, ainda que des-conhecido ou isento de pena o autor, ou extinta a punibilidade da infração penal antecedente.

procedimento

O procedimento processual a ser observado na lei em tela é o comum or-dinário, uma vez que a pena máxima dos crimes de lavagem de dinheiro é igual ou superior a 4 anos.

39


Competência

Não havia necessidade de o legislador inserir na lei o inciso III do art. 2º uma vez que a Constituição Federal estabelece em seu art. 109, IV, que é de competência da Justiça Federal as infrações penais praticadas em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas.

O STJ possui matéria sumulada sobre o assunto:

Compete à Justiça Federal o processo e julgamento unificado dos crimes co-nexos de competência federal e estadual, não se aplicando a regra do art. 78, II, a, do Código de Processo Penal.

Denúncia

Conforme apregoa o Professor Guilherme Nucci (2009, p. 835):

[...] a denúncia por lavagem de dinheiro pode ser oferecida com base em indí-cios da existência do crime antecedente, mas o julgamento não pode ser pro-ferido. Ou se prova a existência de delito anterior ou aguarda-se o término do processo que o apura e a demonstração da sua materialidade. De fato, a puni-ção dos autores do crime antecedente é necessária.

Capez (2008, p. 609) diz que:

[...] a lavagem de dinheiro, para sua existência, depende da prática de um crime antecedente, no caso, os elencados no art. 1º da lei. Esse fato anterior deve ser típico e antijurídico, não se exigindo, entretanto, a culpabilidade do seu autor. Assim haverá o crime de lavagem ainda que o autor do delito antecedente seja inimputável. Disso decorre que a absolvição do agente fundada na sua imputa-bilidade (CPP, art. 386, V) não impede a configuração do crime de lavagem de dinheiro.

Conclui o nobre professor:

[...] o crime de lavagem de dinheiro restará afastado se o autor do crime ante-rior for absolvido com fundamento no art. 386, I, III, V, do CPP (quando estiver provada a inexistência do fato; quando não constituir o fato infração penal ou quando existir circunstância que exclua o crime).

liberdade provisória com ou sem fiança

No passado, o art. 3º da lei em estudo tinha a seguinte redação:


40

Art. 3º Os crimes disciplinados nesta Lei são insuscetíveis de fiança e liberdade provisória25 e, em caso de sentença condenatória, o juiz decidirá fundamenta-damente se o réu poderá apelar em liberdade.

Era um dos exemplos de liberdade provisória proibida ou vedada, pois não era possível conceder liberdade provisória com ou sem a fixação de fiança ao indiciado ou ao réu que tivesse praticado crime de lavagem de dinheiro.

A liberdade provisória é concedida ao réu preso cautelarmente. É uma garan-tia constitucional prevista no art. 5º, LXVI, da CR, que diz: “ninguém será levado à pri-são ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança”.

A fiança é a garantia real prestada pelo preso para garantir sua liberdade. Tal garantia tem dupla finalidade: 1) é a de substituir a prisão, isto é, o preso obtém sua liberdade mediante o recolhimento de determinada garantia, que pode ser em bens ou dinheiro; 2) no caso de o acusado ser condenado, a fiança proporcionará a repara-ção do dano, a satisfação da multa e custas processuais.

O dispositivo deve ser interpretado de acordo com as regras do art. 312 do Código de Processo Penal. Se estiverem ausentes os requisitos da prisão preventiva, o criminoso poderá responder ao processo em liberdade.

Sobre a inconstitucionalidade da proibição da liberdade provisória, o professor Luiz Flávio Gomes ensina:

Afronta a dignidade da pessoa humana (TOURINHO FILHO, 1994, p. 83 e ss), a manutenção ou decretação de uma prisão sem necessidade. Apoiando-se na doutrina de Odone Sanguiné, Rogério L. Tucci, Gomes Canotilho, Castro de Souza, Magalhães Gomes Filho etc., afirma que a proibição de liberdade provi-sória equivale a uma pena antecipada, isto é, de modo oblíquo, restaurou-se a prisão compulsória. Não se pode o legislador, com critério abstrato, substituir o juiz na tarefa de prender ou mandar soltar, que é eminentemente concre-ta. O legislador não pode, a pretexto de atualizar a concretização dos direitos fundamentais, instituir uma legislação de tais direitos. A proibição da liberdade provisória viola, ademais, o princípio da proibição do excesso [...]. O legislador brasileiro tem que se convencer, definitivamente, de que não pode restringir direitos e garantias fundamentais sem que haja expressa previsão constitucional [...]. Há excesso legislativo na proibição de liberdade provisória, com ou sem fiança. Nessa proibição está o que podemos chamar de inconstitucionalidade formal, isto é, o legislador não tem possibilidade (jurídica) de proibir a “liberda-de provisória”.

