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www.braulioarias.com [email protected] Braulio Arias Villagómez (+51) 997621109 1 / 36 LA ESTRUCTURA DEL FIDEICOMISO BANCARIO PERUANO * Braulio Arias Villagómez ** Sumario: I. Introducción. II. Definición. 2.1.- Naturaleza jurídica. 2.1.1.- Teoría del mandato irrevocable. 2.1.2.- Teoría del patrimonio de afectación. 2.1.3.- Teoría del patrimonio especial. 2.1.4.- Teoría del negocio fiduciario. III. Antecedentes. 3.1.- Antecedentes históricos. 3.1.1.- En el Derecho romano. 3.1.2.- En el Derecho germánico. 3.1.3.- En el Derecho inglés. 3.1.4.- En Latinoamérica. 3.1.4.1.- El caso peruano: IV. Estructura del Fideicomiso. 4.1.- Estructura del fideicomiso como contrato: 4.1.1.- Presupuestos. 4.1.2.- Elementos. 4.1.3.- Requisitos. 4.2.- Estructura del fideicomiso como relación jurídica obligatoria. 4.3.- Características. V. Conclusiones. Resumen: El presente artículo propone una estructura del fideicomiso bancario peruano tomando como referencia la norma donde se encuentra regulado, es decir, la Ley Nº 26702, Ley general del sistema financiero y del sistema de seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros (en adelante Ley de Bancos). ¿Por qué escribir, ensayar, analizar y reflexionar sobre la estructura del fideicomiso? Primero, porque el fideicomiso es un contrato de larga data que en estos tiempos ha cobrado mayor protagonismo al encontrarse en las inversiones de gran envergadura que repercuten en el desarrollo de nuestro país. Segundo, por los escasos estudios que se avocan en la estructura negocial del fideicomiso según la vigente Ley de bancos. * Artículo publicado en Revista DECIR, Revista de la Facultad de Derecho, Ciencia Política y Relaciones Internacionales de la Universidad Tecnológica del Perú. Año 4 Número 1. Lima, enero diciembre de 2013, páginas 257 a 287. ** Abogado titulado mediante sustentación de tesis sobre fideicomiso por la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad Tecnológica del Perú. Estudiante de la Maestría en Derecho con mención en Derecho Civil y Comercial de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. www.braulioarias.com

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LA ESTRUCTURA DEL FIDEICOMISO BANCARIO PERUANO *

Braulio Arias Villagómez**

Sumario: I. Introducción. II. Definición. 2.1.- Naturaleza jurídica. 2.1.1.- Teoría del

mandato irrevocable. 2.1.2.- Teoría del patrimonio de afectación. 2.1.3.- Teoría del

patrimonio especial. 2.1.4.- Teoría del negocio fiduciario. III. Antecedentes. 3.1.-

Antecedentes históricos. 3.1.1.- En el Derecho romano. 3.1.2.- En el Derecho germánico.

3.1.3.- En el Derecho inglés. 3.1.4.- En Latinoamérica. 3.1.4.1.- El caso peruano: IV.

Estructura del Fideicomiso. 4.1.- Estructura del fideicomiso como contrato: 4.1.1.-

Presupuestos. 4.1.2.- Elementos. 4.1.3.- Requisitos. 4.2.- Estructura del fideicomiso como

relación jurídica obligatoria. 4.3.- Características. V. Conclusiones.

Resumen:

El presente artículo propone una estructura del fideicomiso bancario peruano tomando

como referencia la norma donde se encuentra regulado, es decir, la Ley Nº 26702, Ley

general del sistema financiero y del sistema de seguros y Orgánica de la Superintendencia

de Banca y Seguros (en adelante Ley de Bancos).

¿Por qué escribir, ensayar, analizar y reflexionar sobre la estructura del fideicomiso?

Primero, porque el fideicomiso es un contrato de larga data que en estos tiempos ha

cobrado mayor protagonismo al encontrarse en las inversiones de gran envergadura que

repercuten en el desarrollo de nuestro país. Segundo, por los escasos estudios que se

avocan en la estructura negocial del fideicomiso según la vigente Ley de bancos.

* Artículo publicado en Revista DECIR, Revista de la Facultad de Derecho, Ciencia Política y Relaciones

Internacionales de la Universidad Tecnológica del Perú. Año 4 – Número 1. Lima, enero – diciembre de

2013, páginas 257 a 287. **Abogado titulado mediante sustentación de tesis sobre fideicomiso por la Facultad de Derecho y Ciencia

Política de la Universidad Tecnológica del Perú. Estudiante de la Maestría en Derecho con mención en

Derecho Civil y Comercial de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. www.braulioarias.com

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A través de este artículo jurídico estableceremos la estructura del fideicomiso bancario

peruano, de acuerdo a la naturaleza jurídica que establezcamos, la misma que va acorde

con las vigentes normas del Código Civil peruano y las doctrinas que lo alimentan. Para

este fin realizaremos un estudio previo sobre el fideicomiso, sus antecedentes históricos,

definición y naturaleza jurídica.

Finalmente, realizado el estudio previo que nos sirve para entender al fideicomiso

bancario peruano, configuraremos la estructura del fideicomiso en base a los elementos

que encontremos en la Ley de Bancos, luego de lo cual indicaremos la idoneidad de los

mismos.

I. Introducción.

La estructura del presente artículo se divide en tres puntos, el primero de ellos

dedicado a ensayar sobre la definición del fideicomiso, el segundo sobre los antecedentes

históricos de dicho instituto y el tercero incide sobre la estructura del fideicomiso bancario

peruano.

La importancia del primer tema estriba en el conocimiento que debemos tener

sobre una institución como el fideicomiso a fin de estudiar, analizar y realizar aportes en

la estructura del fideicomiso bancario peruano. Respecto del segundo tema, este encuentra

su justificación en la necesidad de conocer el proceso de recepción de dicha institución

en nuestro país. Es en la tercera parte de nuestro trabajo que esbozaremos la estructura

del fideicomiso bancario peruano en base a los elementos que nos provee la propia Ley

de bancos. Asimismo, estableceremos las características como acto jurídico y como

contrato a consecuencia del análisis de la estructura del fideicomiso bancario peruano.

Cabe precisar que la estructura se establece en base a la normativa vigente.

Para las conclusiones de nuestro trabajo nos reservamos precisar si la estructura

del fideicomiso bancario peruano establecida es adecuada o no, señalando en este último

supuesto los elementos de los cuales carece la estructura de dicho contrato.

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Dicho ello, corresponde ubicarnos en el plano legislativo, el fideicomiso bancario

peruano se encuentra regulado en la Ley Nº 26702, Ley General del Sistema Financiero

y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros (en

adelante Ley de Bancos), regulado en la sección segunda correspondiente al Sistema

Financiero, título III sobre operaciones y servicios, capítulo II de los contratos e

instrumentos, sub-capítulo II del Fideicomiso (del artículo 241 al artículo 274).

Finalmente, es menester señalar que el fideicomiso tal cual es descrito en la Ley

de Bancos es entendido como un contrato, el cual establece una relación jurídica

patrimonial entre el fideicomitente (o constituyente) y el fiduciario (administrador-gestor)

el cual administra el patrimonio fideicometido, sobre el cual ejerce dominio fiduciario a

fin de obtener frutos; frutos que serán adjudicados al fideicomisario o beneficiario del

fideicomiso. Dicha definición introductoria sirve para que el lector tenga una noción sobre

el fideicomiso, en el siguiente punto ensayaremos hondamente sobre el particular.

II. Definición.

La tarea de definir al fideicomiso no es sencilla, se trata de una institución

compleja; compleja quizás porque en cada sistema jurídico es entendido de modo distinto,

distinto incluso al que nuestro continente concibe, luego de hacer su propia interpretación

sobre una institución venida de un sistema jurídico foráneo que puede tener su origen en

el Derecho romano, el germánico o el inglés.

Pasemos a anotar algunas definiciones que brinda la doctrina, cada una de ellas,

con distinto enfoque y/o postura. Una definición del fideicomiso en la doctrina nacional

es la aportada por De la Flor Matos:

“…una relación jurídica en la cual una persona, llamada fideicomitente, transfiere

la propiedad fiduciaria de uno o más bienes a otra persona, llamada fiduciario, para que

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este último destine los bienes a una finalidad determinada a favor del fideicomitente o de

un tercero, llamado fideicomisario”1.

Otra definición es la practicada por Martin Mato quien señala:

“…una relación jurídica en donde una persona natural o jurídica que se denomina

fideicomitente, entrega en propiedad los bienes o transmite los derechos a otra que se

denomina fiduciaria, para que éste los administre y realice con ellos el cumplimiento de

finalidades lícitas, determinadas y posibles; una vez que éstas sean cumplidas, destine los

bienes, derechos y provechos aportados y los que se han generado a favor de otra persona

que se denomina fideicomisario, que puede ser el propio fideicomitente” 2.

Otros, definen al fideicomiso como un contrato mercantil.3 Llegados a este punto,

es preciso señalar que el fideicomiso es un contrato en tanto importa manifestación de

voluntad creadora de una relación jurídica de contenido patrimonial que vincula al

fideicomitente con el fiduciario, a beneficio del fideicomisario. También se señala –

siguiendo a Hundskopf Exebio– que “es un contrato en el cual se produce la transferencia

de un bien, a la cual se le adiciona un encargo”4, agregamos que dicho encargo es el de

administrar un patrimonio para el cumplimiento de un fin específico.

