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INVESTIGACION JURIDICA
LAS GARANTIAS DEL PROCESO CIVIL
EN EL CONTEXTO
DEL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO
DOCENTE: DOCTOR CARLOS MATHEAUS LOPEZ
DOCTORANDA: SILVIA CONS UELO RUEDA FERNANDEZ
Diciembre 2012
Lima, Perú
2
La vida es como un camino que nos toca recorrer, un corto tiempo de
aprendizaje en el que tenemos la fortuna de encontrarnos con maestros
valiosos, que tienen la virtud y nobleza de compartir sus conocimientos,
de trasmitir información trascendente para llegar con éxito a nuestro
destino; mi agradecimiento al Dr. Carlos Matheaus López por su
dedicada labor y compromiso con la docencia.
3
TITULO
LAS GARANTIAS DEL PROCESO CIVIL EN EL CONTEXTO DEL ESTADO
CONSTITUCIONAL DE DERECHO
INDICE DE CONTENIDO
INTRODUCCION
CAPITULO I: EL PROCESO CIVIL
1.1 Concepto
1.2 Conceptos desarrollados por la doctrina procesal
1.3 Apreciaciones sobre el Proceso Judicial
1.4 Proceso y Procedimiento
1.5 Proceso, Procedimiento y nuevas tendencias
CAPITULO II: NATURALEZA JURIDICA DEL PROCESO - TEORIAS
2.1 El Proceso como litis contestatio - Contrato
2.2 El Proceso Cuasicontrato
2.3 Teoría del Proceso como Relación Jurídica
2.4 Teoría de la relación jurídica Compleja
2.5 Teoría del Proceso como situación jurídica
2.6 Teoría del Proceso como estado de ligamen
2.7 Teoría de la Función Pública
2.8 Proceso como Modificación Jurídica
2.9 Teoría del Proceso como Institución jurídica
2.10 Teoría del Garantismo Procesal
4
CAPITULO III: GARANTIAS PROCESALES DEL PROCESO CIVIL
3.1 Teoría del Garantismo Procesal
3.2 Justificación Terminológica
3.3 Distinción de Garantía Procesal con Garantías constitucionales
3.4 Antecedentes y desarrollo de las Garantías Procesales
3.5 El proceso conceptuado como sistema de garantías
3.6 Relación de garantías y proceso
3.7 Garantías procesales reconocidas en el contexto del Derecho Internacional
3.8 Garantías procesales reconocidas en el contexto del Derecho Constitucional
3.9 Garantías procesales reconocidas en el contexto del Derecho Procesal Civil.
CAPITULO IV: EL JUEZ GARANTE DE DERECHOS EN LOS PROCESOS JUDICIALES
4.1 El Juez en el proceso judicial
4.2 Funciones y atribuciones del Juez
4.3 Formas de designación del Juez
4.4 Garantías relacionadas al Juez
4.4.1 Garantía del Juez Natural
4.4.2 Garantía de Independencia de los Jueces
4.4.3 Garantía de Imparcialidad del Juez
4.4.4 Otras Garantías referidas al Juez
4.5 La Garantía de Motivación de las decisiones judiciales
4.6 La obligatoriedad de las garantías procesales
4.7 Conclusiones
4.8 Recomendaciones
BIBLIOGRAFIA
5
1. INTRODUCCION
La presente investigación plantea el análisis de las garantías reconocidas y
exigibles en los procesos civiles, las que también se extienden a todo proceso
judicial o procedimiento administrativo donde se controvierten intereses y
derechos de las personas humanas.
Dentro del contexto de un Estado Constitucional de Derecho como en el caso
del Perú, no se admite proceso alguno en el cual se inobserven o vulneren los
derechos fundamentales de las personas; por ello la presente investigación se
orienta a la vigencia y efectividad de las garantías procesales de las personas
cuando intervienen, participan en procesos judiciales o son afectadas por
decisiones jurisdiccionales.
Se parte del reconocimiento de los derechos fundamentales, de la premisa que
las personas son titulares de estos derechos, y en todo ámbito o lugar donde
interviene una persona siempre va dotada de sus derechos fundamentales que
se encuentran garantizados en nuestro ordenamiento jurídico nacional, así
como en normas de derecho internacional obligatorias para el Perú.
Se aborda el tema desde el proceso civil por la reconocida trascendencia y
proyección que tiene en otros procesos, independientemente de la naturaleza
de los mismos y, dependiente de la supletoriedad conforme a la compatibilidad
de las normas y principios procesales con los otros sistemas procesales; no
obstante cabe anotar que las garantías procesales tienen sustento
constitucional y carácter vinculante, por lo que consideramos que no existe
proceso judicial donde no puedan ser aplicadas y exigidas.
Ante la variedad de definiciones del termino “proceso” y por la necesidad de
definir puntos de partida, la investigación inicia con la conceptualización del
6
proceso, acudiendo a los conceptos desarrollados por la doctrina, que si bien
no son uniformes logran aproximarnos a la esencia del proceso civil;
continuamos el trabajo tratando sobre las teorías de la naturaleza jurídica del
proceso desarrolladas históricamente hasta llegar a la teoría del garantismo
procesal que hemos acogido y sustenta nuestro trabajo de las garantías
procesales.
Las garantías procesales aseguran el ejercicio de derechos fundamentales en
proceso, derechos que no se limitan a los de carácter estrictamente procesal,
sino que se extienden a todos los derechos de las personas; por ejemplo el
derecho a la vida, que es un derecho respetado en todo acto y actuación del
Estado y aún en el sistema punitivo sancionador en que por regla general se
encuentra proscrita la pena de muerte; en igual forma el derecho a la dignidad
humana, es un principio derecho que irradia a otros derechos fundamentales,
su presencia es imperativa y debe ser efectivizado en todo campo en que se
encuentre de por medio una persona humana así como sus derechos e
intereses, por ello los procesos civiles como las decisiones judiciales no pueden
ser exceptuadas del respeto de todos los derechos fundamentales.
Las garantías procesales son entidades diferentes a las acciones o procesos de
garantía constitucional, también se distinguen de los principios procesales que
establecen orientaciones acogidas por el legislador y que sirven para
interpretar las normas procesales.
Las garantías constituyen seguridades jurídicas que protegen derechos
fundamentales en proceso judicial; las garantías de Juez independiente,
imparcial, de motivación de decisiones judiciales, de pluralidad de instancia, de
presunción o estado de inocencia, de derecho de defensa, de respeto de la
dignidad, respeto de la vida digna, de un trato digno e igual itario, del libre
ejercicio de la defensa con dignidad, etc., aseguran la vigencia de los derechos
fundamentales que ellas mismas anotan y interrelacionan; por lo que
7
consideramos que el tema de las garantías procesales es un campo fecundo
donde investigar y cuyos resultados pueden aportar significativamente en el
cambio de mentalidad de los operadores de justicia y cambio en la forma de
desarrollo de los procesos judiciales, incluso en las interpretaciones de normas
y aplicación de derechos al momento de emitir sentencias; en ese sentido
esperamos que la presente investigación colabore en el compromiso de los
jueces de ejercer la administración de justicia entendiendo que es una potestad
conferida por el pueblo bajo la responsabilidad de ser garantes y protectores
de los derechos de las personas, de la paz, seguridad jurídica y en beneficio de
los ciudadanos y la sociedad.
JUSTIFICACION DE LA INVESTIGACION
El proceso civil es uno de los procesos mas antiguos que surgió ante la
necesidad humana de encontrar un medio heterocompositivo pacífico de
solución de conflictos con la intervención de un tercero independiente e
imparcial investido de autoridad, que además de brindar un ámbito donde las
partes pueden formular pretensiones, aportar hechos, pruebas, efectuar
alegaciones, ejercer la acción y la contradicción con los instrumentos
procesales previstos en un ordenamiento pre establecido; permite
especialmente que puedan contender pacíficamente en condiciones de
igualdad, con respeto de su calidad y condición de seres humanos y de los
derechos fundamentales que son titulares, en concordancia a un Estado
Constitucional de Derecho.
Además de ello el proceso civil ha servido y sirve como un proceso modelo para
otras especialidades, sus normas e instituciones -en cuanto gocen de
compatibilidad- en vía de supletoriedad se aplican a la mayoría de otros
procesos judiciales y procedimientos administrativos de diversa naturaleza; por
8
ello, nuestra investigación se orientó a las garantías procesales del proceso
civil, garantías que por cierto, consideramos que deben ser respetadas y
cumplidas en todo proceso o procedimiento donde se controviertan derechos e
intereses de personas humanas.
Las garantías procesales se encuentran previstas en el ordenamiento nacional e
internacional vinculante para el Estado Peruano; son de estricta y obligatoria
observancia, debiendo los procesos civiles respetarlas en su desarrollo,
resolución y ejecución en armonía al respeto de los derechos fundamentales y
de las garantías que los protegen. Por el contrario la inobservancia de las
garantías procesales convierte el proceso en una fuente mayor de conflicto y
lesión de derechos que vulnera la esencia y razón de los procesos (un medio
pacifico de solución), y no logra legitimizarse en tanto las actuaciones judiciales
se vuelven incompatibles con un Estado Constitucional de Derecho.
La presente investigación aporta al conocimiento de las garantías procesales
vinculantes para los procesos civiles en el Perú, a su difusión y a la comprensión
de la exigencia de su aplicación, en aras de procesos civiles llevados, resueltos y
ejecutados con respeto de las garantías procesales y en armonía con los
derechos fundamentales reconocidos por el Estado Peruano.
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CAPITULO I
EL PROCESO CIVIL
1.1 CONCEPTO
Constituye una difícil tarea conceptualizar el proceso civil, que desde sus
orígenes y evolución histórica ha suscitado controversias, debates y
discrepancias. No vamos acometer el estudio de la historia del proceso civil, ni
pretendemos sustentar un concepto único sino más bien, empleamos uno útil
que nos permita enmarcar el desarrollo de la presente investigación.
El término “proceso” proviene del vocablo latín processus, procedere que
significa caminar, progresar, avanzar. Constituye un concepto amplio referido a
algo que sucede y se desenvuelve, teniendo un inicio, desarrollo y un final.
Este vocablo se emplea en diferentes ciencias y disciplinas, existiendo por ende
diferentes tipos de procesos (químicos, físicos, fisiológicos, patológicos,
orgánicos, etc.); así en tal sentido Ugo Rocco postula que el término proceso es
genérico, ha sido tomado del lenguaje común, no siendo propio ni exclusivo del
lenguaje jurídico, sirve para representar un momento de evolución de una cosa
cualquiera1.
Para los efectos del presente trabajo nos interesa el concepto de proceso civil
desde el aspecto jurídico; por lo que trataremos de conceptualizarlo en este
capitulo con el riesgo de pretender concretizar en palabras lo que por su propia
naturaleza es dinámico y trasciende a la actividad.
1 UGO ROCCO, Tratado de Derecho Procesal Civil, To mo I, Editorial Temis, Bogota,
1969, pagina 113.
10
No obstante cabe advertir que existen múltiples conceptos de procesos como
tendencias se asuman, así como teorías de la naturaleza jurídica del mismo, a lo
que se suman variantes en las conceptualizaciones del proceso marcadas por la
evolución histórica imprimiéndole ciertas características en cada tiempo.
Desde su existencia mas remota el proceso fue comprendido en concepciones
privatistas que provenían del derecho romano y lo concebían en un inicio como
un proceso contrato vinculante por voluntad de las partes; evolucionando al
proceso cuasicontrato en el que junto con los contratantes aparecía una
intervención Estatal; con el paso de los siglos, la organización de los Estados,
los cambios y nuevos principios orientadores del derecho, el proceso es
asumido en concepción publicista, desarrollándose nuevas y diversas teorías
sobre la naturaleza jurídico del proceso con intervención y jurisdicción del
Estado. Destacamos entre las principales que han tenido mayor incidencia y
acogida en su momento, las teorías del proceso como relación jurídica,
situación jurídica o situación de derecho, como estado de ligamen, proceso
como función pública, el garantismo procesal, la concepción jurisdiccionalista.
El proceso judicial no es inmune a la realidad ni a los cambios de ideologías,
naciendo como proceso litiscontestatio con sustento en la ideología del
individualismo; con el paso de los siglos en que se empodera la intervención
del Estado se asumieron ideologías publicistas del proceso; en el siglo XXI con la
tercera ola de los derechos fundamentales y el Estado Constitucional Social, el
proceso es concebido en una ideología garantista y fundamentalista, orientada
al proceso como un valioso medio donde se efectivizan derechos
fundamentales.
La abundante doctrina en Derecho Procesal ha definido de diferente forma al
Proceso Civil, sin embargo coincide en señalar que esta relacionado con la
actividad jurisdiccional y a un sistema organizado donde este se desarrolla;
cabe anotar que para algunos autores la actividad jurisdiccional es sinónimo de
11
proceso judicial, sin embargo esta no es la posición mayoritaria, quienes mas
bien enfocan al proceso como un ente autónomo con fines, objetivos,
principios, garantías y reglas propias, diferenciándola de la antes indicada
actividad jurisdiccional a la cual la conciben como la referida propiamente a los
jueces, forma de organización judicial, designaciones y actividades
jurisdiccionales.
1.2 CONCEPTOS DESARROLLADOS POR LA DOCTRINA PROCESAL
A continuación citaremos los conceptos desarrollados por algunos reconocidos
procesalistas:
1. Ugo Rocco, señala que el proceso civil viene a ser el conjunto de
actividades de los órganos jurisdiccionales y partes procesales
necesarias para la declaración de certeza o para la realización coactiva
de los intereses tutelados por las normas jurídicas cuando falta certeza o
por inobservancia de esas mismas normas jurídicas2.
2. Francesco Carnelutti explica que el proceso civil es una serie de hechos
relacionados a los hombres “más bien de actos: unos hombres, que se
llaman partes y defensores, piden algo a otros, que se llaman jueces;
para hacer lo que a ellos se les pide; los jueces escuchan, observan,
razonan, administran, condenan. El proceso civil, por tanto, es, no sólo
un sector de la realidad, sino también de la actividad, entendida como
realidad determinada por la acción (humana)”3. Eso no es todo para el
autor, quién enseña que el proceso funciona frente a la violación del
precepto, del derecho, y constituye el cumplimiento de la promesa que
2 UGO ROCCO, op. Cit. Pagina 113.
3 CARNELUTTI, Francesco, Instituciones del Proceso Civil, Traducción de la 5° Edición
Italiana por Santiago Sentis Melendo, Volumen 1°, Editorial EJEA, Ediciones Jurídicas , Europa,
América. Buenos Aires, pagina 1.
12
garantiza la ley4; sustenta que la razón de ser del proceso se encuentra
en el derecho material, allí halla su fuerza para existir. Si bien es
autónomo del derecho material, también es herramienta para hacer
efectivo éste último cuando se dan los conflictos, para lograr la
protección de los derechos materiales y fundamentales; expresa que
“Llamamos (por antonomasia) proceso a un conjunto de actos dirigidos
a la formación o a la aplicación de los mandatos jurídicos, cuyo carácter
consiste en la colaboración a tal fin de las personas interesadas con una
o m|s personas desinteresadas jueces; oficio judicial” 5 ; prefiere usar el
nombre proceso en vez de juicio, sea por una larga costumbre científica,
pero especialmente porque la palabra “proceso”, resulta mas adecuada
para representar la estructura del fenómeno que significa; considera
que el proceso es asimismo “un método para la formación o para la
aplicación del derecho”6, y con ello lograr la regulación del conflicto de
intereses consiguiendo realmente la paz, justa y cierta; afirmando que el
proceso es un método particularmente eficaz.
3. Para Eduardo Couture, el “derecho procesal civil es la rama jurídica que
estudia la naturaleza, desenvolvimiento y eficacia del conjunto de
relaciones jurídicas denominado proceso civil” 7; considera que el
proceso judicial es como una secuencia o serie de actos con
desenvolvimiento progresivo, con el objeto de resolver, mediante un
juicio de la autoridad, el conflicto sometido a decisión jurisdiccional; mas
para determinar la naturaleza del proceso se requiere saber ¿que es el
proceso?, pregunta que se responde con una investigación de carácter
ontológico; ¿cómo es el proceso?, ello se determina con estudio de
contenido fenomenológico, descriptivo de la realidad visible y aparente
4 CARNELUTTI, Derecho y Proceso, Tomo 1, Buenos Aires, Editorial Ejea, pagina 75.
5 CARNELUTTI, Francesco, Instituciones del Proceso Civil, op., citada, pagina 22.
6 CARNELUTTI, Francesco, Instituciones del Proceso Civil, op., citada pagina23.
7 COUTURE Eduardo, Fundamentos de Derecho Procesal Civ il, Tercera Edición, Roque
DePalma Editor, Buenos Aires, 1958, pagina 3.
13
del proceso civil; ¿para que sirve el proceso?, señala que la respuesta es
axiológica, fijando la función del proceso en el mundo del derecho.
4. Giussepe Chiovenda desarrolla un concepto del proceso civil en relación
con la ley considerada como la manifestación de la voluntad colectiva
dirigida a regular la actividad de los ciudadanos o de los órganos
públicos, con una finalidad doble de proveer la conservación de los
bienes que se consideran propios de ellos y regular la atribución de los
bienes de la vida de los sujetos jurídicos singulares; al amparo de la
voluntad de la ley, el sujeto jurídico aspira a la adquisición o
conservación de los bienes reconocidos por ley, aun por coacción,
constituyendo el derecho subjetivo definido como “la expectación de un
bien de la vida garantizada por la voluntad de la ley”; por lo general la
voluntad concreta de la ley se realiza mediante la prestación de la
persona obligada a hacer a favor de otra, en forma que el derecho de
una parte corresponde a la obligación de la otra; mas cuando no se
cumple la voluntad concreta de la ley mediante la prestación del
obligado, es que el cumplimiento de la prestación se realiza mediante un
proceso; el autor señala que “El proceso civil, formado por la demanda
de una parte (actor) frente a otra [demandado), no sirve para hacer
concreta la voluntad de la ley, puesto que esta voluntad fue formada
con anterioridad al proceso, sino para declarar cuál es la voluntad
concreta de la ley y para actuarla; ya sea la voluntad de la ley afirmada
por el actor, la cual, si existe, es actuada con la admisión de la demanda
o, en caso contrario, la voluntad negativa de la ley, la cual es actuada
con la desestimación de la demanda”; precisando que el proceso civil no
sirve para hacer concreta la volunta de la ley, sino que sirve en el caso
particular del sujeto jurídico, declarar la voluntad concreta de la ley y
para actuarla8.
8 CHIOVENDA, José, Principios de Derecho Procesal Civil, obra laureada por la Real
Academia Dei Lincei con el Premio Real para las Ciencias Jurídicas, Traducción española de la
14
5. James Goldschmidt, al iniciar el desarrollo de su libro sobre Derecho
Procesal Civil empieza anotando que “El proceso civil o procedimiento
para la sustanciación de los negocios contenciosos civiles, es el método
que siguen los Tribunales para definir la existencia del derecho de la
persona que demanda, frente al Estado, a ser tutelada jurídicamente, y
para otorgar esta tutela en el caso de que tal derecho exista”9, para el
autor se trata de un procedimiento, un camino que fue concebido desde
la Edad Media para aplicar el derecho, un proceso que tiene varias
funciones, entre ellas una lógica teórica encaminada a determinar en
cada caso lo que sea justo, otra función es ejecutar lo reconocido; anota
que el objeto del proceso civil es el examen del derecho – pretensión del
actor, y obtener una sentencia favorable y la ejecución de la misma.
6. Gerardo Monroy Cabra, señala que hay otros medios de solución de
conflicto como la autocomposición, o la heterocomposición voluntaria
con intervención de un tercero (buenos oficios o mediación), o
provocada (conciliación, arbitraje); pero cuando el conflicto no se
resuelve por esos medios, surge el proceso como un medio o
instrumento para componer el litigio10; por lo cual el proceso se
convierte en la última ratio o ultima vía o camino para lograr la solución
del conflicto, cuando no es posible lograrlo a través de los otros medios
de autocomposición o heterocomposición. Entiende que todas las
definiciones de proceso formuladas por destacados procesalistas,
coinciden en reconocer que en él se resuelve un conflicto mediante la
actuación de la ley en un caso concreto en dos instancias, de declaración
y de ejecución.
tercera edición italiana, por José Casais y Santolo, Tomo II, Ed itorial Reus. S.A. Madrid, 1925.
Pagina 21 al 22. 9 GOLDSCHMIDT, James, Derecho Procesal Civil, Traducción de la Segunda Edición
Alemana, por Leonardo Prieto Castro, Ed itorial Labor S.A., Barcelona, 1936, Pagina 1. 10
MONROY CABRA, Gerardo, Principios de Derecho Procesal Civil, Tercera Edición,
Ed itorial Temis, Bogota 1968, pagina 62.
15
7. Para Jaime Guasp, el pensamiento científico en torno al concepto del
proceso, divide a las doctrinas en dos tipos esenciales de teorías que
intentan explicar el concepto; señala que uno de los grupos es de
car|cter predominantemente sociológico “y busca el sustrato material
en que el proceso, como fenómeno natural, se asienta”11; el otro grupo
es de índole predominantemente jurídica que investiga
preferentemente la estructura de derecho que recubre la materia social
procesal; para el autor uno y otro grupo toman matices de la otra teoría
elaborando ciertos conceptos del proceso de índole jurídica que no
extirpa consideraciones sociológicas, asi como conceptos de carácter
sociológicos que no elimina la relevancia del derecho; expresando que
hoy por hoy, todas las teorías podrían reconducirse a una formula
general determinante de un concepto común del proceso; para Guasp el
proceso “no es sustancialmente sino la resolución de un conflicto social
(social lato sensu, es decir, intersubjetivo)12; sustenta que los conflictos
sociales no son dejados a su suerte por el ordenamiento jurídico, por el
contrario dicta una serie de normas y reglas que permite apaciguar los
conflictos sociales preservando la paz social en la comunidad; de modo
primario se permite que los propios contendientes solucionen sus
divergencias, admitiendo de alguno de ellos la renuncia, el
desistimiento, o allanamiento, y de parte de ambos que pongan fin a las
diferencias mediante la transacción; se admite la participación de un
tercero espontáneo en la mediación, un tercero provocado en la
conciliación y el arbitraje; concluyendo que “se da precisamente el
proceso en el cual el Poder público resuelve coactivamente el conflicto,
imponiendo la solución a las partes e impidiendo en consecuencia, la
derivación bélica de la contienda y su peligrosa transformación en un
verdadero duelo o guerra pública o privada”13; advierte que las doctrinas
11 GUASP DELGADO, Jaime, La Pretensión Procesal, En Revista de Derecho Procesal,
Universidad de Madrid, 1945, pagina 337. 12
GUASP DELGADO, Jaime, La Pretensión Procesal, pagina 338. 13
GUASP DELGADO, Jaime, La Pretensión Procesal, pagina 339.
16
que ven al proceso como resolución de conflictos, difieren entre sí en
extremo, por el modo en que el conflicto necesitado de resolución es
concebido.
8. Lino Palacios sostiene que para la Teoría del Derecho, el proceso judicial
viene a ser la actividad desplegada por los órganos del Estado en la
creación y aplicación de normas jurídicas, sean éstas generales o
individuales14, no excluyendo la actividad que desarrollan los árbitros
(amigables componedores) cuando intervienen en el mismo ámbito de
competencia de los órganos judiciales en materia civil. En posición
tradicionalista el autor citado define al proceso civil como conjunto de
actos recíprocamente coordinados conforme a las reglas
preestablecidas, orientadas a la creación de una norma individual, que,
esta norma particular tiene como destino regir un determinado aspecto
de la conducta del sujeto o sujetos ajenos al órgano que han requerido
la intervención de éste en un caso concreto, pudiendo darse el caso de
regular la conducta del sujeto o sujetos extraños al órgano, frente a
quienes se ha requerido esa intervención. Discrepa de aquellos autores
que incorporan en el concepto las ideas de acción, pretensión y
jurisdicción, por considerar que son conceptos distintos, plantea su
propuesta en relación a la finalidad del proceso, que sirve para la
creación de una norma individual destinada a regir un aspecto específico
de la conducta de determinados individuos, poniendo de relieve la
externalidad de los sujetos afectados en relación con el órgano que
resuelve15.
14
PALACIO, Lino Enrique, Manual de Derecho Procesal Civil, Décimo sétima Edición
Actualizada, Ed itorial Lexis Nexis, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2003, Pagina 52. 15
PALACIO, Lino Enrique, Manual de Derecho Procesal, op. Cit, paginas 52 a 53.
17
9. Adolfo Di Majo16 advierte que gran parte de los procesalistas bajo la
enseñanza de Chiovenda han asumido la tendencia de resaltar el
carácter instrumental del proceso, y que esa instrumentalidad se orienta
a garantizar el màximo grado de efectividad del derecho reconocido al
sujeto; no compartiendo esa tendencia, afirma que el proceso en su
aspecto de brindar tutela procesal no interviene solo como reparador de
consecuencias o efectos de comportamientos ilícitos o irregulares, esto
es solucionador de conflictos, sino que sirve mas como momento o
instrumento para una efectiva recomposición en positivo, del orden
infringido17.
10. Para Juan Montero Aroca, el término proceso significa ir hacia delante,
así como transcurso del tiempo y fases sucesivos de un fenómeno, ello
conforme a las definiciones del Diccionario de la Real Academia
Española; pero que a pesar de estas definiciones de carácter general no
se llega percibir lo que significa proceso en sentido técnico y jurídico18.
Afirma Montero Aroca que esas repetidas alusiones de que el proceso es
un medio para que las partes colaboren con el juez en la obtención de lo
más justo, se comprenden en un contexto ideológico que parte de dar
como sobreentendido que los ciudadanos no tienen derecho de
“pelear” por lo que crean que es suyo y a hacerlo con todas las armas
que les proporciona el ordenamiento jurídico.
11. El procesalista Rodrigo Rivera Morales acentúa la trascendencia del
proceso también por su carácter instrumental, como el medio del que se
vale el Estado para establecer los mecanismos apropiados para brindar a
los gobernados la tutela efectiva haciendo cumplir lo dispuesto en el
16
DI MAJO, Adolfo, El sistema de tutelas en el Derecho Civil, En: DERECHO PROCESAL
CIVIL, Ius et Veritas, Jurista Ed itores, Peru, setiembre 2009, Pág. 39 a 40. 17
DI MAJO, Adolfo, op. Cit. Pág. 43 18
MONTERO AROCA, Juan, Manuel del Derecho Procesal Civil, El Ju icio Ordinario,
Volumen 1, Guatemala, 1998, pagina 91.
18
proceso; avanzando mas allá de las simples reglas procesales, precisa la
necesidad de un proceso que se constituya y desenvuelva con todas las
garantías constitucionales y conforme a normas de derecho procesal 19.
12. Hernán Alberto Casco Pagano, anota que la doctrina dominante concibe
al proceso como un conjunto de relaciones jurídicas que se produce
entre las partes procesales, los jueces, auxiliares jurisdiccionales; se
remite al procesalista Eduardo Couture, para quien el proceso es un
conjunto de relaciones jurídicas reguladas por ley y dirigidas a la solución
de los conflictos que pueden ser dirimidos por una decisión con calidad
de autoridad de cosa juzgada20; señala que definir es l imitar o delimitar
el objeto discerniendo sobre sus elementos inteligibles, y que se puede
explicar y definir a partir de cuatro causas, la causa material, causa
formal, causa eficiente, y causa final; que la causa material del proceso
es la pretensión que se plantea, se trabaja, se contesta, se prueba y en
sentencia se resuelve; la causa formal sería la estructura jurídica de la
pretensión desde que se formula hasta que se resuelve en sentencia.
Considera que la causa eficiente es doble, en las partes es causa
eficiente dispositiva (sin ellos no hay proceso, se requiere un actor que
promueva con su demanda y no se puede juzgar en proceso de
cognición sin demandado que se defienda), y la del Juez es causa
eficiente perfectiva, la que proporciona a la materia procesal –
pretensión-, su última perfección en la cosa juzgada o pretensión
juzgada y concluida. La causa final es el objetivo que mueve la causa
eficiente, a las partes les mueve su interés particular, al Juez la actuación
de la voluntad de la ley; anota que la difícil tarea de definir el proceso,
puede concluirse en la tentativa de una definición real, como pretensión
19
RIVERA MORALES, Rodrigo, “Presupuestos Procesales y condiciones de la acción en el
proceso civil”. En , Derecho Procesal, XXI Jornadas Iberoamericanas, Lima, 2008, pagina 235 a
237. 20
CASCO PAGANO, Hernán Alberto Código Procesal Civil, Se xta Edición, Editorial La
Ley Paraguaya S.A, Asunción, 2004, pagina 21.
19
jurídicamente conformada según la ley procesal por la actuación
dispositiva de las partes, y perfectiva del órgano jurisdiccional, con la
finalidad de satisfacción de los legítimos intereses de las partes y la
actuación de la voluntad de la Ley21.
13. Alvarado Belloso destaca que anteriormente al proceso judicial los
interesados acudían al uso de la fuerza para la solución del conflicto por
la autocomposición, la decisión que primaba era el del mas fuerza que se
imponía sobre el mas débil, por lo que la decisión del conflicto no
respondía a una razón de justicia sino de la fuerza; estima que el proceso
es uno de los grandes inventos de la antigüedad incluso tal vez mas
importante que el descubrimiento de la rueda, es un medio pacifico en
el debate dialéctico de dos partes en litigio; el proceso como medio de
solución pacífica de los conflictos, posibilita prescindir del uso de la
fuerza y que los hombres trabajen y solucionen sus diferencias en paz
ante un Juez, tercero imparcial que decide con justicia investido de
potestad22.
14. En la doctrina nacional, Marianella Ledesma en la misma tendencia de
los autores antes citados, destaca el carácter del proceso, esto es, un
deber ser del proceso, como un conjunto de actos ordenados, señala
que son sistematizados en tanto se encuentran coordinados, enlazados
y reglados, cuya orientación persigue el logro de un predeterminado fin
de resolver en justicia; señala la autora que el proceso no se agota en un
instante y que mas bien responde a una secuencia de etapas,
imprimiéndole ese carácter dinámico que da vida y permite el
movimiento del proceso hasta llegar a su objetivo final, indicando la
autora que todo proceso tiene una vocación de arribo, el proceso no
21
CASCO P., Hernán, op. Cit. pagina 21 22
ALVARADO BELLOSO, Adolfo, “La imparcialidad Judicial”, Rosario, Argentina, 2007,
pagina 3, En Fundación para el Desarrollo de las Ciencias Juríd icas, Academia Virtual de Derecho.
http:www.campus.academiadederecho.org.
20
sirve para privilegiarse en un fin en sí mismo que es teleológico;
comenta que en el proceso civil, la finalidad esta orientada a terminar o
acabar con el conflicto de intereses permitiendo el logro de la finalidad
abstracta, esto es la paz social en justicia por medio de la actividad
jurisdiccional23.
15. Juan Monroy Gálvez comprometido procesalista, llamado el padre del
Código Procesal Civil Peruano, sustenta que el proceso es el instrumento
mas importante por medio del cual se expresa el sistema de solución de
conflictos de los grupos humanos; relevando que la solución de
conflictos se constituye como uno de los objetivos de mayor
significación social para la organización y convivencia de los grupos
humanos; en este aspecto el proceso se convierte en un fenómeno
social de la mayor trascendencia; lo considera como un fenómeno social
de masas, debido a que son vastos los sectores de la sociedad que
requieren utilizar el proceso, que él destaca como el “mas reconocido y
prestigiado de todos los métodos conocidos para resolver conflictos
intersubjetivos24”.
1.3 APRECIACIONES SOBRE EL PROCESO JUDICIAL
Como señalamos desde un inicio, el concepto de proceso civil no se encuentra
en un campo pacífico que unifique criterios; para algunos autores el proceso
constituye un conjunto de actos coordinados para la creación de una norma
jurídica individual; para otros, el proceso civil se distingue por su carácter
instrumental, de herramienta para un fin, o instrumento de recomposición del
orden infringido; otros sostienen que el proceso civil es un devenir de sucesos y
etapas procesales investidas de formalidad para la consecución de la finalidad
23
LEDESMA NARVAEZ, Marianella. Comentarios al Código Procesal Civil. Tomo I, 2da.
Ed ición, Lima 2009. Pag ina 32. 24
MONROY GALVEZ, Juan, “Proceso y Política en el siglo XXI”. En, Derecho Procesal,
XXI Jornadas Iberoamericanas, Lima, 2008, pagina 165.
21
de reestablecer la paz social con justicia. Algunos señalan que el proceso nace
del conflicto, de la violencia y se erige como componedor de conflictos.
La mayoría entiende y explica la importancia del proceso judicial como medio
formal para solucionar conflictos; las definiciones de proceso formuladas por
destacados procesalistas, coinciden en reconocer en él un instrumento para la
realización de los derechos, que en el proceso se resuelven los conflictos
mediante la actuación de la ley en un caso concreto, resultando un método
eficaz para componer los litigios cuando no funcionan los otros medios de
solución voluntaria.
Entre los varios conceptos expuestos, observamos dos tendencias doctrinarias
en relación al derecho protegido en proceso; los autores que consideran que es
el derecho subjetivo el que se realiza por medio del proceso, sin embargo esta
posición recibe la crítica de que existen procesos en que no se discute derecho
subjetivo alguno; la otra tendencia se encuentra marcada por la doctrina
mayoritaria, de que el derecho protegido en proceso es el derecho objetivo
conformado por normas jurídicas que regulan los actos y conductas de las
personas en sus relaciones con las demás, posición que comparte lo sostenido
por el reconocido maestro Chiovenda que el proceso civil “desarrolla una
función publica y esta es la actuación de la ley, o sea, del derecho en sentido
objetivo25”.
También se distingue en el proceso una doble función, la pública de hacer
efectiva la voluntad de la ley, y la función privada de satisfacer los intereses de
las partes; pero especialmente se destaca su carácter instrumental para
componer y solucionar conflictos sociales.
25
Citado por Gerardo Monroy Cabra, En Principios de Derecho Procesal Civil, Tercera
Edición, Ed itorial Temis, Bogota 1968, pagina 61.
