instituicoes de direito publico e privado

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INSTITUIÇÕES DE DIREITO PÚBLICO E PRIVADO - Prof. Abel Abelardo Stadniky Programa a ser desenvolvido : 01.- Noções gerais de Direito. A Disciplina da atividade humana como condição de coexistência. Regras técnicas e normas éticas. Espécies de normas éticas. 02.- Direito natural e Direito Positivo. Ramos do Direito Positivo. 03.-Fontes do Direito Positivo. Leis, costumes, doutrina e jurisprudência. 04.- Lei: conceito, classificação e hierarquia. 05.-Processo legislativo. Fases de elaboração da lei ordinária federal, estadual e municipal. 06.- Retroatividade da lei. 07.- Interpretação da lei. 08.-Pessoa física: personalidade e capacidade de direito. Individualização no meio social. Extinção da personalidade de direito. 09.-Pessoa jurídica: personalidade de direito, início e extinção. Classificação das pessoas jurídicas, segundo o ramo de direito positivo ao qual pertencem. 10.- Objeto do direito. Bens e coisas e suas classificações. 11.- Fatos Jurídicos Naturais e Atos Jurídicos. Elementos constitutivos do negócio jurídico. Defeitos do negócio jurídico. Atos ilícitos. 12.- O Estado: funções e poderes. 13.- Os princípios fundamentais do Estado Brasileiro. 14.- Nacionalidade. 15.- Direitos políticos: eleitores, elegíveis e inelegíveis. 16.- Partidos políticos. 17.-Direitos e deveres individuais e coletivos e as garantias constitucionais: hábeas corpus, mandado de segurança, 1

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INSTITUIÇÕES DE DIREITO PÚBLICO E PRIVADO - Prof. Abel Abelardo Stadniky

P r o g r a m a a s e r d e s e n v o l v i d o :

01.- Noções gerais de Direito. A Disciplina da atividade humana como condição de coexistência. Regras técnicas e normas éticas. Espécies de normas éticas.

02.- Direito natural e Direito Positivo. Ramos do Direito Positivo.

03.-Fontes do Direito Positivo. Leis, costumes, doutrina e jurisprudência.

04.- Lei: conceito, classificação e hierarquia.

05.-Processo legislativo. Fases de elaboração da lei ordinária federal, estadual e municipal.

06.- Retroatividade da lei.

07.- Interpretação da lei.

08.-Pessoa física: personalidade e capacidade de direito. Individualização no meio social. Extinção da personalidade de direito.

09.-Pessoa jurídica: personalidade de direito, início e extinção. Classificação das pessoas jurídicas, segundo o ramo de direito positivo ao qual pertencem.

10.- Objeto do direito. Bens e coisas e suas classificações.

11.- Fatos Jurídicos Naturais e Atos Jurídicos. Elementos constitutivos do negócio jurídico. Defeitos do negócio jurídico. Atos ilícitos.

12.- O Estado: funções e poderes.

13.- Os princípios fundamentais do Estado Brasileiro.

14.- Nacionalidade.

15.- Direitos políticos: eleitores, elegíveis e inelegíveis.

16.- Partidos políticos.

17.-Direitos e deveres individuais e coletivos e as garantias constitucionais: hábeas corpus, mandado de segurança, mandado de injunção, hábeas data e ação popular. A propriedade e sua função social.

18.-Direitos sociais. Direitos dos trabalhadores urbanos e rurais. A organização sindical.

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Bib l iograf ia

OBRAS ESPECÍFICAS .

BRANCATO, Ricardo Teixeira. Instituições de Direito Público e Privado: São Paulo-SP: Saraiva, Edição, 2002.

CRETELLA NETO, José; Cretela Jr., José, 1000 Perguntas e Respostas Sobre Instituições de Direito Público

e de Direito Privado, Forense, 3ª Edição 2002.

DOWER, Nelson Godoy Bassil. Instituições de Direito Público e Privado: São Paulo-SP: Nelpa Edições

Jurídicas – L. Dower Ltda. : 11ª Edição, 2002.

MARTINS, Sergio Pinto, Instituições de Direito Público e Privado, Atlas, 2ª Edição 2002.

NASCIMENTO, Amauri Mascaro; Pinho, Ruy Rebello, Instituições de Direito Público e Privado, Atlas, 23ª

Edição 2002.

OBRAS DE DIREITO PRIVADO .

CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO – LEI 10.406/2001, em vigor desde 12/01/2003.

DOWER, Nelson Godoy Bassil. Direito civil Simplificado – Parte Geral : São Paulo-SP: Nelpa Edições

Jurídicas – L. Dower Ltda. : 1ª Edição, 2002.

DOWER, Nelson Godoy Bassil. Direito Empresarial Simplificado: São Paulo-SP: Nelpa Edições Jurídicas – L.

Dower Ltda. : 1ª Edição, 2002.

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: São Paulo-SP: Editora Saraiva : 1° Volume: 10 ª Edição,

1994.

ENCICLOPÉDIA SARAIVA DE DIREITO : São Paulo-SP: Saraiva S/A – Livreiros Editores. 1977-1982

OBRAS DE DIREITO PÚBLICO .

BASTOS, Celso Ribeiro e MARTINS, Ives Gandra. Comentários à Constituição do Brasil: São Paulo-SP:

Editora Saraiva. 1º e 2º Volumes, 1989.

CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL.

CRETELLA JR., José e CRETELLA NETO, José.1000 Perguntas e Respostas de Direito Constitucional: Rio

de Janeiro-RJ: Edições Revista Forense.3ª Edição, 1999.

FERREIRA, Pinto. 1000 Perguntas Constituição Federal: Rio de Janeiro-RJ: Editora Rio: 1ª Edição. 1983.

FERREIRA, Pinto. Comentários à Constituição Brasileira: São Paulo-SP: Editora Saraiva. 1° Volume, 1990.

GAMA, Lídia Elizabeth Peñaloza Jaramillo Questões para Concursos Jurídicos : Leme-SP: LED Editora de

Direito. 1997.

GAMA, Ricardo Rodrigues. Elementos de Direito Constitucional.: Leme-SP: LED Editora de Direito, 1996.

LARROYED, Marcelo. A Constituição em 1000 Exercícios: Brasília-DF: Brasília Jurídica, 1999.

MORAES, ALEXANDRE. Direito Constitucional: São Paulo-SP: Editora Atlas S/A, 1999.

Instituições de Direito Público e Privado

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Conceito

Instituições de Direito Público e Privado significam o conjunto de normas jurídicas criadas pelo Estado com a finalidade de disciplinar as relações externas das pessoas no meio social. Este conjunto de normas impostas pelo Estado é dividido, para fins didáticos, em dois grandes grupos: l. Normas de Direito Público e 2. Normas de Direito Privado.

Para distinguir tais normas, a doutrina parte do pressuposto de que a norma jurídica regula as relações entre pessoas na sociedade. Portanto, para se fazer a diferenciação das normas basta caracterizar quais os sujeitos que se inter-relacionam.

A norma pertencerá à massa de Direito Público se um dos sujeitos for o Estado na relação com seus súditos ou com outros Estados, no exercício de seu poder de soberania . Portanto, Normas de Direito Público são aquelas que envolvem a participação do Estado, ou seja, que regulam as relações em que o Poder Público é parte.

Por outro lado, a norma pertencerá ao Direito Privado se os sujeitos envolvidos na relação jurídica forem particulares, sem que haja qualquer envolvimento com o Poder Público. Normas de Direito Privado, são aquelas que disciplinam as relações entre particulares,1 sem a participação do Estado.

Apesar da denominação da disciplina sugerir o estudo de todas as normas criadas pelo Estado, tanto as de Direito Público como as de Direito Privado, na verdade, a pretensão deste curso é menos ampla, pois seu objetivo é estudar algumas noções básicas do Direito Público e Privado.

I - Direito: Noções Gerais

Direito: definição

Vulgarmente, costuma-se dizer que o Direito não passa de um “sentimento”, algo assim como o amor, que nasce no coração dos homens. Não é exagero mesmo afirmar que todos sentem o Direito e que, de certo modo, todos sabem o que o Direito é. Vocábulo corrente, empregado a todo instante nas relações da vida diária para exprimir sentimento que todos já experimentamos, está gravado na mente de cada um, representando idéia esboçada em traços mais ou menos vagos e obscuros. “Isto é direito”, “o meu direito foi violado”, “o juiz reconheceu meu direito”, são expressões quotidianamente ouvidas, que envolvem a noção vulgar a respeito do fenômeno jurídico2.

Entretanto, em conseqüência da precariedade dessa noção vulgar, os especialistas buscam, incessantemente, um conceito mais aprofundado para o Direito. Na verdade a palavra Direito tem diferentes concepções, tornando-se praticamente impossível reuni-las num só conceito.

Para exemplificar, podemos tomar a concepção que classifica o Direito em Objetivo e Subjetivo.

1 Cf. Nelson Godoy Bassil Dower. Instituições de Direito Público e Privado . 8ª ed., Ed. Nelpa: São Paulo, 1975, p. 5.

2 Cretela Junior, José. Curso de Filosofia do Direito . São Paulo: José Bushatsky, 1967, pp. 120-127.

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Direito Objetivo é o conjunto de normas vigentes que disciplinam o comportamento das pessoas no meio social. Assim, fazem parte do Direito Objetivo todas as leis que têm por finalidade dizer como agir ou em quais casos deve-se omitir ou, ainda, quais são os atos considerados criminosos.

Direito Subjetivo, por sua vez, significa a faculdade ou prerrogativa do indivíduo de invocar a lei na defesa de seu interesse. Assim, o direito subjetivo de uma pessoa corresponde sempre ao dever de outra que no caso do não cumprimento poderá ser forçada a cumpri-lo através de medidas judiciais. A Constituição da República Federativa do Brasil, por exemplo, garante a todos os trabalhadores o direito de perceber o salário mínimo. O trabalhador que não receber o valor correspondente ao salário mínimo poderá exigir ou não o seu pagamento. Essa faculdade de agir, é o Direito Subjetivo.

Definição de Direito

É na sociedade que o Direito existe. Existindo em sociedade o Direito tem como objetivo dirimir conflitos, além de cuidar do comportamento do homem. O Direito tem como função disciplinar o comportamento da vida humana.

Nesse sentido, segundo Kant, direito é o conjunto das condições sob as quais a liberdade de um se harmoniza com a liberdade de outrem mediante uma lei geral chamada Liberdade.

Liberdade é faculdade de cada um se decidir ou agir segundo a própria determinação. Todos os homens devem gozar da mesma liberdade, assim o exercício da liberdade de cada um é limitado pela igualdade de todos. O único limite para o exercício pleno da liberdade individual será, portanto, o reconhecimento de igual liberdade dos outros. Todos são livres para decidir ou agir segundo sua determinação, desde que respeitado o limite imposto pelo reconhecimento das liberdades dos outros.

Dai concluirmos que o exercício da liberdade de um vai até o início do exercício da liberdade de outrem, ou seja, o Direito de uma pessoa vai até o início do Direito de outra pessoa.

Normatização da Vida Social – Regras Técnicas e Normas Éticas

Só em passado recente, após Descartes ( 1596-1650 ) é que Ortega y Gasset e Heiddeger se preocuparam com o estudo da vida humana. Vida humana não é somente o corpo; não é, apenas, a atuação da alma; não seria, assim, o resultado de corpo e alma. Vida humana seria a co-presença do homem no mundo. Quando o homem se sente presente no mundo ele esta vivendo. Vida humana seria, assim, o testemunho que o individuo dá do mundo que o circunda.

Duas são as ordens de relações possíveis: do indivíduo para com o objeto e do indivíduo para com outro indivíduo. Estas relações podem ensejar choques de interesses. Vejamos dois exemplos:

a)- Eu disponho de R$ 100,00 e preciso comprar um livro e uma caneta. Cada um custa R$ 100,00. Há aqui um choque ou um conflito entre dois interesses de um mesmo indivíduo ( indivíduo em relação a dois objetos). Esse conflito é denominado de intra subjetivo.

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b)- Também pode acontecer que dois indivíduos, dispondo cada um de R$ 100,00 queiram comprar um único objeto: conflito, portanto, no âmbito social, entre dois indivíduos. Esse conflito é denominado de inter subjetivo.

A questão que se apresenta, neste momento, é justamente saber como solucionar estes conflitos.

Os conflitos intra subjetivos são resolvidos através de regras técnicas. Os intersubjetivos através de normas éticas.

As regras técnicas podem ser definidas como: a regulamentação que preside a atividade humana, objetivando conseguir, de modo mais fácil, rápido e eficaz, uma dada utilidade. Elas dizem respeito à vida humana e à sua regulamentação.

As normas éticas podem ser consideradas como: a regulamentação das relações entre indivíduos, objetivando possibilitar a coexistência social.

Geralmente toda conduta humana implica na aplicação de uma regra técnica e de uma norma ética, simultaneamente.

Por exemplo: um jogador de futebol ao passar por seus adversários com a bola, aplica regras técnicas, efetuando “dribles”; entretanto, se ele empurrar o adversário, estará contrariando uma regra ética.

Distinção entre regra técnica e norma ética.

Muitos são os estudiosos que se dedicaram a formular a distinção entre a regra técnica e a norma ética.

Korkounov, por exemplo, afirma que as regras técnicas produzem conseqüências só no âmbito do indivíduo. A sua inobservância causaria prejuízo, apenas, ao individuo que a desobedecesse, ao passo que a norma ética produziria conseqüências no âmbito da coletividade.

Como primeira decorrência desta afirmação, diz Korkounov que as regras técnicas são facultativas e as normas éticas são obrigatórias. Entretanto esta afirmação não resiste a analise crítica, como podemos observar com o seguinte exemplo: um engenheiro vai construir uma casa e desrespeita as regras técnicas de engenharia. A casa acaba caindo e ferindo ou matando pessoas. Vemos, aí, que o individuo desrespeitou regras técnicas, mas as conseqüências do ato não se restringiu ao âmbito daquele individuo.

Quem melhor situa a diferença entre a regra técnica e a norma ética é Carlos Cossio. Diz ele: “ Toda conduta humana é o resultado de uma soma de ACÕES “.

Exemplo: um agricultor deseja construir uma armadilha para capturar animais daninhos que vêem dizimando sua plantação.

A situação fática acima mencionada pode ser vista sob dois aspectos distintos: 1)- como o individuo age; 2)- para que o individuo age.

Com relação ao primeiro aspecto, ou seja a atuação na construção da armadilha, várias etapas deverão ser cumpridas para que se atinja o objetivo desejado: a)- estudo do local

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onde a armadilha será colocada; b)- compra do material; c)- confecção da planta, etc. Neste aspecto o individuo deverá observar as regras técnicas para a construção de uma armadilha eficaz.

Com relação ao segundo aspecto vamos verificar qual o desejo do individuo com a construção da armadilha e assim teremos a apreciação de normas éticas.

Em suma, a regra técnica objetiva a realização de um fim, enquanto a norma ética visa a conveniência de um fim.

A regra técnica objetiva a perfeição do ato. A norma ética visa aperfeiçoar o agente do ato.

A regra técnica explica como se alcança um fim. A norma ética cuida conveniência de se alcançar um fim.

Classificação das normas éticas

Os autores não são unânimes ao se manifestarem com relação aos diversos tipos de normas éticas.

Leon Duguit, por exemplo, afirma que as normas éticas podem ser resumidas numa única norma: não fazer nada que atente contra a solidariedade social em qualquer de suas formas, e tudo fazer que conduza à realização e aperfeiçoamento da solidariedade mecânica e orgânica.

No entanto essa afirmação de Duguit não pode ser considerada norma ética única, uma vez que indica o fim visado por todas normas éticas, que é a afirmação de condições que possibilitem a coexistência social.

Outros autores, como Gurvitch, Del Vecchio, Cossio, indicam a existência de duas classes de normas éticas : Normas Morais e Normas Jurídicas.

Outros, ainda, como Espíndola, Cogliolo, afirmam a existência de três espécies de normas éticas: Morais, Jurídicas e Religiosas.

Por fim, há autores, como François Geny, Vanni e Recasens Siches, que classificam as normas éticas em quatro espécies:

a)- Normas de uso social;

b)- Normas religiosas;

c)- Normas morais;

d)- Normas jurídicas.Normas de Uso Social visam amenizar a vida em comum. Caracterizam, também,

determinados tipos de conduta: Usual ou Convencional. Significa a conformação do homem ao querer aquilo que acha que deve ser feito para satisfazer aos outros. É uma conformidade exterior. A etiqueta, o decoro, as normas de correspondência epistolar constituem normas de uso social e, conforme sejam elas observadas, ou não, implicam num juízo de aprovação ou desaprovação por parte da comunidade, e nisto consiste sua sanção.

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Normas Religiosas visa tornar o homem devoto, piedoso e santo. Na conduta religiosa o homem age sem encontrar em si ou nos outros homens o valor determinante deste agir. Ele age em função de um valor que transcende a si mesmo e aos outros homens. Procura encontrar aquilo que nele é eterno, porque receia alguma coisa que está acima de si mesmo.

Normas Morais visam o aperfeiçoamento espiritual do homem. É o conjunto de normas que disciplinam o homem em Sociedade e que, impondo somente deveres, visa o seu aperfeiçoamento, segundo o paradigma vigorante em determinado grupo social.

O parricídio ( matar o próprio pai ) é um dos maiores crimes entre nós. No entanto na Oceania, este mesmo fato não constitui um crime. O filho deve tirar a vida do pai, quando este está velho e doente, incapacitado para exercer função na sociedade.

As normas morais tem por objeto, como as jurídicas, disciplinar a conduta social do homem, mas distinguem-se das normas jurídicas, pois apreciam a conduta humana em relação ao próprio individuo, enquanto as normas jurídicas apreciam-na em relação a outro individuo.

Normas Jurídicas são normas formalmente criadas pelo Estado e impostas coercitivamente à conduta humana com objetivo de discipliná-la, permitindo a convivência social.

Ela se caracteriza pela bilateralidade: ao mesmo tempo que estabelece deveres jurídicos de conduta, como prerrogativa, atribui faculdade a outro individuo de reclamar ou exigir o dever.

II - RAMOS DO DIREITO POSITIVO

1. Direito Natural

Público Internacional

Privado

ConstitucionalAdministrativo

2. Direito Positivo Público TributárioPenal

Nacional Processual ou Judiciário

CivilPrivado Trabalho

Empresarial

Direito Natural e Direito Positivo.

Direito Natural - São os princípios existentes em todas as legislações ou que nelas devem estar presentes, por se fundarem numa idéia superior de justiça da qual o homem não pode afastar-se.

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O Direito Natural para os que aceitam a sua existência, é aquele que não se consubstancia em normas impostas ao indivíduo pelo Estado, mas sim uma lei anterior e superior ao Direito Positivo. Ele se impõe a todos os povos pela própria força dos princípios supremos dos quais resulta; é constituído pela própria natureza e não pela criação dos homens. São exemplos, o direito de se reproduzir, o direito de viver, etc.

O Direito Positivo compreende o conjunto de normas jurídicas em vigor num Estado determinado e numa determinada época. É o direito, histórica e objetivamente estabelecido, encontrado em leis, códigos, tratados internacionais, costumes, decretos, regulamentos etc. É o direito cuja existência não é contestada por ninguém.

Em síntese, o Direito Positivo é o direito que depende da vontade humana, enquanto o Direito Natural é o que independe de ato de vontade, por refletir exigências sociais de natureza humana, comuns a todos os homens.

Vejamos os conceitos, detalhadamente:

Direito Internacional Público - É um Ramo do Direito Positivo, cujas normas têm por finalidade regular as relações entre Estados soberanos.

Direito Internacional Privado - É um Ramo do Direito Positivo, cujas normas regulam as relações de ordem privada na sociedade internacional. São normas jurídicas que têm por finalidade resolver os conflitos de leis entre o ordenamento jurídico de dois ou mais Estados.

Direito Constitucional - É um Ramo do Direito Positivo nacional público, cujas normas têm por finalidade traçar os princípios fundamentais de todo o Direito do Estado, regulando sua organização política e ditando os direitos básico a quem vive no território deste Estado.

Direito Administrativo - É um Ramo do Direito Positivo nacional público, cujas normas têm por finalidade disciplinar a organização do Estado para que possa administrar o bem público a fim de proporcionar o bem estar à coletividade.

Direito Tributário - É um Ramo do Direito Positivo nacional público, cujas normas têm por finalidade a instituição e a arrecadação de impostos, taxas e outras fontes de receitas do Estado.

Direito Penal - É um Ramo do Direito Positivo nacional público, cujas normas têm por finalidade definir crimes e impor penas.

Direito Processual ou Judiciário - É um Ramo do Direito Positivo nacional público, cujas normas têm por finalidade regular as soluções de conflitos de interesses pelos órgãos do poder Judiciário.

Direito Civil - É um Ramo do Direito Positivo nacional privado, cujas normas têm por finalidade regular as relações entre particulares e as destes com o Estado, desde que despido de suas prerrogativas.

Direito do Trabalho - É um Ramo do Direito Positivo nacional privado, cujas normas têm por finalidade regular a prestação de serviços subordinados. Regula, portanto, as relações empregatícias.

Direito Empresarial - É um Ramo do Direito Positivo nacional privado, cujas normas têm por finalidade disciplinar o exercício da atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens e serviços.

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* Com a entrada em vigor do Código Civil em 11/01/2003, a profissão de comerciante e os atos de comércio que eram reguladas pelo Código Comercial, passaram a ser disciplinadas por ele, através do Livro II – Do Direito de Empresa.

Estudo Dirigido

1. O que se entende por Instituições de Direito Público e Privado?

2. Qual a diferença entre direito objetivo e direito subjetivo?

3. O que se entende por regra técnica?

4. O que se entende por norma ética?

5. Quais são os tipos de normas éticas.

6. Qual a diferença entre as normas de Direito Público e Privado?

7. O que são normas de Direito Positivo?

8. O que é Direito Natural?

9. Quais são os ramos do Direito Positivo Nacional Público?

10. Quais são os ramos do Direito Positivo Nacional Privado?

11. Para que se prestam as normas do Direito Internacional Público?

12. De que tratam as normas jurídicas do Direito Internacional Privado?

13. O que se entende por Direito Constitucional?

14. De que tratam as normas jurídicas do Direito Administrativo?

15. O que é Direito Tributário?

16. O que se entende por Direito Penal?

17. Qual a denominação do ramo do Direito Positivo cujas normas têm por finalidade a

solução dos conflitos de interesses, através do Poder Judiciário?

