LAS MEDIDAS PREVENTIVAS EN LA LEY ORGANICA DE SALVA-­GUARDA DEL PATRIMONIO PUBLICO. SU NATURALEZA Y FUNDAMENTO. CLASES DE MEDIDAS. REGIMEN LEGAL. PROCEDENCIA Y OPORTUNIDAD PARA SOLICITARLAS. JURISPRUDENCIA.

El articulo 100 de la Ley Orgánica de Salvaguarda -del Patrimonio Público, establece que "se considera de orden , público la obligaci6n de restituir reparar el daho o indémnl zar los perjuicios inferidos al Patrimonio Público, por qui~ nes resultaren responsables de las infracciones previstas en esta Ley . Esta declaración principista llevó al Legislador_ a ~uscar el establecimiento de expresas normas tendéntes a evitar que el Estado se vea frustrado al perseguir la resti­tuci6no reparaci6n del daño causado al Patrimonio Público. Fue asi como fueron consagradas las denominadas "medidas de aseguramiento" sobre bienes que se encuentren en propiedad o posesión del investigado o indiciado.

A tales efectos la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público contempla en su articulado la posibilidad de que el 6rgano jurisdiccional competente decrete y practi­que, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del Contralor General de la República, una serie de medidas de -aseguramiento tendientes a garantizar la eficacia de la in-­vestigaci6n en cuanto a restituci6n del daño al Patrimonio -

Público se refiere. Estas medidas de aseguramiento pódemos clasificar­

las en cuanto a su ubicación en el texto de la Ley, as1: I.- LA INMOVILIZACION DE LAS CAJAS DE SEGURIDAD, -

QUE EN LOS INSTITUTOS BANCARIOS POSEAN LAS PERSONAS SUJETAS_ A INVESTIGACION. Se trata de una medida muy sui generis, -­que regula el articulo 11 de la Ley, que establece en sU Dni

co aparte: "Los Institutos Bancarios están obligados a abri r las caj as de seguridad de sus cHe.!:!. tes sometidos a averiguación Y mostrar su contenido cuando se lo exija la contra 10-

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rla General de la República o el órgano -jurisdicc iona l competente. La apertura se h~rá en presencia del funcionario respec­tiVO y del titular de la caja de seguri-­dad o de su representante. En caso de que aquel no concurriere al acto de apertura o se negare a abrir la caja de seguridad~ ésta será abierta en su ausencia o rebel­dia y en presencia de un Fiscal del Minis terio Público, inventariándose su contenT do, de todo lo cual se levantará acta en­el exped ient e respectivo. Dicha caja, lue go de se llada, no podrá abrirse nuevamente sin ol'den expresa del organismo que hubie­re acordado la apertura e inspección ".

Hemos utilizado el término inmovilización porque -es, precisamente, el efecto que se logra una vez que se ha -procedido a la apertura de la caja de seguridad, previo el -cumplimiento de los señalados requisitos, luego de lo cual -queda sellada y no podrá ser nuevamente abierta sin autoriza ción expresa del mi smo organismo que hubiere acordado la a-­pertura e in s pecc ión. Ob servese en este último aspecto que la Ley autoriza a este procedimiento de apertura tanto a la Contralorla General de la República como al órgano jurisdic­cional competente.

Que quiso deci r e l legi s lador cuando expresa aqul "el órgano ju r i sdicc ional competente"; obviamente se refiere al competente en materia de Salvaguarda del Patrimonio Públ! co, ya sea el Tribunal Superior o lo s Juzgados de Primera Instancia en lo Penal a quienes esté atribuIda esa competen­cia y a ~uyo cargo se enc uentre la instrucción del proceso -que ha dado lugar a la medid a en referencia .

Nada impide y de hec ho en la práctica asI ha ocu­rrido, que el Tribunal que co no ce del caso co misione a un Tribunal Civil pa ra qu e se practiqu e esta medida de apertura y de inspec ció n de una caja de seg ur idad, ya que, como vere­mos mas adel ant e l a apertura de un a caja de se guridad puede ir formando parte de un grupo de medidas de aseguramiento de

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cretadas por el Tribunal que realiza la inve stigaci6n. Asi pues, la Contraloría General de la República _

en el curso de un proceso de averiguaci6n administrativa pue de exigir a los Institutos Banca r ios la apertura de las ca-­jas de seguridad de sus clientes sujeto s a investigación, es decir que en este caso es un procedimiento que la Contralo-­ría puede realizar por si misma sujet8ndose a los requisitos allf previstos.

