la vara de moises

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ASPECTOS DOGMÁTICOS, CRIMINOLÓGICOS Y PROCESALES DEL LAVADO DE ACTIVOS [Selecc ione la fecha] Aspectos Dogmáticos, Criminológicos y Procesales del Lavado de Activos

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La Vara de Moises

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ASPECTOS DOGMTICOS, CRIMINOLGICOS YPROCESALES DEL LAVADO DE ACTIVOSAspectos Dogmticos, Criminolgicos yProcesales del Lavado de ActivosASPECTOS DOGMTICOS, CRIMINOLGICOS YPROCESALES DEL LAVADO DE ACTIVOSINDICE GENERALMD!L I" LA#AD DE AC$I#%& GENERALIDADE% 'Olivo Rodrguez Huertas()E$I# E%PEC*+IC" Proveer de herramientas actualizadas para el tratamiento eficiente en el sistema judicial del lavado de activos.Contenido"'& EL PR(LEMA CRIMINL,GIC DEL LA#AD DE AC$I#%'&' El p-nto de partida de la preoc-pacin internacional.& Concepto" /0-1 es el lavado de activos22.1 Distintas denominaciones utilizadas3& Etapas del lavado de activos" M1todos com-nes3.1 Colocacin3.2 Estratificacin o intercalacin3.3 Integracin o inversin4& Caracter5sticas del lavado de activos.1 !aturaleza internacional.2 "olumen del fenmeno.3 Profesionalizacin. "ariedad # variacin de las t$cnicas empleadas.% &tras caracter'sticas6& +actores 7-e 8an 9avorecido s- desarrollo%.1 (lo)alizacin econmica mundial%.2 *i)eralizacin de los movimientos de capital # desregulacin )ancaria%.3 +evolucin tecnolgica%. Para'sos fiscales # secreto )ancarioASPECTOS DOGMTICOS, CRIMINOLGICOS YPROCESALES DEL LAVADO DE ACTIVOS%.% El desarrollo de modelos de criminalidad organizada:& L5nea de accin,.1 Penalizacin del lavado de activos,.2 Incautacin # decomiso de )ienes,.3 -sistencia judicial internacional,. Desarrollo de modelos de investigacin penal para casos complejos,.% +$gimen de prevencin # sanciones administrativas,., Esta)lecimiento de mecanismos de evaluacin multilateralM,D!L II" MARC IN$ERNACINAL DEL LA#AD DE AC$I#% ;todo ello ha permitido organizar la produccin/ distri)ucin # comercializacin de la droga a escala mundial/ # no solamentea escala local como ha)'a venido sucediendo en $pocas anterioresF.=in lugar a duda puede afirmarse 1ue de acuerdo a un conjunto de dimensiones/ el pro)lema del lavado de capitales presenta facetas criminolgicas 1ue lo u)ican como un flagelo de enorme gravedad2L En primer lugar es un pro)lema grave tomando en consideracin el impacto distorsionador 1ue manifiesta en las econom'as mundiales.L En segundo lugar/ el lavado de dinero se eApresa como un potenciador # estimulador de la delincuencia organizada.L En tercer lugar/ se nutre/ en sistemas fuertemente glo)alizados/ de las )rechas 1ue generan los diferentes niveles de control financiero 1ue rigen laseconom'as involucradas.L En cuarto lugar/ el fenmeno del lavado de dinero pone en evidencia las contradictorias valoraciones 1ue surgen a menudo en pa'ses 1ue/ de modo a veces clandestino/ o)servan a estos procesos como una alternativa de ingresode capitales # de in#eccin econmica a las alica'das gestiones de los pa'ses=u) desarrollados2 lo 1ue a veces genera visiones distintas en la relacin !orte J=ur.L En 1uinto lugar/ eAiste una relacin no lgica/ sino emp'rica/ entre el lavado de dinero # los niveles de transparencia en el ejercicio de la funcin p4)lica.L En seAto lugar/ el agrandamiento del fenmeno criminal 1ue descri)imos ha o)ligado a las econom'as nacionales a aumentar los niveles de injerencia # regulacin/ reduciendo el margen de discrecionalidad de la actividad privada/ lo 1ue constitu'a hasta hace poco tiempo una )andera indelega)le del capitalismo )ien entendido.3odo ello eAige 1ue nos ocupemos/ una vez m5s/ pero adecuando ahora nuestro an5lisis a la legislacin nacional/ del fenmeno del lavado de capitales o de legitimacin de activos.ASPECTOS DOGMTICOS, CRIMINOLGICOS YPROCESALES DEL LAVADO DE ACTIVOS'&'& El p-nto de partida de la preoc-pacin internacional-un1ue desde principios de la d$cada de los ;: del siglo pasado2 eAiste constancia de la preocupacin de instancias internacionales de gran relevancia por el fenmeno originado en los recursos provenientes deactividades ilegales/ no fue sino hasta diciem)re de 1)ran1ueamento? # EspaBa. Por 4ltimo/ el t$rmino ElavadoF es el m5s eAtendido # de $l se sirven tantos los pa'ses anglfonos como -lemania/ -ustria # la =uiza de ha)la germ5nica/ as' como predomina/ por proAimidad geogr5fica a los EE.88./ enla ma#or parte de los pa'ses sudamericanosF.3& E$APA% DEL LA#AD DE AC$I#%" MJ$D% CM!NE%8n aspecto 1ue distingue el lavado de activos/ de otros delitos penales/ lo constitu#e el hecho de 1ue el mismo no se consume en un instante/ sino 1ue se efect4a por etapas.*a Convencin de "iena de 1-rt. %%?. !o o)stante/ una vez concertados/ para vincular al Estado es necesario 1ue las C5maras *egislativas impartan su ratificacin. De manera 1ue se trata de un acto complejo en el 1ue intervienen dos poderes del Estado2 Ejecutivo # *egislativo.*a +ep4)lica Dominicana ha suscrito todos los Convenios Internacionales de alcance universal # regional 1ue contienen disposiciones relativas al lavado de activos/ como lo constitu#en la Convencin de "iena de 1(-.I?. =e trata de un grupo de tra)ajo creado por el (96/ conformado por los pa'ses m5s industrializados/ en fecha 1, de julio de 1.&P-C?/ 1ue investiga los fondos provenientes de las organizaciones criminales # 1ue ela)or un documento denominado EEnciclopedia .inancieraF.+I (rupo Egmont. =e trata de un grupo integrado por importantes )ancos/ dedistintas nacionalidades/ 1ue operan en el 5m)ito internacional.Dan funcionado )ajo la coordinacin de la importante organizacin mundial 3ransparencia Internacional. ASPECTOS DOGMTICOS, CRIMINOLGICOS YPROCESALES DEL LAVADO DE ACTIVOSEste grupo ha emitido los importantesprincipios de Uols)ergt/ as' como recomendaciones especiales atinentes al financiamiento del terrorismo.GI (rupo de -ccin .inanciera del Cari)e >(-.IC?. 3iene su origen en una Conferencia so)re lavado de activos 1ue tuvo lugar en -ru)a/ del ; al 1: de junio de 1CIC-D? de la &rganizacin de Estados -mericanos >&E-?/ denominada +eglamento 7odelo.6& $RA$AD% IN$ERNACINALE%Diversos son los 3ratados Internacionales vigentes a la fecha 1ue resultan de inter$s en los esfuerzos para prevenir # sancionar el lavado de activos. 8nos tienen un alcance universal/ otros regional/ fundamentalmente en el 5m)ito europeo # americano.6&'& $ratados de alcance -niversal"6&'&'& Convencin de #iena de 'DAAEl nom)re correcto de esta Convencin es EConvencin de las !aciones 8nidas contra el 3r5fico Il'cito de Drogas/ Estupefacientes # =ustancias PsicotrpicasF. *a misma 1ued a)ierta a la firma de los Estados/ en elcentro de conferencias de !eue Dof)urg/ "iena/ el 2: de diciem)re de 1"? Cooperacin internacionalM >"I? =istemas alternativos de env'os de fondosM >"II? 3ransferencias por ca)leM # >"III? &rganizaciones sin fines de lucro.:&'&6& Principios de Molsg9er;=e denominan Principios de Uolsgfer) por1ue fue en esa localidad de =uiza donde/ )ajo la cola)oracin de la organizacin 3ransparencia Internacional/ se reunieron representantes de los )ancos privados internacionales -@! -7&+ @anQ !."./ @arcla#s @anQ/ @anco =antander Central Dispano/ =.-./ Chase 7anhattan Corporation/ Citi)anQ/ !.-/ Credit =uisse (roup/ Deutsche @anQ -(/ D=@C/ 0.P. 7organ/ Inc./ =ociet$ (enerale/ 8@= -(/ # emitieron/ en fecha 3: de octu)re del aBo 2:::/ once >11? principios 1ue procuran una gu'a glo)al para una sana conducta de negocios en la )anca privada internacional.Estos importantes principios tratan los siguientes aspectos2 -ceptacin de clientes2 *ineamientos generalesMASPECTOS DOGMTICOS, CRIMINOLGICOS YPROCESALES DEL LAVADO DE ACTIVOS -ceptacin de clientes2 =ituaciones 1ue re1uieren informes o atencin adicionalesM -ctualizacin de archivos de clientesM Pr5cticas para identificar actividades inusuales o sospechosas 7onitoreoM +esponsa)ilidad de controlM InformesM Educacin/ capacitacin e informacinM +e1uisitos para la retencin )ajo registroM EAcepciones # desv'osM # &rganizacin contra el lavado de dinero.Estos principios fueron revisados en ma#o del aBo 2::2.-simismo/ el mismo grupo de la )anca internacional propici un conjunto deprincipios relativos a la Esupresin del financiamiento del terrorismoF/ 1ue consta de sietepuntos fundamentales.:&.& Declaraciones y Recomendaciones en el m;ito e-ropeo:&.&'& Recomendacin del Conse(-.IC?/ durante una Conferencia so)re @lan1ueo de Capitales efectuada en junio de 12? aBos a cinco >%? aBos/ # de multa de dos mil >+DR2/:::.::? a diez mil>+DR1:/:::.::?.Art5c-lo =3. Tuien despu$s de cometido un delito relacionado con drogas controladas/ sin ha)er participado en $l/ oculte o ad1uiera o reci)a dinero/ valores u o)jetos o cual1uier otro modo intervenga en su ad1uisicin/ captacin u ocultacin/ ser5 sancionado como encu)ridor/ con prisin de dos>2? aBos a cinco >%? aBos/ # de multa de dos mil >+DR2/:::.::? a diez mil >+DR1:/:::.::?.ASPECTOS DOGMTICOS, CRIMINOLGICOS YPROCESALES DEL LAVADO DE ACTIVOSArt5c-lo =4. *os esta)lecimientos comerciales o de cual1uier otra naturaleza1ue encu)ra las actividades relacionadas con los dineros # valores provenientes del tr5fico il'cito de drogas controladas/ violando las disposiciones de esta le#/ ser5n sancionados con el cierre definitivo e irrevoca)le/ # con multa de cien mil >+DR1::/:::.::? a 1uinientos mil >+DR%::/:::.::?.Partiendo de la definicin 1ue hemos visto del *avado/ puede seBalarse 1ue las actividades enunciadas en esos art'culos son particulares del crimen de lavado procedente del narcotr5fico. Esos art'culos tipifican la infraccin del encu)rimiento/ 1ue no est5 esta)lecida de manera eApresa en nuestrocdigo penal sino 1ue podr'a ser asimilada a la complicidad. Como se conoce/ nuestro cdigo penal es una adecuacin del cdigo penal franc$s/ 1ue trata el encu)rimiento como una forma de participacin a trav$s de los llamados cmplices. El