jacoby advogados: contratação de periódicos jornais e revistas

7/22/2019 Jacoby Advogados: Contratao de peridicos jornais e revistas

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CONTRATAO DE PERIDICOSJORNAIS E REVISTAS

Jorge Ulisses Jacoby Fernandes1

Resumo

O acesso s mais atualizadas informaes fundamental para a evoluo e boa

execuo de qualquer trabalho. No mbito da Administrao pblica isso no diferente. No

entanto, sem uma vasta jurisprudncia sobre o assunto, a contratao de peridicos ainda est

cercada de dvidas.

Tendo em vista que os peridicos proporcionam informaes de grande importncia ao

servidor, cabe aos agentes pblicos determinarem o peridico que melhor atenda aos interesses dos

profissionais envolvidos. Para justificar a contratao imperioso registrar nos autos os elementosque singularizam o peridico, atentando-se aos princpios da Lei de Licitaes e Contratos.

Este artigo visa indicar ao gestor pblico algumas solues para uma contratao de

peridicos de forma legal, segura e prtica. So apresentadas, ainda, jurisprudncias do TCU no

sentido de facilitar a comprovao da representao exclusiva, assim como elementos que auxiliam

a justificativa de preo.

Palavras-chaves:Peridicos. Contrato. Jornais e Revistas. Representao Exclusiva.

Sumrio

Introduo. 2. Peridicos: o que pode ser contratado? 3. A assinatura de peridicos servio

ou compra? 4. Em sendo servios, pode ter natureza contnua? 5. Como a Administrao

deve escolher o peridico? 6. O Enquadramento Legal da Contratao 7. O Enquadramento

Legal da Contratao 8. Como Comprovar a Representao Exclusiva 9. Aquisio de

Peridicos e a Declarao de Inexigibilidade 10. Justificativa de Preo 11. Como gerir um

contrato de assinatura de peridicos? 12. Concluses.

1Jorge Ulisses Jacoby Fernandes mestre em Direito Pblico, professor de Direito Administrativo e autor de vrias

obras na rea, entre as quais: Vade-mcum de Licitaes e Contratos Administrativos4 ed., Tribunais de Contas doBrasiljurisdio e competncia2 ed., Sistema de Registro de Preos e Prego 4 ed., Contratao Direta SemLicitao9 ed., Tomada de Contas Especial4 ed.


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Introduo

A contratao de peridicos na forma de jornais e revistas ainda no possui

jurisprudncia consolidada. Falta, tambm, regulamentao legal a respeito. Diante desse cenrio,

parece oportuno expender algumas consideraes para responder s seguintes e frequentes

indagaes:

a) a Administrao pode ter assinatura de jornais, revistas e peridicos?b) a assinatura de peridicos servio ou compra?c) sendo servio, pode ter natureza contnua?d) como a Administrao deve escolher o peridico? A licitao deve ser o critrio de

escolha? O menor preo o tipo adequado?

e) como gerir um contrato de assinatura de peridicos?1. Peridicos: o que pode ser contratado?

Impe o interesse pblico que os agentes pblicos tenham a formao e a informao

adequadas ao desempenho de suas funes.

nesse contexto que se justifica a assinatura de release de jornais e revistas; de

peridicos informativos especializados. A legitimidade da deciso est, portanto, na estrita conexo

entre as atividades da autoridade que receber a informao e o contedo do peridico.

No caso de jornais e revistas, de contedo geral, bvio que esse nvel de informao

somente pode beneficiar as autoridades do mais alto escalo do servio pblico. A generalidade do

conhecimento somente indispensvel a esse nvel e s respectivas assessorias de imprensa. Aos

escales inferiores caber o conhecimento especializado, justificando, portanto, a contratao de

peridicos especializados, desde que estritamente pertinentes s competncias da respectiva unidade

administrativa.

2. A assinatura de peridicos servio ou compra?

O Tribunal de Contas da Unio a quem compete exercer a funo de paradigma do

controle externo nacionaltem jurisprudncia estabelecendo que no a classificao contbil que

define se um objeto compra ou servio, mas a sua prpria natureza. Normalmente, h uma

coincidncia entre a natureza e a classificao contbil.

No caso, no se contrata apenas a informao, mas o servio de seleo e sistematizao

da informao e do conhecimento, a apresentao esttica e grfica ou gravao, a diagramao do

texto e, finalmente, a ltima etapa: a entrega. Predomina, portanto, a ideia do servio sobre o


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simples produto. Um livro, por exemplo, contm informao; um peridico pode, num tempo

estanque, conter a mesma informao de um livro. Pelo fato de o primeiro no ter continuidade,

entretanto, pode se exaurir no tempo, bem como pode se manter com perpetuidade da utilidade.

