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Curso de Iniciação Curso de Iniciação ao Direito do Trabalhoao Direito do Trabalho

Rodrigo Garcia SchwarzRodrigo Garcia Schwarz

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Curso de Iniciação Curso de Iniciação ao Direito do Trabalhoao Direito do Trabalho

Rodrigo Garcia SchwarzRodrigo Garcia Schwarz

CIP-Brasil. Catalogação-na-fonte.Sindicato Nacional dos Editores de Livros, RJ

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S428cSchwarz, Rodrigo Garcia, 1971- Curso de iniciação ao direito do trabalho / Rodrigo Garcia Schwarz.

– Rio de Janeiro: Elsevier, 2011.

ApêndiceInclui bibliografi aISBN 978-85-352-4375-8

1. Direito do trabalho – Brasil. I. Título.

10-4273. CDU: 346

© 2011, Elsevier Editora Ltda.

Todos os direitos reservados e protegidos pela Lei no 9.610, de 19/02/1998.Nenhuma parte deste livro, sem autorização prévia por escrito da editora, poderá ser reproduzida ou transmitida, sejam quais forem os meios empregados: eletrônicos, mecânicos, fotográfi cos, gravação ou quaisquer outros.

Copidesque: Lara Alves dos SantosRevisão: Marcelo Dias AlmadaEditoração Eletrônica: SBNigri Artes e Textos Ltda.

Elsevier Editora Ltda.Conhecimento sem FronteirasRua Sete de Setembro, 111 – 16o andar20050-006 – Centro – Rio de Janeiro – RJ – Brasil

Rua Quintana, 753 – 8o andar04569-011 – Brooklin – São Paulo – SP – Brasil

Serviço de Atendimento ao [email protected]

ISBN 978-85-352-4375-8

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Nem a editora nem o autor assumem qualquer responsabilidade por eventuais danos ou perdas a pessoas ou bens, originados do uso desta publicação.

DedicatóriaDedicatória

Para a minha esposa, Candy, e os meus fi lhos, Mariana, Felipe e Lara:

a quienes tanto quiero de corazón, fl ores de las fl ores de mi felicidad, porque con ellos no me quedo sin cómplices, sin amor, sin esperanza…

O AutorO Autor

Rodrigo Garcia SchwarzJuiz do Trabalho e Professor de Direito do Trabalho e da Seguridade Social, Especia-

lista, Mestre e Doutor em Direito, Membro da Asociación Iberoamericana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, da Associação Nacional de História e do Instituto Brasileiro de Direito Social Cesarino Júnior (Seção Brasileira da Société Internationale de Droit du Travail et de la Sécurité Sociale), Pesquisador da Rede Fundación Centro Internacional de Educación y Desarrollo Humano/Universidad de Manizales/Consejo Latinoamericano de Ciencias Sociales, Autor, pela Editora Elsevier, das obras Direito do Trabalho (Coleção Direito Ponto a Ponto), Direito Coletivo do Trabalho: Curso de Revisão e Atualização e Direito Administrativo Contemporâneo – Administração Pública, Justiça e Cidadania: Garantias Fundamentais e Direitos Sociais, e Coautor das obras Sentenças Trabalhistas: Teoria e Prática para o Concurso da Magistratura do Trabalho e Súmulas do TST Comentadas.