caso del encu)rimiento/ previsto en la *e# 629:2 es diferente al encu)rimiento regulado por la codificacin napolenica 1ue se adopt en 1;;.Esta diferencia la presenta la Convencin de "iena # la CIC-D en sureglamento. En estas disposiciones comete la infraccin solo a1uel 1ue sin ha)er tenido participacin en un crimen determinado # sin concierto previo ala perpetracin de cual1uier crimen contri)u#e con el autor del mismo/ con el propsito de asegurar el resultado del crimen/ evitar el castigo o para o)staculizar el desempeBo de la justicia.Dice =aavedra +oja 1ue la gran diferencia entre ocultar # encu)rir puede residir en el hecho de 1ue se oculta lo 1ue es de uno o lo 1ue est5 )ajo la disponi)ilidad jur'dica del autor/ mientras 1ue se encu)re los actos de otroso )ien sus )ienesF. -lgunas legislaciones han adoptado el termino disimular por entender 1ue el voca)lo encu)rimiento es asimilado por algunos como sinnimo de ocultacin.Es castiga)le el auAilio a los criminales 1ue han cometido un crimen grave para 1ue se )eneficien de los )ienes de tales violaciones. En este sentido # deacuerdo al ac5pite @/ el encu)rimiento no ha de recaer directamente so)re los )ienes 1ue tengan origen il'cito/ sino so)re determinadas circunstancias ASPECTOS DOGMTICOS, CRIMINOLGICOS YPROCESALES DEL LAVADO DE ACTIVOSpropias de tales )ienes/ 1ue son la naturaleza/ el origen/ la u)icacin/ el destino/ el movimiento o la propiedad de dichos )ienes o de derechos relativos a tales )ienes.El encu)rimiento puede desdo)larse en actos positivos # pasivos. =e referir5 a actos positivos/ cuando la accin recaiga so)re el o)jeto regulado en el tipoo 1ue sin incidir en tal o)jeto favorezca su aprovechamiento. Cuandolos actos son pasivos podr'amos verlos al momento de silenciar hechos 1ue permitan a los responsa)les del crimen previo disfrutar de los )ienes.4&'&.& tras 9ormas de participacin en el lavado.inalmente/ con relacin a las conductas t'picas el ac5pite C del art'culo 3 dela le# 629:2 recoge una serie de acciones 1ue son asimiladas de la convencin de "iena # del reglamento modelo de la CIC-D. Estas conductas son asociarse/ otorgar asistencia/ incitar/ facilitar # asesorar.Con estos ver)os las legislaciones contemplan/ en ocasiones de modo reiterativo/ todas las posi)ilidades para lavar activos/ con el o)jetivo de 1ue no eAista posi)ilidad alguna de 1ue el crimen pueda consumarse.Con relacin al primer t$rmino EasocieF/ este tipo de crimen puede ser perpetrado por una sola persona/ pero es frecuente 1ue en su ejecucin intervengan varias/ 1ue se distri)u#en entre s' la tarea de realizar el hechot'pico/ es decir/ situacin de autor'a. 3anto la asociacin como la confa)ulacin son entendidas como un concierto de voluntades #a para la comisin de un delito #a para perjudicar a terceros.Con relacin al ver)o incitar de)emos verlo a partir de la induccin/ 1ue es asimilada a la instigacin. Es instigador el individuo 1ue de manera directa/ crea en otro la decisin de llevar a ca)o una conducta dolosamente t'pica # antijur'dica. *a Convencin/ al referirse al instigador/ su)ra#a Einstigar o inducir p4)licamente a otrosF. ASPECTOS DOGMTICOS, CRIMINOLGICOS YPROCESALES DEL LAVADO DE ACTIVOSDe este modo tenemos previsto en nuestro ordenamiento jur'dico/ la *e# 629:2/ # en la convencin de "iena como figura autnoma a la incitacin o instigacin p4)lica o privada a la comisin de la infraccin 1ue prev$ el mismo marco jur'dico.*os ver)os asistir/ facilitar # asesorar son vistos como Efiguras residualesF partiendo de 1ue el legislador/ a medida de 1ue evolucionan los m$todos empleados para lavar los activos/ considera necesario ampliar las conductas t'picas del crimen/ con el propsito de 1ue estas comprendan o recojan la ma#or cantidad de conductas posi)les.6& Elementos del tipo s-;posi)lemente ideal/ si es 1ue se ha realizado mediante una sola accin o real si estos ver)os se han realizado a trav$s de procesos ejecutivos autnomos?/ pues se trata de una misma le# 1ue define varias acciones posi)les de modo alternativo/ todas ellas t'picas.ASPECTOS DOGMTICOS, CRIMINOLGICOS YPROCESALES DEL LAVADO DE ACTIVOSEl tipo penal 1ue a1u' se analiza se encuentra su)dividido en tres apartados. Esta su)divisin no es caprichosa. =e trata de una t$cnica legislativa tendiente a su mejor comprensin de las distintas categor'as de conductas.*as conductas contenidas en el apartado a? 1uiz5s a eAcepcin de los t$rminos EconvertirF # EtransferirF se refieren al contacto con el producido de los il'citos # se han definido sin tener en mira la participacin activa en dificultar o impedir la determinacin de su origen. El agente conoce el origen de los )ienes # toma contacto con ellos/ #a a trav$s de su transporte/ #a a trav$s de su posesin/ tenencia o administracin. Pero no intenta/ espec'ficamente/ el ocultamiento del delito precedente/ tal como lo define la naturaleza de las conductas eApuestas en el inciso siguiente.*a descripcin de cada uno de los ver)os t'picos no implica/ en s' misma/ el fin de 1ue se desconozca el origen de los )ienes. Tuien ad1uiere/ posee/ tiene/ utiliza o administra/ disfruta o toma contacto con ese producido no significa 1ue tienda al despiste u ocultamiento de la ruta del producido del il'cito. El significado de cada uno de estos ver)os J1uiz5 a eAcepcin de 1uien convierte o transfiere9 no trae aparejado/ en s' mismo/ una conducta deocultamiento/ aun1ue s' J con alguna licencia terminolgica9 de disfrute o utilizacin.Por el contrario/ convertir # transferir aparece sustancialmente identificado a una accin de transformacin u ocultamiento del producido del il'cito/ por lo1ue posi)lemente hu)iera resultado conveniente u)icarlo en el segundo p5rrafo. Para la +eal -cademia EspaBola/ convertir significa Ehacer 1ue alguien o algo se transforme en algo distinto de lo 1ue era... *a piedra se ha convertido en polvo. 3ransferir significa Epasar o llevar algo de un lugar a otro... &peracin por la 1ue se transfiere dinero de una cuenta )ancaria a otraF,. =e advierte de estas definiciones 1ue la naturaleza de la accin parececonllevar impl'cita la consecuencia del ocultamiento de los )ienes 1ue son producto de la infraccin grave."eamos cada una del resto de las acciones definidas en este inciso # sus definiciones lingS'sticas/ para conocer/ con precisin/ 1u$ es lo 1ue la le# descri)e.ASPECTOS DOGMTICOS, CRIMINOLGICOS YPROCESALES DEL LAVADO DE ACTIVOS3ransportar es/ seg4n la fuente #a citada/ Ellevar a alguien o algo de un lugara otroF6M ad1uirir consiste en Eganar/ conseguir con el propio tra)ajo o industria/ coger/ lograr o conseguirF;M poseer es Etener en su poder algo teneruna cosa o ejercer una facultad con independencia 1ue se tenga o no derechoa ellaFfuncionarios p4)licos? por el otroFEl argumento destacado/ 1uiz5 sustenta)le slo en el caso de los funcionarios p4)licos/ no parece traslada)le al 5m)ito de los particulares/ pues la proteccin 1ue genera el principio de inocencia se encuentra especialmente dirigida a ellos como valla al monopolio del poder estatal.En definitiva/ si )ien eAisten opiniones encontradas acerca de la constitucionalidad de la inversin de la carga de la prue)a en los casos de funcionarios p4)licos/ entendemos 1ue si no se trata de funcionarios p4)licos/ no ha# posi)ilidad alguna de entender constitucional un tipo penal 1ue eAige a los particulares 1ue demuestren su inocencia.3 A!$R*A C PAR$ICIPACI,N EN LA#AD DE CAPI$ALE%3&'& La de9inicin del a-tor& El modelo legislativoDa)itualmente/ como se ver5/ los cdigos penales hispanoamericanos contienen reglas de autor'a # participacin/ en las 1ue se definen # diferencian los alcances de la responsa)ilidad penal de los autores/+especto de los part'cipes e instigadores. Por ejemplo/ el autor de un delito/ merece una pena superior a la 1ue le corresponde a un part'cipe secundario. Esta es/ sin lugar a dudas/ una decisin pol'tico criminal/ 1ue no porello deja de ser compleja en la medida en 1ue se trata de reglas 1ue intentan definir distintos niveles de EgravedadF en la accin llevada a ca)o.El Cdigo Penal de +ep4)lica Dominicana/ como se sa)e/ ha optado por un claro modelo de diferenciacin de estos niveles de gravedad. Es as' como el art'culo 6D afirma 1ue a los cmplices se les impondr5 una penaASPECTOS DOGMTICOS, CRIMINOLGICOS YPROCESALES DEL LAVADO DE ACTIVOSInmediatamente inferior a la 1ue le corresponde al autor. =in em)argo/ posi)ilita 1ue las diferentes legislaciones especiales dispongan un modelo contrario2 Esalvo los casos en 1ue la le# otra cosa dispongaF/ dice3eAtualmente la norma. En otras pala)ras/ se trata de una suerte Emedida dogm5ticaF de la lesin al )ien jur'dico3utelado.Para esa concepcin c!sica no esiona "e #is#o #o"o $%ien a"#inis&ra os 'ienes (pro"%c&o "e %na in)raccin *ra+e( $%e $%ien e pres&a asesora#ien&o. De a,- a "i)erenciacin en&re os "is&in&os ni+ees "e par&icipacin en a co#isin "e %n i-ci&o.Districamente se ha desarrollado/ a ese respecto/ un conjunto de teor'as de la autor'a 1ue pueden ser clasificadas en forma sencilla del siguiente modo2 a? formal9o)jetivaM )? material9o)jetiva # c? su)jetiva. De acuerdo a la teor'a formal9o)jetiva/ posi)lemente dominante en el primer tercio del presente siglo >aun1ue #a a)andonada en -lemania/ por ejemplo?