18. O que é Direito Civil?

19. De que tratam as normas jurídicas consideradas de Direito do Trabalho?

20. O que é Direito Empresarial?

III - FONTES DO DIREITO POSITIVO

1. Conceito de Fonte

A expressão “fontes do direito” tem várias acepções. Podemos considera-la como o meio técnico de realização do direito objetivo. A autoridade encarregada de aplicar o direito e

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também aqueles que devem obedecer aos seus ditames precisam conhecer as suas fontes, que são de vária espécies.

Assim, teremos a Fonte de Produção e as Fontes de Conhecimento do Direito Positivo. A Fonte de Produção é o Estado. As Fontes de Conhecimento, por sua vez, se subdividem em imediatas ou primárias e mediatas ou secundárias. Como Fontes imediatas ou primárias temos: a lei e o costume. Como Fontes mediatas ou secundárias temos: a doutrina e a jurisprudência.

Desta forma, as Fontes do Direito Positivo podem ser representadas no seguinte quadro sinóptico:

Fonte de Produção Estado

LeiImediatas ou primárias

Costume

Fontes de Conhecimento

DoutrinaMediatas ou Secundárias

Jurisprudência

Vejamos, resumidamente, todas as fontes:

1)- Lei - Lei, considerada como fonte do Direito Positivo, é o preceito formal que emana da autoridade suprema do Estado, mediante a qual se criam, modificam ou revogam normas de Direito. A lei é a mais importante fonte do Direito Positivo, pois é a primeira a ser consultada, quando se quer dirimir qualquer controvérsia. Em países como o nosso, em que o Direito é escrito, a lei assume papel de suma importância. Por essa razão, trataremos dela logo a seguir, pois faremos observações de ordem mais particular a seu respeito.

2)- Costume - Podemos definir costume como o posicionamento uniforme e reiterado de uma coletividade diante de um determinado acontecimento ou fenômeno social.

As leis escritas, entretanto, não compreendem todo o Direito. Concomitantemente, há normas costumeiras, também chamadas consuetudinárias que, embora, não constem de preceitos votados por órgãos competentes, geram obrigações.

A obediência a uma conduta, por parte de uma coletividade, configura um uso. A reiteração desse uso forma o costume.

Segundo lição de Vicente Ráo,

“costume vem a ser a regra de conduta criada espontaneamente pela consciência comum do povo, que a observa por modo constante e uniforme, e sob a convicção de corresponder a uma necessidade jurídica.3

3 Ráo ,Vicente. O Direito e a Vida dos Direitos . São Paulo: Max Limonad, 1992, p. 287.10

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Nos dizeres de João Franzen de Lima,

“costume é o produto de uma elaboração entre os homens. O emprego de uma determinada regra para regular determinada situação, desde que se repita reiteradamente, quando igual situação se apresente de novo, constitui uma prática, um uso, cuja generalização através do tempo leva a todos os espíritos à convicção de que se trata de uma regra de Direito. Esse hábito que adquirem os homens de empregar a mesma regra sempre que se repete a mesma situação, e de segui-la como legítima e obrigatória, é que constitui o costume”4.

Mais cedo ou mais tarde determinados costumes acabam por ser cristalizados em uma lei, passando, pois, a integrar a legislação do País. Exemplo de uma norma costumeira que, apesar de não estar consagrada em lei e nem por isso deixa de ser obrigatória, é a chamada “fila”, seja de ônibus, seja para ingresso em lugar concorrido.

Para que um costume seja reconhecido como tal é preciso:

a)- que seja contínuo; fatos esporádicos não são considerados costumes;

b)- que seja constante, vale dizer: a repetição dos fatos deve ocorrer sem dúvidas e sem alteração;

c)- que seja moral, isto é, o costume não pode contrariar a moral ou os bons hábitos;

d)- que seja obrigatório, isto é, que não seja facultado à vontade das partes interessadas;

e)- que não seja contrário à lei, o costume não tem poder de modificar uma norma legal;

Como já vimos o Direito Consuetudinário 5 é aquele baseado nos costumes. Consuetudinário vem da palavra latina consuetudine, que significa costume.

3)- Doutrina - A doutrina pode ser definida como o resultado da opinião científica dos estudiosos do Direito (doutos) a respeito de uma norma ou um conjunto de normas jurídicas. É o conjunto de investigações e reflexões teóricas e princípios metodicamente expostos, analisados e sustentados pelos autores, tratadistas, jurisconsultos, no estudo das leis. É fonte secundária ou mediata do Direito. Como salienta Caio Mário da Silva Pereira,

”em determinadas fases da cultura jurídica, sobressaem escritores, a cujos trabalhos todos recorrem e de tal forma que as suas opiniões acabam por se converter em preceitos obrigatórios. No século passado e no começo deste, os livros de Lafayette, Teixeira de Freitas, Ribas, Coelho Rodrigues tiveram este prestígio. Eram citados pelos juizes e fundamentavam suas decisões”6.

Com efeito, é de grande valor o trabalho dos doutrinadores na elaboração do direito objetivo, pois ao apontar falhas, inconvenientes e defeitos da lei vigente, acaba encaminhando o legislador para a elaboração de lei mais perfeita.

4)- Jurisprudência - São decisões reiteradas dos Tribunais de Justiça a respeito de controvérsias semelhantes. São normas gerais extraídas de decisões reiteradas dos

4 Lima, João Franzen de. Curso de Direito Civil Brasileiro . Rio de Janeiro: Forense, 1968, p. .33.

5 O antigo direito consuetudinário passou a ser direito escrito com a Lei das 12 Tábuas, datada de, aproximadamente, 445 A.C., e considerada a mais antiga lei romana.

6 Pereira, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil . Rio de Janeiro: Forense, 1982, vol. 1, p. 68.

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tribunais num mesmo sentido, numa mesma direção interpretativa. Sempre que uma questão é decidida reiteradamente do mesmo modo, surge a jurisprudência. Ela é uma fonte mediata ou secundária do Direito. Não tem poder de levar o juiz a decidir casos semelhantes da mesma maneira, entretanto, fornece importantes subsídios na solução de outros casos.

Consultar decisão transcrita na página 44 e seguintes

Como exemplo para melhor compreender o valor da jurisprudência na formação do Direito podemos citar os direitos da concubina. Até há pouco tempo, a concubina não tinha qualquer direito reconhecido pelo nosso ordenamento jurídico, todavia, longa série de julgados alterou tal situação. Atualmente é pacífica a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, reconhecendo a ela o direito à remuneração de seus serviços de valor econômico e à sua parte nos bens adquiridos com o esforço comum do casal. Neste sentido, a súmula 380 do Supremo Tribunal Federal dispõe: “Comprovada sociedade de fato entre concubinos, é cabível a sua dissolução judicial, com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum”. Este entendimento jurisprudencial já produziu frutos no nosso Direito Positivo na medida em que a Constituição de 1.988, art. 266, § 3°, dispõe: “Para efeitos da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher, como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento”. Em 10/05/96 entrou em vigor a Lei 9.278, regulamentando a União Estável.

À série de exemplos pode ser acrescido um dos temas mais polêmicos da sociedade moderna: a união entre homossexuais. Recentemente, verificamos decisões de nossos Tribunais reconhecendo a sociedade de fato na união entre homossexuais, assegurando o direito da meação dos bens adquiridos na constância do convívio e com esforço comum.

IV - Preenchimento da lacuna da lei

A solução dos litígios é realizada pelo Estado, através do seu representante próprio, o juiz. O juiz aplica a lei à uma situação litigiosa concreta, dizendo a quem pertence a razão. A fonte principal utilizada pelo juiz para decidir um litígio na sentença é a lei jurídica.

Por outro lado, o juiz tem a obrigação de proferir a sua decisão final, ou seja, de proferir a sentença solucionando o litígio que lhe foi submetido. O que não pode acontecer é o juiz não dar decisão, alegando não existir lei a ser aplicada ou ser ela lacunosa ou obscura. Quando a lei for lacunosa, obscura ou, ainda, não existir lei que discipline o fato causador do litígio, o juiz decidirá com apoio na analogia e nos princípios gerais do direito.

1. A n a l o g i a

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Ao consultarmos o Dicionário do Aurélio7, verificamos que a palavra analogia possui diversas acepções. Juridicamente, significa a operação lógica mediante a qual se suprem as omissões da lei, aplicando à apreciação de uma dada relação jurídica, as normas de direito objetivo disciplinadoras de casos semelhantes.

A analogia consiste em aplicar a um caso não previsto na lei, uma outra lei que disciplina um caso semelhante, pois fatos semelhantes exigem normas semelhantes.

Como exemplo de aplicação da analogia lembramos aqui a Lei n° 2.681 de 1912, que é sempre mencionada como interessante exemplo da sua aplicação. Destinada a regulamentar a responsabilidade das companhias de ferro por danos causados a passageiros e a bagagem, passou a ser aplicada, por analogia, a todas as espécies de transportes terrestres ( bonde, metrô, ônibus e até em acidentes ocorridos em elevadores), à falta de legislação específica.

2. Princípios gerais do Direito

Princípios, sob o ponto de vista da filosofia, são proposições diretoras de uma ciência, às quais todo o desenvolvimento posterior dessa ciência deve estar subordinado.

Toda ciência é constituída por princípios. Há princípios que são comuns a todas as ciências e aplicáveis a todos os campos do saber, como é o caso do movimento ou do equilíbrio: sãos os chamados “princípios universais”. Cada ciência, por sua vez, é gerida por princípios ou cânones.

Os princípios da ciência do Direito são chamados de princípios gerais do Direito e abrangem todos os ramos da ciência jurídica. Assim, cada ramo do direito também terá seus princípios particulares que distinguem os ramos entre si.

Os princípios gerais do Direito têm grande importância no preenchimento da lacuna da lei, pois existindo lacunas ou omissões no sistema legal e não podendo o juiz servir-se da analogia para solucionar o caso que lhe é submetido, apelará para os princípios gerais do Direito.

Na expressão de Caio Mário da Silva Pereira,

“a invocação dos princípios gerais do Direito faz apelo às inspirações mais altas da humanidade civilizada, e joga com aquelas normas incorporadas no patrimônio cultural e jurídico da nação, permitindo ao juiz suprir a deficiência legislativa com a adoção de uma cânon que o legislador não chegou a ditar sob a forma de preceito, mas que se contém imanente no espírito do sistema jurídico” 8.

Nosso legislador não especificou quais são esses princípios, uma vez que seus enunciados são manifestações do próprio espírito de uma legislação. No entanto, a título de exemplo, enumeramos alguns princípios gerais de Direito:

1. Ninguém pode transferir mais direito do que tem.

2. Ninguém deve ser condenado sem ser ouvido.

7 Cf. Aurélio Buarque de Holanda Ferreira. Dicionário Básico da Língua Portuguesa. São Paulo: Nova Fronteira, 1995.

8 Pereira, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil . Rio de Janeiro: Forense,

1982, vol. 1, pp. 67/68.13

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3. Ninguém pode invocar a própria malícia em benefício próprio.

4. Os contratos devem ser cumpridos.

5. O direito individual da pessoa vai até onde inicia o direito da outra.

Ainda, a título de exemplo, podemos citar alguns princípios particulares aplicáveis a ramos do Direito:

1. Direito da Família - os princípios visam sempre o reforço do núcleo familiar.

2. Direito do Trabalho, tem como princípio dominante a proteção do empregado.

3. Direito Penal, tem como princípio decidir em favor do réu sempre que haja dúvida.

V - L E I

Como mencionamos anteriormente, a lei é a fonte principal do Direito. Passamos a tratar da Lei, fazendo considerações de ordem mais particular sobre o tema.

1. Conceito

Não há unanimidade quanto ao conceito de LEI entre os estudiosos. A discussão começa com o próprio significado etimológico da palavra. Uns acreditam que “lei” vem do verbo latino “ligare”, que significa “ligar”. Outros, julgam que vem da palavra latina “legere”, que significa “ler”. A palavra tanto pode originar-se do verbo “ligar”, pois, com efeito, lei é algo que liga, no sentido de vincular obrigatoriamente a todos, quanto de “ler”, porque a lei é uma disposição que, sendo escrita, há de ser lida.

No entanto, há outro aspecto que nos chama atenção. A palavra LEI é empregada em sentido amplo e, também , em sentido restrito. Isto pode causar certa perplexidade quando nos defrontamos com as várias definições de LEI elaboradas pelos estudiosos do Direito.

Para facilitar a compreensão dos diversos sentidos em que LEI é usada, mais ou menos amplos, podemos esboçar o seguinte quadro:

1. Normas dos fenômenos físicos

Lei Constitucional

Lei Complementar

Normas jurídicas Lei Ordinária

LEI

Decreto-lei

2. Normas dos fenômenos sociais Medida Provisória

Normas de uso social

Normas religiosas

Normas morais.Assim, se encararmos a LEI em sentido amplo, ela poderá referir-se à regra que

rege tanto os fenômenos físicos, como os fenômenos sociais.

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A chamada LEI dos fenômenos físicos é aquela fixada em razão da observância de certos fenômenos. Se o fenômeno se repete constantemente, sempre da mesma forma, nasce ali a norma em razão desta constância. Em conseqüência, se diz que a lei dos fenômenos físicos indica sempre “o que é”. Não raro, encontramos pessoas usando as expressões: Lei da Física, Lei da Matemática, etc. , pois essas normas foram fixadas a partir da observância da repetição do fenômeno. Na matemática, por exemplo, encontramos a regra que estabelece que “na adição a ordem dos fatores não altera o produto”. Essa regra, conhecida como LEI, expressa exatamente “o que é”, pois a ordem dos fatores jamais alterará o produto na adição.

A chamada LEI dos fenômenos sociais não pode ser representada pela expressão “o que é”, pois, na verdade, representa, tão somente, um ideal de comportamento, uma vez que ela pode ser infringida, desrespeitada e, por essa razão, pode ser representada pela expressão “o que deve ser”. Assim, quando a LEI estabelece que matar alguém é crime, está indicando um ideal de comportamento, ou seja, que não se deve tirar a vida do semelhante.

As Leis dos fenômenos sociais podem ser encaradas sob aspectos mais particulares. Há normas jurídicas, normas morais, normas de uso social e normas religiosas . Nosso campo de interesse reside nas Normas Jurídicas, que se caracterizam por certas especificidades. Há diversas espécies de “LEIS”, como a Lei Constitucional, a Lei Ordinária, o Decreto-lei, a Medida Provisória, etc. Cada uma com suas particularidades, no entanto, denominadas genericamente de Lei.

Ruy Rebello Pinho e Amauri Mascaro Nascimento9, citam diversas definições de Lei elaboradas por pensadores em épocas diferentes. Ao analisarmos tais definições, em confronto com o acima exposto, concluiremos que as concepções vistas até aqui referem-se à Leis encaradas sob aspectos diferentes. Vejamos:

Auguste Comte (Isidore Auguste François Marie Comte, filósofo e matemático francês – 1798-1857), por exemplo, segundo os citados autores, definiu LEI como “relações constantes de sucessão e semelhança entre os fenômenos”. Na concepção de Stuart Mill (John Stuart Mill, filósofo e economista inglês – 1806-1873), a LEI decorre de “Relações constantes de sucessão e simultaneidade”. Igualmente, Bertrand ( Bertrand Arthur Willian Russel, matemático e filósofo britânico – 1872-1970), definiu-a como “Relações constantes e invariáveis que ligam os fenômenos”. Tais definições nos levam a crer que os respectivos autores estão se referindo tão somente às leis dos fenômenos físicos, pois salientam a invariabilidade dos fenômenos.

A definição atribuída a Ahrens ( Heinrich Ahrens, jurisconsulto e filósofo alemão – 1808-1874) nos leva a deduzir que o autor possui uma visão mais genérica, pois assim se expressa quanto a LEI: “Regra geral e constante que domina a ordem dos fenômenos, quer no mundo físico, quer no mundo moral”. Nesta definição concebe-se a LEI, no sentido genérico, englobando, portanto as duas espécies: a dos fenômenos físicos e a dos fenômenos sociais, que o autor denomina de fenômenos do mundo moral.

Por último, queremos chamar a atenção sobre a definição atribuída a Beseler que, tendo uma perfeita visão dos diversos tipos de LEI, especifica a LEI à qual está se referindo, quando assim se expressa: “A lei, considerada como fonte do Direito Positivo, é o preceito formal que emana da autoridade suprema do Estado, mediante a qual se criam, modificam ou revogam normas de Direito.” Esta definição expressa com melhor precisão a dinâmica social presente no processo de criação das normas de Direito, bem como salienta o papel do Estado, enquanto fonte de produção, e da Lei, enquanto fonte do conhecimento do Direito Positivo.

9 Pinho, Ruy Rebello e Nascimento, Amauri Mascaro. Instituições de Direito Público e Privado. São Paulo: Ed. Atlas, 1976, p. 47.

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2. Classificação das leis

As LEIS poderão ser classificadas sob diversos aspectos. Entretanto, vamos nos deter somente em dois: 1. quanto à natureza e, 2. quanto à origem.

Substantivas

1. Quanto à natureza

Adjetivas

Federais

2. Quanto à origem EstaduaisMunicipais

1. Quanto à natureza:

Substantivas - São aquelas que contêm uma regra de organização ou de comportamento. São as chamadas leis de fundo, como as que compõe o Código Civil, Código Penal, etc.

Adjetivas - São aquelas que contêm uma regra que estabelece a forma pela qual o Estado, através do Poder Judiciário, aplica a sanção prevista nas leis substantivas. Contêm normas que determinam a forma de resolver os conflitos de interesses submetidos ao Estado. São normas de procedimento, como as contidas no Código de Processo Civil, Código de Processo Penal.

2. Quanto à origem:

Federais - São leis que emanam do Congresso Nacional (Senado e Câmara dos Deputados) e têm aplicação em todo território nacional.

Estaduais - São leis originárias das Assembléias Legislativas Estaduais, cuja aplicação se restringe ao território do respectivo Estado-Membro.

Municipais - São leis originárias das Câmaras de Vereadores, cuja aplicação se restringe ao território do respectivo Município.

3. Hierarquia da lei

No caso do Brasil, um Estado Federativo constituído de unidades políticas autônomas agregadas à União Federal, três são as fontes originárias da LEI. Por essa razão e para se evitar o conflito de leis originárias de unidades diferentes, que possam disciplinar diferentemente um mesmo fenômeno social, é que se preconizou uma ordem de importância das Leis, evitando-se, assim os possíveis conflitos de Leis. Essa hierarquia da Lei obedece a seguinte ordem:

Lei Constitucional Federal

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Lei Complementar e Ordinária Federal

Lei Constitucional Estadual

Lei Complementar e Ordinária Estadual

Lei Orgânica do Município

Lei Complementar e Ordinária Municipal

Assim, uma Lei Estadual não pode contrariar os dispositivos de uma Lei Federal e se isso ocorrer ela será inaplicável, ressalvados os casos de competência exclusiva dos Estados e Municípios. Uma Lei Federal estabelece o princípio a ser seguido pelas Leis de hierarquia inferior que a ela devem coadunar-se.

Leis inconstitucionais são aquelas que entram em choque com preceitos contidos na Constituição Federal, que é a lei que ocupa o topo da pirâmide da hierarquia das leis.

4. Fases de elaboração da Lei

Para que possamos melhor entender as fases de elaboração da leis, tomaremos como exemplo, as fases de elaboração de uma lei ordinária no âmbito federal, que comporta duas Casas Legislativas (Senado e Câmara dos Deputados), diferentemente do âmbito Estadual e Municipal, que comportam apenas uma Casa Legislativa (Assembléia Legislativa, no Estado e Câmara de Vereadores, no Município).

A elaboração da Lei Ordinária compreende uma série de atos que devem ser praticados por determinados órgãos para a validade formal da lei. As fases desta elaboração podem ser representadas pelo seguinte quadro:

1. Iniciativa

2. Discussão e votação

ExpressaSanção

Tácita

Total3. Execução Veto

Parcial

Promulgação

Publicação

4.1. Iniciativa

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Iniciativa é a faculdade de propor um projeto de Lei. É atribuída à pessoas ou colegiados. A iniciativa da Lei Ordinária, no âmbito federal compete:

ao Presidente da República

aos Senadores

aos Deputados Federais

ao Procurador Geral da República

às Comissões especializadas

ao Supremo Tribunal Federal

aos Tribunais Superiores

aos cidadãos

Comumente, a elaboração do projeto de Lei Ordinária Federal cabe ao Presidente da República, aos Senadores ou Deputados Federais.

No caso do projeto de lei ser de iniciativa do povo, ele deverá ser subscrito por, pelo menos, 1% dos eleitores, distribuídos por, pelo menos, 5 Estados da Federação, sendo que estes Estados deverão estar representados por, pelo menos, 0,3 % de seus eleitores.

4.2. Discussão e Votação

Se o projeto de lei for, por exemplo, de iniciativa do Presidente da República, será encaminhado à Câmara dos Deputados, onde iniciará sua tramitação no Poder Legislativo. Esta tramitação representa a segunda fase de elaboração e é denominada de Discussão e Votação. Ao chegar na Câmara dos Deputados, o projeto é submetido às Comissões Especializadas.

Comissões Especializadas - são colegiados formados por Deputados Federais com o objetivo de analisar projeto e emitir parecer sob determinados aspectos específicos da Lei, para o qual a Comissão foi constituída.

Assim, por exemplo, haverá uma Comissão com o objetivo de verificar se o projeto de Lei não contraria dispositivos contidos na Lei hierarquicamente superior. No caso da lei ordinária federal, verifica-se que ela é hierarquicamente inferior à Constituição Federal. Essa Comissão Especializada , na Câmara dos Deputados, é denominada de Comissão de Constituição e Justiça e de Redação- CCRJ. Outras comissões existem como a Comissão de Direitos Humanos - CDH, Comissão de Educação, Cultura e Desporto- CECD , Comissão de Fiscalização Financeira e Controle – CFFC., etc.