ApresentaçãoApresentação

Este Curso de Iniciação ao Direito do Trabalho, resultado de minhas refl exões na lida diária com o Direito do Trabalho como magistrado, professor universitário e pesquisador, está concebido como uma ferramenta didática de apoio ao estudante do Direito do Tra-balho brasileiro e ao jovem advogado trabalhista. É uma síntese das lições e dos exercícios ministrados na Universidade, das pesquisas realizadas na preparação de aulas, explanações e trabalhos científi cos e das refl exões de que decorrem as minhas decisões no ministério da Justiça do Trabalho. Seu objetivo, mais do que servir como meio auxiliar de apren-dizagem da matéria Direito do Trabalho nos cursos jurídicos de extensão, graduação e pós-graduação e como fonte atualizada de consulta de conteúdos ao jovem profi ssional e aos graduados que se dedicam à preparação para as carreiras públicas da área, é fornecer ao leitor, de forma simples, prática e expositiva, um panorama global do Direito do Trabalho brasileiro, de forma a outorgar-lhe os conhecimentos básicos a respeito de cada instituto deste Direito especial, imprescindíveis à sua formação e ao exercício profi ssional na área, com uma visão clara, objetiva, crítica e atualizada dos seus principais temas.

Quando se prepara uma aula ou explanação deve-se ter em mente que, quanto mais o assunto da lição for considerado complexo, mais o professor deve esmerar-se para desvelar o seu conteúdo de forma a torná-lo simples, prático e de fácil assimilação, sem remissões realmente desnecessárias, que desvirtuam o processo de aprendizagem e acabam por privar o aluno da visão real e objetiva dos temas. O objetivo deste livro, portanto, é fundamentalmente o de transmitir, de forma sistematizada e sucinta, ao leitor, os conhecimentos básicos sobre os principais institutos do Direito do Trabalho brasileiro, contribuindo de alguma forma para edifi car e consolidar o conhecimento nesta área. Este curso está baseado no meu livro Direito do Trabalho, da coleção Direito Ponto a Ponto. A ideia de transformá-lo, revisando-o e ampliando-o, neste Curso de Ini-ciação, surgiu do seu amplo sucesso editorial e da necessidade de certo aprofundamento dos temas nele tratados, de forma a interessar, sobretudo, àqueles alunos que já pensem

em atuar profi ssionalmente, no futuro, na área trabalhista e aos profi ssionais já iniciados na área, que aqui encontrarão expressivo apoio para a sua práxis.

Assim, o presente Curso de Iniciação está dividido em quatorze capítulos, sistema-tizados em diversos itens e subitens, de forma a oferecer para o leitor, de forma direta e simples, um panorama global do Direito do Trabalho brasileiro. Neste singelo curso, realiza-se uma abordagem teórica e prática dos principais temas deste Direito especial, analisando-se o essencial de cada instituto, com remissão à legislação trabalhista e subsi-diária vigente e à jurisprudência atualizada. Ao fi nal de cada capítulo, com o objetivo de conduzir o leitor, passo a passo, à solidez do conhecimento, é oferecido um pequeno resu-mo dos principais pontos dos respectivos temas, na forma de pequenos enunciados, além de um pequeno rol de exercícios que o auxiliarão na fi xação dos conteúdos e na verifi cação da própria aprendizagem. Ao fi nal da obra, o leitor encontrará uma rápida remissão às principais súmulas do Tribunal Superior do Trabalho sobre Direito material do Trabalho.

Este livro, consolidando uma parceria editorial exitosa, vem a somar-se a outros livros já publicados pela Editora Elsevier, o Direito do Trabalho, o Direito Coletivo do Trabalho: Curso de Revisão e Atualização e o Direito Administrativo Contemporâneo – Ad-ministração Pública, Justiça e Cidadania: Garantias Fundamentais e Direitos Sociais, aos quais se somarão, em breve, os inéditos Direito Individual do Trabalho: Curso de Revisão e Atualização e Direito Processual do Trabalho: Curso de Revisão e Atualização.

