investigação preliminar

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1. Polícia Judiciária

Inicialmente, é preciso analisar o conceito de polícia judiciária e de polícia inves-tigativa.

A polícia judiciária é aquela que auxilia o poder judiciário no cumprimento de suas ordens, ou seja, o órgão policial que presta auxílio ao poder judiciário. Já a polícia investigativa é a que atua na apuração de infrações penais e de sua autoria.

Ambas as situações são encontradas no art. 144 da CF:

Art. 144. A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos:

I - polícia federal;

II - polícia rodoviária federal;

III - polícia ferroviária federal;

IV - polícias civis;

V - polícias militares e corpos de bombeiros militares.

§ 1º A polícia federal, instituída por lei como órgão permanente, organizado e mantido pela União e estruturado em carreira, destina-se a:

I - apurar infrações penais contra a ordem política e social ou em detrimento de bens, serviços e interesses da União ou de suas entidades autárquicas e em-presas públicas, assim como outras infrações cuja prática tenha repercussão inte-restadual ou internacional e exija repressão uniforme, segundo se dispuser em lei;

II - prevenir e reprimir o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o con-trabando e o descaminho, sem prejuízo da ação fazendária e de outros órgãos públicos nas respectivas áreas de competência;

III - exercer as funções de polícia marítima, aeroportuária e de fronteiras

Direito Processual Penal

IV - exercer, com exclusividade, as funções de polícia judiciária da União.

(...)

§ 4º - às polícias civis, dirigidas por delegados de polícia de carreira, incum-bem, ressalvada a competência da União, as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares.

Neste parágrafo, conseguimos enxergar a distinção entre polícia judiciária e polícia investigativa, pois o dispositivo menciona que à polícia civil incumbe duas funções:

- polícia judiciária;

- apuração de infrações penais.

A polícia federal, em um primeiro momento, possui as mesmas atribuições da justiça federal, mas a própria Constituição amplia essa atribuição, pois menciona que cabe à PF a apuração de outros crimes. Esta parte do dispositivo constitucio-nal está regulamentada pela Lei 10.448/02, que, em seu art. 1º, determina que quando houver repercussão interestadual ou internacional que exija repressão uniforme, poderá o Departamento de Polícia Federal do Ministério da Justiça, sem prejuízo da responsabilidade dos órgãos de segurança pública arrolados no art. 144 da Constituição Federal, em especial das Polícias Militares e Civis dos Es-tados, proceder à investigação, dentre outras, das infrações penais mencionadas nos seus incisos.

Podemos, portanto, resumir esta introdução ao tema nos seguintes termos:

- a CF traz a previsão legal investigação;

- esta previsão está incumbida à polícia civil e à polícia federal;

- compete à polícia federal os crimes relacionados no art. 144, I.

- no §4º do mesmo artigo, temos as atribuições de polícia judiciária e polícia investigativa das polícias civis;

- a Leis 10.446/02 traz alguns crimes que passam a ser de atribuição con-corrente da polícia federal, mas lembre-se que estes crimes serão julgados pela justiça comum estadual.

2. Conceito de Polícia Judiciária

Observe os conceitos abaixo:

a) Polícia Administrativa (ou Ostensiva):

Tem o papel de prevenção, almejando evitar a ocorrência dos crimes. São exemplos a PM, Polícia Rodoviária, Ferroviária e Marítima.

b) Polícia Judiciária:


Esta função é atribuída à Polícia Civil Estadual e à Polícia Civil Federal. Não se trata de uma polícia militarizada.

Com o advento da CF, a Polícia Judiciária passou a ser gerida por Delegados concursados e bacharéis em Direito, com tratamento protocolar similar ao dos Juízes, Promotores, Defensores e Advogados (art. 3º, Lei 12.830/13 – Estatuto do Delegado de Polícia).

Art. 3º - O cargo de delegado de polícia é privativo de bacharel em Direito, devendo-lhe ser dispensado o mesmo tratamento protocolar que recebem os magistrados, os membros da Defensoria Pública e do Ministério Público e os ad-vogados.

Esta lei ampliou a competência e as atribuições do Delegado de Polícia, que passa a ter sua carreira elevada ao mesmo patamar de carreira jurídica de Estado.

Compete à mesma Polícia Judiciária apurar a autoria, materialidade e circuns-tâncias das infrações penais, pois, por determinação constitucional, essas duas funções cabem à polícia civil.