22
Encontramos coincidencia en la mayoría de los procesalistas actuales quienes
admiten reconocer el proceso civil como un instrumento, como un medio para
conseguir un fin. Sin embargo sobre la finalidad del proceso, existiendo
diferentes posiciones, que a entender de algunos es solucionar, componer
conflictos, para otros realizar la actuación de la ley, otros resolver pretensiones
con relevancia jurídica, aplicar la voluntad de la ley, crear una norma de derecho
individual; también se vislumbra una coincidencia en la instrumentalidad del
proceso y su razón de ser en el derecho material.
Particularmente podemos convenir con Hernán Casco que el proceso es un
método de debate regulado por ley para resolver conflictos de intereses;
considerando que el termino “método” admite varias acepciones, y guarda
sinonimia con técnica, instrumento, etc.; empero discrepamos que el proceso
civil pueda definirse como una pretensión jurídica, pues en dicha concepción se
está confundiendo el instrumento –proceso-, con el objeto del proceso mismo,
por lo que expresamos nuestra coincidencia con aquellos autores que señalan
que se debe distinguir el proceso de los términos, pretensión, acción, etc.,
tratándose de términos e instituciones diferentes.
Se distingue en el proceso una doble función, la pública de hacer efectiva la
voluntad de la ley, y la función privada de satisfacer los intereses de las partes;
pero especialmente se destaca su carácter instrumental para componer y
solucionar conflictos sociales.
Encontramos coincidencia en la mayoría de los procesalistas actuales quienes
admiten reconocer el proceso civil como un instrumento, como un medio para
conseguir un fin. Sin embargo sobre la finalidad del proceso, existiendo
diferentes posiciones, que a entender de algunos es solucionar, componer
conflictos, para otros realizar la actuación de la ley, otros resolver pretensiones
con relevancia jurídica, aplicar la voluntad de la ley, crear una norma de derecho
23
individual; también se vislumbra una coincidencia en la instrumentalidad del
proceso y su razón de ser en el derecho material.
Sin embargo no podemos dejar de anotar, que para algunos autores el proceso
constituye un conjunto de actos coordinados para la creación de una norma
jurídica individual que solucione el caso; para otros, el proceso civil tiene
carácter instrumental, es herramienta para un fin, o instrumento de
recomposición del orden infringido; quienes señalan que el proceso nace del
conflicto, la violencia y es como componedor de conflictos; otros sostienen que
el proceso civil es un devenir de sucesos y etapas procesales investidas de
formalidad para la consecución de la finalidad de reestablecer la paz social con
justicia. Extrayendo de la doctrina que vincula de alguna forma u otra al
proceso civil con los confl ictos y la composición de los mismos.
A las diferencias y variantes en las conceptualizaciones del proceso civil se
suman los cambios que lo han marcado en su evolución histórica imprimiéndole
ciertas características en cada tiempo, considerando interesante anotar lo que
señala los procesalistas al respecto.
Las épocas, la historia y las ideologías predominantes afectan al proceso civil,
manifestando Juan Montero Aroca que en torno al proceso civil se discuten las
ideologías, sindicando que según Chiovenda la base ideológica del Código
Italiano es fascista; que Franco Cipriani dice que no hay mucha diferencia entre
fascismo y comunismo, por que los dos son antiliberales y autoritarios.
Los fenómenos sociales y políticos tienen repercusiones en la formación de las
leyes, en las normas procesales, y especialmente al momento de establecer los
principios procesales que brindan significancia y revelan las tendencias
acogidas por el legislador; actualmente en la era de los derechos
fundamentales y el discurso garantista, el proceso civil no puede ser ajeno a los
cambios, y mas bien, siendo estos favorables a la dignidad humana, también
24
debe tenerse presente y respetarse en toda persona relacionada o involucrada
en un proceso judicial que se desarrolle con respeto de derechos, principios y
especialmente garantías acorde a los derechos y dignidad humana.
El proceso no solo es concebido como un instrumento de vital importancia en la
resolución de conflictos, algunos autores sustentan la legitimación a través del
proceso, como Luhmann en su obra “Legitimación durch Verfahren”26, plantea
la justificación de la actividad jurisdiccional en la existencia del proceso,
sosteniendo la tesis que cuando surge un conflicto el ciudadano tiene que
acudir al instrumento donde la sociedad confía, al proceso, considerando que
este cumple una función de desmembración social y de absorción de protestas,
de necesidad en toda sociedad, legitimándose como tal.
Esta tesis de legitimación del proceso fue objeto de crítica por Habermas, Esser,
Sippelius, éste último se preguntaba si seguir el procedimiento pre establecido
podría justificar cualquier acto ilegitimo como la decisión del nacionalsocialismo
de exterminar al pueblo judío27; advertimos que proceso no es lo mismo que
procedimiento, que sobre este último, así como el fin no justifica los medios
empleados, en igual forma el medio empleado aún constituya el procedimiento
pre-establecido legalmente, no puede justificar ni legitimar actos que vulneren
derechos fundamentales.
La convivencia humana genera discrepancias y conflictos que inicialmente se
solucionaban acudiendo a la acción directa, a la autocomposición, luego a la
heterocomposición con la intervención de un tercero, hasta llegar a un medio
de solución heterocompositivo con la intervención de un Juez independiente e
imparcial; surge el proceso como un instrumento formal utilizado por el Estado
no solo para remediar conflictos intersubjetivos de intereses particulares, para
26
Citado por MORENO CATERA, Víctor, Introducción al Derecho Procesal, Universidad
Carlos III de Madrid, España, 4ta. Edición, año 2003, pagina 16. 27
Citado por MORENO CATENA, Víctor, op. Citado, pagina 17.
25
velar por la observancia de la ley, además como herramienta para efectivizar la
protección y ejercicio de derechos fundamentales y legales, del mismo modo,
como valioso sistema que funciona y contribuye a mantener la paz social; el
proceso judicial actualmente se consolida como un medio reconocido en el
Estado Constitucional y Democrático en Derecho, que sirve para administrar
justicia a sus ciudadanos, un sistema estructurado, organizado y legitimo en el
cual los ciudadanos confían obtener la solución justas de sus pretensiones en
un ambiente rodeado de garantías y seguridades jurídicas, permitiendo
mantener la convivencia dentro de una cultura de paz.
No podemos dejar de resaltar que el proceso no es un fin en si mismo, s ino un
medio para un fin y valor mayor, como es la paz social en justicia.
Compartimos, que el siglo XXI y la era del empoderamiento de los derechos
fundamentales, ha contribuido al cambio de concepciones del proceso judicial,
que se afirma en un nuevo rol de instrumento esencial para hacer valer los
derechos fundamentales, y como garantía en si mismo que conduce a la justicia
que resuelve los conflictos de las personas humanas en un Estado
Constitucional de Derecho.
Reflexionamos que el Proceso Judicial debe ser definido y entendido dentro del
marco actual de reconocimiento de derechos y normas procesales como
normas fundamentales, y constitucionalizadas como sucede con la Constitución
Peruana de 1993, al reconocerse como un derecho fundamental de toda
persona humana, al debido proceso y derechos procesales como la defensa,
pluralidad de instancia, motivación, etc., cuando es sometida a cualquier
proceso donde se controvierten sus derechos e intereses incluso de naturaleza
civil.
Acorde a una interpretación de los derechos procesales reconocidos en los
tratados internacionales, como el articulo 8° de la Convención Americana de los
26
Derechos Humanos28, el articulo 14° del Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos29, un concepto actual de Proceso Civil comprende al conjunto de
actos coordinados desplegando la actividad jurisdiccional a iniciativa de parte,
con las garantías procesales, observancia de los elementos esenciales del
debido proceso y respeto de los derechos fundamentales procesales, con l a
finalidad de brindar justicia, creando y aplicando una norma jurídica individual
que brinda la solución efectiva y justa al caso concreto.
Actualmente en esta era de los derechos fundamentales, el concepto de
proceso se define en un contexto constitucional y democrático, constituye
sistema ordenado con garantías y seguridades que sirve al Poder Judicial para
cumplir los fines constitucionalmente asignados, e instrumento de las partes
para obtener de los tribunales la tutela jurídica de sus derechos fundamentales
y legales; en su nueva orientación el proceso judicial, pretende ser algo distinto
y asume una función de carácter esencial como es el servicio de justicia en un
Estado Constitucional y Democrático que reconoce, respeta, garantiza y
protege los derechos de los ciudadanos.
1.4 PROCESO Y PROCEDIMIENTO
Hemos dedicado al proceso parte de nuestro trabajo de investigación, e
intentaremos resumirlo asignándole en un acepción no jurídica la noción de
desarrollo, avance, y “pro cedere”, serie o sucesión de hechos, en que uno
28 Llamada también como el Pacto de San José, fue súscrita en San José de Costa Rica el 22
de Noviembre de 1969; el inciso primero del articulo 8° del Pacto establece las Garantías Judiciales
que deben respetarse en todo proceso, el derecho fundamental de “Toda persona (…) a ser oída, con
las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente,
independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier
acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de
orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”; en el inciso segundo prevé garantías
mínimas relacionadas al derecho fundamental a la defensa. 29
El Pacto Internacional de Derechos Civ iles y Polít icos fue adoptado por la Asamblea
General de Naciones Unidas el 16 de diciemb re de 1966 y entró en vigor el 23 de marzo de 1976.
En su articulo 14 establece las garantías judiciales, señalando en el inciso primero que: “Todas las
personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendrá derecho a ser oída
públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial,
establecido por la ley, en la substanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada
contra ella o para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil”.
27
ocupa el lugar de otro; más en términos jurídicos proceso siempre supone una
litis o litigio como lo indica David Lascano30, o serie o sucesión de actos
procesales que tienden a la actuación de una pretensión, según Jaime Guasp31,
que sirve para componer pacíficamente los conflictos y obtener justicia para los
casos concretos con proyección a la sociedad en tanto en el cumplimiento de
sus fines reestablece la paz social.
También queremos distinguir que proceso no es lo mismo que procedimiento,
existiendo una gran diferencia significativa entre proceso y procedimiento, en
tanto proceso es el género o continente, y procedimiento el contenido, en ese
orden el procedimiento es parte y contenido importante del proceso, siendo
que en el proceso se desenvuelve la controversia para determinar un derecho u
obligación, conforme a un procedimiento pre-establecido por la ley.
Fairen Guillen, distingue el proceso del procedimiento señalando que este
último pasa a ser la estructura externa del proceso: “dentro de él subyacen los
referidos principios, inspiradores del mismo como vehiculo para la tutela de los
intereses jurídicamente protegibles por parte de una entidad superior, provista
de potestades suficientes para poner en acción tales actos de proteger”32.
En una visión clásica, el procedimiento judicial responde a una concepción
jurídica general centrada en el estudio de la ley, y se define al procedimiento
como “el conjunto de formas solemnes reguladas por la ley, por medio de las
cuales actúan los tribunales”33.
30
Cit. por Mario Aguirre Godoy, DERECHO PROCESAL CIVIL, Guatemala, 1996, pág. 244 31
Jaime Guasp, CONCEPTO Y METODO DE DERECHO PROCESAL, Madrid, 1997,
página 8. 32
FAIREN GUILLEN, Víctor, teoría General del Derecho Procesal, Universidad, Nacional
Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Primera Edición, México, 1992.
pagina 36. 33
Montero Aroca, Juan, Síntesis de Derecho Civil Español, En Revista Asociación Pro Iure,
pagina 18. Website: www.proiure.org.pe
28
En una revisión histórica, Eduardo Couture informa que hasta el siglo XVIII no se
hablaba de proceso, los libros se denominaban “Pr|ctica Judicial -1655, Práctica
Civil -1563, Praxis Iudicium -1610, aún en el siglo veinte se seguían escribiendo
libros del mismo estilo “Carmody´s Practice -1950, Práctica do processo civil -
1949”34; en el siglo XIX el término procedimiento sustituyó al término práctica, y
el método exegético empieza a describir el proceso civil examinar sus
disposiciones, pero aun no existe una concepción de una rama de derecho y de
sus características. En la doctrina francesa surge el “droit judiciaire prive”, en
España surge el “Derecho Jurisdiccional”35, la que comprende instituciones del
procedimiento, de la organización de los tribunales y sus agentes.
Montero Aroca señala que en la década de los cuarenta del siglo XIX la doctrina
española empieza hablar de los procedimientos judiciales, pasando esa
denominación a ser la oficial en las asignaturas universitarias, donde se
pretendía explicar la ley y el método, considerando que esa era la exégesis del
procedimiento, es decir el significado objetivo del procedimiento; el autor
anota que Lastres definía los procedimientos judiciales como “las formas
solemnes con que se proponen, discuten y resuelven las pretensiones
deducidas antes los tribunales”36; anotando que esas formas a diferencia de la
antigüedad, no eran ya las impuestas por la practica, ni por el estilo de los
tribunales, sino las formas establecidas por las leyes; se produjo un cambio de
enfoque y la mayoría de los estudiosos de la materia en España se volvieron
procedimentalistas, dedicándose a escribir obras sobre el procedimiento civil,
apuntes de procedimientos judiciales, lecciones de procedimientos judiciales,
etc.; este fenómeno se acentuó con la promulgación de la Ley de
Enjuiciamientos Civiles de 1881, que por cierto nuestro Código de
Procedimientos Civiles Peruano de 1940 fue una copia del mismo.
34
Eduardo Couture, op. Citado, pagina 5. 35
Eduardo Couture, op. Citado, pagina 6. 36
Montero Aroca, Juan, Síntesis de Derecho Civil Español, op. Citado, pagina 16.
29
Considera Montero Aroca, que estos trabajos no aportaron mucho, pues se
limitaban a tratar sobre la organización judicial, la competencia de los
tribunales y el procedimiento; expresando su discrepancia con las obras de los
procedimentales de aquel entonces, acota que: “En síntesis, los
procedimientos judiciales responden a una concepción jurídica más general que
se centra en el estudio de la ley, utilizando la exégesis como método; el
procedimiento es el conjunto de formas solemnes reguladas por la ley, por
medio de las cuales actúan los tribunales, y el procedimentalista centra en ellas
su consideración”37.
Distinguiendo el procedimiento del proceso, advertimos que sus inicios se
dieron en diferentes tiempos, desarrollándose primero el procedimiento por la
preocupación de los juristas de tener claras las reglas con las que llevaría el
tramite de la causa; siendo décadas después que germina una corriente hacia
el proceso como una entidad diferente y de mayor trascendencia necesaria
para obtener decisiones judiciales justas y con seguridad jurídica para los
justiciables; encaminándose al surgimiento del Derecho Procesal.
Conforme a lo referido por el autor antes citado, la era del Derecho Procesal
nace en Alemania al final del siglo XIX, y en Italia en el siglo XX, la renovación
alemana fue recepcionada por los italianos que se encargaron de difundirla al
mundo a su manera, en esas influencias el Derecho Procesal encuentra su
origen.
Estás nuevas corrientes llega a los hispanos gracias a un comprometido y
destacado docente universitario que no llegó a escribir por si mismo una obra,
sino que fueron sus alumnos quienes difundieron sus estudios y enseñanzas;
actualmente Francisco Beceña es reconocido como primer procesalista
científico español; trascendió en la historia del Derecho Procesal Español
gracias a sus alumnos que en el año difundieron primero entre ellos las notas 37
Montero Aroca, Juan, Síntesis de Derecho Civil Español, op. Citado, pagina 18.
30
de sus clases, luego, recogiendo sus apuntes publicaron un manual y litografías
que evidenciaba a la comunidad universitaria que estaban ante un Catedrático
que gozaba del dominio de la bibliografía alemana e italiana sobre la nueva
ciencia del Derecho Procesal; en el año 1936 Beceña ya era destacado, las notas
de derecho procesal civil difundidas por sus alumnos recogían su exposición y
consideraciones del proceso “como realidad social, determinador de la
“materia prima” del derecho procesal, en cuanto que su regulación da lugar a
esta rama del derecho, que se define como el conjunto de normas reguladoras
de los supuestos o condiciones, contenido, forma y efectos de la tutela jurídica
procesal. El juez y la organización judicial se estudian en cuanto “elementos
personales del proceso civil38”. Francisco Beceña murió en 1936, pero su obra le
sobrevivió dando el empuje inicial a la renovación de la ciencia procesal
española, incentivando las publicaciones posteriores de destacados autores
sobre el derecho procesal, como Prieto Castro, Jaime Guasp, De la Plaza,
Gómez Orbaneja, Fairen Guillen, entre varios otros famosos procesalistas.
Las distinciones entre proceso y procedimiento no solo son históricas, a la par
son conceptuales y corresponden al estudio de diferentes materias;
distinguiendo Montero Aroca que mientras los procedimentalistas se dedicaron
a estudiar la ley y las formas del procedimiento eran legales, por su parte los
procesalistas elaboraron sistemas científicos, intentando acomodar la ley
dentro del sistema; asimismo con los procesalistas se adquiere autonomía de la
ciencia jurídica, logrando separar el derecho procesal del derecho material; en
cuanto al contenido el derecho procesal a llevado a la doctrina a definirlo con
relación al proceso convirtiéndose el concepto base que da unidad al conjunto;
bien como conjunto de normas que regulan el proceso o ciencia jurídica que
atiende el estudio del proceso. El uso de los términos a diferentes materias
también originan diferencias, señalando el autor que el término procedimiento
no es exclusivo del ámbito judicial pudiendo ser aplicado a todas las funciones
del Estado, como es el procedimiento administrativo, procedimiento legislativo; 38
Montero Aroca, Juan, Síntesis de Derecho Civil Español, op. Citado, pagina 19.
31
constituyendo el procedimiento objetivamente una serie o sucesión de actos
que pueden darse no solo en las actividades del Poder Judicial sino además en
instituciones administrativas.
1.5 PROCESO, PROCEDIMIENTO Y NUEVAS TENDENCIAS
Conforme a la doctrina procesal, proceso y procedimiento tienen una misma
raíz etimológica “procedere”, pero se distinguen por su estructura y objetivos.
En el proceso se toma en consideración la estructura y los nexos que median
entre los actos, los sujetos que los realizan, las condiciones de quienes los
producen, las cargas que imponen, los derechos que otorgan y finalidades
perseguidas orientadas por los principios que se erigen como pilares del
proceso.
El procedimiento se estructura en razón de las reglas, trámites, pasos a seguir
para formular y obtener pronunciamientos, siendo aplicable a cualquier
actividad jurídica o administrativa.
Cabe anotar, que no hace mucho tiempo el proceso era considerado como
propio y exclusivo de la actuación jurisdiccional, que caracterizaba solo a la
jurisdicción, considerado como su instrumento esencial para cumplir su función
y que las decisiones judiciales obtengan valides; sin embargo actualmente con
el afianzamiento de los derechos fundamentales en todo ámbito de la vida y
relaciones humanas, el proceso, sus elementos esenciales y principios se ha
extendido a las actuaciones administrativas; finalmente es pertinente añadir
que no hay proceso sin procedimiento judicial, y que uno y otro son objeto de
estudio del Derecho Procesal con las distinciones del caso.
32
Actualmente la doctrina incluye algo mas dentro del derecho procesal, que
suele ser la acción y/o la pretensión, además de la jurisdicción, por parte de un
grupo minoritario que considera al proceso como instrumento del Poder
Judicial para cumplir los fines constitucionalmente asignados y de las partes
para obtener de los tribunales la tutela jurídica de sus derechos; planteando ya
no hablar de proceso sino de jurisdicción, de Derecho Jurisdiccional, lo que
pretende ser algo distinto.
Al respecto de la jurisdicción, hay autores como Víctor Moreno Catena que la
distingue del proceso y la define como “el Poder Judicial, integrado por jueces y
magistrados, a quienes, por su independencia y sumisión a la Ley y al Derecho,
ejercen en exclusividad la potestad jurisdiccional y, en consecuencia
expresamente están legitimados para la resolución jurídica, motivada definitiva
e irrevocable de los conflictos intersubjetivos y sociales, para la protección de
los derechos subjetivos, el control de la legalidad y la complementación del
ordenamiento jurídico”39; la jurisdicción no es sólo función, es también poder,
poder conferido por la Constitución a los Jueces sometidos solo a la
Constitución y a la Ley; en la división de poderes y la consagración de
instituciones constitucionales como el Tribunal Constitucional, el constituyente
ha definido las potestades marcando a quienes les corresponde la función
jurisdiccional, señalando Moreno Catena que el objeto de la potestad
jurisdiccional se resume en juzgar y ejecutar lo juzgado; y destaca su
importancia anotando: “Así pues, en nuestro actual Estado de Derecho, cabe
configurar la jurisdicción como el más alto Poder de decisión, al que se
encuentran sometidos y ante cuyas sentencias, como decía GOMEZ DE LA
SERNA, “callan todos los poderes del Estado”40; un ideal de democracia en un
Estado Constitucional de Derecho, sobre el cual aún falta mucho por trabajar y
construir en nuestro país, requiriendo materiales vitales para ello, como Jueces
39
MORENO CATENA Víctor, CORTEZ DOMÍNGUEZ Valentín, GIMENO SENDRA
Vicente, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, España, Introducción al Derecho Procesal, 3era.
Ed ición 2005, pagina 21. 40
MORENO CATENA, Víctor, op. Citada, pagina 22.
33
Independientes, con autonomía, calificados y comprometidos con la función
jurisdiccional compatible con el respeto de los derechos fundamentales, que se
respeta y se respete. Continuando con las distinciones que realiza el autor con
relación al proceso señala en una primera aproximación, que es un instrumento
que ostenta la jurisdicción para la resolución definitiva e irrevocable de los
conflictos intersubjetivo y sociales; considera que el proceso es un instrumento
del Poder Judicial para la soluciones de los conflictos que se plantean antes los
órganos jurisdiccionales –juzgados y tribunales-; mas en un sentido mas
profundo considera de acuerdo a su contenido, que proceso es el “conjunto de
derechos constitucionales de índole procesal, posibilidades, obligaciones y
cargas, que asisten a los sujetos procesales como consecuencia del ejercicio del
derecho de acción e interposición de la pretensión” 41, el proceso se rige por el
principio de contradicción, realizando las partes actos procesales encaminados
a obtener una sentencia que favorezca sus intereses y pretensiones,
simultáneamente que dicha sentencia concluya el conflicto en definitiva.
Otros autores como Juan Montero Aroca, Juan Luís Gómez Colomer, Alberto
Montón Redondo y Silvia Barona Vilar, prefieren desarrollar en su obra Derecho
Jurisdiccional42 en relación al proceso civil, temas de carácter procedimental,
como las instancias judiciales, el Juicio Ordinario, la demanda, concepto,
requisitos, anexos, trámite (presentación, admisión e inadmisión),
consecuencias jurídicas de la demanda, rebeldía, excepciones procesales,
materiales, contestación, reconvención, audiencia, comparecencia, prueba
(fuentes, medios, objeto, carga, valoración, procedimiento probatorio, etc),
recursos impugnatorios (tipos, motivos, características, objeto, efectos),
efectos del proceso, cosa juzgada (formal, material), proceso de ejecución,
tercería, medidas cautelares, etc.
41
MORENO CATENA, Víctor, op. Citada, pagina 203. 42
MONTERO AROCA Juan, GOMEZ COLOMER Juan, MONTÓN REDONDO Alberto,
BARONA VILAR Silv ia, Derecho Jurisdiccional, Tomo II, Ed itorial Tirant Lo BLanch, Valencia
2001.
34
Sin desvirtuar al Derecho Jurisdiccional, pues existe un bagaje amplio de temas
que pueden comprender esta materia, en relación al Juez, a sus poderes,
funciones, obligaciones, a los tipos de tribunales –unipersonales, colegiados-, a
las instituciones y garantías de la jurisdicción –independencia en todo sus
sentidos y esferas, exclusividad, autonomía, inamovilidad, capacidad,
incompatibilidad, impedimentos, prohibiciones, responsabilidad funcional,
competencia, órganos jurisdiccionales, funciones, obligaciones, personal
jurisdiccional, carrera judicial, gobierno del Poder Judicial, etc., empero
consideramos que se trata de un derecho diferente al derecho procesal, siendo
el tiempo el que dirá si se trata de un simple cambio de nombre o de algo mas
esencial explicito en relación al Poder Judicial, sus funciones, atribuciones,
obligaciones, problemas, a los derechos de las partes, y referirse al instrumento
que usan los tribunales y las partes que es el proceso43.
Monteleone, propone modificaciones al concepto del proceso civil; entiende
que es una realidad y existe riesgo en su utilización e inclinaciones; plantea la
concepción publicística del proceso civil, en posición de asignarle en el proceso
al Juez una expresión concreta y viviente de la autoridad del Estado; lo cual
acarrea como consecuencia la subordinación de las partes a los poderes del
Juez; anota que de la archiconocida triada de principios informadores de un
moderno proceso civil, como es la oralidad inmediación-concentración, que
vienen a ser los constituyentes de la trama y el viático necesarios para vaciar en
èl el principio de autoridad, la sujeción de las partes, las finalidades políticas y
sociales partidistas a lograr también en el ejercicio de la jurisdicción;
denunciando la posibilidad de transformación del proceso de medio para la
justicia a propiamente un medio para la actuación de una particular justicia cuya
calificación puede variar como social, política, protectora de las llamadas clases
mas débiles, etc., dependiendo ello de las tendencias del momento, entre las
que se pueden encontrar inclinaciones que han marcado historia, como ocurrió
43
Montero Aroca, Juan, Síntesis de Derecho Civil Español, op. Citado, pagina 19 - 21.
35
con las persecuciones de diferentes índoles, como las raciales, vendettas,
sociales, antirreligiosas o, al contrarios, clericales entre otras44.
Con la tenacidad que caracteriza a Montero Aroca, este acusa una nueva
concepción del proceso civil en los códigos del siglo XXI, sometido a las partes y
cómodo para la política económica y liberal; expresa que puede decirse que la
concepción liberal y garantista del proceso propio del siglo XIX se basaba en
primer termino en la naturaleza privada de los intereses en juego y luego en la
lagañita de un juez tercero e imparcial, todo conduciendo a que las partes
fueran las dueñas del proceso; sostiene que “La concepción liberal de la
economía, con la libertad de empresa en un mercado libre y con el derecho de
propiedad, suponía que el proceso civil se asentaba en el que llamó principio de
oportunidad”; considera que lo determinante de la iniciación del proceso era la
voluntad del ciudadano, el decidía en atención a razones de oportunidad, elegir
entre la disyuntiva de acudir o no al proceso para impetrar la tutela por el
Estado de su derecho; considera que no hay reparto de facultades careciendo
el juez de ellas, ya que se las otorgaba todo a las partes, estando ante el
brocardo “ne procedat iudex ex officio”45 con relación al inicio del proceso y que
es sustento del principio dispositivo. Anota que la concepción garantista del
proceso lleva a excluir al juez de las facultades materiales en el desarrollo del
mismo, siendo ese el sentido del brocardo “iudex iudicare debet secundum
allegata et probata partibus”46, el objetivo era conseguir un juez tercero
imparcial como garantía para las partes de que tendrían un sistema de solución
de controversias basado en la existencia de dos partes parciales y un tercero
imparcial, no pudiendo el Juez aportar hechos al proceso ni practicar pruebas
44
GIROLAMO MONTELEONE “Princip ios e Ideologías del Proceso Civil”, En, Un
Prefacio, una sentencia, dos cartas y quince ensayos. Editorial Tirant lo Blanch, Valencia España,
2006, paginas PAG. 98. 45
Aforis mo en latín que significa: “No procede el Juez de oficio”, y tiene relación con el
aforis mo de “nemo iudex sine actore”, no hay Juez sin actor”. NICOLIELLO, Nelson, Diccionario
de Latín Jurídico, editorial IB de F, Julio César Faira – Editor; Reimprensión 2004, Montevideo,
Uruguay; pagina 207. 46
Sign ifica: “Según un conocimiento completo de lo alegado y probado por las partes el juez
debe juzgar”. NICOLIELLO, Nelson, op. Citado, pagina 262.
36
de oficio, siendo las partes que determinaban el objeto; en lo que respecta a la
publización del proceso señala que tiene la misma raíz de tender al aumento de
los poderes del Estado frente a la sociedad, teniendo cierta base autoritaria47.
Manifiesta que el mito del proceso social como instrumento de justicia, se
sustenta en proyectar a un Juez con mayores poderes que puede hacer más
justicia a pesar de las partes y de los abogados; lo considera una ilusión o mito;
que a su vez fue una de las metas de la revolución fascista de la justicia social
que aspiraba las bases del Proceso civil de la URSS de 1961 y código de 1964;
considera Montero Aroca que no siempre el aumento de poderes del Estado en
la sociedad significa progreso social, y aumento de poderes del juez en el
proceso civil supone mejora en la justicia. Considera que el Estado cumple un
rol en la sociedad, como el Juez en el proceso civil, que siendo importante el
reconocimiento de los derechos materiales de la persona, no lo es menos la
regulación procesal de cómo se logra la tutela de esos derechos; que importa
desde resultado, pero importa también el instrumento para alcanzarlo, el
camino que hay que seguir para llegar a él; concluyendo que “Es ya hora de
dejar atrás esa etapa y de abrir nuevos caminos, si el pasado es la publicización
y el autoritarismo, en el futuro está la concepción del proceso, también el civil,
como garantía”.
Giovanni Priori Posada, reclama con justa razón, que el proceso no debe
aplastar el derecho; afirmación que confirmamos mas de la historia del proceso
judicial y practica forense, que en el desarrollo histórico del derecho procesal;
en las cuales el proceso denota su tendencia de ubicarse en posición
privilegiada frente al derecho reclamado en la litis. Como indica Priori Posada,
se suele olvidar el cometido fundamental del proceso, que incluso se encuentra
positivizado en el titulo preliminar del Código Procesal Civil, del cual trasciende
su finalidad de brindar una efectiva tutela a las situaciones jurídicas materiales y
47
MONTERO AROCA, Juan, “El Proceso Civil llamado Social como Instrumento”, En, Un
Prefacio, una sentencia, dos cartas y quince ensayos. Editorial Tirant lo Blanch, Valencia España,
2006, pagina 141 a 144, 146, 147, 165.
37
con ello lograr la paz social en justicia; encontrando justificación, sustento y
razón de ser del proceso en dicho cometido, y que sin él: “el proceso se
convertiría en el mas inservible e inhumano rito que los hombres hayan
creado48”. Sostiene el autor, que a través del proceso se busca que el derecho
objetivo sea aplicado al caso concreto para dar una protección efectiva a las
situaciones jurídicas de los particulares, tutelando intereses y satisfacer con
ello necesidades; definiendo como muchos, al proceso por su carácter
instrumental, pero no como simple herramienta sino como instrumento
fundamental, destinado a conseguir la tutela efectiva de las situaciones
jurídicas de los particulares49.
Salvador De La Colina afirma que las leyes procesales no son un objeto principal
sino un medio para facilitar la marcha de la justicia; que las formalidades del
juicio no deben ser consideradas como trampas armadas a la buena fe,
debiendo tenerse como instrumentos orientados en la búsqueda de la
seguridad de los intereses en conflicto; ciertamente como indica el autor, los
jueces no deben servirse ni ampararse en vanas sutilezas para negar su apoyo a
legítimos derechos; deliberando que en caso de duda, la solución que se
impone es la favorable a los legítimos derechos, el facilitar el descubrimiento de
la verdad beneficia la pronta terminación del pleito, y facilita el desarrollo de
diligencias entre otros actos50.
Consideramos que el Proceso Civil debe ser definido y entendido dentro del
marco actual de reconocimiento de derechos y normas procesales como
normas fundamentales, y constitucionalizadas como sucede con la Constitución
Peruana de 1993, al reconocerse como un derecho fundamental de toda
persona humana, al debido proceso y derechos procesales como la defensa,
48 PRIORI POSADA, Giovanni, “La efectiva tutela jurisdiccional de las situaciones
jurídicas”, En, DERECHO PROCESAL CIVIL, ESTUDIOS, IUS ET VERITAS, JURISTA
EDITORES. Perú 2009. pag. 46. 49
PRIORI POSADA, Giovanni, op. Cit, pagina 51. 50
Citado por Hernán Casco Pagano, Código Procesal Civ il, Sexta Edición, Ed itorial La Ley
Paraguaya S.A, Asunción, 2004, pagina 21.
38
pluralidad de instancia, motivación, etc., cuando es sometida a cualquier
proceso donde se controvierten sus derechos e intereses incluso de naturaleza
civil. Conforme a una interpretación de los derechos procesales reconocidos en
los tratados internacionales, como el articulo 8° de la Convención Americana de
los Derechos Humanos51, y el articulo 14° del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos 52, un concepto actual de Proceso Civil comprende al conjunto
de actos coordinados desplegando la actividad jurisdiccional a iniciativa de
parte, con las garantías y observancia de los elementos esenciales del debido
proceso y respeto de los derechos fundamentales procesales, con la finalidad
de brindar justicia, creando y aplicando una norma jurídica individual para el
caso concreto.
51 Llamada también como el Pacto de San José, fue súscrita en San José de Costa Rica el 22
de Noviembre de 1969; el inciso primero del articulo 8° del Pacto establece las Garantías Judiciales
que deben respetarse en todo proceso, el derecho fundamental de “Toda persona (…) a ser oída, con
las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente,
independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier
acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de
orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”; en el inciso segundo prevé garantías
mínimas relacionadas al derecho fundamental a la defensa. 52
El Pacto Internacional de Derechos Civ iles y Polít icos fue adoptado por la Asamblea
General de Naciones Unidas el 16 de diciembre de 1966 y entró en vigor el 23 de marzo de 1976.
En su articulo 14 establece las garantías judiciales, señalando en el inciso primero que: “Todas las
personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendrá derecho a ser oída
públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial,
establecido por la ley, en la substanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada
contra ella o para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil”.
39
CAPITULO II
NATURALEZA JURÍDICA DEL PROCESO CIVIL
Nuestro tema de investigación no pretende restringirse al proceso como
concepto, sino yendo más allá explicaremos las teorías sobre la naturaleza
jurídica del proceso, y enfocamos otra tendencia actual y destacable como es el
proceso como garantía de los derechos fundamentales.
La naturaleza jurídica del proceso ha sido objeto de estudio y planteamiento
por varios siglos, sin que hasta la fecha exista un consenso sobre el tema.