Agradeço às várias pessoas que, de alguma forma, colaboraram direta ou indireta-mente não só para a elaboração dessas obras, mas marcadamente para a minha trajetória acadêmica e profi ssional, em especial aos professores Jairo Halpern, João Pedro Schmidt, Antonio Rodrigues de Freitas Junior, Maria Antonieta Antonacci, Estefânia Knotz Canguçu Fraga, Laura Mora Cabello de Alba e Antonio Baylos Grau, e aos amigos Marisa Portela Harms, Rubens Bellora e Th ereza Cristina Nahas, e rendo, com este trabalho, uma pequena homenagem à memória do meu avô, Emeterio García Fernandez, que cruzou um oceano para estabelecer-se no Brasil como paradigma de bom professor, contando com o reco-nhecimento e o afeto dos seus ex-alunos. No plano pessoal, a obra é dedicada à minha esposa, Candy, e aos meus fi lhos, Mariana, Felipe e Lara, lilies dans mes yeux.

O curso é dedicado, também, aos nossos estudantes, em especial àqueles que se sin-tam vocacionados para a área trabalhista e que venham, no futuro, a somar forças entre os que acreditam realmente nos valores essenciais do homem, do seu trabalho e da justiça social: aqueles que acreditam no Direito e que lutam para torná-lo um instrumento efeti-vo de realização do bem comum.

Rodrigo Garcia SchwarzPrimavera de 2010

SumárioSumário

Capítulo 1 – Introdução ao Direito do Trabalho .........................................1

1.1. Considerações Iniciais .......................................................................................1

1.2. Objeto do Direito do Trabalho ..........................................................................5

1.3. Surgimento e Evolução do Direito do Trabalho .................................................6

1.4. Natureza, Autonomia, Relações e Divisão do Direito do Trabalho ...................15

1.5. Fontes e Princípios do Direito do Trabalho .....................................................18

1.5.1. Fonte Material do Direito do Trabalho ...............................................19

1.5.2. Fontes Formais do Direito do Trabalho ...............................................20

1.5.2.1. Fontes Formais Heterônomas do Direito do Trabalho ........21

1.5.2.2. Fontes Formais Autônomas do Direito do Trabalho ...........27

1.5.3. Princípios do Direito do Trabalho .......................................................29

1.5.3.1. Princípios Gerais Aplicáveis ao Direito do Trabalho ............29

1.5.3.1.1. Princípio da Dignidade Humana ......................29

1.5.3.1.2. Princípio da não Discriminação ........................30

1.5.3.1.3. Princípio da Razoabilidade e da Boa-Fé ............32

1.5.3.1.4. Princípio da Irreversibilidade das Conquistas e Garantias Sociais ...............................................32

1.5.3.2. Princípios Peculiares ao Direito do Trabalho .......................34

1.5.3.2.1. Princípio da Proteção ........................................34

1.5.3.2.2. Princípio da Norma mais Favorável ao Trabalhador ......................................................35

1.5.3.2.3. Princípio da Interpretação mais Favorável ao Trabalhador ......................................................38

1.5.3.2.4. Princípio da Manutenção da Condição mais Favorável ao Trabalhador ..................................39

1.5.3.2.5. Princípio da Imperatividade das Normas Trabalhistas .......................................................40

1.5.3.2.6. Princípio da Indisponibilidade dos Direitos Trabalhistas .......................................................41

1.5.3.2.7. Princípio da Primazia da Realidade ...................42

1.5.3.2.8. Princípio da Primazia do Emprego ....................42

1.5.3.2.9. Princípio da Continuidade da Relação de Emprego ......................................................43

1.5.3.2.10. Princípio da Incolumidade Salarial....................44

1.6. Considerações sobre a Norma Jurídica ............................................................44

1.6.1. Norma Jurídica, Caracterização e Incidência .......................................44

1.6.2. Norma Jurídica e Hierarquia ...............................................................52

1.6.3. Validade, Vigência e Efi cácia da Norma Jurídica .................................52

1.6.4. Hierarquia e Antinomia ......................................................................55

Resumo – Principais Pontos do Capítulo ...................................................................57

Questões Propostas para Fixação e Avaliação do Aprendizado ....................................61

