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Jurisprudncia Mineirargo Oficial do Tribunal de Justia

do Estado de Minas Gerais

Repositrio autorizado de jurisprudncia do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA, Registro n 16, Portaria n 12/90.

Os acrdos selecionados para esta Revista correspondem, na ntegra, s cpias dos originais obtidas na Secretaria do STJ.

Repositrio autorizado de jurisprudncia do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, a partir do dia 17.02.2000, conforme Inscrio n 27/00, no Livro de Publicaes Autorizadas daquela Corte.

Os acrdos selecionados para esta Revista correspondem, na ntegra, s cpias obtidas na Secretaria de Documentao do STF.

Jurisprudncia Mineira Belo Horizonte a. 64 v. 207 p. 1-377 out./dez. 2013

Escola Judicial Des. Edsio Fernandes

SuperintendenteDes. Jos Antonino Baa Borges

Superintendente AdjuntoDes. Jos Geraldo Saldanha da Fonseca

Coordenador do Centro de Estudos Jurdicos Juiz Ronaldo Cunha CamposDes. Tiago Pinto

Diretora Executiva de Desenvolvimento de PessoasMnica Alexandra de Mendona Terra e Almeida S

Diretor Executivo de Gesto da Informao DocumentalAndr Borges Ribeiro

Gerente de Jurisprudncia e Publicaes TcnicasFernando Bata Amorim - em exerccio

Coordenao de Publicao e Divulgao de Informao Tcnica (CODIT)Lcia Maria de Oliveira Mudrik

Adriana Lucia Mendona DoehlerAlexandre Silva HabibCeclia Maria Alves CostaEliana Whately MoreiraGilson Geraldo Soares de OliveiraJos Dalmy Silva GamaKarina Carvalho de RezendeLeda Jussara Barbosa Andrade

Lcia de Ftima CapanemaLuciana Lobato BarrosMaria Clia da SilveiraMaria da Consolao SantosMaria Helena DuarteMaurcio Tobias de LacerdaTadeu Rodrigo Ribeiro

Escola Judicial Desembargador Edsio FernandesRua Guajajaras, 40 - 22 andar - Centro - Ed. Mirafiori - Telefone: (31) 3247-876630180-100 - Belo Horizonte/MG - Brasilwww.ejef.tjmg.jus.br - [email protected]

Nota: Os acrdos deste Tribunal so antecedidos por ttulos padronizados, produzidos pela redao da CODIT.

Fotos da Capa: Ricardo Arnaldo Malheiros Fiuza - Sobrado em Ouro Preto onde funcionou o antigo Tribunal da Relao - Palcio da Justia Rodrigues Campos, sede do Tribunal de Justia de Minas GeraisSrgio Faria Daian - Montanhas de Minas GeraisRodrigo Albert - Corte Superior do Tribunal de Justia de Minas Gerais

Projeto Grfico e Diagramao: Carlos Eduardo Miranda de Jesus - ASCOM/CECOVNormalizao Bibliogrfica: EJEF/GEDOC/COBIBTiragem: 400 unidadesDistribuda em todo o territrio nacional

Enviamos em permuta - Enviamos en canje - Nous envoyons en change- Inviamo in cambio - We send in exchange - Wir senden in Tausch

O contedo dos artigos doutrinrios publicados nesta Revista, as afirmaes e os conceitos emitidos so denica e exclusiva responsabilidade de seus autores.Qualquer parte desta publicao pode ser reproduzida, desde que citada a fonte.

ISSN 0447-1768

JURISPRUDNCIA MINEIRA, Ano 1 n 1 1950-2013Belo Horizonte, Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais

Trimestral.ISSN 0447-1768

1. Direito - Jurisprudncia. 2. Tribunal de Justia. Peridico. I.Minas Gerais. Tribunal de Justia.

CDU 340.142 (815.1)

Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais

Presidente

Desembargador JOAQUIM HERCULANO RODRIGUES

Primeiro Vice-Presidente

Desembargador JOS TARCZIO DE ALMEIDA MELO

Segundo Vice-Presidente

Desembargador JOS ANTONINO BAA BORGES

Terceiro Vice-Presidente

Desembargador MANUEL BRAVO SARAMAGO

Corregedor-Geral de Justia

Desembargador LUIZ AUDEBERT DELAGE FILHO

Tribunal PlenoDesembargadores

(por ordem de antiguidade, em 20.11.2013)

Joaquim Herculano Rodrigues

Jos Tarczio de Almeida Melo

Jos Antonino Baa Borges

Kildare Gonalves Carvalho

Mrcia Maria Milanez

Eduardo Guimares Andrade

Antnio Carlos Cruvinel

Silas Rodrigues Vieira

Wander Paulo Marotta Moreira

Geraldo Augusto de Almeida

Caetano Levi Lopes

Luiz Audebert Delage Filho

Manuel Bravo Saramago

Belizrio Antnio de Lacerda

Jos Edgard Penna Amorim Pereira

Jos Carlos Moreira Diniz

Paulo Czar Dias

Vanessa Verdolim Hudson Andrade

Edilson Olmpio Fernandes

Geraldo Jos Duarte de Paula

Maria Beatriz Madureira Pinheiro Costa Caires

Armando Freire

Delmival de Almeida Campos

Alvimar de vila

Drcio Lopardi Mendes

Valdez Leite Machado

Alexandre Victor de Carvalho

Teresa Cristina da Cunha Peixoto

Eduardo Marin da Cunha

Alberto Vilas Boas Vieira de Sousa

Antnio Armando dos Anjos

Jos Geraldo Saldanha da Fonseca

Geraldo Domingos Coelho

Guilherme Luciano Baeta Nunes

Paulo Roberto Pereira da Silva

Eduardo Brum Vieira Chaves

Maria das Graas Silva Albergaria dos Santos Costa

Elias Camilo Sobrinho

Pedro Bernardes de Oliveira

Antnio Srvulo dos Santos

Francisco Batista de Abreu

Helosa Helena de Ruiz Combat

Sebastio Pereira de Souza

Selma Maria Marques de Souza

Jos Flvio de Almeida

Evangelina Castilho Duarte

Otvio de Abreu Portes

Nilo Nvio Lacerda

Luciano Pinto

Mrcia De Paoli Balbino

Fernando Caldeira Brant

Hilda Maria Prto de Paula Teixeira da Costa

Jos de Anchieta da Mota e Silva

Jos Afrnio Vilela

Renato Martins Jacob

Maurlio Gabriel Diniz

Wagner Wilson Ferreira

Pedro Carlos Bitencourt Marcondes

Pedro Coelho Vergara

Marcelo Guimares Rodrigues

Adilson Lamounier

Cludia Regina Guedes Maia

Judimar Martins Biber Sampaio

lvares Cabral da Silva

Alberto Henrique Costa de Oliveira

Marcos Lincoln dos Santos

Rogrio Medeiros Garcia de Lima

Carlos Augusto de Barros Levenhagen

Eduardo Csar Fortuna Grion

Tiago Pinto

Antnio Carlos de Oliveira Bispo

Luiz Carlos Gomes da Mata

Jlio Cezar Guttierrez Vieira Baptista

Doorgal Gustavo Borges de Andrada

Jos Marcos Rodrigues Vieira

Gutemberg da Mota e Silva

Herbert Jos Almeida Carneiro

Arnaldo Maciel Pinto

Sandra Alves de Santana e Fonseca

Alberto Deodato Maia Barreto Neto

Eduardo Machado Costa

Andr Leite Praa

Flvio Batista Leite

Nelson Missias de Morais

Matheus Chaves Jardim

Jlio Csar Lorens

Rubens Gabriel Soares

Marclio Eustquio Santos

Cssio de Souza Salom

Evandro Lopes da Costa Teixeira

Jos Osvaldo Corra Furtado de Mendona

Wanderley Salgado Paiva

Agostinho Gomes de Azevedo

Vtor Incio Peixoto Parreiras Henriques

Jos Mauro Catta Preta Leal

Estevo Lucchesi de Carvalho

Saulo Versiani Penna

urea Maria Brasil Santos Perez

Osvaldo Oliveira Arajo Firmo

Jos do Carmo Veiga de Oliveira

Maria Luza de Marilac Alvarenga Arajo

Walter Luiz de Melo

Jos Washington Ferreira da Silva

Joo Cancio de Mello Junior

Jaubert Carneiro Jaques

Jayme Silvestre Corra Camargo

Mariangela Meyer Pires Faleiro

Luiz Artur Rocha Hilrio

Denise Pinho da Costa Val

Raimundo Messias Jnior

Jos de Carvalho Barbosa

Mrcio Idalmo Santos Miranda

Jair Jos Varo Pinto Jnior

Moacyr Lobato de Campos Filho

Andr Luiz Amorim Siqueira

Newton Teixeira Carvalho

Ana Paula Nannetti Caixeta

Alyrio Ramos

Luiz Carlos de Azevedo Corra Junior

Rogrio Alves Coutinho

Alexandre Quintino Santiago

Krin Liliane de Lima Emmerich e Mendona

Lus Carlos Balbino Gambogi

Mariza de Melo Porto

Slvio Chaves

Marco Aurelio Ferenzini

Paulo Mendes Alvares

Paulo de Carvalho Balbino

Edison Feital Leite

Paulo Calmon Nogueira da Gama

Composio de Cmaras e Grupos (em 20.11.2013) - Dias de Sesso

Primeira Cmara CvelTeras-feiras

Segunda Cmara CvelTeras-feiras

Terceira Cmara CvelQuintas-feiras

Quarta Cmara CvelQuintas-feiras

Quinta Cmara CvelQuintas-feiras

Sexta Cmara CvelTeras-feiras

Stima Cmara CvelTeras-feiras

Oitava Cmara CvelQuintas-feiras

Primeiro Grupo de CmarasCveis

1 quarta-feira do ms(Primeira e Segunda Cmaras,

sob a Presidncia do Des.Eduardo Andrade)

- Horrio: 13 horas -

Segundo Grupo de CmarasCveis

1 quarta-feira do ms(Terceira e Quarta Cmaras,

sob a Presidncia doDes. Kildare Carvalho)


Terceiro Grupo de CmarasCveis

3 quarta-feira do ms(Quinta e Sexta Cmaras, soba Presidncia do Des. Edilson

Fernandes)


Quarto Grupo de CmarasCveis

3 quarta-feira do ms(Stima e Oitava Cmaras,

sob a Presidncia doDes. Wander Marotta)