Por s u part e , el órgano jurisdiccional competente, puede de oficio en el curso del proceso que se encuentre co­nociendo, ordenar se practique el señalado procedimiento.

En cuanto al Ministerio Público, en cumplimiento -de sus atribuciones que le podr8 solicitar ya sea de la Con­tralorla General de la República o del Tribunal competente -se practique la apertura de las cajas de seguridad. En cuan to a la solicitud ante la Contraloria General de la Repúbli­ca, se refiere claro está a aquellas averiguaciones adminis­trativas que instruye dicho 6rgano Contralor y de cuyo ini-­cio e instrucci6n ha s ido enterado el Ministerio Público por vla de notificaci6n como es el caso de las averiguaciones por enriquecimiento illcito, notificaci6n est a previ s ta por_ el articulo 48 de la Ley Org8nica de Salvaguarda del Patrim~

nio Público. En lo que se refiere a la solicitudque hace el Mi.

nisterio Público al órgano jurisdiccional, trátase de aque-­llos procesos que cur s an ante un Juzgado o Tribunal compete~

te, ya ·sea a solicitud del mismo Mini sterio Público o por cualquiera de lo s medios de proceder previstos por nuestra -Ley procesal penal y en los cuales el Ministerio Público pi­de a ese órgano jurisdiccional se ordene a un instituto ban­cario se proceda a la apertura de una caja de seguridad per­teneciente a cualqui e ra de sus clien t es bajo proceso de in-­ve stigación. Puede, claro e s tá, e l Repre sentante del Minis­terio Público soli c itar e se procedimiento como medida aut6no

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ma O conjuntamente con otras medidas de aseguramiento en un determinado caso. No se olvide que la apertura, inspecci6n e inventario de una caja de seguridad puede ser un paso pre vio para una medida de embargo sobre los bienes que alli se encuentren bajo custodia .

En cuanto a la oportunidad en la cual puede soli­citar el Representante del Ministerio Público sea acordada y puesta en practica esta medida sui generis prevista por -el articulo 11 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patri­monio Público, como ya expre samos, puede extra juicio, es -decir antes de cualquier proceso judicia l, como en el caso que citamos ante la Contraloria General de . la República. Pero, además puede ser solicitadaen la oportunidad que el -Representante del Ministerio Público actúa por denuncia o -requiera del órgano jurisdiccional la apertura de la averi­guación sumaria correspondiente; igualmente, puede el Fis-­cal del Ministerio Público solicitar esta medida en cual--­quier etapa del proceso sumarial que se instruye o en la o­portunidad que de conformidad con lo dispuesto por el arti­culo 218 del Código de Enjuiciamiento Criminal, en concor-­dancia con el artIculo 95 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, debe formular los cargos fiscales -correspondientes e interponer la acción civil.

11.- RETENCION PREVENTIVA OE REMUNERACION, PRES-­

TACIONES O PENSIONES.

En el articulo 54 de la Ley Orgánica de Salvagua~

da del Patrimonio Público, se establece la posibilidad de -que se retengan preventi va mente las remuneraciones, presta­ciones o pensiones del funcionario in vest igado. Como bien expresa el mencionado articulo, esta medida de retención pre ventiva, puede hacerse por orden de la Contralor1a General_ de la República, de oficio por par t e del órgano jurisdicci~ nal competente o a requerimiento del Representante del Mi--

nisterio Público.

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Prevee el único aparte de la citada disposición, _ que esta retención pueda extenderse a los pagos que los Ins­titutos autónomos o entidades mencionadas en el articulo 4Q

de la misma Ley ( Estados, Municipios, Empresas Estadales, -etc.) adeuden a contratistas.

A nuestro modo de ver y asi lo hemos interpretado al estudiar la finalidad perseguida por el legislador al co~

templar esta medida preventiva, que la misma no debe ser con fundida con una medida de embargo preventivo y seria errónea su tramitación por el procedimiento expresamente previsto en tal sentido por el Código de Procedimiento Civil.