En la doctrina extranjera destaca en Colombia, Rodríguez Azuero quien define al

fideicomiso:

“…negocio jurídico en virtud del cual se transfieren uno o más bienes a una

persona, con el encargo de que los administre o enajene y que, con el producto de su

1 DE LA FLOR MATOS, Manuel. El Fideicomiso: modalidades y tratamiento legislativo en el Perú. Lima:

Fondo Editorial PUCP, 1999, pág. 79. 2 MARTÍN MATO, Miguel Ángel. Los fideicomisos en los tiempos modernos. Buenos Aires: CENGAGE

Learning, 2009, pág. 30. 3 MONTOYA MANFREDI, Ulises y otros. Derecho Comercial.11ª ed. Lima: Editora jurídica Grijley,

2004, Tomo 3, pág. 306. 4 Ibíd., pág. 306.

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actividad cumpla una finalidad establecida por el constituyente, en su favor o en beneficio

de un tercero” 5.

En México, Villagordoa Lozano, lo explica de la siguiente manera:

“En primer término, debemos partir del principio de que el fideicomiso es una

especie de negocio fiduciario, toda vez que en esta institución descubrimos las dos

relaciones que integran a este tipo de negocios. La relación real, con efectos erga omnes,

se establece mediante la transmisión del fideicomitente al fiduciario, de la titularidad de

los derechos, que constituirán la materia del fideicomiso.

El fiduciario recibe esa titularidad y la ejercita destinando los bienes o derechos

relativos a la realización de los fines del fideicomiso, y no en su propio provecho. En

estos términos surge la relación obligatoria, cuyos efectos son interpartes, ya que el

ejercicio de los derechos transmitidos al fiduciario se convierte en una obligación a su

cargo y a favor del fideicomisario, por ser dicho ejercicio un requisito indispensable para

la realización de los fines establecidos en el acto constitutivo correspondiente”6.

Mosset Iturraspe, analizando la Ley Argentina Nº 244417 que incluye al

fideicomiso, anota:

“La ley define el fideicomiso como un negocio jurídico, como contrato. (…) El

contrato se celebra entre dos partes (…) Las partes son dos: quien transmite la propiedad

de bienes determinados y quien recibe esa propiedad sujeta a un plazo o a una condición,

finalidad también precisada en el contrato”8.

5 RODRÍGUEZ AZUERO, Sergio. Negocios Fiduciarios. 1era edición. Bogotá: Legis, 2005, pág. 182. 6 VILLAGORDOA LOZANO, José Manuel. Doctrina general del Fideicomiso. 2da edición. México D.F.:

Porrúa, 1982, pág. 119. 7 El Título I Del Fideicomiso; Capítulo I; Artículo 1º.- Habrá fideicomiso cuando una persona (fiduciante)

transmita propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra (fiduciario) quien se obliga a ejercerla en

beneficio de quien se designe en el contrato (beneficiario), y a transmitirlo al cumplimiento de un plazo o

condición al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario (MOSSET ITURRASPE, Jorge. Contratos

conexos: grupos y redes de contratos. Buenos Aires: Rubinzal y Culzoni, 1999, pág. 190). 8 Ibíd., pág. 190.

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Mosset señala que el texto de la ley mezcla dos negocios diferentes, a saber, son:

el negocio fiduciario (fiducia) y el fideicomiso; señala que expresiones del negocio

fiduciario son el fiduciante y fiduciario, de otro lado, expresiones del fideicomiso son el

fideicomitente y fideicometido9. Como puede comprobarse en el aspecto terminológico

no hemos sido muy exigentes y/o estrictos en los países de habla hispana.

Pero Mosset Iturraspe acota:

“Para nosotros el “beneficiario” a quien el fiduciario se obliga a transmitir los

bienes no es “parte” sino “tercero” en el negocio. El vocablo “fideicomisario” se emplea

cuando se lo introduce en la terminología para designar al beneficiario-tercero, vale decir

al beneficiario que no es fiduciante o fideicomitente” 10.

Según el propósito del estudio de cada autor es que se practica una definición, sea

que gire en torno al patrimonio, o a la relación jurídica que nace, o según la naturaleza

jurídica que el autor adopte, etcétera; pues bien como la finalidad de nuestra investigación

es establecer la estructura del fideicomiso bancario peruano, para luego analizar e

identificar la idoneidad de dicha estructura; teniendo ello como referencia practicaremos

una definición desde la óptica de la teoría de los contratos.

La definición que practicaremos sobre el fideicomiso surge como consecuencia

del análisis de las definiciones vertidas en este trabajo, así podemos anotar que el

fideicomiso crea una relación jurídica obligacional entre dos partes (fideicomitente-

fiduciario), las que pactan un fin práctico y concreto que beneficia al fideicomisario quien

puede o no intervenir en el contrato, según la vigente ley de bancos.

9 Se precisa que el vocablo: Fideicomisario; en nuestros días es un concepto que se usa erradamente, puesto

que la Ley de Debentures 8875 denomina fideicomisario al “representante legal de los tenedores de

debentures”. (Cfr. MOSSET ITURRASPE, Jorge, op. cit, pág. 191) 10 Cfr. MOSSET ITURRASPE, Jorge, op. cit., pág. 191.

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Asimismo, el fideicomiso si bien crea una relación jurídica obligacional, esta tiene

como inmediata consecuencia, una segunda, de orden real: la transferencia de propiedad,

lo cual no quiere decir que el fideicomiso crea una relación jurídica real. Nos explicamos:

Se crea una relación jurídica obligacional entre el fideicomitente y el fiduciario, está claro

que es obligacional, ya que al pactar ambas partes contraen derechos y obligaciones, una

de ellas es el dominio fiduciario11 que ejerce el fiduciario sobre el patrimonio constituido

en fideicomiso, sin embargo, esto no quiere decir que se trate de una relación jurídica real

sino que dicho dominio fiduciario se ejerce como consecuencia de los derechos y

obligaciones que tienen como fuente al contrato.

Nosotros definimos al fideicomiso como aquel contrato cuya celebración crea una

relación jurídica de contenido patrimonial, la que a consecuencia establece un vínculo

jurídico entre el fideicomitente y el fiduciario, es decir, entre el otorgante-constituyente

y el administrador-gestor, cuyo fin es entregar los beneficios y/o frutos de dicho negocio

a un tercero beneficiario: el fideicomisario, el mismo que puede o no intervenir en el

contrato.

La definición que tomaremos será la practicada en el párrafo anterior donde

dejamos establecido al fideicomiso como un contrato que crea una relación jurídica entre

el fideicomitente y el fiduciario, cuya finalidad es beneficiar con los frutos a un tercero

denominado fideicomisario12.

2.1.- Naturaleza jurídica.

11 El dominio fiduciario es definido en el Reglamento del Fideicomiso y de las Empresas de Servicios

Fiduciarios (Resolución SBS Nº 1010-99 ) el cual señala:

“Artículo 4°.- Dominio fiduciario

El dominio fiduciario es el derecho de carácter temporal que otorga al fiduciario las facultades necesarias

sobre el patrimonio fideicometido, para el cumplimiento del fin o fines del fideicomiso, con las limitaciones

establecidas en el acto constitutivo, según lo señalado en el artículo 252º de la Ley General. El dominio

fiduciario se ejerce desde la transferencia de los bienes objeto del fideicomiso, salvo disposición contraria

establecida en el acto constitutivo, hasta el término del fideicomiso.” 12 Si bien el fideicomiso es una institución de arraigo legal, debemos tener en cuenta que resulta ser un

instrumento de suma importancia pues permite el intercambio y promoción de la economía de diversos

países. Y es que eso son los contratos, instituciones de arraigo legal que ayudan a facilitar la vida de los

seres humanos y el intercambio. Entonces, el fideicomiso también puede ser definido como un instrumento

que promueve la inversión, tanto la nacional como la extranjera.

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Valga la siguiente aclaración: “No existe un concepto uniforme sobre la figura.

Las definiciones han estado íntimamente ligadas a la posición de los autores respecto a la

naturaleza jurídica del fideicomiso”13. A pesar que la doctrina se dedica al estudio del

fideicomiso, pocos discurren en el tema de la definición14; cada sistema jurídico opta por

una teoría en particular, sea la del mandato irrevocable, o la del patrimonio de afectación,

o del patrimonio especial, o del negocio fiduciario.

Respecto de la naturaleza jurídica que adoptan distintos sistemas jurídicos,

citemos dos casos: Panamá con su ley de fideicomiso de 1984 consagra la teoría del

mandato irrevocable mientras que Guatemala adopta la teoría del patrimonio de

afectación.

Nos referiremos a cada teoría, toda vez que influye en la construcción y

concepción del fideicomiso; es preciso advertir que la mayoría de las teorías nacen en

Latinoamérica con el propósito de explicar un fenómeno: la separación o desdoblamiento

del patrimonio, que nuestro sistema romanista no entiende pero el sistema del common

law, sí porque es el trust el que inspira la dación del fideicomiso en Latinoamérica.

2.1.1.- Teoría del mandato irrevocable.

Dicha teoría concebía y entendía al fideicomiso como un contrato de mandato

irrevocable, en el cual una parte (el fiduciario) actuaba en nombre de otra (el

fideicomitente). La crítica sostenía que el fiduciario no “actúa en nombre de” sino que

cumplía la función de administrar el patrimonio fideicometido; además, se criticaba el

hecho de la “irrevocabilidad” del mandato cuando sabido es la característica de

revocabilidad del mandato.

13 DE LA FLOR MATOS, Manuel, op. cit., pág. 75. 14 Cfr., KIPER, Claudio y Silvio S. LISOPRAWSKI. Tratado de Fideicomiso. Buenos Aires: Lexis Nexis:

Depalma, 2003; DOMÍNGUEZ MARTÍNEZ, Jorge Alfredo. El fideicomiso, negocio jurídico: régimen

fiscal inmobiliario, instrumento en la inversión extranjera. México D.F.: Porrúa, 1996; RODRÍGUEZ

AZUERO, Sergio, op. cit.

