MODALIDADES DE OBRIGAESObrigaes Naturais1: NOO. As obrigaes naturais so obrigaes que se fundam num mero dever de ordem moral ou social, cujo cumprimento no judicialmente exigvel, mas corresponde a um dever de justia [art. 402] pelo que a esmola no ser uma obrigao natural, vg.A prestao no judicialmente exigvel, pelo que a sua tutela jurdica resume-se possibilidade de o credor conservar a prestao espontaneamente realizada [soluti retentio], segundo o art. 403. Exclui-se a possibilidade de repetio do indevido [art. 476], salvo se o devedor no tiver capacidade para realizar a prestao [prestao realizada por incapaz: arts. 403 e 764-1]. No pode ser repetido/devolvido o que foi prestado espontaneamente, enfim.Se a prestao for realizada espontaneamente pelo devedor [i.e., sem qualquer coaco, art. 403-2], j no pode pedir a restituio do que prestou, mesmo que convencido, por erro, da coercibilidade do vnculo.No podem ser convencionadas livremente pelas partes, sob pena de equivaler a uma renncia do credor ao direito de exigir o cumprimento [art. 809]. Exemplos:Obrigao prescrita [art. 304-2] Jogo e aposta [art. 1245] Obrigao de alimentos [art. 495-3] 2: REGIME LEGAL. A lei manda aplicar s obrigaes naturais o regime das obrigaes civis em tudo o que no se relacione com a realizao coactiva da prestao, salvas as excepes da lei [art. 404].3: NATUREZA JURDICA. So verdadeiras obrigaes jurdicas, apesar de o seu regime ser diferente das restantes por no se permitir a sua execuo, segundo MENEZESCORDEIRO e ALMEIDA COSTA.MENEZES LEITO entende, todavia, que no se trata de verdadeiras obrigaes jurdicas, na medida em que no existe qualquer vnculo jurdico por meio do qual uma pessoa fique adstrita para com outra realizao de uma prestao [art. 397]. Reconduz a figura doao, uma vez que o cumprimento da obrigao representa um incremento do patrimnio do credor natural custa do patrimnio do respectivo devedor. Distingue-se, contudo, da doao, face ausncia do esprito de liberalidade [art. 940].Prestaes1: PRESTAES DE COISA E DE FACTO. A prestao consiste no contedo positivo do direito do credor.Quanto ao objecto, as prestaes podem ser:De coisa: cujo objecto consiste na entrega de uma coisa a actividade do devedor pode ser distinguida da prpria coisa. o Dare : prestar ou restituir. De facto: consistem em realizar uma conduta de outra ordem [vg cuidar de um jardim] no possvel distinguir entre a conduta do devedor e uma realidade independente dessa conduta.Positivo: facere Material Jurdico Negativo: non facere [omisso] e de pati [sujeio] 2: PRESTAES FUNGVEIS E INFUNGVEIS. Quanto substituio no cumprimento,as prestaes podem ser:Fungveis: a realizao da prestao pode ser substituda por outrem que no o devedor, sem prejuzo para o credor [arts. 767-1 e 827-830] susceptvel de execuo especfica. As prestaes so, em regra, fungveis: independentemente de a coisa ser ou no fungvel [art.207], atendendo a: Natureza da prestao Interesse do credor Acordo das partes Infungveis: s o devedor pode realizar a prestao [art. 767-2]. A substituio do devedor no cumprimento no possvel, pelo que a lei no admite a execuo especfica da obrigao. Infungibilidade natural: a substituio do devedor no cumprimento prejudica o credor. Infungibilidade convencional: devedor e credor acordaram expressamente que a prestao s pode ser realizada pelo primeiro. 3: PRESTAES INSTANTNEAS E DURADOURAS. Quanto ao momento em queocorrem, as prestaes podem ser:Instantneas: a execuo da prestao ocorre num nico momento [art. 434-1]. o Integral [realizada de uma s vez, vg entrega da coisa vendida] Fraccionada [uma nica obrigao, cujo objecto dividido em fraces, com vencimentos intervalados, vg venda a prestaes, art. 934] Duradouras: a execuo prolonga-se no tempo, implicando uma repetio sucessiva de prestaes isoladas [art. 434-2]. A sua realizao global depende do decurso de um perodo de tempo. Contnua ou continuada [a prestao no sofre qualquer interrupo, vg locao] Peridicas [a prestao sucessivamente repetida em certos perodos de tempo, existindo uma pluralidade de obrigaes distintas - vg renda, no contrato de arrendamento] 4: PRESTAES DE RESULTADO E DE MEIOS. Quanto obteno do resultado, asprestaes podem ser:De resultado: o devedor vincula-se a obter um resultado determinado, respondendo por incumprimento se esse resultado no for obtido [vg transportador]. De meios: o devedor no est obrigado obteno de um resultado, mas sim a actuar com a diligncia necessria para que esse resultado seja obtido [vg prestao mdica]. 5: PRESTAES DETERMINADAS E INDETERMINADAS. A prestao no necessita dese encontrar determinada no momento da concluso do negcio, bastando que sejadeterminvel [arts. 280 e 400]:Determinadas: a prestao encontra-se completamente determinada no momento da constituio da obrigao. Indeterminadas: a determinao da prestao ainda no se encontra realizada, pelo que ter que ocorrer at ao momento do cumprimento. o Obrigaes genricas Obrigaes alternativas 6: OBRIGAES GENRICAS. As obrigaes genricas [vs obrigaes especficas] so aquelas cujo objecto da prestao se encontra apenas determinado quanto ao gnero e quantidade [art. 539].A prestao encontra-se determinada apenas por referncia a uma certa quantidade, peso ou medida de coisas dentro de um gnero, mas no est ainda concretamente determinado quais os espcimes daquele gnero que vo servir para o cumprimento da obrigao. Exemplo:Obrigao de entrega de dez quilos de mas, vg: h referncia ao gnero [mas] e quantidade [dez quilos], mas ainda no esto concretizadas quais as mas com que o devedor dever cumprir a obrigao.Pelo contrrio, a obrigao especfica aquela em que tanto o gnero, como os espcimes da prestao se encontram determinados.As obrigaes genricas so comuns nas negociaes sobre coisas fungveis [art. 207]. Exemplo de obrigao genrica quanto a coisa infungvel: entrega de um quadro de um pintor, vg.A escolha, ou o processo de individualizao dos espcimes dentro do gnero [vg recorrendo pesagem, medida ou escolha], pode caber a ambas as partes [credor ou devedor, art. 400], ou a terceiro. Em regra, e supletivamente, a escolha [concentrao] cabe ao devedor [art. 539], embora possa eventualmente caber ao credor ou a terceiro [art. 542], excepcionalmente.Pergunta-se se o devedor [o dono das mas, vg] completamente livre de escolher os espcimes, maxime aqueles de pior qualidade. O BGB obriga o devedor a entregar uma coisa de classe e qualidade mdia, pelo que MENEZES CORDEIRO invoca o regime da integrao dos negcios jurdicos, com base na boa f, defendendo a mesma soluo [art. 239]. ROMANO MARTINEZ e MENEZES LEITO reconduzem esse entendimento ao disposto no art. 400: a determinao da prestao deve ser realizada segundo juzos de equidade.Uma vez que, nas obrigaes genricas, a transferncia da propriedade no pode ocorrer no momento da celebrao do contrato [vs art. 408-1], a indeterminao inicial coloca o problema do risco do perecimento da coisa que, nos termos gerais, corre por conta do proprietrio [art. 796]. Com efeito, um direito a uma quantidade de coisas a escolher de certo gnero um direito de crdito, e no um direito real. Regra geral, a transferncia da propriedade opera com a determinao da prestao [art. 408-2]: a transferncia opera, enfim, quando a coisa determinada com conhecimento de ambas as partes.Todavia, as obrigaes genricas constituem uma excepo a este regime. A transmisso da propriedade, e, consequentemente, do risco, ocorre no momento da concentrao da obrigao, ou seja, no momento em que a obrigao genrica passa a especfica, no se exigindo que essa concentrao seja conhecida de ambas as partes. A lei consagrou a teoria da entrega [art. 540], de JHERING, segundo a qual a concentrao da obrigao genrica s ocorreria com o cumprimento da obrigao, transferindo-se o risco para o credor nesse momento. Qualquer perecimento da coisa que acontecesse anteriormente correria por conta do devedor. Com efeito, a concentrao ocorre normalmente mediante a entrega pelo devedor [art. 408-2 princpio da entrega], devendo ser determinada at ao cumprimento, atravs da concentrao.A lei admite, contudo, casos em que a obrigao se concentra antes do cumprimento, embora cabendo a escolha ao devedor [art. 541] o risco do perecimento corre por conta do credor:Acordo das partes: contrato modificativo da obrigao que substitui a obrigao genrica por uma obrigao especfica. O gnero extingue-se a ponto de restar apenas uma das coisas nele compreendidas: a concentrao ocorre por mero facto da natureza [art. 790] O credor incorre em mora: o credor, sem motivo justificado, recusa receber a prestao ou no pratica os actos necessrios ao cumprimento da obrigao [art. 813]. MENEZES LEITO: trata-se de uma fico para estender a aplicao do regime do art. 814-1 s obrigaes genricas. A promessa de envio [art. 797]: hiptese do cumprimento, e no concentrao dvidas de envio ou remessa, em que o devedor no se compromete a transportar a coisa para o local do cumprimento, mas apenas a coloc-la num meio de transporte destinado a outro local. Diferentemente, quando a escolha compete ao credor ou a terceiro [art. 542], passa a ser irrevogvel. Essa escolha concentra imediatamente a obrigao, desde que declarada ao devedor ou a ambas as partes. Se o credor no fizer a escolha dentro do prazo estabelecido, ao devedor que a escolha passa a competir [art. 542-2], passando a ser aplicveis as disposies dos arts. 540 e 541.7: OBRIGAES ALTERNATIVAS. As obrigaes alternativas consistem em modalidades de prestaes indeterminadas, que se caracterizam por existirem duas ou mais [indeterminao] prestaes de natureza diferente, mas em que o devedor se exonera com a mera realizao de um delas que, por escolha, vier a ser designada [art. 543]. Exemplo: O devedor que se obrigue a entregar o barco ou o automvel, cumpre a obrigao se entregar qualquer um destes objectos, vg apenas uma prestao concretizvel atravs da escolha. O devedor tem apenas uma obrigao, e o credor apenas um direito de crdito sobre uma das prestaes.Na falta de determinao em contrrio, a escolha pertence ao devedor [art. 543-2], embora tambm possa competir ao credor ou a terceiro [art. 549]. O benefcio da escolha concedido ao devedor, supletivamente. No primeiro caso, pergunta-se se a escolha/determinao da prestao s ocorrer no momento do cumprimento. Assim no o , uma vez que o art. 408-2 no exceptua o regime das obrigaes alternativas. Aqui, a designao do devedor, conhecida da outra parte, que determina a prestao devida [art. 543-1 e 548], exonerando-se o devedor quando designar a prestao que vai realizar e esta for conhecida da outra parte. A posterior revogao da escolha, pelo devedor, credor ou terceiro, no possvel aps o conhecimento dessa designao, sob pena de incumprimento [art. 542 e 549].Se alguma das partes no realizar a escolha no tempo devido, a lei devolve essa faculdade outra parte [art. 542-2 e 548 e 549]: remete-se a faculdade de escolha para a contraparte.Escolha do credor a escolha passa imediatamente a competir ao devedor, sendo-lhe devolvida. Escolha do devedor a escolha passa para o credor apenas na fase da execuo, uma vez que na fase declarativa o credor no tem o direito a uma prestao individualmente considerada, mas apenas a receber qualquer uma delas em alternativa.Se a