E continua:

A regra geral, evidentemente, é a liberdade. Dentre outros dispositivos, infe-re-se tal conclusão do inciso LXI do art. 5º da CF, que começa dizendo “nin-

25 Tema cobrado na seguinte prova: FCC/TRF-3ª Região/Analista Judiciário/Área Judiciária/2007.

41


guém será preso [...]”. Sendo a liberdade individual um dos clássicos direitos fundamentais (e de primeira geração, obviamente), procurou o Congresso Constituinte dotá-la de uma disciplina muito especial. Inúmeros são os dispo-sitivos constitucionais dedicados ao tema da prisão e da liberdade. Não só foi preservada a clássica garantia em sentido negativo (o Estado não pode invadir a liberdade humana desmotivadamente), [...]. Só e exclusivamente dentro do devido processo legal é que pode ser decidida a privação ou concessão da li-berdade. Não são critérios legislativos abstratos e genéricos, fundados em peri-culosidade presumida, que podem fazê-lo. Só os critérios judiciais concretos é que são os indicados pela Magna Carta, para tal finalidade. No Brasil, em síntese, quem deve decidir sobre a prisão cautelar de alguém ou sobre soltura é exclu-sivamente o judiciário. O que o legislador pode fazer é “autorizar” a liberdade provisória, com ou sem fiança, visando contrabalançar o poder do juiz. Nunca, no entanto poderá proibi-la além das hipóteses excepcionais previstas pela pró-pria Constituição (crimes hediondos, por exemplo). Conceber a impossibilida-de de liberdade provisória em razão de determinação legislativa não autorizada constitucionalmente, por fim, significa admitir a prisão compulsória às avessas, isto é, tratar o acusado – que é presumido inocente – como se fosse culpado (GOMES; CERVINI, 1995, p. 140-143).

O Poder Político, já tivemos ocasião de dizer, está deveras perdido frente ao fenômeno do crime organizado. Já não sabe mais o que fazer (as polícias não conseguiram dominá-lo, as forças armadas tampouco). Num momento muito infeliz, onde se observa inclusive certo abalo emocional, acabou tendo outra re-caída e mais uma vez incidiu no crasso erro político-criminal autoritário de ten-tar conter a criminalidade com a restrição de direitos e garantias fundamentais. Esquecendo-se que tais direitos e garantias, quando individuais, são intangíveis, intocáveis, por força da cláusula pétrea estabelecida no art. 60, § 4º, inc. IV, da CF, não conseguiu conter seu atávico impulso (que encontraria explicação, alguns dizem, na evolução darwiniana inconclusa do homem) e pôs no texto legal uma proibição absolutamente inconstitucional, qual seja, a proibição de li-berdade provisória a quem foi preso em flagrante e teve intensa participação na organização criminosa. Que a participação efetiva em crime organizado possa justificar, nos termos do art. 312 do CPP, em decisão fundamentada, a decreta-ção da prisão preventiva é uma realidade incontestável. Mas entre uma decisão “judicial” fundamentada (como manda o texto constitucional) e uma decisão “legislativa” (genérica, abstrata e apriorística) há uma grande distância (GOMES; CERVINI, 1997, p. 173).

Mesmo com a exclusão do art. 3º da Lei nº 9.613, de 3 de março de 1988, não há impedimento para que, em caso de sentença condenatória, o réu apele em liberdade.

O Superior Tribunal de Justiça vem se manifestando no sentido de que somente será imposto ao réu o recolhimento provisório quando presentes as hipóteses do art. 312 do CPP, havendo, assim, uma releitura da Súmula nº 09. (Julgados recentes: RHC nº 23.987/SP, 5ª Turma, e HC nº 92.886/SP, 5ª Turma).