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2.1.2.- Teoría del patrimonio de afectación.

Entendía que el patrimonio en virtud del cual se constituía el fideicomiso tenía

que ser administrado por el fiduciario para alcanzar los fines determinados, era un

patrimonio autónomo, es decir, un patrimonio independiente de las partes vinculadas al

contrato, desvinculándose de cualquier responsabilidad o carga que recaiga sobre alguna

de las partes, esta es a la vez la critica que recibe dicha teoría pues el patrimonio nunca

podrá desvincularse totalmente de las partes sino como podría ejercitarse dominio

fiduciario sobre él. Sin embargo, el aporte de esta teoría es considerar al patrimonio en

fideicomiso como unidad patrimonial desvinculada de los bienes de las partes.

2.1.3.- Teoría del patrimonio especial.

Esta teoría niega la posibilidad de la unidad del patrimonio argumentando que

no podía concebirse un patrimonio con total independencia y desvinculado de las partes,

señalaba que, en todo caso, se trataba de un patrimonio de especiales características por

ello la denominación de esta teoría de “patrimonio especial”.

Esta teoría propugnaba que el patrimonio en fideicomiso era un patrimonio con

independencia respecto del patrimonio de las partes intervinientes llámese fideicomitente,

fiduciario y fideicomisario; sin embargo, existía la vinculación del patrimonio con una de

las partes sin precisarla, lo cual era negado por la teoría anterior. Agregamos, quizás dicha

vinculación era la de administración y gestión de dicho patrimonio por parte del fiduciario

en el ejercicio del dominio fiduciario.

2.1.4.- Teoría del negocio fiduciario.

Concibe al fideicomiso como un negocio fiduciario, el cual goza del elemento

real y el elemento obligacional. La crítica a dicha teoría se sustenta en que el negocio

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fiduciario como negocio jurídico supone la existencia de desproporción entre el

mecanismo legal y el efecto práctico querido por las partes.

Señala la crítica que, en el fideicomiso esto no sucede toda vez que la ley

establece la relación jurídica entre las partes; la crítica agrega que no configura negocio

fiduciario en tanto no existen elementos diferenciados y que actúan de forma

independiente. El negocio fiduciario propone pues la existencia de elementos diferentes

que actúan de manera independiente, en el caso del fideicomiso señala a la relación real

y a la relación obligatoria como dos elementos que actúan de forma independiente, lo cual

no es del todo cierto, por la interdependencia que existe entre dichos elementos.

Todas las teorías planteadas poseen un eje en común, giran en torno al patrimonio,

consecuencia de que en nuestros sistemas legales latinoamericanos se ha hecho el intento

de explicar una institución de raíces foráneas. Dichas teorías buscan que resolver la

problemática del desdoblamiento patrimonial en el fideicomiso.

Hay una postura interesante la misma que indica a la naturaleza jurídica del

fideicomiso como sui generis15. Creemos que esta postura ecléctica surge como

consecuencia del fenómeno de recepción normativa del trust en Latinoamérica. Si bien

nuestra posición puede llegar a considerarla como sui generis no compartimos el mismo

razonamiento para llegar a esa conclusión. Nos explicamos: Lo que llega al Perú no es la

fiducia romana basada en la confianza; lo que llega al Perú (a Latinoamérica) es el trust,

un instrumento que instaura una obligación jurídica al administrador y gestor del

patrimonio, en consecuencia, la naturaleza jurídica del fideicomiso es contractual, en

tanto los contratos son fuente de obligaciones. Sin duda, se trata de un contrato con

especiales características debido a que proviene de un sistema legal distinto, por lo

mismo, se debe tener presente su esencia y regularla en nuestro sistema legal con la

15 Se sostiene que “El fideicomiso es una figura sui generis en la que, si bien existen elementos reales y

personales (…) no hay desproporción entre ellos. A diferencia del negocio fiduciario, donde los elementos

están claramente diferenciados y actúan de manera independiente el uno del otro, en el fideicomiso los

elementos interactúan entre sí, configurándose una unidad (…) Esta figura adquiere características y efectos

propios, constituyendo las relaciones que nacen producto de él una unidad indisoluble”. En: DE LA FLOR

MATOS, Manuel, op. cit., pág. 83.

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autonomía legal que reclama por el hecho de provenir de sistema jurídico foráneo

buscando puntos de conexión con el Derecho Civil por tratarse de un contrato.

III. Antecedentes.

3.1.- Antecedentes históricos.

3.1.1.- En el Derecho romano.

Las raíces del fideicomiso son tan antiguas que podemos encontrar en el Derecho

Romano su significado, Kiper y Lipoprawski anotan “…la palabra fiduciario proviene del

latín: fiducia, que se traduce como “confianza”, y que “fideicomiso” proviene también

del latín: fideicommisum (de fides, fe, y commissus, confiado)” 16.

En el contexto de Roma dos fueron los antecedentes de lo que hoy conocemos

por fideicomiso: el pactum fiduciae (pactum fiduciae cum creditore y el pactum fiduciae

cum amico) y el Fideicommissum 17. A continuación veamos sobre los dos.

El pactum fiduciae se desprende de la definición que elabora Galgano sobre el

negocio fiduciario, en ese sentido anota:

“…categoría contractual determinada, definida como contrato (o negocio)

fiduciario, en virtud de la cual la propiedad de un bien resulta trasferida de un sujeto a

otro con el pacto, llamado pactum fiduciae, que el segundo lo utilice para un determinado

fin, alcanzado el cual debe volver a trasferir el bien al primero” 18.

16 KIPER, Claudio y Silvio V. LISOPRAWSKI. Tratado de Fideicomiso. Buenos Aires: Lexis Nexis:

Depalma, 2003, pág. 1. 17 Cfr. RODRÍGUEZ AZUERO, Sergio. Negocios Fiduciarios. 1era edición. Bogotá: Legis, 2005, pág. 5. 18 GALGANO, Francesco. El negocio jurídico. Valencia: Tirant Lo Blanch, 1992, pág. 441.

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Es decir, el acuerdo o pacto entre ambas partes es lo que se denominada pactum

fiduciae, es el pacto de confianza de entregar la propiedad a otro para luego ser esta

devuelta, siendo la única garantía de devolución la confianza puesta en la otra parte.

Kiper y Lipoprawski anotan sobre la fiducia cum amico “…el acto de entrega en

propiedad de la cosa a un amico se constituía en interés del fiduciante. La fiducia daba al

fiduciario la custodia o administración, pero frente a los terceros él era el propietario del

bien, permaneciendo oculta la convención que limitaba sus atribuciones…”19.

Respecto a la fiducia cum creditore con Galgano señalamos “… se habla de

fiducia cum creditore cuando el contrato fiduciario se celebra entre el deudor y el

acreedor: el primero vende al segundo un bien con el pacto de que, en el momento de la

extinción de la deuda, al acreedor revenderá el bien al deudor”. Agrega que “…se

pretende conseguir un resultado semejante a la prenda o a la hipoteca…”20.

Nótese la diferencia entre la fiducia cum amico y la fiducia cum creditore, en la

primera no hay transferencia de propiedad sino tan solo la administración del bien y la

apariencia de ser el propietario frente a terceros, mientras que la segunda, es una

transferencia de propiedad bajo condición resolutoria, es decir, cuando el fiduciario

pagase la deuda deberá devolver de inmediato el bien al fiduciante.

Respecto al Fideiccomissum, apunta Domínguez Martínez que se trata de “…

una manifestación más de la fiducia romana, el cual se adoptó como medio para que, en

última instancia, sujetos incapacitados para heredar, como los esclavos, peregrinos,

dediticios, solteros y casados sin hijos, pudieran llegar a adjudicarse la propiedad de

ciertos bienes, mediante la designación, por el testador, de un heredero capaz para

sucederlo…”21.

19 KIPER, Claudio y Silvio V. LISOPRAWSKI, op. cit., pág. 2. 20 GALGANO, Francesco, op. cit., pág. 446. 21 DOMÍNGUEZ MARTÍNEZ, Jorge Alfredo. El fideicomiso, negocio jurídico: régimen fiscal

inmobiliario, instrumento en la inversión extranjera. México D.F.: Porrúa, 1996, pág. 168.

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Agrega que “El Fideiccomissum (…) no era más que el ruego hecho del testador

al heredero, con base en la confianza habida del primero para con el segundo para que

éste transmitiera los bienes a un tercero, quedando al arbitrio del fiduciario cumplir o no

con el pacto contraído…”22.

Un gran sector de la doctrina entiende así al fideicomiso, Ossorio y Florit lo

definen como la disposición de última voluntad en virtud de la cual el testador deja sus

bienes o parte de ellos, encomendados a la buena fe de una persona para que, al morir

ésta a su vez, o al cumplirse determinadas condiciones o plazos, transmita la herencia a

otro heredero; dicho de otro modo es lo que designa como herencia el testador a uno para

que lo entregue a otro23.

De lo anotado hasta aquí podemos apreciar el aporte del Derecho Romano a

través de la fiducia al fideicomiso. La contribución de Roma viene en aquella figura

basada en la confianza depositada en la contraparte de una relación jurídica; que hemos

podido apreciar tenía dos aspectos: el pactum fiduciae y el fideicommissum, con la

diferencia que el primero era un acto inter vivos y el segundo un acto mortis causa.

3.1.2.- En el Derecho germánico.

Algún sector de la doctrina sostiene que el fideicomiso cuenta con antecedentes

en una institución que corresponde al derecho de familia y hereditario: el Salmann24.

Precisa De la Flor Matos que “La doctrina alemana ha buscado el fundamento

de la figura partiendo de la institución del Salmann del antiguo derecho germánico”25.