No peridico, o elemento determinante o esforo intelectual da editora em contrastar a

informao pretrita divulgada com a informao nova. O que se contrata o compromisso de

entregar a informao seja em papel, meio magntico ou outro meio. A renovao permanente

definida com a conexo do que foi ultrapassado em termos de informao.

Esse repositrio de informao depende, essencialmente, de como se organiza. Nesse

ponto estar a singularidade do objeto, caracterstica que no vernculo comum significa que

diferente de plural, s vezes at nico, exclusivo; esse elemento que deve ser associado

continuidade.

3. Caso seja servio, pode ter natureza contnua?

Na Lei de Licitaes e Contratos Lei n 8.666, de 21 de junho de 1993 o

enquadramento de um servio como contnuo assume relevncia para definir o tempo de vigncia

do contrato. Ocorre que esse tipo de objeto foi singelamente traduzido como prestao de servios

a serem executados de forma contnua.

Indo muito alm do texto legal, a doutrina e as normas infralegais acrescentaram

qualificaes ao conceito, passando a restringir o conceito de servios contnuos queles cuja

interrupo possa ocasionar danos Administrao Pblica.

Neste momento, leitura atenta da jurisprudncia revela que h um esforo no sentido de

flexibilizar essa exigncia para que se possa aceitar como servio contnuo: jardinagem, compra de

passagem area, troca de divisrias, apoio em servios para eventos, congressos e seminrios; visto

que, a estrita qualificao cuja interrupo possa acarretar danos Administrao Pblica

inexistente na Leisoa como prejuzos ou danos indiretos, reflexos e no mais imediatos.

No caso de peridicos, no h dvida de que se tratam de servios contnuos. Mas

necessrio tecer outras consideraes sobre essa lapidar concluso, pois:

a) no caso de jornais e revistas, em geral, a continuidade decorre da simples necessidadede informao atualizada;

b) no caso de peridicos tcnicos e cientficos, a continuidade se torna mais evidente, vezque, alm da necessidade de informao atual, outra vem somar-se: a necessidade de

organizao da informao para que o conjunto de dados seja sistmico. Assim, porexemplo, um peridico contbil deve permitir o acesso informao de como era


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contabilizada a COFINS e a CSLL, no regime do lucro real e do lucro presumido, a

vista das diversas orientaes administrativas do fisco e dos Tribunais. A alterao do

entendimento ser perceptvel ao pesquisador do repertrio de informaes

disponibilizadas no acervo da edio do peridico.

Desse modo, uma assinatura pode se protrair no tempo, at o prazo previsto no art. 57,

inc. II, da Lei 8.666/1993.

Deve, porm, a Administrao Pblica resguardar-se da possibilidade de romper o

contrato por motivo de interesse pblico. Nessa seara justifica-se, ainda mais, tal prerrogativa: que

a velocidade dos acontecimentos e da transmisso de informao no permite erigir fonte exclusiva

e perptua.

Os peridicos tm duas caractersticas importantes:

a) a primeira, na sistematizao de informaes. Certamente a maioria das informaescontidas em qualquer peridico est disponvel em outras fontes. Sobre isso pode

afirmar o que j foi dito alhures sobre pesquisar na internet: como beber gua em um

hidrante. A caracterstica que individualiza um peridico, portanto, est na forma

como trata a informao;

b) a segunda representa a originalidade da informao; a segurana que transmite aoleitor-usurio do servio. Um exemplo em economia: a Agncia Reuters. Quase todosos peridicos brasileiros seguem essa fonte ao tratar economia mundial e indicadores.

Coincidncia no . Essa agncia, pela tradio, correo e imparcialidade, conquistou

credibilidade mundial que a singularizou universalmente.

Para prorrogar os contratos, deve a Administrao Pblica considerar, ainda, as

restries oramentrias e legais pertinentes.

4. Como a Administrao deve escolher o peridico?

Em primeiro lugar, preciso distinguir, entre os vrios peridicos, aquele que melhor

atenda aos interesses dos profissionais envolvidos. Para justificar a contratao imperioso

registrar, nos autos, os elementos que singularizam o peridico.

Num universo limitado de opes, a distino de cada produto se faz a partir do prprio

compromisso que cada editora estabelece com seus assinantes. Desse modo, nos autos que

requisitam o produto dever ser indicada a equipe tcnica responsvel pela sua elaborao, ou parte

dela, a periodicidade do repositrio das informaes, as colunas sistematizadas de artigos.