Capítulo 2 – Relação de Emprego e outras Relações de Trabalho ..............63

2.1. Considerações Iniciais .....................................................................................63

2.2. Empregado .....................................................................................................64

2.2.1. Pessoalidade ........................................................................................64

2.2.2. Não eventualidade ..............................................................................66

2.2.3. Dependência.......................................................................................67

2.2.4. Onerosidade .......................................................................................69

2.2.5. Requisitos não Essenciais à Relação de Emprego .................................69

2.2.5.1. Exclusividade .....................................................................69

2.2.5.2. Profi ssionalidade ................................................................70

2.2.6. Empregado em Domicílio ...................................................................70

2.2.7. Empregados que Exercem Atividades Externas ....................................71

2.2.8. Teletrabalhadores ................................................................................71

2.2.9. Empregados Ocupantes de Cargo ou Função de Confi ança ................72

2.2.10. Diretor Empregado .............................................................................72

2.2.11. Sócio Empregado ................................................................................73

2.2.12. Cônjuge ou Parente Empregado .........................................................74

2.2.13. Empregado Rural ................................................................................75

2.2.13.1. Parceiro Agrícola ou Pecuário .............................................77

2.2.13.2. Empregado de Sítio de Lazer ..............................................77

2.2.13.3. Trabalhador Rural Eventual ................................................78

2.2.13.4. Parentes do Empregado Rural ............................................78

2.2.13.5. Empreiteiro Rural ..............................................................78

2.2.14. Empregado Doméstico .......................................................................78

2.2.14.1. Trabalhador Diarista...........................................................83

2.2.14.2. Pequeno Empreiteiro ..........................................................84

2.2.14.3. Trabalhador em Domicílio .................................................84

2.2.14.4. Prestação Concomitante de Trabalho Doméstico ................84

2.2.15. Servidor Público .................................................................................84

2.2.16. Trabalhador Temporário .....................................................................86

2.2.17. Trabalhador Avulso .............................................................................87

2.2.18. Trabalhador Eventual ..........................................................................90

2.2.19. Trabalhador Cooperativado ................................................................90

2.2.20. Trabalhador Voluntário .......................................................................91

2.2.21. Mãe Social ..........................................................................................91

2.2.22. Trabalhador Religioso .........................................................................92

2.2.23. Cabo Eleitoral.....................................................................................93

2.2.24. Trabalhador Indígena em Processo de Integração ................................93

2.2.25. Trabalhador Aprendiz .........................................................................94

2.2.26. Estagiário ............................................................................................97

2.2.27. Médico Residente .............................................................................102

2.2.28. Trabalhador Prisional ........................................................................102

2.2.29. Trabalhador Estrangeiro ....................................................................103

2.2.30. Trabalhador Autônomo ....................................................................104

2.3. Empregador ..................................................................................................104

2.3.1. Poder de Direção do Empregador .....................................................105

2.3.2. Entidades Equiparadas ao Empregador .............................................106

2.3.3. Empregador Rural ............................................................................107

2.3.4. Empregador Doméstico ....................................................................107

2.3.5. Sucessão de Empregadores ................................................................107

2.3.6. Responsabilidade Trabalhista Solidária e Subsidiária .........................110

2.3.6.1. Grupo Econômico ...........................................................110

2.3.6.2. Consórcio de Empregadores .............................................111

2.3.6.3. Cessão de Trabalho Temporário ........................................111

2.3.6.4. Prestação de Serviços Mediante Cessão de Mão de Obra ..112

2.3.6.5. Empreitada e Subempreitada ............................................113

Resumo – Principais Pontos do Capítulo .................................................................113

Questões Propostas para Fixação e Avaliação do Aprendizado ..................................119

Capítulo 3 – Salário e Remuneração .......................................................121