Trátase ~ás bien de una medida de carácter adminis trativo, dirigida a preservar que el pago de cantidades ade~ dadas por el Estado al investigado no se realice hasta tanto la investigación no concluya y claro está como la misma nor­ma expresa: ... "cuando la investigación se refiera a fondos de los cuales éste aparezca directamente responsable en la ~ veriguación ... ". Hacemos esta observación, debido a la dis­crepanciu que en algunos casos concretos hemos sustentado an te los jueces que pretenden equiparar el procedimiento de re tenci6n, por ejemplo de prestacione s o pensiones. Con el -­procedimiento que se sigue en lo s casos de embargo de sala-­rios o prestacione s sociales y en consecuencia sometido a las limitaciones que a tal sentido contempla la Ley del Trabajo

y sus Reglamentos.

111.- MEDIDAS PREVENTIVAS DECRETADAS Y PRACTICADAS CON SUJESION AL PROCEDIMIENTO PAUTADO EN EL CODIGO DE PROCE­

DIMIENTO CIVIL.

El articulo 55 de la Ley Orgánica de Salvaguarda -

del Patrimonio Público establece: "El Contralor General de la República o el Fiscal General de la República, en sus casos, cuando existieren indl cios graves solicitarán por órgano -de la autoridad judicial el asegura-

miento de bienes del investigado has ta por el doble de la cantidad en ~ que se estime el enriquecimiento ill C!to o el daño causado por el inves­tIgado al Patrimonio POblico. En es­te caso, el Tribunal acordará la me­dida solicitada, sujetándose a los _ trámites previstos en el Código de _ Procedimiento Civil . Introducida la solicitud, el Juez decretará en la _ misma audiencia medida preventiva de aseguramiento solicitada. Las medi-­das de aseguramiento podrán ser de-­cretadas por el Tribunal competente de la jurisdicción o, en su defecto~ por otro Tribunal competente por la materia de cualquier otra jurisdic-­ción territorial".

La redacción que originalmente presentó este artlcu lo en el Proyecto de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patri monio POblico, presentado a la consideración de las Cámaras Legislativas, era diferente . En efecto al!1 se establecía: _ "Articulo 55. El Contralor General de la RepOblica o el Fis­cal Gelleral de la RepOblica, en s u caso solicitarán por órga­no de la autoridad judicial, el aseguramiento de los bienes -cuya legitima procedencia no haya podido justificar debidamen te la persona sometida a investigación . En este caso, el ór­gano judicial acordará la medida solicitada, sin sujetarse a­los trámites ni a las limitaciones previstas en el Código de Procedimiento Civil. Introducida que sea la solicitud, el Juez decretará, en la misma audiencia, la medid~ preventiva de as! guramiento solicitada . Las medidas de aseguramiento podrán -ser decretadas por el competente Tribunal de Salvaguarda del_ Patrimonio POblico". (subrayado nuestro).

Es decir que en la redacción original se recurrla -a un procedimiento más expedito y autónomo en la tramitación_ de las medidas de aseguramiento . Consecuencialmente, la re-­dacción del articulo tal CD mo aparece en la Ley sancionada, -es claro en el ~ entido de que la s medidas preventivas sean de cretadas por el órgano jurisdiccional a solicitud del Repre-­sentante del Ministerio POblico o del Contralor General de la

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República estaran sujetas al procedimiento establecido por_ el C6digo de Procedimiento Civil en su articulado del Titu­lo Tercero del Libro Segundo; de igual manera diremos res-­pecto a las incidencias que pudieran presentarse en lo Que respecta a la practica de estas medidas.

Senalaremos que el hecho de encontrarse reguladas las medidas preventivas o de aseguramiento de bienes en el capitulo 11 de la Ley Organica de Salvaguarda del Patrimo-­nio Público, el cual se refiere al procedimiento a seguirse ante la Contraloría General de la República y entre los ca­sos planteados al procedimiento a seguirse en el caso de En riquecimiento Illcito, hizo plantear la duda de que solo procedla la solicitud, decreto y practica de las medidas de aseguramiento en los casos de e nriquicimiento illcito; a e­llo contribuy6 incluso la propia redacci6n del articulo cua~ do expresa que la autoridad judicial decretara la medida ha~ ta por el doble de la cantidad en que se estime el enrique­cimiento ilícito o el dano causado, pensandose tal vez que se trataba aqul de un "o" copu l at ivo y no disyuntivo como -en realidad debe entenderse. Pero, en la práctica tribuna­licia esa duda ha sido de s pejada y está claro que las medi­das de aseguramiento pueden ser decretadas tanto en los ca­sos de enriquecimiento ilícito como en todos los casos en -Que se ha cometido un dano al patrimonio público conforme a la tipologla prevista en la Ley de la materia.