* Presidente da Cmara




Desembargadores

Eduardo Guimares Andrade*



Armando Freire

Alberto Vilas Boas

Desembargadores

Kildare Gonalves Carvalho*Maria das Graas Silva Albergaria

dos Santos CostaElias Camilo Sobrinho

Judimar Martins Biber SampaioJair Jos Varo Pinto Jnior

Desembargadores

Fernando Caldeira Brant

Carlos Augusto de Barros Levenhagen*

Saulo Versiani Penna


Lus Carlos Balbino Gambogi

Desembargadores


Belizrio Antnio de Lacerda*

Vtor Incio Peixoto Parreiras Henriques

Osvaldo Oliveira Arajo Firmo


Desembargadores

Caetano Levi Lopes*

Hilda Maria Prto de Paula Teixeira da Costa

Jos Afrnio Vilela

Marcelo Guimares Rodrigues

Raimundo Messias Jnior

Desembargadores

Jos Carlos Moreira Diniz

Geraldo Jos Duarte de Paula

Drcio Lopardi Mendes*


Ana Paula Nannetti Caixeta

Desembargadores


Antnio Srvulo dos Santos*

Selma Maria Marques de Souza

Sandra Alves de Santana e Fonseca

Luiz Carlos de Azevedo Corra Junior

Desembargadores

Jos Edgard Penna Amorim Pereira*

Teresa Cristina da Cunha Peixoto


Alyrio Ramos

Rogrio Alves Coutinho

Nona Cmara CvelTeras-feiras

Dcima Cmara CvelTeras-feiras

Dcima Primeira Cmara CvelQuartas-feiras

Dcima Segunda Cmara CvelQuartas-feiras

Dcima Terceira Cmara CvelQuintas-feiras

Dcima Quarta Cmara CvelQuintas-feiras

Dcima Quinta Cmara CvelQuintas-feiras

Dcima Sexta Cmara CvelQuartas-feiras

Quinto Grupo de CmarasCveis

2 tera-feira do ms(Nona e Dcima Cmaras,

sob a Presidncia doDes. Pedro Bernardes)


Sexto Grupo de CmarasCveis

3 quarta-feira do ms(Dcima Primeira e Dcima

Segunda Cmaras, sob a Presi-dncia do Des. Saldanha

da Fonseca)


Stimo Grupo de CmarasCveis

2 quinta-feira do ms(Dcima Terceira e Dcima

Quarta Cmaras, sob aPresidncia do Des. Valdez

Leite Machado)


Oitavo Grupo de CmarasCveis

3 quinta-feira do ms(Dcima Quinta e Dcima

Sexta Cmaras, sob aPresidncia do Des. Francisco

Batista de Abreu)






Desembargadores

Pedro Bernardes de Oliveira*

Luiz Artur Rocha Hilrio

Mrcio Idalmo Santos Miranda


Andr Luiz Amorim Siqueira

Desembargadores

Marcos Lincoln dos SantosWanderley Salgado Paiva*

Alexandre Quintino SantiagoMariza de Melo Porto

Paulo de Carvalho Balbino

Desembargadores

Cludia Regina Guedes Maia*

Alberto Henrique Costa de Oliveira

Luiz Carlos Gomes da Mata


Newton Teixeira Carvalho

Desembargadores

Maurlio Gabriel Diniz*

Tiago Pinto

Antnio Carlos de Oliveira Bispo

Paulo Mendes lvares

Edison Feital Leite

Desembargadores

Paulo Roberto Pereira da Silva

lvares Cabral da Silva

Gutemberg da Mota e Silva

Jos do Carmo Veiga de Oliveira*

Mariangela Meyer Pires Faleiro

Desembargadores

Alvimar de vila

Jos Geraldo Saldanha da Fonseca

Geraldo Domingos Coelho

Jos Flvio de Almeida*

Nilo Nvio Lacerda

Desembargadores

Valdez Leite Machado*

Evangelina Castilho Duarte


Estevo Lucchesi de Carvalho

Marco Aurelio Ferenzini

Desembargadores

Francisco Batista de Abreu*

Sebastio Pereira de Souza

Otvio de Abreu Portes


Jos Marcos Rodrigues Vieira

Dcima Stima Cmara CvelQuintas-feiras

Dcima Oitava Cmara CvelTeras-feiras

Quarta Cmara CriminalQuartas-feiras

Quinta Cmara CriminalTeras-feiras

Sexta Cmara CriminalQuartas-feiras

Stima Cmara CriminalQuintas-feiras

Primeira Cmara CriminalTeras-feiras

Segunda Cmara CriminalQuintas-feiras

Terceira Cmara CriminalTeras-feiras

Nono Grupo de CmarasCveis

1 Quinta-feira do ms(Dcima Stima e DcimaOitava Cmaras, sob a

Presidncia do Des. EduardoMarin da Cunha)


Segundo Grupo de Cmaras Criminais

1 tera-feira do ms(Quarta e Quinta Cmaras, sob a Presidncia do Des.

Alexandre Victor de Carvalho)


Terceiro Grupo de Cmaras Criminais

1 tera-feira do ms(Primeira e Stima Cmaras,

sob a Presidncia do Des. Silas Vieira)


Primeiro Grupo de Cmaras Criminais (2 segunda-feira do ms) - Horrio: 13 horasSegunda, Terceira e Sexta Cmaras, sob a Presidncia da Des.a Mrcia Milanez





Desembargadores

Eduardo Marin da Cunha*

Luciano Pinto

Mrcia De Paoli Balbino

Andr Leite Praa

Evandro Lopes da Costa Teixeira

Desembargadores

Eduardo Brum Vieira Chaves

Jlio Cezar Guttierrez Vieira Baptista*

Doorgal Gustavo Borges de Andrada

Jayme Silvestre Corra Camargo

Amauri Pinto Ferreira (Juiz convocado)

Desembargadores

Mrcia Maria Milanez*

Rubens Gabriel Soares

Jos Osvaldo Corra Furtado de Mendona

Jaubert Carneiro Jaques

Denise Pinho da Costa Val

Desembargadores


Alberto Deodato Maia Barreto Neto*

Flvio Batista Leite

Walter Luiz de Melo

Krin Liliane de Lima Emmerich e

Mendona

Desembargadores

Delmival de Almeida Campos

Guilherme Luciano Baeta Nunes

Jos de Anchieta da Mota e Silva*

Arnaldo Maciel Pinto

Joo Cancio de Mello Junior

Desembargadores


Pedro Coelho Vergara*

Adilson Lamounier

Eduardo Machado Costa

Jlio Csar Lorens

Desembargadores

Marclio Eustquio Santos*

Cssio Souza Salom

Agostinho Gomes de Azevedo

Slvio Chaves

(...)

Desembargadores

Maria Beatriz Madureira Pinheiro Costa

Caires*

Renato Martins Jacob

Nelson Missias de Morais

Matheus Chaves Jardim

Jos Mauro Catta Preta Leal

Desembargadores

Antnio Carlos Cruvinel

Paulo Czar Dias*


Eduardo Csar Fortuna Grion

Maria Luza de Marilac Alvarenga Arajo

Conselho da Magistratura (Sesso na primeira segunda-feira do ms - Horrio: 14 horas)

rgo Especial (Sesses na segunda e na quarta quartas-feiras do ms - Horrio: 13 horas)

Desembargadores

Desembargadores

Joaquim Herculano RodriguesPresidente

Jos Tarczio de Almeida MeloPrimeiro Vice-Presidente

Jos Antonino Baa BorgesSegundo Vice-Presidente

Luiz Audebert Delage Filho Corregedor-Geral de Justia

Manuel Bravo SaramagoTerceiro Vice-Presidente

Joaquim Herculano RodriguesPresidente

Jos Tarczio de Almeida MeloPrimeiro Vice-Presidente

Jos Antonino Baa BorgesSegundo Vice-Presidente

Kildare Gonalves Carvalho

Mrcia Maria Milanez

Antnio Carlos CruvinelPresidente do TRE



Vice-Presidente do TRE


Caetano Levi Lopes

Valdez Leite Machado


Armando Freire

Drcio Lopardi Mendes

Eduardo Marin da Cunha

Luiz Audebert Delage FilhoCorregedor-Geral de Justia

Manuel Bravo SaramagoTerceiro Vice-Presidente

Belizrio Antnio de Lacerda



Elias Camilo Sobrinho

Antnio Srvulo dos Santos

Jos Afrnio Vilela



Adilson Lamounier

Marcos Lincoln dos Santos

Andr Leite Praa

Cssio Souza Salom

Walter Luiz de Melo

Procurador-Geral de Justia: Dr. Carlos Andr Mariani Bittencourt

Comit Tcnico da Escola Judicial DesembargadorEdsio Fernandes

Desembargadores



Juiz de Direito

Genil Anacleto Rodrigues Filho

Diretora Executiva de Desenvolvimento de Pessoas

Mnica Alexandra de Mendona Terra e Almeida S

Diretor Executivo de Gesto de Informao Documental

Andr Borges Ribeiro

Comisso de Divulgao da Jurisprudncia

Desembargadores

Jos Antonino Baa Borges - 2 Vice-Presidente

Armando Freire






Maria Beatriz Madureira Pinheiro Costa Caires

Walter Luiz de Melo

SUMRIO

MEMRIA DO JUDICIRIO MINEIRO

Desembargador Jos Francisco Bueno (1940-2014) - Nota biogrfica ................................................. 15

140 anos do TJMG - Nota histrica ................................................................................................... 17

DOUTRINA

Uma breve abordagem sobre a tutela antecipada pelo abuso do direito de defesa - Fabrcio Simo da

Cunha Arajo ................................................................................................................................... 19

Uso de bem pblico por concessionria de energia eltrica e limites sua onerao - Estevo Jos Damazo ...... 26

TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE MINAS GERAIS

rgo Especial ................................................................................................................................. 37

Jurisprudncia Cvel .......................................................................................................................... 41

Jurisprudncia Criminal ................................................................................................................... 249

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA .................................................................................................... 335

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL ......................................................................................................... 349

NDICE NUMRICO ......................................................................................................................... 359

NDICE ALFABTICO E REMISSIVO ................................................................................................... 363

Mem

ria

do

Judi

cir

io M

inei

ro

Desembargador JOS FRANCISCO BUENO

Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 64, n 207, p. 15-18, out./dez. 2013 | 15

Mem

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Judi

cir

io M

inei

roMEMRIA DO JUDICIRIO MINEIRO

NOTA BIOGRFICA*

* Autoria: Andra Vanessa da Costa Val e Tnia Caador, sob a superviso do Desembargador Lcio Urbano Silva Martins, Superintendente da Memria do Judicirio Mineiro.

Desembargador Jos Francisco Bueno (1940-2014)

Jos Francisco Bueno, mineiro de Cambu, nasceu no dia 17 de junho de 1940.

Filho do Sr. Aristeu Bueno e da Sr. Odete Rangel Fanuchi Bueno, casou-se com a Sr. Maria Conceio Vaz Bueno, com quem teve trs filhos: Fernanda, Francisco e Marcelo.

Formado pela Faculdade de Direito do Sul de Minas, Pouso Alegre, em 1966, foi advogado no Sul de Minas, sendo, tambm, vereador da Cmara Municipal da sua cidade natal, entre 1967 e 1970.

Vocacionado para o Direito, a sua inclinao deter-minou-lhe, naturalmente, a escolha pela carreira jurdica. Aprovado em concurso pblico, ingressou na Magistra-tura Mineira em 1970. Foi Juiz de Direito das Comarcas de So Joo Evangelista (1970), Santa Maria do Suau (1972), Caxambu (1972), Rio Pomba (1978), Trs Pontas (1979), Poos de Caldas (1980) e Belo Horizonte (1984), em todas elas reconhecido como um magistrado, efeti-vamente, do seu tempo, nas palavras do Desembar-gador Reynaldo Ximenes.

