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DOSSI

INTRODUO: QUEM TEM MEDO DO DIREITO PENAL INTERNACIONAL?

Marcos ZilliProfessor da Faculdade de Direito da USP

Juiz de Direito

Civilization asks whether law is so laggard

as to be utterly helpless to deal with crimes of this magnitude

by criminals of this order of importance.

(Robert Jackson, Tribunal Militar de Nuremberg)

...as leis, que deveriam ser convenes feitas livremente entre homens livres, no

foram, o mais das vezes, seno o instrumento das paixes da minoria, ou o produto

do acaso e do momento, e nunca a obra de um prudente observador da natureza

humana, que tenha sabido dirigir todas as aes da sociedade com este nico fim:

todo bem estar possvel para a maioria.

(Beccaria, Dos delitos e das penas)

1. O PODER PUNITIVO INTERNACIONAL

A referncia ao que se convenciona denominar de poder punitivo internacional nos remete, de

pronto, ideia de um sistema punitivo estruturado em escala internacional e que, portanto,

extravasa os limites dos Estados nacionais. Como se sabe, a experincia no recente. Ao

contrrio, a Justia Penal Internacional submeteu-se a um longo processo histrico de construo

durante o qual muitas resistncias foram desconstrudas. Das experincias dos julgamentos

de Nuremberg e de Tquio, ao final da I Guerra Mundial, passando pelos Tribunais Ad-hoc da 132

Ex-Iugoslvia e de Ruanda, na dcada de noventa do sculo passado, chega-se, no limiar do sculo,

ao Estatuto de Roma (ER). E, com ele, sedimentao de um sistema punitivo internacional1.

Nessa perspectiva, o Tribunal Penal Internacional (TPI) consolida o compromisso histrico

assumido pelo homem que emerge do ps-guerra e que representado pelo ideal de construo

de uma ordem capaz de tutelar, pela perspectiva punitiva, os bens jurdicos mais valiosos para

a humanidade2. Como anota Steiner, este movimento expressa uma conscientizao de que a

segurana da humanidade, em certa medida, depende da existncia de uma ordem internacional

dotada de um sistema punitivo, como corolrio dessa prpria ordem legal internacional3.

Nessa perspectiva, a responsabilidade penal individual em escala internacional carrega em si

a superao de dois importantes dogmas. O primeiro deles dado pelo abandono do mito do

monoplio das jurisdies nacionais em matria penal, o que, diga-se, durante sculos, foi um dos

mais importantes postulados do Estado Moderno4. O segundo envolve o rompimento da barreira

de que apenas os Estados que poderiam ser responsabilizados na arena internacional. Para a

superao destes dogmas, a comunidade internacional teve que reconhecer a inviabilidade de

um projeto punitivo calcado, exclusivamente, nos poderes nacionais. O ideal de responsabilidade

internacional, at ento centrado na figura do Estado como principal agente, cede espao para o

entendimento que enxerga no carter repressivo individual internacional a resposta mais eficaz a

ser imposta aos autores das mais graves violaes dignidade humana5.

1 Para alguns autores, o movimento de consolidao da Justia Penal Internacional verificado ao longo do sculo XX , em realidade, a renovao de princpios que j se manifestavam na Antiguidade Clssica, ainda que, naqueles tempos, em uma dimenso mais limitada e circunscrita realidade das Cidades-Estado. Nesse sentido, ver: VABRES, Henri Donnedieu de. Les principes modernes du droit penal international. Paris: Panthon-Assas, 2004, p. 403.

2 ZILLI, Marcos. A prova ilcita e o Tribunal Penal Internacional: regras de admissibilidade. Tese de doutorado apresentada Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, 2006, p. 53-54.

3 Tribunal Penal Internacional. A proteo dos direitos humanos no sculo XXI. Revista do Advogado, ano XXII, n. 67, agos., 2002, p. 73.