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Considerando que o princpio basilar da licitao2e da contratao direta sem licitao3

a isonomia, quando indicar as caractersticas que singularizam um objeto ou, simplesmente, que o

diferenciam no mercado, deve o administrador pblico consignar nos autos, o motivo da sua

escolha. H, sem laivo de dvida, razovel margem de subjetivismo na escolha do objeto, mas

preciso que o gestor pblico esclarea porque prefere esse, ao invs daquele outro peridico, postoque todos tm valor intrnseco; a opo depende, nesse caso, do comprador. Ainda que seja ato

discricionrio, exige motivao. No se trata aqui de elaborar uma substanciosa justificativa

tcnica4, mas de dispor nos autos de uma sinttica manifestao que permita ser contrastada,

oportunamente pelas reas de controle, nos termos exigidos em lei5. Sinttica, porque seria

impensvel obrigar o gestor a gastar tempo justificando sua longa tramitao a ponto de igualar os

valores despendidos com a remunerao dos envolvidos na burocracia administrativa com o valor

da prpria assinatura princpio elementar da Administrao Pblica que a economicidade e aracionalidade das aes pautem a conduta do bom gestor pblico.

5. O enquadramento legal da contratao

Decidido qual o objeto a ser contratado, pelos parmetros indicados equipe tcnica,

disposio da informao, periodicidadecaber ao gestor definir o melhor enquadramento legal.

Como regra, contrataes dessa natureza esto restritas ao limite que, pela Lei de Licitaes e

Contratos, autoriza a dispensa da licitao em razo do valor6.

Se a lei foi silente sobre qual o enquadramento a ser dado, quando cabe

simultaneamente a inexigibilidade7 e a dispensa em razo do valor, deve o administrador pblico

optar pela via mais econmica. No caso, se a contratao direta for fundada na inexigibilidade,

haver necessidade de publicar o ato na imprensa oficial; no caso de dispensa em razo do valor, a

publicao no devida. Por esse motivo, a opo deve recair sobre a dispensa, por ser o ato, no

conjunto de procedimentos, mais econmico. Refora esse pensar, o fato de que, s vezes, o preo

da publicao de um ato da inexigibilidade chega a corresponder a 20% ou at 30% do preo pela

assinatura. H, na prtica, casos em que o primeiro supera o segundo.

2 BRASIL. Lei n 8.666 de 21 de junho de 1993, Art. 3, caput. Dirio Oficial [da] Repblica Federativa do Brasil, PoderExecutivo, Braslia, 22 jun.1993.3

BRASIL. Lei n 8.666/93, op. cit., Art. 26, pargrafo nico, inc. II.4BRASIL. Lei n 8.666/93, op. cit., Art. 7, 5.5BRASIL. Lei n 8.666/93, op. cit., Art. 113.6 BRASIL. Lei n 8.666/93, op. cit., Art. 24, inc. II.7BRASIL. Lei n 8.666/93, op. cit., Art. 25, caput.


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Pode ocorrer, porm, que o nmero de assinaturas de um mesmo peridico, para um

mesmo rgo ou entidade, ultrapasse o limite da dispensa8.Nesse ponto, o melhor caminho jurdico

ser a inexigibilidade de licitao.

O Tribunal de Contas da Unio, apreciando caso concreto, entendeu regular a

contratao sem licitao com os editores9, segundo se extrai do voto do Ministro Paulo Affonso

que ilustrou aquela Corte. No demais lembrar que a jurisprudncia em matria de licitaes e

contratos daquele Tribunal10 referncia para todo o sistema nacional de controle.

possvel, reconhecendo a inexigibilidade de licitao, promover o enquadramento no

art. 25, caput, ou no correspondente inc. I, da Lei n 8.666/199311. Ambos os enquadramentos

podem, em tese, ser corretos12, pois h inviabilidade de competio pela natureza do produto, como

pode haver inviabilidade de competio pelo fornecedor exclusivo. Quando somente a editora

produz o peridico e somente essa o comercializa, tem-se configurada a inviabilidade ftica e

jurdica absolutas de competio, ensejando o enquadramento no caput do art. 25 da Lei n

8.666/1993. Nesses casos, a prova da inviabilidade de competio mais simples: suficiente a

declarao do editor informando que seu produto tem os direitos autorais registrados e que no tem

nenhum representante ou fornecedor, realizando diretamente a comercializao. Essa declarao, da

solenidade legal de autenticao, o quanto basta para a comprovao da escolha do fornecedor,

exigida por lei13.

Quando o editor possui representantes, a licitao ser a regra; se possuir um s

representante na localidade, ser inexigvel a licitao, mas nesse caso, o enquadramento legal j

no ser no caput do art. 25, mas no inc. I. A situao de fato diferente. Numa apurada lio de

hermenutica, se na localidade houver apenas um representante comercialfornecedor exclusivo,

deve prevalecer o princpio da especializao da norma, implicando a contratao com fundamento

no art. 25, inc. I, da Lei n 8.666/1993. Assim a inviabilidade de competio no mais absoluta,

8Atualmente estabelecido pelo art. 24, inc. II, da Lei n 8.666/93 em R$ 8.000,00 (oito mil reais).