Nas Comissões Especializadas, o projeto de lei poderá receber emendas. Após ser submetido às Comissões Especializadas e receber os respectivos pareceres o projeto será enviado ao plenário, quando, então ocorrerão os debates (discussão) e a votação. A aprovação do projeto de lei ordinária se dá por maioria simples ou relativa.

Vamos aqui, abrir um parênteses para esclarecer os atributos da Maioria:

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Maioria Simples ou Relativa - é a simples superioridade numérica de votos. A aprovação por maioria simples se dará se o projeto obtiver mais votos favoráveis do que contrários.

Maioria Absoluta - é número igual ou superior à metade do total dos votos, mais um voto. A aprovação por maioria absoluta se dará se o projeto obtiver pelo menos 50%+1 dos votos.

Maioria Qualificada - é o número superior de votos ao da maioria absoluta, e poderá ser representada por 2/3, 3/5 dos votos. A aprovação por maioria qualificada de 3/5, por exemplo, só ocorrerá se o projeto obtiver a aprovação de, pelo menos, 3/5 dos votos.

Quorum - é o número mínimo de pessoas presentes para que uma assembléia deliberativa seja considerada válida. Assim, quando um colegiado for constituído para tomar qualquer deliberação é indispensável a fixação do quorum. A falta de quorum invalida a deliberação que , por ventura, tenha ocorrido.

O projeto aprovado no 1° Turno de Discussão e Votação, será submetido ao 2° Turno de Discussão e Votação. Se for novamente aprovado por maioria simples, estará aprovado na Câmara dos Deputados.

No sistema bicameral as deliberações tomadas por uma das câmaras deverá ser submetida a outra, que funcionará como revisora. Por isso, o projeto de lei ordinária aprovado na Câmara dos Deputados é enviado ao Senado, onde, após passar pelas Comissões Especializadas e receber os respectivos pareceres, será submetido a mais um (1) turno de Discussão e Votação. Se aprovado pela maioria simples, neste único turno de revisão, estará aprovado no Poder Legislativo.

Arquivamento do projeto - o projeto de lei será arquivado se receber pareceres contrários de todas as Comissões Especializadas. Este é único caso em que as Comissões Especializadas têm força deliberativa na elaboração da lei ordinária, uma vez que sua função primária é emitir pareceres.

Outra forma de arquivamento do projeto de lei é a não aprovação pela maioria simples em qualquer um dos três turnos de votação - dois na casa iniciadora e um na casa revisora.

4.3. Execução

O projeto de lei aprovado no Legislativo é enviado ao Poder Executivo, que participa na elaboração da lei ordinária. Esta fase recebe a denominação de fase da execução.

SANÇÃO - é a aprovação, no Poder Executivo, do projeto de lei já aprovado no Legislativo. A sanção poderá ser de duas espécies: 1. expressa e, 2. tácita.

1. Sanção Expressa - ocorre quando o Presidente da República, representante do Poder Executivo, manifesta-se expressamente no sentido de concordar com o projeto de lei já aprovado no Legislativo.

2. Sanção Tácita - ocorre quando o Presidente da República, não se manifesta, no prazo de quinze dias, a contar do recebimento do projeto de lei já aprovado no Legislativo. Essa omissão tem como conseqüência a aprovação do projeto de lei.

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Hilda Pívaro Stadniky, 03/01/-1,
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VETO - é a não aprovação, pelo Presidente da República, do projeto de lei já aprovado no Poder Legislativo. O veto poderá ser de duas espécies: 1. total e, 2. parcial.

1. Veto Total - ocorre quando o Presidente da República não concorda com todo projeto de lei.

2. Veto Parcial - ocorre quando o Presidente da República não concorda com parte do projeto de lei. Não concorda, por exemplo, com um ou mais artigos.

A competência para a elaboração da Lei é do Poder Legislativo. A participação do Poder Executivo é para possibilitar o aperfeiçoamento da Lei. Esta participação se dá através da sanção e do veto, por esse motivo, o direito de veto é limitado à apresentação de motivos justificadores. O veto deve sempre ser acompanhado das razões que o motivaram e, essas razões, limitam-se a dois argumentos: Inconstitucionalidade do projeto ou ser ele contrário ao interesse público.

Projeto Vetado - Ocorrendo o veto, total ou parcial, as razões do veto serão submetidas à apreciação do Câmara dos Deputados e do Senado. Se a maioria absoluta (50%+1 dos votos) de Deputados e Senadores não concordar com as razões do veto, este cairá, ou seja, perderá seu efeito, e o projeto de lei é considerado aprovado tal como o foi originariamente no Poder Legislativo.

No caso do veto ser total e as razões do veto não caírem, o projeto será arquivado. Se o veto for parcial, serão desconsiderados, tão somente, os artigos ou parágrafos vetados.

Promulgação - é a declaração de que o projeto de lei já percorreu todas as fases de elaboração e está pronto para entrar em vigor.

A promulgação é a conseqüência necessária da sanção expressa. Concordando com o projeto de lei, o chefe do Poder Executivo não poderá se furtar de promulgá-lo, pois é por meio da promulgação que se confere força executória à Lei. É por isso que a sanção expressa vem sempre acompanha da promulgação. “Sanciono e promulgo a presente Lei”, despacha o Presidente da República.

Nas hipóteses de sanção tácita e derrubada do veto, o Presidente da República tem um prazo de 48 horas para promulgar a Lei. Caso não o faça, a promulgação será efetivada pelo Presidente do Senado ou, ainda, pelo Vice-Presidente do Senado.

Publicação - é o ato pelo qual se dá ciência às pessoas da existência da nova Lei.

É preceito de nosso Direito que não é lícito a ninguém deixar de cumprir a Lei alegando que não a conhece. “Se fosse possível escusar-se de cumprir a Lei com a simples alegação de ignorância, a Norma deixaria de ter força e perderia a sua finalidade, contrariando, portanto, a ordem pública”10.

Tratando-se de Lei Federal, a publicação deverá ser feita no Diário Oficial da União. Se for Lei Estadual, no Diário Oficial do Estado e, no Diário Oficial do Município, se for Lei Municipal.

“No tocante à Lei Municipal, em não havendo imprensa oficial, a publicação poderá ser efetuada em órgão de imprensa de circulação local ou regional ou, por afixação de seu

10 Brancato, Ricardo Teixeira. Instituições de Direito Público e Privado . São Paulo: José Bushatsky-Editor, 1982, p. 34.

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texto integral na Prefeitura ou sede da Câmara de Vereadores. Nesta última hipótese, a Lei será obrigatoriamente arquivada no Cartório de Registro do distrito da sede, permitida a consulta gratuita a qualquer interessado”11.

Vigência da Lei - é de fundamental importância sabermos o momento exato do início da vigência da lei, ou seja, a partir de que momento ela passa a ser obrigatória e deve ser, por todos, cumprida.

A lei entra em vigor na data designada em seu próprio texto. O mais comum é encontrarmos a seguinte expressão: “A presente lei entra em vigor na data de sua publicação”. Entretanto, uma Lei publicada hoje poderá ter vigência no dia 1º de janeiro do ano próximo. Assim, teremos uma Lei que foi aprovada e publicada, mas somente no dia 1º do ano seguinte terá vigência, ou seja, passa a ser obrigatória. Este lapso de tempo que decorre entre a publicação de uma lei e o início de sua vigência chama-se “vacatio legis”.

Se, por qualquer motivo, a lei não determinar o início de sua vigência, ela entrará em vigor 45 dias após sua publicação no território nacional e 90 dias para aplicação fora do território nacional.

5. Elaboração da Lei Ordinária Estadual e Municipal

Após termos examinado as fases de elaboração da lei ordinária federal, fica fácil entender as fases de elaboração da lei ordinária Estadual e Municipal.

A elaboração dessas leis obedece as mesmas fases da lei ordinária federal: 1. iniciativa; 2. discussão e votação e 3. execução, que subdivide-se em sanção, veto, promulgação e publicação.5.1. Iniciativa

A iniciativa da Lei Ordinária Estadual poderá ser:

do Governador

dos Deputados Estaduais

das Comissões Especializadas

do Presidente do Tribunal de Justiça

da Procurador Geral da Justiça

dos cidadãos.

No Estado do Paraná, o projeto de lei de iniciativa popular deverá estar subscrito por, pelo menos, 1% dos eleitores do Estado, distribuídos em pelo menos 50 municípios, com pelos 1% dos eleitores inscritos em cada um deles.

O projeto de Lei Ordinária Municipal será de iniciativa:

do Prefeito Municipal

11 Max & Édis. Manual de Direito Público& Privado . São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1987, p. 37.

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dos Vereadores

das Comissões especializadas da Câmara

dos cidadãos.

No Município de Apucarana, o projeto de lei de iniciativa dos cidadãos deverá ser subscrito por, no mínimo, 5% dos eleitores do Município.

5.2. Discussão e votação

Diferentemente do âmbito federal, os Estados e os Municípios possuem uma só casa legislativa, respectivamente, Assembléia Legislativa e Câmara de Vereadores. Por esta razão, o projeto de lei ordinária, na fase da discussão e votação terá três turnos na mesma casa legislativa.

5.3. Execução

A única diferença nesta fase nas leis estaduais e municipais está no fato de que o Poder Executivo é representado, respectivamente, pelo Governador e pelo Prefeito.

6. PROCESSO LEGISLATIVO

O processo legislativo é o conjunto de atos pré-coordenados realizados pelos órgão legislativos, visando a criação de normas jurídicas.

O processo legislativo, no âmbito federal, compreende a elaboração de:

1. Emendas à Constituição.

2. Leis complementares à Constituição.

3. Leis Ordinárias.

4. Leis Delegadas.

5. Resoluções.

6. Decretos Legislativos.

7. Medidas Provisórias.

1. Emenda à constituição - é a lei de elaboração de forma especial que tem por finalidade acrescentar ou modificar um dispositivo da Constituição.

O projeto de Emenda à Constituição poderá ser de iniciativa:

a)- De 1/3, no mínimo, dos membros da Câmara de Deputados ou do Senado Federal

b)- Do Presidente da República

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c)- De mais da metade das Assembléias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros.

A Emenda à Constituição será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos. Será considerada aprovada se obtiver, em ambas as Casas, 3/5 dos votos dos respectivos membros.

A Emenda à Constituição será promulgada pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado, com o respectivo número de ordem. Após, será publicada e entrará em vigor.

Clausulas Pétreas - Denominam-se clausulas pétreas os dispositivos constitucionais que não podem ser alterados por Emendas à Constituição. Não será objeto de deliberação a proposta tendente a abolir:

a)- a forma federativa do Estado b)- o voto direto, secreto, universal e periódico

c)- a separação dos Poderes

d)- os direitos e garantias individuais2. Leis complementares à Constituição - são leis que têm por finalidade

complementar um dispositivo contido na Constituição, regulamentando assunto nela contido. A própria Constituição, portanto, estabelece os casos em que deve haver a complementação.

Tomemos por exemplo o seguinte caso. “A Constituição estabelece:

Art. 7ª - São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem a melhoria de sua condição social:

I- relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos da lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos”.

A Lei complementar à Constituição possui uma única diferença com relação as fases de elaboração da Lei Ordinária. Esta diferença está na Votação. Enquanto a lei ordinária é aprovada por maioria simples de votos, a Lei Complementar será aprovada por maioria absoluta de votos.”

3. Leis Ordinárias - São leis criadas com o objetivo de disciplinar os casos comuns, ou seja, aqueles que o legislador constitucional não determinou que fossem disciplinados por leis especiais.

4. Leis Delegadas - São leis elaboradas pelo Presidente da República, em razão da delegação de poderes feita pelo Poder Legislativo.

Delegação é a transferência temporária e excepcional de poderes que um órgão faz a outro. Com a delegação legislativa, o Congresso transfere ao governo (Poder

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Executivo) a competência de editar atos materialmente legislativos, tendo a eficácia de lei formal.12

As leis delegadas são equiparadas às leis ordinárias, pelas quais podem ser alteradas ou revogadas.

5. Resoluções - São atos deliberativos do poder legislativo, com caráter administrativo ou político. Nas palavras do prof. Manoel Gonçalves Ferreira Filho, as resoluções cuidam, geralmente, de assuntos de interesse interno do Legislativo. Assim, por exemplo, a Resolução materializa a deliberação do Poder Legislativo quando este outorga poderes ao Presidente da República para elaborar uma Lei Delegada.

“Destinam-se os projetos de resolução, em regra, a regular matéria de caráter político, administrativo ou processual, sobre o que deve o órgão legislativo, pronunciar-se em casos concretos, tais como a perda de mandato, concessão de licença a parlamentar para desempenhar missão diplomática ou cultural, criação de Comissão Parlamentar de Inquérito ( CPI), etc.”13

6. Decretos Legislativos - São deliberações do Poder Legislativo a respeito de matéria de sua exclusiva competência. Não estão sujeitos à sanção ou veto presidencial e sua promulgação é feita pelo presidente do Senado Federal.

O Decreto Legislativo abrange as matérias de competência exclusiva do Congresso Nacional, enumeradas no artigo 49 da Constituição Federal. Dentre elas citamos, a título de exemplo:

a)- Autorizar o Presidente e o Vice-Presidente da República a se ausentarem do País, quando a ausência exceder a quinze dias.

b)- Resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional;

c)- Autorizar o Presidente da República declarar guerra, celebrar a paz, permitir que forças estrangeiras transitem pelo território nacional ou que nele permaneçam temporariamente, ressalvados os casos previstos em lei complementar.

7. Medidas Provisórias - São normas criadas pelo Presidente da República em casos de relevância e urgência. Essas normas entram em vigor de imediato, após a publicação. Porém, deverão ser submetidas de imediato ao Congresso Nacional.

A Medida Provisória, como parte integrante do processo legislativo, foi introduzida na Constituição em 1988 em substituição ao Decreto-Lei que vigorou durante o regime militar.

De outubro de 1988 até setembro de 2001 registrou-se um crescente uso de Medidas Provisórias pelo Poder Executivo caracterizando-se, em algumas ocasiões, uma verdadeira usurpação de poder na elaboração de normas jurídicas. Com objetivo de limitar esse abuso praticado pelo Poder Executivo na edição de Medidas Provisórias foi promulgada a Emenda

12 Ferreira, Pinto. Comentários à Constituição Brasileira . 3° vol., São Paulo: Saraiva, 1992, p. 351.

13 Max & Édis. Manual de Direito Público & Privado . São Paulo: Revista dos Tribunais, 1987, p. 39.

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Constitucional de nº 32, em 11 de setembro de 2001, que determinou a observância das seguintes normas básicas para edição, votação, aprovação ou não de medidas provisórias.

1. quanto à matéria.

Não poderão ser editadas medidas provisórias que versem sobre as seguintes matérias:

a)- nacionalidade, cidadania, direitos políticos, partidos políticos e direito eleitoral;

b)- direito penal, processual penal e processual civil;

c)- organização do Poder Judiciário e do Ministério Público, a carreira e a garantia de seus membros;

d)- planos plurianuais, diretrizes orçamentárias, orçamento e créditos adicionais e suplementares, ressalvado crédito extraordinário para atender despesas imprevisíveis e urgentes, como as decorrentes de guerra, comoção interna ou calamidade pública;

e)- que vise a detenção ou seqüestro de bens, de poupança popular ou qualquer outro ativo financeiro;

f)- matéria reservada à lei complementar;

g)- já disciplinada em projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional e pendente de sanção ou veto do Presidente da República.

2. quanto à eficácia.

A medida provisória não convertida em lei no prazo de sessenta dias, contados de sua publicação, perderá sua eficácia desde a edição. A contagem desse prazo fica suspensa durante os períodos de recesso do Congresso Nacional.

Na hipótese da medida provisória não ser aprovada ou de perder a eficácia pelo decurso de prazo, o Congresso deverá, por Decreto Legislativo, disciplinar as relações jurídicas por ela produzida.

Caso não seja editado o Decreto Legislativo acima referido no prazo de sessenta dias, contados da rejeição ou perda da eficácia, as relações jurídicas constituídas e decorrentes de atos praticados durante a vigência da medida provisória, continuarão por ela sendo disciplinados.

Quanto o projeto de lei de conversão for aprovado contendo alteração no texto original da medida provisória, ela continuará a vigorar integralmente até que o projeto de conversão seja sancionado ou vetado.

Ficará prorrogada por mais sessenta dias a vigência da medida provisória que não tiver sua votação encerrada nas duas Casas do Congresso Nacional, no prazo de sessenta dias de sua publicação.

3. quanto à reedição.

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A medida provisória não poderá ser reeditada na mesma sessão legislativa que tenha sido rejeitada ou que tenha perdido sua eficácia por decurso de prazo. Sessão legislativa é o período do ano em que os órgãos integrantes do legislativo realizam sessões.

4. quanto ao processo de apreciação no legislativo .

Inicialmente a medida provisória será submetida a uma Comissão mista de Deputados e Senadores que a examinará e emitirá um parecer.

Em seguida será enviada à Câmara dos Deputados onde iniciará sua votação. Antes de se apreciar o mérito da medida provisória deverá se apreciado as condições constitucionais de sua admissibilidade, que são a relevância e urgência.

Se a medida provisória não for apreciada em até quarenta e cinco dias contados de sua publicação, entrará em regime de urgência, em ambas as Casas Legislativas, ficando assim sobrestadas todas as demais deliberações legislativas até que se ultime sua votação.

A Constituição da República Federativa do Brasil assim estabelece quanto ao Processo Legislativo:

SEÇÃO VII

DO PROCESSO LEGISLATIVO

SUBSEÇÃO I

Disposições Gerais

Art. 59 - O processo legislativo compreende a elaboração de: I . emendas à Constituição;II . leis complementares;III. leis ordinárias;IV . leis delegadas;V. medidas provisórias;VI. decretos legislativos;VII. resoluções;

Parágrafo único. Lei complementar disporá sobre a elaboração, redação, alteração e consolidação das leis.

SUBSEÇÃO II

Da Emenda à Constituição

Art.60 - A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:I . de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal:II. do Presidente da República:III. de mais da metade das Assembléias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-

se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros: § 1° - A Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal, de estado de

defesa ou de estado de sítio;§2° - A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso nacional, em dois turnos,

considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros;

§ 3° - A emenda à Constituição será promulgada pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, com o respectivo número de ordem.

§ 4° - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:I - a forma federativa de Estado;

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II - o voto direto, secreto, universal e periódico;III - a separação dos Poderes;IV- os direitos e garantias individuais;

§ 5° - A matéria constante de propostas de emenda rejeitada ou havida por prejudicada não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa;

SUBSEÇÃO IIIDas Leis

Art. 61 - A iniciativa das leis complementares e ordinárias cabe a qualquer membro ou Comissão da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso nacional, ao Presidente da República, ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao Procurador Geral da República e aos cidadãos, na forma e nos casos previstos nesta Constituição.§ 1° - São de iniciativa privativa do Presidente da República as leis que:

I - fixem ou modifiquem os efetivos das Forças Armadas;II - disponham sobre:

a)- criação de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta e autárquica ou aumento de sua remuneração;

b - organização administrativa e judiciária, matéria tributária e orçamentária, serviços públicos e pessoal da administração dos Territórios;

c)- servidores públicos da União e Territórios, seu regime jurídico, provimento de cargos, estabilidade e aposentadoria de civis, reforma e transferência de militares para a inatividade;

d)- organização do Ministério Público e da Defensoria Pública da União bem como normas gerais para a organização do Ministério Público e Defensoria Pública dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios;

e)- criação e extinção de Ministérios e órgãos da administração pública, observado o disposto no art. 84, VI; (NR). ( EC 32 de 11/09/2001).

§ 2° - A iniciativa popular pode ser exercida pela apresentação à Câmara dos Deputados do projeto de lei subscrito por, no mínimo, um por cento do eleitorado nacional, distribuído pelo menos por cinco Estados, com não menos de três décimos por cento dos eleitores de cada um deles.

Art. 62 - Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional.

§ 1.° É vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria:I – relativa a:

a) nacionalidade, cidadania, direitos políticos, partidos políticos e direito eleitoral; b)direito penal, processual penal e processual civil; c) organização do Poder Judiciário e do Ministério Público, a carreira e a garantia de seus membros; d) planos plurianuais, diretrizes orçamentárias, orçamento e créditos adicionais e suplementares, ressalvado o previsto no art. 167, § 3.°;

II – que vise a detenção ou seqüestro de bens, de poupança popular ou qualquer outro ativo financeiro;

III – reservada a lei complementar;IV – já disciplinada em projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional e pendente de

sanção ou veto do Presidente da República.§ 2.° Medida provisória que implique a instituição ou majoração de impostos, exceto os

previstos nos arts. 153, I, II, IV, V, e 154, II, só produzirá efeitos no exercício financeiro seguinte se houver sido convertida em lei até o último dia daquele em que foi editada.

§ 3.° As medidas provisórias, ressalvado o disposto nos §§ 11 e 12 perderão eficácia, desde a edição, se não forem convertidas em lei no prazo de sessenta dias, prorrogável, nos termos no § 7.°, uma vez por igual período, devendo o Congresso Nacional disciplinar, por decreto legislativo, as relações jurídicas delas decorrentes.

§ 4.° O prazo a que se refere o § 3.° contar-se-á da publicação da medida provisória, suspendendo-se durante os períodos de recesso do Congresso Nacional.

§ 5.°A deliberação de cada uma das Casas do Congresso Nacional sobre o mérito das medidas provisórias dependerá de juízo prévio sobre o atendimento de seus pressupostos constitucionais.

§ 6.° Se a medida provisória não for apreciada em até quarenta e cinco dias contados de sua publicação, entrará em regime de urgência, subseqüentemente, em cada uma das Casas do Congresso Nacional, ficando sobrestadas, até que se ultime a votação, todas as demais deliberações legislativas da Casa em que estiver tramitando.

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§ 7.° Prorrogar-se-á uma única vez por igual período a vigência de medida provisória que, no prazo de sessenta dias, contado de sua publicação, não tiver a sua votação encerrada nas duas Casas do Congresso Nacional.

§ 8.° As medidas provisórias terão sua votação iniciada na Câmara dos Deputados.§ 9.° Caberá à comissão mista de Deputados e Senadores examinar as medidas provisórias e

sobre elas emitir parecer, antes de serem apreciadas, em sessão separada, pelo plenário de cada uma das Casas do Congresso Nacional.