escolha couber a terceiro, e este no escolher, devolve-se a escolha ao devedor. Mesmo tratando-se de prestaes divisveis, no possvel realizar parte de uma prestao e parte de outra [art. 544], salvo consentimento do credor, em face do princpioda indivisibilidade.Perante impossibilidade casual da prestao, no imputvel a nenhuma das partes [art. 545]: como a propriedade ainda no se transmitiu, o risco sobre qualquer dos objectos corre por conta do devedor, limitando-se a obrigao s prestaes possveis.Diferentemente, se a impossibilidade for imputvel a alguma das partes:Imputvel ao devedor [art. 546]: Se a escolha lhe competir, deve efectuar uma das prestaes possveis a impossibilidade causada pela parte a quem compete a escolha. Se a escolha competir ao credor ou a terceiro, estes podem optar por: Exigir uma das prestaes possveis, ao devedor Exigir a indemnizao pelos danos de no ter sido realizada a prestao que se tornou impossvel, rectius, uma compensao por ter sido afectada a faculdade de escolha Resolver o contrato [credor] Imputvel ao credor [art. 547]: Se a escolha lhe competir, considera-se cumprida a obrigao. Se a escolha pertencer ao devedor, considera-se cumprida a obrigao tornada impossvel, a menos que: Prefira realizar outra prestao E prefira ser indemnizado pelos danos que haja sofrido, com a impossibilidade da escolha da prestao tornada impossvel. Se a escolha competir a terceiro, a doutrina prope: Impossibilidade imputvel ao devedor [art. 546]: o terceiro pode optar por realizar uma das prestaes possveis ou pedir indemnizao pelos danos resultantes de no ter sido realizada a prestao que se tornou impossvel, e no optar pela resoluo do contrato [ANTUNES VARELA]. Para MENEZES CORDEIRO deve passar a ser o credor quem escolher entre exigir a prestao possvel, a indemnizao ou a resoluo do contrato, neste caso. Impossibilidade imputvel ao credor [art. 547]: deve passar a ser o devedor a escolher entre considerar cumprida a obrigao ou realizaroutra prestao, exigindo uma indemnizao.No so obrigaes alternativas:Aquelas em que s existe uma prestao, mas que pode ser escolhida a sua forma de execuo [vg lugar e prazo]. Aquelas em que se estabelea uma alternativa condicional [verificando-se ou no certa condio]. Obrigaes com faculdade alternativa: a prestao j se encontra determinada, mas d-se ao devedor a faculdade de substituir o objecto da prestao por outro [vg art. 558-1]. o Nas obrigaes alternativas, o direito do credor abrange duas prestaes em alternativa. o Nas obrigaes com faculdade alternativa, abrange apenas uma prestao, ainda que o devedor possa substitu-la. A prestao encontra-se determinada desde a data da sua constituio, mas pode ser efectuada outra prestao no momento do cumprimento.8: OBRIGAES PECUNIRIAS. Obrigaes pecunirias so aquelas que tm dinheiro por objecto, visando proporcionar ao credor o valor que as respectivas espcies monetrias possuam [requisitos cumulativos]. Modalidades:Obrigaes de quantidade [art. 550] Obrigaes em moeda especfica [art. 552] Obrigaes em moeda estrangeira [art. 558] 9: INDETERMINAO DO CREDOR. Sendo possvel a indeterminao do credor, uma vez que este pode no ficar determinado no momento em que a obrigao constituda, embora deva ser determinvel, sob pena de nulidade do negcio jurdico, o devedor , contudo, obrigatoriamente determinado logo no momento em que a obrigao constituda [art. 511].A indeterminao temporria do credor pode resultar de se aguardar a verificao de um determinado facto futuro e incerto, vg promessa pblica [art. 459], ou pela ligao entre o credor e a relao obrigacional se apresentar como indirecta ou mediata, vg cheques ao portador.10: OBRIGAES PLURAIS. A definio do art. 397 refere-se apenas s obrigaes singulares. Todavia, a obrigao pode tambm constituir-se abrangendo:Vinculao de vrias pessoas para com outra: pluralidade passiva Exemplo: A, B e C obrigam-se perante D a entregar-lhe 900 Obrigao conjunta ou parciria: D apenas pode exigir que A lhe entregue 300 Obrigao solidria: D pode exigir a A a totalidade da prestao, 900, podendo A exigir a B e C que lhe entreguem 300 cada. Vinculao de uma pessoa para com outras: pluralidade activa Exemplo: A obriga-se perante D, E e F a entregar-lhes 900 Obrigao conjunta ou parciria: D poder exigir a A 300 Obrigao solidria: D pode exigir a A 900, ficando obrigado a entregar a E e F 300 cada. Pluralidade mista Exemplo: A, B e C obrigam-se perante D, E e F a entregar-lhes 900 Obrigao conjunta ou parciria: D poder exigir a A 100 Obrigao solidria: D pode exigir de A 900, tendo A que exigir de B e C 300 cada e ficando D obrigado a entregar a E e F 300 cada. A regra geral a das obrigaes conjuntas ou parcirias [art. 786-3]: cada um dos devedores s est vinculado a prestar ao credor ou credores a sua parte na prestao e cada um dos credores s pode exigir do devedor ou devedores a parte que lhe cabe:Cada credor s pode exigir a sua parte no crdito Cada devedor s tem que prestar a sua parte na dvida Excepcionalmente, as obrigaes podem ser solidrias [arts. 512 ss], no interesse docredor:Solidariedade passiva: qualquer um dos devedores est obrigado perante o credor a realizar a prestao integral. o A realizao da prestao integral por um dos devedores libera todos os outros devedores em relao ao credor [art. 512].Princpio da igualdade [art. 516]. Direito de regresso sobre os outros devedores para exigir a parte que lhes compete na obrigao [art. 524]. A obrigao de regresso, essa, conjunta [vg 300 a B e 300 a C]. Sendo a impossibilidade culposa, os vrios devedores respondem solidariamente [art. 520]. A insolvncia de um condevedor co-responsabiliza os demais [art. 526]. Solidariedade activa: qualquer um dos credores pode exigir do devedor a prestao integral. A realizao integral da prestao a um dos credores libera o devedor para com todos os credores [art. 512]. O credor que recebeu mais do que lhe compete est obrigado a satisfazer aos outros a parte que lhes cabe no crdito comum [art. 533]. Solidariedade mista: qualquer um dos credores pode exigir a qualquer dos devedores a prestao devida por todos os devedores a todos os credores. 38 A realizao integral da prestao por um dos devedores a um dos credores libera todos os devedores em relao a todos os credores. O devedor que realizou a prestao tem direito de regresso sobre os outros devedores pela parte que lhes compete. O credor que recebeu a prestao est obrigado a entregar aos restantes credores a parte que a estes compete.Em suma, eis as caractersticas comuns aos trs tipos de solidariedade:Identidade da prestao em relao a todos os sujeitos da obrigao Extenso integral do dever de prestar ou do direito prestao em relao a todos os devedores e a todos os credores, respectivamente Efeito extintivo comum da obrigao com o cumprimento por apenas um ou apenas a um delesNo silncio da lei [vs art. 497, vg], e na ausncia de estipulao, aplica-se a regra geral da conjuno aos casos de pluralidade de sujeitos na relao obrigacional [art. 513].PLURALIDADE PASSIVACumpre fazer um reparo: tratando-se de obrigao plural indivisvel, dispe o art. 535: s de todos os devedores pode o credor exigir o cumprimento da obrigao, salvo estipulao de solidariedade ou quando esta resulte da lei [aplicando-se o regime dos arts. 518 ss]. Exemplo:A, B e C comprometeram-se a entregar um automvel a D: este tem que exigir a prestao a todos os devedores, simultaneamente. Estipulada a solidariedade, poder D exigi-la apenas a A.Nota: o critrio da divisibilidade baseia-se na natureza das coisas, atendendo sua funo econmico-social, relacionado com a satisfao do credor. Ser divisvel a prestao que puder ser fraccionada sem prejuzo para o interesse do credor.Verificando-se a extino da obrigao em relao a alguns dos devedores, o credor no fica inibido de exigir a prestao dos obrigados que sobejarem [art. 536], no acarretando necessariamente a extino integral da prestao. O acrscimo de responsabilidade dos restantes obrigados , por isso, admissvel, sendo a prestao exigvel39 aos demais devedores. O credor deve pagar-lhes o valor correspondente parte do devedor exonerado [art. 536].Se a prestao for impossvel por facto imputvel a apenas um dos devedores, este responde por impossibilidade culposa [art. 801-1], enquanto que os restantes vem extinta a sua obrigao [art. 790].PLURALIDADE ACTIVADiferentemente, se a obrigao for indivisvel com pluralidade de credores, a lei refere que qualquer um deles tem o direito de exigir a prestao por inteiro, mas que o devedor s relativamente a todos os credores em conjunto se pode exonerar o devedor cumpre perante todos os credores, enfim [art. 538]. A citao judicial do devedor por um dos credores transforma a obrigao conjunta em solidria, como defendem ROMANO MARTINEZ e MENEZES CORDEIRO. A soluo, neste caso, pauta-se pela aplicao analgica do disposto no art. 536: os restantes credores s podem exigir a prestao do devedor se lhe entregarem o valor da parte que cabia parte do crdito que se extinguiu.FONTES DAS OBRIGAES BASEADAS NO PRINCPIO DA AUTONOMIA PRIVADAO CONTRATONegcios Jurdicos1: NEGCIO JURDICO. Cumpre reter a seguinte distino tradicional:Negcios jurdicos unilaterais: possuem apenas uma parte Negcios jurdicos multilaterais: possuem duas ou mais partes Negcios bilaterais ou contratos: possuem apenas duas partes Por parte entende-se, nesta sede, o titular de um interesse, e no uma pessoa individualmente considerada. Esta acepo, por isso, implica que duas ou mais pessoas constituam uma nica parte, desde que ligadas por um interesse comum. Nos contratos, por seu lado, exige-se uma contraposio de interesses entre as duas partes.40 A referncia a interesse , como sabemos, discutida pela doutrina: MENEZES CORDEIRO critica aquilo a que apelida de verdadeira jurisprudncia dos interesses, j que os intervenientes num negcio jurdico unilateral podem ter interesses diversos, sem prejuzo de uma posio comum.MENEZES CORDEIRO prope, deste modo, a seguinte classificao:Negcios jurdicos unilaterais: os efeitos desencadeados no diferenciam as pessoas que intervieram. o Tende a existir apenas uma pessoa, uma declarao e um interesse. Contratos: os efeitos desencadeados diferenciam duas ou mais pessoas. Tende a existir vrias pessoas, vrias declaraes e vrios interesses.MENEZES LEITO critica esta acepo, propugnando antes o critrio da necessidade de uma declarao negocial ou de duas ou mais, como critrio delimitador de negcios jurdicos unilaterais e bi/multilaterais. Atenta-se, aqui, ao modo da formao do negcio, e no j aos interesses subjacentes ou aos efeitos desencadeados.Face a esta primeira abordagem, podemos concluir o seguinte:A doao um contrato: exige duas declaraes negociais [art. 940]. A doao pura a um incapaz um negcio jurdico unilateral: produz efeitos independentemente de aceitao [art. 951-2]. Os efeitos da doao so sempre os mesmos, seja ela um contrato ou um negcio unilateral: art. 954. O contrato , enfim, o resultado de duas ou mais declaraes negociais contrapostas, mas integralmente concordantes entre si, de onde resulta uma estipulao unitria de efeitos jurdicos.Modalidades de Contratos 1: QUANTO FORMA. O princpio do consensualismo [art. 219] determina que, salvo casos excepcionais, o simples consenso das partes