Lembrar que a Polícia judiciária não pertence ao Poder Judiciário, mas sim ao Poder Executivo. A polícia civil é, portanto, um braço do governo do Estado, tanto na esfera federal quanto na esfera estadual.

Assim, pode-se dizer que cabe à Polícia Civil funcionar como auxiliar do Poder Judiciário e elaborar o IP (art. 2º, Lei 12.830/13), sendo o IP a principal ferramenta do Estado em uma investigação.

3. Tipos de Investigação

Vimos que a investigação é a busca da autoria, materialidade e circunstâncias do fato. Assim, não há acusação na investigação: é preciso investigar para que, eventualmente, possa acusar.

A investigação pode ocorrer de duas formas: inquérito policial ou termo cir-cunstanciado.

a) Inquérito Policial:

Segundo Aury Lopes Jr., IP é um procedimento administrativo preliminar, de caráter informativo e presidido pela autoridade policial (art. 144 CF c/c art. 2º, § 2º, Lei 12.830/13), que tem o objetivo de apurar a autoria, materialidade (exis-tência do crime) e aferir as circunstâncias em que a infração foi praticada (art. 2º, §1º, Lei 12.830/13); e que tem por finalidade contribuir na formação da opinião delitiva do titular da Ação Penal. Percebe-se que o IP contribui para convencer o titular da Ação Penal quanto à deflagração ou não do processo.

Podemos afirmar, então, que o IP é um procedimento administrativo, mas de caráter judicial. O IP é instrumento imparcial do Estado: é a ferramenta para


buscar a autoria e as circunstâncias.

Para Aury, o IP ainda alimenta uma finalidade acidental, fornecendo lastro in-diciário (justa causa) para adoção de medidas cautelares ao longo da persecução penal.

Lembrar que o IP não pode ser base exclusiva para uma condenação.

b) Termo Circunstanciado:

O termo circunstanciado será usado para as infrações de menor potencial. Hoje, no Brasil, infração de menor potencial ofensivo “são todas as contraven-ções e crimes cuja pena máxima não seja superior a 2 anos. Tanto faz se cumulada ou não com multa e tanto faz se sujeitos (em virtude do crime) ou não a procedi-mento especial”. Este é o conceito da lei 9.099/95.

Quando o caso se enquadrar nas hipóteses acima, o auto de prisão em fla-grante será substituído pelo TC.

Há ainda outros tipos de investigação, senão vejamos:

- Investigação pelo Ministério Público (Resolução 13 do Conselho Nacional do Ministério Público):

Art. 1º: O procedimento investigatório criminal é instrumento de natureza administrativa e inquisitorial, instaurado e presidido pelo membro do Ministério Público com atribuição criminal, e terá como finalidade apurar a ocorrência de infrações penais de natureza pública, servindo como preparação e embasamento para o juízo de propositura, ou não, da respectiva ação penal.

- Inquérito Parlamentar

São elaborado pelas CPI’s. Havendo indícios da ocorrência de delito, este in-quérito será encaminhado ao MP, sendo analisado em caráter de urgência (Lei 1001/00).

- Inquérito Militar

Tem por objeto as infrações militares e serão presididos por um oficial da res-pectiva instituição militar.

- Ministério Público

Havendo indício de que o membro do MP contribuiu para a infração penal, as investigações serão encaminhadas para a Procuradoria-Geral, já que não cabe à polícia judiciária promover o respectivo indiciamento (Lei Orgânica Nacional do MP).

- Magistrados

Neste caso as investigações serão encaminhadas ao Tribunal ao qual o magis-trado está vinculado (art. 33, parágrafo único, LC 35/79).


Art. 33 - São prerrogativas do magistrado:

(...)

Parágrafo único - Quando, no curso de investigação, houver indício da prática de crime por parte do magistrado, a autoridade policial, civil ou militar, remeterá os respectivos autos ao Tribunal ou órgão especial competente para o julgamen-to, a fim de que prossiga na investigação.

- Demais autoridades com foro com prerrogativa de função: Para o STF, o indiciamento destas autoridades e a evolução da investigação pressupõem autori-zação do tribunal onde elas usufruem da prerrogativa funcional (STF Inq. 2411).

Uma vez promovida a autorização pelo Tribunal, subsistem 3 posições quanto à real presidência da investigação a ser desenvolvida:

1ª posição: caberia ao Delegado conduzir a investigação criminal, provocando o Tribunal nas hipóteses de cláusula de reserva de jurisdição (prevalece no Brasil).