9

BRASIL. Tribunal de Contas da Unio. Administrativo. Processo n TC-005.110/95-5, Deciso n 589/96, relator MinistroPaulo Affonso Martins de Oliveira. Dirio Oficial [da]Repblica Federativa do Brasil,Braslia, DF, 15. out. 96, p. 13.10BRASIL. Tribunal de Contas da Unio, Smula n 222. As decises do Tribunal de Contas da Unio, relativas aplicao denormas gerais de licitao, sobre as quais cabe privativamente Unio legislar, devem ser acatadas pelos administradores dosPoderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios. Disponvel em: www.tcu.gov.br. Acesso em: 20 fev. 2002.Fundamento legal: Constituio Federal, arts. 22, inc. XXVII, 37, caput e inc. XXI, 71, inc. II, e 73; Lei n 8.443, de 16.7.92, art. 4;Lei n 8.666, de 21.6.93, art. 1, pargrafo nico.11O TCDF decidiu recomendar jurisdicionada que, nos casos de aquisio de assinaturas de jornais e peridicos, seja observado odisposto no caput do art. 25 da Lei n 8.666/93, como fundamentao legal para a realizao da despesa. DISTRITO FEDERAL.Tribunal de Contas do Distrito Federal. Processo n 620/96. Deciso n 8016/96. Relator: Conselheiro Jos Eduardo Barbosa.Braslia, DF, 05 set.96. Disponvel em: www.tcdf.gov.br. Acesso em: 20.02.02.12 "Art. 25. inexigvel a licitao quando houver inviabilidade de competio, em especial: I para aquisio de materiais,equipamentos, ou gneros que s possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada apreferncia de marca, devendo a comprovao de exclusividade ser feita atravs de atestado fornecido pelo rgo de registro do

comrcio do local em que se realizaria a licitao ou a obra ou o servio, pelo Sindicato, Federao ou Confederao Patronal, ou,ainda, pelas entidades equivalentes", conf. BRASIL. Lei n 8.666 de 21 de junho de 1993. Dirio Oficial [da] Repblica Federativado Brasil, Poder Executivo, Braslia, 22 jun.1993.13BRASIL. Lei n 8.666 de 21 de junho de 1993, Art. 26, pargrafo nico, inc. II. Dirio Oficial [da] Repblica Federativa doBrasil, Poder Executivo, Braslia, 22 jun.1993.


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mas circunstancial, decorrente da localizao geogrfica do futuro contratado, fato que pode ou no

ser efmero, temporrio. A comprovao das contrataes fundamentadas nesse inciso , como no

poderia deixar de ser, um pouco mais complexa, como visto a seguir.

Insta observar, contudo, que sendo efetivamente o caso de inexigibilidade, se houver

equvoco no enquadramento art. 25, caputou inc. I , o fato deve ser corrigido pelos rgos de

controle, mediante mera recomendao, no se tipificando o crime do art. 89 da Lei n 8.666/1993.

Destarte a conduta equivocada no caracteriza crime14.

6. Como comprovar a representao exclusiva

Admitindo-se que o gestor pblico tenha de enquadrar a contratao em inexigibilidade

de licitao por fornecedor/representante exclusivo15, quais cautelas devem adotadas? H neste

ponto um problema: a Lei no se satisfaz com a singela declarao do gestor pblico. No vigora,aqui, a presuno de legitimidade. A norma de regncia inverteu esse princpio em matria de

licitaes e contratos16, obrigando os administradores a demonstrarem a legalidade e a regularidade

dos atos que praticarem.

Didaticamente, a norma exige que a comprovao de exclusividade de fornecedor

exclusivo se faa pela apresentao de atestados emitidos por:

a) rgo do registro do comrcio; oub) sindicato, federao ou confederao patronal, obviamente do ramo de atividade

pertinente ao objeto da contratao;

c) entidades equivalentes.Quanto ao rgo de registro Junta Comercial algumas observaes se impem. A

primeira que o rgo deve ser do local em que se realiza a contratao. Em regra, no valem

atestados emitidos por juntas comerciais de outras praas. Surge a um problema que a norma no

equaciona: se a instituio que vende o produto no possuir representao comercial na praa, comodeve a Administrao Pblica proceder?