Em 1991, foi promovido para o cargo de Juiz do extinto Tribunal de Alada.

No dia 22 de setembro de 1999, atingiu o grau mximo de sua carreira, promovido ao cargo de Desembargador do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais.

Coroando sua carreira na Magistratura mineira, eleito Corregedor-Geral de Justia, atuou no binio 2006/2008. Em dezembro de 2006, j ocupando o cargo, em entrevista ao TJMG Informativo, indagado sobre quais valores acreditava serem importantes para que uma pessoa siga a carreira de juiz, foi categrico ao afirmar que:

A primeira a aptido. uma carreira difcil. No pode exercer outra funo, a no ser o cargo de professor. No pode ser poltico no sentido estrito, isto , abraar uma candi-datura. No pode privilegiar essa ou aquela confisso reli-giosa. Outra o esprito pblico bem acentuado. A socie-dade que nos paga. Devemos prestar servio e contas sociedade.

Na mesma ocasio, ressaltou a sua preocupao com os problemas sociais, dizendo: nunca deixei de me debruar sobre o mundo em que vivemos. As desigual-

dades que existem no mundo sempre foram preocupa-es constantes na minha vida.

Durante sua gesto, a Corregedoria completou 60 anos de criao. Nas palavras do saudoso Desembar-gador, a Corregedoria no vai alm da lei. Sua atri-buio definida e tem como objetivo a orientao e a fiscalizao da prestao jurisdicional e dos servios que lhe so afetos, visando ao interesse da sociedade e ao bem comum.

Respeitado por seus Pares, recebeu deles justa homenagem na ltima sesso ordinria da Corte Supe-rior de que participou, realizada em 9 de dezembro de 2009. O Desembargador Cludio Costa assim se expressou: Destaco um trao marcante da sua persona-lidade: a vontade indmita, a capacidade de se indignar, a contnua predisposio aos combates do esprito. Tudo isso para que as tramas do mundo, da violncia, da injus-tia no se transformem em consagrada rotina...

Aposentou-se em 7 de janeiro de 2010. Ao longo de seus 40 anos dedicados Magistra-

tura mineira, recebeu inmeras condecoraes e home-nagens, destacando-se: Medalha Santos Dumont - graus Bronze e Ouro, Medalha da Inconfidncia, Medalha Desembargador Hlio Costa - Cambu, Medalha do Mrito Legislativo, Colar do Mrito da Corte de Contas Ministro Jos Maria de Alkmim, Medalha de Honra da Inconfidncia, Medalha de Honra Presidente Jusce-lino Kubitschek - Governo do Estado de Minas Gerais - Diamantina/MG e Medalha Mrito Desembargador Ruy Gouthier de Vilhena.

Tambm foi agraciado com os ttulos de Cidado Pouso Alegrense e Cidado Honorrio de Caxambu.

Faleceu no dia 24 de janeiro de 2014.No voto de pesar proferido pelo falecimento

do ilustre Desembargador, em sesso da 1 Cmara Criminal realizada no dia 28 de janeiro de 2014, assim se expressou o Desembargador Cssio Salom:

A perda do Desembargador Bueno foi sentida por toda a Magistratura mineira e ser sentida por um longo tempo, em face das qualidades morais, da firmeza de posicionamento que S. Ex. sempre nos legou, da lealdade aos seus vnculos de amizade e do exemplar pai de famlia e grande amigo de todos aqueles que tiveram o privilgio de conviver e de desfrutar do seu crculo mais prximo.

Tambm exerceu os cargos de Subdiretor da Asso-ciao dos Magistrados Mineiros, Amagis (1987/1989), Juiz Diretor do Foro Eleitoral/TRE (1989/1990), Juiz

16 | Jurisp. Mineira, Belo Horizonte, a. 64, n 207, p. 15-18, out./dez. 2013

TJMG. Acervo da Mejud. Belo Horizonte.

MINAS GERAIS. Tribunal de Justia. Corregedoria Geral de Justia. Corregedoria Geral de Justia: 60 anos. Belo Horizonte, 2008, p. 198-201.

TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE MINAS GERAIS. Arquivo de Provimento de Comarcas da Magistratura de Minas Gerais. Belo Horizonte.

TRIBUNAL DE JUSTIA DE MINAS GERAIS. Nota taquigr-fica de homenagem prestada pela 1 Cmara Criminal. Belo Horizonte, 28 jan. 2014.

Membro Substituto da Corte do TRE (1990/1991), Juiz Membro Efetivo da Corte do TRE (1990/1991) e Juiz Membro do Conselho Deliberativo da Amagis (1995/1997 - 2002/2003).

Referncias

TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE MINAS GERAIS. Lista de Desembargadores. Belo Horizonte. Disponvel em: http://www.tjmg.gov.br/institucional/desembarga-dores. Acesso em: 14 mar.2012.

. . .


Mem

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ro140 anos do TJMG*

Em fins do sculo XVII, houve a descoberta do ouro no atual territrio mineiro. A possibilidade de prosperar economicamente motivou o deslocamento de milhares de pessoas para a regio das minas de metais preciosos.

Esse contingente de desbravadores impulsionou o surgimento de novas atividades econmicas. Se a produo aurfera foi a grande responsvel pela dila-tao das fronteiras rumo ao interior da regio sudeste do pas, a agricultura e a pecuria tiveram papel decisivo na fixao da populao e na expanso do povoamento.

Como consequncia, surgiram as primeiras vilas no novo territrio e, com elas, os primrdios da adminis-trao colonial. Em 1709, foi criada a Capitania de So Paulo e Minas do Ouro por Decreto Real, com sua sede em Ribeiro do Carmo, atual cidade de Mariana.

O crescimento econmico da regio, associado a um verdadeiro boom populacional, levou a Coroa Portu-guesa a exercer um maior controle na regio mineradora, com a finalidade de conter os desvios e descaminhos do ouro e aplicar a Justia aos sditos recm-fixados. Como resultado, temos a criao das primeiras comarcas em 1711, antecedendo a criao da Capitania de Minas, que somente ocorrer no ano de 1720.

A aplicao da Justia sempre foi uma das princi-pais preocupaes do governo portugus, seno a maior, de forma que a criao de comarcas e a nomeao de juzes e ouvidores eram prioridade no apenas no reino, mas tambm em seus domnios de alm-mar.

Apesar da pujana da economia e do acelerado crescimento demogrfico, a Justia executada nas Minas era apenas de primeiro grau. Os recursos de segunda instncia permaneciam, desde 1757, sob a jurisdio da Relao do Rio de Janeiro, tendo como ltimo grau de apelao o Desembargo do Pao, em Portugal.

Em 1808, com a vinda da Corte Portuguesa para o Brasil, toda a estrutura jurdica e administrativa foi transplantada da sede do reino para a colnia; assim, houve significativa celeridade no julgamento de recursos em ltimo grau. Porm, a morosidade dos julgamentos em segundo grau persistia, devido ao alto nmero de aes remetidas anlise da Relao do Rio de Janeiro, cidade que, com a vinda da Corte, viveu um crescimento demogrfico significativo. Acresce-se a isso o fato de as provncias da parte do sul do pas, todas sob a jurisdio recursal da Relao fluminense, tambm terem prospe-rado economicamente e experimentado grande cresci-mento populacional.

No ano de 1812, a Coroa criou duas novas Rela-es, Maranho e Pernambuco, ambas na parte norte do

territrio. Aps a Independncia, em 1822, verificou-se uma srie de alteraes na legislao brasileira: diversas comarcas e termos foram criados com o objetivo de melhorar a prestao jurisdicional.

As dificuldades recursais somente teriam soluo com o Decreto Imperial n 2.432, de 6 de agosto de 1873, no qual foram criadas sete novas Relaes, dentre elas, a de Ouro Preto. Sua composio e data de insta-lao foram definidas pelo Decreto Imperial n 5.456 de novembro de 1873.

A Relao de Ouro Preto foi instalada em 6 de fevereiro de 1874, e eram seus desembargadores: Luiz Gonzaga de Brito Guerra (1 Presidente), Viriato Bandeira Duarte, Quintiliano Jos da Silva, Joaquim Pedro Villaa, Joaquim Francisco de Faria, Joaquim Caetano da Silva Guimares e Luiz Francisco da Cmara Leal (Procurador da Coroa, Soberania e Fazenda Nacional). Possua 38 comarcas sob sua alada e funcionou em Ouro Preto por mais de 20 anos.

Com o advento da primeira constituio republi-cana, em 1891, passou a chamar-se Tribunal da Relao do Estado de Minas Gerais. Em virtude da construo da nova capital, foi o primeiro dos trs Poderes a ser trans-ferido para o prdio da Secretaria do Interior, onde hoje funciona o Museu das Minas e do Metal, na Praa da Liberdade. Comeou a funcionar em agosto de 1897, antes mesmo da inaugurao da Cidade de Minas, que ocorreu em 12 de dezembro do mesmo ano. Posterior-mente, passou a funcionar no edifcio que hoje abriga o Instituto de Educao de Minas Gerais.

Em 1911, concluiu-se a construo do Palcio da Justia, primeiro prdio destinado especificamente para abrigar o Tribunal. Em estilo ecltico, predominantemente neoclssico, o suntuoso edifcio foi projetado pelo arqui-teto italiano Raphael Rebecchi. A obra foi executada pelo construtor Coronel Jlio Pinto, sob a fiscalizao do enge-nheiro Jos Dantas. A inaugurao ocorreu em janeiro de 1912, com a visita do Presidente do Estado, Jlio Bueno Brando, que ficou impressionado com imponncia e beleza da nova sede da Justia.

Em 1935, a Constituio do Estado, cumprindo a determinao da Constituio Federal de 1934, alterou a denominao de Tribunal da Relao do Estado de Minas Gerais para Corte de Apelao. Em 1945, sua nomencla-tura foi novamente alterada para Tribunal de Apelao. A Constituio de 1946 modificou novamente sua deno-minao, passando a chamar-se Tribunal de Justia. Este mesmo diploma autorizou a criao do Tribunal de Alada. A Carta Estadual de 1947 instituiu a Correge-doria-Geral de Justia.

Desde a criao da Comarca de Belo Hori-zonte, o frum funcionava nas mesmas dependn-cias fsicas do Tribunal. Com o crescimento do nmero

* Autoria: Andra Vanessa da Costa Val, Shirley Ker Soares Carvalho e Carine Kely Rocha Viana, sob a superviso do Desembargador Lcio Urbano Silva Martins, Superintendente da Memria do Judicirio Mineiro.

NOTA HISTRICA


tura da Corte. Buscando dar soluo questo espa-cial, foi inaugurado o Edifcio Desembargador Edsio Fernandes, projetado pelos arquitetos Alpio Castelo Branco e Andra Vanessa da Costa Val, batizado de Anexo II.

Preocupado com a proteo da histria da Justia mineira guardada nos muitos fruns do interior e na capital, o TJMG, atravs da Resoluo 108/88, criou-se, em novembro de 1988, a Superintendncia da Memria do Judicirio Mineiro, com a misso de promover e preservar o rico patrimnio histrico da Corte Mineira. Desde ento, passaram pela MEJUD quatro Desembar-gadores Superintendentes: Antnio Pedro Braga, Walter Veado, Hlio Costa e, a partir de 2012, Des. Lcio Urbano Silva Martins. Com brilhantismo e dedicao, essa insti-tuio vem realizando atividades de cunho cultural e patri-monial, garantindo s geraes futuras a preservao da histria da Justia mineira.

