Leandro Martins Zanitellileandro_zanitelli@uniritter.edu.br

Contratos e análise econômica do Direito

Análise econômica e eficiência alocativa

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� Ideia central para a análise econômica do Direito é a de eficiência. Ganha-se em eficiência sempre que recursos são alocados de maneira a aumentar seu valor (daí falar-se em eficiência alocativa).

Contratos e eficiência

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� Contratos promovem a eficiência sempre que realocam recursos de maneira a aumentar seu valor. Considere-se o seguinte exemplo:

� “A, que está prestes a ir morar em outro país, vendeu para um vizinho seu, B, uma geladeira pelo preço de R$ 900,00.”

Preço de reserva e excedente contratual

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� Mensura-se o ganho em eficiência proporcionado por um contrato pela diferença entre o preço de reserva de cada uma das partes. Preço de reserva é:

� - para o vendedor, o preço mínimo pelo qual aceitaria vender;

� - para o comprador, o preço máximo pelo qual aceitaria comprar.

� No exemplo, supondo-se que o preço de reserva do comprador fosse R$ 1.000,00 e o do vendedor R$ 800,00, concluir-se-ia que o ganho em eficiência corresponde a R$ 200,00, o que se denomina excedente contratual.

Eficiência de Pareto

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� Se, mediante realocação de recursos, um contrato proporciona ganho às partes sem deixar ninguém mais em pior situação, diz-se que o contrato é eficiente no sentido de Pareto.

Externalidades

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� Muitos contratos têm, no entanto, um impacto (que pode ser positivo ou negativo) sobre terceiros. Se o contrato altera a situação de terceiros (para melhor ou para pior), diz-se que ele produz externalidades (denominadas, conforme o caso, positivas ou negativas).

Eficiência de Kaldor-Hicks

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� Se um contrato realoca recursos de maneira a causar ganhos e perdas, não é eficiente no sentido de Pareto. Diz-se, porém, que o contrato é eficiente no sentido de Kaldor-Hicks se o ganho proporcionado pela realocação de recursos ésuperior à perda.

� Mensura-se a perda correspondente a uma externalidade negativa pelo preço de reserva do(s) terceiro(s) a quem o contrato prejudica.

Direito contratual

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� Até aqui, vimos que contratos espontaneamente realizados podem ser eficientes. Resta examinar qual papel – as funções – que podem ter as normas jurídicas que disciplinam os contratos.

Função de execução (enforcement)

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� Uma função exercida pela ordem jurídica é, como se sabe, a de fazer valer o que foi acordado –função de execução ou enforcement. Para entender como a execução de contratos promove a eficiência, considere-se uma nova versão do exemplo anterior:

� “A procura seu vizinho, B, oferecendo-lhe a compra de uma geladeira. A viajará em um mês, e pede que o vizinho lhe entregue imediatamente a metade do preço que for combinado.”

Função de execução (enforcement) -continuação

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� É plausível que a última versão da proposta de A faça o preço de reserva de B diminuir (isto é, éplausível que, nas circunstâncias atuais, ele nãoesteja disposto a pagar R$ 1.000,00 pela geladeira). Se a probabilidade de A não entregar a geladeira (isto é, comportar-se de maneira oportunista) for muito alta, é possível que o preço de reserva de B caia a ponto de fazer fracassar a barganha.

� A função de execução contribui, pois, para a eficiência à medida que evite a redução do preço de reserva de B em casos como o do exemplo.

Função supletiva

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� A lei também tem o papel de suprir lacunas contratuais. Promove-se assim a eficiência àmedida que o contrato seja incompleto. Vamos a uma nova versão do exemplo:

� “A inclusão de uma cláusula de condição segundo a qual o contrato seria resolvido no caso de a viagem de A ser cancelada reduziria o preço de reserva do próprio A para R$ 780,00 e o de B para R$ 990,00.”

Função supletiva (continuação)

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� Apesar de a cláusula de condição resolutiva aumentar o excedente contratual (de R$ 200,00 para R$ 210,00), inúmeras razões podem fazer com que ela não seja incluída no contrato. Se o contrato for realizado sem a cláusula, é um exemplo de contrato incompleto.

� A questão é se a lei (e os juízes, ao aplicá-la) écapaz de aperfeiçoar (isto é, tornar mais eficiente) o contrato.

Função imperativa

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� Finalmente, a lei também impõe limites à liberdade contratual. Esses limites podem servir a propósitos outros que não a eficiência (por exemplo, a igualdade, com a prevenção da exploração de uma das partes pela outra, ou o respeito aos direitos humanos). Em prol da eficiência, limites podem ser determinados para o combate de externalidades ou em razão da incompletude dos contratos. Nos últimos anos, parte considerável da literatura tem-se dedicado à falta de informação e a irracionalidade como causas para que contratos sejam incompletos e, consequentemente, menos eficientes do que poderiam.

Leituras sugeridas

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� COOTER, Robert; ULEN, Thomas (2004). Law & economics. 4. ed. Boston: Addison Wesley.

� TREBILCOCK, Michael J (1993). The limits of freedom of contract. Cambridge: Harvard University.

� AYRES, Ian; GERTNER, Robert (1989). Filling gaps in incomplete contracts: an economic theory. Yale Law Journal, v.99, p.87-130.

� SCHWARTZ, Alan; SCOTT, Robert E. (2003). Contract theory and thelimits of contract law. Yale Law Journal, v.113, p.541-619.

� SCOTT, Robert E.; TRIANTIS, George G (2005). Incomplete contracts and the theory of contract design. Case Western Reserve Law Review, v.56, p.187-201.

� KOROBKIN, Russell B. (2003). Bounded rationality, standard form contracts, and unconscionability. The University of Chicago Law Review, v.70, p.1203-1295.

� POSNER, Eric (2003). Economic analysis of law after three decades: success or failure? Yale Law Journal, v.112, p.823.