2ª posição: a presidência da investigação compete ao Desembargador ou ao Ministro Relator no Tribunal onde a autoridade usufrui da prerrogativa de função e as diligências necessárias serão requisitadas à autoridade policial (usada apenas em casos notórios, ex.: Mensalão).

3ª posição: para Paulo Rangel, em homenagem ao Sistema Acusatório e numa crítica à 2ª posição, melhor seria que a presidência investigativa fosse promovida pela cúpula do MP, que provocará o Judiciário nas hipóteses de cláusula de reser-va e requisitará à polícia as diligências necessárias.

4. Características do Procedimento Investigativo e seus Princípios Norteadores

Todos os instrumentos investigativos possuem características e princípios pró-prios, que os norteiam. Vamos estudar os mais significativos:

1 - Procedimento inquisitivo: o Inquérito Policial é dirigido com concentração de poder em autoridade única, e, portanto, no IP não há contraditório. No que tange à ampla defesa, importante a leitura da Súmula Vinculante 14: “É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa.”

Alguns autores defendem a processualização dos procedimentos. Segundo Miguel Calmon, devemos aplicar o Princípio do Devido Processo Legal aos proce-dimentos investigativos e a sua respectiva carga axiológica (valorativo), com isso permitiremos o contraditório e a ampla defesa na fase investigativa, na dosagem


adequada para preservação dos direitos e garantias fundamentais. Esta posição, contudo, é minoritária, defendida por Fredie Didier, Aury Lopes e Min. José Eduar-do Cardoso, e não tem base legal.

São exercício prático da atividade defensiva no Inquérito Policial

a) Exercício exógeno: é aquele desenvolvido fora dos autos da investigação. Ex.: utilização de HC almejando trancar Inquérito Policial.

b) Exercício endógeno: é aquele efetivado dentro dos autos da investigação.

Havendo vontade pública nada impede que determinado IP comporte contra-ditório e ampla defesa, era o que ocorria no Inquérito Falimentar, e, atualmente, é o que ocorre no Inquérito para expulsão de estrangeiro (Lei 6815/80, disciplinada pelo Dec. 86715/81).

2 - Procedimento discricionário: é a margem de conveniência e oportunidade, traduzida no reconhecimento de que o Delegado conduzirá a investigação da forma que entender mais eficiente, até chegar à realidade do caso concreto.

O IP não possui rito, mas os artigos 6º e 7º do CPP, além do art. 2º da Lei 12.830/13, de forma não exaustiva, elencam uma série de exigências que podem ou devem ser cumpridas pelo Delegado para melhor orquestrar a investigação.

Os requerimentos apresentados pela vítima ou pelo suspeito podem ser defe-ridos ou indeferidos pelo Delegado, que levará em conta a impertinência (art. 14 CPP). Ressalve-se, contudo, o exame de Corpo de Delito quando a infração deixar vestígios (art. 158 CPP).

Segundo Tourinho Filho, por analogia, do indeferimento das diligências obri-gatórias, caberá Recurso Administrativo endereçado ao chefe de polícia.

Já as requisições emanadas do MP ou do juiz serão obrigatoriamente cum-pridas por imposição normativa (art. 13, II, CPP) mesmo não havendo vínculo hierárquico. Ressalve-se, contudo, as requisições manifestamente ilegais. Esta é a posição majoritária.

Isto ocorre em virtude do Princípio da indisponibilidade da Ação Penal. Não há que se falar em hierarquia entre juiz, promotor e delegado, mas o que norteia a investigação é sempre a busca da verdade real.

5. Características do Procedimento Investigativo e seus Princípios Norteadores II

3- Procedimento sigiloso

Segundo Norberto Avena, o IP é conduzido de forma sigilosa em favor da sua eficiência, não lhe sendo aplicável a publicidade ordinária, prevista no art. 93, IX, CF. Além disso, cabe ao Delegado velar pelo sigilo (art. 20 CPP).


Não se pode expor o indivíduo à uma investigação pública, porque não se tem a certeza da culpa no momento do inquérito.

Os doutrinadores Luigi Ferrajoli e Fauzi Hassan fazem uma classificação do sigilo:

- Sigilo externo: é aquele aplicado aos terceiros desinteressados (notadamen-te, a imprensa).

- Sigilo interno: aplicado aos interessados; é um sigilo frágil, pois não atinge o acesso aos autos do MP, Juiz, Defensor Público e Advogado.