deve ser operativo em relao constituio do contrato. Daqui se extrai que:As declaraes podem ser exteriorizadas por qualquer meio. Excepcionalmente, existem disposies que exigem forma especial que, a no ser observada, redunda em nulidade [art. 220] normas excepcionais, insusceptveis de aplicao analgica [art. 11].Quanto forma, os contratos podem ser:Contratos formais: a forma da declarao negocial encontra-se especialmente prevista [vg arts. 875, 947-1 e 1143]. Contratos no formais: a exteriorizao da declarao negocial pode ser feita por qualquer meio [vg oralidade].Em concluir, importa recordar a seguinte distino fundamental da Teoria Geral do Direito Civil:Forma: maneira como o contrato se revela e como se exteriorizam as declaraes de vontade. o Ad substantiam Ad probationem Formalidade: exterior ao prprio negcio, servindo para complement-lo. 2: QUANTO AO MODO DE FORMAO. Quanto ao modo de formao, os contratospodem ser:Contratos reais quoad constitutionem: para a sua celebrao exige-se tradio ou entrega da coisa objecto. So exemplos o penhor, comodato, mtuo e depsito [contratos pelos quais uma das partes entrega] ou a doao verbal de coisas mveis, art. 947-2.Razes: Histricas: comodato, mtuo e depsito De ponderao: doao De publicidade: penhor Contratos consensuais: para a sua celebrao a entrega da coisa dispensada. Neste mbito, uma significativa doutrina portuguesa seguiu a concepo germnica de que as partes, ao abrigo da autonomia privada, poderiam dispensar o requisito de tradio da coisa, excepto tratando-se de penhor de coisas [art. 669], cuja tradio tem efeito constitutivo [VAZ SERRA, MOTA PINTO, ALMEIDA COSTA, MENEZES CORDEIRO e CARVALHO FERNANDES]. Contra este entendimento, pronunciaram-se PIRES DE LIMA e ANTUNESVARELA.MENEZES LEITO defende que quando a lei exige imperativamente a tradio para a constituio do contrato [vg arts. 669 e 947-2 s produz efeitos e s pode ser feita], esta no pode ser dispensada pelas partes. O mesmo se verifica nos restantes casos [arts. 1129, 1142 e 1185], j que a exigncia da tradio tem a utilidade de no permitir que a execuo do contrato ocorra numa fase posterior da declarao negocial [contra MENEZES CORDEIRO]. Admitir-se alteraes decorrentes da autonomia privada permitiria a coexistncia de um comodato real com um comodato consensual, etc, implicando defender dois regimes contraditrios entre si para um mesmo contrato.3: QUANTO AOS EFEITOS. Quanto aos efeitos, os contratos podem ser:Contratos constitutivos, modificativos, transmissivos ou extintivos de direitos e de obrigaes Contratos reais: originam uma situao jurdica que se reconduz a um direito real. Contratos obrigacionais: originam uma situao jurdica que se reconduz a direitos de crdito e a obrigaes. Cumpre atender ao disposto no art. 408-1, que determina que a transmisso dos direitos reais sobre coisas ocorre por mero efeito do contrato [regra geral quoad effectum]: para tal, as coisas tm que ser presentes, determinadas e autnomas de outras coisas [art. 408-2: transferncia da propriedade diferida para momento posterior]. A regra geral corresponde, assim, ao denominado sistema do ttulo [admitindo-se a dissociao entre posse e direito real]: a transmisso do direito real no depende de qualquer acto posterior, como a tradio da coisa ou o registo. Nestes termos, o adquirente da coisa seu proprietrio desde o momento da celebrao do contrato, correndo o risco da perda ou deteriorao da coisa a partir desse momento [art. 796-1].Indicimos j algumas excepes a esta regra, que ora cumpre apreciar [art. 408-2] excepes legais ao princpio geral da transferncia imediata:Coisas futuras: o momento da transferncia da propriedade o da aquisio da coisa pelo alienante [vg A promete doar um anel a B a 11 de Outubro. Entretanto, B promete vend-lo a C, em Dezembro do mesmo ano. A propriedade do anel transmite-se para C a 11 de Outubro, quando o anel doado ao alienante, B]. Ressalva: regime aplicvel compra e venda, e no doao ou empreitada [arts. 880 e 942-1]. o Coisas relativamente futuras: art. 211. O efeito translativo depende da constituio da propriedade [ou de outro direito real] sobre essacoisa por parte do alienante.Coisas absolutamente futuras: no existem ainda na realidade jurdica e fctica. O direito s ser adquirido a partir do momento em que a coisa tiver existncia [tornar-se numa coisa presente], transferindo-se por mero efeito do contrato. Coisas indeterminadas: a transferncia da propriedade verifica-se no momento em que a coisa determinada com conhecimento de ambas as partes. Regime aplicvel s obrigaes alternativas [art. 543] o efeito translativo est associado com a escolha da prestao, desde que conhecida das partes [normalmente, do devedor]. Ressalva: regra no abrange as obrigaes genricas [arts. 539 e 540] o efeito translativo d-se com a concentrao [normalmente, com o cumprimento], salvo o disposto no art. 541. Frutos naturais e partes componentes ou integrantes: a transferncia da propriedade verifica-se no momento da colheita ou da separao [obrigao de entrega do devedor, art. 880]. Excepes convencionais ao princpio geral da transferncia imediata [art. 408-1]: a transmisso do direito real pode ser diferida mediante acordo de termo [art. 796-2] ou condio [art. 796-3], apostos ao contrato.Em qualquer caso, a transmisso da propriedade continua a realizar-se por efeito do contrato, e consequncia directa deste.4: RESERVA DE PROPRIEDADE. Como consequncia lgica do que supra 3 foi referido, o comprador torna-se imediatamente proprietrio da coisa vendida no momento de celebrao do contrato de compra e venda, vg, podendo alien-la de imediato, mesmo que esta ainda no lhe tenha sido entregue ou que o preo ainda no tenha sido pago [na totalidade] cfr. art. 408-1. O vendedor, esse, tem o direito de crdito de cobrar o preo: quando no tenha qualquer preferncia no pagamento, concorre com todos os credores comuns do comprador sobre o patrimnio deste [art. 604-2]. Acresce o facto de que o vendedor no pode resolver o contrato por incumprimento da outra parte a partir do momento em que ocorra a transmisso da propriedade e a entrega da coisa [arts. 801-2 e 886]. Esta realidade ilustrada pelos inconvenientes e riscos da compra e venda a crdito [com espera do preo, enfim]. conveno entre o vendedor e o comprador pela qual o alienante reserva para si a propriedade da coisa at ao cumprimento total ou parcial das obrigaes da outra parte, ou at verificao de qualquer outro evento, designa-se clusula de reserva de propriedade [art. 409 - pactum reservati domini]. Neste caso, a transmisso da propriedade diferida para o momento do pagamento [integral] do preo, sem exigncia de qualquer publicidade, dependendo a transferncia desse facto futuro e incerto [o pagamento]. Esta conveno pode ser celebrada em relao a quaisquer bens, sendo que quando respeite a bens imveis ou mveis sujeitos a registo, s a clusula de reserva de propriedade constante do registo oponvel a terceiros [art. 409-2]. Tratando-se de uma coisa mvel no sujeita a registo, a eficcia da clusula meramente inter partes, em face do princpio da relatividade dos contratos [art. 406-2]. Extinguir-se-, todavia, se o terceiro adquirir a propriedade a ttulo originrio [vg usucapio ou acesso]. A clusula de reserva de propriedade defender o vendedor das eventuais consequncias do incumprimento do contrato pelo comprador, sendo que a conservao da propriedade no vendedor at ao pagamento impede outros credores de executarem o bem [vs art. 604-2]. Verificado o incumprimento definitivo por parte do comprador, o vendedor pode resolver o contrato, j que ainda no transmitiu a propriedade da coisa [cfr. arts. 801-2 e 886].Em caso de venda a prestaes em que haja tradio da coisa, o vendedor no pode resolver o contrato se o comprador faltar ao pagamento de uma nica prestao que no exceda 1/8 do preo [inferior oitava parte do preo]. Pode, sim, resolver o contrato se o comprador faltar a mais do que uma prestao, independentemente da proporo da mesma na quantia total em dvida, ou a apenas uma, superior oitava parte do preo [art. 934]. Esta norma data de 1966 [verso originria do CC]: o legislador concebia j o consumidor como a parte mais fraca, que merece tutela do Direito.5: NATUREZA JURDICA DA RESERVA DE PROPRIEDADE. Face configuraodogmtica desta figura, pronunciaram-se GALVO TELLES, ANTUNES VARELA e ALMEIDA COSTA no sentido de que seria equiparvel a uma condio suspensiva: a transmisso da propriedade ficaria subordinada a um facto futuro e incerto, o pagamento do preo. O comprador seria, nestes termos, um adquirente condicional [arts. 273, 274 e 796-3, 2 parte].MENEZES LEITO considera inaceitvel que o vendedor suporte o risco pela perda ou deteriorao da coisa [art. 796-3, 2 parte], mesmo aps entrega ao comprado, conforme a soluo supra propugna. A partir da tradio, o comprador quem est investido nos poderes de uso e fruio da coisa, enquanto que a reserva da propriedade na esfera do vendedor apenas assegura a recuperao do bem, em caso de no pagamento do preo. O risco deve, por isso, correr por conta de quem beneficia do direito: por conta do comprador, enfim, e a partir da entrega da coisa [brocardo ubi commoda, ibi incommoda].CUNHA GONALVES concebe a teoria inversa: a clusula de reserva de propriedade seria equiparvel a uma condio resolutiva, j que a propriedade seria logo transmitida para o comprador mas, verificado o incumprimento do pagamento do preo, ocorreria a resoluodos efeitos do negcio jurdico, com eficcia retroactiva, sendo a propriedade recuperada pelo vendedor [art. 886].MENEZES LEITO dirige uma vez mais crticas a esta teoria: este entendimento entraria em contradio com o disposto nos arts. 409-1 e 304-3: lcito ao alienante reservar para si a propriedade da coisa at ao cumprimento e se prescrever o crdito ao preo, pode o vendedor, no obstante a prescrio, exigir a restituio da coisa quando o preo no seja pago.Qualquer dos entendimentos supra padece do vcio de classificar a clusula de reserva de propriedade enquanto uma condio, seja ela suspensiva ou resolutiva, j que a condio a clusula acessria do negcio jurdico que determina a subordinao dos seus efeitos a um acontecimento futuro e incerto [art. 270]. Trata-se, sim, de uma alterao da ordem de produo dos efeitos negociais:Sem a reserva, a transmisso da propriedade ocorre antes do pagamento do preo [por mero efeito do contrato, enfim: art. 408-1]. Com a reserva, a transmisso da propriedade ocorre depois do pagamento [ diferida para momento pstumo, enfim].Em concluso, MENEZES LEITO considera que uma vez que o negcio translativo j foi celebrado, o comprador j tem uma expectativa jurdica de aquisio do bem. A natureza jurdica da reserva de propriedade relaciona-se, assim, com a expectativa real de aquisio do direito real, expectativa oponvel a terceiros.ROMANO MARTINEZ entende que sempre que tenha havido entrega da coisa, o risco tem-se por transferido, servindo-se de quatro argumentos:O princpio do cumprimento O perecimento da coisa por causa no imputvel ao alienante corre por conta do adquirente/proprietrio [art. 796-1] O risco do perecimento da coisa, em virtude de contrato que dependa de condio resolutiva, corre por conta do adquirente/proprietrio se a coisa lhe tiver