42

Medidas Assecuratórias

Rege o art. 4º da Lei nº 9.613/1998:

Art. 4º O juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público ou mediante re-presentação do delegado de polícia, ouvido o Ministério Público em 24 (vinte e quatro) horas, havendo indícios suficientes de infração penal, poderá decretar medidas assecuratórias de bens, direitos ou valores do investigado ou acusado, ou existentes em nome de interpostas pessoas, que sejam instrumento, produto ou proveito dos crimes previstos nesta Lei ou das infrações penais antecedentes.§ 1º Proceder-se-á à alienação antecipada para preservação do valor dos bens sempre que estiverem sujeitos a qualquer grau de deterioração ou depreciação, ou quando houver dificuldade para sua manutenção. § 2º O juiz determinará a liberação total ou parcial dos bens, direitos e valores quando comprovada a licitude de sua origem, mantendo-se a constrição dos bens, direitos e valores necessários e suficientes à reparação dos danos e ao pagamento de prestações pecuniárias, multas e custas decorrentes da infração pena.§ 3º Nenhum pedido de liberação será conhecido sem o comparecimento pes-soal do acusado ou de interposta pessoa a que se refere o caput deste artigo, podendo o juiz determinar a prática de atos necessários à conservação de bens, direitos ou valores, sem prejuízo do disposto no § 1o. § 4º Poderão ser decretadas medidas assecuratórias sobre bens, direitos ou valores para reparação do dano decorrente da infração penal antecedente ou da prevista nesta Lei ou para pagamento de prestação pecuniária, multa e custas.

O professor Guilherme Nucci (2009, p. 837) nos ensina que

[...] sempre que houver a possibilidade de se assegurar futura indenização à vítima ou a reparação do dano à pessoa ofendida, inclusive o Estado, bem como o pagamento de despesas processuais e custas, além das pecuniárias, o juiz deve decretar medidas de cautela, tornando indisponíveis os bens do suspeito ou acusado [...]

O sequestro será levantado se a ação penal não for intentada no prazo de 60 dias, contado da data em que ficar concluída a diligência.

Da incidência do art. 366 do Código de processo penal nos processos que versem sobre crime de lavagem de dinheiro

Dispunha a antiga redação do § 3º do art. 4º da Lei de Lavagem de Dinheiro:

§ 3º Nenhum pedido de restituição será conhecido sem o comparecimento pessoal do acusado, podendo o juiz determinar a prática de atos necessários à conservação de bens, direitos ou valores, nos casos do art. 366 do Código de Processo Penal.

43


Já o § 2º do art. 2º dizia que: “No processo por crime previsto nesta Lei, não se aplica o disposto no art. 366 do Código de Processo Penal”.

Havia uma aparente incongruência na lei, uma vez que o § 3º determina a apli-cação do art. 366 do CPP, enquanto o § 2º do art. 2º proíbe a aplicação da referida norma processual. Qual norma prevalecia?

Apesar da existência de diversas correntes doutrinárias sobre o tema, acompa-nhávamos o entendimento do professor Guilherme Nucci (2009, p. 837):

A restituição de coisa considerada indisponível pelo juiz deve ser feita dire-tamente ao acusado. Evita-se, com isso, o uso de interposta pessoa, perpe-tuando-se a dúvida quanto à origem [...] se o acusado foi citado por edital e está ausente, querendo seus bens de volta, o mínimo que se espera é o seu comparecimento pessoal em juízo para reclamar o que, em tese, legitimamente lhe pertence [...].

A recente reforma na lei em estudo resolveu a celeuma, como podemos ver pela leitura do § 2º do art. 2º:

No processo por crime previsto nesta Lei, não se aplica o disposto no art. 366 do Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941 (Código de Processo Pe-nal), devendo o acusado que não comparecer nem constituir advogado ser citado por edital, prosseguindo o feito até o julgamento, com a nomeação de defensor dativo.

Nos termos da Lei nº 9.613/1998, o juiz determinará a liberação total ou par-cial dos bens, direitos e valores quando comprovada a licitude de sua origem, manten-do-se a constrição dos bens, direitos e valores necessários e suficientes à reparação dos danos e ao pagamento de prestações pecuniárias, multas e custas decorrentes da infração penal.

AçãO CONtROlADA

Dispõe o art. 4º-B da Lei de Lavagem de Dinheiro:

Art. 4º-B. A ordem de prisão de pessoas ou as medidas assecuratórias de bens, direitos ou valores poderão ser suspensas pelo juiz, ouvido o Ministério Público, quando a sua execução imediata puder comprometer as investigações.

Trata-se da chamada ação controlada, prevista também na Lei de Combate ao Crime Organizado.


44

Dispõe o inciso II do art. 2º da Lei nº 9.034/1995:

II – a ação controlada, que consiste em retardar a interdição policial do que se supõe ação praticada por organizações criminosas ou a ela vinculado, desde que mantida sob observação e acompanhamento para que a medida legal se concretize no momento mais eficaz do ponto de vista da formação de provas e fornecimento de informações.