Hechas estas consideraciones previas podemos afir ma~, iue las medida~ preventiva s que pueden ser solicitadas al órgano jurisdiccional competente con fundamento a lo pr~ visto en el articulo 55 de la comentada Ley, son las previ~ tas en la referida normativa procesal civil. Dicho esto, -

pasemos a enumerarlas: 1.- Medida de Prohibici6n de enajenar y gravar -

bienes illmueble s (Art . 372 Y s iguientes del C6digo de Proce

dimiento Civil). 2.- MedIda de Secuestro (Art.375 y siguientes del

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Código de Procedimiento Civil).

2.- Medida de Secue s tro (art. 375 y siguientes del Código de Procedimiento Civil).

3.- Medida de embargo sobre bienes muebles (art. -37 del Código de Pr ocedimiento Ci vil).

4.- Medida de Prohibición de salida del Pals (art. 337 del Código de Procedimiento Civil) .

OPORTUNIDAD PARA SOLI CITAR ESTAS MEDIDAS.

Como hemos afirm ad o en pa rrafo s anteriores al refe rirnos a otras medidas de aseguramiento y en lo que respecta al Ministerio Público, la s medidas de aseguramiento pueden -ser solicitadas en cualqui e r esta do del proceso que se le sl gue al investigado. Suc ede as[ como con las medidas preven­tivas que hemos enumerado y que s on soli c itadas conforme a -lo dispuesto por e l artí culo 55 de la Ley Organica de Salva­guarda del Patrimonio Públi co y con sujeción a lo que esa m! teria dispone el Códi go de Pro cedimi ento Civil; sin embargo, respecto a la oportunida d de so li c ita r la s el Representante -del Ministerio Público y acordarlas el Tribunal debemos sen! lar una e xcepci 6n en lo atinent e a la medida de "Prohibición de salida del Paí s " , l a qu e pod ra ser solicitada únicamente a partir de que sea dictado el auto de detención. Dicha me­dida dictada ante s de ex i st ir un pronun c iamiento judicial sQ bre la responsabilidad de l inv es tigado podría ser declarada_

inconstitucional. En cuanto a l as otras medida s se solicitaran con-­

forme a la mi s ma no rm a c i tada y solo t om ando en consideración los indicio s grav es ex i ste nt es en auto s respecto a los inve~

ti g a d o s, a u ú n a n t e s de i n i c i a r s e l a a ver i g u a ció n s u m a r i a, con la presentaci6n de l e sc rit o de denuncia o de solicitud de a­pertura de la averigua c i6n s umaria correspondiente ante el -

órgano juri s di ccional co mp et ent e se gún se a el caso. Con s ideramo s qu e e l mome nto ma s eficaz para soliti

tar las medidas preventiv as , es aquél en el cual aún no se

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ha iniciado la averiguación judicial, es decir al momento de presentar el escrito de denuncia o aquel mediante el cual -se requiere la apertura de la averiguación sumaria. Debe­el Representante del Ministerio Público en esa oportunidad pedir al Juez competente sean decretardas y practicadas di­chas medidas con la urgencia del caso.

LAPSO PARA ACORDARLAS.

El mismo articulo 55 de la Ley Orgánica de Salva­guarda del Patrimonio Público, establece el término para a­cordarlas, cuando expresa: ... . "Introducida la sol icitud -el Juez decretará en la misma audiencia la medida preventi­va solicitada . .• ". Observese que la norma habla de "audien cia", por lo que debe tenerse en cuenta cuando las medidas sean solicitadas en horas fuera de audiencia, en cuyo caso el Representante del Ministerio Público tendrá la precaución de solicitar se habilite todo el tiempo que fuera necesario a los fines que se prevea sobre lo solicitado.