22 Ibíd., pág. 169. 23 Cfr. OSSORIO Y FLORIT, Manuel, voz Fideicomiso, en Enciclopedia Jurídica Omeba. Omeba, 1979,

Buenos Aires, Tomo 12, pág. 196. 24 Cfr.: KIPER, Claudio y Silvio V. LISOPRAWSKI, op. cit., pág. 3; BRUNNER, Heinrich. Historia del

Derecho Germánico. Barcelona: Editorial Labor, 1936, pág. 247. 25 DE LA FLOR MATOS, Manuel. El Fideicomiso: modalidades y tratamiento legislativo en el Perú. Lima:

Fondo Editorial PUCP, 1999, pág. 37.

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Lo cierto es que “… La estructura de la fiducia de tipo germánico conduce a una

división de derechos que convierte al fiduciario en propietario o acreedor formal o legal,

mientras que la propiedad o el derecho de crédito material corresponden al fiduciante. Se

fracciona el derecho de propiedad en dominium legitimun y dominium material. Esta

concepción, de tipo feudal, pasó al derecho inglés, y más precisamente al trust…” 26.

3.1.3.- En el Derecho inglés.

Cuenta, como habíamos adelantado, con el Trust. Kiper y Lisoprawski anotan la

definición más generalizada sobre el trust la misma que se encuentra en el Restatement

of Trust la cual dice “un trust es un estado de relación fiduciaria respecto de bienes que

sujeta a la persona por quien dichos bienes son poseídos a deberes en equidad y a manejar

dichos bienes para beneficio de otra persona, la cual se origina como resultado de la

manifestación de la intención de crearlo”27.

De dicha definición se desprende la participación de tres sujetos, estos son:

settlos, parte que transmite su propiedad a fin de que otro la administre y se obtengan

réditos a favor de éste o tercero; el trustte, parte a quien la propiedad le es transferida;

finalmente, el cestui que trust quien es el beneficiario.

El tema del trust no agota pues se anota que “El antecedente histórico del trust

debe buscarse en el use de la Inglaterra medieval. El use, en el sentido que aquí nos

interesa, indicaba precisamente, en la posesión de inmuebles, la tenencia de un bien en

interés de otro sujeto…”28. Sin embargo, no es posible determinar cuál es el origen del

use, pues aparentemente su origen es ajeno al common law29. A pesar de ello es importante

26 KIPER, Claudio y Silvio V. LISOPRAWSKI, op. cit., pág. 3. 27 Ibíd., pág. 4. De igual manera: DOMÍNGUEZ MARTÍNEZ, Jorge Alfredo. El fideicomiso, negocio

jurídico: régimen fiscal inmobiliario, instrumento en la inversión extranjera. México D.F.: Porrúa, 1996,

pág. 140. 28 CHIARA MALAGUTI, María. “El trust”. En: Galgano, Francesco (coord.). Atlas de derecho privado

comparado. Madrid: Fundación Cultural del Notariado, 2000, pág. 327. 29 Cfr. ESCOBAR ROZAS, Freddy. “Tradiciones, transplantes e ineficiencias: el caso del “fideicomiso

peruano”. En: Ius et veritas. Nº 32 (junio 2006), pág. 106.

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analizar el use toda vez que en él podemos encontrar un dato importante, en ese sentido

debemos anotar que existía una figura aún más compleja que el use, se trataba del use

upon a use.

Sobre el use upon a use se escribe:

“… consistente en principio en dos operaciones sucesivas de use, el propietario

originario transfería a un sujeto el título, y a otro el goce del mismo bien. Por tanto, el

primer sujeto era propietario del bien, pero en beneficio del tercero. Esta segunda

operación recibía el nombre de trust”30.

El Trust, se explica que “…nació como un derecho de propiedad protegido por

la Equity y por tanto paralelo al derecho de propiedad protegido por el Common

Law…”31; entremos en detalle, este nacimiento surgió porque el sujeto titular del bien no

tenía derecho reconocido por la ley por tanto solo importaba un deber moral que el

Canciller de los tribunales de equity se encargó de reconocer como derecho, así paso de

ser un deber moral a una obligación jurídica. Por ello se dice que la propiedad de quien

recibe el título viene del commom law y el derecho del beneficiario (ese deber moral

convertido en obligación jurídica, es decir el trust) viene de la equity32.

Ya que nos referimos al Trust es preciso señalar que se trata de la figura más

próxima y/o cercana al fideicomiso latinoamericano33 pues los modelos latinoamericanos

se han basado en el Trust para hacer las construcciones legislativas sobre el fideicomiso.

El trasplante de una figura foránea al Derecho Latinoamericano ha insertado en

Latinoamérica un fideicomiso netamente bancario ya que fue importado cuando en

30 CHIARA MALAGUTI, María, op. cit, pág. 327. 31 ESCOBAR ROSAS, Freddy. “Categorías, esquemas y sombras: El caso del fideicomiso peruano”. En:

Advocatus. Nº 19 (2008), pág. 95. 32 Cfr. CHIARA MALAGUTI, María, op. cit., pág. 327. 33 DE LA FLOR MATOS, Manuel, op. cit., pág. 40. Así, señala que “El derecho inglés ha contribuido

grandemente al desarrollo del fideicomiso tal cual lo conocemos actualmente. Es más, el fideicomiso

responde a la necesidad de trasladar la rica figura del trust anglosajón a aquellos esquemas jurídicos basados

en el derecho constitucional europeo”.

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Latinoamérica se necesitaba de una figura que permitiera el dinamismo del mercado

financiero, esto allá por los años 1920 a 1940, sobre ello volveremos luego.

Es menester señalar en este punto la disociación entre los significantes

(fideicomiso - trust) mas no en los significados, nos referimos a los significantes del

fideicomiso latinoamericano y el trust mas no a la fiducia romana porque la llegada a

Latinoamérica se da a consecuencia de la experiencia del trust en Norteamérica, como

veremos cuando estudiemos la aparición del fideicomiso en México.

Dicho lo anterior volvamos al Trust; esta institución es entendida en los países

del common law como una relación jurídica en la cual un bien es administrado por un

titular y disfrutado por el beneficiario, es decir, hay una dualidad o desdoblamiento del

bien, idea que nuestro derecho no resiste, pues para nosotros el derecho real (situación

jurídica monosubjetiva persona-objeto) es uno solo y no resiste bajo el análisis de nuestro

sistema que, el poder de administración y el de disfrute se sitúen en dos personas distintas

generando dos situaciones jurídicas distintas. Dicho esto, queremos imprimir en estas

líneas algo muy importante para la comprensión del tema del fideicomiso y es que “El

Trust es uno de los institutos más típicos del common law y es también uno de los más

difíciles de comprender para un jurista del civil law, al no poder asimilarse a ninguna

figura jurídica de los sistemas de derivación romanista”34. La “asimilación” a la cual se

hace alusión responde a ese afán de categorizar una institución foránea en nuestro sistema

jurídico35.

Estudiada la fiducia y el trust pensamos que el antecedente del fideicomiso

latinoamericano es el trust, a su vez, el antecedente de este último es la fiducia romana,

si bien no hay evidencia que los ingleses se hayan inspirado en la fiducia romana, lo cierto

es que a través del proceso de expansión del Imperio Romano pudo llegar la fiducia al

territorio Ingles, mutando luego con los procesos de conquista en este último territorio.

34 CHIARA MALAGUTI, María, op. cit, pág. 326. 35 Sobre el particular se puede revisar ESCOBAR ROZAS, Freddy y otro. “Categorías, esquemas y

sombras: El caso del fideicomiso peruano”. En: Advocatus. N° 19 (2008) pp. 85-100.

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La fiducia como hemos visto era en buena cuenta un instrumento de gestión

(fiducia cum amico) o de garantía (fiducia cum creditore), en una u otra había

transferencia de propiedad, es decir, del patrimonio del constituyente salía un bien para

formar parte del patrimonio del fiduciario. El trust, en cambio, no era un instrumento de

garantía sino de gestión producto de la instauración como obligación jurídica, un

instrumento de administración de bienes en interés del beneficiario. Aquí una de las

diferencias más importantes: en la fiducia el bien salía del patrimonio del constituyente

para formar parte del patrimonio del fiduciario, en cambio, en el trust los bienes

transferidos al trustee no integraban su patrimonio, pues se constituía un patrimonio

distinto al suyo y en interés de otra persona (el beneficiario), esta separación del

patrimonio es la que caracteriza al trust, dicha situación no fue contemplada por el

derecho romano, por ello al querer trasplantar a nuestro sistema una institución de otro

sistema –y tradición– que conocía de algo (separación del patrimonio) que a nosotros es

ajeno; ocasiono las constantes formulaciones de teorías sobre su naturaleza jurídica.

3.1.4.- En Latinoamérica.

Estudiemos la recepción del fideicomiso más de cerca, es decir en América

Latina; Mosset Iturraspe anota:

El instituto que llega hasta nosotros es lo que en doctrina se ha denominado “el

fideicomiso latinoamericano”. Una versión que recoge influencias del negocio fiduciario

romano, la fiducia cum amico, básicamente mandato de confianza o gestión basada en la

buena fe-amistad y del trust anglosajón, del fideicomiso angloamericano, del cual se ha

querido quitar el carácter “poco preciso y multifacético”, para ajustarlo a una tipificación

legislativa, encerrarlo o limitarlo36.

36 MOSSET ITURRASPE, Jorge. Contratos conexos: grupos y redes de contratos. Buenos Aires: Rubinzal

y Culzoni, 1999, pág. 190.

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Hemos creído necesario abordar el tema del fideicomiso en Latinoamérica

puesto que, como habíamos sostenido en el párrafo anterior siguiendo a Mosset Iturraspe,

las legislaciones Latinoamericanas solo adoptaron la figura foránea del fideicomiso;

quizás la mala recepción sume de complejidad al estudio del fideicomiso, por ello la

escasa discusión y criticas académica a la legislación del fideicomiso.