sido entregue [art. 796-3] A reserva de propriedade a condio resolutiva que obsta resoluo do contrato, pelo devedor, com fundamento na falta de pagamento do preo[art. 886].Nestes termos, o adquirente com reserva de propriedade beneficia do direito dereteno previsto no art. 754, segundo ROMANO MARTINEZ.6: QUANTO RECIPROCIDADE DAS OBRIGAES. Quanto reciprocidade dasobrigaes, os contratos podem ser:Contratos sinalagmticos: contratos que originam obrigaes recprocas para as partes, ficando ambas simultaneamente na posio de credores e de devedores [art. 879 b) e c), vg]. Emergem para ambas as partes direitos e deveres, recprocos e interdependentes. Contratos no sinalagmticos: Unilaterais: apenas uma das partes assume uma obrigao Bilaterais imperfeitos: uma das partes assume uma obrigao, mas a outra realiza a prestao vg mandato].MENEZES CORDEIRO prope uma classificao autnoma:Contratos monovinculantes: apenas uma das partes ficavinculada ao cumprimento da obrigao.Contratos bivinculantes: a vinculao obrigao existe emrelao a ambas as partes.O contrato-promessa unilateral [assim apelidado pelo art. 411] seria, segundo este entendimento, um contrato sinalagmtico, j que implica prestaes correlativas [as declaraes de ambas as partes], ainda que monovinculante [apenas uma das partes se vincula a prestar].Contra este entendimento, MENEZES LEITO considera que no h qualquer sinalagma no contrato-promessa unilateral, j que s uma das partes est obrigada/vinculada a celebrar o contrato definitivo. A declarao negocial no pode ser vista como uma obrigao nem pode ser exigida. Regressemos, por isso, primeira classificao deste mbito: a classificao de contratos quanto existncia de obrigaes recprocas [maxime os contratos sinalagmticos]. O surgimento de uma prestao est ligado ao surgimento de uma contraprestao: o denominado sinalagma gentico [nexo final]. Como consequncia lgica deste nexo final, as prestaes surgem interdependentes e uma no deve ser executada sem a outra.Este sinalagma, tambm designado sinalagma funcional, tem manifestaes em diversos institutos do Direito das Obrigaes:Excepo do no cumprimento: art. 428 [vg A, dealer de droga, combina com B entregar uma mala com cocana num local pblico, em troca de uma mala com o preo acordado, a efectuar em simultneo]. Resoluo por incumprimento: art. 801-2. Extino do contrato sinalagmtico por impossibilidade de uma das prestaes: art. 795-1. Na base desta concepo encontram-se exigncias de justia comutativa e de equilbrio contratual.7: QUANTO S ATRIBUIES PATRIMONIAIS. Quanto s atribuies patrimoniais, oscontratos podem ser:Contratos onerosos: implicam atribuies patrimoniais para ambas as partes [vg contrato de compra e venda: o vendedor abdica da coisa e o comprador do preo, art. 874]. Contratos gratuitos: implicam atribuies patrimoniais para apenas uma das partes [vg doao e comodato, arts. 940 e 1129]. Contratos onerosos ou gratuitos, dependendo: mtuo, mandato e depsito, arts. 1145, 1158 e 1186. o Mtuo: quando oneroso [art. 1145-1], no sinalagmtico todos os contratos reais quoad constitutionem, mesmo que onerosos, nunca so sinalagmticos.Os contratos sinalagmticos so sempre onerosos. Contratos onerosos e gratuitos, simultaneamente: contrato a favor de terceiro, vg [art. 443] relao triangular.Neste mbito, cumpre ainda apreciar a seguinte distino:Contratos comutativos: ambas as atribuies patrimoniais se apresentam como certas. Contratos aleatrios: pelo menos uma das atribuies patrimoniais se apresenta como incerta o Quanto sua existncia Quanto ao seu contedo Exemplo: contrato de jogo e aposta [art. 1245], contrato de renda vitalcia [art. 1238] e contrato de seguro. Esta distino s possvel quanto aos contratos onerosos.8: OUTRAS CLASSIFICAES. Cumpre ainda reter as seguintes classificaes decontratos:Quanto previso do regime legal: Contratos tpicos: o regime est previsto na lei. Contratos atpicos: o regime imposto pela prtica comum, falando-se a esse propsito de uma tipicidade social ou de um tipo social [vg contrato de franquia ou franchising]. Quanto ao nomen iuris: Contratos nominados: reconhecidos pela lei atravs de um nomen iuris. Podem, por sua vez, ser tpicos ou atpicos. Atpico: contrato de hospedagem [art. 755 b] Contratos inominados: a lei no os designa atravs de um nomen iuris. So sempre atpicos. 9: CONTRATOS MISTOS. Os contratos mistos renem em si regras de dois contratos total ou parcialmente tpicos. Assumem-se como contratos atpicos, j que no correspondem integralmente a nenhum tipo contratual regulado por lei.Paradoxalmente, a sua atipicidade resulta da adopo de dois ou mais contratos que so, per se, tpicos, suscitando conflitos dos regimes a aplicar.Constituem categorias de contratos mistos:1. Contratos mltiplos ou combinados: contratos nos quais as partes estipulam que uma delas deve realizar prestaes correspondentes a dois contratos tpicos distintos, enquanto que a outra realiza uma nica contra-prestao comum. o Exemplo: venda de automvel + prestao de servios de conduzi-lo. 2. Contratos geminados ou de tipo duplo: contratos nos quais uma parte se encontra obrigada a uma prestao tpica de certo tipo contratual e a outra se encontra obrigada a uma contra-prestao, de outro tipo contratual.Exemplo: arrendamento + prestao de servios de limpeza do prdio.Para estes tipos de contratos [1. e 2.], GALVO TELLES prope a aplicao da teoria da combinao: aplicao combinada dos vrios regimes em causa. MENEZES LEITO considera que esta ser a soluo tendencial para os dois tipos de contratos em apreo, de modo menos rgido quanto propugna GALVO TELLES.3. Contratos indirectos, mistos stricto sensu ou cumulativos: contratos nos quais usada uma estrutura prpria de um tipo contratual para preencher uma funo tpica de outro tipo contratual. o Exemplo: venda de um imvel a preo residual, meramente simblico, a ttulo de liberalidade/doao.4. Contratos complementares: contratos em que so adoptados os elementos essenciais de um determinado contrato mas aparecem acessoriamente elementos tpicos de outro(s) contrato(s). Exemplo: venda de automvel + prestao de servios acessria de manuteno do veculo.Para estes tipos de contratos [3. e 4.], GALVO TELLES prope a aplicao da teoria da absoro: deve-se optar a favor de um nico regime contratual. MENEZES LEITO considera que esta a teoria que tendencialmente se aplicar aos dois tipos de contratos em apreo, de modo menos rgido quanto propugna GALVO TELLES.ALMEIDA COSTA discordou de ambos os entendimentos, sustentando, na teoria da analogia, a no aplicao de nenhum dos regimes, tratando-se de contratos integralmente atpicos que devem obedecer Parte Geral do Direito das Obrigaes. Perante lacunas de regime, a integrao deveria ser feita com recurso analogia. MENEZES LEITO considera que esta teoria merece um afastamento liminar, j que a integral atipicidade dos contratos mistos no corresponde sua natureza.MENEZES CORDEIRO e ANTUNES VARELA pronunciaram-se no sentido da ponderao caso a caso, entre as duas primeiras teorias apresentadas por GALVO TELLES.10: UNIO DE CONTRATOS. Ao contrrio dos contratos mistos conforme enunciados supra 9, na unio de contratos no existe um contrato apenas, j que os vrios elementos dos tipos contratuais no se dissolvem para formar um nico contrato.Na unio de contratos verifica-se, sim, a celebrao conjunta de diversos contratos, unidos entre si. Cada contrato mantm a sua autonomia e pode ser individualizado em face do conjunto.Cumpre reter as seguintes modalidades de unio de contratos:Unio externa: a ligao entre os vrios contratos resulta apenas de serem celebrados ao mesmo tempo [vg ir a um caf e pedir um bolo e um mao de cigarros] art. 417-1, 1 parte. Unio interna: os contratos apresentam-se ligados entre si por uma relao de dependncia, unilateral ou bilateral [vg s comprar um computador se for vendida uma impressora, conjuntamente] art. 417-1, 2 parte. Unio alternativa: as partes declaram pretender um ou outro contrato, consoante ocorrer ou no a verificao de determinada condio, implicando a produo de efeitos de um dos contratos e excluindo a produo de efeitos do outro [vg celebrao de dois contratos de arrendamento, em cidades diferentes, com a condio de s vigorar aquele respeitante cidade onde o sujeito for colocado pela sua empresa].11: SUBCONTRATO. O subcontrato um negcio jurdico bilateral sujeito disciplina geral dos contratos.Com efeito, uma das partes no subcontrato ter que ser parte noutro negcio jurdico, enquanto que o subcontraente , em regra, estranho relao contratual base. O negcio base tem necessariamente que ser um contrato duradouro e celebrado sem intuitu personae. O intermedirio parte nos dois contratos, pelo que no se desvincula da conveno base, passando a coexistir duas relaes jurdicas distintas: a do contrato principal e a do subcontrato.No subcontrato permite-se o gozo por terceiros das vantagens de que o intermedirio titular, bem como a substituio deste no cumprimento da actividade a que estava adstrito. Exemplos:Sublocao: art. 1060Subempreitada: art. 1213CONTRATOS PRELIMINARESContratos Preliminares e Contratao Mitigada1: CONTRATOS PRELIMINARES. Os contratos preliminares so contratos cuja execuo pressupe a celebrao de outros contratos.Constituem exemplos fundamentais, que estudaremos infra ao pormenor:Contrato-promessa [art. 410] Pacto de preferncia [art. 414] 2: CONTRATAO MITIGADA. Os contratos preliminares no devem ser confundidos com a figura da contratao mitigada, conforme configurada por MENEZES CORDEIRO nos seguintes termos: na contratao mitigada no h qualquer vinculao a uma obrigao, embora as partes assumam certos compromissos durante a fase das negociaes.Eis alguns exemplos:Carta de inteno [letters of intent] Acordo de negociao [definio dos parmetros da contratao] Acordo de base [definio dos pontos essenciais das negociaes] Acordo-quadro [definio de um enquadramento comum a todos os contratos] Protocolo complementar [side-letter ou complementao do contrato] Ainda que no haja qualquer vinculao, as partes respondem por culpa in contrahendo nos termos do art. 227, por violao de deveres de lealdade, informao e segurana.Contrato-Promessa1: NOO. Por contrato-promessa entende-se toda a conveno pela qual algum se obriga a celebrar um novo contrato [art. 410-1]. Essa conveno tem como objecto uma prestao e facto jurdico: a obrigao de contratar, ou seja, a obrigao de emisso de futuras declaraes negociais. Trata-se de um contrato preliminar de outro contrato [o contrato definitivo], ainda que seja uma conveno autnoma deste. Como consequncia lgica, o contrato-promessa tem, regra geral, eficcia meramente obrigacional, ainda que o contrato definitivo tenha eficcia real.A importncia do contrato-promessa no comrcio jurdico reside no facto de as partes iniciarem as negociaes e chegarem a acordo relativamente celebrao do negcio jurdico, embora no queiram ou no possam realiz-lo naquele momento [maxime tratando-se de um contrato de compra e venda de bem imvel, cuja escritura pblica no possa ser imediatamente efectuada]. O art. 410-1 consagra o denominado princpio da equiparao: o contrato-promessa est sujeito ao mesmo regime do contrato definitivo, por extenso. Exemplifiquemos: se a lei probe a venda a filhos e netos [art. 877], lgico