§ 10.° É vedada a reedição, na mesma sessão legislativa, de medida provisória que tenha sido rejeitada ou que tenha perdido sua eficácia por decurso de prazo.

§ 11.° Não editado o decreto legislativo a que se refere o § 3.° até sessenta dias após a rejeição ou perda de eficácia de medida provisória, as relações jurídicas constituídas e decorrentes de atos praticados durante sua vigência conservar-se-ão por ela regidas.

§ 12.° Aprovado projeto de lei de conversão alterando o texto original da medida provisória, esta manter-se-á integralmente em vigor até que seja sancionado ou vetado o projeto. (NR)

Art 63 - Não será admitido aumento da despesa prevista:I. nos projetos de iniciativa exclusiva do Presidente da República, ressalvado o disposto no art.

166, §§ 3° e 4°:II. nos projetos sobre organização dos serviços administrativos da Câmara dos Deputados, do

Senado Federal, dos Tribunais Federais e do Ministério Público.

Art. 64 - A discussão e votação dos projetos de lei de iniciativa do Presidente da República, do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais Superiores terão início na Câmara dos Deputados.§ 1° - O Presidente da República poderá solicitar urgência para apreciação de projetos de sua

iniciativa.§ 2° - Se, no caso do § 1º, a Câmara dos Deputados e o Senado Federal não se manifestarem

sobe a proposição, cada qual sucessivamente, em até quarenta e cinco dias, sobrestar-se-ão todas as demais deliberações legislativas da respectiva Casa, com exceção das que tenham prazo constitucional determinado, até que se ultime a votação. (NR).

§ 3° - A apreciação das emendas do Senado Federal pela Câmara dos Deputados far-se-á no prazo de dez dias, observado quanto ao mais o disposto no parágrafo anterior.

§ 4° - Os prazos do § 2° não corem nos períodos de recesso do Congresso Nacional, nem se aplicam aos projetos de código.

Art. 65 - O projeto de lei aprovado por uma Casa será revisto pela outra, em um só turno de discussão e votação, e enviado à sanção ou promulgação, se a casa revisora o aprovar, ou arquivado, se o rejeitar.

Parágrafo único. Sendo o projeto emendado, voltará à Casa iniciadora.

Art. 66 - A Casa na qual tenha sido concluída a votação enviará o projeto de lei ao Presidente da República, que, aquiescendo, o sancionará.§ 1° - Se o Presidente da República considerar o projeto, no todo ou em parte, inconstitucional

ou contrário ao interesse público, vetá-lo-á total ou parcialmente, no prazo de quinze dias úteis, contados da data do recebimento, e comunicará, dentro de quarenta e oito horas, ao Presidente do Senado Federal os motivos do veto.

§ 2° - O veto parcial somente abrangerá texto integral de artigo, de parágrafo, de inciso ou de alínea.

§ 3° - Decorrido o prazo de quinze dias, o silêncio do Presidente da República importará sanção.§ 4° - O veto será apreciado em sessão conjunta, dentro de trinta dias a contar de seu

recebimento, só podendo ser rejeitado pelo voto da maioria absoluta dos Deputados e Senadores, em escrutínio secreto.

§ 5° - Se o veto não for mantido, será o projeto enviado, para promulgação, ao Presidente da República.

§ 6° - Esgotado sem deliberação o prazo estabelecido no § 4°, o veto será colocado na ordem do dia da sessão imediata, sobrestadas as demais proposições, até sua votação final. (NR).

§ 7° - Se a lei não for promulgada dentro de quarenta e oito horas pelo Presidente da República nos casos dos §§ 3° e 5°, o Presidente do Senado a promulgará, e, se este não o fizer em igual prazo, caberá ao Vice-Presidente do Senado faze-lo.

Art. 67 - A matéria constante de projeto de lei rejeitado somente poderá constituir objeto de novo projeto, na mesma sessão legislativa, mediante proposta da maioria absoluta dos membros de qualquer das Casas do Congresso Nacional.

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Art. 68 - As leis delegadas serão elaboradas pelo Presidente da República, que deverá solicitar a delegação ao Congresso Nacional.

§ 1° - Não serão objeto de delegação os atos de competência exclusiva do Congresso Nacional, os de competência privativa da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal, a matéria reservada à lei complementar, nem a legislação sobre:I - organização do Poder Judiciário e do Ministério Público, a carreira e a garantia de seus membros;II - nacionalidade, cidadania, direitos individuais, políticos e eleitorais;

III - planos plurianuais, diretrizes orçamentárias e orçamentos.

§ 2° - A delegação ao Presidente da República terá a forma de resolução do Congresso Nacional, que especificará seu conteúdo e os termos de seu exercício.

§ 3° - Se a resolução determinar a apreciação do projeto pelo Congresso Nacional, este a fará em votação única, vedada qualquer emenda.

Art. 69 - As leis complementares serão aprovadas por maioria absoluta.

6. RETROATIVIDADE DA LEI

Em princípio, a Lei é editada para regular situações futuras, que irão ocorrer durante seu período de vigência. O passado escapa ao seu comando.

Contudo, em casos especialíssimos, a Lei pode retroagir, desde que haja disposição legislativa expressa. Para melhor compreendermos a retroatividade da lei, necessário se faz dividir o conjunto de leis em dois grupos: 1. leis penais e, 2. as demais leis.

1. Com relação à Lei Penal:

A Constituição, em seu art. 5°, item XL, estabelece:

“A lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu.”

Tomando como exemplo o crime de homicídio, verificamos que o art. 121 do Código Penal estabelece que matar alguém é crime e a pena será de 6 a 20 anos de reclusão. Suponhamos que alguém tenha cometido um homicídio e tenha sido condenado à pena máxima de 20 anos de reclusão. Se, no decorrer do cumprimento da pena, entrar em vigor uma nova lei que altere a pena para homicídio, estipulando reclusão de 4 a 10 anos, esta lei retroagirá seus efeitos por beneficiar o réu. Assim, basta ao réu condenado anteriormente à pena máxima de 20 anos, que cumpra, agora, a pena máxima de 10 anos.

2. Com relação às demais leis

Excetuada a Lei Penal, em se tratando, portanto, das demais leis, a Constituição Federal estabelece regra diferente quando trata da retroatividade de lei. Em seu art. 5°, item XXXVI, estabelece:

“A lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.”

Resta saber, portanto, o significado de “direito adquirido”, “ato jurídico perfeito” e “coisa julgada”. A Lei de Introdução ao Código Civil, art. 6°, nos fornece tais conceitos.

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Direito Adquirido - Consideram-se adquiridos os direitos que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, tais como aqueles cujo começo do exercício tenha termo pré-fixo, ou condição preestabelecida inalterável a arbítrio de outrem.

“Direito adquirido é a vantagem jurídica, líquida, certa, lícita, concreta, que a pessoa obtém na forma de lei vigente e que se incorpora definitivamente e sem contestações ao patrimônio de seu titular, não lhe podendo ser subtraída pela vontade alheia, inclusive dos entes estatais e seus órgãos14.

Ato Jurídico Perfeito - Reputa-se ato jurídico perfeito àquele já consumado segundo a lei vigente ao tempo que se efetuou.

O Direito Brasileiro estabelece o princípio de que uma lei nova não pode alcançar um ato jurídico perfeito. Como exemplo, citamos a manifestação do Supremo Tribunal Federal:

“Tratando-se de contrato legitimamente celebrado, as partes têm o direito de vê-lo cumprido, nos termos da lei contemporânea ao seu nascimento, e regular inclusive seus efeitos. Os efeitos do contrato ficam condicionados à lei vigente no momento em que foi firmado pelas partes.”

Coisa Julgada - Chama-se coisa julgada ou caso julgado a decisão judicial de que já não caiba recurso.

7. INTERPRETAÇÃO DA LEI

Interpretar é o processo lógico pelo qual se determina o sentido da lei. Interpretar é procurar o pensamento, o alcance do texto, a vontade da lei.

É evidente que o legislador, por mais cauteloso e previdente, jamais poderá prever todos os possíveis casos que o juiz será chamado a resolver. O Juiz, por sua vez, ainda que a lei seja omissa, terá que decidir a questão que lhe é submetida à julgamento. Deve, portanto, o Juiz suprir as lacunas da lei, recorrendo à várias normas. Essas normas constituem o que se chama de hermenêutica, que é o campo do Direito que estuda a interpretação das leis. A interpretação das leis pode ser examinada sob três aspectos diferentes, representados no seguinte quadro:

Judiciária1. Quanto às suas fontes Doutrinária

Autêntica

INTERPRETAÇÃO Quanto ao processoGramatical ou Literal Sistemática

Restritiva3. Quanto ao resultado Extensiva

Declarativa

14 Nunes, Pedro. Dicionário de Tecnologia Jurídica . Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1979, v. l, p. 351.

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7.1. QUANTO ÀS SUAS FONTES

Interpretação Judiciária - É aquela que é feita pelo Poder Judiciário quando da solução de um conflito de interesse que lhe é submetido. Esta interpretação nos é transmitida através das sentenças, acórdãos, súmulas etc.

Interpretação Doutrinária - É a interpretação elaborada pelos estudiosos do Direito ( doutrinadores ) sem qualquer preocupação de dar solução a um conflito em particular. Tomamos conhecimento dessa interpretação através dos livros editados pelos doutrinadores, artigos em revistas especializadas, conferências, etc.

Interpretação Autêntica - É a interpretação feita pelo próprio legislador. Essa interpretação nos é transmitida pelo próprio texto legal.

Citamos, como exemplo, o crime de violação de domicílio, definido no art. 150 do Código Penal:

“Entrar ou permanecer, clandestina ou astuciosamente, ou contra a vontade expressa ou tácita de quem de direito, em casa alheia ou em suas dependências.”

Nos §§ 4° e 5° do artigo 150, o legislador esclarece o significado de “casa”, para efeito de caracterização desse crime:

§ 4° - A expressão “casa” compreende:I - qualquer compartimento habitado;II - aposento ocupado de habitação coletiva;III- compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou

ati vidade.§ 5° - Não se compreende na expressão “casa”:I - hospedaria, estalagem ou qualquer outra habitação coletiva, enquanto

aberta, salvo a restrição do n° II do parágrafo anterior.II- taverna, casa de jogo e outras do mesmo gênero

7.2. QUANTO AO PROCESSO

Interpretação Gramatical ou literal - É aquela em que o intérprete analisa o significado de cada uma das palavras de que é composto o texto interpretado.

Interpretação sistemática - É aquela em que o intérprete compara o texto, interpretado gramaticalmente, com outros textos de lei, a fim de harmonizá-lo com o sistema jurídico.7.3 .QUANTO AO RESULTADO

Interpretação restritiva - A interpretação é restritiva quando o intérprete chega à conclusão que o legislador disse mais do que queria dizer, por isso, deve-se restringir o alcance do texto interpretado.

Interpretação extensiva - A interpretação é extensiva quando o intérprete conclui que o legislador disse menos do que queria dizer, desta forma deve-se alargar o alcance do texto interpretado.

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Interpretação declarativa - A interpretação é declarativa quanto o intérprete conclui que a letra da lei corresponde exatamente ao pensamento do legislador.

Estudo dirigido

1. Qual é a fonte de produção do Direito Positivo?

2. Quais são as fontes primárias ou imediatas do Direito?

3. Quais são as fontes secundárias ou mediatas do Direito?

4. Qual a diferença entre a norma que rege um fenômeno físico e a que rege um fenômeno

social?

5. O que significa Lei, vista como fonte do Direito Positivo?

6. O que é Direito Consuetudinário?

7. O que significa costume, como fonte do Direito Positivo?

8. O que significa doutrina, como fonte do Direito Positivo?

9. O que é jurisprudência?

10. Como se classificam as leis, segundo sua natureza?

11. Como se classificam as leis, segundo sua origem?

12. O que se entende por Lei Federal?

13. O que se entende por Lei Estadual?

14. O que é lei municipal.

15. Quais são as fases de elaboração da Lei Ordinária Federal?

16. A quem cabe, comumente, a iniciativa da Lei Ordinária Federal?

17. De que forma deverá ser apresentado o projeto de lei federal de iniciativa popular?

18. Classifique as leis segundo sua importância hierárquica.

19. O que se entende por sanção, como fase de elaboração da lei ordinária?

20. Como se dá a sanção expressa da lei?

21. O que é sanção tácita da lei?

22. O que é veto, como fase de elaboração da lei?

23. Quais são os motivos justificadores do veto?

24. Quando se diz que o veto é total?

25. Quando se diz que o veto é parcial?

26. O que é promulgação de uma lei ordinária?

27. O que é publicação da lei?

28. A partir de que momento a lei entra em vigor?

29. O que é “vacatio-legis” de uma lei?

30. O que ocorre com o projeto de lei vetado pelo Presidente da República?

31. O que significa “quorum”?

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32. Como se verifica a aprovação de um projeto por maioria simples ou relativa?

33. O que se entende por maioria absoluta?

34. O que é maioria qualificada?

35. Para que se presta a emenda à constituição?

36. Qual a finalidade da lei complementar à constituição?

37. O que é uma lei delegada?

38. O que é decreto-legislativo?

39. O que é medida provisória?

40. Em quais circunstâncias o Presidente da República poderá editar uma medida

provisória?

41. Em que caso a lei penal retroagirá?

42. O que se entende por interpretação judiciária da lei?

43. O que se entende por interpretação doutrinária da lei?

44. Quando se diz que a interpretação da lei é autêntica?

45. O que é interpretação gramatical ou literal de um texto legal?

46. O que é interpretação sistemática?

47. Quando a interpretação da lei é considerada restritiva?

48. Quando a interpretação é considerada extensiva?

49. O que é interpretação declarativa da lei?

- SUJEITOS DO DIREITO -

Os sujeitos do direito são as pessoas. Há dois tipos distintos de pessoas: 1. física ou natural e, 2. jurídica.

I - Pessoa Física ou Natural.

Pessoa Física ou natural - Considera-se pessoa física ou natural todo ser humano, ou seja, a criatura que provenha da mulher.

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Ao estudarmos a pessoa física, inicialmente, duas questões relevantes se impõem.

1. A primeira questão diz respeito ao exato momento em que a pessoa física passa a ser titular de direitos e sujeito de obrigações, ou seja, quando é que adquire Personalidade de Direito.

2. A segunda questão diz respeito ao momento em que a pessoa física pode exercer os direito por si só, sem ser representada ou assistida por alguém, ou seja, quando é que adquire Capacidade de Direito.

Personalidade de Direito: É a faculdade de ser titular de direitos e sujeito de obrigações e começa do nascimento com vida. Entretanto, a lei põe a salvo, desde a concepção, os direito do nascituro.

Do acima exposto, conclui-se que é de grande importância definir com precisão o início da Personalidade de Direito da pessoa. Em conseqüência, os conceitos de “concepção” e de “nascimento com vida”, assumem papel relevante.

Concepção - é o momento da junção do óvulo com o espermatozóide, formando o ovo que se aninhará no útero onde se desenvolverá.

Nascimento com vida - nascer significa a passagem do nascituro da vida intra uterina para vida extra uterina. Nascer com vida significa que o ser inspirou, ou seja, recebeu ar nos pulmões.

Por nascituro se entende o feto já concebido e que se encontra no ventre materno. Enquanto não se caracterizar a situação do nascimento com vida haverá apenas uma expectativa de ser sujeito de direito, sendo um sujeito de direito em potencial.

Para melhor compreensão da importância da aquisição da Personalidade de Direito e da expectativa do nascituro tornar-se sujeito de direito, vamos a um exemplo. Suponhamos o falecimento de um milionário, casado recentemente pelo regime de separação de bens, que deixa pais vivos e viúva grávida do primeiro filho15. A morte tem entre outras conseqüências, a transmissão do patrimônio do falecido aos seus herdeiros. A lei brasileira estabelece a ordem desses herdeiros, a saber:

1. Em primeiro lugar herdam os descendentes do falecido, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se:

a)- se o casamento for no regime de comunhão universal;b)- se o casamento for no regime da separação obrigatória de bens;c)- se o casamento for no regime de separação parcial e o autor da

herança não houver deixado bens particulares.

2. Não existindo descendentes, herdam os ascendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente.

3. Não possuindo descendentes e nem ascendentes, quem herda é o cônjuge sobrevivente, não separado judicialmente;

15 Dower. Nelson Godoy Bassil. Instituições de Direito Público e Privado . São Paulo: Nelpa, 1995, p. 128.

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4. Na falta dos supracitados, herdam os colaterais até 4° grau (2° grau são os irmãos; 3° grau são os tios e sobrinhos; 4° grau, os primos).

5. Na falta dos enumerados quem fica com o patrimônio do falecido é o Município ou Distrito Federal, se localizado nas respectivas circunscrições, ou à União, quando situado em território federal.

Obs. a)- Na concorrência com os descendentes ( item 1), ao cônjuge sobrevivente, se for ascendente dos herdeiros, caberá um quinhão igual ao dos herdeiros, não podendo ser inferior a ¼ (25%) da herança.

b)- Na concorrência com os ascendentes em primeiro grau, ao cônjuge tocará um terço (1/3) da herança; caber-lhe-á a metade desta se houver um só ascendente, ou se maior for aquele grau.

No exemplo acima citado, há de se aguardar o nascimento do filho do falecido, pois a lei assegura direitos ao nascituro e o considera como um sujeito de direito em potencial. O caso enseja várias possibilidades:

1. Se o nascituro nascer com vida receberá a herança pelo falecimento do pai, em concorrência com a mãe.

2. Se o nascituro nascer morto, não adquire Personalidade de Direito, portanto, não recebe e nem transmite a herança, que ficará com os avós paternos, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, visto que figuram em segundo lugar na ordem da vocação sucessória.

3. Se nascer vivo, receberá a herança. Porém, se vier a falecer no segundo subseqüente ao nascimento, a herança passará à sua mãe.

Poderá haver dúvida quanto ao fato do recém-nascido ter vivido, ou não, por um instante. Para dirimir esta dúvida poderá ser realizado exame médico denominado docimasia hidrostática pulmonar, que consiste em colocar os pulmões do falecido num recipiente com água à temperatura de 15° a 20°C. Se os pulmões flutuarem, é porque inspirou e nasceu com vida. Portanto, tornou-se titular de direitos e sujeito de obrigações. Caso os pulmões não flutuem, é prova de que nasceu sem vida.

1. CAPACIDADE DE DIREITO

Capacidade de Direito, também chamada de capacidade de exercício é a aptidão de exercer direito e assumir obrigações por si ou pessoalmente, sem estar assistido ou representado pelos pais, curador ou tutor.

Ser titular de direito e sujeito de obrigações é ter Personalidade de Direito. Entretanto, o fato de poder exercer esse direito por si só, pessoalmente, constitui-se situação diversa, que denominamos de capacidade de direito ou de exercício.

A lei não estabelece de forma direta o momento exato do início da capacidade de direito, porém o faz de forma indireta ao enumerar as incapacidades. Assim, a pessoa terá

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capacidade de direito ou de exercício se não possuir nenhuma das incapacidade previstas na lei.

As incapacidades podem ser resumidas no seguintes quadro:

1- Menores de 16 anos.2- Os privados do necessário discernimento por

enfermidade ou deficiência mental Absolutamente Incapazes3- Os que não puderem exprimir sua vontade, mesmo por

causa transitória.

1- Menores entre 16 e 18 anos2- Os ébrios habituais, os viciados em tóxicos e os

deficientes mentais de discernimento reduzido.Relativamente Incapazes3- Os excepcionais sem desenvolvimento mental

completo.4- Os Pródigos

A capacidade civil dos Índios é disciplinada por legislação especial.

A. ABSOLUTAMENTE INCAPAZES

“Aquele que é absolutamente incapaz não pode, portanto, comparecer pessoalmente para praticar os atos da vida civil e mercantil. Se o fizer, tal ato será nulo, ou seja, é como se não existisse “16.

Desde o nascimento com vida, ficam os filhos sujeitos ao poder familiar dos genitores enquanto menores; se houver o falecimento de ambos os pais ou se estes forem suspensos ou destituídos do poder familiar, os filhos menores de 16 anos são postos em tutela, nomeando o juiz um tutor. Quando a pessoa completa 16 anos e é um deficiente mental, achando-se impossibilitado de cuidar os próprios interesses,e não estiver sob o poder familiar, está sujeito à curatela. Quem nomeia o curador é o juiz. Portanto os incapazes estão protegidos por três institutos: poder familiar, tutela e curatela.

A.1. Menores de 16 anos

Esses menores têm direitos, porém, não poderão exercê-los pessoalmente, devendo ser representados pelo pai, mãe ou tutor.

Se o menor de 16 anos tiver que outorgar procuração para advogado, por

exemplo, poderá faze-lo por seu representante legal, o qual assinará a procuração em nome do seu representado.

Esses menores são tradicionalmente chamados de menores impúberes.

16 Dower, Nelson Godoy Bassil. Instituições de Direito Público e Privado . São Paulo: Nelpa, 1995, p. 130.

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A.2. Os privados do necessário discernimento por enfermidade ou deficiência mental

O Código Civil usa expressão genérica ao referir-se à falta de discernimento para os atos da vida civil, compreensiva de todos os casos de insanidade mental, permanente ou duradoura, caracteriza por grave alterações das faculdades psíquicas.

Para a caracterização de uma pessoa portadora de deficiência mental, ou anomalia psíquica, é preciso a declaração judicial de sua incapacidade, mediante a propositura da ação de interdição, cuja sentença será inscrita no Registro de nascimento do interditado, alem de publicada na imprensa local para inteiro conhecimento de todos. É nulo o ato praticado pelo enfermo ou deficiente mental depois dessas providências.

A velhice ou senilidade, por si só, não é causa de limitação da capacidade, salvo se motivar um estado patológico que afete o estado mental.

A.3. Os que não puderem exprimir sua vontade, mesmo por causa transitória

A expressão, também genérica, não abrange as pessoas portadoras de doenças ou deficiência mental permanentes, referidas no inciso anterior, mas as que não puderem exprimir sua vontade por causa transitória, ou em virtude de alguma patologia ( embriaguez não habitual, uso eventual de entorpecentes ou substâncias alucinógenas, hipnose ou outras causas semelhantes).