En América Latina el primer país en adoptar el fideicomiso fue México. A la

primera Ley sobre fideicomiso antecedieron varios proyectos de ley, en ese sentido señala

Rodríguez Azuero que “En 1905 fue presentado un proyecto elaborado por el licenciado

Jorge Vera Estañol (…) y que constituye a decir de Batiza, el primer intento en el mundo

para adoptar el trust a un sistema de tradición romanista. Sin embargo, el proyecto jamás

se tradujo en normas positivas”37.

Agrega que “Sobre la introducción del fideicomiso en México debe destacarse

el hecho de que no lo fue como institución de derecho civil sino exclusivamente como

negocio de los establecimientos bancarios, previo el lleno de los requisitos y condiciones

exigidas por la ley”38.

Es en el año de 1924 que se presenta el Proyecto Creel39 como resultado de la

experiencia bancaria del autor del proyecto en el Estado de Nueva York, el cual no llego

a ser Ley, sin embargo, a consecuencia del Proyecto Creel (uno de los más completos

hasta ese momento) se expide la Ley General de Instituciones de Crédito y

Establecimientos Bancarios (año 1924) que crea los Bancos de Fideicomiso.

Seguidamente en el año 1926 México expide la Ley de Bancos de Fideicomiso;

Rodríguez Azuero señala que en dicha norma se definía al fideicomiso como “un mandato

irrevocable en virtud del cual se entregan al Banco, con el carácter de fiduciario,

37 RODRÍGUEZ AZUERO, Sergio, op. cit., pág. 66. 38 Ibíd., pág. 67. 39 Es menester anotar que Don Enrique C. Creel fue quien informo en la Convención Bancaria de 1924 en

México sobre el funcionamiento de las compañías bancarias de fideicomiso (Trust and saving Banks) en

los Estados Unidos de Norteamérica, producto de su experiencia en el Estado de Nueva York.

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determinados bienes para que disponga de ellos o de sus productos según la voluntad del

que los entrega, llamado fideicomitente, en beneficio de un tercero, llamado

fideicomisario”40.

Entonces el primer país que recepcionó al trust en Latinoamérica fue México,

sin embargo, no lo recepcionó como un negocio que pueda celebrar cualquier persona

sino solo las instituciones bancarias, surge entonces por primera vez en América Latina

como un fideicomiso de corte bancario pues su uso es exclusivo y reservado para las

instituciones bancarias como lo es hoy en día en América Latina.

Cabe anotar sobre la recepción del trust en la legislación mexicana que en la

Exposición de Motivos de la Ley de Títulos y Operaciones de Crédito de 1932 (que forma

parte de la legislación del fideicomiso mexicano) dice:

“Aun cuando ello ofrece los peligros inherentes a la importación de instituciones

jurídicas extrañas, la Ley de Títulos y Operaciones de Crédito reglamenta el fideicomiso,

porque ya desde 1926 la Ley General de Instituciones de Crédito los había aceptado, y

porque su implantación sólida en México, en los límites que nuestra estructura jurídica

general permite, significara de fijo un enriquecimiento del caudal de medios y formas de

trabajo de nuestra economía”41.

Además, se colige que el legislador mexicano siempre pensó para el fideicomiso

que el fiduciario sea una institución bancaria, al menos esa voluntad se encuentra

plasmada en su primera ley y se repite en todas incluso en la actual, a diferencia del

sistema inglés y norteamericano en la cual el trustee puede recaer en cualquier persona.

40 RODRÍGUEZ AZUERO, Sergio, op. cit., pág. 68. 41 PIÑA MEDINA, Jorge Armando. “Fideicomisos y certificados de participación en zonas prohibidas”,

UNAM – Biblioteca jurídica virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas, en:

http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/facdermx/cont/121/pr/pr6.pdf, pág. 87 (consultada el

11/10/2011)

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Hemos entrado en detalle respecto de México porque constituyó un modelo a

observar para los demás países de América Latina que considerarían en los siguientes

años adoptar al fideicomiso en sus leyes, finalmente así ocurrió, la legislación mexicana

tuvo un influencia importante en América Latina, no solo su legislación sino también su

doctrina.

Por el contrario, en el resto de legislaciones latinoamericanas, unas optaron por

desarrollar al fideicomiso mientras que otras optaron por autorizar a los bancos a realizar

encargos de confianza, sin especificar el tipo de encargos, como lo hizo inicialmente el

Perú.

En ese sentido Stewart Balbuena observa que “…con excepción de las leyes de

fideicomiso de El Salvador de 1937 y la de Panamá de 1941, todos los demás países

latinoamericanos integran la institución en otra ley general, sean los códigos civiles o de

comercio. La carencia de autonomía normativa resulta pues la regla en el derecho

comparado latinoamericano…”42. Así ocurre en el Perú que incorpora al fideicomiso en

el D.L Nº 770 del año 1993 y la Ley Nº 26702 del año 1996, ambas normas sobre el

sistema financiero.

3.1.4.1.- El caso peruano: Podemos afirmar en el caso peruano que el

fideicomiso, negocio de creación y evolución foránea con mutaciones en nuestro

continente, goza de cierta aceptación en el medio jurídico43; asimismo esta institución ha

contribuido al desarrollo de la economía nacional empero discrepamos con la idea que

asimile al fideicomiso peruano como una de las legislaciones más completas44.

En el Perú el fideicomiso se encuentra regulado actualmente en la Ley Nº 26702

del año 1996, es aquí que cabe preguntarse ¿Desde cuándo se regula el fideicomiso en el

42 STEWART BALBUENA, Alberto. El fideicomiso como negocio jurídico. Lima: Grijley, 1996, pág. 186. 43 Así, se señala respecto de la Ley Nº 26702 que regula al Fideicomiso “En la actualidad se trata de una de

las legislaciones más modernas y completas, por lo reciente de su expedición y el detalle particularmente

cuidadoso con que se ocupa integralmente del contrato” (Ibíd., pág. 91). 44 De la lectura de las normas de fideicomiso peruano bancario podemos observar algunas deficiencias,

las cuales son materia de otra investigación.

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Perú y cómo fue regulado? Para ello revisaremos las normas donde se ha regulado al

fideicomiso hasta la vigente; esto es importante debido a que analizaremos como

recepcionó el legislador peruano.

Comencemos por revisar las principales codificaciones, es así que, en la

Codificación civil peruana apreciamos que tanto el Código Civil de 1852, el Código Civil

de 1936 y el vigente Código Civil de 1984 no consideran la inclusión del fideicomiso en

su normativa. De otro lado, el Código de Comercio de 1900, tampoco incluye al

fideicomiso como parte de los contratos que regula.

El fideicomiso como tal no aparece regulado y estructurado en alguna ley

especial sino hasta la década de los años 90, sin embargo, algún sector de la doctrina

señala que el fideicomiso en el Perú hizo su aparición en algunas leyes, idea de la cual

nosotros discrepamos y pasaremos a sustentarla.

El término de fideicomiso aparece en el Perú en el año 1930-1931 producto del

arribo a nuestro país de la Misión Kemmerer. Sucede que el año 1930 el señor Manuel

Augusto Olaechea entonces Presidente del Banco Central de Reserva del Perú

recomienda la visita de una misión de expertos encabezada por Edwin W. Kemmerer a

fin de adoptar medidas que contrarresten la caída de la moneda nacional, bajo un contexto

de crisis económica arriba dicha misión fin de plantear soluciones en nuestra economía y

buscar que promoverla.

Bajo la influencia de la Misión Kemmerer se expide el 23 de Mayo de 1931

mediante Decreto Ley N° 7159 la primera Ley de Bancos del Perú.

En ese orden de ideas, Beaumont Callirgos anota que el fideicomiso aparece con

la dación del Decreto Ley Nº 7159, en el artículo 94 inciso 14 (primera Ley de Bancos

del Perú), en el artículo 43 de citada Ley se estable “…que los bancos pueden ser

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representantes o fideicomisarios de los tenedores de bonos emitidos por sociedades….”45;

luego nos dice que la Ley Nº 16123 del año 1966 “…reiteró la obligatoriedad de su

nombramiento como fideicomisarios…”46, y señala que posteriormente el Decreto

Legislativo Nº 311 del año 1985 que deroga la anterior, sigue el mismo tenor que las

anteriores “… manteniéndose (…) a que la función de los fiduciarios puede ser otorgada

exclusivamente a los bancos, en la emisión de bonos de las sociedades anónimas”47.

No coincidimos con Beaumont, toda vez que, lo legislado bajo la Ley Nº 7159

(sustituida posteriormente por el Decreto Legislativo Nº 637 de 199148) y la Ley Nº 16123

que otorgó la facultad de ser fideicomisarios a los bancos, así como el Decreto Legislativo

Nº 311 que reguló la función de ser fiduciarios de los bancos; en ambos casos, solo cuando

se tratase de la emisión de bonos por parte de sociedades; no pueden ser consideradas

antecedentes legislativos del fideicomiso bancario peruano ya que tanto la Ley Nº 7159

como la Ley Nº 16123, que otorgan la facultad de ser fideicomisarios a los bancos, no

incluyen a un fideicomitente y fiduciario como generadores del fideicomiso por lo que no

podemos referirnos a un fideicomiso sino se regula sobre las partes intervinientes para

crear dicho contrato; el termino fideicomisario en dicha norma debía ser entendido como

el de beneficiario de una relación jurídica, lo cual no tiene relevancia como antecedente,

ello evidencia un error conceptual en la norma; además, no por existir un tercero

beneficiario deberá ser llamado fideicomisario (pero eso sucedía). Habría que tener en

cuenta lo que Guelperin anota “Dentro de nuestro sistema legal, se denominan

fideicomisarios los representantes de los debenturistas, mandatarios de personas que han

suscripto un préstamo a una sociedad por acciones”49.