14Conf. BRASIL. Lei n 8.666/93, op. cit.: Art. 89. Dispensar ou inexigir licitao fora das hipteses previstas em lei, ou deixar de

observar as formalidades pertinentes dispensa ou inexigibilidade: Penadeteno, de 3 (trs) a 5 (cinco) anos, e multa. Pargrafonico. Na mesma pena incorre aquele que, tendo comprovadamente concorrido para a consumao da ilegalidade, beneficiou-se dadispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder Pblico." Dispe o art. 18, pargrafo nico, do Cdigo Penalbrasileiro que "Salvo os casos expressos em lei, ningum pode ser punido por fato previsto como crime, seno quando o praticadolosamente". Portanto, nesse caso de equvoco de enquadramento, se de fato for invivel a competio,no se tipifica o crime.15

BRASIL. Lei n 8.666/93, op. cit., Art. 25, inc. I.16 Art. 113. O controle das despesas decorrentes dos contratos e demais instrumentos regidos por esta Lei ser feito pelo Tribunal deContas competente, na forma da legislao pertinente, ficando os rgos interessados da Administrao responsveis pelademonstrao da legalidade e regularidade da despesa e execuo, nos termos da Constituio e sem prejuzo do sistema de controleinterno nela previsto.BRASIL. Lei n 8.666/93, op. cit.


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Evidentemente ser um contrassenso pretender obrigar que os fornecedores abram uma

filial em cada cidade-sede de cada entidade que pretenda contrat-los. No af de dar cumprimento

lateralidade do art. 25, inc. I, o rgo da Administrao Pblica estaria violando outra norma:

acabaria por privilegiar os produtos daqueles que possuem fornecedores na localidade e

simplesmente inviabilizaria a contratao de outros produtos que, ao contrrio, no possuemrepresentantes na cidade, incorrendo em odiosa discriminao, expressamente vedada pela lei 17.

Nesse caso, o atestado da Junta Comercial deve indicar que na localidade no h representante

comercial do produto. Essa negativa no comprova a exclusividade, mas, apenas, a inexistncia de

outro fornecedor. A partir da, pode o rgo da Administrao Pblica acolher atestado de outra

Junta Comercial, no caso do domiclio ou sede do fornecedor. Comprova-se, desse modo, que na

localidade no existem fornecedores, mas que, em outra praa, aquele determinado fornecedor

exclusivo.O Tribunal de Contas da Unio, em memorvel deciso, chegou a impor que o atestado

sempre fosse da localidade18. Contudo, evoluindo seu entendimento, reviu essa deciso para

assegurar que um atestado fornecido por rgo de outra localidade, certificando a exclusividade

nacional, tambm devia ser admitido19. Esse fato revela que, ao contrrio do que por vezes se impe

aos fornecedores, a regra da localidade no absoluta.

Os dois atestados constituiro, ento, conjunto probatrio suficiente ao atendimento da

norma. Em segundo plano, preciso apontar soluo para uma constatao prtica de ocorrncia

frequente: vrias Juntas Comerciais vm-se recusando a emitir atestados de exclusividade.

Argumentam que a lei que as rege20 no prev tal obrigatoriedade e que no possuem condies

tcnicas de faz-lo. O primeiro argumento , sem dvida, uma interpretao juridicamente pobre: a

Lei n 8.934/1994, que regula o registro comercial, permite que qualquer cidado consulte os

arquivos21. A emisso de atestados apenas o resultado da consulta a determinado banco de dados.

Por isso, perfeitamente possvel conciliar o art. 29 da Lei n 8.934/1994 com o art. 25, inc. I, da

Lei n 8.666/1993. Estar-se-ia, desse modo, fazendo resplandecer, na plenitude, a eficcia docomando constitucional que permite a qualquer interessado a obteno de certides, direito

17 BRASIL. Lei n 8.666 de 21 de junho de 1993, Art. 3, 1, inc. I. Dirio Oficial [da] Repblica Federativa do Brasil, PoderExecutivo, Braslia, 22 jun.1993.18 BRASIL.Tribunal de Contas do Distrito Federal, Processo n TC-300.061/95-1, Deciso n 397/96, Ata n 26/ 96. Disponvel emwww.tcu.gov.br. Acesso em 20.02.02.19BRASIL. Tribunal de Contas do Distrito Federal. Processo n TC-300.061/95-1. Deciso n 63/98. Ata n 7/98. Dirio Oficial [da]

Repblica Federativa do Brasil, Braslia, DF, 17 mar. 98, p. 64.20 BRASIL. Lei n 8.934, de 18 de novembro de 1994.Dispe sobre o Registro Pblico de Empresas Mercantis e Atividades Afins ed outras providncias. Dirio Oficial [da]Repblica Federativa do Brasil, Poder Executivo, Braslia, DF, 21 nov. 1994. Seo 1.21 Dispe a BRASIL. Lei n 8.934/94, op. cit: Art. 29. Qualquer pessoa, sem necessidade de provar interesse, poder consultar osassentamentos existentes nas juntas comerciais e obter certides, mediante pagamento do preo devido.