É o chamado flagrante prorrogado, também conhecido como diferido, retarda-do, postergado, ação controlada ou interdição policial.

A Autoridade Policial e seus agentes efetuarão a prisão em flagrante dos mem-bros de organizações criminosas no momento mais eficaz do ponto de vista da for-mação de provas e fornecimento de informações.

Não há necessidade de autorização judicial. Contudo, na Lei de Drogas, será exigida decisão judicial para se utilizar da chamada entrega vigiada, que é um meio de investigação que consiste basicamente no monitoramento das ações de traficantes de substâncias entorpecentes. Há quem sustente a necessidade de autorização judicial para a realização do flagrante prorrogado:

Termo inicial da ação controlada: considerada em harmonia com a infiltração de agente policial, a ação controlada deve ter operacionalização e escolha do momento da ação a cargo do delegado de Polícia responsável pela equipe, após saber do Promotor de Justiça a necessidade probatória – qualitativa e quanti-tativa adequada para a propositura da ação penal. Haverá situações em que o material probatório colhido poderá consistir em verdadeira prova a ser utilizada também durante o processo. Sempre imprescindível, nos termos da lei, a autorização judicial, até para que esta não se revele “ação descontrolada”. Será, portanto, a autorização judicial que determinará o “termo inicial” da sua prática. Imagine-se o exemplo em que um mau policial efetivamente dá guarida ou proteção a um grupo criminoso durante um assalto. Sem prévia autorização judicial, é dizer, sem necessário controle judicial, fácil seria a sua argumentação de utilização de ação controlada – decorrente de decisão tomada por conta própria, e com isto poderia ter sua responsabilização penal afastada. Em caso de não comunicação prévia acompanhada da autorização, a ação controlada estaria vedada pelo policial e sua eventual participação/atuação em organização criminosa não terá, até prova em contrário, o possível acobertamento da ex-cludente de antijuridicidade, o estrito cumprimento do dever legal. Assim, com a autorização judicial a excludente torna-se mais visível, ao passo que sem ela a presunção toma sentido contrário, de que o policial tenha atuado crimino-samente; a não ser que o policial demonstre o contrário, como, por exemplo, a inafástavel necessidade de sua atuação de emergência, sem tempo hábil ou devido requerimento judicial. Como a ação controlada deve ser praticada por agente infiltrado e a Lei nº 10.217/2000 prevê expressamente a necessidade

45


de autorização judicial para esta operação – infiltração de agentes (“mediante circunstanciada autorização judicial”) – torna-se dedutivo que ambas (ação con-trolada e infiltração dos agentes) deverão ser autorizadas judicialmente (MEN-DRONI, 2009, p. 105-106).

Dos Efeitos da Condenação

São efeitos da condenação, além dos previstos no Código Penal:

1) a perda, em favor da União – e dos Estados, nos casos de competência da Justiça Estadual –, de todos os bens, direitos e valores relacionados, direta ou indi-retamente, à prática dos crimes previstos nesta Lei, inclusive aqueles utilizados para prestar a fiança, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé;

2) a interdição do exercício de cargo ou função pública de qualquer natureza e de diretor, de membro de conselho de administração ou de gerência das pessoas jurídicas referidas no art. 9º da Lei de Lavagem de Dinheiro, pelo dobro do tempo da pena privativa de liberdade aplicada.

A União e os Estados, no âmbito de suas competências, regulamentarão a for-ma de destinação dos bens, direitos e valores cuja perda houver sido declarada, as-segurada, quanto aos processos de competência da Justiça Federal, a sua utilização pelos órgãos federais encarregados da prevenção, do combate, da ação penal e do julgamento dos crimes previstos na Lei nº 9.613/1998, e, quanto aos processos de competência da Justiça Estadual, a preferência dos órgãos locais com idêntica função.

Os instrumentos do crime sem valor econômico cuja perda em favor da União ou do Estado for decretada serão inutilizados ou doados a museu criminal ou a enti-dade pública, se houver interesse na sua conservação.

Para o professor Nucci (2009, p. 838), o “efeito é automático e não precisa ser proclamado na sentença condenatória”.

REFERêNCIAs

ANDREUCCI, Ricardo Antônio. Legislação penal especial. 5. ed. rev. ampl. São Paulo: Saraiva, 2009.

BRASILEIRO, Renato. Legislação Criminal Especial. São Paulo: Revista dos Tribu-nais, 2009. (Coleção Ciências Criminais; 6, coordenação Luiz Flávio Gomes, Rogério Sanches Cunha).

CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal – legislação penal especial. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. v. 4.


46

GOMES, Luiz Flávio. CERVINI, Raúl. Enfoques criminológico, jurídico (Lei nº 9.034/1995) e político‑criminal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995.

______. ______. 2. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997.

JESUS, Damásio de. Estágio atual da “delação premiada” no Direito Penal Brasileiro. Disponível em: <http://www.mundojuridico.adv.br>. Acesso em: 2 abr. 2009.

MENDRONI, Marcelo Batlouni. Crime organizado: Aspectos gerais e mecanismos legais. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2009.

NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. 4. ed. rev. ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.

______. Manual de direito penal: parte geral, parte especial. 4. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.

47

CAPÍTULO XIIIlEI DE DROGAs

Em 2012, o Plenário do STF declarou inconstitucional a proibição de concessão de liberdade provisória para os que cometerem os chamados crimes de tráfico, pre-vista no art. 44 da Lei de Drogas26.

Vejamos o que o site www.stf.jus.br noticiou acerca do tema, em 10 de maio de 2012:

Regra que proíbe liberdade provisória a presos por tráfico de drogas é incons-titucionalPor maioria de votos, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) concedeu parcialmente habeas corpus para que um homem preso em flagrante por tráfico de drogas possa ter o seu processo analisado novamente pelo juiz responsável pelo caso e, nessa nova análise, tenha a possibilidade de responder ao processo em liberdade. Nesse sentido, a maioria dos ministros da Corte declarou, inci-dentalmente*, a inconstitucionalidade de parte do art. 44 da Lei nº 11.343/2006 (Lei de Drogas), que proibia a concessão de liberdade provisória nos casos de tráfico de entorpecentes.A decisão foi tomada no Habeas Corpus (HC 104.339) apresentado pela defesa do acusado, que está preso desde agosto de 2009. Ele foi abordado com cerca de cinco quilos de cocaína, além de outros entorpecentes em menor quantidade.

ArgumentosO relator do caso, ministro Gilmar Mendes, afirmou em seu voto que a regra prevista na lei “é incompatível com o princípio constitucional da presunção de inocência e do devido processo legal, dentre outros princípios”.

26 BRASIL. Supremo Tribunal Federal, Plenário, HC nº 104.339/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 10 de maio de 2012. Dispo-nível em: http://migre.me/92vK4. Acesso em: 11 de maio 2012.

* O controle incidental de constitucionalidade se dá em qualquer instância judicial, por juiz ou tribunal, em casos concretos, comuns e rotineiros. Também chamada de controle por via difusa, por via de defesa, ou por via de exceção. Ocorre quando uma das partes questiona à Justiça sobre a constitucionalidade de uma norma, prejudicando a própria análise do mérito, quando aceita tal tese. Os efeitos (de não subordinação à lei ou norma pela sua inconstitucionalidade) são restritos ao processo e às partes, e em regra, retroagem desde a origem do ato subordinado à inconstitucionalidade da lei/norma assim declarada.


48

O ministro afirmou ainda que, ao afastar a concessão de liberdade provisória de forma genérica, a norma retira do juiz competente a oportunidade de, no caso concreto, “analisar os pressupostos da necessidade do cárcere cautelar em inequívoca antecipação de pena, indo de encontro a diversos dispositivos constitucionais”.Segundo ele, a lei estabelece um tipo de regime de prisão preventiva obrigató-rio, na medida em que torna a prisão uma regra e a liberdade uma exceção. O ministro lembrou que a Constituição Federal de 1988 instituiu um novo regime no qual a liberdade é a regra e a prisão exige comprovação devidamente fun-damentada.Nesse sentido, o ministro Gilmar Mendes indicou que o caput do art. 44 da Lei de Drogas deveria ser considerado inconstitucional, por ter sido editado em sentido contrário à Constituição. Por fim, destacou que o pedido de liberdade do acusado deve ser analisado novamente pelo juiz, mas, dessa vez, com base nos requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal.O mesmo entendimento foi acompanhado pelos ministros Dias Toffoli, Rosa Weber, Ricardo Lewandowski, Cezar Peluso, Celso de Mello e pelo presidente, ministro Ayres Britto.