que tambm proba a celebrao de um contrato-promessa de compra e venda com filhos e netos.Este princpio obedece, todavia, a duas importantes excepes [art. 410-1, 2 parte]:Quanto forma: o contrato-promessa obedece a forma menos solene do que aquela eventualmente prescrita para o contrato definitivo. o Na ausncia de estipulao em contrrio: art. 219, liberdade de forma. o Se o contrato definitivo exigir forma escrita, mesmo que escritura pblica: art. 410-2, documento particular assinado pela(s) parte(s)que se vincula(m).Se o contrato respeitar transmisso ou constituio [onerosa] de direito real sobre edifcio ou fraco autnoma dele: art. 410-3, documento particular com reconhecimento presencial de assinaturas e reconhecimento notarial da existncia de licena de utilizao ou de construo. Quanto a disposies que, pela sua razo de ser, no devam considerar-se extensveis ao contrato-promessa: art. 879: efeitos da compra e venda. art. 892: nulidade da venda de bens alheios o contrato-promessa de compra e venda de bem alheio vlido, j que no se exige, em relao ao promitente-vendedor, qualquer requisito de legitimidade. Exemplo: promessa de venda de bens futuros, ainda indisponveis na esfera do promitente-vendedor, cuja eficcia meramente obrigacional. No est em causa, em rigor, qualquer disposio, mas antes uma prestao de facto jurdico: a declarao negocial. art. 1682A-1a) e 1690-1: vlida a celebrao de um contrato-promessa relativo a bens imveis prprios ou comuns dos cnjuges, por apenas um deles. Qualquer cnjuge pode assumir uma obrigao [de contratar] sem o consentimento do outro. Nenhum cnjuge poder, todavia, entregar a coisa ao promitente sem consentimento do outro cnjuge, transferindo-lhe a posse sobre ela [a constituio de direito pessoal de gozo expressamente vedada pelo art. 1682A-1a].art. 604-1: vlida a celebrao de dois contratos-promessa incompatveis sobre o mesmo bem, uma vez que h apenas uma constituio de dois direitos de crdito que concorrem simultaneamente sobre o patrimnio do devedor. 2: MODALIDADES. Recordemos os conceitos supra enunciados, relativamente aos contratos unilaterais/bilaterais e monovinculantes/bivinculantes.MENEZES CORDEIRO prope a seguinte classificao, no mbito do contrato-promessa: Contratos-promessa monovinculantes: apenas uma das partesfica vinculada celebrao do contrato definitivo. Contratos-promessa bivinculantes: ambas as partes ficamvinculadas celebrao do contrato definitivo.O contrato-promessa unilateral [assim apelidado pelo art. 411] seria, segundo este entendimento, um contrato sinalagmtico, j que implica prestaes correlativas [as declaraes de ambas as partes], ainda que monovinculante [apenas uma das partes se vincula a prestar]. O termo unilateral poderia induzir o discente em erro, fazendo-o crer tratar-se de um negcio jurdico unilateral, nos mesmos termos dos arts. 457 ss: assim no o ; as duas partes celebram o contrato-promessa, embora apenas uma fique vinculada celebrao do contrato definitivo.Contra este entendimento, MENEZES LEITO considera no existir qualquer sinalagma no contrato-promessa unilateral, j que a declarao negocial no pode ser vista como uma obrigao, nem pode ser exigida. S existiria um sinalagma perfeito no caso de contrato- promessa em que ambas as partes se vinculam celebrao do contrato definitivo e ambas podem exigir da contraparte essa mesma celebrao. Prope, assim, a seguinte classificao:Contratos-promessa unilaterais Contratos-promessa bilaterais Essa , alis, a designao legal dos mesmos [art. 410-2 e 411].Com o devido respeito, sustentaremos aqui a primeira das posies [da autoria deMENEZES CORDEIRO], j que a designao de contrato-promessa unilateral poderia ser confundida com os [parcos] exemplos de negcios jurdicos unilaterais, redundado em confuso terminolgica.Feita esta ressalva lingustica, a classificao das modalidades de contratos-promessa em monovinculantes e bivinculantes pertinente, j que a promessa respeitante celebrao de contrato definitivo para o qual a lei exija documento autntico ou particular, s vale se constar de documento particular [art. 410-2]:Contratos-promessa monovinculantes: assinado pela parte que se vincula celebrao do contrato definitivo. Contratos-promessa bivinculantes: assinado por ambas as partes. A maior parte das promessas monovinculantes [art. 411] so remuneradas, maxime atravs do denominado preo de mobilizao: entrega, de uma s vez ou faseadamente, de uma prestao pecuniria que constitui a contrapartida pela vinculao do contraente celebrao do contrato definitivo. O contraente vinculado no fica, todavia, indefinidamente sujeito a que a contraparte, que no se vinculou, possa exercer o direito de exigir a celebrao do contrato definitivo: se as partes no convencionarem um prazo dentro do qual esse vnculo seja eficaz, pode o tribunal fix-lo [art. 411]. MENEZES LEITO considera existir, aqui, um sinalagma imperfeito, j que a parte que se vincula fica obrigada a celebrar o contrato definitivo e adquire o direito contrapartida, enquanto que a contraparte deve proporcionar essa contrapartida e goza do direito de exigir a celebrao do contrato.No caso de promessa monovinculante remunerada, a mesma deve ser assinada apenas pela parte que assume a obrigao de contratar [pela parte que se vincula, enfim], segundoMENEZES LEITO [contra, GALVO TELLES e ANTUNES VARELA]. 3: CONTRATO-PROMESSA BIVINCULANTE ASSINADO POR UM DOS PROMITENTES.Questo pertinente aquela que versa sobre um contrato-promessa originariamente bivinculante que foi apenas assinado por um dos promitentes. Pergunta-se: poder o mesmo ser vlido como promessa monovinculante, permitindo a subsistncia da obrigao de quem assinou o documento particular [art. 410-2]? A doutrina respondeu de quatro formas diferentes:Teoria da transmutao automtica desse contrato em contrato-promessa monovinculante: o Defendida por: jurisprudncia do STJ durante a dcada de 70. Teoria da nulidade total do contrato [art. 220]: Defendida por: jurisprudncia do STJ no final da dcada de 70 e por GALVO TELLES, at dcada de 80. A assinatura de ambas as partes seria um elemento essencial para a forma do contrato-promessa bivinculante e um requisito formal de validade da vinculao. O contrato seria totalmente nulo, por no revestir a forma legalmente prescrita. Teoria da converso [art. 293]: Defendida por: ANTUNES VARELA e, revista a sua posio supra, GALVO TELLES. Deve permitir-se o aproveitamento do negcio jurdico atravs da converso, j que o contrato-promessa bivinculante a que falte uma das assinaturas se apresenta como totalmente nulo. No cabendo qualquer aproveitamento parcial do contrato, deve o mesmo ser transformado num negcio de tipo ou de contedo diferente. Crticas: a manuteno do sinal, constitudo com frequncia nos contratos-promessa, no salvaguardada, em face da nulidade total do contrato [art. 442] MENEZES LEITO. Teoria da reduo [art. 292]: Defendida por: ALMEIDA COSTA. Se a lei s exige a assinatura para a declarao negocial do contraente que se vincula promessa, a nulidade por falta de forma ser parcial se apenas um dos contraentes no assinar o contrato. Este o regime que melhor tutela os interesses do contraente vinculado, para alm de salvaguardar a constituio do sinal [a invalidade meramente parcial, salvando-se a datio pecuniae]. Crticas: MENEZES LEITO defende que a natureza sinalagmtica do contrato-promessa bilateral radicalmente diferente da natureza do contrato-promessa unilateral, no cabendo qualquer aproveitamento parcial do mesmo. Esta crtica no colhe, se, como coerentemente sustentamos, concluirmos pela natureza sinalagmtica de ambas as modalidades de contrato-promessa. Recorde-se o entendimento de MENEZES CORDEIRO que temos vindo a defender: o contrato-promessa unilateral, assim apelidado pelo art. 411, um contrato sinalagmtico, j que implica prestaes correlativas [as declaraes de ambas as partes], ainda que monovinculante.MENEZES CORDEIRO adopta uma posio conciliadora: dada a diferente natureza dos dois tipos de contrato-promessa [diferena essa no baseada na natureza sinalagmtica de um em detrimento de outro, mas sim no nmero de partes que se vincula celebrao do contrato definitivo], a situao s poderia ser de invalidade total, pelo que apenas a converso poderia salvar o negcio jurdico. Todavia, a reduo pode, em concreto, salvaguardar melhor os interesses do contraente vinculado. Nestes termos, propugna a aplicao conjunta dos dois preceitos em causa [arts. 292 e 293] aliados boa f na integrao de lacunas das declaraes negociais [art. 239], em ordem a encontrar a soluo mais justa para o caso concreto.No podemos deixar de concordar com esta soluo.Um assento do STJ datado de 1989 [numa altura em que os assentos eram fonte de direito, art. 2] pretendeu solucionar a querela doutrinria em questo, determinando que:O contrato nulo mas pode considerar-se vlido como contrato-promessa monovinculante, desde que essa tivesse sido a vontade das partes. MENEZES LEITO e MENEZES CORDEIRO consideraram a formulao manifestamente infeliz, j que apenas afastaria a teoria da transmutao automtica, reabrindo a discusso relativamente s trs teorias que sobejavam:MENEZES LEITO, ALMEIDA COSTA e jurisprudncia maioritria: o assento adoptou a teoria da reduo. GALVO TELLES e ANTUNES VARELA: o assento adoptou a teoria da converso. CALVO DA SILVA: o assento seria inconstitucional. Em concluso, a questo est longe de pacificada e passvel de inmeras interpretaes, de entre as quais optamos pela soluo de MENEZES CORDEIRO.4: EDIFCIO OU FRACO AUTNOMA. Como supra indicimos, o contrato-promessa que respeite constituio ou transmisso de direito real sobre edifcio ou fraco autnoma deve ser celebrado mediante documento particular com reconhecimento presencial da assinatura e de certificao, pelo notrio, da existncia de licena de utilizao ou construo [art. 410-3].Est patente, neste mbito, a distino entre forma [art. 410-2], atravs da qual se revela a vontade negocial, e formalidades [art. 410-3]. As formalidades exigidas no n 3 do mesmo artigo, das quais depende a validade plena do negcio jurdico, justificam-se para evitar a celebrao de contratos-promessa em casos de construo clandestina, sob pena de invalidade. Essa invalidade s poder ser invocada pelo promitente adquirente, a menos que seja provocada por sua culpa exclusiva: trata-se, enfim, de uma invalidade mista.No pode ser invocada por terceiros No pode ser conhecida oficiosamente pelo tribunal Pode ser invocada a todo o tempo pelo promitente adquirente Pode ser sanvel mediante posterior obteno da licena, com reconhecimento presencial das assinaturas Eficcia Real do Contrato-Promessa 1: NOO. Ao contrato-promessa poder ser atribuda eficcia real, verificados os seguintes pressupostos [art. 413]:Promessa respeitante a bens imveis ou mveis sujeitos a registo Mediante declarao expressa das partes Registo da promessa Forma mais solene: oBens mveis sujeitos a registo: documento particular com reconhecimento da assinatura da parte que se vincula ou de ambas [contrato-promessa monovinculante ou bivinculante com eficcia real].Bens imveis: escritura pblica. 