A Emenda Constituio Estadual n 63/2004, de 19 de julho de 2004, objetivou a unificao da segunda instncia em Minas, fato ocorrido em maro de 2005, com a extino do Tribunal de Alada. Seus 57 magis-trados foram empossados desembargadores, elevando para 120 o nmero de membros da Corte Mineira.

Em setembro de 2008, a Unidade Raja Gabaglia, denominada Edifcio Desembargador Mrcio Antnio Corra de Marins, foi inaugurada. O prdio, inicialmente alugado, tornou-se propriedade definitiva, em dezembro de 2009. A solenidade de posse da edificao, com a entrega simblica das chaves, foi realizada em janeiro de 2010.

Com o fim precpuo de buscar a celeridade do andamento processual, em dezembro de 2013, o Tribunal de Justia recebeu a posse de um novo edifcio, loca-lizado na Avenida Afonso Pena. Essa nova edificao promete unificar setores que funcionam em prdios sepa-rados, dinamizar o trmite processual e assegurar econo-micidade e celeridade Justia mineira.

Atualmente, a Corte mineira composta por 18 Cmaras Cveis, sete Cmaras Criminais, 127 Desem-bargadores, sendo 19 mulheres, e tem sob sua jurisdio 296 comarcas.

Nos 140 anos do Tribunal de Justia de Minas Gerais, comemora-se, mais que a fundao de uma insti-tuio, seu crescimento e perenidade na distribuio e na aplicao da Justia em nosso Estado. Muitas pginas da histria de Minas encontram-se gravadas em livros de atas, processos, regulamentos, publicaes. Grandes nomes honraram esta Casa com seu saber jurdico, empenharam-se na efetivao da Justia e na garantia de direitos do povo mineiro.

de feitos da Capital e o aumento no nmero de julga-mentos de recursos, o espao do Palcio da Justia tornou-se insuficiente.

Como soluo s dificuldades enfrentadas pela exiguidade de espao, o governo estadual decidiu cons-truir um prdio anexo ao Palcio da Justia para abrigar o frum de Belo Horizonte. O edifcio, projetado por Rafael Hardy Filho e construdo por Levnio Castilho e Marco Paulo Rabelo, da Construtora Rabelo, traz como destaque os painis Minas Gerais e Justia, do artista Di Caval-canti, localizados no hall de entrada e no Salo do Jri, respectivamente. Inaugurado em janeiro de 1951, em homenagem ao jurista Conselheiro Lafayette Rodrigues Pereira, o frum passou a chamar-se Frum Lafayette.

No final de dcada de 50, devido necessidade de reformas urgentes e de grande porte no Palcio da Justia, o Tribunal transferiu-se, at fins de 1963, para a Rua Esprito Santo, no prdio do Banco de Crdito Real. Em sua reinaugurao, o edifcio, restaurado pelo renomado arquiteto Amade Peret, recebeu nova deno-minao, Palcio da Justia Rodrigues Campos, como homenagem ao Desembargador Francisco de Castro Rodrigues Campos.

O belssimo prdio foi tombado pelo Instituto Esta-dual de Patrimnio Histrico e Artstico - Iepha, atravs do Decreto n 18.641, de 10 de agosto de 1977, reco-nhecendo sua historicidade, riqueza arquitetnica e valor cultural.

Com o objetivo de dinamizar a seleo de bacha-ris para os cargos de Juiz de Direito, bem como apri-morar a formao dos candidatos aprovados ao cargo, foi criada a Escola Judicial Edsio Fernandes, em 1977. A EJEF hoje responsvel pelos cursos de formao de juzes e servidores; pelas publicaes de jurisprudncia, como a Revista Jurisprudncia Mineira; pela organizao de seminrios, palestras; entre outras atividades de inte-resse da comunidade jurdica e da sociedade em geral.

O aumento do movimento forense no Frum Lafayette saturou a capacidade fsica de suas dependn-cias, prejudicando o andamento dos trabalhos. Assim, foi construdo um novo prdio, no Barro Preto, para abrigar o novo frum da capital. Com projeto de Roberto Pinto Manata, o edifcio Governador Milton Campos foi inau-gurado em julho de 1980.

Em dezembro de 1984, o prdio do antigo frum, que estava desativado, voltou a fazer parte do Tribunal, passando a nele funcionar a Secretaria Administrativa do TJMG. Permanecem funcionando no Palcio da Justia alguns rgos da Corte mineira, como secretarias de Cmara, Corte Superior entre outros. O crescimento de feitos judiciais levou necessidade de aumento da estru-

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Dout

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DOUTRINA

Uma breve abordagem sobre a tutela antecipada pelo abuso do direito de defesa

Fabrcio Simo da Cunha Arajo*

Sumrio: 1 Introduo. 2 Tutela antecipada. 3 Condutas afastadas da lealdade processual. 4 Abuso do direito de defesa ou manifesto propsito protelatrio. 5 Implicaes prticas. 6 Consideraes finais. 7 Referncias bibliogrficas.

Resumo: O presente trabalho pretende aprofundar a anlise da categoria jurdica da antecipao de tutela por abuso do direito de defesa. Para tanto, necessrio verificar se se encontra inserida no gnero tutelas de urgncia em que se inclui a tutela antecipada, generica-mente considerada, e a tutela cautelar. Aps isso, buscar--se- revisitar a concepo de lealdade processual e liti-gncia de m-f, alm de abordar, analisar e elencar as condutas previstas normativamente como afastadas da lealdade processual. Isso feito, analisar-se- o que se pode compreender como abuso do direito de defesa que autorizaria a antecipao de tutela em cotejo. Com essas incurses, concluir-se- se, configurada a conduta viola-dora da lealdade processual do ru em determinados casos, preenchidos os demais requisitos, ou no obri-gatria a concesso de antecipao de tutela, indepen-dentemente da formulao de pedido pela parte benefi-ciada e oitiva das partes prejudicadas.

1 Introduo

No centro da concepo de Estado Democrtico est o processo jurisdicional, como espao procedimental cognitivo-argumentativo que garanta aos interessados a protagonista participao na atividade estatal de indivi-dualizao das normas jurdicas abstratas e genricas.

Contudo, o direito fundamental de acesso justia ou de autoilustrao pelo processo, na esteira da teoria neoinstitucionalista, pressupe que o proce-dimento se desenvolva com irrestrito respeito e adeso s garantias fundamentais do contraditrio, da ampla defesa e da isonomia, o que, por sua vez, s pode ocorrer com observncia da lealdade processual entre os sujeitos processuais.

Por isso, no presente trabalho se pretende investigar as semelhanas e/ou diferenas entre os atos processuais de litigncia de m-f - ou, como se prefere denominar, condutas afastadas da lealdade processual - e a anteci-pao de tutela pelo abuso do direito de defesa ou mani-festo propsito protelatrio, bem como delinear as impli-caes das relaes entre os dois institutos.

Com o fim de estabelecer desde j um recorte meto-dolgico, vale ressaltar que o presente estudo no visa abordar os demais requisitos para concesso da tutela antecipada referida, a saber, a prova inequvoca da veros-similhana da alegao e a inexistncia de perigo de irre-versibilidade do provimento antecipado (artigo 273, II e 2, do Cdigo de Processo Civil).

No obstante, necessrio fazer breve digresso a respeito da antecipao de tutela.

2 Tutela antecipada

A tutela antecipada normalmente classificada como espcie do gnero tutela de urgncia. Esse gnero tambm teria como subespcie a tutela cautelar. A carac-terstica que marca e congrega esse gnero (tutelas de urgncia) a incompatibilidade existente entre o tempo regular de durao do processo e a preservao do direito que ele visa resguardar.

Em outras palavras, o tempo inimigo da efetivi-dade da tutela1. o que se denomina periculum in mora, sendo valiosos os esclarecimentos de Calamandrei. Segundo o jurista italiano, o perigo da demora abrange no s (I) a necessidade de evitar um dano ou seu agra-vamento, (II) a urgncia, no sentido de que o procedi-mento ordinrio incompatvel com mencionada neces-sidade, bem como (III) a impossibilidade de acelerar a prolao do provimento definitivo2.

Nesse sentido, explicita:

Se eu, credor no munido de ttulo executivo, colocado diante do perigo de perder as garantias do meu crdito, encontrasse no processo ordinrio o meio para criar para mim de um dia para o outro o ttulo que me falta e para providenciar imedia-tamente a penhora, no teria evidentemente a necessidade de recorrer ao sequestro conservativo3.

Pela antecipao dos efeitos do provimento final, no caso da tutela antecipada, o rgo jurisdicional combate o perigo de inefetividade do processo, concedendo ao

* Juiz de Direito em Minas Gerais. Mestrando em Direito Processual pela PUC/MG. Ex-professor dos cursos de graduao e ps-graduao da Faculdade de Direito da PUC/MG. Professor do Curso de Teoria Geral do Processo da Faculdade Inesc em Una. Foi Promotor de Justia e Chefe da Assessoria Jurdica da Secretaria de Estado de Defesa Social de Minas Gerais.1 CARNELUTTI, Francesco. Diritto e processo. Buenos Aires: EJEA, 1971, p. 412. 2 CALAMANDREI, Piero. Introduo ao estudo sistemtico dos procedimentos cautelares. Campinas: Servanda, 2000, p. 35-37. 3 CALAMANDREI, Piero. Op. cit., p. 38.


Com efeito, a adoo de tal terminologia, segundo modestamente nos parece, remete equivocada concluso de que, para se configurar conduta contrria lealdade processual, seria necessrio investigar e cons-tatar o elemento subjetivo da parte voltado a fraudar as finalidades do processo.

Parece equivocada tal concluso, inicialmente, por no contar com amparo normativo-constitucional. Alm da prpria terminologia utilizada, como gnero (m-f) dentro do qual as espcies de condutas se inserem, quando o Cdigo de Processo Civil enumera quais seriam as condutas descumpridoras da lealdade processual, no se tem qualquer outra previso normativa que pres-creva a necessidade de constatao da inteno da parte de valer-se de esperteza, astcia ou maquiavelice para fraudar, mentir ou trapacear no espao processual.

Ademais, exigncia nesse sentido significaria outorgar ao rgo jurisdicional ampla e excessiva discri-cionariedade na constatao da existncia ou no de ato afastado da lealdade processual. Pelo contrrio, deve tal constatao ser extrada exclusivamente de parmetros objetivos, com inafastvel amparo normativo.

Com efeito, assim se resguardar (1) o direito de a parte se defender de eventuais acusaes de litigncia de m-f sem amparo nos argumentos e provas produzidos no processo, ou seja, de forma solipsista, bem como (2) o direito da parte contrria de que o processo se desen-volver e servir funo de construo compartilhada do provimento, e no de instrumento para retardar a concesso do direito a quem ele pertence.