Fiança e liberdade provisóriaDe acordo com o ministro Dias Toffoli, a impossibilidade de pagar fiança em determinado caso não impede a concessão de liberdade provisória, pois são coisas diferentes. Segundo ele, a Constituição não vedou a liberdade provisória e sim a fiança.O ministro Toffoli destacou regra da própria Constituição segundo a qual “nin-guém será levado à prisão ou nela mantida quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança”.

Liberdade como regra“A regra é a liberdade e a privação da liberdade é a exceção à regra”, destacou o ministro Ayres Britto. Ele lembra que chegou a pensar de forma diferente em relação ao caso: “eu dizia que a prisão em flagrante em crime hediondo perdura até a eventual sentença condenatória”, afirmou, ao destacar que após meditar sobre o tema alcançou uma compreensão diferente.O presidente também ressaltou que, para determinar a prisão, é preciso que o juiz se pronuncie e também que a continuidade dessa prisão cautelar passe pelo Poder Judiciário. “Há uma necessidade de permanente controle da prisão por órgão do Poder Judiciário que nem a lei pode excluir”, destacou.O ministro Celso de Mello também afirmou que cabe ao magistrado e, não ao legislador, verificar se se configuram ou não, em cada caso, hipóteses que justi-fiquem a prisão cautelar.

DivergênciaO ministro Luiz Fux foi o primeiro a divergir da posição do relator. Ele entende que a vedação à concessão de liberdade provisória prevista no art. 44 da Lei de Drogas é constitucional e, dessa forma, negou o habeas corpus. O ministro afir-

49

Capítulo XIII – Lei de Drogas

mou que “a criminalidade que paira no país está umbilicalmente ligada à questão das drogas”.“Entendo que foi uma opção do legislador constituinte dar um basta no tráfico de drogas através dessa estratégia de impedir, inclusive, a fiança e a liberdade provisória”, afirmou.

Excesso de prazoO ministro Marco Aurélio foi o segundo a se posicionar pela constitucionalidade do artigo e afirmou que “os representantes do povo brasileiro e os represen-tantes dos estados, deputados federais e senadores, percebendo a realidade prática e o mal maior que é revelado pelo tráfico de entorpecentes, editaram regras mais rígidas no combate ao tráfico de drogas”.No entanto, ao verificar que o acusado está preso há quase três anos sem con-denação definitiva, votou pela concessão do HC para que ele fosse colocado em liberdade, apenas porque há excesso de prazo na prisão cautelar.O ministro Joaquim Barbosa também votou pela concessão do habeas corpus, mas sob o argumento de falta de fundamentação da prisão. Ele também votou pela constitucionalidade da norma.

Decisões monocráticasPor sugestão do relator, o Plenário definiu que cada ministro poderá decidir in-dividualmente os casos semelhantes que chegarem aos gabinetes. Dessa forma, cada ministro poderá aplicar esse entendimento por meio de decisão mono-crática.

51

CAPÍTULO XVIIICRIMEs pREvIstOs NO

CóDIGO DE tRÂNsItO BRAsIlEIROANÁLISE DO ARTIGO 306 DO CTB – EMBRIAGUEZ AO VOLANTE

Rege o art. 306 do CTB:

Art. 306. Conduzir veículo automotor com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determi-ne dependência: (Redação dada pela Lei nº 12.760, de 2012)Penas – detenção, de seis meses a três anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.§ 1º As condutas previstas no caput serão constatadas por: (Incluído pela Lei nº 12.760, de 2012)I – concentração igual ou superior a 6 decigramas de álcool por litro de sangue ou igual ou superior a 0,3 miligrama de álcool por litro de ar alveolar; ou (Incluí-do pela Lei nº 12.760, de 2012)II – sinais que indiquem, na forma disciplinada pelo Contran, alteração da capa-cidade psicomotora. (Incluído pela Lei nº 12.760, de 2012)§ 2º A verificação do disposto neste artigo poderá ser obtida mediante teste de alcoolemia, exame clínico, perícia, vídeo, prova testemunhal ou outros meios de prova em direito admitidos, observado o direito à contraprova. (Incluído pela Lei nº 12.760, de 2012) § 3º O Contran disporá sobre a equivalência entre os distintos testes de alcoo-lemia para efeito de caracterização do crime tipificado neste artigo.

Objetividade Jurídica

Visa garantir a segurança viária de forma imediata e a incolumidade pública de forma mediata.

Objeto Material

Veículo conduzido.


52

Sujeito Ativo e Passivo

O sujeito ativo pode ser pessoa que dirige veículo automotor, com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoa-tiva que determine dependência. O sujeito passivo é a coletividade.