Desde su existencia mas remota el proceso fue comprendido en concepciones
privatistas que provenían del derecho romano y lo concebían en un inicio como
un proceso contrato vinculante por voluntad de las partes; evolucionando al
proceso cuasicontrato en el que junto con los contratantes aparecía una
intervención Estatal; con el paso de los siglos, la organización de los Estados,
los cambios y nuevos principios orientadores del derecho, el proceso es
asumido en concepción publicista, desarrollándose nuevas y diversas teorías
sobre la naturaleza jurídico del proceso con intervención y jurisdicción del
Estado. Destacamos entre las principales que han tenido mayor incidencia y
acogida en su momento, las teorías del proceso como relación jurídica,
situación jurídica o situación de derecho, como estado de ligamen, proceso
como función pública, la concepción jurisdiccionalista y el garantismo procesal;
las que vamos ha desarrollar en este acápite.
2.1 EL PROCESO COMO LITIS CONTESTATIO - CONTRATO
En los inicios del Estado romano no existía un desarrollo suficiente del aparato
administrativo para la impartición de la justicia; el proceso correspondía al
derecho de gentes, siendo considerado como parte del Derecho Privado.
40
Una vez planteada la litis ante el Pretor, las partes celebraban un contrato
sometiendo su caso al Juez, con el compromiso de que iban a cumplir con la
sentencia que se emitiera en el futuro; ello era consecuencia de una necesidad
de obtener la solución del conflicto a través de la heterocomposición, pero al
no existir un sistema ni aparato Estatal que sustentara el cumplimiento
coercitivo de las sentencias, se requería que las partes se comprometieran al
cumplimiento de la sentencia una vez concluido el proceso y resuelta la litis,
este proceso como pacto fue conocido como litis contestatio53.
En los comienzos del Derecho Romano dentro de una tesis contractualista el
proceso era considerado como un fenómeno del Derecho Privado dependiendo
de la voluntad de las partes contratantes que para obtener la solución a su
conflicto celebraban el contrato vinculándose a cumplir a lo que se resolviera,
obteniendo no solo una solución sino también imprimiéndole efectividad en
virtud del pacto de las partes.
Con el transcurso del tiempo la litis contestatio no desapareció totalmente, sino
que sufrió modificaciones constituyéndose en la piedra angular del proceso,
pero no como contrato sino como “cuasicontrato”, por el que las partes se
vinculaban entre sí, no en virtud de un contrato, sino por la potestad que el
Estado otorgaba a los nuevos jueces, disminuyendo las facultades de las partes
en relación al proceso54.
2.2 EL PROCESO CUASICONTRATO
El proceso litis contestatio caracterizado estrictamente como contrato, fue
evolucionando a la par del desarrollo del aparato estatal de Roma, pasando del
ámbito privado al ámbito publico bajo la potestad del Estado que contaba con
53
PALACIOS Lino, Manual de Derecho Procesal Civil, 17 Edición Actualizada, Lexis
Nexis, Editorial Abelot Perrot, Buenos Aires, 2003, paginas 23 a 24. 54
PALACIOS Lino, Manual de Derecho Procesal Civ il, op. Citado, paginas 24 a 26.
41
los cimentos de la jurisdicción, y la facultad de usar la coertio para hacer
cumplir las sentencias respecto de sus ciudadanos desobedientes.
Las partes se encontraban sometidas al poder del “Dives Augusto”, al
emperador que como autoridad considerada cuasi divina administraba y
ejecutaba la justicia directamente o por delegación. Este nuevo sistema
procesal sustituye al primitivo contrato de “litis contestatio” o pacto para el
proceso, sometiendo todo bajo el poder del “imperator” y su jurisdicción55.
Hugo Alsina anota que inicialmente se consideraba que existía un verdadero
contrato donde se fijaban las cuestiones litigiosas, impidiendo que luego el
demandante pudiera variar su demanda, y el demandado modificar sus
defensas, y obligaba al Juez a resolver exclusivamente sobre los
planteamientos de las partes; sin embargo no existía una absoluta libertad de
las partes, debido a que estas quedaban vinculadas a como se presentaba el
proceso, su desarrollo, e incluso el demandado solía concurrir al proceso con
cierta presión sobre voluntad, conminado por la demanda del actor y la
defensa de su propio interés; los efectos de la sentencia afectaban a las partes
intervinientes que originaron el proceso el que se caracterizaba por ser un cuasi
contrato56.
2.3 TEORÍA DEL PROCESO COMO RELACIÓN JURÍDICA
Del proceso del ámbito privado como litis contestatio, al proceso cuasi contrato,
se traslada al ámbito del derecho público con el Estado moderno que asume
funciones jurisdiccionales prescindiendo del acuerdo de las partes para
someterse al proceso, entendiéndose que con el sólo emplazamiento nace el
proceso como relación jurídica.
55
FAIREN GUILLEN, Víctor, teoría General del Derecho Procesal, pag. 36 -37. 56
ALSINA, Hugo, Tratado Teórico Practico de Derecho Procesal Civ il y Comercial,
Segunda Edición, I, Parte General, Ed iar S.A. Editores, Buenos Aires, 1956, Pag ina 414.
42
En el siglo XIX los procesalistas preocupados para definir la naturaleza jurídica
del proceso y extraerla de la teoría contractualista y privatista, se plantea el
proceso como relación jurídica, teniendo como autor a Oskar Von Bulow en su
obra “Die Lehre von den Prozesseinreden und die Prozessvoraussetzungen”,
monografía del año 1868 que traducida al español sería “La teoría de las
Excepciones Procesales y de los Presupuestos Procesales”.
Gracias al estudio y examen de los textos romanos, Von Bulow llega a la
conclusión que el proceso constituye una relación jurídica, doctrina que aporta
bastante a la autonomía y desarrollo del Derecho Procesal, permitiendo
analizar y explicar los actos y acontecimientos que se dan dentro del proceso,
así como sus efectos jurídicos, las condiciones o presupuestos para que exista
el proceso, el desarrollo de esta relación jurídica dentro del proceso y las
consecuencias de la misma, los modos regulares e irregulares de terminar un
proceso, la concepción de instituciones jurídicas de carácter procesal diferentes
a las del derecho material, como es la cosa juzgada; se concibe al proceso como
relación jurídica material al ser discutida en el proceso, en donde “se ha de
producir el resultado perseguido por la petición de justicia al Estado”57.
Von Bulow, descubre la existencia de dos planos diferentes de relaciones
jurídicas, una relación jurídica de derecho material que viene a ser lo que se
discute dentro del proceso, y otra relación jurídica de derecho procesal que
viene a ser el continente, esto es donde se discute la relación material.
El autor, distingue la relación jurídica procesal, los sujetos que intervienen en
ella, el Juez que representa al Estado y tiene la obligación de emitir la sentencia;
el demandante y el demandado que tienen que comparecer al proceso, ejercer
sus facultades y vinculadas a lo que resuelva el Juez; el objeto del proceso viene
a ser la justicia o la prestación jurisdiccional; este debe cumplir con los
presupuestos procesales exigibles para su validez. 57
FAIREN GUILLEN, Victor, op. Cit. Pag. 39.
43
Dentro de esta doctrina del proceso como relación jurídica, se plantearon
variantes de las relaciones de los sujetos, en algunos casos colocando a las
partes en contraposición una de otra, relacionadas solo con el Juez, en otro
caso ambas comunicadas directamente teniendo por encima al Juez y
finalmente aquella que interrelaciona a todos los sujetos entre sì.
Discrepancias aparte con la teoría de Von Bulow, la mayoría de los procesalistas
reconocen su gran aporte al desarrollo del Derecho Procesal como una
disciplina autónoma, así como su distinción con el Derecho sustantivo, con
instituciones propias como el derecho de acción, relaciones de derecho
procesal y material, capacidad procesal, facultades y deberes de las partes y del
Juez, las que han sido objeto de desarrollo por las doctrinas modernas.
Montero Aroca indica que con la concepción de la autonomía del Derecho de
acción frente al Derecho Subjetivo Material, y la distinción planteada por la
doctrina de Von Bulow de la relación jurídica material que se deduce en el
proceso con la relación jurídica procesal con presupuestos y contenidos
diferentes a la primera “el procesalismo dejó ser mero servidor de un código
para construir una ciencia”58.
La doctrina de la relación jurídica, tuvo a James Goldschmidt como más fuerte
crítico; discrepando que existan relaciones jurídicas plantea una nueva teoría
que entiende al proceso como situación jurídica; cuestiona a Von Bulow y
anota que incurrió en error al estudiar el proceso del derecho romano que en su
primera etapa trataba sòlo de los presupuestos procesales -etapa in iure59- y en
la segunda de los presupuestos de fondo -apud iudicen-60; otra equivocación
atribuida a Von Bulow es el haber considerado en la aplicación al derecho
58
MONTERO AROCA, Juan, Derecho Procesal Civil, (Temas 1 al 31), Volumen I, Tercera
Edición, España, Pagina 5. 59
Aforis mo en latín “in iure” se traduce “en derecho”. NICOLIELLO, Nelson, Diccionario
de Latín Juríd ico, op. Citado, pagina 140. 60
Aforis mo en latín “apud iudicen” se traduce “en el mis mo proceso o juicio”.
NICOLIELLO, Nelson, Diccionario de Latín Juríd ico, op. Citado, pagina 35, 151.
44
procesal categorías jurídicas que se consideraban exclusivas del derecho
material, como “derecho” y “obligación” 61.
La teoría de la relación jurídica constituyó un gran avance para el Derecho
Procesal, permitió ahondar en sus particularidades y estudio; a pesar de las
críticas y desarrollo de nuevas teorías, aún en la actualidad hay autores que
siguen sostienen la tesis de la relación jurídica, en la existencia de vínculos
entres las partes y de estas con el Juez, destacando que dentro del proceso -
relación jurídica- nacen cargas, derechos y obligaciones para las partes en
litigio y para el Juez que dirige el proceso y resuelve la controversia. Esta teoría
y como se expone mas adelante fue acogida por Chiovenda como una relación
jurídica compleja; Kohler también adopta esta teoría señalando que hay
vínculos recíprocos que se dan entre las partes, no siendo el Juez parte de esa
relación. Para Helwig la vinculación se produce entre el Juez y cada una de las
partes con independencia de la otra, pues considera que entre ellas no existen
relaciones; Wach admite relaciones de forma triangular que involucra a las
partes entre ellas mismas, y de cada una con el Juez.
2.4 TEORÍA DE LA RELACIÓN JURÍDICA COMPLEJA
La tesis de la relación jurídica fue también asumida con variante por autores
destacados como Chiovenda quien desarrolla su posición en relación al
derecho subjetivo considerando que este tiene como fuente o causa inmediata
una relación entre dos o mas personas regulada por ley y creada por realización
de un hecho; hay relaciones entre los hombres que no tienen connotación
jurídica, como es el caso de las relaciones de amistad, cortesía, religión, etc.;
pero que hay otro tipo de relaciones expresamente reguladas por voluntad de
la ley, las que vienen a constituir relaciones jurídicas que incluye a quien
corresponde el derecho subjetivo, con aquel que se encuentra sometido al
mismo derecho, no agotándose la relación jurídica en un único derecho 61
FAIREN GUILLEN, Victor, op. Cit. Pag ina 39 - 40
45
subjetivo de una parte y el sometimiento de otra, tratándose de una relación
jurídica compleja al comprender mas de un derecho subjetivo del mismo titular
y el mismo obligado, constituyendo una serie de derechos subjetivos recíprocos
entre las mismas partes. Para Chiovenda, encuentra en el proceso mas de una
relación jurídica, una entre las partes de tipo de relación jurídica sustantiva; otra
relación jurídica de derecho publico que se da entre las partes y el órgano
jurisdiccional que denomina relación jurídica procesal, produciéndose dentro
del proceso interferencias y contraposiciones de estas dos relaciones jurídicas.
Sustenta que en el proceso se produce una relación procesal en virtud de la
demanda que contiene una declaración de voluntad con ella existe el proceso
con todos los derechos y deberes que de él derivan62; distinguiendo la relación
jurídica litigiosa, de la relación sustancial, el destacado procesalista sustenta
que con la demanda judicial nace la obligación del Juez de pronunciarse sobre
la misma63; existiendo una vinculación común entre todos los actos del proceso
en relación con la demanda judicial; admite una relación jurídica que nace con
la petición y se desarrolla a la resolución final como su objetivo.
Carnelutti considera que el elemento principal del proceso es la litis o litigio,
estando destinado el proceso a su justa composición, elaborando otra variante
de la teoría de la relación jurídica concibiendo el proceso como relación jurídica
compleja, que nace de la combinación de una obligación y de un derecho que
persiguen la actividad jurisdiccional para el desarrollo del proceso; de tal forma
que habiendo obligación, derecho de acciòn, existen varias relaciones jurídicas
procesales en relación a los conflictos, constituyendo el proceso una pluralidad
y complejidad de relaciones jurídicas64. Cabe señalar que ha habido varias y
diferentes teorías sobre la naturaleza jurídica del proceso, habiendo destacado
62
CHIOVENDA, Guissepe, Principios de Derecho Procesal Civil, op. citada. Pagina 107. 63
CHIOVENDA, Guissepe, Principios de Derecho Procesal Civil, op. cit. Paginas 65 a 66. 64 CARNELUTTI, Francesco, Instituciones del Proceso Civil, Roma 1956, Traducción de la
Quinta Edición Italiana por Santiago Sentis Melendo, Volumen I., Ed iciones Jurídicas Europa
América, Buenos Aires, 1959, pagina 37-38.
46
unas mas que otras, asì como aquellas como las descritas que han tenido
trascendencia y han aportado a la construcción de la teoría del proceso; no
pudiendo dejar de anotar sobre la posición de autores como Carnelutti quien
comporta la doctrina del proceso como relación jurídica pero en razón de la litis
o litigio, a quien le brinda una mayor importancia como lo tiene la enfermedad
para el uso del medicamento; pero tambièn acepta el proceso sin litigio
calificando de anómalo; al aplicar su teoría al proceso penal, se cuestiona a
Carnelutti que considere que el delito es la violación de una obligación,
cuestionándole que se pueda considerar al proceso penal como el conflicto de
intereses entre el imputado y la parte lesionada; y mas bien las teorías actuales
consideran que el proceso penal encuentra su razón de ser en la protección de
bienes jurídicos y la vulneración de los mismos; por otro aspecto afirman que en
el proceso penal no hay dos partes en conflicto, y aun hay situaciones en que el
agraviado habiendo fallecido no tiene sucesores o causahabientes, siendo la
intervención del Estado a través del Ministerio Pùblico que sigue el proceso en
algunos casos de oficio y en otros a pedido de parte; considerando que el
proceso penal tiene otras connotaciones.
Alsina, expone que los sujetos de la relación jurídica procesal son las partes y el
Juez “que es una relación de derecho público que se inicia con la demanda, se
integra con la contestación y se desenvuelve en el curso del proceso hasta
extinguirse con la sentencia65”; defiende esta teoría de la relación jurídica,
considerando que no se puede negar la existencia de una relación jurídica entre
el Juez y las partes con derechos y obligaciones; la ley determina la capacidad,
condiciones de actuación, deberes y facultades así como los efectos de la
sentencia respecto de las partes, mientras que el Juez ejerce la función
jurisdiccional en representación del Estado, estando determinado por ley la
forma de designación del Juez, atribuciones y actividad procesal66.
65
ALSINA, Hugo, Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, op. Cit.
Paginas 428. 66
ALSINA, Hugo, Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, op. Cit.
Paginas 428 al 430.
47
Niceto Alcalà Zamora nos sorprende al adoptar la doctrina de la relación jurídica
pese a las criticas contra dicha teoría; el autor acoge esta posición y la sustenta
en su libro “Estudios de Teoría e Historia del Proceso”, admitiendo que aún en
la actualidad continúan las criticas contra dicha teoría, argumentando que es
“la teoría que goza de mayor predicamento, sin que ninguna de las varias que
han pretendido reemplazarla haya conseguido su objetivo y sin que todas ellas
juntas hayan contribuido al adelanto científico de nuestra disciplina”67. El autor
acepta que la teoría requiere ser reelaborada y depurada, empero considera
necesario adoptarla como base para el examen del proceso preliminar y ser
utilizada de acuerdo con el plan seguido por Chiovenda.
2.5 TEORÍA DEL PROCESO COMO SITUACIÓN JURÍDICA
James Goldschmidt desarrolla la teoría del Proceso como Situación Jurídica,
partiendo de que el proceso civil se encuentra regulado por un conjunto de
normas que constituyen el Derecho Procesal Civil, el que considera como rama
del Derecho Justiciero “Jusüzrechl”, que goza de los caracteres del Derecho
Público, discrepando que el proceso civil sea una relación jurídica pública como
sostenía la teoría dominante de aquel entonces.
En la obra de Derecho Procesal Civil68, el autor desarrolla que el Derecho es un
conjunto de imperativos que deben seguir los sometidos a reglas jurídicas,
asimismo normas a ser aplicadas por el Juez en el proceso dictando una
sentencia de determinado alcance en relación a los sometidos, naciendo
vínculos jurídicos que el denomina “situaciones jurídicas”.
67
ALCALA ZAMORA, Niceto, Estudios de Teoría e h istoria del Proceso, Volumen 3,
Ed itorial Jurídica Universitaria, México 2003, Pagina 45. 68
GOLDSCHIMDT, James, Derecho Procesal Civil, Traducción de la Segunda Edición
Alemana, por Leonardo Pietro Castro con adiciones de doctrina y Legislación por Niceto Alcalá
Zamora Castillo, Ed itorial Labor S.A., Barcelona, Madrid, Buenos Aires, Rio de Janeiro, 1936.
48
Goldschmidt es enfático al señalar que no se puede considerar que el proceso
se trate de relaciones jurídicas, pues ello corresponde a una concepción
estática del Derecho, añadiendo que en el proceso no hay facultades ni deberes
en sentido de poderes sobre imperativos o mandatos, sino que son situaciones
jurídicas dentro de la concepción din|mica del derecho “es decir, situaciones de
expectativa, esperanzas de la conducta judicial que ha de producirse y, en
último término, del fallo judicial futuro; en una palabra: expectativas,
posibilidades y cargas69”.
El autor expone que el mismo derecho a la tutela jurídica no es mas que una
expectativa jurídicamente fundada, y las cargas son “imperativos del propio
interés” sin que le alcance obligación de naturaleza procesal; en cuanto al Juez,
que se le atribuye la obligación de fallar, ello responde al deber de administrar
justicia, y forma parte de la relación política del ciudadano con el Estado70.
James Goldschmidt desarrolla la doctrina del proceso como situación o serie de
situaciones jurídicas, señalando que el vencedor del proceso disfruta de las
ventajas del triunfo, con prescindencia de que tenga o no el derecho y
aprovechándose del hecho de su victoria.
Para Goldschmidt el inicio del proceso conlleva a una transformación de
categorías “jusmateriales” –derechos y obligaciones- anteriores al proceso, en
otras categorías de tipo din|mico, que el denomina “chances” o posibilidades
de diverso tipo según cada caso y situación de cada parte, que va variando en el
decurso del proceso; como señala Fairen Guillen se trata de expectativas de
obtener una sentencia favorable, y perspectivas de una sentencia desfavorable.
Por otro aspecto, se invierte el concepto jusmaterial de “obligación” a “carga”,
en que la obligación era un imperativo del interés ajeno, mientras que la carga
69
GOLDSCHIMDT, James, Derecho Procesal Civil, op. Cit, pagina 8. 70
GOLDSCHIMDT, James, Derecho Procesal Civil, op. Cit, pagina 9.
49
“es el imperativo del interés propio”71; en el interés ajeno el titular asume que
tiene una obligación de pagar una suma de dinero, la que paga privándose de
ese dinero, no por interés propio sino del acreedor; mientras que en el interés
propio es el de probar que no se debe nada y nada tiene que pagar, de allí la
carga de la prueba y el interés de cumplirla, pues de lo contrario serà
condenado a pagar.
Goldschmidt, considera que el proceso es una escena de situaciones, donde en
razón de sus intereses las partes desarrollan al máximo sus habilidades legales,
pues de perder obtendrán una sentencia desfavorable que tendrán que
cumplir, así en el iter del proceso una a otra se van lanzando cargas que deben
ir absolviendo para enrumbar al triunfo de la litis. El Juez es parte del proceso y
no esta fuera de las situaciones jurídicas, teniendo al demandante y
demandado sometidos a sus decisiones como la sujeción natural del ciudadano
al poder del Estado mas no como una relación jurídica entre ellos; las decisiones
del Juez las considera administrativas y con sustento en la Constitución, en la
obligación del Estado de Administrar Justicia como parte del Derecho Público.
La doctrina de Goldschmidt, colabora en el avance del Derecho Procesal, en
concebirlo como un derecho dinámico con eficacia pragmática; descubre el
proceso en su realidad en la lucha de los contendientes por el triunfo utilizando
los medios que les son oportunos, y en esa batalla para obtener una sentencia
favorable se revelan aspectos sociológicos y económicos, sustentando la
interpretación sociológica del proceso que realiza el autor.
Para un sector de la doctrina procesal, Goldschmidt está errado al tomar las
excepciones como la regla; sin embargo otros lo encuentran acertado, debido
que aún esa no sea la finalidad material y normativa del proceso, lo cierto que
esa lucha e intereses de por medio, vienen a constituir una excepción muy
abundante, y pocos casos reales se encajan en lo que debería ser la regla.
71
FAIREN GUILLEN, Victor, op. Cit. Pag ina 40.
50
Debemos puntualizar en relación al aporte del autor, que en estrícto no plantea
un determinado tipo de proceso, sino que descubre el fenómeno que se da
dentro del proceso, brinda una realidad de la guerra del proceso y de la batalla
librada por las partes incluso mas allá de la verdad y de la ética para obtener el
triunfo convertido en una sentencia favorable que le reconozca derechos o le
libere de obligaciones.
Se trata de un proceso judicial en la que existen una serie de situaciones
jurídicas contrapuestas con expectativas de sentencia favorable y perspectivas
de sentencias desfavorables, bajo circunstancias y situaciones concatenadas
destinadas a la consecución de satisfacciones jurídicas, bajo la dirección y
decisión de un Juez estatal, proceso donde prevalece el principio de
contradicción en relación al conflicto de intereses, cuyo litigio pretende ser
resuelto en forma pacifica ante los tribunales en virtud de la jurisdicción;
reiterando el autor la necesidad de distinguir, que una cosa es lo que es, y otra
lo que debe ser.
La interesante teoría de Goldschmidt, a decir de Niceto Alcalá Zamora, no ha
tenido acogida desde 1925 a la fecha, señalando que ningún tratadista la recoge
como base de una sistematización, salvo los trabajos en alemán y castellano
por el propio padre de la criatura72.
Sin contradecir la opinión de Alcalá Zamora, no se puede dejar de reconocer
que la teoría de Goldschmidt ha aportado para enfocar al proceso en su
verdadera dimensión de dinamismo, actividad y naturaleza del litigio de dos
partes en conflicto, que luchan por el triunfo, en cuya lid será el Juez quien
decide; aunque en la actualidad se espera del proceso judicial que mas que
instrumento de combate, sea un medio pacifico de solución de conflictos y de
reestablecimiento de la paz social; mas como diría el autor antes citado, una
72
ALCALA ZAMORA, Niceto, Estudios de Teoría e h istoria del Proceso, Volumen 3,
Ed itorial Jurídica Universitaria, México 2003, Pagina 2.
51
cosa es lo que debería ser, y otra la realidad de los procesos que se desarrollan
en los juzgados y tribunales.
2.6 TEORÍA DEL PROCESO COMO ESTADO DE LIGAMEN
Existen otras teorías sobre la naturaleza jurídica del proceso, como la teoría de
Kish del “proceso como estado de ligamen”, la que se sustenta que entre las
partes de un proceso no existe ninguna relación jurídica, empero si ciertos
actos procesales que pueden originar un estado de ligamen o vinculación, por
el cual los actos de las partes las vinculan entre sí, así como al Juez.
Un ejemplo de este tipo de ligamen es lo que se produce con la interposición de
la demanda cuyo primer efecto es vincular al demandado quién tiene que
defenderse de ella, y a su vez el Juez que tiene que decidir en sentencia sobre la
demanda formulada. Cabe anotar que de acuerdo a esta teoría, ha medida que
el proceso avanza el ligamen se va fortaleciendo y creciendo hasta que el Juez
dicta sentencia, la que es considerada como el momento del desenvolvimiento
del proceso. Para esta teoría la marcha del proceso hacia su final se llama
“desenvolvimiento del proceso”, en este desenvolvimiento hay fases que se
llaman posición, situación o estado procesal.
La discrepancia de la teoría del ligamen con la teoría de la relación jurídica,
reside en que ésta no acepta que en sentido estricto solo existan obligaciones y
derechos, y que las relaciones entre las partes no solo residen en obligaciones
de hacer, sino en cargas; Kish reconoce que el estado de ligamen presenta
variables en su contenido y límites.
La critica a la teoría del ligamen, se sustenta en que no es cierto que el actor
tenga obligatoriamente que seguir actuando en el proceso para que su
pretensión no sea rechazada, ni que el demandado deba defenderse
activamente para no perder el proceso, pudiendo una o las dos partes
52
permanecer inactivos, y los resultados pueden darse o variar a favor de uno u
otro independientemente de su mayor o menor actividad procesal.
Otro cuestionamiento relevante a la tesis de Kish, es que no funciona en todos
los casos, incluso resultará inadecuada para algunos supuestos, debido a que el
proceso civil es de carácter dispositivo; por otro aspecto, tampoco serviría para
el proceso penal donde sí existe obligación de comparecer; por lo que se
considera que esta teoría no podría formar parte de la Teoría General del
Proceso donde se resuelve el tema de la naturaleza jurídica del proceso. Alcalá
Zamora destaca que la doctrina de Kish ha aportado para destacar “la
insuficiencia del binomio derecho – obligación para explicar el fenómeno
procesal y la necesidad de trabajarlo con nueva categorías jurídicas”73.
2.7 TEORÍA DE LA FUNCIÓN PÚBLICA
Corresponde a la concepción francesa que plantea el proceso como servicio
publico; lideran esta teoría Duguit, Jèze y Nezart, quienes fundamentan que el
proceso es una emanación y expresión del poder del Estado; tesis que
responde más a la historia de los tribunales franceses que empiezan vinculados
al poder político, controlados y regulados como si fueran un ente
administrativo adicional encontrándose a cargo de los parlamentos, por ello la
doctrina francesa lo concibe como parte del poder político y un servicio
publico.
Niceto Alcalá Zamora expresa que una de las críticas principales a la teoría de la
función pública, reside en que padece de los mismos males que la teoría
subjetiva de la jurisdicción, al considerar al Estado y el proceso al servicio del
interés de los particulares. Para el autor citado, no es lo mismo servicio que
función pública, no pudiendo considerarse a la justicia como un servicio público,
pues su función es mas amplia y peculiar debido al carácter y fundamento de la 73
ALCALA ZAMORA, Niceto, op. Cit. Pagina 5.
53
actividad jurisdiccional que es consustancial al Estado de Derecho, que asume el
monopolio de la administración de justicia arreglado a derechos
constitucionales y fundamentales; y por otro aspecto tampoco la justicia se
puede comparar con un servicio administrativo que se regula en su mayoría por
normas técnicas; anotando Alcalá Zamora, que si bien el procedimiento
administrativo también se regula por algunas normas jurídicas, el resultado es
siempre administrativo; por su parte el proceso judicial se regula por un
conjunto de normas jurídicas, instrumentales cuyo finalidad es la realización de
normas materiales, como indica el autor “las normas del proceso no componen
directamente un conflicto de intereses, sino que sirven para componerlo,
atribuyendo un poder en vez de imponer una obligación74”, constituyendo un
medio para la consecución de un fin.
2.8 PROCESO COMO MODIFICACIÓN JURÍDICA
Se dice que el Profesor Salvatore Satta provocó una ruidosa polémica cuando
publicó un articulo presentando su teoría de la naturaleza jurídica del proceso
como modificación jurídica; la critica y rechazo de la teoría de la relación jurídica
ocasionó la activa discrepancia de Carnelutti y Cristofolini; e inspiró a Salvatore
Satta a postular una nueva teoría introduciendo nuevas ideas, no solo desterrar
la concepción de relación jurídica, sino además para aportar que la sucesión
procesal no es en el proceso ni litigio o pretensión, sino en la legitimación, que
el interés del “Estado en cuanto a la justa composición del litigio se reduce a la
tutela del interés de quien tenga el derecho; y de ahí que sustente una
concepción privatista del proceso, ya que la finalidad pública no sería la suya,
sino la de la jurisdicción”75; Satta no acepta la doctrina procesal de la acción,
considerando que se trata de un poder puesto al servicio del derecho subjetivo
para obtener la modificación jurídica, esto es la sanción para reintegrar o
recuperar el derecho.
74
ALCALA ZAMORA, Niceto, op. Cit. Pag. 6. 75
ALCALA ZAMORA, Niceto, op. Cit. Pag. 14.
54
La tesis de Satta suscitó mas controversias y discrepancias que adeptos, no
logrando prevalecer sobre las otras teorías que tenían mayor aceptación, como
es el caso de las teorías de la relación jurídica y la de situación jurídica. Con el
tiempo Satta desiste de su teoría y sin desanimarse y en una aptitud mas
conciliadora publica en el año 1948 su libro Diritto Processuale Civile76; y
posteriormente publica otro articulo denominado Il mistero del Processo77, que
es aceptado por Carnelutti; sin embargo se gana la oposición de Alcalà Zamora
quién rebate que el proceso sea un misterio y mas bien considera que se ha ido
perfeccionando a través de los siglos y que es susceptible de seguir
perfeccionándose pero que no tiene nada de misterio.
2.9 TEORÍA DEL PROCESO COMO INSTITUCIÓN JURÍDICA
Sergi Guasp es el autor de la concepción sociológica del proceso, desarrolla la
tesis del proceso como institución jurídica, entendiendo por institución a la
combinación de una complejidad de actos orientados a un fin y relacionados
entre sí por el vínculo de una idea común objetiva que a su vez une las
voluntades de los sujetos procesales. Su teoría se sustenta en dos elementos
principales que construyen el proceso como un tejido o una trama, la idea
objetiva y el conjunto de las voluntades adheridas a dicha idea para conseguir
su realización, que en su actuar producen una variedad de vínculos de carácter
objetivo.
Alsina sostiene que Guasp ha aplicado al proceso el concepto de institución
enunciado en el campo del derecho administrativo, definido como “una
organización jurídica al servicio de la idea de justicia”, y es en base al an|lisis de
este concepto que extrae conclusiones de que el proceso es una realidad
jurídica de tendencia permanente, en que siempre nacen y se extinguen
76
Traducido del idioma italiano significa Derecho Procesal Civil. 77
Traducido del idioma italiano significa “El Misterio del Proceso”.
55
procesos concretos pero la actividad estatal continua; que el proceso tiene
carácter objetivo superior a las voluntades de los sujetos del proceso; la
relación de los sujetos se encuentran en situación de desigualdad o
subordinación; que el proceso no es modificable por voluntad de las partes,
sino por ciertos limites sin afectar lo sustancial; el proceso es adaptable a la
realidad de cada momento78.
La Tesis de Guasp se presentó como una nueva concepción sociológica del
proceso con la perspectiva de mejorar la doctrina carneluttiana del proceso
realidad jurídica, sin embargo tuvo poca acogida y muchas objeciones,
padeciendo al igual o mas que sus predecesores, de duras críticas, así
Goldschmidt le cuestiona el no haber diferenciado el enfoque estático del
proceso -relación jurídica- del enfoque dinámico -teoría de la situación jurídica-,
induciéndole a preferir la función prescindiendo de la estructura del proceso.
2.10 TEORÍA DEL GARANTISMO PROCESAL
A mediados del siglo XX nace una nueva concepción del proceso superando la
clásica idea de mero instrumento para resolver conflictos, encontrando su
sentido en las garantías procesales para la defensa de los derechos
fundamentales del hombre; juristas como James Goldschmidt, Enrico Liebman,
Giusepe Bettiol, sostenían la vinculación del proceso con la Constitución en la
que se halla el fundamento racional, político y jurídico del proceso79; aunado a
ello nace una nueva corriente de humanización del proceso que deja el
ritualismo y formas severas para ponerse al servicio del hombre con respeto de
sus derechos fundamentales; estas nuevas concepciones permiten que a
78
ALSINA, Hugo, Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civ il y Comercial, op. Cit.
Pagina 427. 79
Citados por Sydney Eloy Dalabrida, en su Tesis Doctoral “La Prision Provisional en el
Ordenamiento Procesal Brasileño desde la Regulación Procesal Española; Universidad de Navarra,
Facultad de Derecho, Servicio de Publicaciones de la Universidad de Navarra, España, 2011, pagina
80.
56
principios del siglo XXI surja una nueva teoría sobre la naturaleza jurídica del
proceso, la teoría del garantismo procesal.
No obstante, resulta pertinente anotar que para algunos, los antecedentes del
garantismo procesal datan del año 1789 con la Revolución Francesa de la edad
moderna, que aporta el nuevo concepto de derecho y del proceso, este último
como un método que asegura la igualdad de los litigantes, protege el derecho
de defensa y como parte del mismo el derecho a alegar hechos y a probar,
asegura la presencia de un juez imparcial humano.
La teoría del garantismo procesal ha tenido acogida en algunos paises de
Europa, como España e Italia, cuenta con procesalistas destacados en sus filas,
como Adolfo Alvarado Belloso, Antonio Maria Lorca Navarrete, por citar
algunos; esta teoría se desarrolla en el marco del neoconstitucionalismo, más
principios menos reglas, mayor importancia en el rol del Juez como garante de
los derechos fundamentales en proceso. El siguiente capitulo lo dedicamos con
amplitud a esta nueva teoría del proceso.
57
CAPITULO III
GARANTIAS PROCESALES DEL PROCESO CIVIL
3.1 EL GARANTISMO PROCESAL
El proceso civil como muchas instituciones y entes, no tuvo un nacimiento
planificado, tampoco compartió la posibilidad de nacer perfecto, surgiendo
como producto de la necesidad de solución de conflictos; sus orígenes se
remontan en un entorno del derecho civil (proceso – contrato), y en su
crecimiento adquiere formas propias definidas, así como logra su
independencia y autonomía con la concepción del Derecho Procesal resultado
que fue consecuencia del estudio e investigaciones de los procesalistas a lo
largo de la historia.