Na medida em que a ampla defesa e o contraditrio so garantias que asseguram ao cidado participao democrtica no processo, impem tambm um corre-lato dever de respeitar as garantias processuais constitu-cionais da parte contrria. Nenhum direito fundamental garantido pela Constituio ao cidado sem que, por um motivo lgico, se assegure implicitamente o correlato dever aos demais de respeit-lo. Basta lembrar o nome atribudo ao captulo I do Ttulo II da Lei Fundamental, qual seja dos direitos e deveres fundamentais.

Assim, o dever de lealdade processual impe s partes no s o dever de agir sem o intuito de fraudar ardilosamente o direito da parte contrria e as finalidades da tutela jurisdicional, mas principalmente o dever de se abster de praticar condutas que, sem visarem contribuir para a construo do provimento, impliquem a restrio do direito ampla defesa, ao contraditrio e ao devido processo legal da parte contrria.

O provimento s poder ser construdo de forma democrtica pelos atingidos por seus efeitos na medida em que as condutas veiculadas se pautem pela gide da lealdade processual. Com efeito, a existncia de preten-

autor os efeitos prticos da procedncia do pedido formu-lado, antes do fim do procedimento ordinrio, invertendo o nus do tempo.

Essa a classificao atribuda ao instituto da ante-cipao de tutela por diversos processualistas ptrios4.

necessrio, contudo, fazer a distino de que h dois casos em que a antecipao de tutela se daria sem a existncia do fator tempo como inimigo da efetivi-dade da tutela. Trata-se da antecipao de tutela quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, se mostrarem incontroversos, e da antecipao de tutela quando se tem abuso de direito de defesa ou manifesto propsito protelatrio do ru.

Em ambos os casos, vale reforar, no se cogita da compatibilidade entre o devido tempo do processo consti-tucional e a preservao do direito pleiteado. No primeiro caso, a concesso dos efeitos da tutela pleiteada se d com base no fato de que, no havendo resistncia do ru, desnecessria a instruo processual para que se reco-nhea o direito ao autor.

No segundo caso, a antecipao dos efeitos da tutela se d para inverso do nus do tempo, sancio-nando aquela parte que no se utiliza do processo como veculo de participao na construo das decises esta-tais que a afetaro, mas como instrumento para retardar o reconhecimento de direito ao autor.

Em outros termos, a demora do processo passa a ser prejudicial para a parte que demonstrou ter inte-resse pela eternizao da demanda a qualquer custo, por exemplo.

Assim, conforme se vem de expor, a antecipao de tutela por abuso de direito de defesa no consiste em tutela de urgncia e, por consequncia, no tem por fina-lidade evitar o perecimento do direito da parte autora, sendo irrelevante a presena do periculum in mora.

Por outro lado, guarda em comum com as tutelas de urgncia o fato de que, no sistema normativo proces-sual ptrio, ser sempre provisria. Equivale dizer que ser sempre substituda por outra deciso, a definitiva, que a confirmar ou no, aps a devida instruo e a cognio exauriente.

Analisados os contornos gerais da tutela antecipada por abuso do direito de defesa, seguindo o recorte meto-dolgico proposto no presente ensaio, passa-se anlise das condutas que, violando a lealdade processual, carac-terizariam abuso do direito de defesa ou manifesto prop-sito protelatrio.

3 Condutas afastadas da lealdade processual

Inicialmente, neste captulo deve-se explicitar por que no se adota a terminologia legal do Cdigo de Processo Civil, qual seja litigncia de m-f.

4 Por todos, vale mencionar o Professor MACIEL JNIOR, Vicente de Paula. A aplicao da antecipao de tutela no processo de execuo. No prelo, p. 4.

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nem praticar atos inteis ou desnecessrios declarao ou defesa do direito e (V) cumprir com exatido os provi-mentos mandamentais e no criar embaraos efeti-vao de provimentos judiciais, de natureza antecipatria ou final.

Regra geral, conforme se verificar, os atos afas-tados da lealdade processual consistem na violao de um dos deveres mencionados acima.

No intuito de sistematizar os atos previstos no Cdigo de Processo Civil especificamente como afastados da lealdade processual, visto que passveis de sano, formulou-se a Tabela 1 (abaixo), valendo-se do que est disposto nesse diploma legal, catalogando: (A) a conduta prevista; (B) o dispositivo legal em que ela prevista; (C) a sano que se prev; (D) o destinatrio de eventual multa; (E) o responsvel por arcar com a mesma.

ses contrrias e a garantia fundamental inerente democracia de participar em posio de protagonismo da construo dos provimentos estatais no implica a concluso de que a defesa de tais interesses, no processo de acertamento do direito, possa ser feita sem quaisquer limites.

Antes de verificar se o ato processual divorciado da lealdade processual implicar abuso do direito de defesa ou manifesto propsito protelatrio, mister elencar quais so as condutas processuais passveis dessa sano processual no Cdigo de Processo Civil.

Entre os deveres processuais das partes, no artigo 14 se elenca: (I) expor os fatos em juzo conforme a verdade; (II) proceder com lealdade e boa-f; (III) no formular pretenses, nem alegar defesa, cientes de que so destitudas de fundamento; (IV) no produzir provas,

TABELA 1

Conduta afastada da lealdade processual Artigo

Sano Destinatrio Responsvel

1 no cumprir com exatido provimento mandamental

14, V, e pargrafo

nico

multa de at 20% do valor da causa Estado

a critrio do juzo

2 criar embaraos para efetivao de provimento antecipatrio ou fi nal

14, V, e pargrafo

nico

multa de at 20% do valor da causa Estado

a critrio do juzo

3 deduzir pretenso ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso 17, Imulta 1% valor da causa + indenizao da outra parte em at 20%

outra parte parte

4 alterar a verdade dos fatos 17, IImulta 1% valor da causa + indenizao da outra parte em at 20%

outra parte parte

5 usar do processo para conseguir objetivo ilegal 17, IIImulta 1% valor da causa + indenizao da outra parte em at 20%

outra parte parte

6 opor resistncia injustifi cada ao andamento do processo 17, IVmulta 1% valor da causa + indenizao da outra parte em at 20%

outra parte parte

7 proceder de modo temerrio em qualquer incidente ou ato do processo 17, Vmulta 1% valor da causa + indenizao da outra parte em at 20%

outra parte parte

8 provocar incidentes manifestamente infundados 17, VImulta 1% valor da causa + indenizao da outra parte em at 20%

outra parte parte

9 interpor recurso com intuito manifestamente protelatrio 17, VIImulta 1% valor da causa + indenizao da outra parte em at 20%

outra parte parte

10 usar do processo para praticar ato simulado 129 sentena que obste tal fi m n.a. n.a.

11 inserir cotas marginais ou interlineares aos autos 161 multa de 1/2 SM e risc-las indefi nido advogado

12 no devolver os autos em 24hs aps intimado 196 multa de 1/2 SM e risc-las indefi nido advogado

13 requerer a citao por edital, alegando de forma falsa os requisitos para tanto 233 multa de 5 SM outra parte parte

14 abuso de direito de defesa 273, II antecipao dos efeitos do pedido do autor n.a. n.a

15 manifesto propsito protelatrio 273, II antecipao dos efeitos do pedido do autor n.a. n.a.


popular, o respeito da hierarquia das normas, da repar-tio das funes estatais e dos direitos fundamentais.

Contudo, necessrio mais do que previso norma-tiva nesse sentido. Pelo princpio democrtico, o exerccio das funes estatais e o direito devem externar, como condio de sua legitimidade, constante conexo com a soberania popular, que se manifesta de duas principais formas: pela ampla participao do povo, em posio de protagonismo, na criao, interpretao e aplicao do direito (logo, no exerccio das funes estatais) e pela mxima efetividade dos direitos fundamentais.

Conforme se verifica, portanto, a qualificao demo-crtica somente pode ser conferida ao Estado caso este assegure a construo de um locus normativo-lingustico assegurador de um status democrtico7 e, simultanea-mente, conceba a previso normativa de direitos funda-mentais com tamanha efetividade que o diploma que os prescreve seja, a bem da verdade, ttulo executivo extra-judicial8.

E essa exatamente a tenso que serve como norte para este estudo. Ao mesmo tempo em que a defesa de uma tese em juzo deve ser a mais ampla possvel, para que se possa conferir ao cidado a condio de prota-gonista nos processos de (re)construo do direito, este

4 Abuso do direito de defesa e manifesto propsito protelatrio

Para que se possa falar em abuso de direito de defesa, faz-se mister delinear, ainda que brevemente e sem pretenso de exausto, o que se deve compreender por direito de defesa no Estado Democrtico de Direito.

O Estado Democrtico de Direito pode ser definido como a fuso ou evoluo de dois princpios ou sistemas conexos, o Estado Democrtico e o de Direito, de forma que, segundo Ronaldo Brtas, se forjem sistemas jur-dico-normativos consistentes, [...] verdadeiros complexos de ideias, princpios e regras juridicamente coordenados [...]5.

Em apertada sntese, o Estado de Direito condensa os seguintes subprincpios: (1) imprio da lei, (2) sepa-rao das funes de Estado, (3) submisso do Estado lei e (4) reconhecimento de direitos fundamentais6.

O princpio democrtico, por sua vez, est ligado de forma imanente com a fonte de legitimao do poder exercido pelo Estado, que o povo.

Na acepo formal, em poucas palavras, portanto, pode-se qualificar o Estado como Democrtico de Direito quando erige como premissas fundamentais: a soberania

16 descumprir obrigao de fazer, no fazer ou entregar coisa determinada judicialmente

287, 461, 461-A e

645

multa arbitrada sufi ciente e compatvel com a obrigao indefi nido parte

17 no pagar quantia certa em 15 dias aps o trnsito em julgado 475-J multa 10% do valor da condenao outra parte

18 interpor embargos de declarao manifestamente protelatrios

538, pargrafo

nico

multa 1% valor da causa, elevada at 10% caso reiterao outra parte parte

19

interpor agravo interno manifestamente inadmissvel ou infundado contra deciso do relator que negou ou deu provimento ao recurso monocraticamente

557, 2

multa entre 1 e 10% do valor da causa, e negativa de seguimento a outro recurso enquanto o valor no for pago

outra parte parte

20 fraudar a execuo 600, I multa de at 20% do valor da execuo outra parte parte

21 empregar ardis e meios artifi ciosos para resistir execuo 600, IImulta de at 20% do valor da execuo outra parte parte

22 resistir injustifi cadamente s ordens judiciais 600, III multa de at 20% do valor da execuo outra parte parte

23 no indicar bens passveis de penhora em cinco dias aps intimado 600, IVmulta de at 20% do valor da execuo outra parte parte

24 descumprir obrigao de fazer, no fazer ou entregar coisa determinada judicialmente

287, 461, 461-A e

645

multa arbitrada sufi ciente e compatvel com a obrigao indefi nido parte

25 no pagar alimentos provisionais ou no justifi car a impossibilidade 733, 1 priso n.a. parte

5 BRTAS, Ronaldo de Carvalho Dias. Processo constitucional e estado democrtico de direito. Belo Horizonte: Del Rey, 2010, p. 57. 6 BRTAS. Op. cit., p. 51.7 DEL NEGRI, Andr. Processo constitucional e deciso interna corporis. Belo Horizonte: Frum, 2011, p. 28. 8 LEAL, Rosemiro Pereira. Modelos processuais e constituio democrtica. In: MACHADO, Felipe Deniel Amorim; CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade (Coords.). Constituio e processo: a contribuio do processo ao constitucionalismo brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey, 2009, p. 288.