Importante:

Este direito compreende o acesso aos autos e não dá margem de acesso às diligências futuras (direito retrospectivo). Ou seja: o advogado poderá ter acesso aos autos, mas não às diligências que ainda não estão anexadas aos autos ou que irão ocorrer em momento futuro.

Este direito está previsto na Lei Orgânica da Defensoria Pública; no art. 7º, XIV, EOAB e na Súmula Vinculante 14 STF.

São ferramentas para combater o arbítrio por parte das autoridades que pre-sidem a investigação o Mandado de Segurança, a Reclamação Constitucional e o chamado HC Profilático.

Para o STJ, como existe risco, mesmo que remoto à liberdade de locomoção do indiciado, pelo fato do advogado não ter acesso aos autos, caberá Habeas Corpus profilático (o risco à liberdade é remoto, acidental, difuso).

4- Procedimento escrito

Prevalece que a investigação é dotada da forma documental, e, por isso, os atos produzidos oralmente serão reduzidos a termo (art. 9º CPP).

Atualmente as novas ferramentas tecnológicas como captação de som e ima-gem, e até mesmo a estenotipia (técnica de resumo de palavras por símbolos) podem ser utilizados para documentar o IP (art. 405, §1º, CPP). Segundo Eugênio Pacceli, isto imprimirá uma maior fidedignidade ao IP.

5 -Procedimento unidirecional

O Delegado, ao presidir o IP, não emite juízo de valor, afinal a investigação é direcionada ao titular da ação, para que ele formule a opinião crítica e jurídica sobre o caso.

6 - Procedimento temporário

Os procedimentos investigativos policiais possuem regência prazal no CPP (art. 10) ou na legislação especial.

No art. 10 do CPP, temos o prazo regra de 10 dias para a finalização do IP, se o indiciado estiver preso, e de 30 dias, se solto.


7 - Procedimento indisponível

Em nenhuma hipótese o Delegado poderá arquivar o IP, já que toda investi-gação iniciada deve ser concluída e encaminhada à autoridade competente (art. 17 CPP).

Em situações excepcionais, como a notória atipicidade do fato ou a inexis-tência do crime, o Delegado denegará a instauração do IP, e este ato comporta Recurso Administrativo ao chefe de polícia. De todo modo, isso não significa de-sistência da investigação. É o denominado juízo negativo de admissibilidade: não haverá instauração do IP pela autoridade, porque o caso é claramente atípico.

Desta decisão caberá recurso inominado ao chefe de Polícia.

8 - Procedimento dispensável

Para que o processo comece não é necessária a prévia elaboração de IP, já que o lastro indiciário pode ser conseguido por outras fontes autônomas.

6. Elementos Indiciários e Prova

Elementos de Investigação: para Fauzi Hassan, os elementos de investigação são colhidos inquisitoriamente, tendo valor limitado e servindo de base para adoção de medidas cautelares e para deflagração do processo. Os elementos de investi-gação não são colhidos sob a égide do contraditório, e, por isso, têm valor limita-do, pois não podem servir para condenação.

Mas observe que nada impede que sejam concedidas cautelares baseadas e nos elementos de investigação.

Elementos de Prova: para Nicolas Malatesta, os elementos de prova são colhi-dos de maneira dialética, com respeito ao contraditório e à ampla defesa, e nor-malmente, no transcorrer do processo, servindo de base para eventual sentença.

São colhidos durante a ação penal, sob o manto do contraditório e da total ampla defesa. Estes sim podem servir de base para eventual condenação.

Para Tourinho Filho, o IP tem valor probatório relativo, pois ele serve de base para deflagrar o processo, mas não se presta sozinho a sustentar uma futura con-denação, já que os seus elementos foram colhidos sem contraditório ou ampla defesa (art. 155, CPP).

O próprio art. 155 faz a ressalva dos chamados elementos migratórios, que são aqueles extraídos do IP e levados ao processo, podendo servir de base para eventual condenação. O contraditório, nestes casos, é diferido (feito no momento em que o elemento é migrado do IP para a ação penal).

Vejamos cada um desses elementos:

a) Provas Irrepetíveis:


São aquelas de iminente perecimento e que não tem como serem refeitas na fase processual. Ex.: bafômetro

O próprio Delegado, como regra, determinará a sua produção.

b) Provas Cautelares:

Elas se justificam pelo binômio necessidade e urgência. Ex.: interceptação te-lefônica.