/ es autor 1uien ha realizado en forma directa la accin descripta en el ver)o t'pico. En alguna medida se ha tratado de respetar en forma eAclu#ente la sujecin alas pala)ras de los tipos de la parte especial. Esta teor'a 1ue #a tuviera defensores/ aparentemente/ en el =. III fue defendida por autores de gran renom)re >Ernst "on @eling # 7aA Ernst 7a#er/ entre otros? # mantiene algo de lozan'a/ todav'a/ en nuestra regin. *a cr'tica de @acigalupo a esta tesis es a)solutamente correcta2 \del tomar parte no es posi)le deducir todav'a 1ui$n es autor # 1ui$n es cmplice o cooperador*a concepcin o)jetivo9formal de la autor'a prescinde en forma a)soluta de la trascendencia de la contri)ucin al hecho en el conteAto de todo el suceso t'pico >1uiz5/ por su visi)le adscripcin al criterio causal/ dominante en la $poca de su surgimiento?. =lo toma en cuenta las respectivas descripciones de los tipos penales involucrados en la definicin normativa del supuesto de hecho.Como se ha dicho/ uno de los puntos en los cuales la teor'a manifiesta su incapacidad se relaciona con los tipos penales puros de resultado en los 1ue/ justamente/ se carece de una descripcin del suceso il'cito.ASPECTOS DOGMTICOS, CRIMINOLGICOS YPROCESALES DEL LAVADO DE ACTIVOSPor otro lado/ es induda)le 1ue la teor'a o)jetivo9formal slo reconoce una capacidad de rendimiento admisi)le en los supuestos de delitos de propia mano # se manifiesta como insuficiente en todos a1uellos casos en loscuales el autor de propia mano no es 1uien verdaderamente domina las riendas del hecho il'cito 91uiz5/ incluso/ por falta de dolo9 # es conducido por un hom)re 1ue se encuentra detr5s >autor'a mediata?. Es claro1ue la posi)ilidad/ ho# admitida por la doctrina # la jurisprudencia ma#oritarias/ de 1ue se considere autor a 1uien utiliza como instrumento a un inimputa)le/ o un sujeto 1ue act4a con error de prohi)icin/ o en el marcode un estado de necesidad disculpante/ pone en verdadera crisis la )ase de sustentacin de la teor'a formalo)jetiva.*a teor'a su)jetiva es la consecuencia cient'fica del reconocimiento de alguna imposi)ilidad para distinguir/ #a en el plano o)jetivo/ los diferentes roles de los part'cipes en el 5m)ito de la ejecucin de un determinadosupuesto de hecho t'pico. =i todos los aportes al hecho son igualmente causales/ entonces no es posi)le distinguir entre ellos alg4n dato diferenciador. Es por ello 1ue la teor'a su)jetiva acude a la pregunta de para1ui$n 1uiere el hecho el part'cipe >lato sensu?. Para decirlo con pala)ras de 7aurachG(]sselGZipf16 \es coautor 1uien 1uiera como propio el hecho com4n/ es decir/ 1uien act4e con animus auctoris/ el cual reemplazaa)solutamente a la potestas autoris. -l contrario/ es cmplice a1uel 1ue 1uiere como ajeno el hecho en el cual cola)ora #/ en consecuencia/ manifiesta meramente un m5s d$)il animus socci\. Esta teor'a pretendesolucionar las eAigencias de la teor'a formal9o)jetiva/ posi)ilitando la imputacin del hecho como autora >en un caso de la jurisprudencia alemana mu# conocido? a la madre 1ue luego de dar a luz solicita a la hermana1ue ahogue en la )aBera al hijo reci$n nacido.*as razones por las cuales esta teor'a es insosteni)le terica # pol'tico9criminalmente han sido eApresadas por la doctrina dominante en forma )astante clara2 )5sicamente se de)ilita la funcin de garant'a de la le# penal/ #a 1ue el 5m)ito de lo prohi)ido no se vincula al tipo de accin desplegada en el mundo real sino a 1u$ valor le atri)u#e el \autor\ a sus propios actos.ASPECTOS DOGMTICOS, CRIMINOLGICOS YPROCESALES DEL LAVADO DE ACTIVOS*os 4ltimos 2% aBos han estado dominados por las teor'as material9o)jetivas de la autor'a/ so)re todo a trav$s de la eApresin consistente en la doctrina del dominio del hecho impulsada modernamente por Claus +oA'n/ aun1ue reconociendo su origen en los tra)ajos de *o)e en la d$cada de los treinta.-utor es/ para esta teor'a/ alguien a 1uien le puede ser imputado el tener las riendas del suceso. Es autor 1uien protagoniza la conduccin final del sucesoo del acontecer t'pico. Desde este punto de vista/ sale del eje central de imputacin todo a1uello 1ue no pueda ser visto como la determinacin fundamental del s' # el cmo del suceso t'pico. El nacimiento de esta teor'a se encuentra histricamente vinculado a la )4s1ueda de precisas # determinadas consecuencias pol'tico9criminales/ entre ellas/ la limitacin de los eAcesos provenientes de la teor'a su)jetiva#/ m5s modernamente/ la posi)ilidad de desvincular a la imputacin de autor'a de su cercan'a causal con la lesin del )ien jur'dico o la produccin del resultado. Esta posi)ilidad plantea un entorno normativo mu#amiga)le para el desarrollo paralelo de la teor'a del dominio del hecho en el 5m)ito de la autor'a # participacin # de la teor'a de la imputacin o)jetiva en el 5m)ito de la tipicidad.*a teor'a del dominio del hecho permite/ asimismo independizar al funcionamiento de las reglas de la imputacin de distintos roles en el il'cito de las pala)ras 1ue ha#a elegido el legislador para definir la conducta prohi)ida. - trav$s de esta teor'a se ofrece una eAplicacin permanente # no varia)le del il'cito.8na de las discusiones modernas so)re esta cuestin se vincula con la capacidad de respuesta de la teor'a para la totalidad de las formas de ilicitud. -lgunos autores entienden 1ue \el dominio del hecho es un elemento o)jetivo necesario de autor'a en los hechos puni)les dolosos en todas sus formas\1;. &tros autores/ sin em)argo/ distinguen en delitos de violacin de un de)er # delitos de dominio >+oA'n? o de organizacin >0aQo)s?.Desde el prisma de la distincin entre delitos de infraccin de un de)er # los de dominio/ los primeros se caracterizan en 1ue el papel del autor es eAplica)le en forma total por la infraccin de un de)er espec'fico dirigido al agente. En los delitos de infraccin a un de)er no se trata #a de 1ue el autor ASPECTOS DOGMTICOS, CRIMINOLGICOS YPROCESALES DEL LAVADO DE ACTIVOSsea 1uien domina el hecho desde el punto de vista material/ sino de 1ue el 5m)ito del destino de la norma se encuentra particularmente circunscrito >delitos especiales # delitos de omisin?.=eg4n un autor/ Eel elemento 1ue...decide so)re la autor'a constitu#e una infraccin de un de)er eAtrapenal 1ue no se eAtiende necesariamente a todos los implicados en el delito/ pero 1ue es necesaria para la realizacin del tipo. =e trata siempre de de)eres 1ue est5n antepuestos en el plano lgico a la norma # 1ue/ por lo general/ se originan en otras ramas jur'dicas. Ejemplos de esta categor'a son los...de)eres jur'dico9p4)licos de los funcionarios/ los mandatos de sigilo en ciertas profesiones o estados # las o)ligaciones jur'dicos9civiles de satisfacer alimentos # de lealtad. 3odos ellos se caracterizan por1ue el o)ligado so)resale entre los dem5s cooperadores por una especial relacin con el contenido de injusto del hecho # por1ue el legislador los considera como figura central del suceso de la accin/ como autores/ precisamente de)ido a esta o)ligacinFDe un modo u otro/ # m5s all5 de las ventajas pol'tico9criminales de la distincin/ es dudoso 1ue el concepto del Edominio del hechoF no hu)iera tenido/ con algunas modificaciones previsi)les/ la capacidad eAplicativapara dar respuestas razona)les tam)i$n a estos casos.*a clave hermen$utica del dominio del hecho alude al desarrollo de un modelo de imputacin a)solutamente normativo # ello garantiza)a desde el comienzo la legitimidad de incluir entre los criterios 1ue definen la atri)ucin a la cuenta del autor de incumplimientos de de)eres 1ue surgen deuna relacin similar a una Egarant'aF. !uevamente se trata de definir el fin de la norma como criterio no negativo sino positivo de la imputacin.*a percepcin de la estructura de ilicitud 1ue enmarca a los delitos de infraccin de un de)er tiene en 0aQo)s un punto de vista distintoM ello es el resultado aparentemente de su especial eAplicacin del sistema del hecho puni)le 1ue prescinde Jpor lo menos en parte9 de la distincin entre omisiones # acciones # coloca el pro)lema so)re la frontera 1ue divide a los de)eres 1ue surgen de la organizacin de la intervencin del autor # los 1ue nacen de su posicin institucional.ASPECTOS DOGMTICOS, CRIMINOLGICOS YPROCESALES DEL LAVADO DE ACTIVOS=eg4n el profesor de @onn/ Eha# delitos en los 1ue determinadas personas tienen 1ue responder de la eAistencia de un )ien # no slo de 1ue la propia organizacin no afecte a un )ien/ menosca)5ndolo >delitos de infraccin de de)er?. En estos casos/ la relacin del interviniente con el )ien es siempre directa/ es decir/ sin mediacin accesoria/ o sea/ por su parte siempre en concepto de autor/ # adem5s sin tener en cuenta en a)soluto un hacer. El interviniente es al menos autor por omisin #/ en caso de aportacin mediante hacer/ por incidental 1ue sea/ autor por comisinM la distincin entre comisin # omisin pierde/ pues/ su sentido. Entre los delitosde infraccin de de)er se cuentan todos los delitos cu#os autores est5n o)ligados/ en tanto 1ue garantes/ a la tutela/ institucionalmente asegurada de un )ien *as sanciones jur'dico9penales de)en guardar una relacin racional con la accin desplegada por el imputado. Para ello es necesario evaluar jur'dico9penalmente su accin.En lo 1ue respecta a la definicin del concepto de autor en el 5m)ito de los hechos descriptos en la le# de lavado es claro 1ue ha)r5 1ue acudir/ a efectosde no transformar a la le# 629:2 en letra muerta/ al producto de lastesis material9o)jetivas2 ser5 autor 1uien lleve las riendas del hecho 1ue culmina en la legitimacin de los activos sometidos a estudio.Pero teniendo en cuenta 1ue estos tipos de delitos en muchas ocasiones son realizados por grandes estructuras criminales #Go financieras es preciso 1ue se vea en el autor a alguien 1ue no necesariamente ha realizado un segmento lesivo de Epropia manoF/ sino 1ue puede ha)er conducido las riendas del hecho il'cito sin ha)er E)ajadoF a la participacin f'sica directa. -utor es el 1ue conduce el hecho/ 1uien EdominaF en el sentido institucional.*a *e# de lavado >629:2? ha creado un tipo penal especial Ede participacinFcon el art'culo 3ero/ inciso ECF/ 1ue contiene dos pro)lemas principales2 en primer lugar/ no define conductas/ sino 1ue define distintos modos de vinculacin con el hecho. =e realiza a1u' una ficcin jur'dica del siguiente modo2 1uien/ por ejemplo/ incita a la ejecucin del hecho/ no es un part'cipe o instigador Jcreador del dolo9 sino 1ue resulta un autor de la incitacin como si esta fuera una nueva conducta puni)le. *a conducta puni)le # principal es la accin realizadaen algunos de los primeros dos apartados9 # ASPECTOS DOGMTICOS, CRIMINOLGICOS YPROCESALES DEL LAVADO DE ACTIVOSno la incitacin a realizar la accin. El acto 1ue se juzga est5 definido en los dos primeros p5rrafos/ luego/ para evitar confusiones 1uiz5 hu)iera sido preferi)le someterse a las reglas de la accesoriedad para determinar su participacin # no su autor'a de participacin.