En sus años mozos tuvo momentos de tinieblas y bordes no bien definidos, no
siempre fue utilizado como instrumento para componer un conflicto entre dos
frente a un tercero imparcial -tres sujetos compartiendo el mismo objetivo de
obtener un resultado final-, ha tenido fines y orientaciones distintas que
llevaron a algunos estudiosos de la especialidad a plantear un proceso con
garantías.
Para explicar la importancia de la teoría del garantismo procesal Adolfo
Alvarado Belloso80 se remonta a los tiempos del Tribunal de la Santa Inquisición
que inventó el método inquisitivo, al respecto cabe anotar que en el Concilio de
Letran de 1184 se decidieron los principios del sistema, los que fueron
ratificados por el IV Concilio de Verona del año 1215, el procedimiento del
80 ALVARADO BELLOSO, Adolfo, Universidad del Rosario, Conferencia pronunciada en
el I Congreso nacional de Derecho Procesal Garantista, Azul, 4 y 5 de Noviembre de 1999, Buenos
Aires, Argentina.
58
sistema inquisitivo se fijó en el Concilio de Toulose de 122981; este sistema tenia
por objetivo de perseguir a los herejes que se habían alejado de la Iglesia
Católica, para supuestamente volverlos atraer al seno de la iglesia, usando para
ello el procedimiento de la confesión religiosa. Lo que fue regulado como
legítimo en la religión y en el plano espiritual, derivó al proceso judicial con un
método de enjuiciamiento para juzgar a las personas ya no por haber cometido
un pecado o infringido algún mandamiento de la religión cristina, sino para
resolver conflictos para un bien de la comunidad.
El método inquisitivo sirvió en su momento con mucha aceptación para
desarrollar los procedimientos judiciales en pretensiones penales y civiles, más
con el tiempo generó muchos cuestionamientos y críticas por ser considerado
un sistema que colisionaba con derechos fundamentales como el derecho a la
defensa, la presunción de inocencia, entre otros. Curiosamente este sistema se
ha mantenido por muchos años en vigencia y en razón del acogimiento por
España, esta norma se trasladó durante la colonia a los países conquistados de
Sudamérica; así en los varios países que heredaron el sistema procesal español,
como en el caso del Perú, el proceso de enjuiciamiento estuvo vigente hasta el
año 1993 en que entró en vigencia el Nuevo Código Procesal Civil que derogó el
Código de Procedimientos Civiles de 1912 el cual era una copia de la Ley de
Enjuiciamiento Civil de 1881 de España; antes de ello contábamos con el Código
de Enjuiciamientos en materia Civil Peruano de 1852. En España, la Ley de
Enjuciamiento Civil de 1881 estuvo vigente hasta el primero de Enero del año
2000 al entrar en vigencia la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil – LEC.
Alvarado Belloso anota que en el caso Argentino el método de enjuiciamiento
rigió hasta el año 1867 en que se levantó el sistema inquisitivo definitivamente;
el autor reflexiona sobre el sistema inquisitivo recomendando visitar el Museo
de la Inquisición en Rotemburg, ver el sarcófago de aproximadamente 120
81
BALARD Michel, GENIET Philippe, De los Bárbaros al Renacimiento, Ediciones Akal, Madrid,
1994, pagina 193.
59
cuchillas filosas acomodadas en ambos lados que se llama la dama de hierro,
que cerrando en un abrazo de muerte acababa con su víctima; el autor, expresa
“Que los secuaces de Hitler eran nenes de teta al lado de los inquisidores
españoles. Pero ese método perverso, espantoso, que justificando la meta por
sobre el método, fue tomado por las leyes procesales, ese es el famoso
principio del sistema inquisitivo que nos rige y que sigue rigiendo hasta hoy en
un montón de lugares en América Latina”82.
A decir de Alvarado Belloso el proceso con garantías, plantea la igualdad entre
los parciales e imparcialidad del Juzgador, considerando que la igualdad es la
base procesal constituyendo la razón de ser del proceso como lugar de debate
y dialogo por medios pacíficos para solucionar la controversia en igualdad de
las partes.
El Juzgador que superando los extremos de Juez inactivo e indiferente a Juez
tirano, pasa a ser el Juez imparcial director de debates, solucionador de
conflictos; y a mi propio decir, un pacificador social que debe resolver con
legitimidad, independencia, imparcialidad y decidir con justicia; siendo esa la
labor con la que debe estar comprometido todo magistrado, y cuya
observancia ética se requiere para un proceso con garantías; procurando
evitar que vuelva a suceder lo que se nos cuestiona en otros países, que el Perú
hubo una época de Jueces con capuchas, Jueces sin rostro; así como en el
hermano país de Colombia los Jueces juzgaban a los procesados detrás de una
cortina; circunstancias que a decir de Alvarado Belloso, la justicia es un cuchillo
en el proceso hiriendo y cortando al que acude buscando justicia mas no al Juez
autoritarista que lo maneja.
82
ALVARADO BELLOSO, Adolfo, Universidad del Rosario, Conferencia. El autor expone
que cuando pregunta a sus alumnos ¿que es mas importante el método o la meta?, y le contestan la
meta; les dice: “cuanto horror se hubiera ahorrado la humanidad si Hit ler no hubiera pensado como
ustedes. Haciendo un juego de palabras decimos "el fin justifica los medios", modificando la figura
Maquiavélica”. La meta es importante, pero también el proceso, pues ningún fin justifica medios
vedados o instrumentos que vulneren derechos fundamentales.
60
La justicia es contemplada en el articulo 44 de la Constitución del Perú de 1993
como un valor democrático que fundamenta el bienestar general; la justicia ha
tenido diversas concepciones históricas desde la antigüedad, los jusnaturalistas
enseñaban que Dios había dado a todos los hombres el sentimiento de justicia
en aras de una convivencia concertada; sin embargo al igual que el proceso
hubieron momentos en la historia en que se consideraba justo que el fuerte se
imponga al débil83; para Platón la justicia dependía de la armonía de tres
virtudes capitales del hombre y de la sociedad, de la sabiduría, valor y
templanza84; fueron los juristas romanos los que desarrollaron la definición de
justicia en dar a cada quien lo suyo; para Santo Tomas de Aquino la justicia es
un criterio que sirve para establecer deberes de una persona en relación de los
demás y atendiendo los derechos que a su vez tiene cada persona; para otros
como Hobbes, Locke, lo justo era lo útil, y cuando una ley dejaba de tener
utilidad, ya no era justa. El concepto de justicia ha ido variando según la
concepción de derecho de quien pretende definirla, así como por la ideología
predominante en cada momento de la historia; de difícil conceptualización,
pero aspirada por muchos en todos los tiempos, la justicia es la razón de ser de
un proceso judicial en el cual el Juez debe resolver de acuerdo a la pretensión
formulada, los hechos alegados, probados, emitiendo una decisión motivada
con justicia.
Un proceso con garantías brinda seguridad jurídica, mas no evita los pesares del
rezago procesal la ineficiencia del sistema y los casos de injusticia, se requiere
de la contribución activa de los sujetos del proceso, de todos los operadores
del sistema de derecho en general.
Un proceso con garantías brinda seguridad jurídica, mas no evita los pesares del
rezago procesal la ineficiencia del sistema y los casos de injusticia, se requiere
83
VALLADO BERRON, Fausto, Teoría General del Proceso, Instituto de Investigaciones Jurídicas,
Universidad Nacional Autónoma de México, 1° Edición, 1972, pagina 201. 84
VALLADO BERRON, Fausto, op, citado, pagina 201.
61
de la contribución activa de los sujetos del proceso, de todos los operadores
del sistema de derecho en general.
El garantismo procesal plantea la necesidad de contar con jueces que respeten
y hagan respetar en todo proceso las garantías constitucionales. Luigi Ferrajoli
en su libro “Derecho y Razón”, destaca que por encima de la ley con minúscula
existe una ley con mayúscula que viene a ser la Constitución, conforme a un
Estado Constitucional de Derecho ella prima sobre cualquier norma de menor
jerarquía y es vinculante para todos los poderes del Estado, conforme a su
supremacía objetiva y subjetiva. El garantismo procesal requiere de jueces
comprometidos con la constitución, con la observancia del debido proceso, del
derecho a la defensa, a la igualdad, e imparcialidad funcional haciendo efectiva
la tutela jurisdiccional.
Adolfo Alvarado Belloso sostiene que “en el trance de tener que elegir un
método de juzgamiento (….) me enfrento con una alternativa inexorable que
ya presenté supra: o elijo un proceso que sirva como medio de opresión al
mejor estilo kafkiano u opto por un método que se presente en sí mismo como
último bastión de la libertad”85.
Alvarado Belloso fue magistrado de carrera pasando por varios niveles de la
judicatura, cuando escribió su libro era abogado en ejercicio y ciudadano de a
pie como el mismo autor indica; sustenta que prefiere proclamar la libertad, la
garantía del debido proceso, el goce irrestricto en el día de audiencia previa en
la Corte de Justicia, con derecho a ser juzgado por Juez imparcial en perfecta
igualdad ante su contradictor, con absoluta bilateralidad en audiencia, sin
jueces con actitudes paternalistas o asumiendo tareas que no le incumben
conforme a la Constitución86; lo que se plantea en esta teoría es contar con un
85 ALVARADO BELLOSO, Adolfo, Garantis mo Procesal contra Actuación Judicial de
Oficio, Editora t lrant lo blllanch, Valencia. 2005, pagina 307. 86
ALVARADO BELLOSO, Adolfo, Garantismo Procesal contra Actuación Judicial de
Oficio, op. Cit, pagina 307 al 308.
62
Juez que respete la Constitución y logre concretizar en el proceso el respeto de
los derechos fundamentales y procesales constitucionalizados, que en la
Constitución Peruana se encuentran protegidos en el articulo 139.
Eduardo Couture sustenta en su obra “Estudios de Derecho Procesal Civil”, en
el que desarrolla sobre las Garantías Constitucionales del Proceso Civil, que la
ley procesal también se encuentra vinculada a la Constitución, mas aunque “No
sólo la ley procesal debe ser fiel intérprete de los principios de la Constitución,
sino que su régimen del proceso, y en especial el de la acción, la defensa y la
sentencia, sòlo pueden ser instituidos por la ley87”.
El procesalista destaca que respecto al tema la doctrina de Derecho Procesal
Penal ha avanzado en el camino, mientras que la del Derecho Procesal Civil no
lo ha emprendido todavía, pese que en el proceso civil hay instituciones
esenciales que adquieren el rango de derechos cívicos o fundamentales, como
sucede con el derecho de acción. Lo afirmado por Couture adquiere certeza en
la actualidad con el acogimiento de normas y derechos procesales en los
tratados internacionales sobre derechos humanos y en las constituciones,
produciéndose el fenómeno conocido en una época no muy antigua como el
“constitucionalizaciòn de los derechos procesales”; existiendo un consenso de
la necesidad de garantizar y proteger derechos procesales, como el derecho al
debido proceso, el derecho a la defensa, a la motivación de resoluciones
judiciales, pluralidad de instancias, etc., orientados a obtener procesos con
garantías y decisiones justas, no solo en el ámbito del proceso penal, sino
también en cualquier proceso donde se controvierten derechos y obligaciones
de las personas, conforme lo prevé el artículo 14 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos 88.
87
COUTURE, Eduardo, Estudios de derecho Procesal Civil, Tomo I La Constitución y el
Proceso Civ il, tercera edición, Ed iciones Depalma, Buenos Aires, 1979, Pagina 21. 88 El debido proceso, goza de protección constitucional en el articulo 139 de nuestra Carta
Magna, así como en los artículos 8 de la Convención Americana de los Derechos del Hombre y
artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civ iles y Políticos, alcanzando interpretación de la
Corte Interamericana de los Derechos Humanos, en el sentido de su carácter indispensable e
63
3.2JUSTIFICACIÓN TERMINOLÓGICA DE GARANTIAS PROCESALES
Garantía.- Previamente al desarrollo del presente capítulo es pertinente anotar
que la dogmática utiliza diferentes términos para referirse al tema materia de
análisis. Algunos los llaman principios del proceso y otros los denominan
garantías procesales del proceso civil; segunda acepción que acogemos por
considerarla particularmente mas apropiada para caracterizar a los elementos
esenciales del proceso, de inexorable presencia que aseguran el ejercicio de los
derechos y actuaciones procesales de todos los intervinientes en la solución del
conflicto, como la validez del proceso mismo y de la resolución que le pone fin,
logrando concretizar un proceso con garantías a favor de los justiciables.
El Diccionario de la Real Academia Española en su vigésima segunda edición,
contempla que la palabra garantía proviene del termino “garante”, teniendo
seis acepciones en términos comunes: 1) Efecto de afianzar lo estipulado; 2)
Fianza, prenda; 3) Cosa que asegura y protege contra algún riesgo o necesidad;
4) Seguridad o certeza que se tiene sobre algo; 5) Compromiso temporal del
fabricante o vendedor, por el que se obliga a reparar gratuitamente algo
vendido en caso de avería; 6) Documento que garantiza este compromiso. En
términos constitucionales, la Real Academia la define como los “Derechos que
la Constitución de un Estado reconoce a todos los ciudadanos”. Como adjetivo
es definido como lo “Que ofrece confianza” 89.
Para la doctrina jurídica, el término “garantía” tiene varias raíces etimológicas;
del francés proviene de la palabra “garant” referida a la protección en el uso de
imprescindible en la administración de justicia y para la obtención de decisiones ju stas, asentando
que el debido proceso es un derecho fundamental que sirve de instrumento para alcanzar
justicia, que es un derecho humano el obtener todas las garantías que permitan alcanzar decisiones
justas (Caso Baena Ricardo Sentencia del 2 de febrero del 2001 párrafo 127); en relación a las
garantías judiciales previstas en el articulo 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos ha
interpretado que estas suponen que cualquier autoridad Publica incluso judicial, debe respetar al
emitir sus resoluciones que determinen derechos y obligaciones de las personas, las garantías
establecidas en la Convención (Caso Las Palmeras Sentencia de fecha 6 de diciembre del 2001). 89
REAL ACADEMIA ESPAÑOLA, Diccionario de la Lengua Española, Vigésima Segunda
Edición, año 2001. http:lema.rae.es/drae/?val=garantía.
64
un producto o servicio que pudiera ser afectado por algún elemento o
acontecimiento de carácter riesgoso o aleatorio; concepto que tiene afinidad
con las garantías reales reguladas en el Código Civil destinadas a proteger al
acreedor –la hipoteca y la prenda-; implicando “la garantía” el respaldo del
cumplimiento de una obligación, prestación o deuda.
En el derecho Anglosajón la palabra garantía procede del termino “warranty o
warantie”, relacionado con el termino “towarrant”, comprendiendo la accion
de asegurar, proteger, salvaguardar, respaldar, apoyar.
En latín proviene de la palabra “warantum”, “warantia” que hacia alusion a una
carta de papel que contenía una promesa “per manum” de la mano de quien la
otorgaba; de este termino se deriva el garante “warantum, warantus” utilizado
en el derecho romano en los casos de rebeldía para vincular al proceso y sus
efectos, así como garantizar el logro de un desalojo “Qu i alteri tenetur ad
evictionem”; el termino latín se vincula al termino Gales Britanico “Gwarrants”,
al que afirma, garantiza, vindex – campeón; se consideraba que la garantía
provenía de la ley o del pacto sirviendo para asegurar el cumplimiento de algún
acto90.
Como término jurídico garantía tiene antecedentes históricos en la antigua
Roma en obligaciones que se expresaba con la palabra “nexum”, que en latín
significaba “ligare”, atar o amarrar, el objeto de la obligación podía consistir en
dar (daré), hacer o no hacer (faceré) ó prestación (praestare); los elementos
eran sujeto, objeto y vínculo, siendo el deudor el sujeto pasivo que se
encontraba vinculado a la obligación garantizándola con su libertad y cuerpo,
quedando autorizando el acreedor en caso de incumplimiento a esclavizar,
vender y disponer del cuerpo del deudor; confesada la deuda y sentenciado el
caso, el acreedor lo encadenaba, luego de 60 días lo llevaba a orilla del río Tiber
para ser vendido como esclavo, si nadie lo compraba podía matarlo, más aún, la
90
DU FRESNE Charles, DU CANGE Domino, DIEFENBACH Lorenz. Glossarium Mediae
et Infimae Latin itatis, Volumen 6, Paris, Instituti regii Francle Typograph, 1846, pagina 114 -115.
65
ley permitía que cuando eran varios acreedores pudieran cortar y repartirse el
cuerpo del deudor91; con el tiempo la garantía pasó del cuerpo del obligado a su
patrimonio, y se amplió al tercero garante y fiador que respondía con su
patrimonio, quedando los créditos y las obligaciones resguardados en su
efectividad en la fecha convenida. Con la garantía se lograba brindar mayor
seguridad a lo estipulado, como es el cumplimiento de pago de los créditos 92.
En los diccionarios jurídicos mas modernos garantía, significa afianzamiento,
prenda, caución, especialmente “Cosa dada para seguridad de algo o de
alguien./ Protección frente a un peligro o contra un riesgo”, también es
considerada como la confianza que inspira la intervención de una persona,
junta gestora o gobierno, en donde la honradez de los actores es lo mas
importante93.
Para otros autores, la palabra garantía constituye una promesa, hecha por
escrito que obliga a su cumplimiento en los términos generales de obligaciones
y en los particulares de las accesorias, considerando las garantías reales y las
personales94.
También se define como “Efecto de afianzar lo estipulado”, “Compromiso de
pago de una deuda por falta de cumplimiento por parte del deudor o por la
ejecución de una obligación”, se contempla como garantía toda seguridad
91
Las XII Tablas ley de Roma del año 450 A.C, en la Tabla III se regulaba el cumplimiento
de las obligaciones, establecía que confesada la deuda y juzgadas las cosas en derecho tenia un
plazo de 30 días para luego prenderlo y llevarlo al Tribunal “Aeris confessi rebusque iure iudicat is
XXX dies iusti sunto”; que si no cumplia lo sentenciado y nadie avalaba al deudor, el acreedor lo
podía llevar consigo atarlo con cuerda o cadenas “Post deinde manus iniectio esto. In ius ducito”;
podía llevarlo en venta al Tiber como ext ranjero “”Terti is autem nundinis capite poenas dabant, aut
trans Tiberim peregre venus ibant”; podia llevarlo a un tercer mercado para que lo corten en
pedazos “Tertiis nundinis partis secanto. Si plus minusve secuerunt ne fraude esto”. 92
ERRAZURIZ EGUIGUREN Maximiano, Manual de Derecho Romano, De los Bienes,
Las Obligaciones, Las Fuentes de las Obligaciones, De la Sucesión por Causa de Muerte, Derecho
Procesal Romano, Tomo II, Segunda Edición, Editorial Jurídica de Chile, 1989, pagina 108 -110. 93
CABANELLAS Guillermo Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, Ed itorial
Heliasta 25° Edición Argentina 1997 Tomo IV (F - I) Pag. 133. 94
Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, tomo IV, F-I, 25ª edición, Editorial Heliasta,
Pagina. 153 – 154.
66
adicional que el propio deudor o un tercero confiere al acreedor para el
cumplimiento de la obligación a su vencimiento95.
Para Rafael de Pina Vera, la garantía como lineamiento viene a ser el
compromiso de que un tercero cumplirá la obligación, que siendo las garantías
tan naturales y tan antiguas como la desconfianza humana debido a las
múltiples experiencias de incumplimiento de obligaciones, es que se ideó una
forma de fortalecer los medios para efectivizarla duplicando a los obligados,
agregando al deudor otra persona como fiador, o un bien que respalde el
cumplimiento de la obligación 96.
El Diccionario Jurídico Mexicano del Instituto de Investigaciones de la UNAM,
recoge varios conceptos de garantías, como el caso de las garantías
contractuales, reales, personales, garantía de estricta aplicación de la ley, y las
garantías constitucionales; en el caso de esta última la define en sentido técnico
jurídico, como “el conjunto de instrumentos procesales, establecidos por la
norma fundamental, con objeto de restablecer el orden constitucional cuando
el mismo sea transgredido por un órgano de autoridad política”97; anota que al
termino garantía en referencia al derecho constitucional se han dado varios
significados (Fix Zamudio), denominando como “garantías a los derechos
humanos fundamentales reconocidos o garantizados por la constitución”;
señala que para Carl Schmitt las garantías institucionales son los derechos
estrictamente constitucionales incorporados en la ley suprema “para darles
mayor solidez, garantizarlos mejor”; también se entiende por garantías
constitucionales al “concepto de defensa de la Constitución, es decir,
95
Diccionario Jurídico, María Laura Valleta, Valleta Ediciones 1999, Pagina 350. 96
DE PINA VERA Rafael, Diccionario de Derecho, Ed itorial Porrúa, 25° Edición, México
1998, Pagina 299. 97
Diccionario Jurídico Mexicano del Instituto de Investigaciones de la UNAM, Editorial
Porrúa, paginas 269 -270.
67
englobando tanto a los medios preventivos como a los represivos, siendo que,
se debería referirse exclusivamente a estos últimos”98
Se distinguen diferentes clases de garantías citando por referencia solo
algunas; las garantías legales contempladas por ley, algunas se contraen por
pacto, como la hipoteca, prenda, fianza; otras son de naturaleza procesal como
las medidas cautelares que aseguran la ejecución de la sentencia definitiva –
embargos en forma de retención, deposito, secuestro, etc.-; las garantías
mercantiles que aseguran la entrega de dinero, productos y cumplimiento de
servicios, como las señaladas hipotecas, prendas, fianzas, así como la
suscripción de títulos valores como pagares, letras de cambios, warrants, etc.;
en Derecho Internacional Publico se contemplan garantías con objetivos
específicos, como asegurar la neutralidad de un pais, garantizar la no
intervención en un territorio, o mantener la paz, orden, statu quo en un país o
región; como en el caso del tratado de garantía mutua celebrado entre Francia,
Polonia, Checoslovaquia; el tratado de 1939 de Francia e Inglaterra a favor de
Polonia para protegerla de las acciones invasivas del gobierno alemán; a su vez
el gobierno alemán suscribió un pacto Germano – Soviético que consideraba un
tratado de no agresión, y que sirvió para invadir Polonia, ante ello los Estados
garantes de los Polacos respondieron a su compromiso, participando en la
guerra, aunque restaurar la paz fue muy difícil y no se logró hasta 1945; en
Derecho Internacional sobre derechos humanos se contemplan otras garantías
referidas a las vías expeditivas y sumarias para obtener la protección efectiva
en casos de vulneración de estos derechos.
En términos jurídicos la palabra garantía nos sirve para referirnos a las garantías
procesales, pues logran configurar la seguridad jurídica del cumplimiento de las
obligaciones existentes en proceso destinadas a la protección de derechos de
los justiciables y sus abogados; respondiendo a la confianza de quién garantiza
el cumplimiento, esto es el Estado a través del Poder Judicial y sus jueces,
98
Diccionario Jurídico Mexicano del Instituto de Investigaciones de la UNAM, op citado,
paginas 270 -271.
68
contando los litigantes con el compromiso del Estado Constitucional de que se
verificarán y observarán en proceso estas garantías, que sirven como
afianzamiento de que sus derechos procesales serán cumplidos.
El término principio.- Es definido por Cabanellas como el primer instante del ser,
de la existencia de una institución o grupo; también se define como razón o
fundamento, origen, causa primera, m|xima, norma guía, señala que “En plural:
los principios son las bases o rudimentos de una ciencia o arte”99. El término
principio lo reservamos para los principios procedimentales a tratar en el
capitulo tercero, entendiendo por principio a las categorías y conceptos básicos
que orientan el proceso civil, inspiran el ordenamiento adjetivo e imprimen,
describen, sustentan el sistema procesal que el legislador ha decidido, así como
la tendencia acogida en un determinado ordenamiento procesal sistematizado
y estructurado por principios rectores, que además sirven como valiosos
instrumentos de interpretación de las normas de determinado sistema y/o
ordenamiento procesal.
Derechos humanos y derechos fundamentales.- Consideramos pertinente,
realizar otra precisión respecto de los términos “derechos humanos” y
“derechos fundamentales”; acogiendo las nuevas tendencias uniformizadoras
de algunos conceptos; usamos los términos anotados indistintamente en razón
que se procura la protección de la persona humana por encima de diferencias
terminológicas, que responden a causas históricas y razones más aparentes que
reales; sobre lo que sustenta Aguilar Cavallo: “Nuestro planteamiento es que
hoy en día no existe ni podría existir separación ni diferenciación entre los
conceptos de derechos fundamentales y derechos humanos y,
consecuentemente, no podría ni debería haber distinción en cuanto a los
ordenes normativos que los regulan. El individuo no puede quedar sujeto a
estatus jurídicos diferentes de sus derechos y libertades, sin que ello hiciera
correr peligro su integridad moral, psicológica y física, sin perjuicio de constituir
99
CABANELLAS Guillermo, Diccionario Enciclopedico de Derecho Usual, Tomo IV,
Editorial Heliasta, Argentina, 2006, Pagina 412.
69
ello un socavamiento de los principios de universalidad, indivisibilidad e
interdependencia de los derechos humanos”100.
3.3 DISTINCIÓN DE GARANTÍA PROCESAL CON GARANTÍAS
CONSTITUCIONALES
Tradicionalmente el término “garantías” ha sido vinculado al |mbito del
proceso constitucional y a los derechos fundamentales, por lo que usual e
inmediatamente nos situamos y pensamos en las garantías constitucionales
que nacen de la necesidad de la protección procesal de los derechos
fundamentales; las garantías constitucionales llamadas por algunos como
acciones y/o procesos constitucionales, que constituyen el procedimiento
rápido y sencillo que los Estados se comprometen a otorgar en virtud de lo
previsto en el artículo octavo de la Declaración Universal de los Derechos
Humanos101, reiterado en el artículo segundo de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos102, y segundo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos103; contemplados en el artículo 200 de la Constitución Política del
Perú, como Acción de Habeas Corpus prevista para la protección del derecho
100
AGUILAR CAVALLO, Gonzalo. “Derechos Humanos -Derechos Fundamentales ¿Una
Distinción Valida en el Siglo XXI?”, En Bolet ín Mexicano de Derecho Comparado, Volumen
XLIII, número 127, enero-abril, 2010, pp 15 a 71. Universidad Nacional Autónoma de Mexico.
pagina 6.
101
Artículo 8vo. de la Declaración Universal de los Derechos Humanos.- Toda persona tiene
derecho a un recurso efectivo ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos
que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la cons titución o por la ley. 102
Articulo 2do. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos: Art. 2. Deber de
Adoptar Disposiciones de Derecho Interno Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados
en el artículo 1 no estuvieren ya garantizados por disposiciones legislativas o de otro carácter, los
Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las
disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias
para hacer efectivos tales derechos y libertades.
103 Artículo 2do. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: 2. Cada Estado
Parte se compromete a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las
disposiciones del presente Pacto, las medidas oportunas para dictar las disposiciones legislativas o
de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos los derechos reconocidos en el presente
Pacto y que no estuviesen ya garantizados por disposiciones legislativas o de otro carácter.
70
fundamental a la libertad; acción de amparo que procede contra hecho u
omisión de autoridad o persona que vulnera o amenaza los derechos
reconocidos por la Constitución; acción de habeas data contra hecho u omisión
de autoridad o persona que vulnera o amenaza los derechos a la información y
la protección frente a informaciones que afecten la intimidad personal y
familiar; acción de cumplimiento contra autoridad o funcionario renuente a
acatar una norma legal o un acto administrativo; asimismo nuestro
ordenamiento constitucional contempla como garantías constitucionales la
acción de inconstitucional y la acción popular104.
Estas garantías constitucionales son diferentes a las garantías procesales
objeto de este trabajo, pues las segundas constituyen garantías del proceso
que sirven como herramientas o instrumentos para hacer efectivas los
derechos fundamentales enunciados y reconocidos en los tratados
internacionales y textos constitucionales, que requieren además de las
garantías constitucionales –procesos rápidos y sencillos-, de garantías
procesales para que estos derechos fundamentales también sean protegidos y
respetados en todo proceso judicial.
Las garantías procesales en igual forma que las garantías constitucionales
cuentan con sustento y protección constitucional, que encontramos en el
articulo 139 de la Constitución Política del Perú de 1993 consignándolas como
“Principios y Derechos de la Función Jurisdiccional” contemplando 22 garantías
procesales, algunas referidas a todo tipo de proceso y otras para los procesos
penales.
104 El autor Henao Hidrón Javier se remite a lo p rescrito en la Constitución de Colombia en su
artículo 86, que dispone “que cuando los derechos constitucionales fundamentales resulten
vulnerados o amenazados por la acción (hacer) o la omisión (no hacer) de cualquier autoridad
pública, "toda persona" podrá reclamar, por sí misma o por quien actúe a su nombre (especie de
agencia oficiosa para la defensa de aquellas personas que puedan encontrarse en condiciones
especiales de indefensión o subordinación), la protección inmediata de dichos derechos ante los
jueces, en todo tiempo y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, con sujeción al
cual no podrán transcurrir más de diez d ías entre la solicitud y el fallo”. En su libro Derecho
Procesal Constitucional, Protección de los derechos constitucionales. Editorial Temis S.A., Bogota,
año 2003. Pag ina 3.
71
Las garantías procesales son reconocidas en todo tipo de proceso jurisdiccional
y administrativo, recibiendo diferentes nombres dependiendo del tipo de
proceso, por ejemplo: garantías del proceso civil, garantías del proceso penal,
garantías del proceso constitucional; algunos le adicionan el término
“constitucionales” denomin|ndolas como garantías constitucionales del
proceso civil, penal, etc.; en relación al Código Procesal Constitucional, suelen
ser mencionadas como “garantías procesales constitucionales”. Constituyendo
todas las garantías procesales independientemente de las especialidades y el
ordenamiento procesal, seguridades o mecanismos para que los derechos
fundamentales sean igualmente tutelados en todo proceso judicial o
administrativo.
3.4 ANTECEDENTES Y DESARROLLO DE LAS GARANTÍAS PROCESALES
Afirmándose que la esencial garantía de los derechos fundamentales se
encuentra justamente en su protección procesal, que no solo son de exigible
observancia en los procesos constitucionales sino además en los procesos de la
justicia ordinaria; y en ese tema son los procesalistas italianos los que mas han
avanzado planteando la teoría de las garantías constitucionales en el sentido de
instrumentos para lograr la efectividad de las disposiciones constitucionales y la
protección de los derechos fundamentales a través de los procesos
constitucionales y judiciales; entendiéndolo así la mayoría de los Estados se han
preocupado por incluir en sus constituciones a las garantías constitucionales,
como en nuestra Carta Magna que contempla los procesos de amparo, habeas
corpus, habeas data, proceso de cumplimiento, proceso de
inconstitucionalidad, acción popular, como procesos sumarios, idóneos,
eficaces y celeres para obtener una pronta protección de los derechos
fundamentales, cumpliendo con lo previsto en el artículo 8 de la Convención
Americana de los Derechos Humanos.
72
La necesidad de que los derechos humanos reconocidos puedan ser
efectivizados es una preocupación generalizada, pudiendo afirmarse ante las
diversas realidades, que no es suficiente que estos se encuentren plasmados en
tratados internacionales y en normas constitucionales.
Para Bidart Campos el funcionamiento de tales derechos y el funcionamiento
de la Constitución que los reconoce, está vinculado a la aptitud de vigencia
sociológica: “significa –en equivalencia- que tengan unos y otros la aptitud de
encarnar en la dimensión sociológica del mundo jurídico, es decir lograr la
vigencia sociológica” 105.
Como indica el constitucionalista, es mas difícil lograr la vigencia en el mundo
sociológico que incorporar una norma en el orden normológico del mundo
jurídico, por lo que el Derecho Constitucional se esfuerza en estimular y
fomentar la vigencia sociológica de la norma, a través de una serie de
instrumentos y mecanismos para el funcionamiento de los derechos humanos y
de las normas constitucionales.
La realidad social de existencia de conflictos y violaciones de derechos, los
antecedentes de circunstancias y las posibilidades ciertas que desde el poder
político se produzcan tales vulneraciones, obliga a que se tomen precauciones
acudiendo a instrumentos eficaces e idóneos para evitar tales vulneraciones;
pues como indica Bidart no se puede desconocer que se han dado y pueden
producirse políticas de desconocimiento de derechos, hostigamientos,
represión, amenaza y lesión, por las autoridades que detentan el poder;
análogamente sucede en la sociedad mediante grupos de poder,
organizaciones.
105
BIDART CAMPOS, Germán, Teoría General de los Derechos Humanos, Instituto de
Investigaciones Jurídicas, Serie G. Estudios Doctrinales, Número 120, Primera Edición, 1989,
Universidad Nacional Autónoma de México, pagina 351.
73
Ante ello, no es suficiente promover derechos, se requiere además de facilitar
el acceso a los mismos, “optimizar su disponibilidad generalizada para todos
los hombres106”; para el autor citado, la coactividad y coercibil idad no es parte
del derecho subjetivo, pero si se requiere de una vía tutelar para los supuestos
de violación, desconocimiento del derecho o incumplimiento de una obligación
por parte del sujeto pasivo, esta vía tutelar vendría a ser la cobertura coactiva y
coercible de tales derechos que propenden a su vigencia y efectividad; en esa
necesidad las constituciones suelen incorporar en la parte orgánica como
dogm|tica: “un conjunto de garantías o medios de protección y seguridad
frente al Estado.
Las garantías constitucionales tienen, desde entonces, el alcance de prestar
auxilio al funcionamiento de los derechos humanos dentro del campo del
derecho constitucional”107; refir iéndose a las acciones de garantías como las
vías de acceso a la jurisdicción constitucional a través del habeas corpus,
amparo, habeas data, etc.
Existe otra vertiente de las garantías constitucionales de carácter procesal que
corresponde al proceso ordinario, donde también funcionan como
instrumentos de tutela de los derechos fundamentales en juicio; distinguiendo
de aquellos casos de control difuso al resolver una controversia judicial, en que
todo Juez se halla sometido en primer término a la Constitución y luego a las
leyes, inaplicando la ley inconstitucional para resolver el caso concreto. Nos
referimos a los preceptos que algunos autores denominan como “derechos
subjetivos públicos” que han sido otorgados y prescritos específicamente por
la constitución a favor de los justiciables a través de normas procesales
constitucionalizadas, con el objetivo de que sean observadas en todo proceso
judicial brindando las condiciones necesarias para obtener decisiones judiciales
justas y eficaces que logren resolver los conflictos.