2: EFEITOS. Caso seja atribuda, pelas partes, eficcia real ao contrato-promessa, o direito celebrao do contrato definitivo prevalecer sobre todos os direitos reais que no tenham registo anterior ao registo da promessa com eficcia real.3: NATUREZA JURDICA. Pergunta-se qual a natureza jurdica do direito do beneficirio do contrato-promessa com eficcia real:Para GALVO TELLES, OLIVEIRA ASCENSO e MENEZES CORDEIRO: trata-se de um verdadeiro direito real de aquisio. Para ANTUNES VARELA, ALMEIDA COSTA, PIRES DE LIMA e HENRIQUE MESQUITA: trata-se de um direito de crdito, sujeito embora a um regime especial de oponibilidade a terceiros. 4: CUMPRIMENTO DA PROMESSA COM EFICCIA REAL. A lei omissa quanto forma de obteno do cumprimento do contrato-promessa com eficcia real, maxime tendo havido uma alienao do bem imvel ou mvel sujeito a registo a terceiros, pelo que a doutrina procurou dar resposta a esta questo:ANTUNES VARELA e ALMEIDA COSTA: instaurao de uma aco de execuo especfica contra o obrigado, cumulvel com uma aco de condenao restituio da coisa, proposta contra o terceiro, por se tratar de uma venda de bens alheios, nula [art. 892].MENEZES LEITO: a execuo especfica contra o obrigado no faz sentido, uma vez que j no o proprietrio do bem, e no h aqui qualquer venda de bens alheios, uma vez que o obrigado era o verdadeiro proprietrio aquando da venda do bem a terceiro. DIAS MARQUES: instaurao de uma aco de execuo especfica contra o terceiro. OLIVEIRA ASCENSO: instaurao de uma aco de execuo especfica simultaneamente contra o terceiro e o obrigado. MENEZES LEITO: no pode ser instaurada uma aco de execuo especfica contra o terceiro na medida em que falta o pressuposto essencial de o terceiro estar obrigado, para com o beneficirio da promessa, a celebrar um contrato definitivo. MENEZES CORDEIRO: instaurao de uma aco de reivindicao adaptada contra o terceiro [art. 1315]. MENEZES LEITO: a aco de reivindicao no tem natureza constitutiva, ao invs do exerccio da eficcia real [aquisio potestativa de um direito real], mas apenas de mera apreciao reconhecimento de um direito real e consequente restituio da coisa que seu objecto [art. 1311].Face s crticas endereadas por MENEZES LEITO a cada uma das propostas doutrinrias, o autor prope a instaurao de uma aco declarativa constitutiva, eventualmente cumulvel com um pedido de restituio, em litisconsrcio necessrio contra o promitente faltoso e o terceiro adquirente.Incumprimento do Contrato-Promessa1: MEIOS DE DEFESA. Ao contrato-promessa que seja incumprido por uma das partes [promitente faltoso], pode o promitente fiel opor-lhe os seguintes meios de defesa: Responsabilidade obrigacional [arts. 798 ss] Execuo especfica [art. 830] Sinal ou outra indemnizao pr-convencionada [art. 442] Aumento do valor da coisa ou do direito [art. 442-2, 2 parte] Direito de reteno [art. 755 f] Cada um destes meios que fazem valer a posio do promitente fiel sero estudados infra com maior detalhe.Responsabilidade Obrigacional1: REMISSO. Estando em causa a violao de deveres especficos, a culpa do promitente faltoso presume-se nos termos do art. 799, aplicando-se os arts. 798 ss.S existe responsabilidade obrigacional nos casos de incumprimento definitivo [e no apenas de mora, art. 808], pelo que se remete o estudo deste instituto para o mbito do incumprimento das obrigaes, infra.Execuo Especfica1: NOO. Visto que no contrato-promessa os promitentes se vinculam a uma prestao de facto jurdico, incoercvel, o devedor no pode ser coagido pela fora a emitir a declarao negocial a que se obrigara, que conduziria celebrao do contrato-prometido.Todavia, a lei admite a execuo especfica dessa obrigao: o devedor substitudo no cumprimento, obtendo o credor a satisfao do seu direito pela via judicial.Por outras palavras, a execuo especfica consiste na emisso, pelo tribunal, de uma sentena que produza os mesmos efeitos jurdicos da declarao negocial em falta, constituindo-se, assim, o contrato definitivo [art. 830-1].Com efeito, dispe o art. 830-1:O no cumprimento da promessa atribui outra parte, na falta de conveno em contrrio o direito a recorrer execuo especfica, conforme definida supra [n 1]. o O no cumprimento da promessa deve ser entendido em sentido lato, uma vez que suficiente, para operar a execuo especfica, a simples mora.oA execuo especfica deixa de ser possvel em caso de impossibilidade definitiva de cumprimento [vg alienao do bem prometido a um terceiro, caso em que a sentena judicial produziria os efeitos de uma venda de bens alheios, art. 892]. Ainda que a aco de execuo especfica tenha sido registada antes do registo da venda do bem a terceiro, deve entender-se que o direito de crdito do promitente fiel no prevalece sobre o direito do terceiro adquirente [MENEZES CORDEIRO], uma vez que esse entendimento equivaleria atribuio de eficcia real a todos os contratos-promessa, derrogando-se o regime do art. 413. A favor da prevalncia do [mero] direito de crdito do promitente fiel sobre o direito real do terceiro, pronunciaram-se GALVO TELLES, OLIVEIRA ASCENSO e, mais recentemente, PAULA COSTA E SILVA.2: LIMITES EXECUO ESPECFICA. H casos em que a execuo especfica do contrato-promessa no possvel:Havendo conveno em contrrio [art. 830-1 e 2]: A possibilidade de execuo especfica da obrigao de contratar no um regime imperativo, uma vez que pode ser derrogado. Presume-se conveno em contrrio caso as partes estipulem sinal ou outra penalizao para o incumprimento da promessa, maxime clusula penal [n 2] presuno ilidvel, nos termos gerais [art. 350-2], de que as partes queriam uma indemnizao, e no a emisso da declarao omitida. Quando a execuo especfica seja incompatvel com a natureza da obrigao assumida: A natureza do contrato-promessa no se apresenta como compatvel com a sua constituio por sentena judicial nos seguintes casos [n1, 2 parte]: Contrato-promessa relativo a contrato real quoad constitutionem [penhor de coisas, mtuo, comodato e depsito], j que se exige a tradio da coisa, de forma espontnea, para se poder operar a constituio do contrato definitivo: sem coaco para tal, pelo tribunal. Contrato-promessa de contrato de trabalho [carcter pessoal da prestao de trabalho]. Contrato-promessa que verse sobre convenes antenupciais, no mbito do Direito da Famlia. No sendo possvel a execuo especfica, o incumprimento do contrato-promessa pode apenas gerar indemnizao por responsabilidade contratual [arts. 798 ss], nos termos gerais.3: HIPOTECA. Quando se trate de execuo especfica de contrato-promessa relativo celebrao de contrato oneroso de transmisso ou constituio de direito real sobre edifcio ou fraco autnoma dele:Essa execuo especfica imperativa: o direito execuo especfica no poder ser afastado pelas partes [n 3 e 410-3] e a estipulao de sinal ou de clusula penal no presume o afastamento da execuo especfica, neste caso [vs n 2]. Se o bem prometido estiver livre de nus ou encargos, mas encontrar-se hipotecado, na aco de execuo especfica pode ser simultaneamente pedida a condenao do promitente faltoso na quantia necessria para expurgar a hipoteca [n 4 e 721]: protege-se a posio do promitente-comprador, permitindo que adquira um bem desonerado. 4: EXCEPO DO NO CUMPRIMENTO. Diferentemente, se o contrato-promessaincumprido possibilitar ao obrigado a invocao da excepo de no cumprimento:A aco de execuo especfica improcede se o promitente fiel no consignar em depsito a sua prestao, no prazo que lhe for fixado pelo tribunal [n 5 e 428] nus do promitente fiel que tutela o promitente faltoso. A excepo de no cumprimento do contrato de parca aplicao prtica [veja-se o caso do dealer de droga que exige a entrega da mala com a quantia devida, no preciso momento em que entregar a mala com a mercadoria, vg].Sinal1: NOO. Em sede de contrato-promessa, o sinal assume uma funo preponderante, j que o seu regime suscita inmeros problemas dogmticos quanto matria que ora estudamos.Por sinal [art. 442] entende-se a clusula acessria dos contratos onerosos mediante a qual uma das partes entrega outra, por ocasio da celebrao do contrato, determinada coisa fungvel.2: REGIME GERAL. Esta clusula acessria tem uma utilidade prtica inquestionvel, uma vez que fixa as consequncias do incumprimento do contrato oneroso na qual aposta:Se a parte que constituiu/entregou o sinal deixou de cumprir a sua obrigao, a outra parte tem o direito de fazer sua a coisa entregue [art. 442-2, 1 parte], ou se a impossibilidade for imputvel a essa parte. Se o incumprimento partir de quem recebeu o sinal, tem este que o devolver em dobro [art. 442-2, 1 parte], ou se a impossibilidade for imputvel a essa parte. Se no houver qualquer incumprimento de nenhuma das partes, e o contrato for integralmente cumprido enquanto tal, a coisa entregue como sinal ser imputada na prestao devida, se tiver a mesma natureza da obrigao assumida [tratando-se se uma quantia monetria, ser subtrada ao montante devido como preo, vg] ou restituda em singelo, se essa imputao no for possvel [art. 442-1], sob pena de enriquecimento sem causa de quem recebera o sinal [art. 473-1] facto no imputvel a nenhuma das partes. Se houver impossibilidade imputvel a ambas as partes, os direitos recprocos a indemnizao extinguem-se por compensao [art. 847], subsistindo o dever de restituir o sinal em singelo.Este regime [art. 442-1 e 2, 1 parte] aplica-se a qualquer contrato oneroso no qual as partes estipulem sinal: face a estes traos gerais, MENEZES LEITO classifica o sinal enquanto uma datio rei com funo confirmatria-penal, que se aproxima da clusula penal [art. 810 - embora no consista no pagamento a posteriori de uma quantia pecuniria, como na clusula penal] e pressupe a entrega prvia de uma coisa fungvel [contrato real quoad constitutionem e quoad effectum].Ainda assim, a realizao de uma datio rei por uma das partes aquando da celebrao do contrato no presume, nos termos gerais, a constituio de sinal [art. 440]: a datio rei vista como uma antecipao do cumprimento da obrigao, e no como a constituio de sinal, salvo estipulao expressa das partes.3: O SINAL NO CONTRATO-PROMESSA. A redaco do art. 442 no clara quanto diviso do mesmo. Todavia, doutrinariamente estabeleceu-se que os n 2, 2 parte, n 3 e n 4 se aplicam exclusivamente aos casos de sinal em contrato-promessa.Em sede de contrato-promessa, diferentemente do que supra 2 foi enunciado, a datio rei nunca se poderia qualificar como antecipao do cumprimento da prestao, uma vez que o contrato-promessa apenas institui obrigaes de prestao de facto jurdico [a67 emisso da declarao de celebrao do contrato definitivo]. Coerentemente, presume-se que todas as quantias em dinheiro [datio pecuniae] entregues nesta sede, pelo promitente-comprador ao promitente-vendedor, foram pagas a ttulo de sinal [art. 441]. Compreende-se: a obrigao de pagamento do preo s surge com o contrato definitivo.Esta presuno ilidvel nos termos gerais [art. 350-2], valendo a quantia, nesse caso, como antecipao do cumprimento de uma obrigao futura, a imputar na prestao devida. Se a obrigao no se chegar a constituir, a quantia deve ser restituda em singelo, sob pena de enriquecimento sem causa de quem a haja recebido [art. 473-2, condictio ob causam finitam].Cumpre analisar detalhadamente o regime do sinal relativamente ao contrato-promessa.4: DIREITO AO AUMENTO DO VALOR DA COISA/DIREITO. Segundo o art. 442-2, 2 parte, no caso