=in em)argo/ las consecuencias perjudiciales de esta pol'tica en cuanto a sus sanciones se encuentran )astante acotadas por el art'culo 1complicidad necesaria o no necesaria o instigacin? en los casos de autores directos 1ue act4an sin culpa)ilidad. En estos supuestos se produce un traslado del dominio del hecho del autor 1ue ejecuta en forma directa al autor 1ue est5 detr5s justamente por ese defecto de la imputacin o)jetiva o su)jetiva del ejecutor. -s'/ Eel autor mediato tiene el dominio del hecho por1ue consigue la instrumentalizacin de una persona/ mediante la utilizacin de unos medios ante situaciones 1ue ASPECTOS DOGMTICOS, CRIMINOLGICOS YPROCESALES DEL LAVADO DE ACTIVOSinciden directa o indirectamente so)re a1u$lla/ cu#a actuacin determina la comisin del delito. El autor mediato domina/ pues/ la cualidad lesiva del comportamiento del sujeto de adelanteF.En el Cdigo Penal de +ep4)lica Dominicana no eAiste una frmula legal 1ue se refiera eApresamente a los casos de autor'a mediata/ es por ello 1ue el concepto de autor mediato re1uiere una concepcin EteleolgicaF de autor como sujeto de imputacin en el derecho penal.*a consideracin de el 1ue Eest5 detr5sF como autor mediato se desprende delas diferentes formulaciones de los tipos de la parte especial.2, =e trata/ en el 5m)ito del tipo de acciones il'citas 1ue a1u' se analizan/ de un instrumento indispensa)le. !o ca)e duda 1ue en innumera)les ocasiones 1uien conduce el aparato criminal a efectos de lesionar el )ien jur'dico protegido en materiade lavado de activos no ha realizado de mano propia el hecho 1ue se le de)e imputar. =e trata de la utilizacin de grandes estructuras en los 1ue/ en muchas ocasiones/ el autor directo/ el m5s cercano al hecho/ slo participa ent$rminos f'sicos.!o ha# ning4n o)st5culo en el Derecho Penal dominicano para imputar al autor mediato el hecho definido t'picamente. =e trata de la propia interpretacin de la le#. EAisten diversas posi)ilidades tericas de autor'a mediata" El autor inmediato puede no ser puni)le #a sea por engaBo/ violencia/ o directa falta de idoneidad/ por ejemplo/ en los tipos penales de autor calificado >delitos especiales propios?.E-F hace tomar una )e)ida alcohlica a E@F ocult5ndole 1ue tiene disuelto un veneno de gran poder/ EIF o)liga a EKF a autolesionarse/ un funcionario p4)lico le encomienda a su =ecretaria la realizacin de un acto 1ue lesiona los intereses confiados a su cuidado/ etc. *a no solucin de estos supuestos atrav$s de la teor'a de la autor'a mediata generar'a una n'tida laguna de puni)ilidad.El autor mediato genera en estos casos el dominio del hecho a trav$s de la utilizacin de un instrumento 1ue tiene un error de tipo # 1ue por ello/ a ASPECTOS DOGMTICOS, CRIMINOLGICOS YPROCESALES DEL LAVADO DE ACTIVOSpesar de ejecutar directamente el suceso/ no tiene capacidad de dirigir las EriendasF de la ejecucin del il'cito El ejemplo conocido del m$dico 1ue utiliza una enfermera ignorante del contenido de la jeringa con la cual/ por indicacin del mismo m$dico/ de)e in#ectar una sustancia tAica al paciente.& el (erente de una entidad financiera 1ue le encomienda a un su)ordinado la realizacin de una compleja manio)ra financiera/ so)re fondos cu#a legitimidad de origen el (erente convence al empleado/ # $ste ejecuta sin sa)er 1ue se trata)a de un proceso tendiente al lavado de esas divisas.*a fundamentacin del dominio de la ejecucin del suceso del autor mediatoparte de/ justamente/ esta relacin inversamente proporcional entre el d$ficit verificado de informacin del instrumento # el plus de informacin del autor 1ue se encuentra detr5s. El grado evidenciado de este d$ficit informativo en el ejecutor Estricto sensuF ser5 relevante frente a la eventual responsa)ilidad por negligencia en relacin con el resultado disvalioso no 1uerido pero/ de todos modos/ evita)le con un actuar diligente. Tue el error so)re los elementos de descripcin de la conducta prohi)ida >tipicidad? sea evita)le o inevita)le no modifica en nada el dominio doloso del suceso enel autor mediato. En cam)io/ frente a un autor inmediato 1ue conoce m5s de lo 1ue cree elautor mediato comienza a ser discuti)le la responsa)ilidad de $ste 4ltimo en relacin con el resultado. 3odav'a su)sistir'a la tentativa puni)le/ frente a la cual ha)r'a 1ue esta)lecer el grado de idoneidad.0aQo)s se ha ocupado especialmente/ en el marco de un ingreso terico a trav$s de la imputacin o)jetiva/ de estos casos Eel hom)re de atr5s slo responder5 de un comportamiento de otro 1ue act4a por error en caso de 1ue concurra competencia. Pero/ ^cu5ndo eAiste tal competencia_ Puesto 1ue se trata del comportamiento de una persona 1ue act4a por error/ ca)e pensar en dos fundamentaciones >1ue son acumula)les # de hecho concurren con frecuencia conjuntamente en un mismo supuesto?2 en primer lugar/ puede suceder 1ue la relacin del hom)re de atr5s hacia el comportamiento del otrotenga como consecuencia 1ue sea cometido de a1uel tener en cuenta el error ASPECTOS DOGMTICOS, CRIMINOLGICOS YPROCESALES DEL LAVADO DE ACTIVOSde $ste. En segundo lugar/ puede 1ue sea su relacin con el error del otro lo 1ue d$ lugar a su o)ligacin de considerar el comportamiento de $steF. El autor 1ue est5 detr5s puede/ en ocasiones/ dominar la ejecucin del acto il'cito mediante la instrumentalizacin de un sujeto 1ue act4a/ $l mismo/ en el marco Jo)jetivo # su)jetivo9 de una norma permisiva. Ello se verifica en los supuestos en los 1ue el autor mediato ha provocado intencionalmente la situacin de leg'tima defensa del instrumento frente a una agresin Jtam)i$n dominada por el 1ue Eest5 detr5sF9 ileg'tima de un tercero.Para el autor directo no 1ueda otra salida 1ue comportarse de un modo lesionador/ pero/ de todos modos/ l'cito para $l. 75s all5 de lo a1u' afirmado es preciso advertir 1ue esta posi)ilidad de imputacin por autor'a mediata frente a instrumentos justificados ha constituido fuente de viva discusin normativa. De)ate fielmente representado en las posturas de Degler # 7ezger. =eg4n este 4ltimo autor/ la autor'a mediata re1uer'a siempre una accin antijur'dica del instrumento. Para 7ezger si el propio autor inmediatoactua)a conforme a derecho no podr'a ofrecer la ilicitud del comportamientodel 1ue domina Ede atr5sF. =e trata de casos/ sin em)argo/ 1ue son dif'ciles de imaginar en el 5m)ito del delito de lavado de dinero.8na forma tradicional de eAplicar los supuestos de autor'a mediata pasa por ejemplificar a trav$s del instrumento 1ue o)ra en forma inculpa)le. Ello remite a tantos casos de autor'a mediata )ajo este modelo de imputacincomo circunstancias de no culpa)ilidad admita la respectiva categor'a dogm5tica. En este sentido es posi)le imaginar casos de instrumentos 1ue o)ran en error de prohi)icin inevita)le o invenci)le/ o sin capacidad gen$rica de culpa)ilidad Jminoridad o alteracin de las facultades mentales/ o Jpara 1uien as' lo considere9 en el conteAto de un estado de necesidad disculpasteineAi)ilidadEl otro de los supuestos 1ue puede plantearse en delitos de alta complejidad/ como el 1ue est5 analiz5ndose/ es el caso de la autor'a mediata 1ue se realizaASPECTOS DOGMTICOS, CRIMINOLGICOS YPROCESALES DEL LAVADO DE ACTIVOSa trav$s de la organizacin de poder2; Jen este caso/ se entiende 1ue en la estructura privada por oposicin a la estatal9. -1u'/ el dominio del hecho lo tiene el autor de escritorio mediato9/ aun1ue el ejecutor directo tam)i$n es perfectamente puni)le por1ue el cumplimiento de la orden no lo eAime de responsa)ilidad. 7ucho menos a4n 1ueda eAimido 1uien da la orden/ pues cuanto m5s lejano al hecho concreto se encuentre el autor/ m5s se consolida la teor'a del autor mediato a trav$s de las estructuras.En ese sentido/ 1ue el ejecutor sea puni)le no descarta/ en a)soluto/ 1ue el autor mediato tam)i$n lo sea. - diferencia de la teor'a de la autor'a mediata 1ue se eAplic precedentemente/ en ese caso/ el autor comprende las circunstancias en las 1ue act4a. Es decir/ 1ue no es un mero instrumento.Por otro lado/ la responsa)ilidad de 1uien emana la orden/ radica/ tam)i$n/ en la idea de 1ue la estructura de poder permitir5 1ue la orden se cumpla por la fungi)ilidad del ejecutor.*a ciencia del derecho penal le de)e la construccin sistem5tica de esta categor'a a Claus +oA'n. =e trata )5sicamente del caso del miem)ro del aparato de poder militar 1ue ejecuta una orden reci)ida de un superioren la estructura de mando. *a responsa)ilidad del autor 1ue desde el escritorio da la orden ileg'tima no se puede fundar en el dominio a trav$s de la falta de puni)ilidad del autor inmediato. -1u' el ejecutor es perfectamente puni)le. Es por ello 1ue la responsa)ilidad del autor mediato de)e )usc5rselapor un argumento propio del funcionamiento de estas grandes estructuras2 la fungi)ilidad del instrumento. 75s all5 del contacto f'sico con el ejecutor o de la posi)ilidad de la decisin final de ejecucin en manos del autor inmediato/ es claro 1ue el dominio del hecho se )asa en la propia estructura del rgano 1ue asegura indefecti)lemente 1ue la orden se cumplir5 En nuestro pa's el ingreso triunfal de esta categor'a conceptual se produjo en el llamado Ejuicio a los comandantesF 1ue detentaron el poder pol'tico de facto durante la dictadura militar.