106
BIDART CAMPOS, op. Citada, pagina 352. 107
BIDART CAMPOS, op. Citado, pagina 354 -355.
74
Estas garantías del proceso civil reciben diferentes nombres, como garantías
de justicia, derecho fundamental de justicia a través del proceso, algunos los
consideran como derechos de seguridad o derechos instrumentales, otros las
llaman garantías constitucionales del proceso civil; Goldschmidt las denomina
“derecho justicial material”; en la Constitución Peruana vigente de 1993 se
encuentran previstas en el artículo 139 las que se configuran como “Garantías
de la Administración de Justicia”; estas garantía se encuentran consagradas en
los tratados sobre derechos fundamentales y en las normas constitucionales
con la finalidad de garantizar no solo los derechos fundamentales en los
procesos ordinarios, como el derecho a la igualdad, libertades, etc., sino en aras
de una democratización de todos los procesos judiciales como es el caso del
proceso civil, permitiendo la participación de los justiciables en juicio con la
protección de derechos encaminados a obtener resoluciones judiciales
conforme a derecho y justicia en cada caso concreto.
Las garantías del proceso civil tienen una entidad diferente a la de los principios
procesales108, y son de reciente desarrollo naciendo como nueva corriente que
logró fuerza a finales del siglo XX y en el siglo XXI ha encontrado mayor
acogida. Empieza con el acogimiento de derechos procesales en normas
internacionales y nacionales sobre derechos humanos; las constituciones
sumaban al reconocimiento de derechos fundamentales de la persona humana,
organización y estructura del Estado, comprendiendo en el capitulo de
jurisdicción derechos y normas de naturaleza procesal, produciéndose un
fenómeno conocido como la constitucionalizaciòn de normas procesales; la
108
Manuel Ortells Ramos, Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad de Valenc ia
(Estudi General de València), en su ponencia “Formas del procedimiento y garantías fundamentales
del proceso civil”, que desarrolló en el III Encuentro Latinoamericano de Postgrados en Derecho
Procesal Universidad Central de Venezuela, del 15 al 17 de octubre del 2009, sustenta que: Las
garantías fundamentales del proceso, y la teoría sobre las mismas, tienen una entidad diferente al
método de los principios y también un origen histórico más reciente, en especial por lo que se
refiere a las garantías fundamentales en el proceso civil. En Revista Ius et Praxis, Año 16, Nº 1,
ISSN 0717 – 2877. Universidad de Talca - Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales. 2010, pp. 395
– 440.
75
extensión de la protección constitucional a derechos procesales inicialmente
encontraron sentido en el proceso penal por resultar mas visible la afectación
de derechos a la igualdad, libertad, dignidad cuando una persona es sometida a
un proceso sin garantías mínimas que aseguren decisiones justas desprendidas
de parcialidad, injerencias externas o elementos políticos e ideológicos que
afecten la independencia de una judicatura responsable; la necesidad de contar
con las mismas garantías en otros procesos judiciales ocasionó la expansión y
generalización a todo proceso judicial en que se encuentre de por medio la
determinación de derecho y obligaciones de la persona humana, sin importar la
materia y la especialidad de las pretensiones.
3.5 EL PROCESO CONCEPTUADO COMO SISTEMA DE GARANTÍAS
El proceso judicial es aceptado como un instrumento para efectivizar la función
jurisdiccional, constituyendo un instrumento de importancia que permite hacer
posible la actuación del ordenamiento jurídico, reconociendo el destacado
Doctor y Catedrático en Derecho Procesal Vasco Antonio Maria Lorca Navarrete
que “El derecho procesal surge regulando jurídicamente el ejercicio de la
función jurisdiccional y, desde esa perspectiva, se sitúa, no como un mero
instrumento jurisdiccional atemporal, acrítico y mecanicista sino, ante todo,
como un sistema de garantías, que posibilita la rotunda aplicación del artículo
24 de la CE109, en orden a lograr la tutela judicial efectiva, y básicamente
ordenado a alcanzar un enjuiciamiento en justicia” 110.
Lorca Navarrete sustenta que el derecho procesal no se limita en vertiente
instrumental a hacer efectivo el ordenamiento jurídico sea civil, laboral, penal o
contencioso administrativo; considera que no se trata de un subsistema, sino
109
CE: Constitución Española. 110
LORCA NAVARRETE, Antonio Maria, “EL Derecho Procesal como Sistema de
Garantias”, En, Bolet ín Mexicano de Derecho Comparado, Nueva Serie, Año XXXVI, número 107,
mayo – agosto, de 2003, pp. 532.
76
que en realidad constituye un “Sistema de Garantías”, con actuación,
autonomías y sustantividad propias. Discrepa de la corriente doctrinaria que
acoge la conceptualización instrumental del proceso, que lo limita esa
instrumentalidad a la satisfacción jurídica, relacionada con la propuesta de
Fairen Guillen de la “Teoría de la Satisfacción Jurídica” que hemos visto en
capitulo anterior de este trabajo. Un destacado grupo de procesalistas se
inclinan a concebir el proceso como un instrumento necesario, para Lorca
Navarrete, esa posición es desfasada, cuestionando que se pueda limitar al
proceso única y exclusivamente a una concepción instrumental, lo que significa
anteponer en su estudio la finalidad practica de la actuación del ordenamiento
jurídico, relegando a un segundo lugar lo que vendría a ser “su mas importante
y primario contenido sustantivo como ordenamiento jurídico, consistente en
hacer posible la función jurisdiccional a través de un sistema de garantías
procesales que haga posible, en todo momento e hipótesis de patología, la
tutela judicial efectiva (…) a través del debido proceso sustantivo”111. La teoría
del garantismo procesal de Lorca Navarrete, resalta la funcionabilidad del
proceso por encima de la instrumentalidad, sustenta que cuando en proceso se
lográ la actuación del ordenamiento jurídico, se concretiza “un cometido
funcional”, este cometido viene a ser la “función jurisdiccional” que se
concreta en juzgar, ejecutar lo juzgado; el destacado maestro revela que “el
Derecho procesal surge regulando jurídicamente el ejercicio de la función
jurisdiccional y, desde esa perspectiva, se sitúa, no como un mero instrumento
jurisdiccional atemporal, acrítico y mecanicista sino, ante todo, como un
sistema de garantías, que posibilita la rotunda aplicación de la norma
constitucional, en orden a lograr la tutela judicial efectiva y básicamente
ordenada a alcanzar un enjuiciamiento en justicia” 112.
111
LORCA NAVARRETE, Antonio Maria, “El Derecho Procesal como Sistema de
Garantías”, op. Citado, pagina 535. 112
LORCA NAVARRETE, Antonio Maria, “Garantismo y Derecho Procesal ¿Una Aporía
del Método Constitucional?, III Encuentro Latinoamericano en Derecho Procesal, Universidad
Central de Venezuela, Catedrático de Derecho Procesal de la Facultad de Derecho de San Sebastián
de la Universidad del País Vasco (España), Web: www.sc.ehu.es/leyprocesal, pagina 5.
77
El planteamiento de Lorca Navarrete no resulta tan complicado, el derecho
procesal no es un subsistema, es un sistema de garantías con autonomía y
sustantividad propia, cuya fuerza de propulsión reside en su funcionabilidad;
para el autor, el ámbito funcional del ejercicio de la jurisdicción es procesal,
mas el ámbito de la potestad jurisdiccional de ese ejercicio o actividad que
compete al Poder Judicial no es procesal; la potestad jurisdiccional tiene
sustento constitucional constituyendo una acepción constitucional de la
jurisdicción, entretanto la función jurisdiccional es “procesal”; en ese sentido
entiende que potestad jurisdiccional definitivamente no es lo mismo que
“función jurisdiccional”, y tampoco el derecho procesal no es un derecho
jurisdiccional, sino que el derecho procesal es ejercicio de la función
jurisdiccional que involucra un sistema de garantías: “El ejercicio de la función
jurisdiccional a través del derecho procesal implica básicamente un sistema de
garantías constitucionales que se proyecta a través del llamado proceso de la
función jurisdiccional. Es el garantismo procesal”113, que a decir de Lorca
Navarrete viene a ser la puesta en practica de las garantías previstas en las
leyes procesales, conjuntamente con las que poseen proyección constitucional,
en postura garantista “plenamente comprometida con la realidad
constitucional de aquí y ahora”114. El autor destaca que en la exposición de
motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil de España del año 2000, se haya
proclamado que “justicia civil efectiva significa, por consustancial al concepto
de Justicia, plenitud de garantías procesales”; lo cual considera un
acontecimiento inédito de la mas reciente historia del procesalismo español en
que “fedegar o bregar con el anhelo de una justicia efectiva vinculada
inexorablemente con el deseo de plenitud de garantías procesales, va a
suponer, sólo de entrada, decantarse por una opción no meramente
instrumental sino efectiva de tutela judicial”115; esta nueva concepción del
113
LORCA NAVARRETE, Antonio Maria, “El Derecho Procesal como Sistema de
Garantías”op. Cit. Pag. 535. 114
LORCA NAVARRETE, Antonio Maria, “El Derecho Procesal como Sistema de
Garantias” op. Cit. Pag. 536. 115
LORCA NAVARRETE, Antonio Maria, “Garantismo y Derecho Procesal ¿Una Aporía
del Método Constitucional?, op. Citada, pagina 4.
78
proceso confronta la difundida tesis de la instrumentalidad del proceso –que a
decir del autor antes citado- priorizaba su finalidad práctica de actuación del
ordenamiento jurídico, relegando a un segundo lugar lo que en realidad
constituye el mas importante y prioritario contenido de hacer posible la función
jurisdiccional por medio de un sistema de garantías que hace posible la tutela
judicial efectiva.
Plantear el proceso como sistema de garantías, rompe una tradición histórica
de muchos siglos en que el procesalismo se limitaba a reglas y ritualismo, a las
solemnidades a seguir para obtener una sentencia; con acierto propone Lorca
Navarrete que “El proceso como sistema de garantías supone otorgar al |mbito
heterocompositivo de la función jurisdiccional una respuesta constitucional
sustantiva procesal y de aquí y hora, respecto de éste (y no otro) concreto
momento constitucional, en contraposición con una proyección
exclusivamente instrumental atemporal y acrítica del habitual y común
procedimentalismo de las leyes de enjuiciamiento” 116.
Interesa de esta teoría que orienta el proceso a una verdadera esencia y razón
de ser como sistema de garantías, y como tal orienta a que la interpretación y
aplicación de las reglas o normas procesales en tanto guardan consonancia con
un fin constitucional de tutela jurisdiccional efectiva, toda interpretación y
aplicación deberá ser conforme con el principio pro actione, y de los derechos
procesales constitucionalizados.
El proceso como sistema de garantías encuentra dificultades en las normas
procesales, pues si bien las garantías procesales constitucionalizadas guardan
coherencia y uniformidad, no sucede lo mismo con las técnicas y reglas
procesales, advirtiendo el autor antes citado que en el caso de las primera
responden al esquema de las garantías constitucionales vigentes, lo que se
produce con la metodología procedimental ni con las reglas y normas adjetivas.
116
LORCA NAVARRETE, Antonio Maria, “El Derecho Procesal como Sistema de
Garantias”op. Cit. Pag. 536.
79
Una crítica o cuestionamiento reside en que los sistemas de enjuiciamiento en
el caso español no siempre se ubicaron ante estructuras procesales uniformes y
razonablemente justas; y lo que ahora espera el justiciable es un autentico
enjuiciamiento empero en justicia.
En la Moción de Valencia suscrita el 26 de enero del 2006 en España por
procesalistas reconocidos entre otros, Alvarado Belloso, Franco Cipriani,
Girolamo Monteleone y Juan Montero Aroca, se concluyó que el siglo XX se
reguló el proceso civil en base a la primacía de los intereses públicos sobre los
individuales, en cambio el siglo XXI se proyecta a la regulación del proceso civil
como garantía de derechos e intereses legítimos de las personas; reflexionan
que “Si en el siglo XX los procesos civiles regulados desde las concepciones -
publicistas- no han dado buen resultado y han llevado en la práctica a una
situación de innegable ineficacia, siendo manifiesto que la situación actual de
esa práctica es claramente insostenible en muchos países, nos parece evidente
que las reformas del siglo XXI, no podrán seguir consistiendo otra vez en -más
de lo mismo-. Las concepciones ideológicas desde las que se conformó el
proceso civil en el siglo XX han quedado superadas y el futuro está en la idea-
fuerza de la libertad de los individuos como función básica del Estado
democrático y, consiguientemente, en el proceso como garantía. En fórmula
breve: garantismo procesal”117. El respeto, protección y concretización de los
derechos fundamentales de la persona humana reconocidos en constituciones,
117 Moción de Valencia, celebrada el d ía 27 de enero de 2006, en la Primera Jornada
Internacional sobre Proceso Civil y Garantía, con patrocinio de la Editorial Tirant lo Blanch y la
convocatoria del Prof. Juan Montero Aroca para la celebración de la Primera Jornada Internacional
sobre -Proceso Civil y Garantía-, con participación de los Profesores Adolfo A lvarado Velloso
(Presidente del Instituto Panamericano de Derecho Procesal, Profesor de Derecho Procesal y
Abogado, de Rosario, Argentina); Eugenia Ariano Deho (Profesora de Derecho Procesal Civ il en la
Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, Perú), Franco Ciprian i (Ord inario de Diritto
Processuale Civile y Avvocato, Bari, Italia); Federico G. Domínguez (Presidente del Tribunal de
Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires y Profesor de la Universidad de Lomas de Zamora,
Buenos Aires, Argentina), Luís Correia de Mendonça (Juiz de Directo, Docente do Centro de
Estudos Judiciários, Lisboa, Portugal); Girolamo Monteleone (Ordinario di Diritto Processuale
Civile y Avvocato, Palermo, Italia) y Juan Montero Aroca (Catedrático de Derecho Procesal en la
Universidad de Valencia y Magistrado del Tribunal Superior de Justicia, Valencia, Españ a). Pagina
2.
80
tratados e instrumentos internacionales de la materia, solo puede ser lograda
en procesos judiciales con garantía, que a decir de los especialistas no es otras
cosa que el garantismo procesal del siglo XXI.
3.6 RELACIÓN DE GARANTÍAS Y PROCESO
Para Manuel Ortells Ramos las garantías procesales tienen naturaleza de
valores jurídicos, y en algunos casos son derechos fundamentales; por su parte
las formas son instrumentales o mediales en la realización de las garantías, por
lo que considera que entre las garantías procesales y las formas del
procedimiento existe una relación de prioridad de las primeras por la que
somete a las segundas, estando las formas al servicio de las garantías118. El
autor encuentra dificultades en esta relación, en primer termino porque no es
posible determinar entre las múltiples formas existentes, que solo una de ellas
sea idónea para realizar las garantías, considerando que las opciones
legislativas sobre las formas deben quedar abiertas siempre que no se
perjudique a las garantías; en segundo termino, considera que la positivización
de las garantías procesales en textos constitucionales, transnacional e
internacional, ha creada una relación indisoluble entre garantías y formas del
procedimiento, como es el caso del derecho al proceso sin dilaciones en plazo
razonable. Un aporte interesante del autor es que denota que las garantías
requieren de condicionantes para lograr su finalidad, en razón que los derechos
de las personas respecto de la justicia requiere de prestaciones del Estado, y
para lo cual depende de servicios públicos de justicia idóneos, con diseño,
dotación y funcionamiento correctos. Para el autor119 citado las garantías
procesales tienen una entidad diferente al método de los principios del
procedimiento, así como un origen histórico mas reciente, sin que ello obste
que las garantías por ser fundamentales pese a su juventud se erijan por
118
ORTELLS RAMOS, Manuel, op. Citado, En, II Encuentro Latinoamericano de Postgrados
en Derecho Procesal, Universidad Central de Venezuela. 119 ORTELLS RAMOS, M., Introducción al Derecho Procesal, Editorial Comares, Granada,
1999, págs. 147-148.
81
prioridad sobre los principios básicos del proceso, anotando que su
constitucionalización ha tenido mayor incidencia en el proceso penal, donde se
suele hacer mas latente la afectación de los derechos de las personas por el
proceso; primero se constitucionalizaron los principios y luego se extendió a la
constitucionalización de las garantías procesales así como su incorporación en
tratados sobre derechos fundamentales con una nueva formulación normativa.
3.7 GARANTÍAS PROCESALES RECONOCIDAS EN EL CONTEXTO DEL DERECHO
INTERNACIONAL
El reconocimiento de las garantías procesales, ha alcanzado protección a nivel
de tratados e instrumentos internacionales sobre derechos fundamentales, los
que recogen y precisan las que se consideran las principales garantías
procesales que deben observarse en todo proceso judicial; estos instrumentos
constituyen para algunos parte de nuestro ordenamiento constitucional, para
otros tienen rango de ley, asi como algunos discuten su vinculación, por lo que
previamente a citar estos instrumentos que ciertamente forman parte del
Derecho Internacional, vamos a realizar algunas puntualizaciones sobre sus
efectos en nuestro sistema jurídico.
En tema de tratados internacionales sobre Derechos Humanos , la Constitución
Política del Perú del año 1979 marcó un gran progreso al reconocerlos en su
artículo 101 como parte de nuestro derecho nacional, más aún, estableció que
en caso de conflicto entre el tratado y la ley, prevalece el primero, refiriéndose
la norma a los tratados celebrados por el Perú120; el artículo 105 señalaba que
los preceptos contenidos en los tratados internacionales sobre derechos
120
Constitución Política del Perú de 1979, Articulo 101.- Los tratados internacionales
celebrados por el Perú con otros Estados, forman parte del derecho nacional. En caso de conflicto
entre el tratado y la ley prevalece el primero.
82
humanos, tenían jerarquía constitucional, y no podían ser modificados salvo por
procedimiento previsto para la reforma de la Constitución 121.
Los años noventa trajeron muchos cambios a nuestro país, y entre ellos la
nueva Constitución Política del año 1993 que en algunos aspectos es
considerada positiva, como la prevalencia de la persona humana y de su
dignidad humana en mayor amplitud122; por otros aspectos es cuestionada
como la eliminación de las normas y regulaciones contenidas en los artículos
101, 105 de la derogada Constitución de 1979.
Sobre el tema, Francisco Eguiguren señala que frente al entusiasta avance de la
Constitución Política del Perú del año 1979 que reconocía rango constitucional a
las normas internacionales sobre derechos humanos, contenidas en pactos
internacionales ratificados por el Perú, en la Constitución del año 1993 se
modificó esta situación atribuyendo a los tratados el rango de ley123.
Sin embargo como lo anota el jurista y es aceptado por muchos, el tema no se
agota con la sola interpretación del articulo 200 inciso cuarto de la Constitución
vigente124, que prevé la acción de inconstitucionalidad no sólo contra leyes,
decretos legislativos, decretos de urgencia, reglamentos del Congreso, normas
regionales de carácter general, ordenanzas municipales, sino también contra
tratados; más la norma no precisa a que tipo de tratados se está refiriendo ni
discrimina cuales serían susceptibles de ser considerados como normas con
121
Constitución Polít ica del Perú de 1979, Articulo 105.- Los preceptos contenidos en los
tratados relativos a derechos humanos, tienen jerarquía constitucional. No pueden ser modificados si
no por el procedimiento que rige para la reforma de la Constitución. 122
Constitución Polít ica del Perú de 1993, Artículo 1°.- La defensa de la persona humana y
su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado. 123
EGUIGUREN PRIALE, Francisco José, “Aplicación de los tratados internacionales sobre
derechos humanos en la jurisprudencia constitucional peruana”, En Justicia Viva, Dos Ensayos
sobre nueva jurisprudencia constitucional: los tratados de derechos humanos y el hábeas corpus
contra resoluciones judiciales. Lima, Jun io del 2003, pagina 7. 124
Constitución Política del Perú de 1993. Artículo 200.4.- Son garantías constitucionales: 4.
La acción de inconstitucionalidad que procede contra las normas que tienen rango de ley: leyes,
decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del Congreso, normas regionales
de carácter general y ordenanzas municipales que contravengan la Constitución en la forma o en el
fondo.
83
rango de ley para efectos de las demandas de inconstitucionalidad legal; frente
a ello la cuarta disposición final y transitoria de la constitución de 1993,
contempla que las normas relativas a los derechos y libertades que la
constitución reconoce “se interpretan de conformidad con la Declaración
universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales
sobre las mismas materias ratificados por el Perú”125; esta disposición sirve de
sustento para afirmar que los tratados sobre derechos humanos tienen rango
constitucional, señalando Francisco Eguiguren que “Consideramos que la
existencia de esta norma y su contenido permiten sostener una interpretación
que conduce a que los tratados sobre derechos humanos tendrían rango
constitucional”126; el autor argumenta que si los derechos contemplados en la
constitución deben interpretarse conforme a los tratados sobre derechos
humanos, entonces tales normas internacionales que sirven para interpretar
derechos reconocidos constitucionalmente, tienen rango constitucional, pues
una norma constitucional no podría ser interpretada conforme a una norma de
rango inferior, sino a una norma superior, por lo que incluso podrían ser
considerados como normas supra constitucionales.
El Título II de la Constitución de 1993 sobre Estado y Nación, contempla un
capitulo segundo referido a los tratados, prescribiendo en el artículo 55 que los
tratados celebrados por el Estado Peruano, que se encuentren vigentes forman
parte del derecho nacional127, norma de carácter general para todo tipo de
tratados; el articulo 56 enumera las materias de los tratados que pueden ser
aprobados y ratificados, contemplando en primer término a los tratados sobre
derechos humanos128, siguiendo a continuación con tratados referidos a temas
125
Constitución Política del Perú de 1993. Cuarta Disposición final y complementaria.-
Las normas relat ivas a derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de
conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos
internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú. 126
EGUIGUREN PRAELI Francisco, op. Citado, pagina 10. 127
Constitución Polít ica del Perú de 1993. Artículo 55.- Los tratados celebrados por el
Estado y en vigor, forman parte del derecho nacional. 128
Constitución Política del Perú de 1993, Artículo 56°.- Los tratados deben ser aprobados
por el Congreso antes de su ratificac ión por el Presidente de la República, siempre que versen sobre
las siguientes materias:
84
sobre soberanía, defensa nacional, obligaciones financieras del Estado, sobre
tributación.
Para que el tratado sea incorporado en el ordenamiento interno requiere ser
aprobado por el Congreso de la República y ratificado por el Presidente de la
República; cuando el tratado afecte disposiciones constitucionales requiere
aprobación bajo el mismo procedimiento previsto para la reforma de la
Constitución, así como la ratificación del Presidente de la República 129. En este
orden, los tratados sobre derechos humanos aprobados por el Congreso y
ratificados por el Presidente de la República forman parte del Derecho
Nacional, y como tal vinculantes y obligatorios en su observancia y aplicación.
En cuanto a su rango normativo, compartimos la posición que la cuarta
disposición final y complementaria de la Constitución de 1993 confiere a los
tratados internacionales sobre derechos humanos un rango supra
constitucional, al servir como referente de interpretación para los derechos y
libertades que la constitución reconoce, debiendo ser interpretadas las normas
constitucionales sobre derechos humanos con arreglo a los tratados sobre la
materia y no a la inversa.
Respecto a los derechos fundamentales reconocidos en nuestro sistema
jurídico, debe tenerse del mismo modo presente el articulo tercero de la
1. Derechos Humanos.
2. Soberanía, dominio o integridad del Estado.
3. Defensa Nacional.
4. Obligaciones financieras del Estado.
También deben ser aprobados por el Congreso los tratados que crean, modifican o
suprimen tributos; los que exigen modificación o derogación de alguna ley y los que requieren
medidas legislativas para su ejecución. 129
Constitución Polít ica del Perú de 1993, Artículo 57°.- El Presidente de la República puede
celebrar o ratificar tratados o adherir a éstos sin el requisito de la aprobación prev ia del Congreso en
materias no contempladas en el artículo precedente. En todos esos casos, debe dar cuenta al
Congreso. Cuando el tratado afecte disposiciones constitucionales debe ser aprobado por el mismo
procedimiento que rige la reforma de la Constitución, antes de ser ratificado por el Presidente de la
República. La denuncia de los tratados es potestad del Presidente de la República, con cargo de dar
cuenta al Congreso. En el caso de los tratados sujetos a aprobación del Congreso, la denuncia
requiere aprobación previa de éste.
85
Constitución, denominado por la doctrina constitucional como la norma sobre
derechos implícitos, prevé que la enumeración de los derechos contenidos en
el primer capitulo de la Constitución, no excluye a otros derechos garantizados
por la constitución, “ni a otros de naturaleza an|loga o que se fundan en la
dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado
democr|tico de derecho y de la forma republicana de gobierno”130; ampliando
la cobertura a derechos humanos de naturaleza análoga a los reconocidos en la
Constitución, como aquellos que se fundan en la dignidad humana, como es el
caso de los derechos humanos contemplados en normas y tratados
internacionales de la materia, de allí la importancia de conocer los instrumentos
internacionales sobre derechos humanos que forman parte del ordenamiento
nacional.
A mayores argumentos, debe tenerse en consideración lo previsto en la
Convención de Viena sobre el Derecho de Tratados, suscrita en Viena – Austria
el 23 de mayo del año 1969 y que entró en vigor el 27 de enero del año 1980; la
convención fue ratificada por el Perú el 14 de setiembre del año 2000 mediante
el depósito del instrumento de ratificación D.S. N° 029-2000-RE, entrando en
vigencia para nuestro país el 14 de octubre del año 2000; por lo que dicha
convención resulta vinculante y de obligatorio cumplimiento en el Estado
Peruano.
La Convención de Viena en primer termino reconoce la importancia de los
tratados como fuente de derecho internacional, también señala que los
principios de libre consentimiento, buena fe y “pacta sunt servanda”, est|n
universalmente reconocidos; recuerda la resolución de los pueblos de las
Naciones Unidas de crear condiciones bajo las cuales puedan mantenerse la
justicia y el respeto a las obligaciones emanadas de los tratados, significando la
130 Constitución Política del Perú de 1993, Artículo 3°.- La enumeración de los derechos
establecidos en este capítulo no excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros de
naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los princip ios de soberanía del
pueblo, del Estado democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno.
86
obligación del Estado Peruano no solo de crear tales condiciones, además de
ello debe respetarse las obligaciones contenidas en los tratados; afirma que las
normas de derecho internacional consuetudinario continuaran rigiendo las
cuestiones no reguladas en las disposiciones de la Convención de Viena,
aspecto importante pues a través de la convención se está reconociendo e
incorporando “las normas de derecho internacional consuetudinario”; a lo
expuesto se agrega que la Convención anota que se tiene presente los
principios de derecho internacional incorporados en la Carta de las Naciones
Unidas, tales como los principios de la igualdad de derechos, “del respeto
universal a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos y la
efectividad de tales derechos y l ibertades”.
Quedando asentado la vinculación y obligación de cumplimiento y respeto de
los derechos humanos además de aquellos considerados en la Constitución
Política, los reconocidos en los tratados e instrumentos internacionales.
Sobre los instrumentos internacionales, la Convención de Viena señala en el
articulo 2.1.a que por tratado se entiende el “acuerdo internacional celebrado
por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional, ya conste en un
instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea
su denominación particular”, documentos que pueden ser denominados
acuerdo, convenio, memorando de entendimiento, cartas, concordatos,
comunicados conjuntos, actas, declaraciones, acuerdos internacionales,
acuerdos de hermanamiento, entre otros.
A continuación vamos a precisar algunos instrumentos internacionales sobre
derechos humanos que contienen garantías procesales, documentos que como
hemos sustentado al la luz de las normas constitucionales e internacionales,
son vinculantes para el Estado Peruano; precisamos que no se sigue un orden o
consideración de prioridad salvo por la fecha de expedición, estando la mayoría
de ellos comprendidos en la denominada Carta Internacional de Derechos
87
Humanos que compila documentos sobre derechos humanos proclamados por
las Naciones Unidas.
1. La Declaración Universal de Derechos Humanos aprobada y proclamada el 10
de diciembre del año 1948, fue el resultado de la corriente proteccionista de los
derechos humanos en respuesta a las graves y múltiples violaciones que se
produjeron en la Segunda Guerra Mundial, por ello la preocupación de señalar
en su preámbulo como sustento de los derechos que reconoce, que “la
libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la
dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los
miembros de la familia humana”, que “el desconocimiento y el menosprecio de
los derechos humanos han originado actos de barbarie ultrajantes para la
conciencia de la humanidad, y que se ha proclamado, como la aspiración más
elevada del hombre, el advenimiento de un mundo en que los seres humanos,
liberados del temor y de la miseria, disfruten de la libertad de palabra y de la
libertad de creencias”, y especialmente “Considerando que los pueblos de las
Naciones Unidas han reafirmado en la Carta su fe en los derechos
fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana y en
la igualdad de derechos de hombres y mujeres, y se han declarado resueltos a
promover el progreso social y a elevar el nivel de vida dentro de un concepto
m|s amplio de la libertad”, es que se proclaman los derechos humanos, entre
los que se encuentra en su articulo octavo como derecho fundamental que:
Artículo 8
Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo ante los tribunales
nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus
derechos fundamentales reconocidos por la constitución o por la ley.
88
Esta norma a decir de Manuel Ortells Ramos, se refiere a una declaración de las
garantías procesales no limitadas al proceso penal131; empero esta enunciación
nos parece que esta direccionada mas bien a la obtención de un proceso
constitucional expeditivo y efectivo para la protección de los derechos
fundamentales; siendo los artículos décimo y el décimo primero los que están
referidos a normas y derechos procesales de la justicia ordinaria:
Artículo 10
Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser
oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e
imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el
examen de cualquier acusación contra ella en materia penal.
Establece los derechos a la igualdad en proceso, al derecho de defensa “a ser
oído”, en forma pública, pues ello garantizar| con la publicidad un proceso
justo, asimismo el derecho a un tribunal independiente e imparcial; la norma en
una interpretación amplia compatible con la defensa de los derechos humanos
y de igualdad, es exigible para la determinación de derechos y obligaciones en
todo proceso además de los procesos penales.
Artículo 11
1. Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su
inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en
juicio público en el que se le hayan asegurado todas las garantías
necesarias para su defensa.
2. Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de
cometerse no fueron delictivos según el Derecho nacional o
131
Manuel Ortells Ramos, Formas del Procedimiento y Garantías Fundamentales del Proceso
Civil, En , II Encuentro Lat inoamericano de Postgrados en Derecho Procesal, Universidad Central de
Venezuela.
89
internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en
el momento de la comisión del delito.
La presunción de inocencia es una garantía a respetar en todo proceso judicial,
así como el “juicio público”, que cuente con el aseguramiento de “todas las
garantías necesarias” para el ejercicio de la defensa. El segundo p|rrafo de esta
norma es aplicable a todos los procesos penales incluso a los casos de
infracción a la ley penal.
2. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos conocido por sus siglas
PIDCP, fue adoptado por resolución de la Asamblea General de las Naciones
Unidas N° 2200 A con fecha 16 de diciembre de 1966 pero entró en vigencia el
23 de marzo del año 1976; conteniendo las garantías procesales en su articulo
décimo catorce.
Artículo 14
o Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de
justicia. Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las
debidas garantías por un tribunal competente, independiente e
imparcial, establecido por la ley, en la substanciación de cualquier
acusación de carácter penal formulada contra ella o para la
determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil. La
prensa y el público podrán ser excluidos de la totalidad o parte de los
juicios por consideraciones de moral, orden público o seguridad nacional
en una sociedad democrática, o cuando lo exija el interés de la vida
privada de las partes o, en la medida estrictamente necesaria en opinión
del tribunal, cuando por circunstancias especiales del asunto la
publicidad pudiera perjudicar a los intereses de la justicia; pero toda
sentencia en materia penal o contenciosa será pública, excepto en los
casos en que el interés de menores de edad exija lo contrario, o en las
acusaciones referentes a pleitos matrimoniales o a la tutela de menores.
90
Esta norma prescribe la protección de derechos procesales en toda materia
penal o contenciosa, que están referidos al derecho a la defensa, y la
protección de la dignidad en proceso.
En los incisos siguientes prevé entre sus garantías mínimas, a la información sin
demora y en forma detallada sobre el proceso, tiempo y medios para la
defensa, defensor de su elección y defensor de oficio cuando careciere de
recursos económicos, derecho al plazo razonable “A ser juzgado sin dilaciones
indebidas”; en los procesos de menores se debe considerar la importancia de
los mismos y de estimular su readaptación social, derecho a impugnar las
resoluciones judiciales, e indemnización por errores judiciales.
3. La Convención Americana sobre Derechos Humanos conocida como el Pacto
de San José de Costa Rica, fue suscrita el 22 de noviembre del año 1969
entrando en vigencia el 18 de julio del año 1978; destaca en su preámbulo que
“solo puede realizarse el ideal del ser humano libre, exento del temor y de la
miseria, si se crean condiciones que permitan a cada persona gozar de sus
derechos económicos, sociales y culturales, tanto como de sus derechos civiles
y políticos”; habiendo considerado que parte de esas condiciones es que las
personas cuenten con las garantías judiciales en todo proceso, como lo
establece en su articulo octavo.
Articulo 8. Garantías Judiciales
1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y
dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente,
independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la
sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la
determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de
cualquier otro carácter.
91
Interesa resaltar del primer inciso, el derecho a la defensa cuando prevé el
derecho a ser oído con las debidas garantías; así como las garantías al juez o
tribunal competente, independiente, imparcial, preestablecido legalmente;
garantías previstas para todo proceso civil, laboral, fiscal o de otra índole.
El inciso segundo de la norma prescribe derechos que corresponde al proceso
penal que no siendo materia de esta investigación solo los indicaremos
resumidamente, como son la presunción de inocencia, a las garantías
procesales mínimas en condiciones de igualdad, de ser asistido por traductor
cuando fuere necesario, comunicación previa y detallada de la acusación penal,
tiempo y medios para la preparación de la defensa del procesado, derecho a
un abogado defensor de su elección y a la comunicación libre y privada con él,
así como derecho a la defensa legal de oficio procurada por el Estado, derecho
de hacer comparecer e interrogar a los testigos, peritos y otras personas, para
esclarecer los hechos, derecho a impugnar, a no ser obligado a confesar, y
derecho a no ser juzgado dos veces por los mismos hechos; derecho al proceso
penal público, con las salvedades del caso.
