ivan luís bertevello - sindcontsp.org.br · de vigilância (lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de...
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INTRODUÇÃO
Associação das Empresas de Serviços Contábeis
no Estado de São Paulo
Terceirizar os serviços é delegar para outras empresas
serviços e atividades não essenciais (atividades-meio) da
sua empresa, a fim de que possa se concentrar na sua
atividade-fim.
Deste modo, a empresa não executa estas atividades
com seus próprios empregados, mas com os empregados
das empresas contratadas para este fim.
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INTRODUÇÃO
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no Estado de São Paulo
Prestador de Serviços – Fornecedor/Contratada
Vínculo
Contratual
Vínculo de
Emprego
Prestação
de Serviços
Tomador de Serviços -
Contratante
TERCEIRIZAÇÃO
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INTRODUÇÃO
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no Estado de São Paulo
Atividade-fim: É aquela que caracteriza o objetivo principal
da empresa, a sua destinação, o seu empreendimento,
normalmente expresso no objeto social de seu estatuto ou
contrato social.
Atividade-meio: É aquela em que não há participação
direta dos empregados terceirizados na formação do
produto ou serviço final. É secundária e/ou acessória
quanto aos fins do empreendimento, contrapondo-se àquela
essencial, vital para o cumprimento dos objetivos da
empresa. Observar se a supressão de determinadas tarefas
obstam a produção final.
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UTILIZAÇÃO E VANTAGENS
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no Estado de São Paulo
A terceirização interessa às empresas de
modo geral, em especial para:
Redução de custos;
Aumento da competência e
especialização no serviço contratado,
onde se fará a gestão apenas para
cumprimento dos prazos e serviços;
Compartilhamento de know-how e riscos
com a empresa contratada;
Execução de serviços com custos fixos. 5
UTILIZAÇÃO E DESVANTAGENS
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Falta de comprometimento;
Dificuldade de obedecer às normas,
regras e sistemáticas da empresa;
Risco de profissionais não preparados;
Não possuir interesse no entendimento
do negócio da empresa, a fim de
executar um serviço mais direcionado;
Comunicação entre os funcionários
terceirizados e as equipes internas pode
ser problemática. 6
GESTÃO E RESULTADO
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Uma terceirização eficaz traz resultados bastante
positivos, quando utilizada de maneira adequada.
Minimiza os riscos envolvidos e facilita a gestão.
A relação entre o tomador dos serviços (contratante) e
o prestador de serviços (contratada) deve durar todo o
tempo da vigência do contrato, buscando estabelecer
um relacionamento de parceria. Mesmo após o fim dos
serviços e do contrato, ainda é possível exigir das
partes a manutenção no contato e relação (pendências
financeiras, fiscais, trabalhistas, etc.)
Estabelece parcerias de negócio. 7
ESTATÍSTICAS
Associação das Empresas de Serviços Contábeis
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Fonte: CNI.
Fonte: CNI. 8
ESTATÍSTICAS
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no Estado de São Paulo
Fonte: CNI.
Fonte: Pactum Consultoria Empresarial Ltda.
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CICLO DA TERCEIRIZAÇÃO
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Fonte: Apostila do curso Auditoria Interna em Contratos
Terceirizados - Gestão, Fiscalização e Prevenção de Riscos.
ESCOLHA DO FORNECEDOR
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Analisar a idoneidade e solidez da
empresa;
Custo muito baixo dos serviços costuma
ser um indicativo de inadimplemento das
obrigações legais;
Preferência por empresas que prestem
serviços para mais de um cliente;
Evitar a contratação de alguém que tenha
sido empregado da própria empresa (com
menos de 6 meses de desligamento);
Verificação de todos os trabalhadores
destacados para a execução dos serviços
(registros legais, certificações, etc.);
ESCOLHA DO FORNECEDOR
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Exigência de que as prestadoras de serviços
remunerem seus empregados corretamente,
com atenção para os adicionais de
periculosidade ou insalubridade, quando
detectada a existência dos agentes
insalubres ou perigosos nos locais nos quais
serão executados os serviços.
Evitar as contratações que não estejam
diretamente relacionadas ao objeto social da
empresa que irá prestar os serviços.
Fornecimento de documentação para
suporte na decisão (pesquisa no SERASA,
pesquisa de ações judiciais, financeiras, etc.)
CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS
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O contrato por escrito é instrumento vital para dar maior
segurança jurídica na relação entre o prestador de serviços
x tomador de serviços.
A principal diferença entre um contrato de prestação de
serviços x contrato de emprego é o fato do primeiro sempre
envolver pessoas jurídicas (de um lado, a tomadora dos
serviços e, de outro, a prestadora dos serviços) e o
segundo há uma pessoa física.