É nulo, assim, o ato jurídico exercido pela pessoa de condição psíquica normal, mas que se encontrava completamente embriagada no momento em que o praticou e que, em virtude dessa situação transitória, não se encontrava em perfeitas condições de exprimir a sua vontade.

B . RELATIVAMENTE INCAPAZES

As pessoas relativamente incapazes poderão praticar alguns atos da vida civil mas não todos. São indivíduos que se situam entre os de integral inaptidão e os de perfeito desenvolvimento intelectual. De modo que a lei procura tão-somente suprir a deficiência parcial, que lhes é peculiar, quer impedindo apenas a prática de certos atos ( como, p. ex., os atos de alienação, para os pródigos), quer determinando a maneira como devem praticar outros tantos.

B.1. Menores entre 16 e 18 anos.

Os menores com idade entre 16 e 18 anos são chamados de menores púberes.A lei, neste caso, admite que o indivíduo já tenha atingido um certo desenvolvimento

intelectual que, se não basta para dar-lhe o inteiro discernimento de tudo que lhe convém nos negócios, é suficiente, entretanto, para possibilitar-lhe atuar, pessoalmente, na vida jurídica.

O menor púbere ao praticar um ato jurídico não mais será representado pelos pais ou tutor, mas sim assistido por seus pais ou tutor, que lhe aconselhará na realização do ato desejado..

Como muito bem observa Silvio Rodrigues, “diferentemente do caso do impúbere, aqui é o próprio menor que atua no negócio jurídico e é a sua vontade que vai constituir sua mola geradora”. Se o menor púbere contrai obrigação desassistido por seu representante, ela é

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passível de anulação pelo próprio menor ou por seu representante. E, obviamente, só será anulada se resultar prejudicial ao incapaz. Entretanto, uma regra limita o alcance deste princípio, pois ele não incide sobre o menor que, agindo dolosamente, enganou o outro contratante sobre a sua idade. Diz o art. 180:

”O menor, entre 16 ( dezesseis) e 18 (dezoito) anos, não pode, para eximir-se de uma obrigação, invocar a sua idade se dolosamente a ocultou quando inquirido pela outra parte, ou se,no ato de obrigar-se, declarou-se maior.”

Aqui entram em conflito dois princípios gerais de direito: de um lado, o anseio de proteger o menor; de outro, o propósito de repelir o dolo e amparar a boa fé, não permitindo leve aquele a melhor sobre esta.”17

B.2. Os ébrios habituais, os viciados em tóxicos e os deficientes mentais de discernimento reduzido.

Somente os alcoólatras e os toxicômanos, isto é, os viciados no uso e dependentes de substâncias alcoólicas ou entorpecentes, são considerados relativamente incapazes. Os usuários eventuais que, por efeito transitório dessas substâncias, ficarem impedidos de exprimir plenamente sua vontade estão incluídos no rol dos absolutamente incapazes.

Estabeleceu-se, assim, uma gradação para a debilidade mental: quando privar totalmente o deficiente do necessário discernimento para a prática dos atos da vida civil, acarretará a incapacidade absoluta; quando, porém causa apenas a sua redução, acarretará a incapacidade relativa.

Ao determinar a interdição dos deficientes mentais, ébrios habituais e dos viciados em tóxicos, o juiz estabelecerá, segundo o estado ou desenvolvimento mental do interdito, os limites da curatela, que poderão circunscrever-se à privação do direito de, sem curador, praticar atos que possam onerar ou desfalcar o seu patrimônio (arts. 1.772 e 1782 do Código Civil)

B.3. Os excepcionais sem desenvolvimento mental completo.

O portador de deficiência que não tem desenvolvimento mental completo deve ser assistido na prática de negócio jurídico.

Ao comentar esse dispositivo o prof. Silvio Rodrigues, assim se manifestou: “Esse dispositivo, que é de extrema flexibilidade, deixa uma porta aberta para aqueles casos de deficiência mental mais brandos, que não couberem no dispositivo do art. 3°, que arrola entre os absolutamente incapazes os que não tiverem, por enfermidade ou deficiência mental, o discernimento para participar de negócio jurídico”. 18

B.4. Os Pródigos.

Considera-se pródigo a pessoa que gasta desordenadamente seu patrimônio, pondo-se em situação que poderá levá-lo à miséria.

A prodigalidade é decretada no interesse do próprio pródigo.

O pródigo, declarado como tal, torna-se incapaz de praticar certos atos, como o de emprestar, transigir, dar quitação, alienar, hipotecar, demandar ou ser demandado, e praticar, 17 Cf. Silvio Rodrigues. Enciclopédia Saraiva do Direito , vol. 43, p. 178.18 Direito Civil, Parte Geral, vol. I, Saraiva, S.Paulo, ed. 2002, p. 52.

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em geral, os atos que não sejam de mera administração, ou seja, todos os atos que importem na diminuição de seu patrimônio. Entretanto, poderá praticar todos os demais atos da vida civil como casar, exercer a profissão e atos de mera administração do patrimônio.

Os Índios

Os índios são os habitantes das selvas, não integrados à civilização. O Código Civil determina que a capacidade dos índios será regulada por legislação especial.

O diploma legal que atualmente regula a situação jurídica dos índios no País é a Lei n° 6.001, de 19 de dezembro de 1.973, que dispõe sobre o Estatuto do Índio, proclamando que ficarão sujeitos à tutela da União, até se adaptarem à civilização.

O índio é, portanto, independentemente de qualquer medida judicial, incapaz desde o nascimento , até que preencha os requisitos exigidos pelo art. 9° da Lei 6.001/73 ( idade mínima de 21 anos, conhecimento da língua portuguesa, habilitação para o exercício de atividade útil à comunidade nacional, razoável compreensão dos usos e costumes da comunhão nacional) e seja liberado por ato judicial.

2. EMANCIPAÇÃO

No que diz respeito a idade, a incapacidade da pessoa cessa a partir dos 18 anos completos. No entanto, existem diversas situações em que a pessoa passa ser considerada absolutamente capaz antes de atingir os 18 anos. Essas situações são chamadas de EMANCIPAÇÃO.

Emancipação, na conceituação de Clóvis Beviláqua, é a aquisição da capacidade civil antes da idade legal. Ou seja, a pessoa adquire capacidade para exercer pessoalmente direitos e assumir obrigações, sem haver completado a maioridade.

Os casos de emancipação são enumerados pelo Código Civil Brasileiro, a saber: 1. Por concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento

público, independentemente de homologação judicial, ou por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver 16 (dezesseis) anos completos;

2. Pelo casamento;

3. Pelo exercício de emprego público efetivo;

4. Pela colação de grau em curso de ensino superior;

5. Pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com 16 (dezesseis) anos completos tenha economia própria.

2. 1. Por concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento público

A emancipação por vontade dos pais depende sempre do menor ter completado 16 anos de idade. O menor não tem direito de exigir a sua emancipação, muito menos de pedi-la judicialmente, pois trata-se de uma concessão que só os pais podem conceder, após dosar a

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capacidade do filho, lembrando que a emancipação há de ser concedida sempre no interesse do menor.

Para conceder a emancipação os pais deverão ir ao Tabelionato de Notas e solicitar a

lavratura de uma escritura pública de emancipação e, em seguida, registra-la no Cartório de Registro Civil, onde foi feito o registro de nascimento do menor emancipado.

2.2. Pelo Casamento

O casamento, automaticamente, emancipa os cônjuges. Se antes do casamento os nubentes forem menores, com o casamento eles passam a ser capazes e de maneira irreversível. Vale dizer, caso os cônjuges venham a separar-se judicialmente ou divorciar-se não ocorrerá a revogação da emancipação.

A lei fixa a idade nupcial: 16 anos para os cônjuges. Contudo, no caso de ocorrer a

união sexual e a menor de 16 anos engravidar, o pedido de suprimento de idade, cabe ao juiz. Estando os interessados de acordo, o juiz autorizará o casamento.

2.3. Pelo exercício de emprego público efetivo

Todo menor que passar a exercer emprego público efetivo obterá a emancipação. Aqui, como no caso anterior, a emancipação dar-se-á automaticamente, pelo simples fato de tomar posse em cargo público efetivo.2.4. Pela colação de grau em curso de ensino superior

A emancipação pela colação de grau em curso superior dificilmente ocorrerá nos nossos dias, porque a maioria das pessoas o conclui com mais de 18 anos. Mas, se isso acontecer, o indivíduo estará, automaticamente, emancipado.

2.5. Pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles , tenha economia própria.

O menor contando com, pelo menos, 16 anos e estabelecendo-se civil ou comercialmente, ou mantendo relação de emprego, desde que , em razão deles, tenha economia própria, também se emancipa.

A atividade civil é aquela ligada à mera prestação de serviços, sem envolver transação de bens ou mercadorias.

A atividade comercial é aquela de intermediação entre a produção e o consumo, com habitualidade e visando lucro. É a atividade exercida pelo comerciante.

Nesse passo o legislador do Código Civil não foi feliz na redação o item mencionado, pois o próprio Código eliminou a distinção entre atividade civil e comercial, englobando-as como atividades empresariais.

Para que o menor possa comprovar sua emancipação, neste caso, será necessário provar perante o juiz o exercício da atividade com economia própria. Feito isso, o juiz sentencia, constituindo-se a prova.

DA AUSÊNCIA

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É considerado ausente aquele que se afasta de seu domicílio para lugar incerto e não sabido, sem dar notícias de seu paradeiro.

Constatando-se o desaparecimento de uma pessoa de seu domicilio, sem dar notícia de seu paradeiro, e se ela não deixar representante ou procurador para administrar seu patrimônio, por requerimento de qualquer interessado ou do Ministério Público, o Juiz declarará sua ausência, mandando arrecadar seus bens e nomeará curador para administra-los.

A situação do ausente passa por três fases.

Na primeira, também chamada de curadoria do ausente, o ordenamento jurídico procura preservar os bens por ele deixados, para a hipótese de seu eventual retorno.

Na segunda fase, prolongando-se a ausência, o legislador passa a preocupar-se com os interesses dos sucessores, permitindo a abertura da sucessão provisória.

Finalmente, depois de longo período de ausência, é autorizada a abertura da sucessão definitiva.

A declaração da ausência fica restrita aos bens, não produzindo efeitos de ordem pessoal, a esposa do ausente não é considerada viúva.

Feita a arrecadação, o Juiz mandará publicar editais durante um ano, reproduzidos de dois em dois meses, anunciando a arrecadação dos bens e chamando o ausente a entrar na posse de seus bens. Findo este prazo, ou seja, um ano após a publicação do primeiro edital, se não se constatar o comparecimento do ausente, de seu procurador ou representante, os interessados poderão requerer a sucessão provisória. Consideram-se interessados para requerer a sucessão provisória:

1.o cônjuge não separado judicialmente;

2. os herdeiros presumidos legítimos e os testamentários;

3. os que tiverem sobre os bens do ausente direito dependente de sua morte;

4. os credores de obrigações vencidas e não pagas.O interessado que ficar na administração dos bens de forma provisória terá que

prestar caução de restitui-los.

A sucessão provisória cessará pelo comparecimento do ausente. Porém, tornar-se-á definitiva nas seguintes hipóteses:

1. quanto houver certeza da morte do ausente;

2. dez (10) anos depois de passada em julgado a sentença de abertura da sucessão provisória.

3. quando o ausente contar oitenta (80) anos de idade e houver decorrido cinco (5) anos das últimas notícias suas.

Caso o ausente regresse após a sucessão definitiva, ainda assim, receberá os bens na forma em que se encontram.

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3. INDIVIDUALIZAÇÃO DA PESSOA FÍSICA

A pessoa física se individualiza no seio da família ou da sociedade através do nome, que é composto de duas partes:

Nome = prenome + sobrenome

A. Prenome

O prenome é de livre escolha dos pais ou, na falta, do tutor, quando do nascimento da criança. Entretanto, esse direito de livre escolha não é absoluto pois existe uma limitação quanto ao seu exercício. Não se poderá consignar um prenome que no futuro possa ser considerado vexatório, ou seja, que possa expor o seu portador ao ridículo, por ser exótico ou extravagante.

A Folha de Londrina, em sua edição de 06.03.94, publicou um reportagem sob o título: Qual é a sua Graça?, onde cita alguns prenomes não comuns que foram obtidos junto aos Cartórios de Registro Civil daquela cidade, como: Geonefa Expedita; Virtuoso; Ziguemundo; Jaconco; Umbelina; Uicedir; Lecreris; Teolona; Isperina; Tibustiana; Públio; Tertuciano; Epovina; Frozena; Espiritosa; Gripina; Etinavas; Agaviny; entre outros.

A fiscalização, quanto ao fato do prenome ser ridículo ou não, fica a cargo do escrivão do Cartório de Registro Civil, que deverá recusar o registro. No entanto, se os pais não se conformarem com a recusa, o oficial, independentemente de qualquer custas, submeterá a controvérsia à decisão do juiz competente.

A.1. Prenome estrangeiro

É comum ouvirmos, no dia a dia, comentários referentes a impossibilidade de se atribuir um prenome estrangeiro à pessoa. Entretanto, a legislação brasileira não faz distinção entre nomes nacionais e estrangeiros, pois não apresenta um rol de nomes nacionais, como também não enumera quais seriam os estrangeiros. Assim, a questão verificada com os prenomes comumente tratados como sendo estrangeiros, como por exemplo: Wilson, Kelly, Washington, tem outro fundamento. As letras K, W e Y não fazem parte de nosso alfabeto. Portanto não há possibilidade de se grafar um prenome com um sinal inexistente no alfabeto. Desta forma, o impedimento de se registrar uma pessoa com o prenome de Kelly, por exemplo, residiria no fato de inexistir em nosso alfabeto os sinais K e Y , bem como o uso do duplo ”l”.

A fiscalização quanto à escrita correta do prenome compete ao titular do cartório de Registro Civil que, da mesma forma que não registrará o prenome suscetível de expor o portador ao ridículo, deverá também recusar-se a grafar um prenome com sinais inexistentes no alfabeto pátrio. Este dever, contudo, não vem sendo cumprido e, por outro lado, a fiscalização dos atos praticados pelos Cartórios de Registro Civil também não é eficaz. Desta forma, proliferam os prenomes grafados com sinais inexistentes em nosso alfabeto.

Há quem defenda a reinclusão de tais sinais gráficos em nosso alfabeto na próxima reforma ortográfica, uma vez que tais letras deixaram de compor nosso alfabeto a partir da reforma ortográfica, no início dos anos 50.

A.2. Prenomes simples ou compostos

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O prenome poderá ser simples ou composto. Prenome simples é aquele que possui um único sinal, como por exemplo: João,

José, Maria, Paula etc.

Prenome composto é o formado de dois ou mais sinais, por exemplo: Maria José, João Paulo, etc.

A.3. Alteração do prenome

Como regra geral o prenome é imutável. Contudo, há algumas exceções, como nos casos abaixo mencionados:

1. A Lei 9.708/98 a substituição do prenome por apelidos públicos notórios, desde que tais apelidos não sejam proibidos por Lei.

2. O interessado, no primeiro ano após haver atingido a maioridade civil, poderá alterar o prenome, sem prejudicar o apelido de família, averbando-se a alteração que será publicada pela imprensa;

3. No caso do prenome ser ridículo ou vexatório que impossibilite seu portador a conviver normalmente no meio social;

4. No caso de adoção, a pedido do adotante;

5. No pedido de naturalização, quando o estrangeiro declarará: “se deseja ou não traduzir ou adaptar o seu nome à língua portuguesa”;

6. No caso de ocorrer evidente erro gráfico do prenome. Como por exemplo: pessoa do sexo masculino receber o premone MARIA, admite-se a retificação do erro gráfico para que seja consignado o prenome MÁRIO;

A.4. Os Homônimos

A homonímia pode trazer graves e indesejáveis problemas no convívio das pessoas no meio social. Assim, permite-se à pessoa, que desejar diferenciar-se de outra homônima, acrescentar mais um sinal ao seu prenome, transformado-o de simples em composto. Portanto, não se trata de mudança do prenome propriamente dita, mas sim, de simples acréscimo de outro sinal.

A.5. Acréscimo no prenome

Além do caso dos homônimos, quando poderá se acrescentar ao prenome um outro sinal para que haja a diferenciação, uma outra situação poderá ocorrer. É o fato da pessoa ser conhecida por um sinal que não consta de seu nome. É o que chamamos de apelido ou alcunha ou, ainda, no meio artístico, de nome artístico. Há possibilidade de se acrescentar ao prenome esse apelido ou alcunha.

A título de exemplo, podemos citar o ocorrido com o ex-presidente da República, Sr. José Sarney. Registrado com o nome de José Ribamar Ferreira de Araújo Costa e nascido numa cidade do interior do Maranhão, onde o prenome José Ribamar é muito comum , na

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convivência, foi-lhe acrescentado um sinal distintivo dos demais, passando a ser conhecido como José do Sarney, uma vez que Sarney era o nome de seu pai. Posteriormente, com ingresso na vida pública, o apelido “Sarney” foi acrescentado ao seu prenome, passando a chamar-se José Ribamar Sarney Ferreira de Araújo Costa.

A.6. Nome abreviado

A lei permite que seja averbado no registro de nascimento, por sentença judicial, o nome abreviado, usado como firma comercial registrada ou em qualquer atividade profissional. Usando desta faculdade que a lei lhe oferece, José Ribamar Sarney Ferreira de Araújo Costa, novamente como exemplo, averbou o nome abreviado - José Sarney.

Para melhor elucidar o exposto, transcrevemos uma decisão tomada pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais e publicada em Jurisprudência Brasileira, vol. 61, p. 379 e seguintes:

PRENOME - RETIFICAÇÃO - CORREÇÃO DE GRAFIA - EXPOSIÇÃO AO RIDÍCULO OU VEXAME - ACRÉSCIMO DE APELIDOS DE FAMÍLIA - NOME DO CONHECIMENTO PÚBLICO - ADMISSIBILIDADE.

A regra da imutabilidade do prenome não é absoluta, justificando-se sua alteração para simples correção de grafia, ou mesmo sua mudança total, para evitar ridículo ou vexames ao portador.

Admite-se também, a retificação, para fazer constar do registro, o verdadeiro nome pelo qual a pessoa é conhecida no meio social em que vive, embora diferente do que consta do assentamento, e, ainda, para acrescentar ao prenome os apelidos de família.

Apelação Cível n° 57.113 - Ituiutaba - Apelante: Marlene Maria dos Santos Ferreira - Apelado: O Juízo - Rel.: Des. Bernardo Figueira - j. em 19/11/1981 - DJ de 30/03/1983.

RelatórioRecorre Marlene Maria dos Santos Ferreira, oportunamente, de sentença de fls.7

que, baseada no parecer do Dr. Promotor de Justiça, indeferiu-lhe o pedido de retificação do prenome, com que foi registrada, no Cartório de Registro Civil de Ituiutaba. Em sua decisão, o MM. Juiz declara não vislumbrar razões para determinar a mudança do prenome, Epoméia. Nas razões de apelação, afirma a apelante que é conhecida por Marlene e o seu registro foi feito à sua revelia, quando contava 10 anos de idade (fls.8/9). Opinou o Dr. Promotor (fls.9-v) e o MM. Juiz “manteve” por seus fundamentos a decisão recorrida, determinando a remessa dos autos ao eg. Tribunal de Alçada (fls. 10). O Dr. Christovam Joaquim Fernandes Ramos, DD. Procurador da Justiça, opinou no sentido da anulação da sentença (fls. 15/17). A apelante está amparada pela Assistência Judiciária (fls.3). À douta revisão.

Belo Horizonte, 20 de outubro de 1.981. Bernardo Figueira

ACÓRDÃO

Acorda, em Turma, a Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatório de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigráficas, à unanimidade de votos, em dar provimento à apelação.Belo Horizonte, 19 de novembro de 1981 - Gouthier de Vilhena, Presidente - Bernardo Figueira, Relator - Milton Fernandes, Revisor - Rubens Lacerda, Vogal.

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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O Sr. Des. Bernardo Figueira - Com razão o digno Dr. Procurador da Justiça: não pode prevalecer a sentença recorrida. A imutabilidade do prenome não é absoluta. Casos há que justificam, plenamente, a alteração, seja com a retificação da grafia, seja com a mudança total para poupar vexames ao portador (parágrafos únicos dos arts. 55 e 58, da Lei n° 6.015). Admite-se, também, a retificação que tenha por objetivo consignar no registro o nome verdadeiro da pessoa, mesmo porque “só se considera imutável o nome que foi posto em uso, embora não conste do registro, e não o constante de assentamento e jamais usado”, conforme decidiu a Eg. Primeira Câmara Cível deste Tribunal (“Ver. Tribs.”, 433/232). “In casu”, pretendeu a apelante provar que, tendo sido batizada com o prenome de Marlene, em 1961, foi registrada, dez anos depois, pela diretora de uma Escola Estadual com o nome de Epoméia - “para que ela pudesse apresentar-se, em Belo Horizonte, no programa de televisão “Mineiros Frete à Frente”, onde Ituiutaba queria concorrer com o maior número possível de meninas que tivessem o nome de flor”. Nas razões de apelação, alega o apelante que, como Marlene é conhecida por todas as pessoas de seu círculo de amizade. Sua pretensão foi deferida de plano, baseando-se o MM. Juiz no parecer do Promotor de Justiça, sem que tivesse oportunidade de provar que o prenome do seu registro não corresponde ao que a identifica no meio em que vive. O nome, que se incorpora à pessoa humana, antecede ao registro. Este, apenas, lhe dá estabilidade e publicidade. Se não corresponde ao usado, se não coincide com aquele que se integra na sua personalidade, deve ser corrigido, mudado. O registro, deve expressar a verdade; não pode falsear, dizendo chamar-se José quem se chama realmente João. Nem se diga que Marlene Maria dos Santos, que outorgou procuração, não existe. Existe, sim, e quer provar que Epoméia não corresponde ao seu verdadeiro nome, aquele que a distingue no meio em que vive. Naturalmente, o Dr. Promotor de Justiça não encontrou nos dicionários a flor Epoméia porque o verdadeiro nome da bela planta ornamental é Ipoméia. Quem fez o registro errou até no nome da flor. O MM. Juiz decidiu o mérito, negando a retificação, por entender que o prenome, em questão, em nada prejudicará à apelante. Além de considerar personalíssimo o conceito de “ridículo”, a que se refere o parágrafo único, do art. 55 da Lei n° 6.015, entendo que a apelante provou que, desde o batismo, porta o prenome de Marlene. Muito justo que queira retificar o registro, para que dele conste o nome que a identifica e compõe a sua personalidade. A agregação ao prenome do nome Maria, não prejudicando os apelidos de família, pode ser, também, deferida, nos termos do art. 56, da Lei 6.015. Tendo em vista o disposto no art. 515 do CPC, dou provimento à apelação para reformando a r. sentença recorrida, determinar se faça a retificação do nome da apelante, nos termos do pedido inicial. Sem custas, “ex lege".