Continuando con las garantías del proceso penal, el artículo noveno de la
Convención, establece el derecho a no ser condenado por acciones u
omisiones que no estén previamente tipificadas como tal, derecho a la
aplicación de la pena más benigna en el tiempo. El artículo décimo prevé el
derecho a la indemnización por la condena penal por error judicial.
Las garantías procesales igualmente han sido incorporadas en otros tratados e
instrumentos internacionales de carácter específico que se orientan a la
obtención de procesos justos así como proteger los derechos fundamentales
de las personas involucradas en procesos judiciales. Algunos de los documentos
que a continuación se citan, no son tratados, empero cuentan con fuerza
normativa por haber sido adoptados por Órganos Internacionales, Estados
92
Miembros, la Asamblea General de la ONU, por consenso, siendo considerados
por algunos como vinculantes, cuando reafirman principios y derechos que son
vinculantes para los Estados conforme al Derecho Internacional
Consuetudinario.
Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea
General de las Naciones Unidas en 1989, entró en vigor en 1990, recoge
derechos y garantías para los niños y adolescentes a cautelar incluso en
los procesos judiciales, estableciendo en el articulo 3.1 que “En todas las
medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas
o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades
administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial
a que se atender| ser| el interés superior del niño”.
Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo OIT
adoptado en el año 1989, establece iguales derechos y oportunidades en
la legislación nacional para todos los pueblos; establece la protección a
los miembros de los pueblos contra la violación de sus derechos, el
poder iniciar procedimientos legales, personalmente, por conducto de
sus organismos representativos, para asegurar el respeto de tales
derechos; requiere se tomen medidas para que los pueblos puedan
comprender y hacerse comprender en procedimientos legales.
Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles,
Inhumanos o Degradantes, adoptada por consenso por la Asamblea
General de las Naciones Unidas en 1984, entró en vigor en 1987; está
orientado a la protección de los derechos humanos, establece la
obligación de los Estados Parte de tomar medidas legislativas,
administrativas, judiciales o de otra índole para impedir actos de tortura
en todo territorio bajo la jurisdicción del Estado.
93
Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación
contra la Mujer, adoptada por la Asamblea General de las Naciones
Unidas en 1979, entró en vigor en 1981; se orienta a la protección
efectiva de las mujeres respecto de actos de discriminación por razón de
genero, preconizando el derecho de igualdad a los hombres ante la ley.
La Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas
de Discriminación Racial, adoptada por la Asamblea General de las
Naciones Unidas en 1965, entró en vigor en el año 1969; condena la
discriminación racial y obliga a la adopción de medidas para erradicarla
en todo acto de la vida humana.
Conjunto de Principios para la Protección de Todas las Personas
Sometidas a Cualquier Forma de Detención o Prisión (Conjunto de
Principios), adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas
en 1988, contiene normas sobre el trato a las personas detenidas o
presas.
Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos, adoptadas en el
Primer Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y
Tratamiento del Delincuente , fueron aprobadas por el Consejo
Económico y Social de la ONU en el año 1955; contiene reglas orientadas
a la práctica relativa al tratamiento de los reclusos.
Declaración sobre los Principios Fundamentales de Justicia para las
Víctimas de Delitos y del Abuso de Poder, adoptada por la Asamblea
General de la ONU por resolución 40/34 el 29 de noviembre de 1985,
regula la protección de las victimas de delitos, el derecho que tienen al
acceso a la justicia y trato justo, derecho a resarcimiento, asistencia e
indemnización.
94
Principios Básicos sobre la Función de los Abogados , adoptados en el
Octavo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y
Tratamiento del Delincuente en 1990, reconociendo que la protección
apropiada de los derechos humanos y las libertades fundamentales,
requiere que todas las personas tengan acceso efectivo a servicios
jurídicos prestados por una abogacía independiente.
Directrices sobre la Función de los Fiscales, adoptadas en el Octavo
Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y
Tratamiento del Delincuente del año 1990 orientada a garantizar,
promover la eficacia, imparcialidad y equidad de fiscales en el
procedimiento penal.
Principios Básicos relativos a la Independencia de la Judicatura,
adoptados en el Séptimo Congreso de las Naciones Unidas sobre
Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, confirmado por la
Asamblea General de la ONU en el año 1985; su finalidad es promover y
garantizar la independencia de los jueces.
Salvaguardias para Garantizar la Protección de los Derechos de los
Condenados a la Pena de Muerte, aprobada por el Consejo Económico y
Social, confirmada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en el
año 1984, se orienta a la restricción de la imposición de la pena de
muerte.
Directrices de las Naciones Unidas para la Prevención de la
Delincuencia Juvenil – Directrices de RIAD, adoptadas por la ONU en
Asamblea General por resolución 45/112 de fecha 14 de diciembre de
1990; establece principios fundamentales referidos a la prevención de la
delincuencia juvenil, socialización, protección de la familia, que se
deben tener presente en varios ámbitos, como en los procesos judiciales
95
donde se hubieren involucrados menores de edad; establece directrices
a considerar en la legislación y administración de justicia de menores.
Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de los Menores
Privados de Libertad, adoptadas por Asamblea General en resolución N°
45/113 de fecha 14 de diciembre de 1990, establece perspectivas
fundamentales a considerar en el sistema de justicia de menores,
garantizando sus derechos y protección.
Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la
Justicia de Menores - Reglas de Beijing, adoptadas por Asamblea
General de la ONU por resolución 40/33 de fecha 28 de noviembre de
1985; establece principios generales que contempla la justicia de de
menores concebida como parte integrante del proceso de desarrollo
nacional de cada país y administrarse en marco general de justicia social
para todos los menores, contribuyendo a su protección y
mantenimiento del orden pacifico de la sociedad.
Reglas Mínimas de las Naciones Unidas sobre las Medidas No Privativas
de la Libertad - Reglas de Tokio. Adoptadas por Asamblea General de la
ONU mediante resolución 45/110 de fecha 14 de diciembre de 1990;
orientadas a promover medidas no privativas de libertad, como
salvaguardias mínimas a las personas privadas de libertad.
Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos , adoptada por la
Organización de la Unidad Africana en 1981, entró en vigor en 1986.
Constituye un instrumento de alcance regional, cuenta con una
Comisión Africana sobre Derechos Humanos que vigila su cumplimiento,
la que en el año 1992 aprobó la Resolución sobre el derecho a proceso
debido y a un juicio justo, ampliando las garantías que figuran en la Carta
Africana.
96
Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las
Libertades Fundamentales, está en el grupo de normas internacionales
con ámbito de competencia regional – Europa, vigente desde el año
1953; contempla derechos y garantías para la celebración de juicios
justos. Cuenta con una Comisión Europea que vigila su cumplimiento, y
con el Tribunal Europeo de Derechos Humanos con potestades
jurisdiccionales.
Protocolo Núm. 6 al Convenio Europeo, referente a la abolición de la
pena de muerte, vigente desde 1985; prohíbe el uso de la pena de
muerte en tiempo de paz.
Protocolo Núm. 7 al Convenio Europeo vigente desde 1988. Establece la
protección de extranjeros, así como derechos y garantías en procesos
judiciales.
Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos (Reglas Mínimas),
adoptado por el Consejo Europeo en el año 1973, revisadas en el año
1987.
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre,
aprobada en la Novena Conferencia Internacional Americana en 1948,
que también adoptó la Carta de la Organización de los Estados
Americanos (OEA); protege los derechos humanos, el derecho al debido
proceso. Este instrumento al igual que los consignados a continuación
son de carácter regional para América.
Protocolo a la Convención Americana sobre Derechos Humanos ,
Relativo a la Abolición de la Pena de Muerte, adoptado por la Asamblea
General de la OEA en 1990. Prohíbe la aplicación de la pena de muerte en
sus territorios en tiempo de paz.
97
Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura ,
adoptada por la Asamblea General de la OEA en 1985, entró en vigencia
en febrero de 1987.
Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la
Violencia contra la Mujer (Convención de Belem do Pará), adoptada por
la Asamblea General de la OEA en junio de 1994, entró en vigencia en el
año 1995.
Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas ,
adoptada por la OEA en 1994, entró en vigor en 1996.
Los Estados han creado instituciones para verificar el cumplimiento de
determinados instrumentos internacionales, en el caso de América se cuenta
con la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, su finalidad es
promover el cumplimiento y defensa de los derechos humanos y sirve de
órgano consultivo para los Estados Miembros de la OEA; realiza visitas sobre el
terreno previa petición de los Estados Miembros, o con su consentimiento,
requiere información a los Estados Miembros, prepara estudios, formula
recomendaciones a los gobiernos sobre la adopción de medidas a favor de la
protección de los derechos humanos, tiene competencia en casos de
denuncias o quejas de cualquier persona o personas, organizaciones, sobre
violación de derechos establecidos en la Declaración Americana y Convención
Americana; puede disponer medidas cautelares para proteger a las personas.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos es tribunal internacional
integrado por magistrados elegidos por los Estados Miembros de la OEA,
cuenta con sede en San José, Costa Rica. Tiene competencia en la
interpretación y aplicación de la Convención Americana; en los casos que le
presenten los Estados Partes o la Comisión interamericana; sus decisiones son
98
vinculantes para los Estados Partes. Cumple también función consultiva, que
también lo realizan sobre la interpretación de artículos de la Convención. Las
opiniones consultivas de la Corte Interamericana integran una valiosa
jurisprudencia del sistema interamericano.
3.8 GARANTÍAS PROCESALES RECONOCIDAS EN EL CONTEXTO DEL DERECHO
CONSTITUCIONAL
En nuestro ordenamiento constitucional nacional, la Constitución Política del
Perú vigente que data del año 1993, en el capitulo VIII referido al Poder Judicial,
contempla el articulo 139 con los principios de la administración de justicia,
denomin|ndolos “principios y derechos de la función jurisdiccional”.
Artículo 139
1. La unidad y exclusividad de la función jurisdiccional. No existe ni
puede establecerse jurisdicción alguna independiente, con excepción de
la militar y la arbitral. No hay proceso judicial por comisión o delegación.
2. La independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional. Ninguna
autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el órgano
jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones. Tampoco
puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de
cosa juzgada, ni cortar procedimientos en trámite, ni modificar
sentencias ni retardar su ejecución. Estas disposiciones no afectan el
derecho de gracia ni la facultad de investigación del Congreso, cuyo
ejercicio no debe, sin embargo, interferir en el procedimiento
jurisdiccional ni surte efecto jurisdiccional alguno.
3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. Ninguna
persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley,
ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni
99
juzgada por órganos jurisdiccionales de excepción ni por comisiones
especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominación.
4. La publicidad en los procesos, salvo disposición contraria de la ley. Los
procesos judiciales por responsabilidad de funcionarios públicos, y por
los delitos cometidos por medio de la prensa y los que se refieren a
derechos fundamentales garantizados por la Constitución, son siempre
públicos.
5. La motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las
instancias, excepto los decretos de mero trámite, con mención expresa
de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan.
6. La pluralidad de la instancia.
7. La indemnización, en la forma que determine la ley, por los errores
judiciales en los procesos penales y por las detenciones arbitrarias, sin
perjuicio de la responsabilidad a que hubiere lugar.
8. El principio de no dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia
de la ley. En tal caso, deben aplicarse los principios generales del
derecho y el derecho consuetudinario.
El articulo 139 de la Constitución cuenta con veintidós incisos de los cuales los
ocho primeros y el décimo sexto, son de aplicación general a todo tipo de
proceso como es el caso de los procesos civiles; y del inciso noveno al veintidós
están referidos en estricto al proceso penal.
Esta norma constitucional garantiza derechos procesales como el debido
proceso, tutela jurisdiccional efectiva, la cosa juzgada, motivación de
100
resoluciones judiciales, pluralidad de instancia, derecho de defensa, gratuidad
de la justicia entre otros; cuya finalidad se orienta a la protección constitucional
de las garantías a observar en los procesos judiciales.
3.9 GARANTÍAS PROCESALES RECONOCIDAS EN EL CONTEXTO DERECHO
PROCESAL CIVIL
Por su importancia al interior del proceso y su convergencia a lograr procesos
justos con decisiones justas, se reconocen las antes citadas garantías
procesales de reconocimiento en normas internacionales de derechos
fundamentales y en la Constitución, mereciendo ser desarrolladas en este
acápite para mejor comprensión de su contenido asi como la necesidad de su
presencia y observancia en todo proceso civil.
Algunos autores las denominan como principios, sin embargo como ya hemos
anotado en el acápite de justificación terminológica, nos referimos a ellas como
garantías del proceso o garantías procesales.
Explicando Montero Aroca que el proceso es un instrumento de la jurisdicción
sin que tenga un carácter meramente técnico, considera de suma importancia
anotar que el proceso se orienta por reglas y principios (que en este trabajo se
consideran como garantías procesales) como ideas base del conjunto de
normas, y que no son otra cosa que el reflejo de una ideología socio – política
dominante en un país determinado.
Expresa el autor, que la mejor prueba de su tesis, es el fenómeno de la
constitucionalización de principios y reglas del proceso, en razón que la
Constitución es el compendio de las opciones políticas básicas de una sociedad,
y en esas opciones y de acuerdo a la ideología predominante, en ese contexto
de han elevado a rango constitucional incluyéndolos en el texto constitucional
a algunos principios fundamentales del proceso, e incluso del procedimiento.
El autor nos informa que eso de llevar a la Constitución principios y reglas
procesales no es algo sino relativamente antiguo, como en la Constitución de
101
1812; pero a diferencia la constitucionalización actual no es solo un aumento de
cantidad de normas, sino un cambio cualitativo en varios ordenes; pues si es las
constituciones antiguas los principios procesales tenían un sentido
programático, en las modernas, además de servir para determinar el contenido
de las futuras leyes, son auto aplicativas o de aplicación directa; agrega que
algunos principios procesales no solo son garantía de derechos fundamentales,
además gozan de protección constitucional en el recurso de amparo ante el
Tribunal Constitucional; la constitucionalización del principios adquiere
trascendencia proponiendo la existencia de un derecho constitucional procesal,
suponiendo una orientación metodológica dirigida a profundizar en el estudio
de la dependencia de la regulación procesal de los valores sociales y políticos
recogidos por las constituciones; al fenómeno se suma la internacionalización
de algunos principios y reglas procesales, prescribiendo el articulo 10.2 de la
Constitución Española que las normas relativas a los derechos fundamentales y
las libertades que la constitución reconoce, se deben interpretar conforme a la
Declaración Universal de Derechos Humanos, los tratados y acuerdo sobre la
materia ratificados por España132. Con estas precisiones Montero Aroca plantea
(como principios) las siguientes garantías que son comunes a todos los
procesos, en base a una clasificación con la que compartimos por considerarla
que responde mas a la estructura del proceso donde se desenvuelven los
sujetos del proceso con su roles, obligaciones y derechos.
A continuación intentamos explicar cada una de las garantías procesales de
inexorable presencia en el proceso civil, que como hemos visto tienen sustento
constitucional y reconocimiento en los tratados de derechos fundamentales;
por cuestión metodológica las agrupamos en garantías relacionadas a la
actividad del Juez, con las partes y el proceso, sin dejar de admitir que todas
están vinculadas e entrelazadas permitiendo en conjunto la existencia de un
proceso civil con garantías.
132
Montero Aroca, Juan, Síntesis de Derecho Civil Español, op. Citado, pagina 21 – 24.
102
CAPITULO IV
EL JUEZ GARANTE DE LOS DERECHOS EN LOS PROCESOS JUDICIALES
4.1 EL JUEZ EN EL PROCESO JUDICIAL
El Juez constituye en si mismo una garantía en todo proceso judicial, nos
referimos al tercero imparcial que mediante la heterocomposición e investido
de autoridad soluciona el conflicto intersubjetivo de intereses con relevancia
jurídica o elimina la incertidumbre también de relevancia jurídica, cumpliendo
los fines esenciales del proceso, en concreto resolver el conflicto del caso
especifico sometido a su jurisdicción efectivizando los derechos materiales, y
en abstracto lograr la paz social con justicia, constituyendo obligación del juez
del proceso civil lograr el cumplimiento de tales fines, conforme lo prevé el
artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Civil: “El Juez deberá
atender a que la finalidad concreta del proceso es resolver un conflicto de
intereses o eliminar una incertidumbre, ambas con relevancia jurídica, haciendo
efectivos los derechos sustanciales, y que su finalidad abstracta es lograr la paz
social en justicia”.
En los procesos judiciales, en los casos reales que día a día se tramitan en las
instancias judiciales, las partes en litigio y los abogados entran en relación y
vinculación con un personaje de interés que a la par de sus atribuciones y
potestades de decidir cualquier asunto incidental como expedir la resolución
final que ponga fin al conflicto, se le exige cualidades, capacidades,
responsabilidades y la observancia de seguridades que afirmen a las partes la
legitimidad de quien resuelve y que la decisión que emite es la justa y correcta.
Innegablemente el Juez es un personaje principal en la litis, máxime en la
perspectiva de nuestro trabajo, corresponde al Juez ser el garante de los
derechos fundamentales y garantías procesales en los procesos judiciales;
103
guardando relación con nuestro tema de investigación, es que nos dedicamos a
enfocar a un sujeto que tiene cierta mayor importancia dentro del proceso, y no
se trata de discriminar a los demás sino que siendo el director del proceso,
quien resuelve el conflicto intersubjetivo de intereses, resuelve la controversia
y decide quien sí y quien no, es el titular del derecho, es dable dedicarnos en
detalle al Juez, tanto mas que entre las expectativas que existen sobre el Juez,
es que sea el artífice y realizador del derecho, resolviendo los casos concretos
con justicia además de reestablecer la paz social.
Para James Goldschmidt, el Juez es la persona que tiene la facultad de
administrar justicia en los litigios de jurisdicción civil, entendiendo el autor por
jurisdicción civil la facultad y deber de administrar justicia, que corresponde al
Estado a través del Poder Judicial y se ejerce por Tribunales independientes
solo sometidos a la ley; el autor considera que se determina la posición jurídica
y política de los Tribunales positiva y negativamente: “a) La determinación
negativa, es decir, la garantía de su independencia significa que los Tribunales
ordinarios tienen el derecho y el deber de desoír en el ejercicio de su potestad
judicial las indicaciones que les hagan los órganos gubernativos de la suprema
potestad jurisdiccional (lo cual supone la prohibición de la llamada justicia
ministerial o de Gabinete), posición que esta orientada a reafirmar la
independencia de los jueces, empero que el autor distingue de la facultad
asignada a los órganos de gobierno de advertir a los tribunales, sin que ello les
obligue ni lo mas mínimo, por faltas o defectos ostensibles o por usurpación. b)
La determinación positiva de la posición jurídica y política de los Tribunales se
manifiesta en el sometimiento de los mismos a la ley en el ejercicio de la
jurisdicción, entendiéndose por Ley cualquiera clase de norma jurídica, aun de
car|cter consuetudinario”.
Sobre las potestades de los jueces en relación a la ley, señala el autor que “los
Tribunales solo están sometidos a las leyes que se reconocen como válidas; es
decir, que ha de comprobarse en todo caso la constitucionalidad de las mismas,
104
y cuando sea de algún Estado particular, su compatibilidad con el derecho del
Reich”133.
De acuerdo a nuestro ordenamiento procesal, el Juez es el director del proceso,
es quien dirige, impulsa, resuelve, sentencia y ejecuta la sentencia dictada en
proceso; es un sujeto del proceso al igual que las partes procesales, pero
detenta mayor jerarquía respecto de los otros sujetos procesales, e
intervinientes del proceso, sean secretarios y auxiliares jurisdiccionales,
terceros, curadores, procuradores, representantes del Ministerio Público,
órganos de auxilio judicial, etc.; en el proceso existe una relación horizontal
entre las partes que actúan al mismo nivel y con igualdad de armas e igualdad
de derechos y cargas; ocupando el Juez en el proceso un nivel de jerarquía
respecto de las partes, investido de poderes y facultades que le permiten
cumplir sus funciones así como ejecutar sus mandatos.
En la actualidad existe una parte de la doctrina que expresa su discrepancia con
lo que ellos consideran un aumento de poderes de los jueces, sustentando que
tal incremento no es compatible con un Estado liberal y democrático, exponen
que otorgar más poder al Juez no conlleva una mejor justicia. Particularmente
considero que en sí no se trata de un incremento de poderes, pues nos
encontramos ante la misma potestad de administrar justicia que nuestro
ordenamiento constitucional (artículo 138) prevé que es ejercida por los jueces
por encargo del pueblo; asimismo anótese que el termino “potestad”,
etimológicamente deviene de la palabra en latín “potestas, potestatis”,
componiendo mas que posibilidad un poder, dominio; Manuel Ossorio la define
como el dominio, poder, jurisdicción o facultad que se tiene sobre una cosa;
distingue la potestad pública como un concepto similar al de poder,
relacionado con atributo de autoridad que reside en personas o instituciones134;
133
GOLDSCHMIDT, James, op. Citado, pagina 119 - 121. 134
Ossorio Manuel, Diccionario de Ciencias Juríd icas Políticas y Sociales, Primera Edición
Electrónica, Realizada por Datascan S.A., Guatemala, C.A. pagina 753.
105
esta potestad de administrar justicia proviene y pertenece al pueblo; el Juez en
relación a dicha potestad cumple funciones conferidas constitucionalmente, en
este sentido no se le ha incrementado poderes a los jueces, sino que se
contempla un aumento de facultades y responsabilidades en la actividad
jurisdiccional, conllevando mas carga para el Juez quién no tiene un beneficio
particular al hacer justicia en los casos sometidos a su jurisdicción, sino mas
responsabilidad de hacerlo correctamente con las exigencias del mundo actual
que enarbola los derechos fundamentales.
Bien en la Moción de Valencia celebrada por destacados juristas y procesalistas,
se sustentó que el Poder Judicial (a traves de sus jueces), “en el ejercicio de su
potestad especifica, se justifica en su misma existencia en tanto que garante
real y efectivo de los derechos e intereses de las personas”135; como lo indican
los destacados Profesores “la función del Juez en el caso concreto consiste en
ser el último garante de esos derechos e intereses, hay que aceptar de
inmediato que ello no puede hacerse de cualquier modo sino necesariamente
de una manera muy concreta: por medio del proceso, que desde la perspectiva
del juez es garantía de acierto y desde la de las partes garantía de la manera
como han de tutelarse sus derechos”136; afirmando que en el derecho procesal
del siglo XXI el Juez es el último garante de los derechos.
Como afirmamos, el Juez no ha recibido mas poder, sino que debe atender
mayores expectativas de la comunidad así como mayor es la exigencia a su
persona en el cumplimiento de sus funciones; ya no se acepta al Juez pasivo,
ciego del pasado, ahora se requiere de un Juez activo, fortalecido para cumplir
con responsabilidad su función constitucional de resolver conflictos con
observancia de las garantías procesales que no van dirigidas a aumentar el
poder del Juez sino a proteger los derechos de los litigantes, en ese orden el
135
Moción de Valencia, celebrada el día 27 de enero de 2006, en la Primera Jornada
Internacional sobre Proceso Civil y Garantía, Pagina 1. 136
Moción de Valencia, celebrada el día 27 de enero de 2006, en la Primera Jornada
Internacional sobre Proceso Civil y Garantia, pagina 2.
106
Juez tiene que actuar con mayor diligencia, conocimiento y responsabilidad, a
efectos de verificar si la causa se está desarrollando con arreglo al debido
proceso, si no se ha recortado el derecho de defensa de las partes procesales e
incluso de terceros que puedan ser afectados con las decisiones judiciales,
impulsar el proceso para que no se vulnere el derecho al plazo razonable,
revisar los actuados evitando vicios de nulidad y dilaciones innecesarias, entre
otras mas funciones que cumple el Juez cargado de facultades y obligaciones
para que el proceso cumpla su finalidad de justicia.
Discrepando que en el siglo XXI se haya potenciado mas al Juez, mas bien se ha
revalorado la función del juez paralelamente con una mayor exigencia en el
desarrollo de sus actividades y cumplimiento de responsabilidades.
El Juez dejó de ser el participante pasivo del proceso, ahora es director y
responsable del mismo, sometido a control y sanción por el incumplimiento de
sus funciones, contemplando el inciso primero del artículo 34 de la Nueva Ley
de Carrera Judicial que es deber de los Jueces velar por el cumplimento del
debido proceso, y en el artículo 48 de la misma Ley, se regula como falta muy
grave los defectos de motivación de las resoluciones judiciales; sumado a ello,
los Jueces en el Perú se encuentran sometidos al control de diferentes
instituciones y autoridades; los Jueces de mayor nivel cuando absuelven los
grados (apelación, consulta, casación) se encuentran obligados a controlar el
debido cumplimiento de funciones de los Jueces inferiores, asumiendo
responsabilidad por falta de control, pero no tienen facultades de imponer
sanciones, por lo que ante una presunta inconducta de los inferiores disponen
la remisión de copias al órgano de control para las investigaciones del caso.
La OCMA es el Órgano de Control de la Magistratura del Poder Judicial,
teniendo funciones disciplinarias respecto de los jueces, desde el
apercibimiento a la suspensión; el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial también
cuenta con facultades disciplinarias resolviendo en segunda instancia, y en los
107
casos que se propone la destitución; el Consejo Nacional de la Magistratura no
sólo nombra Jueces, los somete a ratificación cada siete años previa evaluación,
y tiene la facultad para destituir a los magistrados; el Órgano de Control del
Ministerio Público también investiga a los Jueces por presunta comisión de
ilícitos penales, y de encontrar responsabilidad los denuncian penalmente.
Actualmente se ha facultado a una Procuraduría Publica del Poder Ejecutivo
para investigar a los Jueces, que además se encuentran sometidos al control de
otras entidades en temas de administración pública, al control de la sociedad
civil y de los medios de prensa que activamente hacen públicos casos de
corrupción, irregularidades y dilaciones en los procesos, sobre todo en asuntos
penales y de familia. Los Jueces tienen mayores atribuciones en los procesos
judiciales, pero también tienen mayores funciones y responsabilidades, con la
finalidad de que el Juez del siglo XXI sea el responsable de la observancia del
proceso con garantías haciendo efectivos los derechos fundamentales de
carácter procesal encaminados a obtener decisiones con justicia.
Afirma Montero Aroca que esas repetidas alusiones de que el proceso es un
medio para que las partes colaboren con el juez en la obtención de lo más justo,
se comprenden en un contexto ideológico que parte de dar como
sobreentendido que los ciudadanos no tienen derecho de “pelear” por lo que
crean que es suyo y a hacerlo con todas las armas que les proporciona el
ordenamiento jurídico; anota del Juez autoritario, fascista o comunista, el Juez
que se percibe con poderío como un dios, el juez Zeus que se cree ungido, por
no se sabe muy bien qué fuerza de la divinidad o del destino, para hacer justicia
entre los hombres.
El juez liberal y garantista, a entender de Montero Aroca, se limita en aptitud
modesta a pretender hacer efectivo el derecho positivo entre los ciudadanos, a
108
aplicar la ley, entendida como expresión de la voluntad democráticamente
expresada por sus representantes del parlamento137.
Es compartida la aceptación de la importancia del Juez con relación al proceso
judicial; empero existen expectativas que se proyectan a un nivel muy superior,
como el Juez Hércules de Ronald Dworkin, que no está lejos del tipo de Juez
que requiere un ideal funcionamiento de la labor constitucional de administrar
justicia y de las exigencias previstas en nuestro ordenamiento legal respecto de
las funciones, deberes, obligaciones y responsabilidades de los magistrados. El
Juez Hércules de Dworkin es un Juez inmensamente sabio, que conoce todo el
derecho constitucional, normas de derecho material y procesal, del pasado y
del presente, así como las fuentes; con ese bagaje cultural y jurídico el Juez
Hércules estaría en aptitud de construir el derecho que resuelva cada caso
concreto sometido a su jurisdicción; la propuesta de Dworkin es incentivar la
especialización y el optimo razonamiento judicial con la interpretación
completa y exhaustiva de la ley138.
Monteleone, plantea los cambios en las concepciones del proceso civil, así
como una realidad y riesgo en su utilización e inclinaciones, señala la
concepción publicística del proceso civil, de la posición preponderante a
asignarle en el proceso al Juez una expresión concreta y viviente de la
autoridad del Estado; lo cual acarrea como consecuencia la subordinación de
las partes a los poderes del Juez; anota que de la archiconocida triada de
principios informadores de un moderno proceso civil, como es la oralidad
inmediación-concentración, que vienen a ser los constituyentes de la trama y el
viático necesarios para vaciar en este, el principio de autoridad, la sujeción de
las partes, las finalidades políticas y sociales partidistas a lograr también en el
ejercicio de la jurisdicción; denunciando la posibilidad de transformación del
137
MONTERO AROCA, Juan, “Proceso Civ il e Ideología”, En, Un Prefacio, una sentencia,
dos cartas y quince ensayos. Ed itorial Tirant lo Blanch, Valencia España, 2006, paginas 34, 59. 138
DWORKIN, Ronald, Los Derechos en Serio, Ed itorial Ariel, S.A., Barcelona, 1984,
paginas 61 a 101.
109
proceso de medio para la justicia a propiamente un medio para la actuación de
una particular justicia cuya calificación puede variar como social, política,
protectora de las llamadas clases mas débiles, etc., dependiendo ello de las
inclinaciones del momento, entre las que se pueden encontrar inclinaciones
que han marcado historia, como ocurrió con las persecuciones de diferentes
índoles, como las raciales, vendetas, sociales, antirreligiosas o, al contrarios,
clericales entre otras139.
Roberto Berizonce explica las recientes tendencias en la posición del Juez140,
prefiere definir que entiende por “posición”, precisando sus contenidos y
límites para evitar desacuerdos verbales. Señala que la palabra inglesa
“position” tiene como equivalente en el idioma castellano a “situación, actitud,
rango, prestigio, reputación”, entre otras mas; entendiendo que la posición del
Juez vendría a ser el examen de la situación del Juez, actitud y del rango o
prestigio de los jueces.
El autor plantea un cuestionario interesante y común a la magistratura de la
generalidad de los países del civil law; que comprende la estimación valorativa
que realiza la comunidad, esto es la opinión publica respecto del desempeño de
los jueces, tratándose allí la confiabilidad, credibilidad, eficacia; además de
preguntarse que espera la sociedad de los jueces y que pueden estos
efectivamente dar. El tema de la independencia también es parte del
cuestionario, en especial su independencia frente a los otros poderes del
Estado, Ejecutivo y Legislativo, preguntando si “Controlan efectivamente los
jueces la constitucionalidad y la legalidad de los actos de los otros poderes”,
como se gobierna el Poder Judicial, si es por los propios jueces o se encuentra
en manos de otros poderes?; incluye temas como situación del Poder Judicial y
139
GIROLAMO MONTELEONE “Princip ios e Ideologías del Proceso Civil”, En, Un
Prefacio, una sentencia, dos cartas y quince ensayos. Editorial Tirant lo Blanch, Valencia España,
2006, paginas PAG. 98. 140
BERIZONCE, Roberto Omar, El Juez y la Magistratura, Ed itorial Rubinzal – Culzoni,
Buenos Aires Argentina, pagina 19.
110
de los jueces en sus relaciones con los medios de comunicación, con los grupos
económicos; y así como sus roles tradicionales en los procesos, como decidor
de conflictos, si realmente asumen su función de componedor, gestor,
administrador de justicia; cuales son sus poderes diferenciados legales o
jurisprudenciales, atribuidos a los jueces en los procesos urgentes, y en general,
así como el activismo judicial en la interpretación de las instituciones
fundamentales de la constitución o de las leyes comunes 141.
Como, se advierte, el tema de los jueces tampoco es un tema pacífico,
paradójicamente cuando realizan la función de reestablecer la paz social; se
reconoce la importancia de la función y actividad del Juez, ello existe
concordancia en las nuevas tendencias que armonizan con el respeto de los
derechos fundamentales, no desconocemos, como señala Berizonce, existe
una vinculación de la posición del juez con el entorno en que se desenvuelve,
hay tendencias, estimación valorativa comunitaria (en positivo y negativo) de
su desempeño; empero aún así se debe insistir en la independencia de los
jueces y del propio Poder Judicial no sólo respecto de los grupos de poder no
formales, así como en relación de los otros poderes del Estado, la
independencia de los jueces es necesaria para que adopten decisiones
imparciales y en justicia.
De acuerdo a nuestro ordenamiento constitucional, el Juez es la autoridad
designada constitucionalmente para administrar justicia. No es objeto de la
investigación hacer un desarrollo sobre el concepto “poder”, ni sobre la
división de poderes142, orientados en el objetivo del trabajo nos remitimos a la
regulación existente en nuestro ordenamiento jurídico, encontrando que la
141
BERIZONCE, Roberto Omar, op. Citado, pagina 17, 18, 19. 142
Respecto de la división de poderes, algunos autores como Víctor García Toma, en su Libro
Teoría del Estado y Derecho Constitucional, Universidad de Lima, Fondo de Desarrollo Editorial,
1999; considera una conceptualización equivocada que tuvo como constructores en su momento a
Locke, Bolingbroke y Montesquieu, que tuvieron como marco otra época, y sociedad (como la
inglesa en el caso de Montesquieu), y están referidas a otras terminologías; que actualmente se
distinguen los órganos y la distribución de funciones, que incluso no son excluyentes sino
meramente institucionales y prevalecientes (pagina 120 a 123).
111
Constitución Política del Perú de 1993 en vigencia, en su articulo 43 establece
que el Perú es una “República”, democr|tica, social, independiente y soberana;
nuestro Estado es único e indivisible; el gobierno es unitario, representativo y
descentralizado, y se organiza según el principio de la separación de poderes.
Entre los deberes primordiales del Estado peruano previstos en el artículo 44 de
la Constitución, se encuentra defender la soberanía y proteger a la población de
amenazas contra su seguridad, entre otros, así como deberes respecto de los
cuales existe un interés preferente y obligación de ser cumplidos por el Poder
Judicial, “garantizar la plena población vigencia de los derechos humanos”,
“promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el
desarrollo integral y equilibrado de la Nación”.