45 BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo. “El fideicomiso”. En: Instituto Peruano de Derecho Mercantil.

Tratado de derecho mercantil. Lima: Gaceta Jurídica, 2003, pág. 621. 46 Ibíd., pág. 622. 47 Ibíd., pág. 622. 48 Así, se señala que: “…la trascendencia de esta norma fue mínima, dados los muchos errores en que

incurrió y trato de corregirse mediante la publicación de 75 rectificaciones (…) El Estado no admitió esas

rectificaciones (…) promulgando la Ley Nº 26229” (STEWART BALBUENA, Alberto. op. cit., pág. 183). 49 GUELPERIN, Ernesto, voz Fideicomisario, en Enciclopedia Jurídica Omeba. Omeba, 1979, Buenos

Aires, Tomo 12, pág. 192.

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Por su parte el Decreto Legislativo Nº 311 que regulaba la facultad de ser

fiduciarios de los bancos, lo que implicaba la administración y el cumplimiento de los

fines acordados para la emisión de bonos por parte de las sociedades (así lo señala la

norma). Dicha norma no puede ser considerada como antecedente legislativo del

fideicomiso ya que es una de las funciones del banco la administración y custodia, en este

caso, de los bonos.

En este punto cabe señalar lo siguiente: Las normas mencionadas como

antecedentes legislativos (Ley Nº 7159, Ley Nº16123 y D.L. Nº 311) no pueden ser

consideradas antecedentes por el solo hecho de incluir en su redacción la palabra

fiduciario o fideicomisario cuando el verdadero contexto de citada normativa es el de la

administración o beneficio de determinado acto; de ello podemos advertir algo muy

importante: el error del legislador sobre los conceptos y definiciones de fideicomiso.

Un gran sector de la doctrina peruana considera a estas normas como los

antecedentes del fideicomiso peruano, ahí posiblemente encontremos la razón por la cual

el fideicomiso encuentre su regulación desde su aparición hasta la actualidad en las Leyes

de Bancos peruanas.

Reiteramos lo dicho líneas atrás: El hecho de que en las normas peruanas

aparezca el termino fideicomisario, no hace que se pueda señalar con certeza la aparición

del fideicomiso en la legislación peruana, insistimos, quizá la voluntad del legislador fue

otra, al respecto nos parece apropiado seguir a Stewart Balbuena quien anota

acertadamente que “…el termino <<fideicomisario>> ha venido significando legalmente

entre nosotros algo así como aquella entidad en quien es posible depositar absoluta

confianza para el manejo de determinados negocios y que interviene por mandato legal

para garantizar el cumplimiento de las obligaciones de las partes…”50.

50 STEWART BALBUENA, Alberto, op. cit., pág. 177.

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Por tanto, solo podemos considerar como antecedentes legislativos al Decreto

Legislativo Nº 770 del año 1993 que fue derogado por la vigente Ley Nº 26702 - Ley del

Sistema Financiero. A continuación nos explicamos.

Nosotros somos del parecer que el fideicomiso en el Perú aparece en el año 1993

con la Ley General de Instituciones bancarias y financieras (Decreto Legislativo Nº 770);

pues al fideicomiso se le regulaba en el título de “Bancos Múltiples”, capítulo de

“Instrumentos y Contratos”, al respecto Stewart Balbuena hace una crítica a dicha norma:

“La primera observación que suscita la ubicación del fideicomiso en la estructura

de la ley, es su carencia de autonomía, pues al formar parte integrante de ella resulta ser

un elemento, entre otros, de su sistema integral. Esto implica que la institución del

fideicomiso en el Perú sólo ha de funcionar integrado el sistema bancario nacional”51.

Critica, que suscribimos y es totalmente aplicable a la actual Ley de Bancos que

mantiene la misma estructura.

En el año 1996 entra en vigencia la Ley Nº 26702 que contiene la Ley del

Sistema financiero, por un lado y la Ley del Sistema de Seguros, por el otro, además de

la Ley Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros (SBS); el fideicomiso es

regulado en la parte que corresponde a la Ley del Sistema Financiero, manteniendo -como

habíamos dicho- la estructura de la ley anterior.

Finalmente, en lo que respecta a los antecedentes del fideicomiso peruano se

reflejan dos problemas: 1) La dación de la primera Ley de Bancos fue consecuencia de

una crisis económica, legislándose al fideicomiso de manera poco exacta tratando de

asimilar y aterrizar a nuestro sistema de corte romanista una institución del common law,

como lo fue en todo América Latina; 2) Se refleja la mala recepción del trust producto de

motivaciones de orden económico que apresuraron la dación de leyes sobre fideicomiso

51 Ibíd., pág. 186.

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en la cual las instituciones bancarias y financieras son las únicas que gozan de la facultad

de ser fiduciarios.

Luego de haber dado cuenta de los antecedentes históricos del “fideicomiso”

queda claro que la institución en arribar a América Latina es el trust ya que como hemos

estudiado hasta aquí el Proyecto Creel y la Misión Kemmerer hicieron aterrizar al trust

en nuestro sistema Latinoamericano de tradición romanista. El jurista latinoamericano ha

pretendido dar explicación sobre el fideicomiso tratando de asimilarlo al derecho civil sin

resultados convincentes, ha practicado y elucubrado en base a esquemas propios de

tradición romanista y por ello no ha obtenido un resultado positivo debido a que no es lo

adecuado tratar de buscarle explicación en base a nuestra tradición cuando la institución

proviene de otra, en todo caso convendría darle un tratamiento especial: sui generis.

Concluyendo con los antecedentes del fideicomiso podemos apreciar que cada

Sistema Jurídico (el romano, el germánico, y el inglés) cuentan con figuras que anteceden

la aparición del fideicomiso en Latinoamérica, dichas figuras han contribuido con la

discusión y formación de este tipo de contrato en América Latina.

IV. Estructura del Fideicomiso.

Llegados al punto central de nuestro trabajo, es decir, el estudio y análisis de la

estructura del fideicomiso bancario peruano es menester señalar que tratándose el

fideicomiso de un contrato –así debemos entenderlo en nuestro sistema jurídico–

podemos practicar la definición que plantea el Dr. Manuel de la Puente sobre el contrato.

Se anota que el contrato es un acto jurídico plurilateral y patrimonial52. En ese

orden de ideas, recordemos que el acto jurídico es la manifestación de voluntad destinada

a crear una relación jurídica patrimonial (en el caso del fideicomiso). En este punto

52 Cfr. DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en general. Lima: Palestra editores, 2007, tomo

I, pág. 36.

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distingamos al contrato de la relación jurídica patrimonial a la que da origen el mismo

contrato.

Hay que entender al contrato como negocio jurídico y como relación jurídica

patrimonial creada por este negocio jurídico (contrato). Así pues, toca ahora estudiar la

estructura de este contrato en particular.

Bajo la estructura clásica del acto jurídico que se enseña no se cubren todos los

componentes que surgen con la celebración del fideicomiso53, sin embargo, la estructura

que plantearemos es más completa de aplicar al caso del fideicomiso bancario peruano.

La estructura del fideicomiso como negocio jurídico que aplicaremos es la

planteada por Taboada Córdova54, según la cual se compone de: presupuestos, elementos

y requisitos. Esta estructura cubre los componentes del contrato planteado, entre otros,

por el Dr. Manuel de la Puente, en: contenido y forma. Respecto de la relación jurídica a

la que da origen el contrato de fideicomiso, le es plenamente aplicable la clasificación

enseñada, entre otros, por Albaladejo55, la cual es: sujetos, prestación, vínculo jurídico y

causa.

Habíamos propuesto la estructura del fideicomiso basada en presupuestos,

elementos y requisitos; nos permitimos acotar que a todo negocio jurídico también al

fideicomiso le son comunes los presupuestos: sujeto – objeto; los elementos:

manifestación de voluntad y la causa-fin; y los requisitos. Es importante notar que bajo

la estructura planteada damos por satisfecho todos los componentes de la estructura del

fideicomiso según el tipo contractual previsto en la Ley de Bancos.

53 Entre otros por el Dr. Fernando Vidal Ramírez, quien plantea la estructura del acto jurídico en elementos:

esenciales, naturales y accidentales. 54 Cfr. TABOADA CÓRDOVA, Lizardo. Nulidad del Acto Jurídico. Lima: Editora Jurídica Grijley, 2002,

pág. 35. 55 Cfr. ALBALADEJO, Manuel. Curso de Derecho Civil Español. Barcelona: Librería Bosch, Tomo II,

1984, pág. 12.

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En cambio, las figuras que no son cubiertas por la estructura tradicional son el

factor fiduciario y la comisión administradora, reguladas en la Ley Nº 26702, entre otras

exigencias de la Ley de Bancos; es necesario incorporar dichos componentes ya que sin

ellos el fideicomiso no podría concretarse bajo nuestra legislación actual, y no permitiría

realizar, por ejemplo, un adecuado análisis sobre la teoría de la ineficacia en la que se

podría centrar alguna investigación. Por ello hemos creído pertinente aplicar la estructura

moderna del negocio jurídico (así llamada por Taboada Córdova) al fideicomiso;

planteemos a continuación la estructura del fideicomiso.

4.1.- Estructura del fideicomiso como contrato:

4.1.1.- Presupuestos.

Son los antecedentes al tipo contractual, es decir lo que debe preexistir al tipo

contractual independientemente si este es o no celebrado. “Se definen como los

antecedentes o términos de referencia”56. Los presupuestos son: Sujeto y objeto.