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fundamental assegurado aos cidados na Carta Magna22. Quanto ao argumento da impossibilidade

fsica, foroso reconhecer que, muitas vezes, esses rgos no esto aparelhados para bem

cumprir seu mister. Quando a ineficcia do Poder Pblico decorre das opes que este elege na

aplicao de recursos pblicos, o cidado pouco pode fazer,em termos prticos. Diante da recusa,

cabe reclamar ao Departamento Nacional do Registro do Comrcio, ao Ministrio Pblico ouingressar com ao judicial declaratria. A apresentao do atestado de exclusividade obrigao

do fornecedor, mas a Administrao Pblica no pode ser insensvel a essas dificuldades, pois ela

quem ficar sem o produto. Ciente disso, deve o gestor diante da recusa das Juntas Comerciais

orientar os fornecedores a obter atestados de outras entidades, como se ver adiante.

H um terceiro aspecto pertinente s Juntas Comerciais que merece ser invocado: como

regra, esses atestados que costumam ser considerados suficientes pelos gestores, na verdade, no o

so. que qualquer empresa pode ir ao registro do comrcio e apresentar documento deconstituio autoproclamando-se fornecedor exclusivo de algum produto. Quando requerer Junta

Comercial que certifique o que consta do seu registro, automaticamente ser gerado um atestado de

exclusividade. Assim, se determinada pessoa constitui uma empresa para comercializar, com

exclusividade, lpis, registrando seu ato de criao na Junta, quando requerer uma certido do que

consta em seu registro, a Junta invariavelmente certificar: "est registrada sob notal e fornece lpis

com exclusividade [...]".

H nessa conduta ntida falsidade ideolgica, pois embora a certido da Junta seja

materialmente verdadeira, seu contedo falso. To grave o fato que o prprio Tribunal de Contas

da Unio decidiu determinar aos rgos dos Poderes Executivo, Legislativo e Judicirio (controle

interno), que ao receberem atestados de exclusividade de fornecimento de materiais, equipamentos

ou gneros, adotem medidas acauteladoras visando assegurar a veracidade das declaraes23.

7. Aquisio de peridicos e a declarao de inexigibilidade

Mas a que medidasacauteladoras referiu-se o TCU? No caso, o atestado da Junta seriaratificado pelo gestor pblico, revelando que fez pesquisa de mercado e/ou no encontrou outro

fornecedor ou ainda o fabricante declara que no tem fornecedor na localidade. Nesse sentido,

parece que o Tribunal de Contas da Unio aceita tambm a declarao do fabricante como

complemento do atestado24.

22 Constituio Federal, art. 5, inc. XXXIV so a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: a) o direito depetio aos Poderes Pblicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder; b) a obteno de certides em

reparties pblicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situaes de interesse pessoal.23 BRASIL. Tribunal de Contas do Distrito Federal. Processo n TC-013.304/94-1. Deciso n 47/95. Relator Ministro Carlos Atilalvares, Dirio Oficial [da]Repblica Federativa do Brasil.Braslia, DF,15 fev. 1995, p. 2759.24 Esse entendimento se extrai do seguinte excerto de voto: "13. A padronizao do equipamento odontolgico pode ser aceita. Afalta de atestado da Junta ou Associao Comercial (no lugar foi apresentada uma declarao de exclusividade do prprio fabricante)


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Contextualizada a lio ao presente caso, seria aceita a declarao da editora. A

exigncia cega de atestado da Junta Comercial, longe de resguardar o gestor, pode, na verdade,

abrigar grave infrao. De fato, o importante que esteja nos autos a documentao adequada

comprovao da exclusividade. A propsito, cabe destacar o seguinte excerto de voto:

[...] a exclusividade deve ser comprovada de modo adequado. A nova lei incorporou,infelizmente, regra prevista no art. 2, 1, do Dec. n 30/91. O dispositivo despropositado. absurdo estabelecer que a exclusividade ser efetivada mediantedocumentao adequada, independentemente de atestados fornecidos pela JuntaComercial ou por Sindicatos[...]25.

Nessa linha de entendimento, vem sendo aceito que a carta de exclusividade seja

emitida pelo fabricante e averbada na Junta Comercial26. Sobre as formalidades e contedo, h

ainda que notar, em relao aos atestados de outras entidades, que no podem conter expresses que

limitem a abrangncia, como consultando nossos arquivosou dentre os associados. Tratando

deste tema, no livro Contratao Direta sem Licitao27, sustentamos que:

Se o sindicato pretende obter a equivalncia de sua declarao perante a Administrao,dever atestar a situao da empresa no mercado local, abrangendo filiados e no filiadosao sindicato, enfim, todos no mbito geogrfico que declarar, seja local ou nacional.Poderiam argumentar, com razo, que o sindicato no tem obrigao de manter cadastro detodo o empresrio local, sendo conveniente para si que mantenha arquivo de seusassociados. Indiscutvel a razoabilidade dessa assertiva, como tambm o que a declaraorestrita aos associados de um sindicato de nada serve para a Administrao comprovar quedeterminado fornecedor exclusivo na localidade.