O Sr. Des. Milton Fernandes: - Dou provimento à apelação, para reformar a sentença e deferir a petição inicial. À recorrente foi dado, no batistério, o prenome de Marlene. O registro civil, feito quanto a portadora já contava com dez anos, atribuiu-lhe a denominação de Epoméia “para que ela pudesse se apresentar, em Belo Horizonte, no programa de televisão “Mineiros Frente a Frente”, em que Ituiutaba queria concorrer com o maior número possível de meninas que tivessem o nome de flor”(petição inicial, fls.2). Assim, conhecida como Marlene, a requerente surpreendeu-se, ao habilitar-se para o casamento, com o estranho nome de Epoméia. Pediu retificação. Apoiando-se no parecer da Promotoria Pública, segundo o qual o prenome é imutável (fls.7), o ilustre Juiz de Primeiro Grau, “não vislumbrou razões para mudá-lo”( fls.7 e 7-v). A regra da imutabilidade do prenome não é absoluta. Cede ante a possibilidade de levar ao ridículo seu detentor. Na espécie destes autos, o registro aproximou-se da fronteira do ridículo. Criou ainda para a apelante a duplicidade de denominações: Marlene para a sociedade e Epoméia para fins civis. Estou com o Procurador da Justiça, Dr. Christovam Joaquim Fernandes Ramos, em que “o Juiz foi muito rigoroso no indeferimento, de plano, do pedido. Deveria cumprir a lei, já que a requerente protestou pela apresentação da prova testemunhal” (fls. 16). O nome, segundo Josserand, é como uma etiqueta colocada sobre cada um de nós, ele dá a chave da pessoa inteira. É o sinal distintivo revelador da personalidade (“Cours de Droit Civil Positif Français”, 1932, 1° vol., n° 207 e segs.). A apelante está com o sinal distintivo pouco alentador. Não há condenação a custas, por ser o apelado o próprio Juízo.

O Sr. Des. Rubens Lacerda: - De acordo.

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O Sr. Des. Presidente: - Deram provimento.

B. SOBRENOME

O sobrenome é o sinal que identifica a procedência da pessoa física ou natural, indicando sua filiação ou estirpe, podendo advir do apelido de família paterno, materno ou de ambos.

O sobrenome é adquirido pelo simples fato da pessoa nascer, uma vez que indica a origem da pessoa, não sendo, portanto, de livre escolha do pais ou do representante legal.

Tal como o prenome poderá ser simples ou composto.

B.1 - Sobrenome simples

O sobrenome simples é aquele que o possui um só sinal, somo por exemplo: Silva, Souza, Pereira, Bitencourt, etc.

B.2 – Sobrenome composto

O sobrenome composto é aquele que possui dois ou mais sinais, por exemplo: Araújo Mendes, Almeida Campos, Souza e Silva, etc. , podendo ser acompanhado da partícula de, do, da, dos ou das, que dele fazem parte.B.3 – Alteração no sobrenome

A aquisição do sobrenome também poderá ocorrer através de ato jurídico como: casamento e adoção, ou ainda, através de requerimento das partes ao Poder Judiciário.

Através do casamento qualquer dos nubentes poderá acrescer ao seu o sobrenome do outro. Do mesmo modo que perderá o direito de continuar a usar o sobrenome acrescido no caso de anulação do casamento, separação judicial, se for considerado culpado, e, ainda, no divórcio.

Formalizada a adoção, esta gera uma série de efeitos pessoais para o adotado, cessando quaisquer vínculos com a antiga família. A situação equivale, em termos gerais, ao renascimento do adotado no seio de uma outra família, apagando todo o seu passado.

É o que dita do art. 1626 do Código Civil: “A adoção atribui a situação de filho ao adotado, desligando-o de qualquer vínculo com os pais e parentes consangüineos, salvo quanto aos impedimentos para o casamento”.

4. FIM DA PERSONALIDADE DE DIREITO

A personalidade de direito da pessoa física, que inicia-se com o nascimento com vida, tem o seu fim determinado pela morte. A morte, sob o aspecto do direito pátrio, se dá com a cessação da atividade cerebral. Assim, enquanto a pessoa possuir atividade cerebral, será considerada titular de direitos e sujeito de obrigações, mesmo que a função de diversos órgãos vitais esteja sendo exercida por máquinas.

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Tal qual a questão do nascimento com ou sem vida, a morte ocasiona ao Direito situações diversas. A determinação do exato momento da morte, também, é de relevante importância para o direito. Dentre as diversas conseqüências jurídicas produzidas pela morte, podemos citar: a mudança no estado civil do casado, passando o cônjuge sobrevivente à condição de viúvo, podendo contrair novo casamento; a transferência do patrimônio do falecido para seus herdeiros.

A morte pode ser considerada sob dois aspectos:

RealMorte

Presumida

Morte Real - é aquela atestada através do exame e identificação do corpo, quando se verifica a cessação da atividade cerebral e se tem certeza de quem se trata. Este atestado, geralmente fornecido por médico, servirá de prova para o assentamento do óbito, em livro próprio, no Cartório de Registro Civil.

Poderá ocorrer também o desaparecimento da pessoa, sem que exista o corpo para ser examinado e identificado, através do atestado médico. Nesse caso teremos a morte presumida

. Morte Presumida - é a morte declarada pelo Poder Judiciário, através da análise

de diversas circunstâncias relativas ao desaparecimento da pessoa, de forma tal que se possibilite, com um grau de certeza, concluir-se que determinada pessoa morreu.

Portanto, no caso da inexistência de um corpo para exame e identificação, há necessidade da parte interessada em recorrer ao Poder Judiciário e de se provar, através de diversas circunstâncias, que determinada pessoa tenha morrido. Como exemplo, lembramos o caso da morte do Dr. Ulisses Guimarães, então Presidente da Câmara dos Deputados, vítima de acidente aéreo cujo corpo perdeu-se no mar.

O Código Civil Brasileiro considera, também morte presumida, para efeitos de transmissão do patrimônio, a ausência devidamente declarada pelo Poder Judiciário.

Ainda, entre as situações diversas que a morte pode suscitar ao Direito, há a Comoriência, que significa a morte simultânea de duas ou mais pessoas.

Dependendo de como a morte é admitida - se simultânea ou sucessiva, diversas e importantes serão as conseqüências. No caso do marido e mulher morrerem num acidente, sem deixarem descendentes ou ascendentes. O problema sucessório pode ser resolvido de maneira absolutamente diferente, conforme se demonstre que um ou outro faleceu primeiro ou, que ambos faleceram ao mesmo tempo.

1. Na hipótese da pré-morte do marido, o patrimônio passa à mulher e daí ao seus herdeiros colaterais. Sendo que os colaterais do marido nada receberiam;

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2. Na hipótese da pré-morte da mulher, o patrimônio passa ao marido e daí aos seus herdeiros colaterais. Sendo que os colaterais da mulher nada receberiam.

3. Se ambos morrerem no mesmo instante, relações jurídicas não se estabelecem entre eles, porque perderam simultaneamente sua personalidade, e, por conseguinte, beneficiar-se-ão os herdeiros colaterais de cada um.19

Estudo dirigido1. Quem é considerado pessoa física?

2. A partir de que momento a pessoa física passa a ser titular de direitos e sujeito de

obrigações?

3. A partir de que momento a pessoa física pode exercer seus direitos?

4. Quais são as pessoas consideradas absolutamente incapazes?

5. Quais são as pessoas consideradas relativamente incapazes?

6. Quando uma pessoa física passa a ser considerada ausente?

7. O que é uma pessoa pródiga?

8. Quais são os atos jurídicos que não podem ser praticados pelo pródigo?

9. A partir de que momento a pessoa física deixa de ser titular de direito e obrigações?

10. A partir de que momento a pessoa é considerada morta, sob o prisma do Direito

Brasileiro?

11. Quando se diz que ocorreu morte real?

12. Quando se diz que ocorreu a morte presumida?

13. De que forma a pessoa se individualiza no meio social?

14. Como se compõem o nome da pessoa física?

15. Quais são as limitações impostas quanto à escolha do prenome?

16. Cite um exemplo de prenome composto.

17. Cite um exemplo de sobrenome composto.

18. Em quais circunstâncias poderá haver a mudança de prenome?

19 Diniz, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. São Paulo: Editora Saraiva, 1994, p. 111.

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II – Pessoa Jurídica.

1. Conceito

É comum tratar a pessoa jurídica como sinônima de firma, empresa ou sociedade. No entanto, estes termos não são sinônimos; não podem ser confundidos com pessoa jurídica, senão vejamos.

Firma - Esta palavra tem diversos significados, conforme verbete no dicionário do Aurélio. Entretanto, juridicamente, significa nome usado pelo comerciante ou industrial (pessoa física ou jurídica) no exercício das suas atividades: razão social.

Empresa - É uma organização particular, governamental ou de economia mista que produz e/ou oferece bens e serviços, visando, em geral, a obtenção de lucros.

Sociedade - Esta palavra também possui diversos significados. Juridicamente, significa contrato consensual pelo qual duas ou mais pessoas se obrigam a reunir esforços ou recursos para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados>

Nem todas as sociedades são pessoas jurídicas. Para que assim sejam consideradas, torna-se indispensável o registro de seu documento constitutivo na repartição competente, dotando-a de personalidade de direito. A sociedade que não registrar seu documento constitutivo denomina-se “sociedade não personificada”, não considerada, portanto, “pessoa jurídica”.

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Após essas considerações podemos definir pessoa jurídica como: Agrupamento de pessoas (físicas ou jurídicas ) ou de bens, dotado de personalidade de direito.

Como vimos anteriormente, ao tratarmos da pessoa física, personalidade de direito é a faculdade de ser titular de direitos e sujeito de obrigações, daí a importância de se saber o momento em que a pessoa jurídica adquire a personalidade de direito. Para tanto, devemos levar em consideração a existência de espécies diferentes de pessoas jurídicas, ou seja, 1. de Direito Internacional Público e, 2. de Direito Nacional , que pode ser Público e Privado.

1. As pessoa jurídicas de Direito Internacional Público adquirem personalidade de direito a partir do momento que são reconhecidas, como tal, por outras pessoas jurídicas da comunidade internacional. Os Estados, por exemplo, que são organizações políticas de povos nos seus respectivos territórios, para adquirirem personalidade de direito devem ser reconhecidos pelos demais Estados da comunidade internacional.

2. As pessoas jurídicas de Direito Nacional Público adquirirão personalidade de direito através da lei que a constitui.

Por outro lado, as pessoas jurídicas de Direito Nacional Privado adquirem a personalidade de direito com o registro de seu documento constitutivo numa repartição pública determinada. Esse documento constitutivo da pessoa jurídica denomina-se: Contrato Social ou Estatutos.

O registro do contrato social de uma sociedade empresária faz-se na Junta Comercial. Os estatutos e os atos constitutivos das demais pessoas jurídicas de direito privado são registrados no Cartório de Registro Civil das Pessoas Jurídicas, com exceção das Sociedades de Advogados serão registradas junto a Ordem dos Advogados do Brasil.2. Representação da pessoa jurídica

Diferentemente da pessoa física, que é concreta, a pessoa jurídica é uma abstração, pois nasce:

1. da declaração de vontade de um povo de organizar-se politicamente e de forma independente num território determinado;

2. da lei formalmente estabelecida;

3. do registro de um documento constitutivo.

Por isso, será necessário designar-se uma pessoa física para personificar a pessoa jurídica. Essa pessoa deverá ter capacidade de direito, ou seja, não possuir nenhuma daquelas incapacidades que já enumeramos quando tratamos da pessoa física.

A República Federativa do Brasil, enquanto pessoa jurídica de Direito Internacional Público e de Direito Nacional Público, será personificada pelo Presidente da República. Os Estados Membros, serão personificados pelos respectivos Governadores e os Municípios pelos Prefeitos.

As pessoas jurídicas de Direito Nacional Privado, serão personificadas pelas pessoas físicas designadas pelos Contratos Sociais ou Estatutos.

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3. Características da pessoa jurídica

1. A pessoa jurídica é um ser de existência distinta da dos seus membros. Age em nome próprio e não no de seus membros, assina contratos e pratica atos

jurídicos por meio de seus representantes legais;

2. Há a possibilidade da substituição de seus membros (sócios) sem qualquer quebra do curso de vida da pessoa jurídica;

3. Ela é titular de direitos e assume obrigações em seu próprio nome e tem patrimônio próprio. É ele que responde pelas obrigações assumidas e não o patrimônio das pessoas que comporem a pessoa jurídica.

OBS. Desconsideração da personalidade jurídica 20 - O ordenamento jurídico confere às pessoas jurídicas personalidade distinta da dos seus membros. Essa regra, entretanto, tem sido mal utilizada por pessoas inescrupulosas, com a intenção de prejudicar terceiros, as quais se utilizam da pessoa jurídica como uma espécie de “capa”ou “véu”para proteger os seus negócios escusos.

A reação a esses abusos ocorreu no mundo todo, dando origem à teoria da desconsideração da personalidade jurídica. Permite tal teoria que o juiz, em caso de fraude e de má-fé, desconsidere o princípio de que as pessoas jurídicas têm existência distinta da dos seus membros e os efeitos dessa autonomia para atingir e vincular os bens particulares dos sócios à satisfação das dívidas da sociedade.

4. Classificação da Pessoa Jurídica

As pessoas jurídicas podem ser classificadas sob diversos aspectos, por exemplo: a) quanto à nacionalidade, em nacionais e estrangeiras; b)- quanto a estrutura interna, em corporações que é um conjunto ou reunião de pessoas e em fundações que é uma reunião de bens.

A classificação aqui apresentada tem por fundamento o Ramo do Direito Positivo a que pertence a pessoa jurídica.

Sob esse prisma, a classificação pode ser representada conforme evidencia o quadro a seguir:

PESSOAS

JURÍDI

EstadosSanta Sé

A. De Direito Internacional Público

ONU(Organização das Nações Unidas).

OEA(Organização dos Estados Americanos).

OIT(Organização Internacional do Trabalho).

Estado(União)

Estados-MembrosDe Direito Constitucional

Distrito Federal

MunicípiosB.1. Público

Territórios

Autarquias

20 Gonçalves, Carlos Roberto – Direito Civil Parte Geral, 2002, Editora Saraiva, S. Paulo, p. 73.

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CAS

De Direito Administrativo

Demais entidades públicas criadas por lei.

AssociaçõesB. De Direito Nacional Fundações

Sociedade SimplesSociedade em nome coletivoSociedade em comandita simples

B.2. Privado

De Direito Civil

Sociedades Sociedade em comandita por açõesSociedade limitadaSociedade AnônimaSociedade Cooperativa

SindicatosDe Direito do Trabalho

Federações

Confederações

OBS. Sociedades que não são pessoas jurídicas ou sociedades não personificadas:

Existem dois tipos de sociedades que não são personificadas e por isso não são consideradas pessoas jurídicas: a)- Sociedade em Comum e b)- Sociedade em conta de participação.

a)- Sociedade em Comum é aquela que não possui documento constitutivo ou as que possuírem ainda não os registraram. Todos os sócios respondem solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais.

b)- Sociedade em conta de participação é aquela em que a atividade constitutiva do objeto social é exercida unicamente pelo sócio ostensivo em seu nome individual e sob sua própria e exclusiva responsabilidade, participando os demais dos resultados correspondentes.

A. Pessoas jurídicas de Direito Internacional Público

Essas pessoas jurídicas atuam no plano internacional. As nações estrangeiras, a Santa Sé, são algumas dessas pessoas jurídicas sujeitas às normas do Direito Internacional Público.

Com relação à Santa Sé, esclarece o prof. Hélio Maldonado Jorge que, desde o tempo de Constantino (Imperador Romano, de 306 a 337), as igrejas puderam ser contempladas em testamento e, portanto, gozaram de capacidade jurídica. Mas, cumpre hoje distinguir duas ordens de relações: 1 pública e, 2. privada.

Na ordem pública, considerando que a Igreja católica tem um chefe universalmente conhecido, perante o qual são enviados representantes diplomáticos, do qual se recebem, igualmente, embaixadores. Não há dúvida que um chefe tratado como soberano contém os atributos de uma pessoa jurídica internacional, à semelhança de uma potência, de um Estado estrangeiro. Sob este aspecto, a Igreja católica apresenta-se com a denominação de Santa Sé21

e é tratada como potência, como pessoa jurídica internacional. Posição excepcional, que lhe é exclusiva entre as Igrejas.

21 Sé é um termo usado na terminologia da Igreja Católica Apostólica Romana para designar a Igreja Episcopal ou Igreja Catedral do local onde há bispos ou arcebispos. Santa Sé significa a jurisdição do Papa e o local onde tem sede.

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Na ordem privada, a Igreja católica, ao invés de se apresentar em sua unidade, como reunião de todos os fiéis, para facilidade de seus próprios fins, fraciona-se em coletividades, corporações, igrejas, irmandades 22.

B. Pessoas Jurídicas de Direito Nacional

B.1. Pessoas Jurídicas de Direito Nacional Público

As pessoas jurídicas de Direito Nacional Público se subdividem em: 1. pessoas jurídicas de Direito Constitucional e , 2. de Direito Administrativo.

As de Direito Constitucional são: Estado (união), Estados Membros (Paraná, São Paulo, Bahia, etc.), Distrito Federal, Municípios e Territórios.

As de Direito Administrativo são as Autarquias e demais entidades públicas criadas por lei.

Autarquias : São pessoas jurídicas criadas pelo Estado (União), pelos Estados-Membros ou Municípios, através de lei, com o objetivo de desenvolverem atividades que são de competência da Administração Pública que as criou.

São entidades autônomas, auxiliares e descentralizadas da administração pública, sujeita à fiscalização do Estado, com patrimônio próprio e cujo fim é executar serviços de caráter estatal ou interessantes à coletividade.

B.2. Pessoas jurídicas de Direito Nacional Privado

O Direito Nacional Privado se subdivide em dois Ramos: Direito Civil e Direito do Trabalho, com suas respectivas pessoas jurídicas.B.2.1. Pessoas Jurídicas de Direito Civil

1. Associações

A associação é formada pelo agrupamento de pessoas para fins não econômicos , portanto sem visar lucros, cujo objetivo poderá ser: cultural, esportivo, social, religioso, recreativo, defesa de interesses coletivos (como as associações de bairros, estudantis, de categorias profissionais, etc.).

As expressões sem fins econômicos ou sem visar lucros, são de fundamental importância para a caracterização das pessoas jurídicas de direito privado. Elas significam que o resultado positivo obtido pela pessoa jurídica, na prática de seus atos, não será dividido entre as pessoas (sócios) que a compõe.

Como exemplo de associação podemos citar os Clubes Sociais (Country Club),

onde se verifica um agrupamento de pessoas (os associados) com objetivos sociais e esportivos, sem visar lucros, ou seja, os resultados positivos obtidos pelos Clubes Sociais são reinvestidos em seus patrimônios, e não distribuídos entre os associados.

2. Fundações

22 Jorge, Hélio Maldonado. Programa de Instituições de Direito . São Paulo: H.C. Editora Ltda., 1975, p. 75.

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As fundações são agrupamentos de bens dotados de personalidade de direito. Essas pessoas jurídicas possuem características totalmente distintas das demais pessoas jurídicas, que são formadas a partir de um agrupamento de pessoas. Na fundação inexistem pessoas (sócios), mas, e tão somente, um patrimônio (conjunto de bens) com personalidade de direito.

As fundações somente poderão ser constituídas para fins religiosos, morais, culturais ou de assistência.

Para se constituir uma fundação será necessário que o proprietário de um patrimônio, destine parte ou, até mesmo, sua totalidade com este objetivo. Essa destinação deverá ser feita através de escritura pública ou testamento. O instituidor deverá também elaborar os estatutos da fundação, onde constará, entre outros requisitos, a denominação da fundação, seus objetivos e quem irá personifica-la ou seja, quem irá representá-la. Poderá estabelecer, também, o destino do patrimônio no caso de extinção da fundação.

Os atos praticados pela fundação serão fiscalizados pelos órgãos previstos em seus estatutos, como Conselho Fiscal ou de Curadores e, também, pelo representante do Ministério Público.

3. Sociedades personificadas

A sociedade é o agrupamento de pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados.

A partir do registro de seu ato constitutivo a sociedade ganha personalidade de direito, distinguindo-se das pessoas físicas e/ou jurídicas que a compõem.

3.1. Distinção entre sociedade e associação

Uma sociedade é formada por duas ou mais pessoas (físicas ou jurídicas), que se comprometem a reunir capitais ou trabalho para a realização de um fim lucrativo. Na sociedade o objetivo é econômico; tem como finalidade a participação dos sócios nos resultados da empresa.

Uma associação, embora possa exercer atividade econômica, não tem finalidade lucrativa, ou seja, os resultados positivos das atividades da associação não são distribuídos entre as pessoas que a compõe. Nada impede, pois, que uma associação de caráter cultural ou altruísta, tenha uma atividade econômica para sobreviver.3.2. Espécies de Sociedades personificadas

Existem duas espécies de sociedade personificadas:

a)- Sociedades empresarias: são aquelas que exercem atividades econômicas organizadas para a produção ou circulação de bens e serviços.

b)- Sociedades não empresariais: são aquelas que se dedicam as atividades intelectuais, de natureza científica, literária ou artística, ainda que concurso de auxiliares e colaboradores e as cooperativas.