de incumprimento do contrato-promessa, o promitente-comprador que haja recebido a coisa a que se refere o contrato prometido mediante tradio, tem o direito de:Exigir o valor da coisa ou do direito [determinado de forma objectiva data do no cumprimento da promessa], Com deduo do preo convencionado, Para alm da restituio do sinal, E da parte do preo que j tenha pago. Esta faculdade consiste numa alternativa, do promitente-adquirente, s regras gerais do incumprimento do contrato oneroso com sinal: restituio do sinal em dobro [n 2, 1 parte] e restituio dos valores j pagos como antecipao do preo. O promitente-adquirente no pode, por isso, recorrer aos outros mecanismos de defesa perante o incumprimento do contrato-promessa.A razo histrica da opo pelo aumento do valor da coisa/direito compreensvel face conjuntura de inflao e especulao imobiliria que marcou a dcada de 80: desvalorizao das quantias em dinheiro e correlativa valorizao dos bens imveis. A demora na execuo do contrato-promessa [na celebrao do contrato definitivo, enfim], maxime68 tratando-se de contrato-promessa de celebrao do contrato definitivo de compra e venda de bem imvel, sujeito a escritura pblica e a outras formalidades, levava a que deixasse de haver uma correspondncia econmica entre o preo estipulado para o contrato definitivo e o valor actual da coisa prometida. Essa diferena compensava o incumprimento do contrato-promessa, restituindo-se somente o sinal em dobro.Hoje o promitente-adquirente pode exigir o montante correspondente valorizao obtida pela coisa entre o momento da celebrao do contrato-promessa e o momento do incumprimento do mesmo, acrescido da restituio do sinal em singelo e da parte do preo que haja pago.Numa frmula simples, sintetizaramos:Quantia recebida pelo promitente-adquirente = valor actual da coisa preo convencionado + sinal em singelo + parte do preo j paga.Em suma, o legislador pretendeu, com as alteraes legislativas, desincentivar os incumprimentos do contrato-promessa. Sublinhe-se que no h enriquecimento sem causa proprio sensu do promitente faltoso, uma vez que, data da alienao da coisa a terceiros, ele era ainda o verdadeiro e nico titular do direito de propriedade, ainda que a ratio legis do preceito seja reconduzida a esse instituto, por MENEZES LEITO, e no ao ressarcimento dos danos. Est em causa, to-s, uma forma de obstar s vantagens auferidas pela no execuo do contrato-promessa.A tradio da coisa objecto do contrato definitivo constitutivo ou translativo de um direito real, um pressuposto essencial para operar esta opo do promitente-comprador, uma vez que a celebrao do contrato definitivo seria uma mera formalizao de uma situao de facto, j consolidada: o uso e fruio da coisa em causa, desde a celebrao do contrato-promessa.Por outro lado, a exigncia do aumento do valor da coisa/direito pressupe ter sido constitudo sinal, uma vez que a tradio sem sinal seria um acto de mera tolerncia [MENEZES CORDEIRO e MENEZES LEITO]. Contra este entendimento, pronunciou-se GALVO TELLES. Com efeito, o disposto no art. 442-2, 2 parte consiste numa disposio excepcional, destinada a corrigir um funcionamento desvirtuado do sinal, pressupondo a sua constituio prvia. Se, diferentemente, no tivesse havido qualquer estipulao de sinal, o promitente-comprador:Receberia uma indemnizao pr-convencionada, se fosse o caso. Poderia exigir uma indemnizao pelos prejuzos causados com o incumprimento, nos termos gerais [arts. 798 ss]. Poderia exigir a execuo especfica do contrato [art. 830-1]. Com recurso a qualquer um destes meios, o promitente fiel obteria eficazmente a reintegrao da sua esfera jurdica com o dano resultante do incumprimento, pelo que seria desnecessria a opo do aumento do valor da coisa/direito, segundo MENEZES LEITO.5: SINAL E EXECUO ESPECFICA. No art. 442-3, 1 parte, tambm exclusivamente aplicvel aos casos de constituio de sinal em contrato-promessa, temos que em qualquer dos casos [perda do sinal/restituio do sinal em dobro ou direito ao aumento do valor da coisa/direito], o promitente fiel pode, em alternativa, requerer a execuo especfica do contrato, nos termos do art. 830. Cumpre apreciar:A redaco infeliz, uma vez que dir-se-ia que o promitente fiel teria sempre a possibilidade de optar pela execuo especfica, em alternativa ao sinal. No assim: havendo sinal, presume-se que as partes efectuaram uma estipulao contrria execuo especfica [recorde-se o teor do art. 830-2, supra explicitado]. A execuo especfica s pode funcionar em alternativa s solues perda do sinal/restituio do sinal em dobro ou direito ao aumento do valor da coisa/direito se as partes ilidirem essa presuno, ou se se tratar de um caso de execuo especfica imperativa [art. 830-3].Reformulando o disposto no preceito, a doutrina maioritria reconduziu esta infeliz redaco seguinte frmula: Existindo ou no tradio da coisa, conforme previsto no nmero anterior [art. 442-2, 1 e 2 parte], o contraente no faltoso pode requerer a execuo especfica do contrato, nos termos do art. 830.6: EXCEPO DO CUMPRIMENTO DO CONTRATO-PROMESSA. No art. 442-3, 2 parte consagrou-se expressamente a soluo defendida por MENEZES CORDEIRO, pelo autorapelidada de excepo do cumprimento do contrato-promessa.70 Com efeito, admite-se que a oferta do cumprimento da promessa, pelo promitente faltoso, paralise o direito ao aumento do valor da coisa/direito [art. 442-2, 2parte], uma vez que o cumprimento da obrigao em falta representaria uma excepo [situao jurdica activa susceptvel de paralisar o direito da contraparte].MENEZES LEITO favorvel a esta soluo, uma vez que reconduz a figura do direito ao aumento do valor da coisa/direito ao instituto do enriquecimento sem causa [cfr. supra 4].Discutvel a expresso legal salvo o disposto no art. 808 [art. 442-3, 2 parte]. O art. 808 refere os casos em que a mora se converte em incumprimento definitivo [seja por perda do interesse do credor ou por desrespeito pelo prazo razoavelmente fixado pelo credor para o cumprimento interpelao admonitria], permitindo a aplicao do disposto nos arts. 798 ss. Duas interpretaes desta expresso seriam teoricamente possveis:Dispensa-se, em sede de contrato-promessa, essa converso da mora em incumprimento definitivo: o esquema do sinal e do direito ao aumento do valor da coisa/direito funcionariam ante mera mora. Continuar-se-ia a exigir o incumprimento definitivo da obrigao para a constituio desses direitos, na esteira do art. 442-2, 1 parte. MENEZES LEITO pronuncia-se no primeiro sentido: uma vez que a excepo do cumprimento consiste numa oferta de cumprimento em relao a um contrato-promessa, essa oferta no faria qualquer sentido face a um contrato-promessa definitivamente incumprido, antes consistindo numa forma de purgao da mora [evitar que a mora se converta em incumprimento definitivo].Conclui-se: para a aplicao do art. 442-2, 2 parte [direito ao aumento do valor da coisa/direito] bastaria a mera ocorrncia de mora no cumprimento, segundo ANTUNES VARELA e MENEZES CORDEIRO. Contra este entendimento, exigindo uma situao de incumprimento definitivo, pronunciaram-se GALVO TELLES e CALVO DA SILVA.Posies intermdias delinearam-se perante a controvrsia: ALMEIDA COSTA considerou que o novo regime legal [art. 442-3, 2 parte] havia acrescentado ao art. 808 uma nova hiptese de transformao da mora em incumprimento definitivo [o direito ao aumento do valor da coisa/direito]. Por seu lado, JANURIO GOMES considerou exigvel a71 outorga ao promitente faltoso de um prazo suplementar de cumprimento, prvio restituio do sinal em dobro ou do aumento do valor da coisa/direito, findo o qual o devedor poderia oferecer-se para cumprir a obrigao [excepo do cumprimento do contrato-promessa] ou, caso no o fizesse, a mora transferir-se-ia em incumprimento definitivo, nos termos gerais [art. 808].MENEZES LEITO, ante a querela doutrinria, estabeleceu alguns pontos assentes sobre o regime do sinal no contrato-promessa:O art. 442-3 uma disposio especfica sobre o regime do sinal no contrato-promessa, pelo que dela no podero ser extradas concluses sobre o regime do sinal em geral [art. 441-1 e 2, 1 parte]. Regime do sinal em geral [art. 441-1 e 2, 1 parte]: a lei exige o incumprimento definitivo da obrigao, sob pena de se considerar a perda do sinal ou a sua restituio em dobro enquanto sanes desproporcionadas para simples mora no cumprimento. Por outro lado, cominar tais sanes simples mora provocaria uma quebra sistemtica entre o regime do sinal e o regime da clusula penal, com o qual o primeiro se identifica parcialmente [a clusula penal apenas pode ser exigida com o incumprimento definitivo da obrigao, a menos que as partes a estabeleam para o atraso da prestao, art. 811-1]. Regime do sinal no contrato-promessa [art. 442-2, 2 parte, n 3 e n 4]: Diferentemente, a opo pelo aumento do valor da coisa/direito pode ocorrer em caso de simples mora, valendo como renncia do promitente fiel s regras gerais do sinal [as quais, em caso de eventual converso em incumprimento definitivo, no poder invocar a seu favor]. Sistematicamente encontra-se referida no art. 442-3, 2 parte, que, na 1 parte, menciona a execuo especfica [cujo pressuposto a mora e no o incumprimento definitivo]. Havendo simples mora, o promitente fiel deve comunicar o seu interesse no aumento do valor da coisa/direito aopromitentefaltoso, para que este, paralisando essa restituio, possa oferecer-se para o cumprimento da obrigao em falta [excepo do cumprimento do contrato-promessa].Verificando-se o incumprimento definitivo [seja por perda do interesse do credor, seja pelo decurso do prazo da interpelao admonitria, art. 808], o promitente faltoso ter que restituir o aumento do valor da coisa/direito. Esquema do regime do sinal:Perda do sinalIncumprimento definitivo[art. 442-2, 1 parte]Restituio do sinal em dobroSimples mora ----- Opo pelo aumento do valor da coisa/direito+ responsabilidade por danos moratrios7: INDEMNIZAO E SINAL. Dispe o art. 442-4 que, na ausncia de estipulao em contrrio no h lugar, pelo no cumprimento do contrato-promessa [recorde-se queMENEZES LEITO considera que o art. 442-2, 2parte, n 3 e n 4 se aplica exclusivamente ao regime do sinal no contrato-promessa], a qualquer outra indemnizao, nos casos de:Perda do sinal Restituio do sinal em dobro Aumento do valor da coisa/direito Conclui-se: o sinal funciona como uma fixao antecipada da indemnizao devida, em caso de no cumprimento. A parte no poder reclamar outras indemnizaes para alm daquelas supra elencadas, com uma nuance: se o contraente faltoso [o alienante] no cumprir a obrigao de restituio do sinal em dobro ou incorrer em mora, a contraparte poder sempre pedir uma indemnizao pelos danos causados, nos termos gerais da responsabilidade obrigacional [arts. 798 ss].Todavia, admitida estipulao em contrrio, caso em que a conveno de sinal funcionar como limite mnimo da indemnizao.8: FUNES DO SINAL. Retomando a introduo supra 2, MENEZES LEITO,MENEZES CORDEIRO e GALVO TELLES consideram que o sinal assume uma funo confirmatria-penal, na medida em que s pode ser exigido em caso de incumprimento definitivo e funciona como pr-determinao das consequncias desse incumprimento.Direito de Reteno1: NOO. O promitente que obteve a tradio da