Normalmente, as medidas cautelares, mesmo durante o IP. Serão autorizadas pelo juiz.Quando estes elementos migram para o processo, serão submetidos à ampla defesa e ao contraditório retardado ou postergado no tempo.

c) Incidente de produção antecipada de provas:

É instaurado perante o juiz e já conta com a intervenção das futuras partes do processo e com respeito ao contraditório e à ampla defesa (arts. 225 e 366 CPP).

7. Lei 12.830/2013 - Aspectos processuais

A lei 12.830/2013 dispõe sobre a investigação criminal conduzida pelo delegado de polícia. Trata, de maneira bem direta, das atribuições da polícia investigativa, conceitua a autoridade policial e dando as atribuições dessa autoridade.

Função Jurídica da Polícia Judiciária:

Art. 2º As funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais exer-cidas pelo delegado de polícia são de natureza jurídica, essenciais e exclusivas de Estado.

Este artigo determina que só cabe ao delegado exercer a função de polícia judiciária e a apuração das infrações penais. Traz, ainda, as definições de polícia judiciária e de polícia investigativa.

§ 1º Ao delegado de polícia, na qualidade de autoridade policial, cabe a condução da investigação criminal por meio de inquérito policial ou outro proce-dimento previsto em lei, que tem como objetivo a apuração das circunstâncias, da materialidade e da autoria das infrações penais.

Neste dispositivo, temos, bem claro, que a autoridade policial é o delegado de polícia. A ele cabe conduzir o inquérito ou o termo circunstanciado.

§ 2º Durante a investigação criminal, cabe ao delegado de polícia a requisição de perícia, informações, documentos e dados que interessem à apuração dos fatos.

§ 4º O inquérito policial ou outro procedimento previsto em lei em curso somente poderá ser avocado ou redistribuído por superior hierárquico, mediante despacho fundamentado, por motivo de interesse público ou nas hipóteses de inobservância dos procedimentos previstos em regulamento da corporação que


prejudique a eficácia da investigação.

Não se pode mais avocar inquérito policial ao livre arbítrio do chefe, mas somente nas hipóteses previstas neste dispositivo. Lembrar que, em regra, o dele-gado que terá atribuição é o do local do fato. E, assim sendo, não se fundamen-tando o motivo, não poderá o inquérito ser avocado a outra autoridade

§ 5º A remoção do delegado de polícia dar-se-á somente por ato fundamen-tado.

Trata-se de um respaldo para o delegado, que só poderá ser removido por motivo fundamentado, o que não ocorria anteriormente à esta lei. Por isso, diz-se que esta lei criou o princípio do delegado de polícia natural.

§ 6º O indiciamento, privativo do delegado de polícia, dar-se-á por ato funda-mentado, mediante análise técnico-jurídica do fato, que deverá indicar a autoria, materialidade e suas circunstâncias.

Art. 3º O cargo de delegado de polícia é privativo de bacharel em Direito, devendo-lhe ser dispensado o mesmo tratamento protocolar que recebem os magistrados, os membros da Defensoria Pública e do Ministério Público e os ad-vogados.

8. Indiciamento

O indiciamento tem previsão legal no CPP, na Lei 12.830, e em outras tantas leis extravagantes.

Segundo Aury Lopes Jr., indiciar nada mais é do que convergir a investigação em razão de determinada pessoa a quem se atribui um fato criminoso.

Com o indiciamento, sairemos um juízo de mera possibilidade onde o status é de suspeito para outro mais robusto de probabilidade onde o status passa a ser de indiciado, num verdadeiro juízo de verossimilhança.

É necessário despacho motivado da autoridade policial que está presidindo o IP, analisando a situação fática de onde se extrai os indícios de autoria, da mate-rialidade e das circunstâncias do crime (art. 2º, § 6º, Lei 12830/13).

Em que pese a omissão do código, segundo Aury Lopes Jr., o indiciamento deve ocorrer assim que possível, sendo que, se o indivíduo foi ouvido perante autoridade, este é o melhor momento.

Segundo Eugênio Pacelli, na prática, o indiciamento vem ocorrendo apenas no relatório do IP, pois este é o momento em que o delegado conclui suas inves-tigações. O indiciamento deve ocorrer durante a investigação, mas o momento exato depende do caso concreto. Se o suspeito está preso cautelarmente, presu-me-se que esteja indiciado.


Observações importantes: quem já é réu no processo criminal não tem por que ser indiciado retroativamente por aquele mesmo fato, pois se o IP é dispen-sável, o indiciamento também é. Todavia, descobrindo-se, durante o processo, a prática de outro delito, nada impede que se instaure uma investigação incidental, e o consequente indiciamento por aquele novo fato.