Além da previsão das cláusulas que se aplicam a qualquer
tipo de contrato, na terceirização de serviços, é importante
prever algumas cláusulas específicas, tais como:
CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS
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Especificação dos serviços que serão executados, os quais
deverão estar correlacionados com as propostas
técnicas/ordens de serviços (anexos/adendos);
Comprovação, pela contratada, do cumprimento das
obrigações trabalhistas/legais/fiscais, relativas aos
empregados que participarem da execução dos serviços;
Resolução do contrato quando identificado o inadimplemento
das obrigações trabalhistas/legais/fiscais, com a previsão de
multa;
Cláusula de retenção de pagamento, na ocorrência de débitos
trabalhistas, fiscais ou processos administrativos e/ou
judiciais;
CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS
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Previsão proibindo a subcontratação;
Descrição dos materiais, equipamentos e instrumentos que a contratada
vai utilizar nos serviços;
Responsabilidade pelo cumprimento das normas legais em relação à
prevenção de acidentes, EPI/EPC, higiene, meio ambiente, código de
ética, etc.;
Previsão de não haver qualquer vínculo empregatício entre o tomador e
os empregados da prestadora;
Proibição da utilização dos empregados terceirizados em outras
funções da contratante;
Cláusula eximindo a contratante da responsabilidade trabalhista, com a
determinação da exclusão do polo passivo, sob pena de retenção no
pagamento e/ou multa.
MONITORAMENTO E AUDITORIA
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• Cálculos de INSS, FGTS e retenções.
• GFIP, GPS, CAGED e outras obrigações acessórias legais.
• ASO e Certificações Profissionais.
• Análises de admissões e rescisões.
• Verificações dos controles de jornadas, horas extras, DSRs, intervalos interjornadas e intrajornadas.
Mensal
•Cálculos dos encargos trabalhistas;
•Verificação de pagamento em consonância com ACT e CCT;
•Verificação de pagamentos de férias, 13º salários, descontos, PLR´s;
•Análises de CND/CPEN: federal, estadual e municipal;
•Registros e cadastros de funcionários;
•Avaliação financeira e legal (SERASA, JUCESP, Cartórios, etc.);
•Certidões Trabalhistas;
•Análise do contrato social e/ou alterações societárias.
Trimestral
LEGISLAÇÃO E RISCOS
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A CLT não proíbe e também não regula a terceirização.
A rigor, não há vínculo de emprego entre a tomadora dos
serviços e os empregados da empresa fornecedora de mão-
de-obra, EXCETO se configurados os requisitos dos artigos
2º e 3º da CLT:
Subordinação;
Pessoalidade;
Não-eventualidade;
Remuneração.
ATENÇÃO: SUBORDINAÇÃO E PESSOALIDADE
RISCO: SUBORDINAÇÃO E PESSOALIDADE
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Subordinação: Os trabalhadores envolvidos nas
atividades são diretamente subordinados à prestadora de
serviços (fornecedor), não podendo a empresa contratante
ter qualquer tipo de ingerência em relação aos
empregados da contratada.
Pessoalidade: O que importa é o resultado final, pois
compra-se serviços, e não o trabalho de um empregado.
Evita-se quando qualquer um dos empregados pode
executar os serviços.
LEGISLAÇÃO E RISCOS
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Como ainda não há lei específica sobre o tema, a jurisprudência fixou
entendimento, através da Súmula 331 do TST, no seguinte sentido:
A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal,
formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo
no caso de trabalho temporário (trata-se da terceirização de atividade
fim);
Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços
de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza,
bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do
tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta;
O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do
empregador da mão de obra terceirizada, implica a responsabilidade
subsidiária do tomador dos serviços, respectivamente ao período da
prestação laboral.
RISCO: RESPONSABILIZAÇÃO
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Consequência comum a todas as modalidades de
terceirização, nas quais há cessão de mão de obra, é a
responsabilidade subsidiária/solidária do tomador de
serviços.
Responsabilidade Subsidiária: comum na maior parte
dos contratos de prestação de serviços.
Responsabilidade Solidária: contrato de subempreitada
(OJ 191-TST); trabalho temporário, na ocorrência de
acidente do trabalho (qualquer modalidade) e também na
constatação de trabalho escravo.
RISCO: RESPONSABILIZAÇÃO
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Distinção:
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA: pressupõe o
esgotamento das possibilidades de execução contra o
devedor principal (prestador de serviços);
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA: o credor (Reclamante)
pode escolher contra quem dirigirá a execução.
Pressupostos de aplicação da Responsabilidade Subsidiária
ou Solidária na terceirização:
culpa in eligendo: eleição da empresa.
culpa in vigilando: fiscalização da empresa.
TST E AUDIÊNCIA PÚBLICA
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Em outubro/2011, houve uma audiência pública que discutiu a
terceirização, promovida pelo Tribunal Superior do Trabalho (TST).
O objetivo foi debater e colher informações técnicas, econômicas e
sociais relacionadas a terceirização para auxiliar juízes nos
julgamentos dos processos.
Viu-se a possibilidade da terceirização de serviços de
teleatendimento, discutindo a definição do seu enquadramento
como atividade meio ou fim, principalmente no setor de telefonia.