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Isso porque, se a democracia se erige (conforme j delineado) em duas pedras fundamentais, quais sejam a participao protagonista do cidado (pelo processo) na construo do direito e a mxima eficcia dos direitos fundamentais, quando a atuao processual do cidado no veicula a realizao do sufrgio11 no ambiente processual-jurisdicional, s contribui para a despositi-vao tcita dos direitos e garantias fundamentais, a comear pelo acesso jurisdio da parte contrria (art. 5, XXXV, da CB).

De fato, ento, sendo a ampla defesa pedra angular inafastvel, incambivel e intransigvel do sistema jurdico democrtico porque visa garantir o direito de autoilus-trao jurdica pelo processo, razovel afirmar que, se a atuao processual diversa da participao na cons-truo de provimento estatal pela influncia do melhor argumento, nem sequer haveria exerccio do direito de defesa.

Nessa esteira, portanto, seria equivocada, data venia, a expresso abuso do direito de defesa. Conforme leciona Rosemiro Pereira Leal, defesa abusiva inegvel paradoxo, porque, se direito de defesa, no pode ser abusivo. Direito de defesa instituto processual que se define atualmente pelos contedos de garantia constitu-cional, no tendo, por conseguinte, in se, abusividade intrnseca12.

Nessa vereda, considerando a compreenso cons-titucional do direito de defesa como ampla defesa de uma tese e como direito de participar da construo da deciso estatal pela influncia do melhor argumento, tem-se que a expresso utilizada no artigo 273, II, no elenca dois gneros diversos de atuao processual. Vale dizer, no possvel identificar uma hiptese de atuao processual em que o manifesto propsito protelatrio no implicasse ao mesmo tempo abuso do direito de defesa. Sempre que houver manifesto propsito protela-trio, haver abuso do direito de defesa.

A questo ento verificar no ambiente processual se a atuao da parte no exerccio do direito de defesa e, no sendo, se passa a ter conduta processual afas-tada da lealdade processual. Mas no se pode pretender fundamentar a constatao do descumprimento da leal-dade processual em eventual inteno ardilosa da parte, ao praticar determinado ato processual, sob pena de se colocar em acentuado risco a garantia fundamental de ampla defesa.

A atuao em desconformidade com a lealdade processual deve ser constatada, de forma objetiva, a partir de critrios externos atividade processual da

locus normativo-lingustico tem que ser apto, vale dizer, efetivo, para assegurar a fruio dos direitos previstos normativamente, de especial forma os fundamentais.

A ampla defesa garantia fundamental do cidado e pedra angular do modelo democrtico de Estado, consagrado em nosso ordenamento no artigo 5, LV, da Constituio brasileira. essa garantia fundamental que assegurar ao cidado participar ativamente das ativi-dades estatais, na criao, interpretao e aplicao do direito.

Essa garantia no pode ser interpretada exclusiva-mente como direito de resistir a uma demanda em juzo. Pelo contrrio,

A ampla argumentao como garantia das partes, e no como direito subjetivo de uma parte, compreende a necessi-dade de se garantir o tempo do processo para que o esforo reconstrutivo dos argumentos do discurso dialtico das partes possa ser apropriado, de modo que todas as possibilidades de argumentao sejam perquiridas9.

No modelo constitucional de processo, deve ser compreendido como ampla defesa de uma tese, em outras palavras, direito do autor e do ru, do qual decor-rer o direito prova, o direito assistncia por advo-gado, o direito a uma extenso temporal razovel do processo para se reconstrurem devidamente os fatos e se discutir amplamente qual a norma jurdica aplicvel ao caso concreto10.

Delineado superficialmente o que se pode compreender como direito de defesa no Estado Demo-crtico de Direito - seja na perspectiva neoinstituciona-lista (garantia de acesso e participao protagonista do locus-normativo lingustico assegurador de um status democrtico), seja no modelo constitucional de processo (direito de ampla defesa de uma tese) -, possvel vislum-brar, ainda que sem pretenso de exausto, considerando a brevidade da presente investigao, seus contornos mais palpveis.

Com efeito, nem a insistncia da parte por uma prova, nem a veiculao de argumentao jurdica inova-dora, com amparo normativo, ainda que extremamente minoritria, tampouco a exigncia de tempo suficiente para formulao de arrazoados ou outras condutas nesse sentido podem ser tidas por abuso de direito de defesa.

Por outro lado, quando no se utiliza do ambiente processual (consequentemente do direito de defesa) como garantia para participar da construo do provi-mento estatal pela prevalncia lgico-racional do melhor argumento, a pretenso ou resistncia deduzidas em juzo no se qualificam como atuao legtima da parte.

9 BARROS, Flaviane de Magalhes; MACHADO, Felipe Daniel Amorim. Priso e medidas cautelares. Belo Horizonte: Del Rey, 2011, p. 24-25.10 Ibidem.11O direito de sufrgio, um dos pilares da democracia, no significa unicamente o direito ao voto. O voto instrumento do direito de sufrgio, e este reflete a soberania difusa investida no povo. Assim, alm da universalizao do direito ao voto, o direito de sufrgio implica garantir a todos os cidados, dentre outros direitos, a participao eficaz nos processos deliberativos que os afetem, especialmente nos jurisdicionais.12 LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria geral do processo: primeiros estudos. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011, p. 146.


requerimento da parte, de outro lado, em se tratando de sano processual, configura matria de ordem pblica e, dessarte, deve ser concedida de ofcio pelo rgo juris-dicional, com fulcro no artigo 125, em especial o inciso III (ambos do Cdigo de Processo Civil).

Parece-nos, sempre destacando a provisoriedade da proposta, que deve prevalecer interpretao sistem-tica do diploma processual, a finalidade que o instituto se prope, bem como o fato de que se trata de espcie de sano processual, e no de espcie de tutela de urgncia.

A inverso do nus do tempo resguardar de melhor forma o direito fundamental da parte autora ao processo e a efetividade dos direitos previstos normativa-mente, ambos pilares do princpio democrtico.

Nesta tabela, catalogaram-se as condutas narradas, o respectivo dispositivo legal e a sano processual espe-cificamente prevista para cada uma.

5 Implicaes prticas

Na esteira do que se exps, foi possvel perceber que a tutela antecipada por abuso do direito de defesa no se enquadra na categoria jurdica de tutela de urgncia, no tendo como escopo combater os efeitos deletrios do tempo sobre a efetividade da tutela, mas sim sancionar a conduta ilegtima da parte.

Nesse sentido, considerando se tratar de sano processual, apresenta-se conflito aparente de normas para ser solucionado.

Se de um lado o artigo 273 prescreve que a tutela antecipada s poder ser concedida quando houver

permitiriam a antecipao de tutela com fulcro no artigo 273, II, do Cdigo de Processo Civil, levando em conta que a conduta ali prescrita, caso constatada objetiva-mente, sempre externa atuao processual despojada da ampla defesa, afastada da lealdade processual e, por consequncia, antidemocrtica.

parte, provados no processo, com respeito ao contradi-trio. Conforme leciona Brtas, a teoria do abuso do direito no processo civil jamais poder implicar negativa do direito de demandar ou de defesa a quem quer que seja13.

Por esses motivos, formulamos a Tabela 2 (a seguir) como proposta (inicial) de demarcao de atuaes que

TABELA 2

Condutas que autorizam a antecipao de tutela por abuso do direito de defesa Artigo do CPC Sano

1 no cumprir com exatido provimento mandamental 14, V e pargrafo nico multa de at 20% do valor da causa

2 criar embaraos para efetivao de provimento antecipatrio ou fi nal 14, V e pargrafo nico multa de at 20% do valor da causa

3 deduzir pretenso ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso 17, Imulta 1% valor da causa + indenizao da outra parte em at 20%

4 alterar a verdade dos fatos 17, II multa 1% valor da causa + indenizao da outra parte em at 20%

5 usar do processo para conseguir objetivo ilegal 17, III multa 1% valor da causa + indenizao da outra parte em at 20%

6 opuser resistncia injustifi cada ao andamento do processo 17, IV multa 1% valor da causa + indenizao da outra parte em at 20%

7 provocar incidentes manifestamente infundados 17, VI multa 1% valor da causa + indenizao da outra parte em at 20%

8 interpuser recurso com intuito manifestamente protelatrio 17, VII multa 1% valor da causa + indenizao da outra parte em at 20%

9 usar do processo para praticar ato simulado 129 sentena que obste tal fi m

10 no devolver os autos em 24hs aps intimado 196 multa de 1/2 SM e risc-las

11 requerer a citao por edital, alegando de forma falsa os requisitos para tanto 233 multa de 5 SM

12 interpor embargos de declarao manifestamente protelatrios 538, pargrafo nicomulta 1% valor da causa, elevada at 10% caso reiterao

13interpuser agravo interno manifestamente inadmissvel ou infundado contra deciso do relator que negou ou deu provimento ao recurso monocraticamente

557, 2multa entre 1 e 10% do valor da causa, e negativa de seguimento a outro recurso enquanto o valor no for pago

13 BRTAS, Ronaldo. Fraude no processo civil. Belo Horizonte: Del Rey, 1998, p. 37.

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que a aplicao de eventual multa, via de regra, se mostra incua para os fins a que se destina uma sano processual, como ocorre em processos com reduzido valor da causa ou em que o ru tem precrias condies econmicas. Em casos como esses, a satisfao do valor da multa acaba transformando-se no objeto principal do processo, desvirtuando a finalidade desta garantia funda-mental.

Portanto, caso estejam presentes os demais requi-sitos autorizadores da concesso da tutela antecipada (prova inequvoca da verossimilhana da alegao e reversibilidade), o rgo jurisdicional deve dar prefe-rncia a essa sano processual, em detrimento de even-tual multa especificamente prevista para o caso, indepen-dentemente de pedido da parte.

Vale destacar que a inverso do nus do tempo pela antecipao de tutela, caso seja revertida ao final do processo por fato ou fundamento superveniente, ensejar, se for o caso, indenizao do ru pelos danos sofridos, considerando que a responsabilidade da outra parte ou do Estado objetiva, nos termos do artigo 811, I, do Cdigo de Processo Civil, aplicvel por analogia14.

A concluso pela possibilidade de concesso do provimento antecipado de ofcio pelo juzo, certamente, no significa prescindir do prvio contraditrio, conforme ensina Leal15, considerando que o instituto da tutela ante-cipada est situado no Livro I do CPC, Do Processo de Conhecimento, e que este no se rege pelo contradi-trio diferido.

Ademais, a espcie de antecipao de tutela que se elegeu como objeto do presente trabalho sempre ser deferida quando ausente o perigo da demora. No s prescindvel o periculum in mora para a concesso dessa espcie de antecipao de tutela, como tambm certo afirmar que, presente o perigo da demora, a concesso da tutela antecipada ser feita com fulcro nesse funda-mento, e no no abuso de direito de defesa, o que auto-rizar a inverso do contraditrio.