=eg4n +oA'n/ Eel factor decisivo para fundamentar el dominio de la voluntaden tales casos >1ue se presenta como la tercera forma de autor'a mediata/ delimitada claramente con respecto al dominio por coaccin # por error? ASPECTOS DOGMTICOS, CRIMINOLGICOS YPROCESALES DEL LAVADO DE ACTIVOSreside/ pues/ en la fungi)ilidad del ejecutor. *a estructura de esta forma de dominio # su relacin con las otras dos formas )5sicas del dominio de la voluntad ca)e incluso anticiparla/ llevando a ca)o una a)straccin en tipos ideales a partir de la pluralidad de los sucesos reales. =i uno se para a refleAionar/ por ejemplo/ so)re cmo es posi)le guiar un suceso llevado a ca)o por otro sin intervenir directamente/ ca)e pensar/ a mi juicio/ 4nicamente en tres formas2 puede forzarse al agenteM puede utiliz5rsele comofactor causal ciego con respecto a la circunstancia decisiva para la autor'a/ o el ejecutor tiene 1ue ser/ sino est5 coaccionado ni engaBado/ cam)ia)le a voluntadF.Para Hai -m)os la eAplicacin # fundamentacin de la autor'a mediata en estos casos re1uiere la utilizacin de la figura del dominio por organizacin. =olo 1ue ello m5s 1ue dar una respuesta/ significa el planteo del pro)lema2 todav'a 1ueda por ver/ como el mismo autor lo reconoce/ cu5les son a1uellascaracter'sticas de organizacin 1ue posi)ilitan el funcionamiento racional de este sistema de imputacinEn este punto es )5sico comprender 1ue se trata de un modelo de imputacina la cuenta del autor 1ue se desconecta por completo de cual1uier eAigencia causal como la cercan'a f'sica con el comportamiento. Es m5s/ cuanto m5s lejos en la cadena de mandos se u)ica el 1ue da la orden del hecho mismo/ m5s se consolida la imputacin a t'tulo de autor mediato.En el 5m)ito de los delitos de lavado de dinero es inevita)le pensar 1ue 1uien se encuentra/ por ejemplo/ en el marco de una compleja organizacin financiera/ m5s lejos del hecho/ tiene/ a su vez/ m5s poder de ejecucin # dominio/ por el propio manejo de la estructura criminal.3&3& La coa-tor5a en el m;ito del delito de lavado de dinero.&tra de las formas posi)les de participacin en los delitos 1ue reprime la *e#629:2 es la coautor'a. El concepto de coautor'a viene determinado en forma a)soluta por el concepto de autor e importa de ese 5m)ito todas las am)igSedades # dudas. En principio es posi)le decir 1ue en los casos de ASPECTOS DOGMTICOS, CRIMINOLGICOS YPROCESALES DEL LAVADO DE ACTIVOScoautor'a se trata de supuestos en el marco de los cuales la ejecucin del hecho es codominada por dos o m5s sujetos activosEl Cdigo Penal dominicano no ofrece una regla precisa para encuadrar los supuestos de coautor'a/ aun1ue/ como #a se ha afirmado/ E$sta no depende en su eAistencia dogm5tica de un reconocimiento legal eApl'cito/ pues est5 Jcomo la autor'a mediata9 impl'cita en la nocin de autorF. 3odos los re1uisitos eAigi)les para el autor tienen 1ue darse en el coautor2 codominio del hecho/ elementos especiales de la autor'a # los elementos su)jetivos eAigi)les en el tipo penal 1ue se trate.Desde el punto de vista del codominio del hecho se trata de 1ue cada uno de los coautores tiene las riendas de una parte de la totalidad de la ejecucin delil'cito. En delitos cu#a descripcin descansa en varios ver)os t'picos es preciso 1ue esta divisin de tareas se manifieste en relacin con el mismo ver)o/ #a 1ue si uno de los coautores ha participado en la realizacin de otro ver)o ser5 en forma autnomo autor directo de ese ver)o # ese tipo penal. Da# un tipo penal por cada ver)o/ una dificultad propia de este tipo de legislacin a la 1ue #a se ha hecho referencia.El codominio del hecho implica divisin del tra)ajo correspondiente a la ejecucin del hecho t'pico en el marco de un plan com4n. Este plan com4n remite a un plano su)jetivo2 todos los participantes en grado de coautor'ade)en encontrarse vinculados por una resolucin com4n de realizar el hecho.Es por ello 1ue/ en materia de lavado de dinero/ cuando el hecho se ejecuta en el marco de una gran organizacin con varios niveles de jerar1u'a verticales dif'cil 1ue desde la c4pula organizativa # hacia a)ajo eAista coautor'a/ #a 1ue no en todos los niveles se tiene el mismo nivel de informacin. En el 5m)ito de il'citos de tanta complejidad/ como el lavado de divisas/ ello es relevante por1ue slo podr5 imputarse coautor'a a 1uienes se encuentran en una homog$nea situacin de conocimiento del plan com4n. Esta resolucin com4n es la 1ue justifica dogm5ticamente 1ue eAista una rec'proca imputacin directa de todos los aportes al hecho& Ello encuentra una adecuada limitacin en la eAigencia de 1ue cada coautor de)e ser un autor idneo/ $l mismo/ frente al il'cito 1ue se comete. En el 5m)ito de la ASPECTOS DOGMTICOS, CRIMINOLGICOS YPROCESALES DEL LAVADO DE ACTIVOScoautor'a no rige el principio de la accesoriedad 1ue para la doctrina dominante condiciona la imputacin )ajo las distintas formas de participacin. =in em)argo/ 4ltimamente 0aQo)s ha cuestionado la necesidad de esta eAigencia de una decisin com4n en algunos casos de coautor'a. =eg4n 0aQo)s se pueden presentar casos en los cuales un part'cipe cola)ora ental alto grado de intensidad con el hecho EprincipalF 1ue Ecodetermine esencialmente la configuracin de la ejecucin en cuanto a lugar/ tiempo # modalidadesF/ incluso sin 1ue lo sepa el autor EprincipalF.3. El ejemplocon el cual se ilustra el supuesto terico es )astante gr5fico2 E-lguien le da un somn'fero a la v'ctima/ a 1uien se va a matar a golpes mientras duerme/ sin mediar acuerdo con el ejecutor/ le a)re adem5s la puerta al autor/deja preparado un instrumento comisivo apropiado # adem5s despu$s de utilizarlo/ # finalmente/ antes de la ejecucin del hecho/ impide 1ue terceros pertur)en la ejecucin. *a autor'a 4nica >autor'a simult5nea? de los part'cipes decae por la falta de acciones de ejecucin propia/ la autor'a mediata por la falta de su)ordinacindel ejecutor/ # por 4ltimo la coautor'a/ seg4n la doctrina dominante/ por la falta de un plan com4n/ de modo 1ue slo 1uedar5 la posi)ilidad de complicidad/ decisin cuando menos dudosa. Por eso ser5 m5s correcto/ en lugar de una decisin com4n del hecho/ en el sentido de un acuerdo siempre rec'proco/ conformarse en estos casos con una decisin de ajustarse/ con la 1ue el part'cipe 1ue no ejecuta directamente/ pero coopera en la configuracin/ vincula su aportacin con el hacer del ejecutor. =i el ejecutor no sa)e nada de esta aportacin/ no se le puede atri)uir nada dela gravedad delictiva de $sta/ lo 1ue se deriva de las reglas generalesF.3%75s all5 de esta o)jecin parece 1ue es dif'cil considerar 1ue el ejecutor 1ue act4a con posterioridad/ de un modo u otro/ no sigue teniendo en forma a)soluta # sin ninguna posi)ilidad de ser relativizado el dominio so)relas riendas del suceso. El aporte o)jetivo al hecho de un coautor de)e llegar a un nivel de trascendencia funcional 1ue como m'nimo permita suponer 1ueel hecho no podr'a ha)erse cometido sin la participacin del coautor 1ue se trate.ASPECTOS DOGMTICOS, CRIMINOLGICOS YPROCESALES DEL LAVADO DE ACTIVOS75s all5 de esta o)jecin parece 1ue es dif'cil considerar 1ue el ejecutor 1ue act4a con posterioridad/ de un modo u otro/ no sigue teniendo en forma a)soluta # sin ninguna posi)ilidad de ser relativizado el dominio so)relas riendas del suceso. El aporte o)jetivo al hecho de un coautor de)e llegar a un nivel de trascendencia funcional 1ue como m'nimo permita suponer 1ueel hecho no podr'a ha)erse cometido sin la participacin del coautor 1ue se trate. *a eAigencia de una resolucin com4n llevar'a impl'cita la imposi)ilidad de 1ue se pueda dar un supuesto de coautor'a en el 5m)ito de un delito imprudente. En todo caso/ se tratar'a siempre de supuestos de autor'as paralelas/ si ello fuera posi)le en el delito imprudente/ cuestin mu# discuti)le >el pro)lema remite al criterio del Ecomportamiento alternativo conforme a derechoF 1ue integra el juicio de imputacin del resultado?&Enri1ue @acigalupo3, entiende 1ue la distincin entre la cooperacin necesaria # la coautor'a reside en primer lugar en un aspecto temporal2 1ue #a eAista o no comienzo de ejecucin. 3al planteo merece alguna discusin. *a divisin entre coautor'a # cooperacin necesaria desde ese punto de vista genera la dificultad adicional de casi ani1uilar la posi)ilidad de 1ue eAista cooperacin necesaria durante la ejecucin del il'cito/ lo cual deja entrever alguna laguna en donde se u)ican los casos de cooperacin necesaria duranteel acto il'cito 1ue/ sin em)argo/ no llega hasta el punto de Etener las riendasF del suceso. 3al limitacin no es correcta.4& L% PR(LEMA% CNC!R%ALE%3eniendo en cuenta lo novedoso de la estructura t'pica del lavado de dinero #su propia complejidad no slo f5ctica/ sino tam)i$n normativa/ es posi)le 1ue en los casos 1ue tramitan por ante el sistema de administracinde justicia penal los actos de lavado de dinero o lavado de divisas aparezcan relacionados con otras figuras normativas un poco m5s comunes. Es por ello 1ue es preciso tener en claro de 1u$ modo de)e resolverse esteASPECTOS DOGMTICOS, CRIMINOLGICOS YPROCESALES DEL LAVADO DE ACTIVOStipo de conflictos de normas. Ello es materia de la teor'a del concurso de delitos.Por otra parte/ considerando 1ue el Cdigo Penal dominicano no se ha ocupado en demas'a de este tipo de pro)lemas hermen$uticos/ es necesario 1ue el fino criterio interpretativo del juez resuelva gran parte de lospro)lemas 1ue a1u' ser5n planteados. En 4ltima instancia/ aun1ue la le# penal haga silencio/ se trata de criterios generales de interpretacin de la le#.4&'& Las reglas conc-rsales y el lavado de capitales*a teor'a del concurso de delitos # del autor representan los dos complementos m5s importantes de la teor'a de la imputacin para terminar de configurar el conjunto de reglas 1ue definen la materia de la prohi)icin #dan )ase al juicio de ilicitud en el 5m)ito del injusto.En el caso de la teor'a del concurso/ pocos temas de la dogm5tica jur'dico9penal han mantenido al d'a de ho# tan alto 'ndice de confusin #a en las primeras refleAiones # en las manifestaciones pr5cticas de la teor'a. Ello/pro)a)lemente/ se de)e a 1ue los diferentes pro)lemas han sido solucionadoscon m$todos a)solutamente dis'miles # hasta contradictorios. Por un lado/ algunas cuestiones han reci)ido un tratamiento puramente dogm5tico # con un 'ndice indesea)le de a)straccin/ mientras 1ue otros temas han sido enfocados con un pragmatismo pol'tico criminal 1ue sorprende 9por ejemplo/el caso del delito continuado& Este salto continuo entre el sistema # las consecuencias/ en un mismo 5m)ito tem5tico/ posi)lemente ha hecho perder el norte de los juristas hasta el punto de 1ue ho# la teor'a del concurso se encuentra en un punto de estancamiento conceptual.