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  • C-124 01.10.05)

    Invalidade e Anulao do Ato Administrativo *

    Antnio Carlos Cintra do Amaral

    O agente administrativo, diante de um texto legal, busca interpret-lo, para efeito de

    aplicao da norma ao caso concreto. Interpretado o texto, o agente administrativo

    escolhe uma das solues de aplicao possveis, contidas na moldura legal. Se h

    mais de uma soluo possvel, somente uma pode ser por ele adotada. Em tese, adota a

    que lhe parece ser a mais razovel.

    A partir do momento em que o texto do ato administrativo publicado - e, em certos

    casos, notificado ao interessado - a norma jurdica nele formulada (o ato

    administrativo) vale. No se pode falar em ato administrativo perfeito, porque se o

    processo de produo do ato administrativo se interrompe e o ato, como diz a maioria

    da doutrina administrativista, no se aperfeioa, no chega a existir ato

    administrativo (norma jurdica de terceiro escalo). Ato administrativo inexistente

    uma contradio em termos. Ato administrativo existente pleonasmo.

    A questo no semntica. Se o ato administrativo norma como entendo que seja

    a noo de perfeio diz respeito ao processo de produo da norma, e no ao

    produto (a norma).

    Tome-se um exemplo. O art. 38 da Lei 8.666/93 dispe que o procedimento da licitao

    ser iniciado com a abertura de processo administrativo, ao qual sero juntados

    oportunamente o edital ou convite e respectivos anexos. Com base nesse dispositivo, a

    doutrina distingue a fase interna e a fase externa da licitao. Mas a licitao

    somente se inicia com a publicao do edital resumido (na concorrncia, tomada de

    preo e prego) ou a entrega da carta-convite, momento em que se constitui uma

    relao jurdica entre a Administrao e os eventuais interessados. Tanto que se a

    Administrao decidir, na chamada fase interna da licitao, desistir da contratao,

    pura e simplesmente determina o arquivamento do processo interno j iniciado. Na

    chamada fase externa, se a Administrao desiste da contratao deve revogar a

    licitao, ou anul-la se constatar ilegalidade. Isso porque s existe procedimento

    licitatrio na chamada fase externa da licitao.

  • 2

    Por outro lado, dizer-se que, no momento do incio do procedimento licitatrio

    (publicao do edital resumido ou entrega da carta-convite), temos um ato

    administrativo perfeito, o mesmo que se dizer que nesse momento passa a existir

    um ato administrativo que inicia o procedimento licitatrio. Perfeio e existncia so

    a mesma coisa. Um ato administrativo imperfeito um ato administrativo inexistente.

    E um ato administrativo inexistente no um ato administrativo.

    Seguindo KELSEN, posso dizer que pleonstica a expresso ato administrativo

    (norma jurdica) vlido. O ato administrativo existe ou no existe: ou h ato

    administrativo, ou no h ato administrativo. Ato administrativo que no se

    aperfeioa, ou seja, cujo processo de produo no se completou, no existe. Logo,

    no se pode falar em ato administrativo imperfeito, assim como no se pode falar em

    ato administrativo inexistente. Ao existir, o ato administrativo vale. S deixa de valer

    quando tem sua validade desconstituda, quer por outro ato administrativo, quer por

    uma deciso judicial. A desconstituio de sua validade por outro ato administrativo

    distingue-se da desconstituio de sua validade por uma deciso judicial porque o ato

    administrativo que desconstitui a validade de um outro ato administrativo pode, por

    sua vez, ser anulado por uma deciso judicial.

    No existe, no direito administrativo, a figura da nulidade de pleno direito. Dizer que

    um ato nulo de pleno direito no expressa a realidade jurdica. Enquanto o ato no

    anulado, por um rgo especialmente qualificado para tal, ele vale. A distino,

    efetuada pela doutrina administrativista, entre atos nulos e anulveis, tomada de

    emprstimo ao direito privado, no tem sentido em direito administrativo.

    Submetido o ato administrativo a controle jurisdicional, o juiz segue o mesmo processo

    do agente administrativo. Interpreta a norma, a partir do texto normativo, identifica as

    solues de aplicao possveis e aprecia o caso concreto luz da moldura legal. No

    lhe cabe, porm, determinar qual a soluo mais razovel, a ser aplicada ao caso.

    Decide, apenas, se a escolha do agente administrativo foi razovel ou no. Se razovel, o

    ato administrativo legal. Se desarrazoada, ilegal.

    Se a deciso judicial submetida aos tribunais, no cabe a estes apreciar sua

    razoabilidade (da deciso judicial). O que continua a ser objeto de julgamento a

    razoabilidade do ato administrativo, ou seja, sua legalidade. Se o tribunal decide que o

    ato administrativo se conteve nos limites da razoabilidade, e, portanto, da legalidade, a

    deciso judicial que determinou a anulao revista. Em nenhum momento se pe a

    questo da razoabilidade da deciso judicial.

    A este passo, pode-se ver, com clareza, pelo menos em meu entender, a distino entre

    discricionariedade administrativa e discricionariedade judicial. A discricionariedade

    administrativa reside na escolha, pelo agente administrativo, de uma soluo de

    aplicao possvel, dentre as contidas na moldura legal, que parea, ao rgo

    produtor do Direito, a mais razovel diante do caso concreto. A discricionariedade

    judicial consiste em poder o juiz ou tribunal considerar desarrazoada a escolha

    efetuada pelo agente administrativo e, em conseqncia, decidir pela ilegalidade do ato

  • 3

    praticado. Se o juiz ou tribunal tivesse o poder de considerar a escolha do agente

    administrativo menos razovel que outra, estaria invadindo a esfera de atribuio

    conferida pelo ordenamento jurdico Administrao. Vale dizer: na atividade de

    controle, estaria exercendo funo administrativa, e no jurisdicional.

    Acentue-se: um ato administrativo que, na minha opinio e na de muitos outros, seja

    flagrantemente desarrazoado e, portanto, ilegal, vale enquanto no seja anulado, ou

    seja, enquanto no tenha sua validade desconstituda por um rgo especialmente

    qualificado pelo ordenamento jurdico. Por sua vez, um ato administrativo que, na

    minha opinio e na de muitos outros, seja razovel e, portanto, legal, deixa de valer e,

    portanto, de existir, a partir do momento em que tenha sua validade desconstituda por

    um rgo especialmente qualificado pelo ordenamento jurdico. nesse sentido, sem

    dvida, que KELSEN diz que norma jurdica vlida pleonasmo, como tambm

    pleonstica a expresso norma jurdica existente. E que a interpretao autntica

    a efetuada pelo rgo judicial, que diz, em ltima instncia, o que razovel ou no.

    ____________________________________________________________ * Para maior aprofundamento do assunto, ver meu Comentando as Licitaes Pblicas (Rio de Janeiro, Temas & Idias Editora, 2002, pp. 17/34).

    (Comentrio CELC n 124 01.10.2005, divulgado no site www.celc.com.br)

    Esta pgina renovada quinzenalmente, nos dias 1 e 15 de cada ms.

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