jusnaturalismo x positivismo x pós

Upload: josedite-araujo-coutinho-moreira

Post on 09-Mar-2016

224 views

Category:

Documents


0 download

DESCRIPTION

Texto em que se discute as diferenças existentes entre os paradigmas jusnaturalista, o positivista e o pos-positivista no âmbito do Direito.

TRANSCRIPT

Jusnaturalismo x Positivismo x Ps-Positivismo x Teoria Crtica do Direito:Ol Pessoal, tudo certo com vocs?A ESAF inovou no edital do DNIT ao prever expressamente a Teoria Crtica do Direito. interessante essa nova preocupao em concursos das bancas examinadoras cobrarem dos candidatos assuntos de base do Direito Constitucional, que levam o aluno a desenvolver um pensamento crtico e tomar cincia dos debates constitucionais atuais.A FCC no edital do ICMS-SP cobrou expressamente a teoria do Estado, o que tambm nos leva necessidade de fundamentar bem os alicerces de nosso estudo.Vamos agora ento expor o que seria a tal da Teoria Crtica, contextualizando-a junto com outras correntes de pensamento e fechar as lacunas no estudo para o DNIT.Jusnaturalismo x Positivismo x Ps-Positivismo x Teoria Crtica do Direito:O jusnaturalismo, o positivismo e, atualmente o ps-positivismo, podem ser considerados os 3 pensamentos que marcaram poca na influncia do direito moderno e contemporneo.Para ojusnaturalismo, o direito uno, imutvel, inato, e, principalmente,independe da vontade do Estado. A lei nada mais do que arazo humana. O jusnaturalismo tomou corpo ao associar-se ao iluminismo e impulsionou as grandes revolues liberais do sc. XVIII, fazendo oposio ao absolutismo monrquico. Seu auge aconteceu nas primeiras Constituies Escritas e nas Codificaes (reunio em um nico documento de diversas normas sobre um mesmo objeto, para dar clareza, unidade e simplificao ao Direito comea em 1804 com o Cdigo Napolenico o cdigo civil francs). O jusnaturalismo acabou sofrendo uma conteno pela ascenso do modelo positivista.Para opositivismoo direito alei escrita, e pronto! A lei vlida a lei que se formou pelo procedimento correto,no h qualquer vinculao justia, moral e filosofia. O positivismo jurdico apoiou-se no positivismo filosfico, onde a cincia a nica verdade, e o conhecimento deveria se basear em experincias e observaes.Para o positivismo o jusnaturalismo era algo sem embasamento, acientfico, metafsico. Para os positivistas oordenamento jurdico era completo, no havia lacunas que no pudessem ser preenchidas pelo prprio ordenamento.O positivismo nos deu grande contribuio, como a estabilidade do Direito, a supremacia da lei, sendo esta uma ordem una e que emana do Estado. No entanto, o fato de deixar a tica distanciada da lei permitiu a ascenso de movimentos como o nazismo e o fascismo.Ops-positivismo[1],pode ser considerado o marco filosfico do constitucionalismo moderno,surgido aps a Segunda Guerra, de sobremodo com uma reao do direito s atrocidades perpetradas pelo nazismo, autorizadas pelo direito ento vigente, poca dissociado da moral e da tica, tem como marco principal aLei Fundamental de Bonn (Constituio Alem de 1949) com posterior instalao do Tribunal Constitucional Federal Alemo (1951) - a Constituio Italiana de 1947 e a instalao da Corte Constitucional italiana em 1956.O ps-positivismo entende o jusnaturalismo e o positivismo como complementares e no como opostos. Recebe as contribuies de cada um: a estabilidade do direito positivista e a base tica e moral jusnaturalista. Com o ps-positivismo ascende este novo constitucionalismo (neoconstitucionalismo), onde aConstituioalberga diversos temas que estavam no direito infraconstitucional, e passa a se tornar ocentro do ordenamento jurdico, osprincpios assumem um carter normativoem igualdade com as regras, e osdireitos fundamentais e princpios constitucionais irradiam-secondicionando a aplicao de todo o ordenamento.A Teoria Crtica do Direito foi um tema muito debatido nas dcadas de 70 e 80, mas nunca chegou a se concretizar de forma efetiva na produo do direito. Ela est baseada em um conjunto. Ela est baseada em um conjunto de ideias que questionam vrias premissas do direito tradicional- cientificidade, objetividade, neutralidade, estabilidade, completude. Os defensores desta teoria partem da constatao de que o Direito no lida com fenmenos que se ordenam de forma isolada, sem a atuao de vrios atores, legislador, jurista e os juzes. Segundo tal teoria, a intensa relao entre sujeitos e Direito, compromete sua pretenso cientfica.Segundo Barroso, de sua anlise sobre passagem de Marx[2], a teoria crtica enfatiza o carter ideolgico do Direito, equiparando-o poltica, a um discurso de legitimao do poder. Para Marx, o direito surge, em todas as sociedades organizadas, como a institucionalizao dos interesses dominantes, o acessrio normativo da hegemonia de classe. Em nome da racionalidade, da ordem, da justia, encobre-se a dominao, disfarada por uma linguagem que a faz parecer neutra. Face a tal constatao, a teoria crtica prope a atuao concreta e efetiva do operador do direito, ao fundamento de que o papel do conhecimento no somente a interpretao do mundo, mas tambm sua transformao. Podemos dizer que preconiza a Necessidade dedesconstruo do direito formal. A que temos a principal diferenciao perante o ps-positivismo. Este percebe nitidamente a importncia do direito formal, escrito, como forma de clareza e estabilidade, ainda que proponha resgatar a tica e justia. J para o pensamento crtico, o Direito no est contido na lei, independe do estado, devendo ser buscado pelo operador do Direito, mesmo que contrrio lei,o intrprete deve buscar a justia.Ainda que tal teoria no tenha se concretizado, no podemos desconsiderar que teve relevante influncia para um Direito menos dogmtico e mais aberto a outros conhecimentos, como a tica, moral e a sociologia.Resumo das caractersticas do neoconstitucionalismo:Constituio com fora normativa e ocupando o centro do ordenamento jurdico.

Expanso do papel do Poder Judicirio e da jurisdio constitucional (controle de constitucionalidade e todos os mecanismos que realmente asseguram a fora normativa da constituio).

Reconhecimento da normatividade dos princpios.

Equidade e moral norteando uma nova interpretao constitucional.

Direitos fundamentais, respaldados na dignidade da pessoa humana, assumem carter constitucional e normativo, tornam-se imunes de serem abolidos pelas maiorias eventuais e irradiam-se por todo o ordenamento, prevendo condies mnimas essenciais vida humana digna.