- esta )ifurcacin de m$todos cient'ficos se suma/ como lgica consecuencia/ la convivencia/ no siempre productiva/ de principios generalesdel derecho/ aAiomas de permanencia indiscutida en la cultura jur'dicaoccidental 9 por ejemplo/ \les specialis derogat legi generali\9 # pro)lemas 1ue no pueden dejar de enfocarse/ en alg4n porcentaje relevante/ frente al caso concreto/ como la determinacin judicial de la pena.ASPECTOS DOGMTICOS, CRIMINOLGICOS YPROCESALES DEL LAVADO DE ACTIVOS-s' como la construccin del supuesto de hecho 1ue de)e ser sometido al proceso de su)suncin presenta innumera)le cantidad de dificultades/ a menudo el jurista de)e superar un conjunto de o)st5culos a efectos dedefinir el tipo penal aplica)le al caso de puni)ilidad 1ue de)e reci)ir una respuesta normativa. Dentro de esos o)st5culos se encuentra la cuestin de larelacin eAistente entre diversas normas 1ue eventualmente pueden reclamar ser convocadas a la solucin del caso.*a teor'a del concurso de delitos/ independientemente de las posi)les imprecisiones de su nomenclatura/ se ocupa de ofrecer un conjunto de reglas al int$rprete para poder clasificar la relacin eAistente entre esas normas # ofrecer una respuesta un'voca al momento de su)sumir el supuesto de hecho # determinar en forma precisa el fundamento de la contrariedad al derecho de la accin analizada& *a cuestin presenta distintas aristas seg4n se definanalgunas caracter'sticas del caso en concreto como ser la eAistencia de una o varias acciones # la relacin entre las diferentes normas 1ue concurran& 3radicionalmente se ha dividido el an5lisis de la concurrencia de delitos seg4n la u)icacin respecto a lo 1ue la doctrina ha llamado un \concurso aparente de le#es\ o un \verdadero concurso\. @5sicamente con estaclasificacin se trata de determinar si se trata slo de una relacin de tipos penales/ en la cual/ uno de los tipos/ por diferentes razones 1ue ser5n enseguida revisadas/ desplaza al otro o si/ por el contrario/ se trata de 1uelos tipos penales 1ue concurren reclaman/ todos ellos/ ser convocados a la solucin del caso.4&.& Conc-rso aparente de leyesEn los casos de concurso aparente de le#es penales a primera vista pareciera 1ue una misma conducta reci)e de parte del ordenamiento jur'dico m5s de una valoracin/ aun1ue en verdad lo correcto es interpretar 1ue sloASPECTOS DOGMTICOS, CRIMINOLGICOS YPROCESALES DEL LAVADO DE ACTIVOSuna de las normas concurrentes es la 1ue tiene a)soluta legitimidad dogm5tica para \valorar\ la conducta analizada. Es decir/ salvo la norma 1ue leg'timamente de)e definir normativamente el caso/ las otras son desplazadas por imperio de un conjunto de principios de interpretacin 1ue ofrecen los argumentos para identificar el tipo penal en el 1ue la accin se su)sume en forma completa&En el caso del verdadero concurso para valorar en forma a)soluta el supuesto de hecho ha# 1ue recurrir a todas las normas 1ue en el caso concurren. En cam)io/ en el marcodel concurso aparente de le#es/ solo uno de los tipos penales es leg'timamente aplica)le.Es por ello 1ue muchas veces se ha opinado 1ue cuando se analiza correctamente al concurso aparente de le#es se advierte con claridad 1ue no se trata de un pro)lema de concurso/ sino de determinacin de la le#3;.-un1ue en verdad/ no es claro 1ue ello sea un eAtremo 1ue los distinga del verdadero concurso >ideal o real?/ #a 1ue tam)i$n en el concurso cl5sico se trata de un pro)lema de interpretacin de la le# o determinacin delos preceptos aplica)les a un caso.\En las situaciones 1ue a1u' tratamos 9especialidad/ consuncin/ su)sidiariedad # alternatividad9 el concurso normativo3< slo es aparente/ pues una le# determinada de acuerdo con ciertas pautas desplaza la aplicacin de las restantesF -hora )ien/ conviene detenernos/ como $l mismolo hace/ en la evaluacin de cada uno de los supuestos.Cl5sicamente los principios 1ue han conformado a la teor'a del concurso aparente de le#es son los siguientes2Dentro del concurso aparente de le#es aparece con nitidez el principio de especialidad. !o se trata de otra cosa 1ue de una manifestacin del aAioma 1ue estipula 1ue la le# especial deroga a la le# general para la solucindel caso en concreto >les specialis derogat les generalis?. Esta relacin de especialidad se comprue)a cuando un tipo penal contenga todos los elementos constitutivos de otro con el cual entra en conflicto/ pero presente una caracter'stica adicional. *a relacin podr'a graficarse como la 1ue eAiste entre un conjunto de acciones definidas por sus caracter'sticas )5sicas # un su)conjunto 1ue agrupa/ dentro de esos comportamientos/ASPECTOS DOGMTICOS, CRIMINOLGICOS YPROCESALES DEL LAVADO DE ACTIVOSalgunos 1ue se identifican por la presencia de un elemento adicional. Es por ello 1ue cada vez 1ue se realiza la conducta del tipo penal 1ue aparece a la vista del int$rprete como especial/ se realiza tam)i$n 9desde unpunto de vista lgico9/ el comportamiento definido por el tipo penal )ase.Entre los dos tipos penales uno de ellos aparece como privilegiado o calificado. EAisten ejemplos 1ue pueden demostrar esta relacin de modo claro2 el tipo penal del lavado de dinero desplaza por especialidad a la forma )5sica del encu)rimiento. !o tendr'a sentido 1ue un mismo autor seasancionado dos veces por el encu)rimiento tradicional #/ adem5s/ por1ue su encu)rimiento ha posi)ilitado dar apariencia de legitimidad al origen de los fondos. En ocasiones/ la determinacin de la relacin de especialidadpresenta dificultades 1ue no es sencillo superar. En algunos tipos penales no se o)via la decisin acerca de si se trata de una relacin de especialidad o de dos tipos 1ue de)en ser tratados como autnomos. - menudo/ asimismo/ no se ve con claridad si la relacin es tipo )5sico9tipo agravado o tipo )5sico9tipo atenuado. Para superar este tipo de o)st5culos hermen$uticos se de)e tener presente la necesidad/ en ocasiones/ de dar importancia relativa a las pala)ras de la le# #acudir a los )ienes jur'dicos protegidos en cada tipo penal #/ eventualmente/ al grado de proteccin >cuando se trata de un mismo )ien jur'dico?.4&'&'&.& %-;sidiariedad*os casos de su)sidiariedad significan supuestos en los cuales slo es razona)le aplicar uno de los tipos penales en juego/ desplazando al tipo auAiliar 1ue slo reclama aplicacin en caso 1ue fracase la intervencindel tipo penal \de su)suncin primaria\ 9les primaria derogat legi su)sidiariae9.Este principio resuelve casos en los cuales un tipo penal slo pretende tener vigencia para la solucin de un caso/ en supuestos en 1ue la accin no impli1ue la realizacin de un tipo penal de ma#or gravedad. Es en esteASPECTOS DOGMTICOS, CRIMINOLGICOS YPROCESALES DEL LAVADO DE ACTIVOSsentido 1ue el precepto desplazado es su)sidiario en relacin al 1ue regula laconducta de ma#or trascendencia. Por ejemplo/ si un sujeto activo ha participado de alg4n modo prestando una cola)oracin parala realizacin del delito de lavado de dinero # al mismo tiempo ha realizado otro delito de posi)le ma#or o menor gravedad con el mismo acto/ por ejemplo alg4n delito de falsedad del instrumento o de administracinfraudulenta de los )ienes en juego en perjuicio de un tercero.Este tipo de su)sidiariedad puede ser eApresa o t5cita. Es eApresa cuando el propio legislador ha manifestado esta su)sidiariedad en la configuracin del tipo penal >por ejemplo2 ser5 sancionado con tal penal/ siempre 1ue la accinno signifi1ue un delito m5s severamente castigado/ etc?. Es t5cita cuando esta prevalencia de un tipo penal so)re el otro tiene 1ue ser eAtra'da del sentido mismo de las normas en juego >por ejemplo lo 1ue sucede en un casoen el cual un sujeto ha sido part'cipe # autor a la vez/ o la relacin eAistente entre el delito imprudente # el doloso/ la imprudencia siempre es su)sidiaria?. !o ha estado fuera de duda la autonom'a de este criterio/ so)re todo/ frente al concurso ideal.*a idea de 1ue los l'mites entre el concurso ideal # el aparente son altamente difusos ad1uiere en el an5lisis de los casos de su)sidiariedad elementos para apo#ar la tesis. 3anto en el concurso ideal como en el aparentepor su)sidiariedad no se eAige ninguna relacin en a)stracto entre los tipos penales en juego/ sino slo la 1ue otorga la accin en el caso concreto/ a1uella 1ue se verifica cuando la accin ha violado dos tipos penales1ue no tienen entre s' vinculacin lgica alguna/ o por lo menos no necesariamente.Incluso en el 4nico caso 1ue se podr'a advertir alguna relacin/ como en los supuestos de su)sidiariedad eApresa 9a1uella dispuesta en la misma le#9/ la ma#or parte de las veces es una manifestacin de legislacin orientada hacia los efectos pol'ticos criminales en donde no ha# razones de preocupacin sistem5tica/ sino de proporcionalidad punitiva.En este tipo de concurso aparente/ asimismo/ tampoco ha# razones para 1ue/ ante el fracaso de la punicin por el delito privilegiado/ no renazca la aplica)ilidad del precepto desplazado. (eneralmente las normas deASPECTOS DOGMTICOS, CRIMINOLGICOS YPROCESALES DEL LAVADO DE ACTIVOSsu)sidiariedad eApresa condicionan la aplica)ilidad de la norma secundaria a1ue el hecho no sea m5s \severamente penado\ por la norma primaria/ por locual si la ma#or pena en el caso concreto no se verifica/ la norma secundaria retoma la vigencia para la solucin del caso.4&'&'&3& Cons-ncin=e sostiene/ en general/ 1ue ha# consuncin cuando el contenido del il'cito de una clase de acciones inclu#e otra accin/ \de manera 1ue la condena desde una perspectiva jur'dica eApresa #a eAhaustivamente el desvalorde todo el suceso\/ de modo 1ue \normalmente la realizacin de un supuesto de hecho t'pico conlleva la de otro\ En estos casos se supone 1ue el legislador al regular la prohi)icin de la conducta m5s gravosa hatomado en consideracin 1ue )ajo esa forma t'pica se producen acciones cu#o desvalor acompaBa normalmente al tipo privilegiado.8na categor'a como la de los \actos posteriores copenados\ 1ue a menudo hasido analizada con alg4n grado de autonom'a/ en realidad comparte con la consuncin la misma idea )5sica #/ por ello/ de)e ser tratado como un su) caso. 3ampoco este grupo de casos han podido reci)ir un trato pac'fico de la doctrina2 no 1uedan claras/ ante cada caso/ las l'neas divisorias con la su)siadiariedad # con la especialidad.En el 5m)ito de los hechos # tipos penales 1ue a1u' se analizan ello puede darse con toda claridad/ por ejemplo/ en el caso de la tentativa # el delito consumado/ tam)i$n en el 5m)ito de los llamados \delitos progresivos\/ es decir/ los supuestos en los cuales el accionar del agente va recorriendo diversas estructuras t'picas de gravedad creciente >lesiones9homicidioM lesiones leves9grav'simasM tentativa9consumacin/ etc?