3.3. Como se constitui uma sociedade personificada

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A sociedade constitui-se mediante contrato escrito, particular ou publico, que, além de cláusulas estipuladas pelas partes, mencionará:

1. nome, nacionalidade, estado civil, profissão e residência dos sócios, se pessoas naturais, e afirma ou denominação, nacionalidade e sede dos sócios, se jurídicas;

2. denominação, objeto, sede e prazo da sociedade;

3. capital da sociedade, expresso em moeda corrente, podendo compreender qualquer espécie de bens, suscetíveis de avaliação pecuniária;

4. a quota de cada sócio no capital social, e o modo de realizá-la;

5. as prestações a que se obriga o sócio, cuja contribuição consista em serviços;

6. as pessoas naturais incumbidas da administração da sociedade, e poderes e atribuições;

7. se os sócios respondem ou não, subsidiariamente, pelas obrigações sociais.

3.4 Tipos de sociedades

Existem diversos tipos de sociedades empresarial, devendo os sócios escolherem a forma que julgarem mais adequada.

Antes de fazermos observações de ordem particular para cada tipo de sociedade vamos ver a classificação delas de acordo com a responsabilidade do sócios, pois esse critério é um dos que mais são decisivos para a escolha do tipo de sociedade mais adequado para cada um.

Segundo esse critério, as sociedades dividem-se em:

a)- Sociedade de responsabilidade solidária e ilimitada – todos os sócios respondem solidária e ilimitadamente pela obrigações sociais. Significa que o patrimônio pessoal dos sócios respondem solidária e ilimitadamente pelas obrigações assumidas pela sociedade. Ex. sociedade em nome coletivo e sociedade cooperativa, se assim o documento constitutivo estabelecer ( art. 1095, § 2°, do CC.).

b)- sociedade de responsabilidade subsidiária e ilimitada – todos os sócios respondem subsidiariamente e ilimitadamente pelas obrigações sociais. Significa que, se o patrimônio social não fora suficiente para o integral pagamento dos credores da sociedade, o saldo passivo terá que ser suportado pelo patrimônio particular dos sócios. Ex. a sociedade simples.

c)- Sociedade de responsabilidade mista – uma parte dos sócios tem responsabilidade ilimitada e outra tem responsabilidade limitada. Ex. sociedade em comandita simples e sociedade em comandita por ações.

d)- Sociedade de responsabilidade limitada – todos os sócios não respondem pelas obrigações sociais, desde que o capital esteja integralizado. Ex. sociedade limitada e sociedade anônima e as sociedades cooperativas, se assim o documento constitutivo estabelecer (art. 1095, § 1° do CC.)

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Daí resulta o seguinte quadro:

Sociedades quanto à

responsabilidade dos sócios

1. Responsabilidade ilimitadaa)- Solidária: Sociedade em Nome Coletivo

b)- Subsidiária: Sociedade Simples

a)-sociedade em comandita simples2. Responsabilidade mista

b)-sociedade em comandita por ações

a)-sociedade limitada3. Responsabilidade limitada

b)-sociedade anônima

* Nas sociedades cooperativas a responsabilidade a responsabilidade dos sócios poderá ser limitada ou ilimitada, de acordo com o que dispuser o documento constitutivo.

3.4.1– Sociedade Simples

Poderão ser organizadas em sociedade simples às sociedades que se dedicarem as atividades não empresariais, ou seja, as atividades intelectuais, de natureza científica, literária ou artística, caso os seus sócios não optem por outro tipo de sociedade.

As sociedades empresariais, ou seja, àquelas que se dedicam a exercerem atividades organizadas para a produção e circulação de bens e serviços, não poderão adotar esse tipo de sociedade (art. 983, CC).

Esse tipo de sociedade terá seu documento constitutivo registrado junto ao Cartório de Registro Civil das Pessoas Jurídicas.

3.4.2– Sociedade em nome coletivo

Esse tipo de sociedade somente poderá ser constituído por pessoas físicas e a responsabilidade dos sócios é solidária e ilimitada.3.4.3- Sociedade em comandita simples

É constituída por duas categorias distintas de sócios: a)- os comanditados, pessoas físicas, responsáveis solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais; b)- os comanditários, possuem responsabilidade limitada, obrigam-se somente pelo valor de suas quotas.

3.4.4- Sociedade em comandita por ações

O capital social é dividido em ações e é regida pelas normas relativas às sociedades anônimas.

Somente o acionista poderá ser administrador da sociedade e, como diretor, responde subsidiária e ilimitadamente pelas obrigações sociais.

Se houver mais de um diretor todos serão solidariamente responsáveis, depois de esgotados os bens sociais.

3.4.5- Sociedade Limitada

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O capital social é dividido em quotas, iguais ou desiguais, cabendo uma ou diversas a cada sócio.

A responsabilidade de cada sócio pelas obrigações assumidas pela sociedade é restrita ao valor de suas quotas, mas todos respondem solidariamente pela integração do capital social.

Não é permitido aquisição de quotas através de prestação de serviços.

3.4.6- Sociedade Anônima

Esta sociedade, que é também conhecida por “Companhia” ou “Sociedade por Ações”, será sempre empresarial, qualquer que seja seu objeto.

Características:

1. Seu capital será dividido em ações, que poderão ou não ter valor nominal.2. Esta sociedade poderá ser de capital aberto ou fechado:

a. Será de capital aberto quanto as ações forem subscritas e negociadas sob a fiscalização e através da Bolsa de Valores.

b. Será de capital fechado quando as ações não forem colocadas à venda diretamente ao público e sim subscritas por pessoas previamente determinadas.

3. O órgão soberano da sociedade anônima é a Assembléia Geral dos acionista e suas deliberações serão tomadas levando-se em conta o número de ações que possui o acionista votante.

4.-A administração competirá ao Conselho de Administração e à Diretoria, ou somente à Diretoria. Estes colegiados serão constituídos na forma determinada pelos Estatutos Sociais.

3.4.7- Sociedade Cooperativa

Do exame do artigo 3° da Lei n° 5.764/71, que rege atualmente as sociedades cooperativas tiramos o seguinte conceito:

É um agrupamento de pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir com bens e serviços para o exercício de uma atividade econômica de proveito comum sem objetivo de lucro.

As cooperativas são consideradas sociedades simples. Sendo assim ficam excluídas da incidência de dispositivos de leis extravagantes, como a lei de falências, aplicáveis às sociedades empresarias.

Tem-se, pois, nas cooperativas um tipo bem amplo de sociedade que pode abranger o exercício de atividade empresárias diversas e também não empresária, o que lhe dá um posição peculiar.

As cooperativas que operarem com crédito estão subordinadas ao Conselho Monetário Nacional e ao Banco Central; as habitacionais estão subordinadas ao Banco Nacional de Habitação (BNH), as demais, através do Conselho Nacional do Cooperativismo, ao INCRA ( Instituto de Colonização e Reforma Agrária). Cabendo a esses órgãos conceder autorização ou cancela-la, fixar normas disciplinadoras da constituição, funcionamento e fiscalização das cooperativas a eles subordinadas.

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B.2.2. Pessoas Jurídicas de Direito do Trabalho

1. Sindicatos

Sindicatos são agrupamentos de pessoas da mesma categoria econômica ou profissional, sem visar lucros, cujo objetivo é a defesa dos interesses coletivos e individuais da respectiva categoria.

Pela definição acima notamos que há duas espécies distintas de sindicatos: 1. um é o sindicato constituído pelas pessoas da mesma categoria econômica ou seja que desenvolve a mesma atividade empresarial. São os sindicato dos empregadores; 2. o outro é o sindicato constituído pelas pessoas da mesma categoria profissional. São os sindicatos dos empregados.

Exemplos: 1. Categoria econômica:

Sindicato das Indústrias do Vestuário de Apucarana e Vale do Ivaí - Base Territorial: Apucarana, Arapongas, Bom Sucesso, Borrazópolis, Califórnia, Cambira, Faxinal, Grandes Rios, Ivaiporã, Jandaia do Sul, Jardim Alegre, Kaloré , Lunardeli, Manoel Ribas, Marilândia do Sul, Marumbi, Rio Bom, Sabaudia, São João do Ivaí e São Pedro do Ivaí.

Sindicato das Indústrias de Serrarias, Carpintarias, Tanoarias, Madeiras Compensadas e Laminadas, Aglomeradas e Chapas de Fibras de Madeiras e da Marcenaria ( Móveis de Madeiras), Móveis e Mobílias em Geral, Inclusive Junco, Vime e Tubulares (Estruturas Metálicas), além de Vassouras e ainda Cortinas, Cortinados e Estofados de Arapongas. Base Territorial: Arapongas, Rolândia e Apucarana.

2. Atividade profissional :

Sindicato dos Trabalhadores nas Indústrias do Vestuário de Apucarana e Região. - Base Territorial : Apucarana, Arapongas, Bom Sucesso, Borrazópolis, Califórnia, Cambira, Faxinal, Grandes Rios, Ivaiporã, Jandaia do Sul, Jardim Alegre, Kaloré , Lunardeli, Manoel Ribas, Marilândia do Sul, Marumbi, Rio Bom, Sabaudia, São João do Ivaí e São Pedro do Ivaí.

Sindicato dos Trabalhadores nas Indústrias da Construção e Mobiliário de Arapongas. - Base Territorial: Arapongas, Rolândia e Apucarana.

Os sindicatos têm, portanto, como atividade essencial a defesa dos interesses

coletivos e individuais da respectiva categoria, nas questões relativas a relação de emprego, ou seja, nas relações entre empregados e patrões ou empregadores. Por isso, os sindicatos podem firmar acordos individuais ou coletivos de trabalho, fixando normas de trabalho. Essas normas acordadas entre os sindicados - de empregados e empregadores - passam a ser obrigatórias, como se leis fossem, entre as categorias representadas no acordo. Em razão disso, os sindicatos deverão ter uma área territorial de atuação. Essa área denomina-se base territorial que nunca será inferior ao território de um Município, podendo, portanto, ser composta de vários Municípios.

Ninguém é obrigado a filiar-se ou manter-se filiado a sindicato, no entanto é obrigado a contribuir para a manutenção dos sindicatos e do sistema confederativo, através

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do pagamento do Imposto Sindical. Este imposto, que é pago uma vez ao ano, corresponde a um percentual calculado sobre o capital da empresa, cujo montante será destinado aos sindicatos das categorias econômicas e a um dia de salário que será descontado de todos os empregados e destinado às categorias profissionais.

Outras contribuições poderão ser instituídas pelos sindicatos, mas o seu pagamento será de responsabilidade dos respectivos associados.

2. Federações

As federações são agrupamentos de sindicatos da mesma categoria econômica ou profissional, sem visar lucros, cujo objetivo é a defesa dos interesses coletivos e individuais da respectiva categoria no território do Estado Membro onde foi constituída.

As federações podem convencionar entre si normas disciplinadoras da relação de emprego. Portanto, aquilo que é convencionado entre as federações das categorias econômicas e profissionais, passam a valer, como se leis fossem, para todo território daquele Estado Membro.

As federações representarão as categorias somente onde não estejam organizadas em sindicatos. Exemplos:

1. Atividade econômica:

Federação das Indústrias do Estado de São Paulo.

2. Atividade profissional:

Federação dos Trabalhadores na Indústria da Construção Civil e do Mobiliário do Estado do Paraná. - Base Territorial: Estado do Paraná.

3. Confederações

As confederações são agrupamentos de federações da mesma categoria econômica ou profissional, sem visar lucros, cujo objetivo é a defesa dos interesses coletivos e individuais da respectiva categoria no território nacional. Se as confederações convencionarem normas do Direito do Trabalho, essas normas vigorarão em todos território nacional.

As confederações representarão as categorias somente onde não estejam organizadas em sindicatos ou federações. Exemplos:

1. Atividade Econômica:

Confederação Nacional de Transportes Marítimos, Fluviais e Aéreos.Confederação Nacional de Educação e Cultura.

2. Atividade Profissional :

Confederação Nacional dos Trabalhadores em Transportes Marítimos, Fluviais e Aéreos.Confederação Nacional dos Trabalhadores em Estabelecimentos de Educação e Cultura.Centrais de Trabalhadores

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O movimento de organização dos trabalhadores no Brasil culminou com as centrais de trabalhadores. Entretanto, as centrais não são pessoas jurídicas de Direito do Trabalho, uma vez que não há previsão legal autorizando-as a convencionar normas relativas a prestação de serviço subordinado. No entanto, também não existe lei proibindo seu funcionamento. Porém, são pessoas jurídica de Direito Civil, da espécie “Associação”.

Observe-se que o modelo sindical brasileiro não é o da organização espontânea dos trabalhadores. Há os compartimentos já traçados pelo legislador, nos quais se situarão as diferentes formas de entidades e dentre elas não há lugar para as centrais de trabalhadores.

Com objetivo de estimular a reflexão sobre o assunto lembramos dos ensinamentos de Mário de La Cueva, autor Mexicano conhecido pela sua posição em defesa do trabalhador:

“É doloroso ver, como fizemos notar ao falar do sindicalismo, que o que se chama de luta social tenha duas faces: a luta dos trabalhadores contra os patrões e a luta da Centrais Obreiras para adquirir o domínio sobre a classe trabalhadora; a cláusula de exclusão por separação é a arma melhor desse segundo aspecto da guerra social. Não haverá de deduzir-se destas reflexões que é prejudicial ao movimento obreiro a formação de Federações e Confederações; unicamente desejamos ressaltar um fato e advertir os trabalhadores que sobre os interesses de seus dirigentes encontra-se os da classe trabalhadora”23.

Estudo dirigido

1. O que se entende por pessoa jurídica?

2. Cite uma pessoa jurídica de Direito Internacional Público.

3. Cite três pessoas jurídicas de Direito Nacional Público.

4. A partir de que momento a pessoa jurídica de direito nacional público adquire

personalidade de direito?

5. O que é autarquia?

6. Cite três pessoas jurídicas de Direito Nacional Privado.

7. A partir de que momento a pessoa jurídica de direito nacional privado adquire

personalidade de direito?

8. Cite um exemplo de sociedade despersonalizada.

9. Quais são as características de uma associação?

10. Quais são as características de uma sociedade empresarial?

11. Quais são as atividades próprias de uma sociedade não empresarial?

23 Cueva, Mário de la. Derecho Mexicano del Trabajo. México: Porrua, 1960, T. II, p. 55.

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12. O que é uma fundação, enquanto pessoa jurídica?

13. Para que fins poderá se constituir uma fundação?

14. O que é sindicato?

15. Quais o as características da federação sindical?

16. Quais são as características da confederação sindical?

17. A que ramos do direito pertence as Centrais dos Trabalhadores?

- OBJETO DO DIREITO POSITIVO -

O objeto do Direito Positivo são os bens jurídicos. Toda relação jurídica se estabelece entre pessoas, tendo como objeto um bem jurídico. Aquilo que o sujeito passivo deve ao sujeito ativo é o objeto do direito, que nem sempre é uma coisa corpórea, podendo ser um bem imaterial.

Para Clóvis Beviláqua, bens são os valores materiais ou imateriais que servem de objeto de uma ralação jurídica.

Para que um bem seja jurídico é necessário que ele seja suscetível de avaliação econômica. O mar, o ar atmosférico, por exemplo, apesar de sua utilidade ao homem, não podem ser considerados bens jurídicos, por não representarem um valor apreciável em dinheiro. Assim somente as coisas úteis ao homem e apreciáveis em dinheiro são consideradas bens jurídicos.

1. Classificação dos bens

1.1. Bens considerados em si mesmos

São aqueles que são observados independentemente de qualquer relação com outros.

Eles se subdividem em:

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1.1.1. Móveis

São bens móveis os suscetíveis de movimento próprio, ou de remoção por força alheia, sem alteração da substância ou destinação econômico-social..

Assim teremos:

a)- Moveis propriamente ditos - São bens que necessitam da ação do homem para serem removidos. Ex. Mesa, cadeira, automóvel, sapato, etc.

b)- Semoventes - São bens que possuem movimentos próprios. Ex. Animais de modo geral: gato, boi, cavalo, etc.

c)- Móveis por determinação legal – são aqueles enumerados pela própria lei, art. 83 do Código Civil:

1. as energias que tem valor econômico.

2. os direitos reais sobre objetos móveis e as ações correspondentes.

3. os direitos pessoais de caráter patrimonial e respectivas ações.

d)- Móveis por antecipação – São os bens incorporados ao solo, mas com a intenção de separá-los oportunamente e convertê-los em móveis, como as árvores destinadas ao corte.

Os materiais destinados a alguma construção, enquanto não forem empregados, conservam essa qualidade de móveis; readquirem essa qualidade os provenientes da demolição de algum prédio.

1.1.2. Imóveis

São considerados imóveis os bens que não podem ser removidos de um lugar para outro sem destruição.

Há quatro tipos de bens imóveis:

a) Imóveis por natureza - Considera-se bens imóveis pela própria natureza o solo com a sua superfície, subsolo e espaço aéreo.

Tudo o mais a que a ele adere dever ser classificado como imóvel por acessão. Acessão significa justaposição ou aderência de uma coisa a outra.

b) Imóveis por acessão natural - Tudo quanto se incorporar permanentemente ao solo, por força da natureza. Incluem-se nessa categoria as árvores nascidas sem a ação do homem e seus frutos pendentes.

c) Imóveis por acessão artificial ou industrial - Tudo quanto o homem incorporar permanentemente ao solo, como a semente lança à terra, os edifícios e construções, de modo que se não possa retirar sem destruição, fratura ou dano.

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* Nesse conceito não se incluem, portanto, as construções provisórias, que se destinam a remoção ou retirada, como os circos e parques de diversões, as barracas de feiras, pavilhões etc.

d) Imóveis por determinação legal - São os considerados imóveis pelo art. 80 do Código Civil:

1. os direito reais sobre imóveis e as ações que os asseguram.

2. o direito à sucessão aberta.

O direito abstrato à sucessão aberta é considerado bem imóvel, ainda que os bens deixados pelo falecido sejam todos móveis. A renúncia da herança é portanto renúncia de imóvel e deve ser feita por escritura pública ou termo nos autos, mediante autorização do cônjuge, se o renunciante for casado e recolhimento do ITBI ( Imposto de Transmissão de Bem Imóvel).

Não perdem o caráter de imóveis:

1. as edificações que, separadas do solo, mas conservando a sua unidade, forem removidas para outro local.

2. os materiais provisoriamente separados de um prédio, para nele se reempregarem.

A importância prática de se saber a distinção entre um bem móvel e imóvel reside no fato da lei estabelecer maneiras diferentes para a transmissão da propriedade desses bens. O bem móvel tem a sua propriedade transferida através da tradição, ou seja, pela entrega do bem ao adquirente. O bem imóvel, no entanto, somente terá sua propriedade transferida se cumprida as formalidades estabelecidas pela lei, ou seja, que a declaração de vontade esteja contida num documento público (escritura pública, documento judicial, etc.) e que tal documento seja devidamente registrado junto ao Cartório de Registro de Imóveis, onde o referido bem esteja matriculado.

Para melhor esclarecimento, eis um caso concreto, citado pelo prof. Nelson Godoy24, publicado na Revista dos Tribunais, vol. 348, p. 340:. Nelson Godoy ao tratar do assunto:

“Para melhor esclarecimento, eis um caso concreto, que foi publicado na Revista dos Tribunais, vol. 398, pág. 340. Um automóvel foi vendido e o comprador pagou o preço mediante recibo, mas a entrega do veículo ficou para dentro de dez dias. Aconteceu, ainda, que oito dias após o contrato de compra e venda, um incêndio provocado por um curto circuito ocasionou a perda total do auto, que não estava assegurado. Discutiu-se sobre quem deveria suportar o prejuízo: o comprador ou o vendedor, pois pela lei, quem suporta o prejuízo, in casu, é o dono do bem.

Para decidir essa situação, o juiz aplicou a lei que trata do assunto, isto é, o art. 620 do Código Civil ( antigo ), que dizia o seguinte: “”O domínio das coisas não se transfere pelos contratos antes da tradição.”” – O atual Código Civil repete essa regra no art. 1.267 – “A propriedade das coisas não se transfere pelos negócios jurídicos, antes da tradição.”24 Dower, Nelson Godoy Bassil. Instituições de Direito Público e Privado . São Paulo:

Nelpa, 1995, p. 72.63

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Somente o contrato não transfere a propriedade; é preciso, ainda, a tradição, ou seja, a entrega. A justiça, portanto, decidiu que o vendedor deveria suportar o prejuízo, devolvendo o dinheiro que recebera, porque não houve a entrega e, conseqüentemente, não se operou a transferência do domínio do veículo.”

1.1.3 Fungíveis

São bens móveis que podem ser substituídos por outro da mesma espécie, quantidade e qualidade. Ex. Dinheiro, cereais, qualquer objeto fabricado em série.

1.1.3 Infungíveis

São bens móveis que não podem ser substituídos por outro da mesma espécie, quantidade e qualidade. Ex. Obra de arte, qualquer objeto fabricado artesanalmente.

Esta diferenciação faz-se necessária pelas contingências da prática diária.. Um bom exemplo da questão é o contrato de depósito, que caracteriza a entrega de um bem a outrem para ser guardado e restituído assim que houver a solicitação. Se o bem for fungível, o depositário não está obrigado a restituir exatamente o mesmo, pois poderá restituir outro da mesma espécie, qualidade e quantidade. No entanto, se for infungível, o depositário estará obrigado a restituir exatamente o mesmo bem que recebeu em depósito, caso não possa fazê-lo, responderá por perdas e danos.

1.1.4 Consumíveis

São bens móveis cujo uso acarreta a destruição imediata da própria substância, considerando-se da mesma forma os destinados à alimentação. Ex.: Cigarro, gasolina, etc.

1.1.4 Inconsumíveis

São bens móveis cujo uso não acarreta a destruição imediata. Ex.: Mesa, cadeira, automóvel, etc.

1.1.5 Divisíveis

São os que se podem fracionar sem alteração na sua substância, diminuição considerável do valor, ou prejuízo do uso a que se destinam. São os que podem ser divididos em porções reais e distintas, formando cada uma das partes um todo em separado. Ex. Giz, lote de terras.

1.1.5 Indivisíveis

São bens que não podem ser divididos em porções, sob pena de alterar sua substância e os que, embora naturalmente divisíveis, se considera indivisíveis por força de lei ou vontade das partes. Ex. Automóvel, mesa, cadeira, terreno que possui metragem inferior ao módulo exigido por lei.