Equivale dizer que, no havendo necessidade para abreviao do procedimento, o contraditrio no poder ser diferido.

6 Consideraes finais

Por tudo que se vem de expor, consignando sempre que a brevidade do estudo no permite apontar respostas peremptrias, conclui-se modestamente que o exerccio da ampla defesa, no Estado Democrtico de Direito, equivale garantia ao cidado de participar do processo de forma protagonista o suficiente para veicular a reali-zao do sufrgio no ambiente processual-jurisdicional.

Eventual atuao processual apartada da construo do provimento estatal pela prevalncia lgico-racional do melhor argumento no configura exerccio de ampla defesa e, caso constatada objetivamente, respeitado o contraditrio, passvel de sano, pois se afasta do dever de lealdade processual.

Caso presentes os demais requisitos autoriza-dores da concesso da tutela antecipada (prova inequ-voca da verossimilhana da alegao e reversibilidade), o rgo jurisdicional deve dar preferncia a essa sano processual em detrimento de eventual multa especifica-mente prevista para o caso, desde que a antecipao seja compatvel com o estgio procedimental e que haja prvia oitiva do ru, a quem se imputa a conduta afas-tada da lealdade processual.

7 Referncias bibliogrficas

BARROS, Flaviane de Magalhes; MACHADO, Felipe Daniel Amorim. Priso e medidas cautelares. Belo Hori-zonte: Del Rey, 2011.

BRTAS, Ronaldo. Fraude no processo civil. Belo Hori-zonte: Del Rey, 1998.

BRTAS, Ronaldo de Carvalho Dias. Processo constitu-cional e estado democrtico de direito. Belo Horizonte: Del Rey, 2010.

CALAMANDREI, Piero. Introduo ao estudo siste-mtico dos procedimentos cautelares. Campinas: Servanda, 2000.

CARNELUTTI, Francesco. Diritto e processo. Buenos Aires: EJEA, 1971.

DEL NEGRI, Andr. Processo constitucional e deciso interna corporis. Belo Horizonte: Frum, 2011.

LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria geral do processo: primeiros estudos. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011.

LEAL, Rosemiro Pereira. Modelos processuais e cons-tituio democrtica. In: MACHADO, Felipe Deniel Amorim; CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade (Coords.). Constituio e processo: a contribuio do processo ao constitucionalismo brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey, 2009.

MACIEL JNIOR, Vicente de Paula. A aplicao da anteci-pao de tutela no processo de execuo. No prelo.

14 Art. 811. Sem prejuzo do disposto no art. 16, o requerente do procedimento cautelar responde ao requerido pelo prejuzo que Ihe causar a execuo da medida: I - se a sentena no processo principal Ihe for desfavorvel.15 LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria geral do processo: primeiros estudos. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011, p. 131.

. . .


Uso de bem pblico por concessionria de energia eltrica e limites sua onerao*

Estevo Jos Damazo**

Sumrio: 1 Introduo. 2 Conceitos fundamentais. 2.1 O servio pblico de energia eltrica. 2.2 O uso de bem pblico. 2.3 Formas de remunerao ao ente titular pelo uso de seus bens. 3. As normas especiais que conferem prerrogativas s concessionrias de energia eltrica no uso de bens pblicos. 4. Natureza jurdica dos bens utili-zados e do uso exercido pelas concessionrias de energia eltrica. 5. Limites jurdicos s modalidades de cobrana. 6. Concluses. 7. Referncias.

1 Introduo

O grande nmero de atividades assumidas pela Administrao Pblica faz com que esta se preocupe cada vez mais em arrecadar recursos para fazer face s suas despesas. Nesse contexto, so diversos e crescentes os casos em que Estados e Municpios intencionam cobrar valores pelo uso de seus bens pelas concessionrias de servio pblico de energia eltrica, quando se instalam redes de transmisso energtica.

Para tal cobrana, os entes valem-se de diversas formas jurdicas, identificadas pela doutrina e pela legis-lao, como taxas, preos pblicos e preos semiprivados. primeira vista, constata-se facilmente certa atecnia por parte de alguns dos entes instituidores das aludidas cobranas, uma vez que confundem em suas legislaes especficas nomenclaturas de receitas pblicas e suas respectivas naturezas jurdicas.1 No obstante esses equ-vocos, considerando-se a essncia de cada modalidade de cobrana a partir do fato que a enseja, questiona-se frequentemente nos rgos judicirios se elas so real-mente legtimas.

O direito positivo aplicvel ao caso complexo e sua interpretao, controvertida. A gratuidade do uso revela, na verdade, uma prerrogativa em favor das concessionrias de energia eltrica que, de certo modo, reflete uma ingerncia da Unio atravs de normas jur-dicas na esfera de atribuies que seria tpica de cada Estado-membro e Municpio.

O problema a ser resolvido cinge-se, portanto, ao estudo da possibilidade da cobrana quando ocorre o uso de bens pblicos estaduais e municipais por conces-sionrias de energia eltrica em razo da instalao da infraestrutura necessria prestao do servio pblico respectivo.

Apesar da importncia jurdica e econmica do tema e a frequncia com que problema enfrentado pelo Poder Judicirio, a matria pouco estudada na academia.2

A legitimidade jurdica da cobrana referida um problema que afeta diretamente a todos os usurios do servio. Afinal, a remunerao ao ente titular do bem acarreta aumento nos custos de transmisso da energia. No somente os usurios da localidade onde o nus institudo sero afetados, mas tambm aquelas pessoas para quem a energia se destina. Assim, pode-se chegar situao em que um Estado-membro influa negativa-mente no custo da energia eltrica em um Estado vizinho. O mesmo aplica-se aos Municpios.

Como exemplo, a taxa respectiva existente no Estado de Minas Gerais teria ultrapassado, em certa oportuni-dade, a cifra de sessenta e quatro milhes de reais.3 No se diga, porm, que, diante do grande nmero de usu-rios, trata-se de impacto insignificante. Afinal, continua atual a ideia de que a defesa do direito um dever de autoconservao moral (IHERING, 1975, p. 37).

A questo enfrentada tem seu cerne no uso de propriedade estadual ou municipal por um particular que presta servio pblico (especificamente de energia eltrica) como meio inerente sua transmisso. Por isso, o pensamento de Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2010), para quem a ideia de funo social compatvel com a propriedade pblica, guiar a argumentao construda neste trabalho. Assim, afirma a referida professora que:

[...] a ideia de funo social, envolvendo o dever de utili-zao, no incompatvel com a propriedade pblica. Esta j tem uma finalidade pblica que lhe inerente e que pode e deve ser ampliada para melhor atender ao interesse pblico, em especial aos objetivos constitucionais voltados para o pleno desenvolvimento das funes sociais da cidade e garantia do bem-estar de seus habitantes (DI PIETRO, 2010, p. 242) - sem grifos no original.

A fim de se analisarem tais questes, o presente texto ter cinco captulos alm deste primeiro, referente

* Texto elaborado sob a orientao do Doutor Florivaldo Dutra de Arajo, Professor da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais.** Assessor Judicirio do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais. Graduado em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais.1 Por exemplo, fala-se em preo pblico em relao aos bens dos Municpios de Jeceaba/MG e So Paulo/SP; quanto aos de Alfenas/MG e Anpolis/GO, criou-se uma taxa de ocupao de solo; no mbito do Estado do Rio Grande do Sul, h uma remunerao anual para uso; para a utilizao dos bens dos Municpios de Niteri/RJ e Nova Friburgo/RJ e do Estado de Minas Gerais, instituiu-se uma taxa pelo exerccio de poder de polcia do ente titular do bem.2 O Ministro Gilmar Mendes, no julgamento do Recurso Extraordinrio 581.947/RO pelo Supremo Tribunal Federal, reconhece que o tema est longe de ter um tratamento pacfico.3 Dado extrado do julgamento pelo Tribunal de Justia de Minas Gerais da Apelao Cvel/Reexame Necessrio n 1.0024.07.552286-2/001, sob a relatoria do Des. Wander Marotta, 7 Cmara Cvel, com publicao em 5 de setembro de 2008.

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introduo. Aps realizarmos um escoro propedutico, analisaremos a vigncia e aplicao das normas infra-constitucionais que conferem prerrogativas s concessio-nrias de servio pblico de energia eltrica em relao ao uso de bens pblicos, de modo a possibilitar a iden-tificao de sua natureza jurdica e, por fim, a possibili-dade da cobrana aludida em espcie, luz das regras e princpios jurdicos aplicveis e da jurisprudncia ptria.

2 Conceitos fundamentais

2.1 O servio pblico de energia eltrica

A diviso de competncias na Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 pautada em diversos critrios, entre os quais se destaca o da predo-minncia e abrangncia do interesse em questo. Assim, o Constituinte Originrio optou por prever no art. 21, XII, b, e no art. 22, IV, a competncia privativa da Unio para explorar e legislar sobre os servios e instalaes de energia [...].

Por certo, a transmisso de energia eltrica inerente explorao do servio, sem a qual esta no pode ocorrer. Por isso:

A interpretao do dispositivo constitucional (art. 21, inciso XII, b) deve ser ampla, dessa forma, incluem-se como servios pblicos de energia eltrica todas as atividades necessrias explorao, transmisso e distribuio de energia eltrica, independentemente da fonte e que, adicionalmente, atendam a finalidade coletiva (ROLIM, 2002, p. 157).

Por ser necessrio o uso de bens pblicos para a instalao de redes de transmisso de energia eltrica, que pertencero eventualmente a Estados ou Municpios, Caio Tcito (1998) salienta que a possibilidade de uso do bem decorre da prpria essencialidade e continui-dade do servio destinado ao atendimento dos usurios. De forma semelhante, o Ministro Eros Grau,4 em voto no Supremo Tribunal Federal, sustenta que as concession-rias de energia eltrica tm o dever-poder de prestar o servio pblico ao qual se propem. Ento a elas seria atribudo o dever-poder de usar o domnio pblico neces-srio execuo do servio. Naquela oportunidade, ainda asseverou o Ministro referido que: a Adminis-trao cumpre uma funo na medida em que vinculada pelo dever de realizar determinados fins em benefcio do interesse pblico. Da por que se h de entender funo como um dever-poder, e no mero poder-dever (BRASIL, 2010, p. 6).

Assim, por envolver atividade de grande relevncia, as especificidades do uso de bem pblico por concessio-nria de energia eltrica devem ser analisadas conforme a funo que cada um deles exerce na sociedade e luz da supremacia do interesse pblico.

2.2 O uso de bem pblico

A expresso domnio pblico no unvoca. Jos dos Santos Carvalho Filho (2009) comenta que o adje-tivo pblico pode tanto referir-se ao Estado como cole-tividade. Nesse caso, no estariam includos somente os bens de titularidade do Estado, por se tratar de um conceito mais amplo. Destaca ainda a noo de domnio eminente, quando se refere ao poder poltico que permite ao Estado, de forma geral, submeter sua vontade todos os bens situados em seu territrio (CARVALHO FILHO, 2009, p. 1.071), e de domnio patrimonial, que importa a qualidade de proprietrio por parte da pessoa estatal.