Elemento Subjetivo

É o dolo. “É a intenção de conduzir o veículo estando embriagado” (CAPEZ, 2009, p. 322). Não existe a forma culposa.

Tentativa

Inadmissível, vez que se o agente estiver consumido quantidade inferior a 6 (seis) decigramas, por exemplo, cometerá mera infração administrativa. Importante ressaltar que na redação original do art. 306 do CTB, não havia previsão sobre a quan-tidade de decigramas aceitável, como se observa a seguir:

Art. 306. Conduzir veículo automotor, na via pública, sob a influência de álcool ou substância de efeitos análogos, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem. (Grifo nosso)

AplICAçãO DOs BENEFíCIOs pREvIstOs NA lEI Nº 9.099/1995

É cabível apenas a suspensão condicional do processo.

Consumação

Ocorre no momento em que o indivíduo dirige o veículo automotor com capa-cidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência.

Ação Penal

Trata-se de crime de ação penal pública incondicionada.

O antigo art. 306 da Lei nº 9.503/1997 dispunha ser crime “conduzir veículo automotor, na via pública, sob a influência de álcool ou substância de efeitos análogos, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem”. Tratava-se de crime de perigo concreto27, e não de dano28, nem perigo abstrato29 e muito menos de menor potencial ofensivo30.

27 Vunesp/OAB-SP 132° Exame/Questão 58/Assertiva d.28 Tema cobrado na seguinte prova: Vunesp/OAB-SP 132° Exame/Questão 58/Assertiva a.29 Tema cobrado na seguinte prova: Vunesp/OAB-SP 132° Exame/Questão 58/Assertiva b.30 Tema cobrado na seguinte prova: Vunesp/OAB-SP 132° Exame/Questão 58/Assertiva c.

53

Capítulo XVIII – Crimes Previstos no Código de Trânsito Brasileiro – Análise do Artigo 306 do CTB – Embriaguez ao Volante

Há decisão do STJ no sentido de que se não houve a exposição da coletividade a perigo, o fato é penalmente atípico:

STJ – REsp 608078 / RSEMENTA PENAL. RECURSO ESPECIAL. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. CRIME DE PERIGO CONCRETO. POTENCIALIDADE LESIVA. NÃO DEMONSTRA-ÇÃO. SÚMULA 07/STJ.I – O delito de embriaguez ao volante previsto no art. 306 da Lei nº 9.503/1997, por ser de perigo concreto, necessita, para a sua configuração, da demonstração da potencialidade lesiva. In casu, em momento algum restou claro em que consistiu o perigo, razão pela qual impõe-se a absolvição do réu--recorrente (Precedente).II – A análise de matéria que importa em reexame de prova não pode ser objeto de apelo extremo, em face da vedação contida na Súmula 7 – STJ (Precedente). Recurso desprovido. (Grifo nosso) (STJ, REsp 608.078-RS, rel. Min. Felix Fis-cher, 5ª Turma, DJU de 16/8/2004).

Capez (2009, p. 318) diz que

de acordo com a nova redação legal, não é mais necessário que a conduta do agente exponha a dano potencial a incolumidade de outrem, bastando que dirija embriagado, pois presume-se o perigo. Assim, não se exigirá que a acusação comprove que o agente dirigia de forma anormal, de forma a colocar em risco a segurança viária.

usO DO BAFÔMEtRO

Se a medida constatada for até 0,13 mg/l de ar alveolar, levando-se em consi-deração a tolerância do Decreto nº 6.488/2008 e a margem de erro da Portaria do Imentro nº 06/02, o agente de trânsito não deverá lavrar auto de infração e deverá liberar o veículo.

Agora se a medida constatada for de 0,14 a 0,33 mg/l de ar alveolar, o agente de trânsito deverá lavrar o auto de infração, recolher a carteira de habilitação, e libe-rar o veículo a outro motorista devidamente habilitado.

Por fim, se a medida constatada for igual ou superior a 0,34 mg/l de ar alveolar, o agente de trânsito militar deverá lavrar o auto de infração, recolhendo a carteira de habilitação mediante recibo que sujeitará o autor a ser conduzido em auto de prisão em flagrante31 pela prática do delito previsto no artigo 306 do CTB. A 1ª via será forneci-da para Autoridade Policial, para que seja anexado aos autos do inquérito.

31 Delegado de Polícia Substituto de Santa Catarina/2001/Questão 34/Assertiva II. Obs: Prova de 2001, antes da edição da nova lei.