Es evidente el carácter civil que el legislador le di6 a la tramitaci6n de las medida s preventi vas, al hacer -la remisi6n al C6digo de Procedimiento Civil, lo cual en la práctica se ha traducido en dificultades para el Represen-­tante del Ministerio Público ante la forma en los jueces -­tratan esta materia, situaci6n que seri a diferente si el -­procedimiento se encontrara regulado en la misma Ley Orgánl ca de Salvaguarda del Patrimonio Público, sin remisi6n alg~

na . Este carácter civil que se le da al procedimiento­

y la aplicación que por via de remisi6n debemos hacer del -articulo 12 del C6digo de Enjuiciamiento Criminal ha lleva­do a los jueces en la practica de abrir cuadernos separados para sustanciar todo lo relacionado con las medidas preven­tivas decretadas en un proceso penal aún en etapa sumarial. Este aspecto de sumo interés nos llevarla, en su considera­ci6n, a rebasar los alcances del presente trabajo ya que --

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tendríamos que profundizar en lo referente a la tercería en materia procesal penal y hasta que punto debemos considerar

.como civiles las incidencias surgidas en un proceso sumarial aún existiendo la remisi6n procesal a la cual hacemos refe­rencia.

SEÑALAMIENTO DE LOS BIENES POR PARTE DEL REPRESEN­TANTE DEL MINISTERIO PUBLICO AL MOMENTO DE SOLICITAR LAS ME DIDAS PREVENTIVAS.-

El Representante del Ministerio Público no debe li­mitarse, como erroneamente algunas vece s se ha hecho, a soli citar de una manera general y in abstracto que el 6rgano ju­risdiccional decrete medidas de aseguramiento de bienes del­investigado, sino que deberá indicar o señalar al Tribunal -los biens sobre los cuales deberán decretarse las medidas so licitadas, según se trate de medidas de prohibici6n de enaj~ nar y gravar o de medidas de embargo o de otra naturaleza. -Deberá señalar al Tribunal toda s las caracter1sticas en cuan to a ubicaci6n y datos de registro de la propiedad, etc.

Este aspecto del señalamiento de los bienes, nos lleva a referirno s a la labor previa, que en muchos casos de berá realizar el Representante del Ministerio Público todo -lo cual no e s más que una derivaci6n de las atribuciones y -debere~ que tien e as ignadas en la Ley Orgánica de Salvaguar­da del Patrimonio Público . En este sentido el Fiscal del Mi­nisterio Público tiene mu cha s veces que, antes de solicitar­las medidas de aseguramiento, hacer una investigaci6n, con -los medios e instrumento s legales a su alcance, para obtener informaci6n sobre los bienes que se encuentren en propiedad­o posesi6n del investigado. Entre estas gestiones previas,­está la solicitud, a través del Despacho del Fiscal General­de la República, de las declaraciones juradas de patrimonio­que aparezcan regist r adas a nombre de lo s investigados en la

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Contraloría General de la República; igualmente podrá soli­citar las declaraciones de rentas formuladas por los inves­tigados ante la Administraci6n de Impuesto sobre la Renta -del Ministerio de Hacienda; y en fin, una serie de activida des extra-juicio que conduzcan a determinar la existencia -de bienes a los fines indicados.

En cuanto al monto por el cual deben ser solicita­das las medidas preventivas, el mismo artículo 55 de la Ley que comentamos, establece que la autoridad judicial podrá -decretar las mismas hasta por el doble de la cantidad en -­que se estime el enriquecimi ento o el daño causado por el -investigado al Patrimonio Público. Sin embargo, en este -aspecto debemos señalar que el Fiscal General de la Repúbll ca, mediante Circunal Nº CRFE-I-4-85 de fecha 27 de marzo -del año en curso, instruy6 a los representantes del Ministe rio Público sobre la interpretaci6n que debe darse a la ci­tada disposici6n al estimar el monto del daño causado a los fines de determinar la cantidad por la cual serán solicita­das las medidas preventivas; en tal sentido expresa: ... "Es­timole especial cuidado en la interpretación de la norma a~

teriormente transcrita, a fin de que se cumpla el asegura-­miento de lo s bienes, espeCificando que la medida sea hasta por el doble de la cantidad en que se estime enriquecimien­to ilicito o el daño causado por el investigado y las cos-­tas r~spectivas .... " (pag. 2, párrafo segundo de la aludida

Circular).

RAMON IGLESIAS ACOSTA Fiscal Se xagésimo Primero del Ministerio Público

con Competencia Nacional en materia de Salvaguarda del Patrimonio Público

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