Importante observar que o art. 15 do CPP, que determinava a nomeação de curador ao “menor” sofreu revogação tácita, tendo em vista que atualmente, como o art. 5º do CC/02 considera os maiores de 18 como absolutamente capa-zes. A necessidade de nomeação de curador subsiste, contudo, para o inimputá-vel por doença mental.

Atualmente, cabe ao Delegado, privativamente, promover o indiciamento du-rante o IP. Não se submetendo a requisições do MP ou do juiz neste sentido (art. 2ª, §6º, Lei 12.830/13).

O indiciamento pode ser classificada das seguintes formas:

Direito: é aquele efetivado com a presença do suspeito

Indireto: é aquele patrocinado quando o suspeito está ausente.

O art. 17-D da Lei 9613/98 autoriza o afastamento do funcionário público que lava dinheiro desde que exista pertinência temática, ou seja, é necessário que ele se valha do cargo ou da função. Em analogia ao que ocorre com o artigo 319, VI, CPP, por se tratar de uma medida cautelar é necessário ordem judicial motivada, já que o afastamento não é uma decorrência automática do indiciamento.

Algumas pessoas não podem ser indiciadas:

a) Membros do MP: eles não poderão ser indiciados pela polícia judiciária (art. 41, II, Lei 8625/93).

b) Juízes: não poderão ser indiciados pela polícia judiciária (art. 33, § ú, LC 35/79).

c) Demais autoridades com foro por prerrogativa funcional: não poderão so-frer investigação ou indiciamento sem prévia análise do tribunal onde usufrui do foro por prerrogativa de função (STF Inq. 2411).

Por fim, desindiciamento é a retirada do status de indiciado, normalmente ocasionado por um redirecionamento da investigação.

9. Poder Investigatório do Ministério Público

Antes de iniciarmos o estudo do novo assunto, importa lembrar que desindiciar não significa desistir da investigação e sim readequar a estratégia, redirecionar a investigação.

O desindiciamento pode ser voluntário (promovido pela própria autoridade


policial, podendo ocorrer durante o IP e até mesmo no relatório da investigação) ou coacto/obrigatório (obtido em razão da procedência do HC impetrado para trancar o IP).

Inquérito Ministerial (PIC – Procedimento Investigativo Criminal)

Atualmente, dentro da jurisprudência do STF, do STJ e da doutrina majoritária (Hugo Nigro Mazilli), o MP poderá presidir investigação criminal que conviverá harmonicamente com o Inquérito Policial (STF HC 91.661 – Rel. Min. Ellen Gracie)

Para o STF e para o STJ, o promotor que investiga não é suspeito ou impedido de atuar na fase processual.

STJ Súmula nº 234 - A participação de membro do Ministério Público na fase investigatória criminal não acarreta o seu impedimento ou suspeição para o ofe-recimento da denúncia.

O poder investigativo do MP não está expressamente contemplado na CF, logo, o STF se valeu da Teoria dos Poderes Implícitos, ou seja, como a CF entregou ao MP expressamente o poder-dever de processar (art. 129, I, CF), é sinal, implici-tamente, que ele usufrui de todas as ferramentas necessárias para cumprir o seu papel, ou seja, “quem pode o mais, pode o menos”.

Para Luis Flávio Borges D’Urso, o MP não pode presidir investigação criminal, afinal representaria uma intolerável aglutinação de funções, o que poderá que-brar o equilíbrio, assim como não existe lei federal disciplinando os limites.

O CNMP editou a Resolução n.º 13 para disciplinar o tema, entretanto a lacu-na continua, pois a matéria deve ser disciplinada por Lei Federal.

Por fim, desindiciamento é a retirada do status de indiciado, normalmente ocasionado por um redirecionamento da investigação.

10. Resolução 13 do Conselho Nacional do Ministério Público

Conforme vimos, não há, hoje uma base legal para a investigação direta pelo MP. Contudo, existe a Resolução 13 do CNMP, que regulamenta o art. 8º da Lei Complementar 75/93 e o art. 26 da Lei n.º 8.625/93, disciplinando, no âmbito do Ministério Público, a instauração e tramitação do procedimento investigatório criminal.