As consideraes expendidas autorizam a concluir que, para fiel acatamento da lei, nostermos que satisfaam a comprovao da inviabilidade de competio, imprescindvel que

o atestado declare com clareza a exclusividade na localidade para o objeto pretendido pelaAdministrao.

Deve ser observado, ainda, que a lei refere-se a sindicato, federao e confederaopatronal, seguindo o modelo sindical tradicional brasileiro, cujo bero deita razes na Itlia.No Brasil, a organizao sindical obedeceu ideia de paridade da relao entre o capital e otrabalho, fundando-se sindicatos para os empregados e para os patres da atividadeempresarial correspondente atividade laboral, sempre mantendo a paridade.

A referncia a organizaes sindicais patronais para esclarecer que deve ser arepresentao que congregue os empresrios, as quais, obviamente, devem ser pertinentesao ramo do objeto pretendido pela Administrao na localidade.

Como regra, o sindicato tem sua base de representao local, municipal ou maior; a

federao, regional, entendendo-se como tal a abrangncia de um Estado ou mais de um; aconfederao, o mbito nacional. Logo, mesmo no havendo sindicato patronal local,

exigncia da Lei n 8.666/93. Logo, no se impe entidade. E ainda que essa exigncia fosse oponvel, tratar-se-ia de falha decarter meramente formal. Logo, deixo de acolher a proposta da Unidade Tcnica, neste particular". BRASIL. Tribunal de Contas doDistrito Federal. Processo n TC-625.194/96. Deciso n 116/99. Dirio Oficial [da]Repblica Federativa do Brasil. Braslia, 14jun. 1999, Seo 1.25 BRASIL. Tribunal de Contas do Distrito Federal, Processo n TC-004.809/95-5. Deciso n 107/95. Relator Ministro PauloAffonso Martins de Oliveira. Dirio Oficial [da]Repblica Federativa do Brasil, Braslia, DF, 29 maio 1995, p. 7607. Essa citaoreporta-se Deciso n 47/95 de 1 de maro de 1995 do Tribunal, que trata explicitamente da declarao de fornecedor exclusivotratada no art. 25, I, da Lei n 8.666/93, e baseada no magistrio do professor Maral Justen Filho, Comentrios Lei de Licitaese Contratos Administrativos. 1. ed., So Paulo: Dialtica,1993, p.148 (destaques no constam do original).26 Restou igualmente justificada a aquisio dos softwares, sem licitao, junto TBA, uma vez que foi comprovada a inviabilidadede competio, tendo em vista ser a mencionada empresa revendedora exclusiva dos produtos Microsoft na modalidade Select junto

aos rgos e entidades governamentais com sede no Distrito Federal, consoante Carta de Exclusividade arquivada na Junta Comercialdesta cidade (fls. 55). BRASIL. Tribunal de Contas do Distrito Federal. Processo n TC-002.646/97-8. Deciso n 186/99. DirioOficial [da]Repblica Federativa do Brasil. Braslia, DF,de 19 mai.1999, Seo 1.27 JACOBY FERNANDES, Jorge Ulisses. Contratao Direta sem Licitao. 8. ed., rev. e ampl. Belo Horizonte: Frum, 2011, p.593 e 590.


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poder o rgo licitante acolher o atestado do sindicato da regio ou da federao queabranja a localidade ou da respectiva confederao. As federaes e a confederao

podero, inclusive, atestar que na localidade o fornecedor exclusivo, no necessitandofazer aluso exclusividade de sua base territorial, pois, para a Administrao, pode sersuficiente, como visto, que a exclusividade seja local.

[...]

Quais os tipos de associao que podem ser ainda consideradas como equivalentes? Emprincpio, alm da associao comercial, at o clube de diretores lojistas. preciso que amotivao da criao da instituio seja a agregao dos empresrios - entidade patronal -descabendo qualquer declarao de entidade que no prime por tal objetivo. Clubesrecreativos, entidades de promoo social, clubes de servio, por mais idneos que sejam,no tm legitimidade para oferecer o atestado vlido. Marcus Juruena obtempera que aexclusividade tambm pode ser comprovada atravs de contrato de exclusividade(distribuio, representao, licenciamento etc.), acrescentando, mais adiante, as hipteses

de consulta ao INPI - Instituto Nacional de Propriedade Industrial, que uma autarquiafederal encarregada da averbao dos contratos de transferncia de tecnologia e daexpedio de cartas-patentes e registros de marcas.