3.1. Considerações Iniciais ...................................................................................121

3.2. Etimologia e Defi nição ..................................................................................124

3.3. Princípios Gerais ...........................................................................................128

3.3.1. Determinatividade ............................................................................128

3.3.2. Comutatividade ou Correspectividade ..............................................129

3.3.3. Integração .........................................................................................130

3.3.4. Irredutibilidade .................................................................................130

3.3.5. Inalterabilidade .................................................................................130

3.3.6. Periodicidade ....................................................................................131

3.3.7. Incolumidade ...................................................................................131

3.3.8. Impenhorabilidade ...........................................................................132

3.3.9. Superprivilégio ..................................................................................133

3.3.10. Pós-Remuneração .............................................................................134

3.4. Tipos Salariais Mínimos ................................................................................134

3.4.1. Salário Mínimo .................................................................................134

3.4.2. Salário Profi ssional ............................................................................136

3.4.3. Salário Normativo ............................................................................136

3.4.4. Piso Salarial Estadual ........................................................................137

3.5. Formas de Apuração do Salário .....................................................................137

3.5.1. Salário Fixo .......................................................................................137

3.5.2. Salário Variável .................................................................................137

3.5.3. Salário por Unidade de Tempo ..........................................................138

3.5.4. Salário por Unidade de Obra ............................................................138

3.5.5. Salário por Tarefa ..............................................................................138

3.6. Formas de Pagamento do Salário ...................................................................139

3.6.1. Salário em Dinheiro ..........................................................................139

3.6.2. Salário em Utilidades ........................................................................139

3.7. Pagamento do Salário ....................................................................................140

3.8. Salário Complessivo ou Completivo ..............................................................141

3.9. Mora Salarial .................................................................................................142

3.10. Descontos Salariais ........................................................................................142

3.11. Equiparação Salarial ......................................................................................144

3.12. Salário-Substituição .......................................................................................146

3.13. Composição do Salário .................................................................................146

3.14. Vantagens Salariais ........................................................................................148

3.14.1. Abonos .............................................................................................148

3.14.2. Comissões e Percentagens .................................................................148

3.14.3. Prêmios ............................................................................................148

3.14.4. Gratifi cações .....................................................................................148

3.14.4.1. Gratifi cação de Função .....................................................149

3.14.4.2. Gratifi cação por Tempo de Serviço ...................................149

3.14.4.3. Gratifi cação de Quebra de Caixa ......................................149

3.14.4.4. Gratifi cação Semestral ......................................................150

3.14.4.5. Gratifi cação Natalina ........................................................150

3.14.5. Adicionais .........................................................................................151

3.14.5.1. Adicional pelo Trabalho Extraordinário ............................151

3.14.5.2. Adicional pelo Trabalho Noturno .....................................152

3.14.5.3. Adicional pelo Trabalho em Condições Insalubres ............153

3.14.5.4. Adicional pelo Trabalho em Condições Perigosas ..............156

3.14.5.5. Adicional de Transferência ................................................158

3.14.5.6. Adicional de Risco............................................................158

3.14.6. Remuneração dos Repousos Semanais...............................................158

3.15. Vantagens Remuneratórias: Gorjetas e Gueltas ..............................................159

3.16. Vantagens não Salariais .................................................................................160

3.16.1. Ajudas de Custo e Diárias para Viagens ............................................160

3.16.2. Participação nos Lucros ou Resultados da Empresa ...........................163

3.16.3. Programa do Vale-Transporte ............................................................165

3.16.4. Programa de Alimentação do Trabalhador .........................................166

3.16.5. Programa de Integração Social e Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público ..........................................................................168

3.16.6. Salário-Família ..................................................................................169

3.16.7. Salário-Maternidade .........................................................................170

3.16.8. Prestações por Acidente do Trabalho .................................................171

3.16.9. Fundo de Garantia do Tempo de Serviço ..........................................175

3.16.10. Programa do Seguro-Desemprego .....................................................177

3.16.11. Contribuições Previdenciárias ...........................................................179

3.16.12. Bases de Incidência e de não Incidência de Contribuições Previdenciárias e para o FGTS ..........................................................182