4.1.1.1.- Sujetos:

a.1) Fideicomitente: Es la parte constituyente, recibe dicho

calificativo, toda vez que él es fuente del fideicomiso, es el creador, el que origina el

fideicomiso a través de la manifestación de voluntad de transferir una parte de su

patrimonio a otro sujeto con una finalidad determinada.

a.2) Fiduciario: Es la parte que recibe el encargo de realizar

determinado fin, para lo cual recibe el patrimonio del fideicomitente, atribuyéndose la

titularidad de los bienes fideicometidos para administrarlos y gestionarlos hasta el

cumplimiento de los objetivos.

56 TABOADA CÓRDOVA, Lizardo, op. cit., pág. 37.

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a.3) Fideicomisario: Es denominado también beneficiario del

fideicomiso. Es la persona designada por el fideicomitente como el beneficiario de la

actividad del fiduciario.

4.1.1.2.- Objeto57:

Es objeto jurídico del fideicomiso la constitución de la relación

jurídica, además el(los) bien(es) y derechos a transferir. Respecto a los bienes y derechos,

el artículo 241 de la Ley de Bancos hace clara referencia que el fideicomitente transfiere

sus bienes al fiduciario para que constituya el patrimonio fiduciario, la misma ley acota

que dicho patrimonio es distinto al patrimonio del fideicomitente, fiduciario y

fideicomisario. Sin embargo, no olvidemos que el artículo 243 de la Ley de Bancos, hace

referencia que el fideicomitente debe tener la facultad de disponer los bienes y derechos

materia del acto jurídico, de lo cual se colige que con el activo del patrimonio disponible

puede constituirse un fideicomiso.

4.1.2.- Elementos.

Taboada explica respecto de los elementos que “se entienden como los

componentes del acto jurídico, es decir, todo aquello que conforma el acto jurídico

celebrado por los sujetos. En tal sentido, se entiende modernamente que los únicos

elementos comunes a todo negocio jurídico son dos: la declaración o manifestación de

voluntad y la causa o finalidad”58. Agregamos que en el caso del fideicomiso se incluye

como elemento la forma determinada por la Ley de Bancos.

Por tanto, dichos elementos son: La manifestación de voluntad; la causa; la

forma y el contenido59.

57 Se anota respecto al “objeto del acto jurídico” luego de analizar las distintas posturas que existen en

doctrina, que: La posición que asume el Código Civil peruano es, como se ha advertido, dual, por cuanto

se interpreta que el objeto del acto jurídico es la relación jurídica y el bien materia de la relación jurídica.

En: ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Acto jurídico negocial. Lima: Gaceta Jurídica, 2008, pág. 81). 58 TABOADA CÓRDOVA, Lizardo, op. cit., pág. 36. 59 Es menester precisar que, tanto la manifestación de voluntad como la causa son reputados elementos del

negocio jurídico mientras que el contenido y la forma lo son de la estructura del contrato. Para los fines de

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A) Manifestación de voluntad: Tratándose el fideicomiso de un

contrato creemos propio referirnos al consentimiento y no a la manifestación de voluntad.

El consentimiento es la declaración de voluntad conjunta y común de las partes

contratantes (fideicomitente, fiduciario y opcionalmente el fideicomisario) que declaran

estar de acuerdo sobre el contenido del contrato.

B) La causa: “Es el fin o propósito que aparece como perseguido a

través del contrato. Causa es el propósito del reglamento contractual; el fin económico-

social que las partes se proponen alcanzar a través de las obligaciones asumidas. Por lo

tanto, el contrato tiene con su causa una relación de medio a fin”60.

C) La forma: “Es el modo como es el negocio, como se presenta ante

los demás en la vida de relación: su figura exterior”61. Agregamos a ello que tratándose

el fideicomiso de un contrato formal, dicho modo es exigido para que el contrato adquiera

validez de conformidad a las exigencias de la Ley de Bancos en el artículo 246.

D) El contenido: “Es lo que el negocio es, intrínsecamente

considerado, su supuesto de hecho interior”62 o dicho de un modo y en aplicación al

contrato de fideicomiso, este tiene por contenido a la relación jurídica mediante la cual el

fideicomitente transfiere la propiedad de sus bienes al fiduciario a fin de que este

constituya patrimonio fideicometido, destinando dicho patrimonio a una finalidad en

beneficio del fideicomisario.

Sirve aquí cierta aclaración: “El contenido negocial no puede ser

confundido, como ocurre con frecuencia, ni con el bien (o con el derecho) al que se refiere

nuestra explicación hemos creído pertinente sumar los elementos de la estructura del contrato a los del

negocio jurídico, toda vez que el fideicomiso es un contrato por tanto un negocio jurídico. 60 FERRI, Luigi. Lecciones sobre el Contrato, Curso de Derecho Civil. Lima: Editora jurídica Grijley, 2004,

pág. Lxix. 61 DE LOS MOZOS, José Luis. El negocio jurídico. Madrid: Editorial Montecorvo, 1987, pág. 387. 62 Ibíd., pág. 387.

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esencialmente el negocio, ni con el fundamento justificativo del acto, por cuanto

concierne –y en ese sentido tiene una unidad- al acto en su conjunto”63.

4.1.3.- Requisitos.

Se puede definir como “Las cualidades de los elementos del negocio”64. Para

precisar, son las cualidades exigidas por la ley que deben cumplir los elementos y/o

presupuestos para que el negocio jurídico sea válido. Estos requisitos comunes a todo

negocio son: Voluntad manifestada sin vicios; Licitud de la causa; capacidad del sujeto;

posibilidad física y jurídica del objeto. Además, en el caso del fideicomiso la Ley de

Bancos se permite ciertas exigencias que veremos a continuación.

A)Respecto al Sujeto fiduciario: Sobre el sujeto fiduciario debemos

señalar que, de acuerdo a la Ley de Bancos, no puede ser fiduciaria cualquier persona

pues restringe esta actividad a las personas jurídicas de derecho privado estipuladas en el

artículo 242 de la mencionada Ley. Es decir, muy aparte del requisito de la capacidad del

sujeto, la Ley de Bancos exige que la fiduciaria sea una entidad contemplada en la norma.

Entonces ¿Qué sujetos (personas jurídicas) pueden ser fiduciarios

según la Ley de Bancos? Pueden serlo: Las Empresas de Operaciones Múltiples, estas

son: La empresa bancaria, la empresa financiera, Caja municipal de ahorro y crédito, Caja

municipal de crédito popular, Entidad de Desarrollo a la pequeña y micro empresa,

Cooperativas de ahorro y crédito autorizadas a captar ahorro del púbico, Caja rural de

ahorro y crédito; COFIDE; Empresas de Servicios Fiduciarios; Empresas de Seguros y

Reaseguros; así como toda empresa supervisada por la Superintendencia de Banca y

Seguros (SBS) cuyo objeto sea garantizar, apoyar, promover y asesorar a la Micro y

Pequeña Empresa.

63 BIGLIAZZI GERI, Lina, BRECCIA, Umberto, BUSNELLI, Francesco D. y Ugo NATOLI. Derecho

Civil, Tomo I, volumen 2, Hechos y actos jurídicos, traducido por Fernando HINESTROSA. Bogotá:

Universidad Externado de Colombia, 1995, pág. 690. 64 CARIOTA FERRARA, Luigi. El negocio jurídico. Madrid: Biblioteca jurídica Aguilar, 1956, pág. 92.

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a.1) Factor fiduciario65.- Es una exigencia de la Ley de Bancos al

fiduciario. A decir de Martin Mato el factor fiduciario es un gerente general del

fideicomiso66. Es la persona natural designada que asumirá la conducción y/o dirección

del fideicomiso, será el encargado de realizar todas las operaciones necesarias hasta el

cumplimiento del objetivo por el cual se constituyó el fideicomiso. La empresa fiduciaria

debe designar a un factor fiduciario por fideicomiso que asuma.

a.2) Comisión administradora67.- La Ley Nº 26702 no señala la

obligatoriedad de nombrar una comisión administradora, lo deja al criterio del fiduciario,

las partes dispondrán de su incorporación en el negocio.

Entendido por comisión a una pluralidad de personas, es el ente

designado por la entidad fiduciaria. Se trata de un grupo de personas designadas por la

empresa fiduciaria para realizar las operaciones necesarias para el cumplimiento de los

objetivos del fideicomiso. A diferencia de la anterior, se observa el número de miembros,

esto se debe a que el fideicomiso requiere de una comisión administradora por su gran

envergadura, o que requieren de mucho más operaciones para lo cual se necesita un

equipo de personas, con variedad de especialidades.

B) Respecto al Sujeto fideicomitente: La Ley de Bancos precisa en su

artículo 243 que “Para la validez del acto constitutivo del fideicomiso es exigible al

fideicomitente la facultad de disponer de los bienes y derechos que transmita”.

C) Respecto al Objeto: La misma norma, es decir, el artículo 243 de

la Ley de Bancos hace referencia que los bienes y derechos con los cuales se constituirá

el patrimonio fideicometido deben ser susceptibles de enajenación por parte del

constituyente.

65 El factor fiduciario se encuentra regulado en el artículo 271 de la Ley de Bancos, Ley N° 26702. 66 Cfr., MARTÍN MATO, Miguel Ángel. Los fideicomisos en los tiempos modernos. Buenos Aires:

CENGAGE Learning, 2009, pág. 34. 67 La comisión administradora se encuentra regulada en el artículo 272 de la Ley de Bancos, Ley N° 26702.

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4.2.- Estructura del fideicomiso como relación jurídica obligatoria.

Señala Carnelutti “Las relaciones jurídicas no son otra cosa que relaciones

(uniones) establecidas por el Derecho”. Agrega “La noción más amplia y sencilla de

relación jurídica es la de una relación constituida por el derecho entre dos sujetos respecto

a un objeto”68.