/Por ejemplo/ el sujeto presta primero una cola)oracin de asesoramiento >inciso c del art. 3? # luego administra >inc. a del art. 3?. !o tiene sentido penar al sujeto dos veces.4&'&.& El verdadero conc-rsoASPECTOS DOGMTICOS, CRIMINOLGICOS YPROCESALES DEL LAVADO DE ACTIVOS0unto al juego propio de estas reglas de interpretacin/ eAisten los casos llamados de \verdadero concurso. =e trata siempre de supuestos en los cuales el agente ha realizado la accin descrita en varios tipos penales #todos ellos reclaman un lugar en el an5lisis dogm5tico del caso.!ormalmente eAisten dos clases de concurso/ seg4n ha#a uno o varios hechos o/ para usar la terminolog'a de la doctrina ma#oritaria/ una o varias acciones. Da)r5 concurso ideal de delitos si se advierte una sola accin # m5s de una violacin a la le# penal # concurso real si eAiste m5s de una accin 1ue producen/ asimismo/ m5s de una violacin a la le# penal.Cada clase de concurso tiene distintas consecuencias jur'dicas.Como se ve/ el criterio medular para determinar los l'mites entre los dos concursos posi)les de delitos es la unidad de accin. *a complejidad propia del delito de lavado de dinero hace 1ue en innumera)les ocasiones junto con los actos encuadrados en los arts. 3 # siguientes de la *e# 629:2/ los sujetos activos ha#an cometido adem5s otro tipo de il'citos 1ue pueden ser puestos en relacin de concurso ideal >si todo ha sido realizado en un mismo procesoejecutivo? o real >si ha# autonom'a de acciones?.Por ejemplo/ si una entidad financiera utiliza fondos de los ahorristas/ 1ue eAtrae il'citamente de sus cuentas/ a efectos de producir operaciones complejas de compra de )ienes en el eAtranjero/ 1ue son adjudicados comosi pertenecieran leg'timamente a sociedades o empresas radicadas en otros pa'ses/ los responsa)les de esa entidad/ junto con el proceso posterior de legitimacin de activos ha realizado/ previamente/ un delito deadministracin infiel de los fondos depositados/ cu#a tipificacin de)e concurrir en forma real >varias acciones? con el propio delito del art. 3 de la *e# 629:2.- pesar de 1ue puede parecer lo contrario en una primera aproAimacin al tema/ no ha sido nada sencillo definir con alguna consistencia doctrinal los criterios )ajo los cuales se de)e estructurar el concepto de unidad de accin. ASPECTOS DOGMTICOS, CRIMINOLGICOS YPROCESALES DEL LAVADO DE ACTIVOSEntran en pugna a1u'/ como en casi toda la teor'a del delito/ criterios naturalistas # criterios normativos. Por supuesto 1ue ha# casos en los cuales la cuestin no de)er'a plantear ning4n pro)lema espec'fico. =i un autortiene dolo de producir una lesin a otra persona # para ello ejecuta un acto dedisparar con un arma de fuego # logra el resultado/ no ha)r5 nada 1ue discutir al respecto. -1u' ha# una a)soluta coincidencia entre la unidadnatural del acto # su 4nica valoracin jur'dica. =in em)argo/ es posi)le pensar en il'citos cu#a confirmacin t'pica eAige/ sinlugar a dudas/ una pluralidad de actos 1ue/ de todos modos/ reci)en un tratamiento unitario2 delitos permanente >privacin ileg'tima de la li)ertad? ocompuestos por varios actos >violacin?. Este tratamiento de varios actos como si fuera uno solo se funda en una determinada vinculacin interna # unidad de sentido.8n caso especial de construccin normativa de la unidad de accin es el delito continuado. =e trata de casos en los cuales/ desde el punto de vista de su an5lisis f5ctico/ no ha# duda 1ue se tratar'a de un conjunto de il'citos autnomos/ producidos por cursos lesivos independientes >concurso real?. =in em)argo/ por razones de la m5s pura pol'tica criminal se pretende su tratamiento en forma unitaria. Ca)e decir 1ue si no fuera por esta decisin eAterna # de lege ferenda la solucin de)iera ser la del concurso real. Ello puede tener relevancia en el marco de las normas 1ue a1u' se analizan.Para 1ue se pueda predicar de un caso la hiptesis del delito continuado de)en verificarse algunos re1uisitos" 3odas las acciones de)en ha)er realizado el mismo tipo penal. El )ien jur'dico lesionado de)e ser siempre # en todos los casos el mismo. De)e ha)er una unidad de \voluntad\ # un dolo de continuacin. De)e eAistir cierta continuidad temporal # cierta frecuencia entre loshechos. !o de)en afectarse )ienes personal'simos >integridad f'sica/ vida?.ASPECTOS DOGMTICOS, CRIMINOLGICOS YPROCESALES DEL LAVADO DE ACTIVOS4&.& La relacin con el delito ;ase8no de los principales pro)lemas en este campo tiene 1ue ver con la relacinentre el delito )ase o a1uel 1ue provoca el )eneficio econmico o del cual se desprenden los fondos # la propia accin de la reconversin de ese dinero.Como #a se eAplicara/ el art. 3 de la *e# comienza del siguiente modo2 E- los fines de la presente le#/ incurre en lavado de activos la persona 1ue/ a sa)iendas de 1ue los )ienes/ fondos e instrumentos son el producto deuna infraccin grave. *a realidad muestra 1ue en la ma#or'a de las ocasioneslos delitos de tr5fico de drogas/ por e.e#po/ # de \lavado de dinero\ o )ienes procedentes de los mismos aparecen entrelazados 'ntimamente/ al generar enormes )eneficios econmicos 1ue necesitan ser introducidos en el circuito econmico/ comercial # financiero hasta darles apariencia de licitud\.-? *a accin prohi)ida consiste en participar/ de alguna de las maneras previstas en la *e#/ en la inversin o tr5fico de ganancias o del )eneficio econmico o)tenido por una operacin de otro/ por ejemplo/ en la transferencia de dinero de un pa's a otro para ser invertido en este 4ltimo pa's.@? *a accin antecedente de)e ser il'cita # puni)le/ en el sentido de constituir un delito. Ello supone" Tue es t'pica/ tanto o)jetiva como su)jetivamente/ en el sentido de alguna de las dem5s conductas prohi)idas en esa *e# >ello #a indicar'a/ posi)lemente/ 1ue se trata de una figura espec'fica/ agravada/ de favorecimiento real `encu)rimientoa?M 1ue/ adem5s/ esa accin es antijur'dica/ esto es/ 1ue no est5 amparada por una regla de permiso 1ue el autor de la accin antecedente es culpa)le/ esto es/ 1ue no opere en el caso alguna causa de disculpa/ 1ue evita el reproche/ como/ por ej./ un estado de necesidad disculpante o el error so)re la ASPECTOS DOGMTICOS, CRIMINOLGICOS YPROCESALES DEL LAVADO DE ACTIVOSilicitud de su accin/ 1ue el autor de la accin antecedente estim l'citaM #/ por fin/ 1ue esa accin antecedente es puni)le/ es decir/ 1ue no eAista una causa de eAclusin de la pena para su autorPor lo dem5s/ conforme a la prohi)icin mencionada # trat5ndose/ por ejemplo/ de una hipot$tica accin antecedente delictual no sucedida en el territorio nacional/ la accin antecedente no slo de)er'a reunir esas caracter'sticas seg4n nuestro orden jur'dico/ sino tam)i$n/ # principalmente/ en el territorio eAtranjero donde ella ha sido llevada a ca)o/ seg4n el orden jur'dico all' vigente.*a cuestin acerca de la dependencia del tipo penal eAaminado de una accin antecedente il'cita/ culpa)le # puni)le genera m5s de un pro)lema desde el punto de vista de la interpretacin de la *e# #/ otros m5s desdeel punto de vista de la posi)ilidad del sistema penal de pro)ar los eAtremos vinculados a esa conducta 1ue precede al lavado # le da sentido jur'dico penal/ mucho m5s a4n si tal dependencia se pone en contacto con el dolo >tipo su)jetivo? del autor del encu)rimiento/ esto es/ de 1uien interviene en el tr5fico o inversin posterior de las ganancias sin ha)er participado en la accin antecedente.Es induda)le 1ue determinada legislacin/ al ampliar de modo posi)lemente desor)itado las eAigencias pro)atorias so)re el \supuesto de hecho\/ generar5 una condena anticipada al fracaso de cual1uier investigacin judicial/ pero tam)i$n a)solutamente pro)lem5tica es/ sin duda/ la afirmacin/ por ejemplo/ de 1ue el dinero proven'a de alg4n delito \)ase\ sinespecificacin de las acciones antecedentes # sus circunstancias modales/ temporales # espaciales. Pregunta2 ^=e condenar'a a un imputado de encu)rimiento >favorecimiento real? por ha)er comprado alguna cosa/ si no eAistiera la posi)ilidad de fijar espec'ficamente la accin antecedente/ al menos/ una denuncia/ con visos de seriedad/ so)re el hurto de la cosa comprada/ accin sucedida en un determinado tiempo # lugar/ # de una manera determinada/ aun1ue no se conozca al autor_.ASPECTOS DOGMTICOS, CRIMINOLGICOS YPROCESALES DEL LAVADO DE ACTIVOSEstas m4ltiples cuestiones/ generadas por la necesidad de partir de una accin antecedente/ son potenciadas a un n4mero dif'cil de imaginar si las ponemos en contacto con la eAigencia/ 1ue demanda la prohi)icin/ acerca de los conocimientos 1ue de)e poseer el autor del delito 1ue eAaminamos para incurrir en la prohi)icin.4&3& La constr-ccin del dolo a partir de las circ-nstancias del 8ec8o" n-evamente el art5c-lo 4 de la ley [email protected] art.de la *e# 629:2 estipula 1ue Eel conocimiento/ la intencin o la finalidad re1ueridos como elementos de cuales1uiera de las infracciones previstas en esta seccin/ as' como en los casos de incremento patrimonial derivado de actividad delictiva consignada en esta le#/ podr'a inferirse de las circunstancias o)jetivas del casoF.El legislador idelogo de la norma 1ue se est5 analizando ha 1uerido acotar los casos en los 1ue al ser de tan dif'cil compro)acin el elemento su)jetivo/ el tercer o)servador puede utilizar como herramienta de compro)acin de la voluntad realizadora a1uellas circunstancias o)jetivas de cada caso en particular.Pareciera 1ue esta introduccin 1ue aporta el legislador es poco clara en el sentido de 1ue al no ha)erse definido 1u$ se entiende por circunstancias o)jetivas/ da la impresin 1ue 1uedan incluidas todas las manifestaciones de la voluntad realizadora/ sin ning4n l'mite real a la eAclusiva manifestacin de la voluntad del sujeto.