Art. 1º O procedimento investigatório criminal é instrumento de natureza administrativa e inquisitorial, instaurado e presidido pelo membro do Ministério Público com atribuição criminal, e terá como finalidade apurar a ocorrência de


infrações penais de natureza pública, servindo como preparação e embasamento para o juízo de propositura, ou não, da respectiva ação penal.

Parágrafo único. O procedimento investigatório criminal não é condição de procedibilidade ou pressuposto processual para o ajuizamento de ação penal e não exclui a possibilidade de formalização de investigação por outros órgãos legi-timados da Administração Pública.

A própria resolução também permite que o promotor que instaura o PIC re-quisitar a instauração de IP, o que demonstra que o MP procura fazer a investiga-ção paralela, mas sem nunca excluir a atuação da polícia.

O procedimento investigatório criminal poderá ser instaurado de ofício, por membro do Ministério Público, no âmbito de suas atribuições criminais, ao tomar conhecimento de infração penal, por qualquer meio, ainda que informal, ou me-diante provocação.

Da instauração do procedimento investigatório criminal far-se-á comunicação imediata e escrita ao Procurador-Geral da República, Procurador- Geral de Justiça, Procurador-Geral de Justiça Militar ou ao órgão a quem incumbir por delegação, nos termos da lei.

No art. 6º da resolução, temos as diligências e providências que o membro do MP poderá tomar na condução da investigação.

O prazo mínimo para resposta às requisições do Ministério Público será de 10 (dez) dias úteis, a contar do recebimento, salvo hipótese justificada de relevância e urgência e em casos de complementação de informações

O procedimento investigatório criminal deverá ser concluído no prazo de 90 (noventa) dias, permitidas, por igual período, prorrogações sucessivas, por decisão fundamentada do membro do Ministério Público responsável pela sua condução.

11. Argumentos Favoráveis ao Poder Investigatório do MP

a) “Se o MP é o destinatário final das investigações (dominus litis), nada mais lógico do que autorizar que investigue a prática do delito”.

Surge nesse ponto, uma teoria que deve ser demonstrada: Doutrina ou teoria dos poderes implícitos. Esse precedente surge no caso McCulloch vs. Maryland, de 1819. O que essa doutrina dos poderes implícitos vai dizer o seguinte:

“Ao conceder uma atividade-fim a determinado órgão ou instituição, a Cons-tituição, implícita e simultaneamente, concede a ele todos os meios necessários para atingir aquele objetivo.”

O raciocínio dessa teoria é quase que instantâneo. De acordo com a CF, art.


129, I, o titular da ação penal é o Ministério Público. E se possui esse fim, que é a propositura da ação penal púbica, deve ser dotado dos meios para atingir esse objetivo e os meios seriam exatamente os poderes de investigar.

b) “O instrumento a ser utilizado para a investigação do MP: o PIC (Procedi-mento Investigatório Criminal)”.

Este é o instrumento que vai ser usado pelo MP. PIC “é o instrumento de na-tureza administrativa e inquisitorial, instaurado e presidido por um órgão do MP com atribuição criminal, e terá como finalidade apurar a ocorrência de infrações penais de natureza pública, fornecendo elementos para o oferecimento ou não da denúncia.”

Como vimos, o PIC está regulamentado pela Resolução nº 13, do Conselho Nacional do MP.

c) “Polícia judiciária não se confunde com polícia investigativa.”

A polícia judiciária é a polícia que auxilia o Poder Judiciário. Isso é exclusivida-de, no âmbito da União, da Polícia Federal. Polícia investigativa é quando inves-tiga a prática de infrações penais. As funções de polícia judiciária são exclusivas, mas sobre a investigação a Constituição não fala nada. Prova disso, é o art. 4º, § único, do CPP, que é categórico e, com base neste artigo, já podemos dizer que o MP pode investigar:

Jurisprudência sobre o assunto

- Súmula 234, STJ: “A participação de membro do Ministério Público na fase investigatória criminal não acarreta o seu impedimento ou suspeição para o ofe-recimento da denúncia”.

- RHC 81323 – Nesse Recurso Ordinário em HC, de 2003, o Supremo mani-festou-se contrariamente.

Mas depois desse recurso em HC, surge o famoso Inquérito 1968. Quem presidiu a investigação foi o MP, envolvendo deputados com uma máfia rela-cionada com o Ministério da Saúde. Nesse inquérito, o Ministro Marco Aurélio manifestou-se contrariamente, porém Joaquim Barbosa, Eros Grau e Carlos Britto manifestaram-se favoravelmente à investigação pelo MP.