Em relao utilizao de bem pblico em geral, qualquer que seja a modalidade do bem, h situaes nas quais o direito de uso exercido por outros entes pblicos que no o titular do bem ou mesmo por particulares, privativamente ou no, como ensina Jos dos Santos Carvalho Filho (2009). Em todo caso, ao seu proprietrio compete regulamentar o uso, como decorrncia do poder de polcia inerente Administrao Pblica. Conforme Gasparini (2008, p. 873), trata-se de reflexo da auto-nomia dos entes federativos.

A respeito do uso comum de bens pblicos por particulares, dispe o art. 103 do Cdigo Civil que [...] pode ser gratuito ou retribudo, conforme for estabelecido legalmente pela entidade a cuja administrao perten-cerem. Por mais razo ainda, a onerosidade do uso exclusivo de certo bem deve ser aceita.

Por isso, pelo menos a princpio, Estados e Munic-pios poderiam decidir se o uso de seu bem pela conces-sionria de servio pblico seria ou no oneroso. Esse quadro possibilitou o surgimento das inmeras cobranas, sob vrios rtulos, como j apontado em item anterior, por vrios entes federados.

2.3 Formas de remunerao ao ente titular pelo uso de seus bens

Em razo da confuso5 apresentada pelos entes polticos em relao ao instituto jurdico a ser utilizado para implementar a cobrana em comento, mister se faz estudar a natureza jurdica de cada um deles com o intuito de, ao final, analisar a possibilidade jurdica de sua utilizao diante do problema proposto.

4 Trata-se do julgamento, pelo Pleno, do Recurso Extraordinrio n 581.947/RO, sob a relatoria do Ministro Eros Grau, ocorrido em 27 de maio de 2010.5 Como exemplo, no aludido Recurso Extraordinrio n 581.947/RO, o Ministro Ricardo Lewandowski deixa claro em seu voto que o Municpio de Ji-Paran/RO instituiu taxa tendo como pretexto o exerccio do poder de polcia, mas a lei municipal, na verdade, evidenciou como fato gerador o uso do bem. No caso, a referida lei foi declarada inconstitucional.


Nesse contexto, Aliomar Baleeiro (1998, p. 126) analisa os ingressos pblicos e define receita como espcie daqueles que, integrando-se no patrimnio pblico sem quaisquer ressalvas, condies ou corres-pondncia no passivo, vm acrescer o seu vulto, como elemento novo e positivo. Influenciado pela classificao clssica, que chama de alem, e, sobretudo, pelos traba-lhos de Seligman e de Einaudi, distingue as receitas em originrias, quando oriundas de bens do Poder Pblico atravs de explorao de seu patrimnio semelhana dos particulares, caracterizadas pela voluntariedade, e derivadas, colhidas do setor privado por ato de autori-dade estatal, portanto compulsrias. No primeiro grupo, inclui os preos pblicos e os quase privados. No segundo, dentro do gnero tributo, inclui as taxas.

Em consonncia, Hely Lopes Meirelles (1993) define preos como remunerao de utilidades ou de servios oferecidos pelo Poder Pblico aos administrados, distin-guindo-os tambm em pblicos e quase privados6 (ou semiprivados). Em relao aos primeiros, destaca que se referem a servios no essenciais comunidade, que devem ser prestados facultativamente e remunerados pelo beneficirio quando efetivamente utilizados (corres-pondendo, nesse caso, a uma tarifa). So, pois, previa-mente fixados por ato do prestador do servio.7 Quanto aos segundos, assevera que surgem de atos negociais da Administrao Pblica em relao aquisio ou utilizao de bens.8 Em contraponto, atribui s taxas a natureza de tributo, com as consequentes caractersticas: compulsoriedade, instituio por lei e submisso aos demais princpios tributrios.

Seligman, citado por Hely Lopes Meirelles (1993), assevera que do ponto de vista administrativo s importam o preo pblico e o semiprivado, uma vez que

o estritamente privado s apareceria no negcio entre os particulares. Nesses casos, no haveria ingerncia, portanto, de normas de direito pblico.

Por fim, em consonncia com o disposto no art. 145, II, da Constituio da Repblica e no art. 77 do Cdigo Tributrio Nacional, tem-se que as taxas podem ser insti-tudas em razo do exerccio do poder de polcia ou pela utilizao, efetiva e potencial, de servios pblicos espe-cficos e divisveis, prestados ao contribuinte ou postos sua disposio.

Diante da falta de tcnica de alguns entes ao elaborar sua legislao especfica, por deixar de observar os conceitos legais e doutrinrios a respeito das possveis formas de cobrana, somente diante de caso concreto pode-se verificar se a cobrana tem fundamento em preo pblico, semiprivado ou taxa, conforme o fato que a enseje.

3 As normas especiais que conferem prerrogativas s con-cessionrias de energia eltrica no uso de bens pblicos

A princpio, cada ente livre para gerir seus bens. Nesse contexto, especial destaque merece o art. 151,9 do Cdigo de guas (Decreto n 24.643, de 10 de julho de 1934), que previu, entre outros, o direito do conces-sionrio de utilizar terrenos de domnio pblico e instituir neles servides, com sujeio aos regulamentos adminis-trativos, bem como estabelecer linhas de transmisso e distribuio de energia eltrica.

Por meio do poder regulamentar, foi ainda editado o Decreto n 84.398, de 16 de janeiro de 1980, com redao atual dada pelo Decreto n 86.859, de 19 de janeiro de 1982, que dispe sobre a ocupao de faixas de domnio de rodovias e de terrenos de domnio pblico

6 A propsito, uma breve considerao deve ser feita acerca das expresses quase privado e semiprivado. O vocbulo quase traz a ideia de proximidade e o prefixo semi exprime metade ou meio. De forma semelhante, significam algo que est perto de ser, mas no . Por um lado, na classificao em estudo, o preo aludido no seria tipicamente privado, uma vez que a relao jurdica travada deve sofrer a incidncia de normas de direito pblico como decorrncia da prpria presena da Administrao. Por outro, tambm no seria pblico no sentido estrito anteriormente mencionado, por no corresponder contraprestao de um servio prestado. Diante das especificidades que se apresentam, faz-se necessrio definir um tertium genus, conforme fizeram os doutrinadores acima referidos na classificao em comento: os preos pblicos seriam decorrentes de um servio pblico prestado, e os semiprivados seriam remunerao de atos negociais da Administrao Pblica pela utilizao de seus bens. Apesar de todas as crticas cabveis e da dificuldade de conceituao, as expresses quase privado e semiprivado ainda so adotadas vastamente pela doutrina ptria e pela jurisprudncia. Por isso, embora feita a reflexo acima, tambm sero utilizadas neste trabalho, expressando as caractersticas especficas ora analisadas que as fazem distintas das demais modalidades.7 Dentre eles, estariam tambm as tarifas dos pedgios.8 Como exemplo, cita justamente a remunerao pelo uso especial de bens pblicos.9 Art. 151. Para executar os trabalhos definidos no contrato, bem como, para explorar a concesso, o concessionrio ter, alm das regalias e favores constantes das leis fiscais e especiais, os seguintes direitos:a) utilizar os termos [sic] de domnio pblico e estabelecer as servides nos mesmos e atravs das estradas, caminhos e vias pblicas, com sujeio aos regulamentos administrativos;b) desapropriar nos prdios particulares e nas autorizaes preexistentes os bens, inclusive as guas particulares sobe [sic] que verse a con-cesso e os direitos que forem necessrios, de acordo com a lei que regula a desapropriao por utilidade pblica, ficando a seu cargo a liquidao e pagamento das indenizaes;c) estabelecer as servides permanente [sic] ou temporrias exigidas para as obras hidrulica [sic] e para o transporte e distribuio da energia eltrica;d) construir estradas de ferro, rodovias, linhas telefnicas ou telegrficas, sem prejuzo de terceiros, para uso exclusivo da explorao;e) estabelecer linhas de transmisso e de distribuio.

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e a travessia de hidrovias, rodovias e ferrovias, por linhas de transmisso, subtransmisso e distribuio de energia eltrica. Especial ateno merece seu art. 2:

Atendidas as exigncias legais e regulamentares referentes aos respectivos projetos, as autorizaes sero por prazo inde-terminado e sem nus para os concessionrios de servios pblicos de energia eltrica10 (sem grifos no original).

Diante das prerrogativas conferidas s concessio-nrias de energia eltrica, os dispositivos correlatos so questionados por diversos entes polticos.

Para a compreenso do alcance e da vigncia das normas referidas, bem como da relao travada entre a Unio e os demais entes federativos nesse contexto normativo, h de se destacar que os membros de uma federao no desfrutam de soberania, e sim de auto-nomia de acordo com a distribuio de competncias feita pelo poder constituinte. Contudo, especificamente no federalismo cooperativo, Fernanda Dias Menezes de Almeida (2007) destaca que a esfera de atribuies, antes conferida inteiramente aos Estados-membros, passaria a ser mitigada por intervenes do ente central. Aps asse-verar que, basicamente a partir da Constituio de 1934, o federalismo brasileiro transmudou-se em cooperativo, e criticar a tendncia centralizadora assumida nos anos seguintes, a aludida constitucionalista, citando Pablo Ramella, observa que no se pode negar irracionalmente a ao benfica da Unio, nem pretender devolver aos Estados as funes que perderam em favor do fortaleci-mento do federalismo.

Em anlise dessa articulao de competncias previstas na Constituio da Repblica, observao inte-ressante feita por Floriano de Azevedo Marques Neto (2004) ao afirmar que o Municpio pode disciplinar o uso de vias locais, bens municipais, desde que sujeito s normas de trnsito de competncia da Unio. Por outro lado, esta tem autonomia para gerir seus bens; porm, se urbanos, no so imunes ao cumprimento das posturas municipais e restries urbansticas, matria de compe-tncia daquele ente. Desse modo, a autonomia para gesto de bens no ilimitada.

Apesar de se admitir, como regra geral, a possibi-lidade de o ente poltico, titular do bem, cobrar pelo seu uso por outras pessoas, deve-se analisar a articulao de competncias proposta pela Constituio em cada caso. Diante de previso constitucional, a autonomia do ente federativo pode ser mitigada, no havendo que se falar

previamente em direitos absolutos a seu favor. Por isso, foroso concluir que, eventualmente, os interesses de um ente podem prevalecer sobre os dos demais.

V-se, no mesmo sentido, que, ao se prever que o uso de quaisquer bens pblicos para a instalao de redes ser livre de nus, no se invade a competncia de outros entes. Nesses casos, h uma exceo que possi-bilitada pelo prprio Constituinte Originrio. Afinal, as normas ora estudadas no disciplinam em carter geral o uso dos bens estaduais e municipais. Visam apenas s condies para prestao de servios de competncia da Unio.

Destaque-se que a atribuio de certas compe-tncias Unio para regular servios de abrangncia nacional tem a finalidade de evitar que um ente preju-dique outro. Assim, por exemplo, na hiptese de se admitir a cobrana para instalao de linhas de transmisso, um Estado provocaria reflexos na tarifa de energia eltrica de outro.

Ademais, o interesse pblico primrio, entendido como aquele conjunto de interesses individuais prepon-derante em

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