A terceirização no setor de telefonia, juntamente com o elétrico,
gera polêmicas em virtude dos dispositivos da Lei nº 9.472/1997
(telecomunicações) e da Lei nº8.897/1995 (elétricas), que admitem
a contratação de serviços inerentes, acessórios ou
complementares.
TERCEIRIZAÇÃO E ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
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Diferentemente da terceirização entre empresas privadas,
mesmo que ocorra a terceirização ilícita, a contratação irregular
de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo
de emprego com os órgãos da Administração Pública direta,
indireta ou fundacional. Os entes integrantes da Administração
Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, caso
evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das
obrigações da Lei n.º 8.666/1993, especialmente na
fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e
legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida
responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das
obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente
contratada (responsabilidade subjetiva). Súmula 331, itens II e
IV e V, do TST.
ENTENDIMENTO DOS TRIBUNAIS
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Em 99% dos casos, condenam-se as tomadoras de
serviço (contratantes) de forma subsidiária ao
pagamento das verbas trabalhistas,
independentemente do Reclamante fazer ou não prova
da prestação de serviços nas dependências da
mesma.
Um dos erros recorrentes verificados é a contratação
de empresas de saúde financeira frágil, que possuem
uma relação de dependência muito grande com o
contratante, além da existência de um passivo
trabalhista.
De acordo com a jurisprudência pacifica do TST, em
caso de falência/não pagamento da empresa
terceirizada, a responsabilidade pelo pagamento de
verbas pleiteadas em ação é subsidiariamente da
empresa contratante.
JURISPRUDÊNCIA
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TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA.
Não há óbice à contratação de serviços de terceiros para a
realização de atividades-meio pelas empresas ou
instituições. Entretanto, o princípio da proteção ao
trabalhador e a teoria do risco permitem responsabilizar o
tomador subsidiariamente, diante da inadimplência do
prestador, pelo prejuízo causado aos seus empregados, cuja
força de trabalho foi usada em benefício do primeiro. (...)
Súmula 331, IV, do TST.
(TRT/SP - 01762200826302007 - RS - Ac. 5aT 20090604452
- Rel. José Ruffolo - DOE 21/08/2009)
JURISPRUDÊNCIA
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RECURSO DE REVISTA. TERCEIRIZAÇÃO. ATIVIDADES DE -CALL
CENTER. EMPRESA DE TELECOMUNICAÇÃO. ATIVIDADE-FIM.
VÍNCULO EMPREGATÍCIO. CARACTERIZAÇÃO. PROVIMENTO. (...)
Desse modo, a terceirização levada a efeito pelas empresas de
telecomunicações deve, necessariamente, atender às disposições
insertas na Súmula n .º 331, I e III, deste Tribunal Superior, que somente
considera lícita a terceirização no caso de trabalho temporário, serviços
de vigilância, conservação e limpeza e outros especializados, ligados à
atividade-meio do tomador, desde que inexistentes a pessoalidade e a
subordinação direta. Nesse contexto, não podendo haver a terceirização
de atividade-fim pelas empresas de telecomunicações, razão assiste ao
Recorrente na sua pretensão de ver reconhecido o vínculo empregatício
diretamente com a tomadora dos serviços. Recurso de Revista
parcialmente conhecido e provido.
(TST - RR 134600-05.2007.5.24.0006, 4ª Turma, Rel(a): Maria de Assis
Calsing, Jul. 09/02/2011, Dejt. 18/02/2011).
CONCLUSÃO
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A TERCEIRIZAÇÃO é uma parceria para que a tomadora dos
serviços foque sua atenção, energia e conhecimentos
exclusivamente em seu core business, delegando a empresas
idôneas suas atividades-meio.
A empresa, na posição de tomadora de serviços, deve
dimensionar todas as cautelas necessárias tanto na escolha
da empresa que irá prestar os serviços (culpa in eligendo)
como no decorrer do contrato (culpa in vigilando).
É imperioso a existência de escopos técnicos, ordens de
serviços e um contrato de prestação de serviços bem
definidos, a fim de garantir proteção jurídica e mecanismos de
prevenção.
CONCLUSÃO
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A prática (dia a dia) não pode ser diferente do pactuado
no contrato, por isso, a nomeação de um gestor/preposto
é importante para se evitar o desvirtuamento do que foi
contratado;
Critérios rígidos para a escolha da empresa prestadora
de serviços, bem como a fiscalização por parte da
empresa contratante quanto ao cumprimento dos
serviços e das normas legais são ferramentas que irão
mitigar consideravelmente os riscos envolvidos.
RODADA DE PERGUNTAS
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Dúvidas? Perguntas?
www.sindcontsp.org.br
Praça Ramos de Azevedo, 202 Centro – São Paulo/SP
(11) 3224-5100 / 3224-5125 [email protected]
Observação: foram utilizados para esta apresentação legislação, artigos de jornais, revistas e outros materiais, todos com as fontes devidamente citadas.