4 No h consenso doutrinrio na conceituao de Estado e tampouco quanto fixao temporal de seu surgimento. Como se sabe, so encontradas diversas referncias ao termo que, por sua vez, expressam diferentes ideias. Fala-se, portanto, em Cidade-Estado, Es-tado liberal, Estado de Polcia, Estado Social e Estado de Direito. Para Bobbio, a expresso est intimamente vinculada obra de Ma-quiavel. Mas, ao expor o conceito, o mesmo autor observa que, dependendo das premissas que sejam adotadas, seria possvel reconhecer a existncia de Estado j nas chamadas cidades-Estado da Antiguidade, assim como tambm seria possvel reconhecer a presena do Estado na sociedade medieval. Contudo, se fosse levada em considerao a existncia de um aparato administrativo central, o Estado seria produto da modernidade. (Estado, governo, sociedade. Para uma teoria geral da poltica. 7. ed., So Paulo: Paz e Terra, 1999, p. 65-73). Martin van Cre-veld, alis, questiona a utilidade do critrio da centralizao do poder como elemento caracterstico de Estado j que tal estaria presente em algumas civilizaes antigas. E, no seu entender, mesmo os sistemas centralizados que se propagaram pelo continente europeu durante os sculos XIV e XVII estavam marcados pela pessoalidade, no representando, portanto, um Estado na forma de entidade abstrata. (Ascen-so e declnio do Estado. So Paulo: Martins Fontes, 2004, p. 177). De qualquer modo, no constitui escopo do presente trabalho um estudo aprofundado do conceito de Estado, at mesmo porque, o que se pretende examinar as concepes que conferiram estrutura ao Estado Moderno, em especial o Estado-nao, avaliando-as com os novos valores contemporneos. O conceito de Estado Moderno, por sua vez, se refere quele que emerge na Europa a partir do sculo XVI e que est associado a uma ordem impessoal, privilegiada e constitucional e com capacidade de administrar e controlar um dado territrio, bem como a populao que ali se encontra. Nesse sentido: HELD, David. The development of the modern state. In. HALL, Stuart; GIEBEN, Bram (ed.) Formations of modernity. Cambridge: Polity, 2003, p. 73.

5 Antonio Blanc Altemir esclarece que a concepo clssica do direito internacional enxergava na reparao do dano causado por um Estado a forma mais coerente de se restabelecer a harmonia internacional. Tal entendimento tomava por base um regime nico de responsabilidade internacional e que no era varivel a despeito da modificao da natureza do descumprimento da obrigao. As guerras mundiais, que to pesadamente marcaram o homem da primeira metade do Sculo XX, contriburam para o fortalecimento de posturas doutrinrias partidrias de uma responsabilidade do indivduo. Nesse sentido, a experincia do Tribunal Militar de Nuremberg, sobretudo por conta da dinmica de punio dos principais artfices das atrocidades cometidas, um marco representativo na caminhada rumo sedimentao da responsabilidade individual penal internacional. Posteriormente, foi ela expressamente reconhecida pelos trabalhos 133

A principal diferena entre o poder punitivo internacional e os poderes punitivos nacionais dada

por uma maior dose de abstracionismo que ainda se mantm no primeiro quando comparado

com os ltimos. que o exerccio do poder punitivo no plano nacional, alm de ser palpvel

e perceptvel, expressa a fora soberana do Estado, reforando os elos de autoridade, de

subordinao e at mesmo de sujeio a que todos nacionais esto submetidos. No plano

internacional, no h a figura do Estado como uma entidade superior e agregadora de todo o

poder. O que se tem, na verdade, a reunio da vontade de vrios Estados que, para tanto,

cedem parcela de seus poderes e de suas iniciativas em prol de um rgo jurisdicional. Este, em

tese, ou ao menos em um plano ideal e desejvel da universalidade, deveria a todos representar.

Nesse ponto, Kai Ambos observa que a comunidade internacional encontra-se em um estgio

onde o Estado Moderno se encontrava quando comeou a se formar, ou seja, em uma etapa de

consolidao do monoplio de seu poder na rea do Direito Penal Internacional6. A grande diferena,

contudo, que no processo de formao do poder punitivo internacional, foi a convergncia de

valores comuns, compartilhados pela maioria dos povos, que alimentou a vontade de tutel-los7.

No h, portanto, a figura do Estado, ou ao menos daquele Estado tradicional e clssico que se

apresenta a partir da modernidade. Quando muito, poder-se-ia traar um paralelo entre o Estado

tradicional com a chamada comunidade internacional. A equiparao, contudo, muito frgil

diante da falta de vrios pontos de contato. De qualquer modo, independentemente da ausncia

de uma entidade internacional superior e catalizadora de todo o poder, o que h de extremamente

importante o consenso quanto existncia de um ncleo rgido sobre o qual se constri a ideia de

dignidade humana. Por sua vez, a afirmao de tais valores em documentos internacionais guarda

a simbologia do reconhecimento de um padro tico universal a ser perseguido e respeitado.

Dessa forma, a proteo de tais valores contra os ataques macios e reiterados passa a ser uma

exigncia em escala igualmente universal, fato que restou assentado no prembulo do ER8.

desenvolvidos pela Comisso de Direito Internacional, criada pela Resoluo 177 (II) aprovada por ocasio da 123a Sesso da Assembleia Geral das Naes Unidas celebrada no dia 21 de novembro de 1947. (La violacin de los derechos humanos fundamentales como crimen internacional. Barcelona: Bosch, p. 6-17).

6 The international community today finds itself where the nation-state stood when it came into existence: with the building-up and consolidation of a monopoly of power in the area of international criminal law, on the basis of which a ius puniendi can be fou

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