El ordenamiento constitucional peruano143 contempla que la potestad de
administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial por
medio de sus órganos jerárquicos conforme a la Constitución y las leyes.
El constituyente prefirió dejar asentado que el poder de impartir justicia es del
pueblo y no del Poder Judicial, a quién le atribuye la facultad de ejercer por
encargo dicho poder del pueblo.
La constitución establece que la administración de justicia se realiza por los
órganos jer|rquicos del Poder Judicial, señalando en el artículo 143 que “El
Poder Judicial está integrado por órganos jurisdiccionales que administran
justicia en nombre de la Nación, y por órganos que ejercen su gobierno y
administración. Los órganos jurisdiccionales son: la Corte Suprema de Justicia y
las demás cortes y juzgados que determine su ley orgánica”. En concordancia a
143
Constitución Polít ica del Perú 1993.
Artículo 138°.- La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el
Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y a las leyes. En
todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los
jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango
inferior.
112
ello, el artículo 26 del Texto Unico Ordenado de la Ley Orgánica del Poder
Judicial, precisa los siguientes órganos jurisdiccionales:
Son órganos jurisdiccionales del Poder Judicial:
1.- La Corte Suprema de Justicia de la República;
2.- Las Cortes Superiores de Justicia, en los respectivos Distritos Judiciales;
3.- Los Juzgados Especializados y Mixtos, en las Provincias respectivas;
4.- Los Juzgados de Paz Letrados, en la ciudad o población de su sede; y,
5.- Los Juzgados de Paz.
Los órganos jurisdiccionales están a cargo de Jueces Supremos, Jueces
Superiores, Jueces Especializados, Jueces de Paz Letrado y los Jueces de Paz,
respectivamente; que cumplen funciones con las especialidades y
procedimientos previstos en la Constitución y en las Leyes (articulo 27 TUO Ley
Orgánica del Poder Judicial).
Conforme a ello, el Juez es la autoridad encargada constitucionalmente de
administrar justicia por encargo del pueblo144, con arreglo a la Constitución y las
leyes, y aún en caso de conflictos de esta última con la norma constitucional
preferir la primera, como lo ordena el artículo 138 del texto constitucional;
teniendo los jueces deberes y responsabilidades a cumplir en el desarrollo de la
labor juridisccional, que no se limita en la resolución del conflicto del caso
particular, comprendiendo la obligación y responsabilidad de garantizar la
plena población vigencia de los derechos humanos, además de promover el
bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y
equilibrado de la Nación.
4.2 FUNCIONES Y ATRIBUCIONES DEL JUEZ
144
El artículo 25 del T.U.O. de la Ley Orgánica del Poder Judicial señala que los órg anos
jurisdiccionales administran justicia “a nombre del pueblo”, desarrollando las funciones que la
Constitución y la ley les otorga.
113
El Juez forma parte de un Poder del Estado, del Poder Judicial, su existencia,
funciones y atribuciones tienen sustento constitucional; precisando el artículo
139 de la Constitución los principios y derechos de la función jurisdiccional,
entre los que se encuentra el principio de unidad y exclusividad de la función
jurisdiccional con las excepciones de la militar y la arbitral; la autonomía e
independencia en el ejercicio de las funciones jurisdiccionales, como el carácter
imperativo y vinculantes bajo responsabilidad civil, penal y administrativa, de
sus decisiones judiciales con autoridad de cosa juzgada.
También se regulan como principios de la función jurisdiccional que vinculan a
los jueces, la observancia del debido proceso, la tutela jurisdiccional efectiva, la
jurisdicción y el procedimiento predeterminado por ley, la proscripción de los
órganos jurisdiccionales de excepción o por comisiones especiales; la
publicidad en los procesos con las salvedades que prevean las leyes; la
motivación de las resoluciones judiciales en todas las instancias con excepción
de los decretos; la pluralidad de instancia, indemnización por errores judiciales
en los procesos penales y detenciones arbitrarias sin perjuicio de
responsabilidades que correspondieran; el no dejar de administrar justicia por
vació o deficiencia de la ley, aplicando en tales casos los principios del derecho
y el derecho consuetudinario; la inaplicabilidad de la ley penal por analogía y de
las normas que restrinjan derechos; el no ser penados sin proceso judicial; la
aplicación de la ley mas favorable al proceso en caso de duda o de conflicto
entre leyes penales; el no ser condenado en ausencia; prohibición de revivir
procesos fenecidos; el no ser privado del derecho de defensa en proceso; el
derecho de ser informado inmediatamente y por escrito la causa o razones de
la detención; derecho a comunicarse personalmente con un defensor de su
elección, a ser asesorado por abogado desde que es citada o detenida por
cualquier autoridad; prevé que la amnistía, el indulto, sobreseimiento definitivo
y la prescripción producen los efectos de cosa juzgada; la gratuidad de la
administración de justicia y de la defensa para las personas de escasos recursos
114
y en los casos señalados por ley; la participación popular en el nombramiento y
revocación de los magistrados conforme a ley; obligación del Poder Ejecutivo
de prestar colaboración a los jueces en los procesos que sean requeridos;
prohibición de ejercer función judicial por quien no ha sido nombrado en la
forma prevista por la Constitución o la ley; derecho de toda persona de
formular análisis y críticas de las resoluciones y sentencias judiciales con
limitaciones de ley.
La constitución contempla que la función jurisdiccional es incompatible con
cualquiera otra actividad pública o privada, con excepción de la docencia
universitaria fuera del horario de trabajo. Los jueces sólo perciben las
remuneraciones que les asigna el Presupuesto y las provenientes de la
enseñanza o de otras tareas expresamente previstas por la ley (articulo 147),
ello en aras de garantizar y preservar la independencia e imparcialidad de los
jueces.
Como contraparte de sus funciones y obligaciones, la constitución garantiza a
los magistrados:
1. Su independencia. Sólo están sometidos a la Constitución y la ley.
2. La inamovilidad en sus cargos. No pueden ser trasladados sin su
consentimiento.
3. Su permanencia en el servicio, mientras observen conducta e idoneidad
4. propias de su función.
5. Una remuneración que les asegure un nivel de vida digno de su misión y
jerarquía.
Se contempla que los jueces y fiscales están prohibidos de participar en política,
de sindicarse y de declararse en huelga.
Entre otras funciones constitucionales de los órganos del Poder Judicial, cabe
destacar que de acuerdo al artículo 144 el Presidente de la Corte Suprema lo es
115
también del Poder Judicial; y que la Sala Plena de la Corte Suprema es el órgano
máximo de deliberación del Poder Judicial.
Sin embargo, a pesar de pregonar la independencia y autonomía del Poder
Judicial, el constituyente lo sometió económicamente al Poder Ejecutivo y al
Poder Legislativo, estableciendo que debe presentar su proyecto de
presupuesto al Poder Ejecutivo y sustentarlo ante el Congreso (articulo 145).
4.3 FORMAS DE DESIGNACIÓN DEL JUEZ
Jueces titulares por nombramiento.- La norma constitucional (artículo 150)
otorga al Consejo Nacional de la Magistratura el encargo de la selección y
nombramiento de los jueces, también encarga a la Academia de la Magistratura
la formación y capacitación de los jueces en todos sus niveles para los efectos
de su selección, así como la aprobación de cursos especiales para el ascenso. A
excepción de los Jueces de Paz que provienen de elección popular y no forman
parte de la Carrera Judicial.
El nombramiento de los jueces por el Consejo Nacional de la Magistratura ,
también se encuentra pautado en la Constitución Política, señalando que se
realiza previo concurso público de meritos y evaluación personal; los
nombramientos requieren el voto conforme de los dos tercios del número legal
de los miembros del Consejo Nacional de la Magistratura. Los jueces asimismo
se encuentran sometidos a ratificación cada siete años, la que viene a constituir
una evaluación de su historia de vida y labor jurisdiccional en esos siete años de
función; el sometimiento a la ratificación constituye la aprobación o
desaprobación del Juez, renovándole o no el voto de confianza para la
continuación de la labor en la magistratura.
Como indica la constitución (articulo 154), el proceso de ratificación es
independiente de la responsabilidad disciplinaria, siendo los jueces susceptibles
116
de ser sometidos a procedimientos disciplinarios y según la gravedad de la falta
pueden ser objeto de sanción de destitución, a cargo también del Consejo
Nacional de la Magistratura.
Cabe anotar que el Consejo Nacional de la Magistratura que tiene por función
constitucional la selección, nombramiento y destitución de jueces, es un órgano
colegiado integrado por representantes de la Corte Suprema, de la Junta de
Fiscales Supremos, Colegios de Abogados del país, dos representantes de otros
colegios profesionales, uno por los rectores de las universidades nacionales y
otro por las universidades particulares; son elegidos por periodos de cinco
años.
Designación de Jueces Provisionales.- Los jueces provisionales vienen a ser los
magistrados titulares nombrados en una plaza de menor jerarquía que vienen
ocupando por el plazo suficiente cumplen los requisitos para postular en
concurso público a la plaza superior; mientras tanto se encuentran aptos para
ser promovidos con car|cter temporal y ser “designados” en forma provisional
a la plaza superior; por ejemplo un Juez de Paz Letrado que cumpla los
requisitos para postular a Juez Especializado y conforme al cuadro de meritos y
antigüedad puede ser promovido a dicha plaza en forma temporal y por
necesidad del servicio, esto es, que la plaza se encuentre vacante o por
ausencia prolongada del titular; en igual forma sucede con la promoción de los
Jueces Especializados Titulares a Jueces Superiores Provisionales, y así también
en el caso del Juez Superior Titular promovido como Juez Supremo Provisional.
Corresponde al Presidente de cada Corte Superior designar los jueces
provisionales especializados y superiores; y al Presidente del Poder Judicial
designar a los Jueces Supremos Provisionales; que por lo general se realiza en
la apertura de cada año judicial (el primer día hábil del mes de Enero de cada
año), y por excepción en forma posterior cuando se requiera; la designación
117
debe realizarse teniendo en consideración el cuadro de méritos y antigüedad
aprobada por Sala Plena.
Designación de Jueces Supernumerarios.- Antes se denominaban Jueces
Suplentes actualmente se les llama Jueces Supernumerarios; no son
magistrados de carrera, ni han sido nombrados en el cargo; son abogados que
cumplen los requisitos para postular como magistrados titulares, siendo
designados temporalmente para ejercer el cargo de magistrados, cuando no
hubiera Jueces titulares ni provisionales. Su designación anteriormente era al
arbitrio del Presidente de Corte, para evitar en temas de amiguismo se resolvía
en la Sala Plena de cada Corte el rol o nómina de Jueces Suplentes previa
convocatoria y evaluación de currículo.
Al entrar en vigencia la Ley de Carrera Judicial, la forma selección se modificó al
señalar la nueva ley, que la relación de Jueces Supernumerarios estaba a cargo
del Consejo Nacional de la Magistratura comprendiendo a los postulantes a
Jueces que aprobando no consiguieron ser nombrados.
Al ser insuficiente dicha lista, el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial en el año
2010 expidió el Reglamento de Registro Distrital de Jueces Supernumerarios,
regulando la incorporación al registro de cada distrito judicial a los abogados
que aprueben la convocatoria y selección, y sean aprobados en Sala Plena; la
designación en estricto orden de merito se realiza por el Presidente de Corte en
las oportunidades que sean necesarias. Las designaciones de Jueces
Supernumerarios suelen ser las mas cuestionadas, así como provoca mayor
reclamo social cuando los casos de corrupción e irregularidades en el ejercicio
de la función involucran a Jueces Supernumerarios, por lo que las
recomendaciones suelen reiterarse de que se cubran en mayor porcentaje las
plazas con magistrados titulares nombrados previo concurso por el Consejo
Nacional de la Magistratura.
118
4.4 GARANTIAS RELACIONADAS AL JUEZ
4.4.1 GARANTÍA DEL JUEZ NATURAL
En concepto amplio involucra el derecho a la jurisdicción pre establecida por
ley, al derecho a un Juez independiente e imparcial. Las experiencias del
pasado han llevado a proscribir la designación de jueces por comisión,
especiales para casos concretos, por afectar no solo el derecho a igual
tratamiento dentro de la jurisdicción, sino que las designaciones de Jueces a
dedo para casos específicos arriesga a ser sometido a juicio por un Juez
direccionado y cuyas decisiones no gozaran de independencia ni imparcialidad.
Los tribunales revolucionarios, de civiles o militares de gobiernos de facto y/o
populares, en principio no gozan de legitimidad y menos de autonomía
soliendo someterse en obediencia a las consignas, sentimientos e ideales
políticos o intereses del gobierno dictatorial que suelen contraponerse a la
objetividad e independencia necesaria para juzgar con imparcialidad.
Esta garantía protege el derecho de toda persona al Juez ordinario
predeterminado por ley, y en modo contrario proscribe los tribunales de
excepción. Señala que en relación a los órganos jurisdiccionales, estos se
conforma de acuerdo a las reglas generales objetivas, quedando pre
constituido el órgano judicial que ha de conocer el asunto determinado,
llegando incluso a predeterminar la persona física del Juez competente, del
instructor o del ponente; en relación a las parte, estas tienen el derecho
constitucional protegido al Juez previsto legalmente, a que su caso sea juzgado
por órganos jurisdiccionales predeterminado con anterioridad y de acuerdo a la
norma general.
4.4.2 GARANTÍA DE INDEPENDENCIA DE LOS JUECES
119
Para obtener un proceso con garantías, se requiere contar con jueces con
independencia y que actúen con imparcialidad. La independencia de los jueces
brinda seguridad jurídica y es garantía constitucional de la administración de
justicia 145 de que las decisiones serán emitidas con imparcialidad, rechazando
todo tipo de presión e ingerencia externa, no se admite la intromisión de
ninguna autoridad en la labor jurisdiccional, y se garantiza el carácter vinculante
de las resoluciones judiciales con autoridad de cosa juzgada. Montero Aroca lo
llama “la libertad de los Tribunales”, libertad que debe resguardarse frente a las
sugestiones de carácter político o del Gobierno, procurando evitar en lo posible
motivos de sujeción administrativa de los mismos.
Sin embargo, existe el problema de carácter administrativo como presupuestal
– salarial, promociones, de control etc.- relacionados con la persona del Juez,
que pueden afectar esta independencia, por ello se recomienda la prohibición
de ejercer influjos de carácter administrativo sobre el Juez, quien debe estar
sometido únicamente a la constitución en primer termino, y en segundo a la
ley, además de recomendarse la autonomía presupuestaria del Poder Judicial
para evitar que se encuentre sometido al gobernante de turno a cargo del
Poder Ejecutivo que controla el Ministerio de Economía y Finanzas.
Reconocidos procesalistas del siglo XXI han coincidido que el juez es garante en
el proceso, y que en el ejercicio de su función resulta crucial la protección por
otros poderes del Estado, de la independencia del Juez; advirtiendo que “ La
independencia no puede quedarse en una declaración meramente retórica de
las constituciones, como sucede en tantos países en los que, por ejemplo, la
145
El inciso segundo del articu lo 139 de la Constitución de 1993, garantiza la
independencia de
los jueces estableciendo como principio y derecho de la act ividad ju risdiccional: “2. La
independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional. Ninguna autoridad puede avocarse a
causas pendientes ante el órgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funci ones.
Tampoco puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada, ni
cortar procedimientos en trámite, ni modificar sentencias ni retardar su ejecución. Estas
disposiciones no afectan el derecho de gracia ni la facultad de investigación del Congreso, cuyo
ejercicio no debe, sin embargo, interferir en el procedimiento jurisdiccional ni surte efecto
jurisdiccional alguno”.
120
reacción de consejos de la judicatura no ha impedido que continúe el -
apoderamiento- de la Justicia por la clase política (nombramientos,
provisionalidades, confirmaciones de jueces)”146.
Se resalta la importancia de la independencia del Juez, pues sólo así es posible
obtener decisiones desprovistas de parcialización y con justicia; no obstante,
las normas que garantizan la independencia del Juez no serán suficientes, si el
mismo no tiene la convicción y fortaleza para defender su propia
independencia.
La independencia de los jueces se refuerza en su contraparte del derecho al
Juez natural, el derecho a ser sometido a la jurisdicción predeterminada por ley,
y no ser desviado a órganos jurisdiccionales por excepción, delegación o
comisión, el derecho al Juez natural se encuentra protegido por mandato
constitucional, así como prohíbe los tribunales de excepción 147; pues no se
trata simplemente de acceder al proceso judicial y ser juzgados por cualquier
juez, sino por aquel llamado y predeterminado por ley, garantizando al
justiciable que no hay un juez designado especialmente para su caso con el
peligro que pueda ser direccionado, recortando su derecho a ser juzgado por
un Juez independiente e imparcial.
Es una garantía constitucional la independencia de los jueces en general,
considerando Montero Aroca que se encuentra sometidos únicamente al
imperio de la Ley, y que justamente en ello consiste la independencia, que la
sumisión a la ley no supone limites legales a la independencia, sino que el Juez
es independiente para cumplir la función jurisdiccional, actuando el derecho en
146
Moción de Valencia, celebrada el día 27 de enero de 2006, en la Primera Jornada
Internacional sobre Proceso Civil y Garantía, op. Citada, pagina 3. 147
El inciso tercero del art iculo 139 de la Constitución Politica, garantiza que “Ninguna
persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometida a
procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por órganos jurisdiccionales de
excepción ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominación ”.
121
el caso concreto, y que “Si la ley es la garantía del ciudadano, sólo un juez
sometido únicamente a ella puede tutelar los derechos de aquel”148.
La Constitución del Perú en su articulo 138 además de señalar que los jueces
ejercen la potestad de administrar justicia, los somete en primer orden a la
“Constitución”, y en segundo termino a las leyes, agregando que en caso de
existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los
jueces prefieren la norma constitucional en igual forma la legal sobre toda otra
norma de rango inferior.
A decir de Emilio Biasco, la cuestión del Juez independiente e imparcial fue
planteada en la historia y el tiempo de diferentes formas, citando la Carta
Magna Inglesa de 15.VI.1215 que estableció un derecho a la justicia, no
susceptible de venta, retraso ni posibilidad de ser vendida; cita que en el siglo
XIII en la obra “Tractatus de Legibus et consuetudinibus angliae” de Henry de
Bracton señaló como característica del Juez su destacable capacidad de aceptar
a las partes con equidad e imparcialidad149; cabe anotar que el antes citado, era
un jurista y juez ingles de la Corte de Enrique III, se conjetura que su obra fue
escrita entre el año 1250 y 1256, pretendiendo la sistematización científica del
common law, en su momento fue una obra destacada para luego pasar al
olvido, fue editada por primera vez en Londres en el año 1569; el libro
planteaba la posibilidad de limitación del poder en su expresión de aplicación
de la justicia, considera que es una facultad terrena imitación de la justicia que
realiza Dios, y como tal deben contemplarse mecanismos que eviten las
injusticias que pudieran cometerse 150; la obra de Brancton fue rescatada por el
romanista alemán Vinagradoff, quien descubrió su libro de notas y reconstruyó
148
Montero Aroca, Juan, Síntesis de Derecho Civil Español, op. Citado, pagina 26. 149
BIASCO Emilio, En Texto de la Jornada XXI “Reglas y Principios en el Estado de
Derecho. La Justificación de decisiones judiciales”, 18/12/2008. Fundación Coloquio Jurídico
Europeo, Madrid, 2008. pagina 2. 150
P. VINOGRADOFF, Il Diritto romano nell'Europa medioevale, Milán 1950, 76 55.; F.
CALASSO, Medio Evo del Diritto, I, Milán 1954, 619; E. H. KANTOROWICZ, Bractions
Problems, Glasgow 1941; P. KOSCHAKER, Europa y el Derecho romano, Madrid 1955, 307 55.
122
su trabajo sobre la concepción y aplicación de instituciones y categorías
jurídicas del derecho romano como Juez Real151.
La preocupación por la justicia es tan antigua como es la existencia del hombre,
aunque el Juez y el proceso judicial como medio para componer conflictos
apareciera después de otros métodos de solución y aún en los tiempos
modernos es considerado ultima ratio, la última vía de solución que acudir
cuando los otros mecanismos no son viables por diferentes circunstancias.
Existen muchos y variados antecedentes remotos del Juez imparcial y justo,
como el Juez del Antiguo Testamento de la Biblia, el sabio Juez y Rey Salomón,
cuya historia se encuentra en el Primer Libro de los Reyes y Segundo Libro de
las Crónicas del antiguo Testamento de la Biblia cristiana, donde se encuentra
escrito que Salomón pidió a Dios sabiduría para juzgar a su pueblo y para
discernir entre lo bueno y lo malo, habiéndole dado Dios sabiduría e
inteligencia152, quedando registrado en la historia como uno de los jueces mas
sabios y conocido por su decisión judicial en el caso de las dos mujeres que se
peleaban por un niño alegando ambas ser la madre, expresando Salomón:
“Esta dice, mi hijo es el que vive y tu hijo es el muerto; y la otra dice, no, mas el
tuyo es el muerto y mi hijo es el que vive”, por lo que ordenó que le traigan una
espada y ordenó “Partid por medio al niño vivo, y dad la mitad a la una, y la otra
mitad a la otra”, reaccionando la verdadera madre le pidió que no mate al niño,
que lo deje vivo y se lo dé a la otra, advirtiendo Salomón que ella era la madre
ordenó se le entregase el niño vivo.
Roberto MacLean sustenta un contexto jurídico en la Biblia, que: “Las historias
que se relatan en los libros de la Biblia, además de las del desarrollo de una fe,
que inicialmente brotan mezcladas frecuentemente con mitos, narraciones
151
La obra de Bracton es desarrollada en el libro de P. VINOGRADOFF, Il Diritto romano
nell'Europa medioevale, Milán 1950; también fue resaltada por Mitchell Franklin en su articulo
“Bracton para Bracton (s), and the Vicarage of the Roman Law”, citado en la Revista Juridica
denominada “Revista de Revista”, en http://biblio.juridicas.unam.mx.
152
Libro de los Reyes, capitulo 3, versículo 5 -12. La Sagrada Biblia.
123
ejemplares y ritos, son también las historias de un modo de entender la vida, de
una cultura, que en un momento de la historia, que podría parecer sincronizado
en forma escalonada, en distintas religiones de diferentes culturas y
civilizaciones, adoptan un lenguaje y formas jurídicos que evolucionan,
sucesivamente, de conflictos y tradiciones a nombramientos de jueces, a
elaboración de normas, a creación de organizaciones y, finalmente, a
propagación de lecciones y enseñanzas. Este desarrollo se ramifica y vuelve
más complejo, hasta convertirse en un verdadero sistema definido, con las
mismas características generales de cualquier otro de los demás grandes
sistemas jurídicos del mundo, del pasado o actuales”153.
El derecho de ser juzgado ante un juez independiente e imparcial en
condiciones de plena igualdad, para la determinación de derechos y
obligaciones, es una garantía contemplada en mas de un tratado internacional
de derechos humanos, como en el artículo décimo de la Declaración de
Derechos Humanos, el artículo octavo de la Convención Americana de los
Derechos del Hombre, artículo décimo cuarto del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos; indicando Biasco que su ingreso en el Derecho
Internacional ha sido gracias a la costumbre internacional, a los principios
generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas, y por su
incorporación en instrumentos convencionales internacionales y regionales; el
autor expresa que “el variado y nutrido plexo de derechos b|sicos y
elementales solo puede concretarse, en base a la existencia de tribunales
competentes, independientes, e imparciales”154; comprendida la importancia
de los jueces independientes e imparciales, es comprendido en mas de una
Constitución Política, como en nuestro caso en del inciso segundo del articulo
139.
153
MACLEAN UGARTECHE Roberto, “El Mundo de la Justicia en la Biblia: Una
introducción”, Articulo Juridico publicado en la pagina de la Academia de la Magistratura –
AMAG, año 3003, mes Junio. http:www.amag.edu.pe. 154
BIASCO Emilio, op. Citado, pagina 4.
124
Para Eduardo Couture, la independencia, autoridad y responsabilidad de los
jueces constituyen garantías de la jurisdicción, que defienden a los jueces de la
demagogia y clamores populares, de la soberbia de los gobernantes, del asedio
y acechanza económica, de ataques de la prensa y pasión de los litigantes,
empero simultáneamente estas garantías defienden a los justiciables del
orgullo y soberbia de los jueces, de su codicia, indolencia, señala que “En un
delicadísimo juego de fuerzas, la independencia asegura la justicia; la autoridad
refrenda la independencia; y la responsabilidad contiene dentro de sus límites
propios, a la independencia y a la autoridad”155. Son muchas las cualidades que
debería reunir un Juez, hombre entre hombres a quien se le encarga juzgar a
sus iguales, así como se plantea mecanismos o seguros que garanticen la
independencia del Juez; Emilio Biasco propone que una forma de asegurar la
independencia de los jueces, es mantenerlo exento de presiones exteriores,
“de influencias que deformen su juicio, de pasiones que perturben su |nimo, de
apetitos que lo aparten de los dictados de la justicia”, plantea que para lograr
ello es necesario aislar al Juez de la lucha política partidaria, de los grandes
intereses en juego, de la influencia de los otros poderes del Estado, así como de
la influencia a nivel interna y jerárquica del Poder Judicial que el autor
denomina como “influencia indebida de los jerarcas del propio Poder Judicial”;
comprendiendo que el Juez no puede ser un solitario aislado de la realidad del
mundo, y que debe existir un balance entre aquello de lo cual debe alejarse con
la otra parte que si debe estar cerca, señala que el Juez no debe divorciarse de
la realidad, siendo conveniente y necesario que conozca de la vida práctica, con
un buen sentido de la justicia social, que comprenda los problemas que afectan
a sus conciudadanos, además de estar rodeado de garantías a la independencia
del Juez “con la exigencia de idoneidad moral, capacidad técnica, régimen de
designación de jueces, permanencia y estabilidad en el cargo, ascenso
conforme a reglas objetivas, remuneración decorosa, régimen riguroso de
155
Recogido del Pro logo de Eduardo Couture a Alcides de Mendoza Lima “As Garantías da
magistratura incompatib ilidades”, citado por Emilio Biasco, op. Citado pagina 5.
125
incompatibilidades y prohibiciones” 156, concluyendo el autor que la
independencia de la judicatura debe ser garantizado por el Estado, proclamado
por ley y respetado por todos.
La independencia de los jueces es una garantía de vital importancia reconocida
como derecho fundamental considerado en primer lugar en “Los Principios
B|sicos Relativos a la Independencia de la Judicatura” adoptados por el Sétimo
Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del
Delincuente, y confirmados por la Asamblea General en el año 1985, que
establece:
“1. La independencia de la judicatura ser| garantizada por el Estado y
proclamada por la Constitución o la legislación del país. Todas las instituciones
gubernamentales y de otra índole respetarán y acatarán la independencia de la
judicatura.
En el artículo sexto reafirma la independencia como garantía de que el proceso
judicial se lleve con arreglo a derecho y respeto de derechos.
6. El principio de la independencia de la judicatura autoriza y obliga a la
judicatura a garantizar que el procedimiento judicial se desarrolle conforme a
derecho, así como el respeto de los derechos de las partes.
En el artículo cuarto, proscribe las intromisiones en el proceso judicial, como
mecanismo de preservar la independencia y consistencia de las decisiones
judiciales.
4. No se efectuarán intromisiones indebidas o injustificadas en el proceso
judicial, ni se someterán a revisión las decisiones judiciales de los tribunales.
Este principio se aplicará sin menoscabo de la vía de revisión judicial ni de la
156
BIASCO Emilio, op. Citado, pagina 06- 10.
126
mitigación o conmutación de las penas impuestas por la judicatura efectuada
por las autoridades administrativas de conformidad con lo dispuesto en la ley.
Establece obligaciones para los Estados Miembros para brindar los recursos
necesarios para que los jueces puedan cumplir adecuadamente sus funciones.
7. Cada Estado Miembro proporcionará recursos adecuados para que la
judicatura pueda desempeñar debidamente sus funciones”.
Es pertinente anotar que la Organización de Naciones Unidas ONU cuenta con
órganos encargados de vigilar el cumplimiento de los tratados, como es el caso
de la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas que designa
profesionales para que laboren en Grupos de Trabajo y Relatores Especiales),
los que son conocidos como mecanismos temáticos de la ONU; contando con
un Relator Especial sobre la independencia de magistrados y abogados creado
el cargo en el año 1994 para informar sobre las violaciones a la independencia
de jueces y abogados, para investigar, formular recomendaciones sobre las
medidas orientadas a la protección de la independencia del Poder Judicial.
La independencia como la imparcialidad de los jueces constituye un bastión
fundamental en un sistema de justicia con respeto de los derechos humanos,
pues de que sirve los esfuerzos y sacrificios que ha brindado la humanidad para
lograr el reconocimiento de derechos fundamentales, sino hay jueces
independientes e imparciales que logren su efectivización y protección frente a
todo acto que constituya una vulneración. La independencia es una garantía de
todo proceso judicial de que el Juez resolverá sin ningún tipo de presión o
ingerencia externa al proceso, mientras que la imparcialidad –tema que se
desarrolla a continuación-, está referida a la conducta del Juez en relación de
las partes, una conducta exenta de parcialidad en todas las etapas del proceso,
desde la etapa postulatoria, el desarrollo del proceso, la conclusión mediante
resolución final, así como la ejecución de lo decidido; independencia e
127
imparcialidad del juzgador son garantías ineludibles para asegurar procesos y
decisiones justas.
4.4.3 GARANTÍA DE IMPARCIALIDAD DEL JUEZ
Para Montero Aroca, la independencia se reviste de imparcialidad cuando se
relaciona al Juez con las partes en un proceso concreto; el Juez es un tercero en
relación a las partes y como tal se le exige que actúe con imparcialidad respecto
de ellas y con lo que es objeto del proceso.
La imparcialidad del Juez también se encuentra protegida en “Los Principios
B|sicos Relativos a la Independencia de la Judicatura” antes citados, en su
artículo segundo
“2. Los jueces resolver|n los asuntos que conozcan con imparcialidad,
basándose en los hechos y en consonancia con el derecho, sin restricción
alguna y sin influencias, alicientes, presiones, amenazas o intromisiones
indebidas, sean directas o indirectas, de cualesquiera sectores o por cualquier
motivo.
3. La judicatura será competente en todas las cuestiones de índole judicial y
tendrá autoridad exclusiva para decidir si una cuestión que le haya sido
sometida est| dentro de la competencia que le haya atribuido la ley”.
Resulta efímero el acceso a un proceso y decisión justa sino se cuenta con un
Juez imparcial, que asuma una posición respecto de las partes con
imparcialidad sin inclinaciones a favor de una u otra.
Si bien dentro de un proceso se pueden dar un tratamiento diferenciado a las
partes, ello trasciende de los principios rectores de los procesos que orientan
las normas y reglas procesales en la búsqueda de equilibrar posiciones dentro
del proceso, mas no de generar parcializaciones; por ejemplo en los procesos
128
laborales que se rigen por el principio pro actione y pro operario, la razón de
ciertos tratamientos diferenciados como el traslado de la carga de la prueba, se
sustentan en evitar que las diferencias económicas del empleador respecto del
trabajador pueda afectar el resultado del proceso; o en el caso de los procesos
regulados por el Código de Niños y Adolescentes en que rige el principio del
interés superior del niño y del adolescente, tampoco se trata de inclinar la
balanza a favor de los menores, sino de evitar que las desigualdades de las
circunstancias de un menor que se encuentra en estado de desarrollo, genere
un estado de indefensión conduciendo a un perjuicio mayor; en todo proceso
en que se halle involucrado un niño y adolescente el Juez debe cautelar el
interés superior del niño y adolescente y tratar el caso como un problema
humano; más ello no significa que el Juez puede parcializarse con el menor al
momento de adoptar decisiones, sino de cautelar que sus intereses y derechos
se encuentren debidamente protegidos al momento de resolver, permitiéndole
al magistrado adoptar decisiones correctas y justas, máxime que la justicia es
un valor del Estado Constitucional y un derecho de todo justiciable que
interviene en proceso, independientemente de su edad, genero, raza, etc.
La imparcialidad del Juez en el proceso se da en relac ión de las partes que
contienden en el proceso. Como anota Alvarado Belloso, antiguamente la
solución de conflictos se daban como un duelo donde prevalecía la fuerza pura,
eran dos los que peleaban, dos sujetos antagónicos; con la intervención del
Juez como tercero imparcial, el proceso se convierte en un campo donde los
litigantes contienden en plena igualdad jurídica ante un Juez que no asume
posición ni parcialidad; el Juez dirige el proceso con carácter de autoridad, no
es pretendiente ni resistente en la litis, siendo un “impartial”; al no ser parte,
tampoco tiene interés personal en el resultado del conflicto, gozando de la
cualidad de imparcial, tampoco se encuentra en situación de obediencia
respecto de alguna de las partes gozando de cualidad de independencia,
asumiendo el vértice superior en el triangulo equilátero que representa el
129
proceso, hace efectiva el tratamiento jurídico idéntico entre los opositores,
concretizando la igualdad entre desiguales157.
La imparcialidad es tan importante como la independencia del Juez, pues sin
ellas no existirá un proceso justo y con garantías. La mayoría de los códigos
procesales contemplan reglas para cautelar la imparcialidad de los jueces,
separándolos del proceso cuando se dé alguna causal o circunstancia que
afecte su situación de tercero imparcial.
Nuestro código adjetivo contempla la posibilidad de que el Juez pueda ser
apartado del proceso por propia voluntad en protección de su imparcialidad, o
apartado a pedido de alguna de las partes.
Las normas procesales regulan causales de impedimento y de recusación de los
jueces, ambas persiguen la abstención del Juez para dirigir, conocer y resolver
un proceso. Entre las causales de impedimento se contempla el caso de que el
magistrado haya sido parte anteriormente del proceso, cuando él, su cónyuge o
concubino tuviere parentesco dentro del cuarto grado de consaguinidad o
segundo de afinidad o de adopción con alguna de las partes o su representante
o apoderado o con un Abogado que interviene en el proceso, cuando el Juez,
su cónyuge o concubino, tiene el cargo de tutor o curador de cualquiera de las
partes, haya recibido él o su cónyuge o concubino, benéficos, dádivas de alguna
de las partes, antes o después de empezado el proceso, aunque ellos sean de
escaso valor; o haya conocido el proceso en otra instancia, salvo que se haya
limitado a realizar únicamente actos procesales de mero trámite 158.