8. Justificativa de Preo

A Lei n 8.666/1993, em norma pouco compreendida, definiu com clareza dois

parmetros: dever da Administrao Pblica buscar condies de aquisio e de pagamento

semelhantes s do setor privado28; dever balizar-se pelos preos praticados no mbito da

Administrao Pblica29.

Para justificar o preo da contratao, em se tratando de fornecedor exclusivo, deve o

rgo verificar os praticados no mbito dos rgos da Administrao Pblica. Se for o caso, indicar

comparao com preos de produtos similares. Nesse caso, no h outra forma de cumprir a

exigncia de justificar o preo da contratao30.

9. Como gerir um contrato de assinatura de peridicos?

A gesto do contrato de assinatura deve ser feita, em sntese, observando:

a) a regra do art. 67 da Lei n 8.666/1993, que obriga designar para cada contrato, umrepresentante da Administrao Pblica, denominado comumente de gestor ou executor

do contrato, ou fiscal;

b) declarao no processo do gestor do contrato, com nome completo, matrcula e cargo;c) que o servidor ficar responsvel por assinar as faturas, declarando atestando a

regular execuo do servio;

28BRASIL. Lei n 8.666 de 21 de junho de 1993, Art. 15, inc. III. Dirio Oficial [da] Repblica Federativa do Brasil, Poder

Executivo, Braslia, 22 jun.1993.29 BRASIL. Lei n 8.666/93, op.cit., Art. 15, inc. V.30 BRASIL. Lei n 8.666/93, op.cit., Art. 26, pargrafo nico, inc. III.


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d) que caber, ainda, ao gestor do contrato fiscalizar a entrega do produto, a suaqualidade, controlar prazo de entrega e a data de vencimento do contrato para que sua

prorrogao ocorra a tempo e modo;

e) que ao gestor cabe apenas propor punies autoridade superior, para que esta asaplique, exceto a penalidade de advertncia que o gestor pode aplicar diretamente,

desde que garantida a ampla defesa e o contraditrio.

10. Concluses

A assinatura de peridicos, meramente informativos ou tcnico-cientficos, constitui um

instrumento essencial de trabalho na gesto pblica, posto que muitos deles conseguem reunir

qualidade de informao e especializao de contedos dirigidos, com atualidade e celeridade.

O objeto a ser contratado deve ser apresentado, na justificativa, pelas caractersticas que

o distinguem dos demais, no sendo imprescindvel que seja o melhor em todos os aspectos, mas

sim o mais adequado ao usurio da informao, admitindo-se, portanto, algum grau de subjetividade

na escolha, desde que devidamente motivado. A contratao pode, em razo do valor, ser

enquadrada em dispensa e inexigibilidade, devendo o administrador optar pelo procedimento mais

econmico.

A comprovao da exclusividade, como decidiu o Tribunal de Contas da Unio, deve

ser adequada. H diferenas substanciais entre o enquadramento legal no art. 25, caput, inc. I, da

Lei n 8.666/1993. A comprovao da inviabilidade de competio, no primeiro caso,

instrumentalmente mais simples. Os atestados, inclusive da Junta Comercial, no so meios de

prova absolutos. Tambm no absoluta a ideia de localidade da contratao para se exigir o

atestado daquela localidade, fato que pode implicar numa desarrazoada e ilegal exigncia de os

fornecedores terem de se estabelecer em todas as localidades.

Para comprovar a exclusividade, se o fornecedor no tem representante naquela praa,

valido o atestado de que, simplesmente, no h fornecedor na localidade, juntado a outros meios de

prova. A declarao do editor , tambm, meio de prova de exclusividade quando h documento

comprovando que na praa no h fornecedor. O preo da contratao deve ser justificado, sendo

razovel inferir-se que, no caso de fornecedor exclusivo, vigore a regra do art. 15, inc. V, da Lei n

8.666/1993.

Como qualquer contrato de servio contnuo pode ser prorrogado e deve ser fiscalizado,

na forma do art. 67 da Lei n 8.666/1993.


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Abstract

Access to the most current information is essential for the development and successful

execution of any work. Within the public administration is not different. However, without an

extensive jurisprudence about this subject, the subscription of journals is still surrounded by

questions.

Considering that journals provide information of great importance to the public

employee, it is for officials to determine the journals which best meets the interests of professionals.

To justify the subscription it is very important the registration of the singular aspects which make

this journal unique, observing the principles of the Law on Tenders and Contracts.

This article aims to indicate some solutions to public managers to subscribe journal in a

legal, safe and practical way. The Court of Accounts jurisprudence are also presented in order to

facilitate the assessment of exclusive representation, as well as elements that help the price

justification.

jacoby advogados: contratação de periódicos jornais e revistas

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