coisa tem direito de reteno, nos termos do art. 755 f). Com efeito, dispe a referida alnea:n 1: Gozam ainda do direito de reteno: []f) O beneficirio da promessa de transmisso ou constituio de direito real que obteve a tradio da coisa a que se refere o contrato prometido, sobre essa coisa, pelo crdito resultante do no cumprimento imputvel outra parte, nos termos do art. 442.2: PRESSUPOSTOS. Recaindo o direito de reteno sobre coisa imvel, pode o promitente fiel que tenha recebido a coisa em tradio execut-la com preferncia aos demais credores do devedor [art. 759-1], prevalecendo mesmo sobre hipoteca, ainda que registada anteriormente [art. 759-2 e art. 5-2 CR Predial] direito crdito oponvel inter partes e direito real de garantia oponvel erga omnes que lhe permite conservar a coisa na sua posse.Uma interpretao literal dos preceitos poderia tornar mais forte a pretenso do promitente-comprador do que a do prprio comprador do imvel hipotecado!Nestes termos, MENEZES LEITO considera que o direito de reteno, em caso de incumprimento de contrato-promessa, pressupe no s tradio da coisa, mas tambm constituio de sinal [veja-se a referncia a nos termos do art. 442, supra 1, e o que supra foi dito quanto aos actos de mera tolerncia, quando haja tradio sem sinal]. Preconiza, pois, uma interpretao restritiva do preceito: crdito resultante do no cumprimento imputvel outra parte respeita apenas ao direito ao aumento do valor da coisa/direito, se o credor optar por essa alternativa [art. 442-2, 2 parte, supra], e no indemnizao pelo incumprimento, nos termos gerais da responsabilidade obrigacional [arts. 798 ss]. Tambm no respeita ao direito restituio do sinal em dobro, uma vez que esse direito ocorre haja ou no tradio da coisa [no pressupe a conexo directa com a coisa, enfim].Pacto de Preferncia1: NOO. Em sede de contratos preliminares encontramos o pacto de preferncia [arts. 414 ss]: a conveno pela qual algum [obrigado preferncia] assume a obrigao de dar preferncia a outrem [preferente] na venda [negcio prefervel] de determinada coisa. uma figura mais geral do que a preferncia na venda, j que o art. 423 admite obrigaes de preferncia em relao a outros contratos onerosos que no tenham cariz intuitu personae. O obrigado preferncia no se obriga a contratar com o preferente: antes a escolh-lo como parte num negcio jurdico. um contrato preliminar de outro, tal como o contrato-promessa, embora o obrigado preferncia no se obrigue a contratar, mas apenas a escolher algum como contraente. Reformulemos: o pacto de preferncia a conveno pela qual algum assume a obrigao de escolher outrem como contraente, nas mesmas condies negociadas com terceiro, no caso de decidir contratar. necessrio que o preferente esteja disposto a acompanhar, enfim. um contrato unilateral, j que apenas uma das partes assume uma obrigao, enquanto que o titular da preferncia livre de exercer ou no o seu direito.Havendo preferncias recprocas, temos ainda dois pactos, ainda que num mesmo documento. Se uma das partes assin-lo, a sua vinculao vlida, sem necessidade de reduo ou de converso. 2: FORMA. O art. 415 remete para o regime do contrato-promessa, quanto forma do pacto de preferncia [art. 410-2]. Nestes termos, se, para a celebrao do contrato prefervel for exigido documento autntico ou particular, exige-se que o pacto de preferncia conste de documento particular. Em qualquer outro caso, vinga a liberdade de forma, nos termos gerais [art. 219]. Todavia, apenas ter que ser assinado pelo obrigado preferncia, j que se trata de um contrato unilateral [cfr. supra 1].No se aplica, contudo, o regime do art. 410-3: a remisso legal do art. 415 no tem esse alcance [contrato-promessa relativo celebrao de contrato oneroso de transmisso ou constituio de direito real sobre edifcio, ou fraco autnoma dele].3: EFICCIA REAL. Nos termos gerais, a estipulao do pacto de preferncia atribui apenas ao seu beneficirio um direito de crdito contra a outra parte, em face da relatividade e inoponibilidade a terceiros.A lei admite, contudo, que ao direito de preferncia seja atribuda eficcia real [art. 421 e 413], verificados os seguintes pressupostos:Bens imveis e mveis sujeitos a registo Estipulao expressa das partes Celebrado por documento particular com assinatura do obrigado, se no for exigida escritura pblica para o contrato prefervel Inscrio no registo No se confunda esta figura com a das preferncias legais: essas tm sempre eficcia real [podem sempre ser opostas ao terceiro adquirente], j que a prpria lei que concede a preferncia na venda ou dao em cumprimento da coisa objecto de direito real ou pessoal de gozo. Exemplos:Compropriedade [art. 1409] Arrendamento [art. 1091] Com efeito, segundo o art. 422 o direito convencional de preferncia [art. 421] no prevalece contra os direitos legais de preferncia, uma vez que as partes no podem, mediante conveno, afastar direitos legalmente atribudos, ainda que registado!O titular da preferncia no possui apenas, neste caso, um direito de crdito preferncia, mas tambm um direito real de aquisio, oponvel erga omnes, mesmo a posteriores adquirentes da propriedade.Neste caso, o processo adequado para o exerccio do direito de preferncia a denominada aco de preferncia [art. 1410]: extensvel a qualquer titular de direitos reais de preferncia, e no apenas ao comproprietrio. Pressupostos:Prazo: 6 meses Depsito do preo devido, no prazo de 15 dias Quanto legitimidade passiva para a aco de preferncia: GALVO TELLES, ALMEIDA COSTA e MENEZES CORDEIRO: o obrigado preferncia no seria parte legtima, salvo se o titular decidir cumular a aco com um pedido de indemnizao. ANTUNES VARELA e MENEZES LEITO: o obrigado preferncia tem necessariamente que ser demandado, em litisconsrcio necessrio passivo com o terceiro adquirente. Caso as partes simulem o preo, nos termos dos arts. 240 ss, cumpre apreciar duashipteses:Se o preo declarado para a transmisso for superior ao preo efectivamente pago, o titular da preferncia deve exerc-la sobre o preo real, uma vez que o negcio dissimulado vlido [art. 241]. Se o preo declarado para a transmisso for inferior ao preo efectivamente pago, dir-se-ia que a lei impossibilitaria aos simuladores a exigncia da preferncia pelo preo real [ANTUNES VARELA, VAZ SERRA, CASTRO MENDES e MENEZES LEITO], uma vez que: o Os simuladores no podem invocar a nulidade da simulao contra terceiro de boa f [art. 243-1]. o Exclui-se a prova testemunhal na simulao [art. 394-2]. Contra este entendimento, MOTA PINTO, ALMEIDA COSTA, MENEZES CORDEIRO e CARVALHO FERNANDES, uma vez que isso equivaleria a autorizar um enriquecimento ilegtimo pelo preferente custa dos simuladores, preferindo pelo preo simulado, inferior. Para MENEZES CORDEIRO, o preferente no faria qualquer investimento de boa f que merea tal tutela. Neste sentido, tem-se interpretado o art. 394-2 de forma restritiva. 4: OBRIGAO DE PREFERNCIA. O regime da obrigao de preferncia [arts. 416 a 418] igualmente aplicvel em relao aos direitos legais de preferncia.Quanto forma de cumprimento da obrigao de preferncia, dispe o art. 416:A forma adequada efectuar uma comunicao para preferncia [para a qual a lei no exige qualquer forma especfica, art. 219] n 1. Recebida a comunicao, deve o titular exercer o seu direito em 8 dias, sob pena de caducidade n 2. o MENEZES LEITO considera que, de iure condendo, o prazo para o exerccio do direito deveria ser mais longo, ainda que o mesmo possa ser dilatado pelo obrigado na comunicao.A determinao do cumprimento da obrigao, por seu lado, de difcil demonstrao em tribunal, uma vez que pode ser feita verbalmente [art. 219]. A referncia legal ao projecto de venda e s clusulas do respectivo contrato [n 1] parece pressupor a existncia de um contrato prefervel, no podendo ser considerada como comunicao para preferncia a emisso de propostas contratuais ou de convites a contratar, vg. Assim: No comunicao para preferncia: quer comprar por 100? proposta contratual ou convite a contratar cuja rejeio, pelo titular do direito de preferncia, no implica a perda do seu direito de preferncia. comunicao para preferncia: vou vender a X por 100, quer preferir? o titular do direito informado de que o no exerccio da preferncia precludir definitivamente qualquer possibilidade de a exercer no futuro. O direito extingue-se por inutilidade e h lugar ao contrato. A comunicao para preferncia no pode ser realizada logo que o obrigado se encontre na situao de querer vender [n 1], exigindo-se antes uma negociao com terceiro e acordo das clusulas a comunicar ao titular do direito, que para ele sejam relevantes: preo e condies de pagamento. A comunicao para preferncia ter que ser efectuada antes da celebrao de um contrato definitivo com terceiro, ou j teria ocorrido o incumprimento da obrigao de preferncia. Se a forma da declarao no for respeitada, h responsabilidade pr-contratual por culpa in contrahendo [art. 227]. Face a esta norma, perguntou-se se a comunicao para preferncia teria que contero nome do terceiro. A doutrina respondeu das seguintes formas:No: OLIVEIRA ASCENSO a referncia ao nome de terceiro impediria o obrigado preferncia de celebrar um contrato para pessoa a nomear [MENEZES LEITO e ROMANO MARTINEZ: nesse caso a prpria reserva de nomeao deveria ser comunicada]. Sim: GALVO TELLES e MENEZES CORDEIRO, por razes de boa f. Sim, mas apenas nas situaes em que o no-exerccio da preferncia implique que subsistam relaes jurdicas entre o terceiro e o titular da preferncia [vg compropriedade e arrendamento, supra]: PIRES DE LIMA, ANTUNES VARELA e CARLOS BARATA. Sim, desde que o terceiro seja um sujeito determinado, ou, em caso inverso, deve a situao de indeterminao ser mencionada na comunicao, sob pena de o obrigado no ter que exercer o seu direito preferncia, e de o direito no precludir se no for exercido: MENEZES LEITO.Nos mesmos termos, a reserva de nomeao, no contrato para pessoa a nomear, infra, teria que ser mencionada na comunicao para preferncia.Em suma, a funo do pacto de preferncia permitir que o titular da preferncia possa optar por contratar com o obrigado, em igualdade de condies com um terceiro [recorde-se a noo supra 1]: nestes termos, se a comunicao no indicar o nome de terceiro, no h qualquer hiptese de o titular da preferncia verificar a veracidade das condies comunicadas. Conclui-se: o titular do direito da preferncia no tem que exercer o seu direito se, na comunicao, no for indicado o nome do terceiro [MENEZES LEITO].5: INCUMPRIMENTO DA PREFERNCIA. Com a comunicao e o exerccio da preferncia, ambas as partes formulam uma proposta de contrato e respectiva aceitao, pelo que, se voltarem atrs com a sua deciso, praticam um facto ilcito: preenchidos os requisitos de forma, e verificadas proposta e aceitao, tal implica a celebrao do contrato prefervel, sem mais.Quando tal no suceda, essas declaraes valem como promessas de contratar, o que permitir o recurso execuo especfica, em caso de incumprimento definitivo celebrao de contrato incompatvel, com terceiro [art. 830]:Sem comunicao da preferncia Com comunicao da preferncia, e aps comunicao, dentro do prazo, da inteno do titular em exercer a prefernciaO titular da preferncia adquire o direito indemnizao pelo incumprimento contr