- HC 93.224 e também o Recurso Extraordinário 464.893 – “A atuação do MP na fase investigatória encontra fundamento na legislação infraconstitucional, porquanto o investigado seria titular de foro por prerrogativa de função e, por sua vez, nesse recurso extraordinário 464.893, o STF considerou válido o oferecimen-to de denúncia com base em elementos colhidos pelo MP em um inquérito civil.”

- RHC 97926 – Informativo 757 – outubro/2014: Favorável ao Ministério Pú-blico investigar – 2ª Turma


12. Argumentos Contrários ao Poder Investigatório do Ministério Público

a) “Atenta contra o sistema acusatório, pois a partir do momento em que se au-toriza que o MP investigue, cria-se um desequilíbrio entre a acusação e defesa.”

Permitir que o MP colha toda a prova na fase preliminar, seria criar um certo desequilíbrio entre acusação e defesa, havendo quebra da imparcialidade da in-vestigação. Este argumento é bastante utilizado pelo professor Luis Flávio D’Urso.

Pela lei 12.830/12, a investigação é uma atuação imparcial do Estado. Permitir que o órgão acusador realize a investigação, geraria perda da garantia da impar-cialidade do momento investigatório.

b) “Para o Ministro Marco Aurélio, a norma constitucional não possibilita que o MP presida o inquérito policial. Cabe ao MP requisitar diligências investigatórias e a instauração de um inquérito policial.”

O MP não tem atribuição para presidir. Se ele quiser alguma investigação, deve requisitar a instauração do IPL e as diligências investigatórias.

O MP, portanto, tem poder requisitório, mas não tem poder de realizar, por si só, a investigação.

c) “A atividade investigatória é exclusiva da polícia judiciária (art. 144, § 1º, IV, da CF)”.

13. Investigação Direta pelo MP e Investigação Defensiva

Tendo em vista a tese de que a investigação pelo MP quebraria a imparcialida-de da investigação, surge a tese do chamado Inquérito Defensivo. Trata-se do conjunto de diligências promovidas pelo advogado do suspeito na esperança de demonstração da inocência, levantando os seguintes elementos:

- comprovação de eventual álibi;

- comprovação de excludentes de ilicitude ou de culpabilidade;

- demonstração de eventuais vícios na investigação;

- identificação e localização de eventuais testemunhas.

Atualmente, a matéria não tem previsão no CPP, mas é disciplinada no art. 13 do PL 156/09 (novo CPP), na Lei 3.099/57 e no Decreto 50.532/61.

Nada impede que o advogado de defesa atua, mesmo sem amparo de inves-tigador, sendo que a atuação é válida se não houver ofensa à garantias constitu-cionais e está desprovida de coercitividade. Ou seja: não há, hoje, ilegalidade em


atos investigativos realizados pelo advogado.

14. Investigação feita pela Polícia Judiciária - Atribuição

A atribuição investigativa da polícia judiciária é a determinação da margem de atuação da autoridade, especificando o seu âmbito de abrangência.

O desrespeito aos critérios de atribuição é mera irregularidade e não impede que o MP se valha desse IP para oferecer denúncia. Ou seja: existem critérios de atribuição de investigação, na Polícia. Mas o desrespeito a esses critérios não gera nulidade do IP.

a) Critério Territorial

Por ele, a atribuição é definida pela circunscrição da consumação do crime.

Circunscrição nada mais é do que a delimitação territorial da atuação do De-legado.

Nas comarcas com mais de uma circunscrição, estão dispensadas as precató-rias entre Delegados.

b) Critério Material

Por ele, teremos Delegados especialistas no combate a determinado tipo de crime.

Ex.: Delegacia de Homicídios.

Pelo critério Material a atribuição da Polícia Civil está bifurcada, já que a Polícia Federal, materialmente, investigará os crimes federais.

Os crimes eleitorais são especiais e de conotação federal, todavia, nas co-marcas onde não há departamento da Polícia Federal, a investigação vem sendo promovida pela polícia estadual. O TST, por meio de Resolução, dá atribuição para a polícia federal de investigação de crimes federais. Contudo, nas localidades onde não exista polícia federal, essa atribuição passa a ser exercida pela polícia estadual.

O art. 144 CF autoriza que a PF investigue crimes estaduais que exigem reta-liação uniforme por sua repercussão interestadual ou internacional remetendo a matéria à Lei Ordinária (Lei 10.446/02 recentemente alterada pela Lei 12.894/13).

investigação preliminar

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