Teniendo en consideración que estudiamos al fideicomiso como relación jurídica

obligatoria, es pertinente señalar con Messineo que “el contrato, en cuanto negocio

jurídico bilateral, es fuente de relaciones jurídicas (obligatorias), queda por preguntarse

si el contrato, en sí mismo, puede considerarse a su vez como relación jurídica”69.

Para responder aquella inquietud, acotemos con el Dr. Manuel de la Puente lo

siguiente “El contrato como acto jurídico deja de existir una vez que ha logrado su objeto,

que es crear la relación jurídica, dejando no una norma de cumplimiento obligatorio, sino

esa relación constituida por obligaciones que hay que cumplir mediante la ejecución de

las respectivas prestaciones70.

De Ruggiero y Maroi anotan “En sentido técnico, la obligación, como la obligatio,

su correspondiente en la terminología romana, expresa principalmente, y normalmente,

la relación jurídica por la cual una persona (deudor) está constreñida a una determinada

prestación frente a otra (acreedor), que tiene el derecho de pretenderla, exigiendo al

primero la satisfaga”71.

Entonces, la relación jurídica obligatoria la integran el constituyente

(fideicomitente) y el administrador-gesto (fiduciario) mas no el fideicomisario como se

desprende de la lectura de la Ley de Bancos; nótese que señalamos al fideicomitente,

68 CARNELUTTI, Francesco. Teoría General del Derecho. Lima: Ara editores, 2006, pág. 185. 69 MESSINEO, Francesco. Doctrina General del Contrato. Lima: Ara editores, 2007, pág. 72. 70 DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel, op. cit., pág. 38. 71 DE RUGGIERO, Roberto y Fulvio MAROI. “Naturaleza y elementos de la obligación”. En: León

Hilario, Leysser (compilador y traductor). Derecho de las relaciones obligatorias. Lima: jurista editores,

2007, pág. 114.

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fiduciario y fideicomisario como sujetos (presupuestos) para que se construya de manera

eficiente el contrato, sin embargo, solo son partes del contrato el fideicomitente y el

fiduciario. Es opcionalmente parte del contrato el fideicomisario.

Sobre los elementos de la relación jurídica obligatoria podemos anotar:

“Los elementos o requisitos esenciales de la obligación: un vínculo jurídico que

liga a una persona con otra; el doble sujeto, activo (acreedor) y pasivo (deudor), entre los

cuales media el vínculo; y la prestación, que es el objeto de la obligación, y que

constituye, por un lado, el fin de ella, por la ventaja que se promete al acreedor, y por otro

lado, la limitación impuesta al deudor por el deber que se deriva para él de hacer u omitir

algo”72.

Los elementos de la obligación son: acreedor y deudor (sujetos); la prestación

(objeto) y el vínculo jurídico. En el caso del fideicomiso peruano bancario la prestación

está representada por la obligación del fideicomitente de transferir su patrimonio a fin de

constituir patrimonio fideicometido; prestación del fiduciario es administrar y gestionar

el patrimonio fideicometido destinándolo al fin convenido.

Vista la estructura del fideicomiso como contrato (negocio jurídico73) y como

relación jurídica obligatoria, podemos resumir lo dicho de la siguiente manera:

72 Ibíd., pág. 115. 73 Cabe una precisión respecto de optar por la estructura del negocio jurídico. Críticos nuestros podrían

sostener que nuestro Código Civil no adopta la teoría del negocio jurídico sino la del acto jurídico, sin

embargo, nosotros podemos acotar que nuestro Código Civil respecto del Libro II (Acto Jurídico) no es

contundente sobre la teoría que adopta, ya que, por ejemplo exige requisitos a los denominados elementos

esenciales; además es inconcebible considerar la existencia de presupuestos a todo acto o negocio jurídico;

en ese sentido, nosotros consideramos que, esta es una problemática aparte que enmaraña más aún los

problemas que puedan surgir en el caso del fideicomiso bancario peruano. Queremos sí fijar posición que

la estructura del negocio jurídico (presupuestos, elementos y requisitos) es la que colma con nuestras

expectativas de estructurar al fideicomiso.

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CONTRATO

Presupuestos Elementos Requisitos

Sujeto

Objeto

Consentimiento

Causa

Forma

Contenido

Artículo 242

Artículo 243

Artículo 271

Artículo 272

RELACIÓN

JURÍDICA

OBLIGATORIA

Elementos

Fideicomitente(*) – vinculo jurídico – Fiduciario(**)

(*) Prestación: Transferir el patrimonio (bienes y/o derechos).

(**) Prestación: Obligación de administrar y gestionar el

patrimonio en fideicomiso, transferir beneficios al fideicomisario.

4.3.- Características.

Establecida la estructura del fideicomiso, estamos en capacidad de señalar las

características del fideicomiso como contrato y como relación jurídica obligatoria, a la

luz del Derecho Civil, buscando puntos de conexión lo cual no implica asimilar dicha

institución sino identificar los rasgos del fideicomiso peruano como contrato y acto

jurídico74 según el sistema legal civil peruano; veamos:

a) Por el nombre: Es un contrato nominado pues cuenta con una denominación

propia, aparte de contar con una regulación propia.

b) Por su regulación: Es un contrato típico porque cuenta con regulación en nuestro

sistema legal peruano en la Ley de Bancos, es decir, cuenta con un tipo legal.

c) Por su estructura: Es contrato simple pues da nacimiento a una relación jurídica.

74 Para estos efectos seguiremos el esquema planteado por el Dr. Mario Castillo Freyre quien advierte

respecto de las características del contrato de compraventa que “… la metodología empleada se basa en la

clasificación general de los contratos elaborada por el Dr. Manuel de la Puente y Lavalle”. Y a dicho

esquema nos adherimos. En: CASTILLO FREYRE, Mario. Estudio sobre el Contrato de Compraventa.

Lima: Ediciones legales, 2003, pág. 8.

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d) Por su contenido: Es un contrato especial ya que no se encuentra regulado por el

Código Civil peruano ni por el Código de Comercio sino por norma especial.

e) Por su autonomía: Es un contrato principal, no depende jurídicamente de otro.

f) Por su formación: Es un contrato formal. El solo consentimiento de las partes no

le da validez sino que debemos cumplir las formalidades de la Ley de Bancos.

g) Por el tiempo: Se puede clasificar al contrato como uno de ejecución instantánea o

de tracto sucesivo. En el caso del fideicomiso se trata de un tracto sucesivo ya que

su ejecución es a través de actos de administración. El tiempo legal máximo en que

puede operar un fideicomiso es de treinta años.

h) Por la negociación: Pueden ser producto de una negociación previa o un contrato

por adhesión. En el caso del fideicomiso, no se crea que, por el hecho de ser las

entidades financieras las entidades fiduciarias autorizadas en el Perú tendremos

que estar siempre frente a un contrato de adhesión ya que el carácter del negocio

hace que no solo se constituya mediante uno de adhesión sino que también puede

ser producto de una negoción previa.

i) Por el rol económico: Es un contrato de cambio por la circulación de la riqueza.

También puede ser un contrato de disposición porque implica la disminución en el

patrimonio del fideicomitente.

j) Por su función: Es un contrato constitutivo, toda vez que promueve el nacimiento

de una relación jurídica.

k) Por la prestación: Es un contrato de prestaciones reciprocas, ya que cada una de

las partes es acreedor y deudor de la otra parte.

l) Por su valoración: Es un contrato oneroso, aunque nada obsta para que sea uno

gratuito pues la Ley de Bancos no lo prohíbe. Un ejemplo de fideicomiso gratuito

es en el que “La Fiduciaria” administra de manera gratuita a favor de la Teletón.

m) Por el riesgo: Es un contrato conmutativo porque las partes declaran conocer a que

hechos se obligan al momento de celebrar el contrato.

n) Por sus efectos: Se trata de un contrato obligacional75.

75 Ibíd., pág. 19. Señala respecto de la clasificación del contrato de compraventa en cuanto a sus efectos

que “Todos los contratos son meramente obligatorios u obligacionales. Ningún contrato –por sí mismo-

transfiere derecho real alguno”.

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V. Conclusiones.

1.- Para establecer la estructura del fideicomiso bancario peruano ha sido necesario definir

al fideicomiso a fin de identificar en su definición la relación jurídica a la que da origen

y los elementos que se encuentran inmersos en ella.

2.- La definición de fideicomiso con la que contribuimos lo sindica como un contrato que

crea una relación jurídica de contenido patrimonial, estableciendo un vínculo jurídico

entre el fideicomitente (otorgante-constituyente) y el fiduciario (administrador-gestor),

cuyo fin es entregar los beneficios y/o frutos de dicho negocio a un tercero beneficiario:

el fideicomisario, el mismo que puede o no intervenir en el contrato.

3.- Previo a establecer la estructura del fideicomiso bancario peruano es necesario fijar

posición sobre la naturaleza jurídica del fideicomiso. En ese sentido, sostenemos que el

fideicomiso como fenómeno jurídico surge en Latinoamérica como consecuencia de la

experiencia del trust en Nueva York, inspirándose la legislación mexicana de dicha

experiencia, concibiendo a una figura que instaura una obligación jurídica al

administrador-gestor del patrimonio, en consecuencia, la naturaleza jurídica del

fideicomiso es contractual, en el entendido que los contratos son fuentes de obligaciones.

4.- Se ha establecido la estructura del fideicomiso bancario peruano en base a los

elementos, presupuestos y requisitos, los cuales permiten ubicar a todas las figuras

intervinientes actualmente en el contrato de fideicomiso bancario peruano que se

desprenden de la Ley de Bancos; a consecuencia de establecer la estructura del

fideicomiso bancario peruano se estableció las características del fideicomiso como

contrato.