157
ALVARADO BELLOSO, Adolfo, “La imparcialidad Judicial”, Rosario, op. Citado,
pagina 4. 158
Estas causales de impedimento se encuentran reguladas en el artículo 305 del Código Procesal
Civil del Perú, Texto Unico Ordenado aprobado por Resolución Ministerial N° 010-93-JUS de
fecha 08 de enero de 1993.
130
Como causales de recusación para obtener el apartamiento del Juez del
proceso, se comprende los casos en que el magistrado sea amigo íntimo o
enemigo manifiesto de cualquiera de las partes, demostrado por hechos
inequívocos; que él o su cónyuge o concubino o su pariente en la línea directa o
en la línea colateral hasta el segundo grado, primero de afinidad o adoptado,
tenga relaciones de crédito con alguna de las partes, salvo en los casos de
personas de derecho o de servicio público; cuando el Juez o su cónyuge o
concubino son donatarios, empleadores o presuntos herederos de alguna de
las partes; o haya intervenido en el proceso como apoderado, miembro del
Ministerio Público, perito, testigo o defensor; que tenga interés directo o
indirecto en el resultado del proceso; cuando exista proceso vigente entre el
Juez o su cónyuge o concubino, con cualquiera de las partes, siempre que no
sea promovido con posterioridad al inicio del proceso 159.
La Ley de la Carrera Judicial contempla causales de prohibición del juez para
conocer los procesos judiciales, cuando el juez, su cónyuge o conviviente,
apoderados, parientes dentro del cuarto grado de consaguinidad y segundo de
afinidad, o estudio jurídico del que haya sido parte, tengan o hubieran tenido
interés o relación laboral con algunas de las partes, prohibición que se extiende
hasta un año después de producido el cese de la relación laboral con alguna de
las partes o la culminación de servicios prestados bajo cualquier modalidad
contractual160
En referencia a la causal de prohibición del Juez prevista en el inciso décimo
primero del articulo cuarenta de la Ley de Carrera Judicial; el Consejo Ejecutivo
del Poder Judicial, mediante Resolución Administrativa N° 276-2011-CE-PJ de
fecha 7 de noviembre del 2011, interpretó que dicha causal de impedimento
159
Causales de recusación prescritas en el articu lo 306 del Código Procesal Civil del Perú, op,
citado. 160
Articulo 40 inciso décimo primero de la Ley de Carrera Judicial, Ley 29277 de fecha 4 de
noviembre del año 2008.
131
tenia como propósito cautelar y defender la transparencia y ética de la función
jurisdiccional, así como la garantía especifica de imparcialidad que integra la
garantía genérica del debido proceso; fundamenta que “La garantía de
imparcialidad cuida que el juzgador se encuentre en la mejor situación
psicológica y anímica para emitir un juicio objetivo sobre el caso concreto ante
él planteado”; concluyendo que solo el hecho del parentesco por
consaguinidad o afinidad no es merito suficiente para que el Juez s inhiba de
conocer del proceso judicial alegando la existencia de interés o relación laboral
con alguna de las partes que intervienen en una causa judicial; que para la
aplicación de dicho supuesto se requiere que el pariente del juez tenga algún
puesto de importancia que, por su ubicación funcional, posea capacidad de
decisión en la entidad, sea a titulo de miembro de directorio, gerente, directos,
jefe o funcionario con capacidad de toma de decisiones en la persona jurídica;
no se admite el apartamiento cuando el pariente del juez se desempeñe como
subordinado sin mayor capacidad de decisión dentro de la entidad pública o
privada; mediante la resolución en mención se aprobó la Directiva N° 007-2011-
CE/PJ que establece los lineamientos que desarrollan la aplicación del articulo
40 inciso 11 de la Ley de carrera judicial; la directiva tiene por objetivo evitar las
excesivas e injustificados apartamiento de los jueces para conocer de los
procesos, apartamientos que en realidad no se sustentan real y objetivamente
en causales que afecten la imparcialidad de los jueces, sino que aprovechando
situaciones circunstanciales de que algún pariente del Juez o él mismo tenga
relación laboral o de crédito con alguna institución, por ejemplo bancos,
financieras, entidades publicas, universidades, etc, sin llegar a tener capacidad
de decisión dentro de la entidad, se alegaba la causal para evitar conocer estos
procesos reduciendo su carga procesal y a su vez ocasionando dilaciones
excesivas en el tramite de las inhibitorias de oficio.
Nuestro ordenamiento jurídico regula asimismo la abstención por decoro en el
articulo 313 del Código Procesal Civil, esta figura contempla la posibilidad de
que el Juez se aparte de mutuo propio del proceso en razón de una
132
circunstancia subjetiva que perturba su función; por cuanto no podría resolver
la causa con independencia e imparcialidad un magistrado que se encuentre
afectado en el ejercicio de su actividad jurisdiccional ante un caso concreto.
Finalmente para terminar este punto, debemos señalar que las causales de
impedimento, recusación y abstención, se aplican a todos los jueces de todos
los grados e instancias, permitiendo la normatividad que el principio sea el Juez
quien se abstenga declarándose impedido, y cuando no lo hiciera, serán las
partes procesales quienes al amparo de la garantía procesal de juez
independiente e imparcial, pueden solicitar y obtener que se aparte del
proceso.
4.4.4 OTRAS GARANTIAS RELACIONADAS AL JUEZ
Garantía de Unidad Jurisdiccional, teniendo como base la organización y el
funcionamiento de los tribunales, es una garantía de unidad jurisdiccional, pese
a la existencia de diversos tribunales pero cada uno con su propia competencia
sin afectar la independencia de los otros jueces, sujeto a reglas que hacen que
la administración de la justicia del Poder Judicial esta a cargo de un cuerpo
único bajo principio de unidad.
Garantía de Exclusividad de la Jurisdicción, se encuentra en el articulo 117.3 de
la Constitución Española prescribiendo que la potestad jurisdiccional
corresponde exclusivamente a los jueces y tribunales; considerando el autor
que si la jurisdicción es una potestad dimanante de la soberanía popular, es el
Estado y no las comunidades su único titular, y dentro del Estado, la
exclusividad supone que la jurisdicción se atribuye sólo a los juzgados y
tribunales que son los únicos órganos investigados de la potestad y que pueden
realizar la función jurisdiccional. En el caso peruano el articulo 138 de la
Constitución Política establece que la potestad de administrar justicia emana
133
del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos,
y el articulo 139 en su primer inciso prevé como principio y derecho de la
función jurisdiccional “La unidad y exclusividad de la función jurisdiccional”,
agregando que “No existe ni puede establecerse jurisdicción alguna
independiente, con excepción de la militar y la arbitral. No hay proceso judicial
por comisión o delegación”.
Garantía de responsabilidad de los Jueces, Montero Aroca señala que en el
Derecho Español la responsabilidad de los jueces no es un límite a su
independencia, ni la pone en riesgo; y que mas bien existe la concepción
tradicional de que independencia y responsabilidad civil y penal son dos caras
de la misma moneda, pues solo puede ser responsable quien es independiente;
agrega que la responsabilidad civil es directa del Juez frente al ciudadano, quien
no puede demandar al Estado, sino directamente al Juez.
Tutela Jurisdiccional Efectiva ó libre acceso a la justicia.- Fairen Guillen lo
considera como un elemento fundamental, a su decir: “de lógica aplastante”;
definiéndolo como la posibilidad de cualquier persona de llegar – acceder a la
administración de justicia, residiendo su importancia en la superación de
algunas de las históricas restricciones, empero aún resta el tema de las
diferencias económicas de las parte, los excesos de formalismos, situaciones no
solo exageradas sino insoportables, que hacen del proceso inaccesible para el
hombre medio. Sin embargo el autor anota que no puede haber proceso sin
formas, ni totalmente informal, por cuanto ello seria el caos, como se
comprobó en la Edad Moderna.
Dualidad de posiciones, para que exista proceso, siempre es necesaria la
presencia de dos partes que actúan con posiciones contrapuestas; en la
doctrina tradicional de dualidad de partes el actor que pide tutela judicial y el
demandado frente a quien se pide la tutela; mas el autor considera mas
apropiado hablar de dualidad de posiciones ya que el proceso puede darse con
134
mas de dos personas en diferentes posiciones, como varios demandantes y
varios demandados; y darse el caso de varias personas que actúan en diferentes
posiciones en forma procesal con autonomía, aunque para la realización del
derecho material requieran la voluntad concorde de todas ellas, como el caso
del litisconsorte pasivo necesario.
La contradicción como instrumento técnico, eficaz para lograr la aplicación
exacta de la ley y la imparcialidad de los jueces; acota que el enfrentamiento de
dos partes que alegan en contraposición es el mejor sistema para lograr la
verdad.
Contradicción o audiencia, principio que recoge el brocardo “audiactur et altera
pars”, anunciado en la actualidad como “nadie puede ser condenado sin ser
oído y vencido en juicio”; el sustento se encentra en el derecho fundamental a
la defensa, y el derecho a un proceso con todas las garantías; señala que el
derecho debe ser respetado aunque no sea ejercido por el interesado, por
ejemplo el derecho a ser oido debe cumplirse aunque las partes no hagan uso
de él o sigan la causa en ausencia; al respecto podemos agregar que en nuestro
sistema también se garantiza el derecho del ausente con la designación del
curador procesal.
Derecho a conocer todos los materiales de hecho y derecho que puedan influir
en la decisión judicial, las aportaciones e incorporaciones en proceso no pueden
ser secretas y deben ser puestas de conocimiento de las partes.
El derecho a la defensa comprende el derecho a ser oído, el derecho de pedir y
ser respondido, el derecho a probar, impugnar, a contradecir, de gozar de
todas las prerrogativas para hacer valer sus derechos en juicio; derecho que se
sustenta en los derechos fundamentales de igualdad ante la ley y la dignidad
humana, respetando a las personas y sus derechos a defenderse.
135
Las formalidades esenciales en proceso se orientan a un proceso rápido y
flexible prescindiendo de formalidades innecesarias permitiendo su conclusión
con celeridad y eficiencia. La lentitud y onerosidad del proceso civil contraviene
su razón de ser y el logro de sus fines, además de afectar derechos
fundamentales como el ser juzgado dentro de plazos razonables;
proponiéndose que la vinculación de las formas procesales puedan
flexibilizarse privilegiando el objetivo. Los proceso que se desarrollan por años
de juicio sin llegar a un puerto final tiene un elevado costo de tiempo,
económico y humano, vulnerando el derecho a la dignidad.
Igualdad, es un principio relevante en proceso, que permite que las partes
procesales tengan los mismos derechos, posibilidades, y cargas; no hay
privilegios para ninguna, el trato es bajo el principio de igualdad ante la ley.
Cuestiona el autor, que la ley elaborada en la ideología de finales del siglo XIX
parte de una igualdad formal, pero desconoce la desigualdad real en razón de
condicionamientos sociales, culturales, y económicos de las partes; al respecto
consideramos particularmente que el Juez como director del proceso debe
resguardar que se cumpla la igualdad real y formal, admitiéndose en la
actualidad el trato igual entre iguales, y que el Juez debe velar por la igualdad
efectiva entre desiguales; permitiendo en algunos procesos como los laborales
en que la diferencia económica del empleador entre trabajador, y que el
primero controla la documentación de la empresa en desmedro de la
posibilidad de probar del segundo, la legislación procesal laboral le permite al
Juez adoptar medidas para evitar que esas desigualdades puedan afectar el
desarrollo del proceso y la decisión judicial, la normatividad prevé incluso la
inversión de la carga de la prueba y el proceso se rige por el principio pro
operario. En el caso de menores de edad, la Constitución Política en el articulo
cuarto prescribe su protección especifica en concordancia con el interés
superior del niño, lo que es aplicable a todo proceso en general donde se
encuentren involucrados intereses y derechos de menores de edad.
136
Igualdad entre las partes, Fairen Guillen considera que este derecho guarda
relación con el principio de contradicción, en que las partes son iguales en el
proceso y sólo excepcionalmente se pueden darse desigualdades como en el
proceso penal, a decir del autor “evitar que se ponga a salvo un posible
culpable de la actuación de los tribunales”161.
Respeto a los derechos fundamentales, esta garantía es fundamental en todo
proceso, guarda compatibilidad con los derechos fundamentales reconocidos
en los tratados internacionales y en las Constituciones, siendo que el respeto de
los derechos humanos debe verificarse ampliamente, incluso en cualquier
proceso o procedimiento donde participen las personas para dilucidad sus
derechos y/o obligaciones.
Humanización del proceso, es necesario considerar el planteamiento de la
humanización del proceso, pues no hay que olvidar que en el proceso
intervienen personas humanas debiendo ser tratadas en forma compatible con
su dignidad; señalando Fairen Guillen que debería prohibirse en forma absoluta
toda sevicia, física o psíquica contra las partes procesales, terceros, testigos,
peritos; en contraposición a ello, el autor se remite al proceso inquisitivo del
pasado, considerando que nació de una degeneración histórica del proceso
acusatorio162.
4.5 LA GARANTIA DE MOTIVACIÓN DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES
Hemos iniciado el presente trabajo desde el proceso judicial encaminándolo a
su esencia, resaltando las garantías procesales en las que encontramos
sustento constitucional; así como la garantía procesal del Juez independiente e
imparcial, que asume un rol de garante en el proceso, el Juez cuya función es
solucionar el conflicto y reestablecer la paz social, para lo cual aplica e
161
FAIREN GUILLEN, Naturaleza Juríd ica del Proceso, op. Cit. Pagina 34. 162
FAIREN GUILLEN, Naturaleza Juríd ica del Proceso, op. Cit. Pagina 35.
137
interpreta normas creando derechos para el caso concreto; dedicando esfuerzo
y tiempo para construir la decisión final que pondrá fin al conflicto,
corroborando nuestra posición de la importancia del rol del Juez y soporte del
proceso conforme a la teoría del garantismo procesal, y nos ubica en el proceso
y el Juez como garantías constitucionales de la administración de justicia.
Existe un mismo nivel entre las garantías por su trascendencia, empero entre
las que mas suscita preocupación y controversias es la motivación de las
decisiones judiciales, por cuanto acceder a las razones de las decisiones
constituye hoy en día una garantía que permite la protección de otras
garantías, como el derecho de defensa, pluralidad de instancia, presunción de
inocencia, así como garantiza la protección de derechos fundamentales; al
resultar la exigencia de motivación un mecanismo adecuado que permite
efectivizar la proscripción de arbitrariedades y abuso de poder.
El Juez encargado de administrar justicia resuelve los conflictos de intereses,
elimina las incertidumbres jurídicas, y reestablece la paz social, requiriendo para
ello determinar los hechos, interpretar y aplicar el derecho que corresponda; en
esa labor de resolución conflictos, el Juez se convierte en un creador de
derecho aplicando la norma que corresponde al caso concreto, tanto mas que
el derecho material está previsto en abstracto y el Juez resuelve en concreto.
Roger Rodríguez Santander, sostiene que “El laboratorio del derecho entonces
está en los tribunales: el derecho se pone a prueba se desarrolla y se
transforma a impulso de concretos conflictos reales que reclaman solución”,
agrega que “el civil law también ha cedido en una concepción formalista y
abstracta de la juridicidad, reconociendo el esencial rol de la jurisdicción
(particularmente, de la constitucional) en la creación del Derecho” 163.
163
Roger Rodríguez Santander, sostiene que “El laboratorio del derecho entonces está en los
tribunales: el derecho se pone a prueba se desarrolla y se transforma a impulso de concretos
conflictos reales que reclaman solución”, agrega que “el civil law también ha cedido en una
concepción formalista y abstracta de la juridicidad, reconociendo el esencial rol de la jurisdicción
138
Debemos resaltar que el Juez no es solo director del proceso, es la autoridad en
el proceso judicial, a quien corresponde cumplir la finalidad del proceso,
solucionar, componer conflictos, realizar la actuación de la ley, resolver
pretensiones con relevancia jurídica, aplicar la voluntad de la ley, crear una
norma de derecho individual; coincidiendo muchos de los procesalistas citados,
en la instrumentalidad del proceso y su razón de ser en el derecho material.
Porque negar a los jueces la labor creativa de derecho, cuando existen
antecedentes históricos de que lo han hecho bien, reconociendo el caso inglés:
“El vital papel que desempeñaron los jueces en la formación histórica del
Derecho inglés, genera que los criterios expuestos por los tribunales continúen
siendo muy respetados”; aunque se trate de un caso que pertenece al
common law, también el autor rescata del civil law que “también ha cedido en
una concepción formalista y abstracta de la jurisdicción (particularmente, de la
constitucional) en la creación del Derecho”164, si bien las citas del autor están
referidas a los jueces del Tribunal Constitucional en el ámbito del tema del
precedente constitucional vinculante, que alude a la fase de producción
normativa posterior y diferente al momento de configuración dispositiva, por el
Poder Legislativo, las referencias son válidas para sostener que no solo el
Congreso participa en la creación del derecho, reconociendo que los jueces
también realizan una producción normativa cuando crean derecho al resolver
casos concretos.
Reconociendo que la jurisprudencia tiene un gran peso en las valoraciones y
resoluciones de casos futuros, al contener normas para casos concretos
(particularmente, de la constitucional) en la creación del Derecho”. En “El Precedente
Constitucional en el Perú: Entre el Poder de la historia y la razón de los derechos” Rodríguez
Santander Roger, “El Precedente Constitucional en el Perù: Entre el Poder de la Historia y la razón
de los Derechos”, En Estudios del Precedente Constitucional, Editorial Palestra, año 2007, pagina
53. �
Rodríguez Santander Roger, op. Citado, pagina 63. 164
Rodríguez Santander Roger, op. Citado, pagina 53.
139
aplicables a los futuros casos similares165; y por que goza de legitimidad en la
resolución de conflictos; señalan algunos autores en relación a los precedentes
judiciales vinculantes y su contribución para resolver casos concretos que
“Justamente los precedentes vinculantes (….), partiendo de la solución de un
asunto concreto (…) establecen criterios generales respecto a como deben
resolverse supuestos semejantes166”, funcionando como una norma legal
emitida en singular, tanto mas que los legisladores regulan en abstracto, y los
jueces resuelven en concreto.
Cuando el Juez resuelve en el proceso lo realiza en base a los hechos que le
orientan a establecer la norma de derecho que va a solucionar el conflicto, esta
norma es extraída de la fundamentación de la resolución, constituyendo la
conclusión amparada en la argumentación del Juez, que como indica Gonzales
Lagier “toda argumentación parte de una pretensión, que es aquello que se
sostiene, aquello que se quiere fundamentar. Si esa pretensión es puesta en
duda, deber apoyada por medio de razones, estos es, hechos que den cuenta
de la corrección de la pretensión”167.
Así como los legisladores parten de la realidad, de los conflictos sociales y
humanos, para regularlos, el Juez acude a la verificación de los hechos
afirmados por las partes en una labor delicada y trascendente en la resolución
del conflicto, dependiendo de ello la determinación de la norma jurídica, la
creación y aplicación de la norma pertinente del caso concreto; teniendo
señalado el reconocido Jurista Dr. Sergi Guasch Fern{ndez que ““la separación
entre el examen de hecho y el de derecho es imposible pues, es preciso que
165
TARUFFO, Michele En: Jus constitucional 1/2008 Sección, especial. Dimensiones del
Precedente Judicial. La Fuerza vinculante del Precedente y de la Ju risprudencia Constitucional. Pág.
39. 166
CASTILLO ALVA José Luís y CASTILLO CORDOVA Luis , Precedentes Vinculantes,
En : El Precedente Judicial y el Precedente Constitucional, Ara Editores, materiales de lectura Curso
Casaciòn 2011, Pág. 135. 167
GONZÁLES LAGIER Daniel señala que En: Hechos y Argumentos (Racionalidad
Epistemológica y prueba de los hechos), Materiales de la Academia de la Magistratura, Curso de
Razonamiento Juríd ico, pagina 121.
140
toda norma jurídica sea vinculada a los elementos fàcticos de todo proceso”168;
Juan Carlos Hitters destaca que “los hechos descriptos autorizan la aplicación
del derecho en que se funda el decisorio”, que los hechos son los que
gobiernan la solución jurídica cuando son respetados al ser interpretados169.
Los legisladores no cuentan con los hechos del caso concreto, las normas no
están dictadas en especifico y no pueden serlo, correspondiendo al Juez emitir
la norma de cada caso concreto en base a los supuestos fàcticos, mas en la
aplicación de la norma, es el Juez quien interpreta y determina el sentido de la
norma para adoptar la decisión, mas la norma que aplica es la norma que los
jueces han determinado; reafirmando nuestras afirmaciones de la importancia
del rol del Juez en el proceso.
Es una garantía de todo proceso judicial sin excepción, y como tal se erige
como un derecho de todos los intervinientes en proceso a recibir respuestas
motivadas, así como un deber de todos los jueces de motivar sus decisiones
que corresponden a dos tipos de resoluciones, los autos y sentencias, con las
excepciones en los casos de decretos que son de mero tramite.
En la doctrina, en la práctica forense, en los tribunales ordinarios y
constitucionales, la justificación de las decisiones judiciales viene a ser un tema
cada vez más vinculado con los derechos fundamentales que paralelamente es
uno de los que más interés como debate suscita.
La coincidencia reside en la importancia y necesidad de que las decisiones
judiciales se encuentren justificadas evitando así arbitrariedades y excesos; mas
cabe anotar que en el proceso por lo general no hay una sola decisión, por el
168
GUASCH FERNANDEZ, Serg i, El Hecho y el derecho en la Casación Civ il, Editor José
Maria Bosch, Barcelona, 1998, pagina 200. En Materiales de lectura Academia de la Magistratura
Curso Casación, Docente Dr. Víctor Ticona Postigo, Pagina 288. 169
HITTERS, Juan Carlos , “La Casación Civil en el Perù”, En: Revista Peruana de Derecho
Procesal Civil, tomo II, marzo de 1998, pagina 434; y en Materiales de Lectura del curso de
Casaciòn de la Academia de la Magistratura, Docente Dr. Víctor Ticona Postigo, Pagina 125.
141
contrario en el desarrollo del proceso se emiten múltiples decisiones que tienen
vinculación con las anteriores y efectos en las posteriores, también a nivel
interno de una resolución se toman varias decisiones en correlación a los
hechos determinados y al derecho aplicado, todas las cuales deben estar
debidamente justificadas (autos y sentencias, con excepción de los decretos de
mero trámite); para la doctrina las decisiones judiciales comportan dos
decisiones fundamentales adicionales y que sustentan la decisión final: “la
primera se refiere a la solución de la quaestio iuris, donde a su vez se podrían
distinguir múltiples tipos de decisiones, y la segunda tiene por objeto la
quaestio facti, que también presupone diversas decisiones por parte del
Juez”170.
Estas decisiones además de estar justificadas, requieren una justificación
correcta, esto es, que los argumentos utilizados sean correctos formal y
sustancialmente, permitiendo que la decisión judicial se encuentre amparada
en una correcta justificación interna y externa.
El asunto de la motivación de las resoluciones judiciales es tan antiguo como el
de interpretación de las normas jurídicas, habiendo transitado por diversos
métodos de fundamentación, algunos mas simples otros mas sofisticados.
Alexy presenta el discurso practico racional general171, que tiene como reglas la
fundamentación técnica, la fundamentación empírica, la fundamentación
definitoria, la fundamentación pragmático trascendental o pragmático
universal; señala como rasgos fundamentales de la argumentación jurídica, la
justificación interna y la justificación externa; empero como anota el autor, la
teoría del discurso no lleva a considerar como correcto cualquier resultado de
una comunicación lingüística, sino solo el resultado de un discurso racional, la
170
REDONDO Maria Cristina, “Sobre la justificación de la Sentencia”, En Texto de la
Jornada XXI “Reglas y Principios en el Estado de Derecho. La Justificación de decisiones
judiciales”, 18/12/2008. Fundación Coloquio Jurídico Europeo, Madrid, 2008. 171
ALEXY Robert, Teoría de la Argumentación Juríd ica, Traducción de Manuel Atienza e
Isabel Espejo, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1989, Pag ina 23.
142
que se define por la observancia de las reglas del discurso, las que son distintas
entre si, estando algunas referidas a la bondad de los argumentos, como la
exigencia de no contradicción, universalización en el sentido de un uso
consistente de los predicados utilizados, de verdad empírica, carácter
deductivo de los argumentos, consideración de consecuencias, determinación
de relaciones de preferencia, análisis de formación de convicciones morales;
considerar por medio de la regla de la razón, todas la objeciones y puntos de
vista; es importante destacar como lo señala Alexy que el concepto de
corrección no presupone que exista para cada cuestión practica una respuesta
correcta que solo haya que descubrir, mas bien la única respuesta correcta
tiene mas que ver con la aspiración de encontrarla, y que los participantes en
un discurso practico con independencia de si existe una única respuesta
correcta, “deben plantear la pretensión de que su respuesta es la única
correcta”, pues de otra forma carecerían de sentido sus afirmaciones y
fundamentaciones; finalmente ningún método ni la aplicación de las reglas del
discurso no llevan a la seguridad en toda cuestión practica, sino a una
considerable reducción de la existencia de irracionalidad172, siendo
responsabilidad del Juez cumplir su deber de motivación de sus decisiones con
esmero, capacidad, conocimiento y responsabilidad mas que funcional,
responsabilidad social.
La motivación no es una tarea fácil, no se trata de consignar información fáctica
y jurídica, sino de dar razones, en como darlas, guardando la coherencia y
logicidad, que sean buenas razones que sustentan la decisión.
La motivación de las resoluciones judiciales es una garantía procesal, siendo
contemplada en el ordenamiento constitucional y tratados de derechos
fundamentales como un derecho fundamental de los justiciables; a la vez es un
deber que se impone a los jueces por mandato de la norma constitucional
(artículo 139.5 de la Constitución Política), por lo cual este derecho fundamental 172
ALEXIS Robert, op, citado, Paginas 291 -304.
143
se encuentra vinculado con la garantía procesal de la defensa en proceso, de
acceder a las razones de la decisión permitiendo la formulación de los recursos
que la ley provee.
En la era de protección de los derechos fundamentales, del garantismo
procesal, y con los fuertes vientos de constitucionalismo, la proscripción de
arbitrariedades se torna ineludible, asi como se vuelve una exigencia para los
jueces la corrección al resolver como de exponer razones válidas en aras de
obtener decisiones justas y legitimas.
La motivación constituye una exigencia de justicia y validez, además de ello,
motivar lo que se decide constituye el respeto al valor justicia y a los derechos
fundamentales.
El crecimiento de la preocupación y exigencia de que toda decisión judicial que
resuelva sobre derechos e intereses se encuentre debidamente motivada, ha
encaminado a un análisis técnico de las motivaciones que permita verificar su
cumplimiento, para ello la doctrina ha venido aportando métodos, técnicas,
reglas que facilitan la construcción de la motivación, teniendo que distinguir
entre ellas las reglas y/o parámetros mas objetivos que brinden la garantía de
motivación de las decisiones judiciales, permitiendo a su vez el control
jurisdiccional173, en la doble instancia, en la casación ante la Corte Suprema, el
control constitucional que realizan los jueces constitucionales y el Tribunal
Constitucional en los procesos de amparo y habeas corpus contra resoluciones
judiciales, estando reforzado el control de la garantía de motivación.
No se admiten decisiones judiciales –en autos y sentencias- sin fundamentos,
siendo lo ideal que toda resolución estuviera bien sustentada, sin perjuicio de
anotar que incluso el mejor método de argumentación no puede suplir el
173
AVILÉS MELLADO Luis, “Hechos y su Fundamentación en la Sentencia, Una Garantía
Constitucional”, EN REJ Revistas de Estudios de la Justicia N° 4- Año 2004, Facu ltad de Derecho
de la Universidad de Chile, pagina 177.
144
desconocimiento del derecho sustantivo, pues la argumentación es un
instrumento, una técnica que sirve y ayuda a fundamentar las decisiones
judiciales, mas no suple la labor del Juez conocedor del derecho y los hechos,
siendo el responsable del cumplimiento de la garantía procesal de motivación
de las decisiones judiciales.
4.6 LA OBLIGATORIEDAD DE LAS GARANTÍAS PROCESALES
El garantismo procesal encuentra sustento en la dignidad humana en tanto los
procesos civiles donde intervienen personas deben desenvolverse con respeto
de las garantías procesales que sirven para proteger los derechos
fundamentales reconocidos a toda persona humana.
En este trabajo hemos expuesto como las garantías procesales se encuentran
prescritas en normas internacionales y nacionales sobre derechos
fundamentales, en la Constitución vigente y en las normas procesales; pues
bien, la dignidad humana es un principio derecho que ilumina los otros
derechos fundamentales e inspira nuestro ordenamiento constitucional, que
tiene por norma primera el respeto de la persona humana y su dignidad como
fin supremo de la sociedad y del Estado.
En este orden los derechos constitucionales tienen un contenido vinculado con
la dignidad humana, como el derecho a la vida con dignidad, derecho al trabajo
con dignidad, derecho a la salud con dignidad, derecho a la tutela jurisdiccional
efectiva y al debido proceso con dignidad, pudiendo así seguir la lista de
derechos que deben entenderse en el contexto de respeto de la dignidad
humana, respecto del cual también se encuentran comprendidas las garantías
procesales que contribuyen a la efectivización del derecho de dignidad humana
en los procesos civiles.
145
En la era de la tercera ola de los derechos fundamentales resulta una afirmación
aceptada y difundida que toda persona humana goza del derecho a la dignidad
y es titular de una gama de derechos fundamentales que han sido objeto de
reconocimientos y plasmados en instrumentos constitucionales y legales; ello,
gracias a muchas conquistas notables sin embargo a costa de experiencias
trágicas y terribles para la historia de la humanidad; el aprendizaje ha sido
fuerte y hoy en día los Estados Constitucionales en Derecho han recogido la
mayoría sino todos, los derechos humanos consagrándolos en un texto que
goza de preeminencia y supremacía objetiva y subjetiva.
La supremacía objetiva otorga el nivel mas alto a la Constitución en el
ordenamiento jurídico nacional, todas las normas legales y actuaciones del
Estado se encuentran subordinadas a la norma constitucional. Por la
supremacía subjetiva toda autoridad del Estado, todo gobernante y gobernado,
se encuentran sometidos a la Constitución y sus normas; agréguese que en
nuestro ordenamiento constitucional se prevé medios e instituciones de
control de poderes y guardianes de la Constitución, obligando a los Jueces y a
todas las autoridades a someterse a la Constitución, a preferir las normas
constitucionales sobre las legales, y en caso que ello no se cumpla se
encuentran expeditas las acciones de garantía constitucional, como el amparo,
el habeas corpus que sirven para reestablecer los derechos fundamentales
vulnerados. Dentro de este sistema constitucional se ubican las garantías
procesales, algunas recogidas expresamente en la Constitución y otras forman
parte del bloque de constitucionalidad incorporados a través de los derechos
implícitos del articulo tercero de la Constitución, por los tratados
internacionales de derechos humanos ratificados y aprobados por el Perú, así
como por las interpretaciones contenidas en las Sentencias de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos conforme a la cuarta Disposición
Complementaria Final de la Constitución de 1993; en consecuencia las garantías
procesales son de obligatoria observancia en todos los casos en los procesos
146
judiciales de naturaleza civil, afirmando que incluso son vinculantes a los otros
procesos por su sustento constitucional.
Finalizamos la investigación académica señalando que hemos desarrollado
garantías que tienen notable y reconocida incidencia en los derechos de las
personas en juicio, también queremos dejar anotado que todas las garantías
procesales revisten de trascendencia, constituyen de ineludible presencia en los
procesos civiles como judiciales y administrativos en general, contribuyendo
con el respeto de los derechos fundamentales en un Estado Constitucional de
Derecho.
4.7 CONCLUSIONES
1. El siglo XXI y la era del empoderamiento de los derechos fundamentales, ha
contribuido al cambio de concepciones del proceso judicial, que se afirma en un
nuevo rol de instrumento esencial para hacer valer los derechos
fundamentales, y como garantía en si mismo que conduce a la justicia que
resuelve los conflictos de las personas humanas en un Estado Constitucional de
Derecho.
2. El Proceso Judicial debe ser definido y entendido dentro del marco actual de
reconocimiento de derechos y normas procesales como normas
fundamentales, y constitucionalizadas como sucede con la Constitución
Peruana de 1993, al reconocerse como un derecho fundamental de toda
persona humana, al debido proceso y derechos procesales como la defensa,
pluralidad de instancia, motivación, etc., así como debe estar presente el
respeto al derecho de la dignidad de toda persona cuando es sometida a
cualquier proceso donde se controvierten sus derechos e intereses incluso de
naturaleza civil.
147
3. Las garantías procesales constituyen una entidad diferente a las acciones y/o
procesos de garantías constitucionales, de los principios procesales, protegen
los derechos fundamentales de toda persona involucrada o afectada en razón
de un proceso civil.
4. Las garantías procesales se encuentran reconocidas en las normas del bloque
de constitucionalidad, llámese Constitución y Tratados Internacionales sobre
Derechos Fundamentales, siendo vinculantes y de observancia obligatoria en
los procesos civiles.
5. Los Jueces tienen el rol y posición de garantes en los procesos civiles, siendo
su obligación que el proceso se desenvuelva con observancia de las garantías
procesales, acorde al contexto constitucional de respeto de los derechos
fundamentales y la dignidad humana.
4.8 RECOMENDACIONES
1. Todos los intervinientes en los procesos civiles son personas titulares de
derechos fundamentales, en ese orden y con arreglo a sus derechos deben ser
respetados en todo ámbito incluso en el proceso civil donde estas intervengan.
2. Los Jueces deben asumir su posición de garantes, velando por el efectivo
respeto de la dignidad de las personas involucradas y/o afectadas en razón del
proceso civil.
4. Se impartan directivas por el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, y por la
Sala Plena de la Corte Suprema que orienten a los jueces y efectuar una
coordinación eficaz para que el trámite, desarrollo y ejecución de los procesos
civiles se realice con respeto de las garantías procesales y dignidad de las
personas.
148
LAS GARANTIAS DEL PROCESO CIVIL EN EL CONTEXTO DEL ESTADO
CONSTITUCIONAL DE DERECHO
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