Um dos co-proprietários de um bem considerado divisível poderá exigir, dos demais, a sua divisão, de modo que cada uma das partes que formam um todo em separado,

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possa ficar para cada um dos proprietários. Caso o bem seja considerado indivisível, a propriedade deverá ficar, necessariamente, em condomínio.

1.1.6 Singulares

São singulares os bens que, embora reunidos, são considerados individualmente, independentemente dos demais. Ex.: Uma lata de óleo numa pilha, um automóvel na agência revendedora.

1.1.6 Coletivos

São coletivos os bens que reunidos sempre são considerados num todo, no coletivo. Ex. Uma caixa de fósforos, um maço de cigarros.

Os bens coletivos são chamados, também de universalidades e abrangem:

a)- Universalidades de fato

b)- Universalidades de direito.

a)- Universalidades de fato – considera-se universalidade de fato a pluralidade de bens singulares que, pertencentes à mesma pessoa, tenham destinação unitária ( rebanho, biblioteca, floresta).

b)- Universalidades de direito – é o conjunto de relações jurídicas, de uma pessoa, dotado de valor econômico ( herança, patrimônio, fundo de comércio).

1.2 Bens Reciprocamente Considerados

1.2.1 Principais

São bens que existem por si só, abstrata ou concretamente. Sua existência independe da existência de outro bem. Ex..: Mesa, cadeira, lápis.

1.2.2. Acessórios

São bens que existem somente se existir um outro bem considerado principal, do qual eles dependam. Ex.: Juros, fruto pendente.

O atual Código civil incluiu no rol dos bens acessórios, as pertenças.

Pertenças – são os bens móveis, não constituindo partes integrantes, se destinam, de modo duradouro, ao uso, aos serviços ou ao aformoseamento de outro.

3. Quanto a propriedade

3.1. Públicos

São os bens pertencentes à União, aos Estados ou aos Municípios, ou seja, às pessoas jurídicas de direito público interno .Ex.: Praças públicas, máquinas do município.

Os bens públicos são de três espécies:

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a)- de uso comum do povo – tais como os rios, mares, estradas, ruas praças.

b)- de uso especial – tais como edifícios ou terrenos destinados a serviço ou estabelecimento da administração federal, estadual ou municipal, inclusive suas autarquias. Como as instalações das repartições públicas, secretarias, escolas, ministérios, etc.

c)- os dominicais ou do patrimônio disponível – são os que constituem o patrimônio das pessoas jurídica de direito público interno, como objeto de direito pessoal ou real. São as terras devolutas, as estradas de fero, oficinas e fazendas pertencentes ao Estado.

3.2. Particulares

São bens pertencentes às pessoas físicas ou jurídicas de Direito Privado. Ex.: Casa, boi, automóvel.

Estudo dirigido

1- O que são bens imóveis? Exemplo

2- O que são bens imóveis pela própria natureza? Exemplo.

3- O que são bens imóveis por acessão física artificial? Exemplo.

4- O que são bens imóveis por definição de lei? Exemplo.

5- O que são bens móveis? Exemplo.

6- O que são bens móveis pela propriamente ditos? Exemplo.

7- O que são bens semoventes? Exemplo

8- O que são bens fungíveis? Exemplo.

9- O que são bens infungíveis? Exemplo.

10- O que são bens consumíveis? Exemplo.

11- O que são bens inconsumíveis? Exemplo.

12- O que são bens divisíveis? Exemplo.

13- O que são bens indivisíveis? Exemplo.

14- O que são bens principais? Exemplo.

15- O que são bens acessórios? Exemplo.

16- O que são pertenças?

17- O que são bens singulares? Exemplo.

18- O que são bens coletivos? Exemplo.

19- O que são bens públicos? Exemplo.

20- Quais são as espécies de bens públicos.

21- Cite três bens públicos de usos comum do povo.

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22- O que são bens particulares? Exemplo.

- FATOS JURÍDICOS -

O direito também tem o seu ciclo vital: nasce, desenvolve-se e extingue-se. Essas fases ou momentos decorrem de fatos denominados de fatos jurídicos, exatamente por produzirem efeitos jurídicos.

O quadro abaixo, aclara de vez a questão:

Fato simples

Fato Jurídico

Ordinários - ( nascimento, morte, maioridade, decurso de prazo)

Fatos jurídicos naturaisExtraordinários - ( raio, terremoto, tempestade, etc.)

Atos Jurídicos

Negócio JurídicoAto Jurídico lícito Ato Jurídico em sentido estrito

Ato-fato jurídico

Ato jurídico ilícito

1- Fato simples e fato Jurídico.

O fato simples é todo acontecimento da vida que não tem qualquer relevância para o direito, não resulta nenhuma conseqüência jurídica., ou seja, não faz nascer, modificar ou extinguir direitos. Por exemplo, um raio que caia em alto mar, ou o eclipse, sem qualquer conseqüência jurídica é considerado um fato simples.

Já o fato jurídico é todo acontecimento da vida relevante para o direito, ou seja, que resulta na criação, modificação ou extinção de direitos, mesmo que sejam fatos ilícitos ( praticado em descordo com os preceitos do ordenamento jurídico).

1.1. - Fatos Jurídicos Naturais

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São acontecimentos naturais que resultam na criação, modificação ou extinção de direitos.

Para exemplificar esta situação, podemos imaginar um automóvel, assegurado por uma apólice de seguro, que é atingido por um raio que o destrói completamente. Assim, por um lado, teremos a extinção do direito de propriedade pela extinção do objeto. Por outro, teremos o surgimento do direito à indenização, vez que o objeto encontra-se assegurado.

O Código de Águas (Decreto 24.643, de 10.07.1934), nos fornece outros exemplos de aquisição de direito através de acontecimentos naturais ao tratar, no Capitulo V, da acessão (significa o modo de aquisição de coisa pertencente a outrem, por se considerar esta incorporada à do adquirente). Dentre os casos de acessão temos o álveo abandonado. Álveo é a superfície que as águas cobrem sem transbordar para o solo natural e ordinariamente enxuto. Desta forma se um rio abandonar seu curso original, em função de um acontecimento natural (sem que tenha havido ação do homem) teremos o álveo abandonado. Essa superfície pertencerá aos proprietários ribeirinhos, das duas margens, sem que tenham direito à indenização alguma os donos dos terrenos por onde as águas abrigarem novo curso (art. 26 da referida lei).

Os fatos jurídicos naturais se subdividem, ainda, em duas espécies:

a)- Fatos jurídicos naturais ordinários - nascimento, morte, maioridade, decurso de prazo.

b)- Fatos jurídicos naturais extraordinários - raio, terremoto, tempestade, etc.

1.2. - Atos Jurídicos

Os atos jurídicos, diferentemente dos fatos jurídicos naturais, é o resultado da ação do homem desde que tenha conseqüência jurídica, ou seja, criando, modificando ou extinguindo direitos.

Os atos jurídicos, se subdividem em: 1)- Atos jurídicos lícitos e 2)- Atos jurídicos ilícitos.

1.2.1. - Atos Jurídicos Lícitos

São atos lícitos que têm por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar ou extinguir direitos. O ato jurídico, portanto, é resultado da ação do homem, que não poderá ser contrária ao direito, pois exigi-se a licitude, e deve ter por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar ou extinguir direitos.

Os atos jurídicos lícitos, por sua vez, se subdividem em: 1)- Negócio Jurídico 2)-Ato jurídico em sentido estrito e 3)- Ato-fato jurídico.

1.2.1.1.- Negócio Jurídico

Negócio jurídico, na palavra de Caio Mário de Silva Pereira25, são declarações de vontade destinada à produção de efeitos jurídicos queridos pelo agente. O fundamento e os

25 Instituições de Direito Civil, vol. I , 19ª ed., Forense, Rio, p.3003

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efeitos do negócio jurídico assentam, então, na vontade, não uma vontade qualquer, mas aquela que atua em conformidade com os preceitos ditados pela ordem legal.

No negócio jurídico (contrato de compra e venda, por exemplo), a ação humana visa diretamente a alcançar um fim prático permitido na lei, dentre a multiplicidade de efeitos possíveis. Por essa razão é necessária uma vontade qualificada, sem vícios.

No negócio jurídico há uma composição de interesses, um regramento geralmente bilateral de condutas, como ocorre na celebração de contratos. A manifestação da vontade tem finalidade negocial, que em geral é criar, adquirir, transferir, modificar ou extinguir direitos.

A. Elementos constitutivos do negócio jurídico.

O negócio jurídico é uma manifestação da vontade dirigida a um determinado fim. Para que produza os efeitos jurídicos pretendidos é necessário que se revista de certos requisitos relativos à pessoa do agente, ao objeto da relação jurídica e à forma da manifestação da vontade.

Assim, para a validade do negócio jurídico, exigi-se:

A.1)- Agente capaz;

A.2)- Objeto lícito, possível, determinado ou determinável;

A.3)- Forma prescrita ou não defesa em lei;

A.1. Agente Capaz

O praticante do ato jurídico deverá ter capacidade de direito. Quando estudamos a pessoa física, vimos que a lei não estabelece de forma direta o momento em que a pessoa adquire a capacidade de direito. Isto é feito de forma indireta, ou seja, o que a lei estabelece são as incapacidades. Essas incapacidades poderão ser de duas espécies: 1. os absolutamente incapazes, que são os menores de 16 anos; os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos; os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade. 2. os relativamente incapazes: os menores entre 16 e 18 anos; os ébrios habituais, ou viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido; os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo; os pródigos.

Portanto, com relação à idade, a pessoa torna-se absolutamente capaz a partir dos 18 anos. No entanto, há certas situações que o menor de 18 anos pode ser considerado absolutamente capaz. A essas situações denominamos genericamente de emancipação. Existem cinco espécies de emancipação: por concessão dos pais, pelo casamento, pelo exercício de emprego público efetivo, pela colação de grau em curso de ensino superior e pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com 16 anos (dezesseis) anos completos tenha economia própria.

Os incapazes que necessitarem realizar negócios jurídicos poderão suprir a incapacidade de exercício pelos meios legais: a representação e a assistência ( art. 1634 do Código Civil). Os absolutamente incapazes não participam do ato, sendo representados pelos

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pais, tutores ou curadores. Os relativamente incapazes já participam do ato, mas deverão ser assistidos pelos pais ou curadores.

A.2. Objeto Lícito, possível, determinado ou determinável

Objeto lícito é o que não atenta contra a lei, moral ou bons costumes. Quando o objeto do contrato é imoral os tribunais têm considerados nulos, com aplicação do princípio de que ninguém pode valer-se da própria torpeza.

O Objeto de ser, também, possível. Quando impossível, o negócio é nulo.

Por fim, o objeto do negócio jurídico deve ser, também, determinado ou determinável. Admite-se, assim, a venda de coisa incerta, indicada ao menos pelo gênero e pela quantidade ( Código Civil, art. 243).

Como exemplo da necessidade do objeto lícito podemos citar a seguinte hipótese: se alguém vender a outrem um bem roubado, este ato de transmissão de propriedade será considerado inexistente, pois sobre o objeto do ato jurídico pesa uma ilicitude em função do roubo.

Outra situação, que vem se tornando repetitiva entre nós, deve ser lembrada com exemplo: é a contratação de pessoal para coletar as apostas do chamado “jogo do bicho”. A questão é saber se o contrato de trabalho realizado entre o “bicheiro” e o coletor de apostas (cambista) é válido e, portanto, se sujeito às normas do Direito do Trabalho, com direito a salário mínimo, férias, 13° salário, horas extras, etc. É sabido que o “jogo do bicho” é uma contravenção penal, ou seja, um crime de menor proporção. Assim, o objeto do ato jurídico é ilícito, pois a lei assim o define. Se o objeto é ilícito o ato é nulo e não surte qualquer efeito. No entanto, por outro lado, se o coletor das apostas prestou serviços ao “bicheiro”, este obteve um ganho com o serviço prestado e deverá remunerar pelo ganho obtido, sob pena de ferir um princípio do direito que é: o enriquecimento sem causa.

Nossos tribunais têm se manifestado sobre o assunto em diversas oportunidades, como se vê pelas ementas abaixo transcritas:26

Anotador do “jogo do bicho”. Contrato de prestação de serviços com objeto ilícito. Inexistência da relação jurídica de emprego, na espécie (TST. RR 76.321/93.6, Guimarães Falcão, Ac. 4ª T. 5.390/93).

Jogo do bicho. Se o objeto do contrato de trabalho mostra-se ilícito, face à atividade desenvolvida, deve ser considerado nulo. Entretanto, a impossibilidade de fazer com que as partes retornem ao status quo ante faz com que se autorize o pagamento dos salários ao empregado, sob pena de enriquecimento ilícito da pessoa que usufruiu do seu trabalho (TST, RR 109.376/94.6, Afonso Celso, Ac. 1ª T. 4.393/94).

A.3. Forma prescrita ou não defesa em lei.

O terceiro requisito de validade do negócio jurídico é a forma. Esta deve ser a estabelecida ou não proibida pela lei. Em regra a forma é livre. As partes podem celebrar contrato por escrito, público ou particular, ou verbalmente, a não ser nos casos em que a lei, para maior segurança ao negócio, exija a forma escrita, pública ou particular (art. 107 do Código Civil).

26 Carrion , Valentin. Nova Jurisprudência em Direito do Trabalho . São Paulo: Editora Saraiva, 1995, p.122.

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O descumprimento dessa forma estabelecida na lei culminará com a nulidade do negócio jurídico. Por exemplo: a transmissão da propriedade de um bem considerado imóvel, exige que a manifestação de vontade do proprietário conste de um documento e que esse documento seja levado à registro junto ao Cartório de Registro de Imóveis, onde o imóvel esteja matriculado. Somente dessa maneira se transmitirá a propriedade de um bem imóvel.

B.- Defeitos do Negócio Jurídico

A declaração da vontade é elemento essencial no negócio jurídico. Para a validade do negócio jurídico é indispensável a presença da vontade do agente e que esta haja funcionado normalmente. É justamente com este objetivo, ou seja, de preservar a livre manifestação da vontade que a lei estabelece as incapacidades, como já vimos anteriormente.

Entretanto, mesmo que o agente capaz seja capaz, poderá ocorrer, no momento da prática do ato jurídico, um vício na manifestação da vontade do agente, de forma a não representar exatamente o que queria. A essas situações, em que se constata uma diferença entre a vontade real e a vontade declarada, se dá o nome de defeitos do ato jurídico. Esses defeitos são os seguintes: erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão e fraude contra credores.

Os referidos defeitos, exceto a fraude contra credores, são chamados de vícios de consentimento porque provocam uma manifestação de vontade que não correspondente com o íntimo e verdadeiro querer do agente. A fraude contra credores não conduz a um descompasso entre o íntimo querer do agente e a sua declaração, mas é exteriorizada com a intenção de prejudicar terceiros.

Os negócios jurídicos que contenham tais vícios são anuláveis.

B.1. Erro.

Erro é a falsa noção que o agente tem com relação ao objeto da relação jurídica ou com relação à qualidades essenciais de pessoas a quem se refere a declaração de vontade, de forma tal que se tivesse noção exata com relação ao objeto ou a qualidades da pessoa não teria praticado o ato.

A ignorância, que significa a ausência completa de conhecimento, é encarada da mesma forma que o erro.

Não é, porém, qualquer espécie de erro que torna anulável o negócio jurídico. Para tanto deve ser substancial ou essencial.

Por exemplo: a)- alguém adquire um terreno que se supõe valorizado porque situado em rua importante mas que na verdade tem pouco valor pois se situa em rua do mesmo nome, porém de outra localidade. b)- compra de um relógio dourado como se fosse de ouro.

B.2. Dolo.

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Dolo é o artifício empregado no sentido de induzir o agente a praticar o ato jurídico em erro.

Para melhor compreensão do conceito acima exposto, reproduzimos, a título de exemplo, o caso narrado por Nelson Godoy Bassil Dower27:

“Vendedor e comprador, mediante instrumento particular, avençaram-se para venda e compra de um sítio. Por ocasião da lavratura da escritura pública, o comprador, com a participação de um delegado, convenceram o vendedor (sitiante) de que deveria receber o preço em jóias; particularmente o delegado insistia nas vantagens do pagamento em forma de jóias, pois se tratava de um emprego de capital mais seguro.

Verificou-se, posteriormente, que as jóias valiam somente 1/3 do valor do preço pactuado em dinheiro. O vendedor era pessoa simples, residente em um sítio, e o comprador lhe havia sido apresentado pelo delegado”.

O recebimento do preço em jóias foi resultante do erro criado no espírito do sitiante, pessoa simples e que confiava na palavra de um delegado. Ludibriado, teve um procedimento diverso daquele que realmente teria se conhecesse a realidade dos fatos.B.3. Coação.

É toda violência física ou psicológica empregada no sentido de obrigar o agente a praticar um ato que não queira.

Como exemplo podemos citar o caso da mãe que ao saber da acusação que pesava sobre o filho – de ter dado desfalque como caixa do banco em que trabalhava – assina uma nota promissória em branco na presença do gerente, do advogado do banco e dos policiais que acompanham o filho.

Na hipótese acima, verificamos a existência de uma ameaça, de uma intimidação que colocou a mãe numa situação tal, que levada pelo temor, emitiu uma declaração de vontade que não correspondia à sua vontade real.

B.4. Estado de perigo.

Configura-se o estado de perigo quando alguém, premido da necessidade de salvar-se, ou a pessoa de sua família, de grave dano conhecido pela outra parte, assume obrigação excessivamente onerosa.

Portanto compõe-se de dois elementos: a)- objetivo, que a assunção de “obrigação excessivamente onerosa”; e b)- subjetivo, caracterizado pelo constrangimento causado pela necessidade de “salvar-se”ou de “salvar pessoa da família”.

Como exemplo podemos citar o caso de alguém, premido pela necessidade de manter-se, juntamente com sua família, arrenda as instalações de uma granja para criação de aves. No entanto, após alguns meses de trabalho, verifica que o ganho anual com a exploração daquela atividade será insuficiente para o pagamento do arrendamento.

O estado de perigo ocorre, assim, quando alguém se encontra em situação equiparada ao “estado de necessidade”e, por isso, assume obrigação excessivamente onerosa.B.5. Lesão

27 Instituições de Direito Público e Privado, 11ª ed., Editora Nelpa, São Paulo, 2002, p. 242.

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Configura-se a lesão quando alguém obtém um lucro exagerado, desproporcional, aproveitando-se da inexperiência ou da situação de necessidade do outro contratante.

A lesão também é composta de dois elementos: a)- objetivo, consistente na manifesta desproporção entre a prestações recíprocas, geradora de lucro exagerado; e b)- subjetivo, caracterizado pela “inexperiência”ou “premente necessidade” do lesado.

B.6. Fraude contra credores.

É todo ato jurídico praticado com o objetivo de lesar direitos de credores.

No direito das obrigações encontramos o princípio da responsabilidade patrimonial, segundo o qual o patrimônio do devedor responde por suas obrigações. Assim, se alguém deve certa importância a outrem e não paga no vencimento, caberá ao credor, através do poder judiciário, retirar todo ou parte do patrimônio do devedor ( penhora ) vende-lo e com o resultado da venda pagar o credor. No entanto se o devedor praticar qualquer ato que objetive impedir o exercício do direito do credor, como, por exemplo, doar seu patrimônio aos descendentes, estará praticando fraude contra o credor.

1.2.1.2. Ato Jurídico em Sentido Estrito.

São atos lícitos cujo efeito da manifestação de vontade está predeterminado pela lei.

Como, por exemplo, a notificação judicial, que constitui em mora o devedor; reconhecimento de filho;

1.2.1.3.- Ato-Fato Jurídico.

Muitas vezes o efeito do ato não é buscado e nem imaginado pelo agente, mas decorre de uma conduta que é sancionada pela lei, como no caso da pessoas que acha, casualmente, um tesouro ( art. 1264 do Código Civil).

Para a realização do ato-fato jurídico não se exige do agente a capacidade de direito. Assim, um garoto de sete ou oito anos de idade tornar-se proprietário dos peixes que pesca, pois a incapacidade, no caso, não acarreta a nulidade ou anulação do ato.

1.2.2. – Atos Jurídicos Ilícitos.

Ato ilícito é todo ato praticado com infração a um dever de conduta, por meio de ações ou omissões culposas ou dolosas do agente, das quais resulta dano para outrem.

Ato jurídico ilícito é o praticado com infração ao dever legal de não lesar a outrem. Tal dever é imposto pelo art. 186 do Código Civil que assim prescreve: “Aquela que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.”

Não são considerados atos ilícitos:

1. os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido.

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INSTITUIÇÕES DE DIREITO PÚBLICO E PRIVADO - Prof. Abel Abelardo Stadniky

2. a deterioração ou destruição da coisa alheia, ou lesão a pessoa, a fim de remover perigo iminente.

* Legítima defesa – ocorre legítima defesa quando alguém, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem. Somente a legítima defesa praticada contra o agressor deixa de ser ato ilícito. Se o agente, por erro de pontaria, atingir um terceiro, ficará obrigado a indenizar os danos a este causados.

* Exercício regular de um direito reconhecido – O abuso do direito constitui ato ilícito, só não será ilícito o exercício regular do direito. Por exemplo, se o inquilino ou proprietário de imóvel produzir barulho excessivo com o objetivo de simplesmente perturbar o sossego do vizinho, ter-se-á o abuso do direito.

* Estado de necessidade – O Estado de necessidade visa à remoção de perigo iminente que leva a coisa alheia à deterioração ou destruição.

Estudo Dirigido

1. O que vem a ser um fato simples? Dê exemplo.

2. Em que o fato simples difere do fato jurídico?

3. O eclipse é, ou não um fato jurídico? Justifique.

4. Em que o fato jurídico difere do ato jurídico ?

5. O que é ato jurídico em sentido estrito?

6. Quais são os elementos constitutivos do negócio jurídico?

7. O que se entende por agente capaz como elemento constitutivo do negócio jurídico?

8. O que é forma prescrita ou não defesa na lei?

9. Quais são os defeitos do negócio jurídico?

10. O que é erro, como defeito do negócio jurídico?

11. O que é dolo, como defeito do negócio jurídico?

12. O que é lesão, como defeito do negócio jurídico?

13. O que é fraude contra credores , como defeito do negócio jurídico?

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