54

RECusA AO usO DO BAFÔMEtRO

Se o condutor do veículo se recusar a se submeter ao exame do bafômetro ou em não havendo equipamento à disposição, caso existam traços de embriaguez, o agente de trânsito deverá encaminhar o motorista ao plantão policial. Na unidade, o Delegado de Polícia analisará a situação flagrancial e se for o caso, encaminhará o con-dutor ao Instituto Médico Legal, para que seja feito o exame preliminar de embria-guez. Caso seja constatado pelo médico-legista que o periciando está embriagado, o responsável pelo flagrante retornará à delegacia para lavratura do auto de prisão.

No período de vigência da Lei nº 11.705/2008, a ausência do teste do bafô-metro gerava a atipicidade da conduta. Vejamos o que decidiu recentemente o STJ:

EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. EXAME. ALCOOLEMIA.Antes da reforma promovida pela Lei nº 11.705/2008, o art. 306 do CTB não especificava qualquer gradação de alcoolemia necessária à configuração do de-lito de embriaguez ao volante, mas exigia que houvesse a condução anormal do veículo ou a exposição a dano potencial. Assim, a prova poderia ser produzida pela conjugação da intensidade da embriaguez (se visualmente perceptível ou não) com a condução destoante do veículo. Dessarte, era possível proceder-se ao exame de corpo de delito indireto ou supletivo ou, ainda, à prova testemu-nhal quando impossibilitado o exame direto. Contudo, a Lei nº 11.705/2008, ao dar nova redação ao citado artigo do CTB, inovou quando, além de excluir a necessidade de exposição a dano potencial, determinou a quantidade mínima de álcool no sangue (seis decigramas por litro de sangue) para configurar o delito, o que se tornou componente fundamental da figura típica, uma elementar obje-tiva do tipo penal. Com isso, acabou por especificar, também, o meio de prova admissível, pois não se poderia mais presumir a alcoolemia. Veio a lume, então, o Dec. nº 6.488/2008, que especificou as duas maneiras de comprovação: o exame de sangue e o teste mediante etilômetro (“bafômetro”). Conclui-se, en-tão, que a falta dessa comprovação pelos indicados meios técnicos impossibilita precisar a dosagem de álcool no sangue, o que inviabiliza a necessária adequa-ção típica e a própria persecução penal. É tormentoso ao juiz deparar-se com essa falha legislativa, mas ele deve sujeitar-se à lei, quanto mais na seara penal, regida, sobretudo, pela estrita legalidade e tipicidade. Anote-se que nosso sis-tema repudia a imposição de o indivíduo produzir prova contra si mesmo (au-toincriminar-se), daí não haver, também, a obrigação de submissão ao exame de sangue e ao teste do “bafômetro”. Com esse entendimento, a Turma concedeu a ordem de habeas corpus para trancar a ação penal. Precedente citado do STF: HC nº 100.472-DF, DJe 10/9/2009. HC 166.377-SP, Rel. Min. Og Fernandes, 6ª Turma, julgado em 10/6/2010.

A constatação de que o condutor está embriagado poderá ser obtida mediante vídeo, prova testemunhal ou outros meios de prova em direitos admitidos, observado o direito à contraprova.

55

Capítulo XVIII – Crimes Previstos no Código de Trânsito Brasileiro – Análise do Artigo 306 do CTB – Embriaguez ao Volante

Jurisprudência

Com base no princípio de que ninguém é obrigado a produzir prova contra si

mesmo, muitos se socorreram do Judiciário, requerendo a ordem de habeas corpus preventivo, para que não fossem submetidos ao teste do bafômetro, livrando-se as-sim da multa administrativa e da responsabilização no âmbito criminal. O STJ não encampou a tese. Vejamos:

HC. TESTE. BAFÔMETRO.O habeas corpus preventivo é cabível quando haja fundado receio de que o pa-ciente possa vir a sofrer coação ilegal a seu direito de ir, vir e permanecer. Não se pode considerar como fundado receio o simples temor de, porventura, ter o paciente de se submeter ao chamado teste do bafômetro ao trafegar pelas ruas em veículo automotor. Uma vez que não existe qualquer procedimento investigatório direcionado ao paciente, não está configurada a ameaça à sua liberdade de loco-moção, mesmo que em potencial. Assim, a Turma negou provimento ao recurso. (RHC 25.311-MG, Rel. Min. Og Fernandes, 6ª Turma, julgado em 4/3/2010).

REFERêNCIAs

CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: legislação penal especial. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 318. v.4.

leg especial penal comentado - vestcon

Documents