=e entiende 1ue el legislador/ al advertir la imposi)ilidad de pro)ar un delito antecedente/ ha sugerido 1ue por Ecircunstancias o)jetivasF 1ue no han sido definidas/ un sujeto podr'a incurrir en lavado de activos. Es de dif'cil aceptacin/ )5sicamente/ en virtud de los principios de culpa)ilidad # de derecho penal del acto.*as circunstancias o)jetivas de cada caso de)en estar definidas/ # luego se de)er5 pro)ar si el sujeto ten'a la voluntad realizadora 1ue eAigen las conductas reprimidas en la presente le#.ASPECTOS DOGMTICOS, CRIMINOLGICOS YPROCESALES DEL LAVADO DE ACTIVOS6& LA $EN$A$I#A DEL LA#AD DE AC$I#%& LA E%$R!C$!RA DEL DELI$ $EN$AD C %! MANI+E%$ACI,N EN EL %I%$EMA REPRE%I# DEL LA#AD DE AC$I#%El art. , de la *e# 629:2 so)re el lavado de activos provenientes del tr5fico il'cito de drogas/ sustancias controladas # otras infracciones graves/ estipula 1ue en todos los casos Ela tentativa de las infracciones ser5 castigada como la infraccin mismaF.Conforme ha 1uedado plasmado en la *e#/ la sancin penal 1ue de)er5 aplicarse a los casos en 1ue el sujeto realice la conducta prohi)ida en grado de tentativa/ ser5 la misma 1ue en los casos en 1ue se ha#a consumadola infraccin. "eamos un ejemplo. *a seccin III de la *e# est5 dedicada a las sanciones penales. En ese sentido/ el art.1; dispone 1ue Ela persona 1ue incurra en la infraccin de lavado de activos previstas en las letras a? # )? delart. 3/ ser5 condenada a una pena de reclusin no menor de cinco aBos ni ma#or de veinteF/ es decir/ si un sujeto a sa)iendas de 1ue los )ienes/ fondos e instrumentos son el producto de una infraccin grave2 a? convierta/ transfiera/ transporte/ ad1uiera/ posea/ tenga/ utilice o administre dichos )ienes ser5 pasi)le de la sancin penal del art.1; antes mencionado. *a misma sancin penal ser5 aplicada al sujeto 1ue realice la misma infraccin/ pero en grado de tentativa >ver art. ,?.Es evidente 1ue la t$cnica legislativa utilizada/ por la cual se aplica la mismasancin penal a la tentativa 1ue al delito consumado/ no ha sido la m5s idnea. Da sido eApresado por gran parte de la doctrina 1ue desde 1ue el designio criminal surge como un producto de la imaginacin en el fuero 'ntimo del sujeto hasta 1ue se opera el agotamiento de la ejecucin del delito/tiene lugar un proceso/ denominado Eiter criminisF o Ecamino del crimenF/ es decir/ el conjunto de etapas 1ue se suceden cronolgicamente en el desarrollo del delito.ASPECTOS DOGMTICOS, CRIMINOLGICOS YPROCESALES DEL LAVADO DE ACTIVOS-s'/ encontramos para el desarrollo del delito/ la concepcin/ decisin/ preparacin/ comienzo de ejecucin/ culminacin de la accin t'pica/ acontecer del resultado t'pico # agotamiento del hecho. =olamente podr5n ser o)jeto de sancin penal dentro de los momentos del Eiter criminisF/ las etapaspreparatoria/ de tentativa/ la consumacin # el agotamiento.3odas a1uellas etapas 1ue suceden en el fuero 'ntimo del autor/ en ning4n caso podr5n ser alcanzadas por la tipicidad/ en virtud del principio Ecogitationis poenam nemo patiturF.=e ha dicho 1ue la regla general es 1ue el Eiter criminisF comienza a ser puni)le con la actividad ejecutiva/ es decir/ cuando eAiste un principio de ejecucin/ los actos preparatorios son at'picos. *a tentativa 1ueda integrada por a1uellos actos 1ue van desde el comienzo de la ejecucin hasta el momento de la consumacin/ todos los cuales/ a diferencia de los actos preparatorios/ si est5n alcanzados por la tipificacin punitiva. -hora )ien/ se ha definido a la tentativa como una conducta tipificada a la 1ue le falta el resultado/ es decir/ no se ha completado la accin t'pica. En este sentido/ el desvalor de la conducta tentada es inferior al desvalor de la accin consumada/ mereciendo en estos casos una escala punitiva tam)i$n menor. Es en este punto/ en el 1ue el legislador idelogo de la *e# en an5lisis/ se ha e1uivocado. Tuerer e1uiparar las escalas penales de las conductas tentadas a las consumadas aparece como una falencia en virtud de los diferentes desvalores 1ue cada una contiene. Es evidente 1ue el legislador ha utilizado la llamada Eteor'a su)jetivaF/ 1ue funda la punicin de la tentativa en la voluntad contraria o enemiga del derecho del autor/ es decir/ se ha 1uerido com)atir la voluntad criminal.-l tratarse de un fundamento vinculado a la voluntad criminal del sujeto/ en la tentativa # en el delito consumado/ las voluntades contrarias al orden jur'dico se e1uiparan # consecuentemente/ tam)i$n se e1uiparan las penas. *a referida teor'a su)jetiva ha sido materia de grandes cr'ticas/ vinculadas con la posi)ilidad de 1ue el legislador ha#a 1uerido de esa manera punir el 5nimo del autor # eAtender el 5m)ito de lo prohi)ido a los actos preparatorios. ASPECTOS DOGMTICOS, CRIMINOLGICOS YPROCESALES DEL LAVADO DE ACTIVOS&tra de las cr'ticas 1ue ha reci)ido la teor'a es la e1uiparacin de la pena de la tentativa con el delito consumado. De)e entenderse 1ue el legislador ha dejado de lado la punicin de la tentativa en los casos en 1ue el )ien jur'dico en concreto no corra peligro >teor'a o)jetiva?/ resultando la atipicidad de la tentativa inidnea.Para ZaffaroniEla e1uiparacin de la pena de la tentativa con la del delito consumado o)edece a un desprecio por el aspecto o)jetivo del injusto 1ue noes una consecuencia de la tesis del injusto personal # complejo/ sino hijo dilecto del derecho penal de 5nimo/ 1ue a)andona lo o)jetivo para desvalorar una voluntad enemiga del derecho/ contraria al de)er/ 1ue nos lleva al terreno de la m5s pura ar)itrariedadF.En consecuencia/ la opcin 1ueha utilizado el legislador Jteor'a su)jetiva9 a la hora de dar fundamento a la punicin de la tentativa demuestra 1ue ser5 puni)le a1uella conducta del sujeto 1ue no afecte )ienes jur'dicos en concreto #/ adem5s/ con un sentido general autoritario/ pretendiendo eAtender la punicin a los actos preparatorios.=i nos referimos a la estructura t'pica de la tentativa/ de)emos decir 1ue se trata de una tipificacin )imem)re/ es decir/ la tentativa presupone una tipicidad su)jetiva # su correlato o)jetivo/ principio de ejecucin # ausencia de resultado >falta de consumacin?. Entonces/ tenemos 1ue/ la tipicidad su)jetiva en la tentativa/ al igual 1ue en los delitos consumados/ re1uiere de un elemento esencial/ denominado dolo.=e define al dolo como el conocimiento # la voluntad de realizar todos # cada uno de los elementos de la tipicidad o)jetiva. En los casos de tentativa de)er5 eAig'rsele al autor ha)er tomado una decisin. Entonces/ ha)r5 dolo/ cuando el sujeto #a ha tomado la resolucin/ cu#a ejecucin deja condicionada a 1ue se de cierta circunstancia."eamos un ejemplo. El art.3 de la *e# en an5lisis eAige 1ue la conducta sea realizada a sa)iendas/ es decir/ eAige al sujeto 1ue realice los ver)os t'picos con conocimiento # voluntad de todos # cada uno de los elementos del tipo o)jetivo. -s'/ de)e conocer 1ue Elos )ienes/ fondos e instrumentos son el producto de una infraccin grave...F.ASPECTOS DOGMTICOS, CRIMINOLGICOS YPROCESALES DEL LAVADO DE ACTIVOSDe ese modo la estructura general de la tentativa se define como un delito incompleto/ es decir/ contiene una tipicidad su)jetiva completa # una tipicidad o)jetiva incompleta >ausencia de resultado?.Ka se ha dicho 1ue el dolo es el mismo en los delitos consumados como en los delitos tentados. Enconsecuencia/ si la conducta descrita en el tipo penal eAige/ aparte del dolo/ alg4n elemento distinto/ $ste de)e tam)i$n integrar el aspecto su)jetivo de laestructura de la tentativa.De)e agregarse/ 1ue el grado de dolo eAigido en los delitos consumados es elmismo para la estructura tentada. -s' se tiene 1ue en los casos en 1ue el tipo penal de)a ser realizado con dolo directo/ en la estructura de la tentativa tam)i$n se de)er5 eAigir al sujeto 1ue act4e con dolo directo. El mismo ejemplo de)e ser utilizado para los casos en los 1ue el tipo penal re1uiera una conducta realizada con dolo eventual.6&'& Principio de esituacin generadora del de)er de actuar/ capacidad de auAilio/ no cumplimiento del de)er?/ a las cuales se suma la posicin de garante del omitente >#a como garante al cuidado de una fuente de peligro o como garante al cuidado de un )ien jur'dico sometido a riesgos?Eso es importante/ #a 1ue en gran cantidad de ocasiones/ so)re todo en hechos il'citos realizados en el marco de estructuras de poder criminal o financiero organizado/ el sujeto de m5Aima responsa)ilidad no realiza elhecho de modo activo sino 1ue no interrumpe/ cuando podr'a hacerlo/ un proceso lesivo 1ue en 4ltima instancia depende de $l. *a forma omisiva impropia remite a la misma pena 1ue la forma comisiva.ASPECTOS DOGMTICOS, CRIMINOLGICOS YPROCESALES DEL LAVADO DE ACTIVOS2ASPECTOS DOGMTICOS, CRIMINOLGICOS YPROCESALES DEL LAVADO DE ACTIVOSASPECTOS DOGMTICOS, CRIMINOLGICOS YPROCESALES DEL LAVADO DE ACTIVOS