Capítulo 4 – Duração do Trabalho ..........................................................193


4.2. Duração Normal da Jornada de Trabalho ......................................................196

4.3. Apuração da Jornada de Trabalho ..................................................................198

4.3.1. Horas in Itinere .................................................................................198

4.3.2. Horas de Sobreaviso ..........................................................................199

4.3.3. Horas de Prontidão ...........................................................................201

4.3.4. Empregados que Exercem Atividades Externas ..................................201

4.3.5. Empregados Ocupantes de Cargo ou Função de Confi ança ..............202

4.4. Registro e Controle da Jornada de Trabalho ..................................................204

4.5. Prorrogação da Jornada de Trabalho ..............................................................205

4.6. Compensação de Horas .................................................................................209

4.7. Trabalho Noturno .........................................................................................211

4.8. Intervalos ......................................................................................................213

4.8.1. Intervalos Intrajornada .....................................................................213

4.8.2. Intervalos Interjornadas ....................................................................215



Capítulo 5 – Férias Remuneradas............................................................223


5.2. Características ...............................................................................................224

5.2.1. Irrenunciabilidade .............................................................................224

5.2.2. Anualidade .......................................................................................224

5.2.3. Continuidade ...................................................................................225

5.2.4. Onerosidade .....................................................................................225

5.3. Período Aquisitivo de Férias ..........................................................................225

5.3.1. Suspensão do Período Aquisitivo.......................................................225

5.3.2. Interrupção ou Extinção do Período Aquisitivo .................................225

5.4. Duração das Férias ........................................................................................226

5.4.1. Duração das Férias em Geral .............................................................226

5.4.2. Duração das Férias em Contratos de Trabalho de Tempo Parcial .......228

5.5. Período Concessivo de Férias .........................................................................229

5.5.1. Formalidades para a Concessão das Férias .........................................229

5.5.2. Época de Concessão das Férias ..........................................................229

5.5.3. Fracionamento das Férias ..................................................................230

5.5.4. Trabalho durante as Férias ................................................................230

5.6. Férias Coletivas .............................................................................................230

5.6.1. Formalidades para a Concessão das Férias Coletivas ..........................231

5.6.2. Fracionamento das Férias Coletivas ...................................................231

5.7. Remuneração de Férias ..................................................................................232

5.7.1. Remuneração de Férias Concedidas no Devido Tempo .....................232

5.7.2. Remuneração de Férias Concedidas após o Devido Tempo ...............233

5.7.3. Abono Pecuniário de Férias ...............................................................233

5.8. Efeitos da Extinção do Contrato de Trabalho ................................................234

5.9. Prescrição do Direito ....................................................................................234

5.10. A Convenção no 132 da Organização Internacional do Trabalho ...................235



Capítulo 6 – Saúde, Higiene e Segurança do Trabalho ............................241


6.2. Comissão Interna de Prevenção de Acidentes ................................................243

6.3. Edifi cações ....................................................................................................245

6.4. Iluminação ....................................................................................................245

6.5. Radiações Térmicas .......................................................................................245

6.6. Instalações Elétricas .......................................................................................246

6.7. Movimentação, Armazenagem e Manuseio de Materiais ................................246

6.8. Máquinas e Equipamentos ............................................................................246

6.9. Trabalho Insalubre, Perigoso e Penoso ...........................................................246

6.9.1. Insalubridade ....................................................................................246

6.9.2. Periculosidade ...................................................................................250

6.9.3. Penosidade ........................................................................................252



Capítulo 7 – Proteção da Mulher e da Criança e do Adolescente no Trabalho .............................................................................................259

7.1. Proteção do Trabalho da Mulher ...................................................................259

7.2. Proteção à Maternidade .................................................................................261

7.3. Proteção do Trabalho da Criança e do Adolescente ........................................262



Capítulo 8 – Contrato Individual de Trabalho ........................................267


8.2. Características do Contrato de Trabalho ........................................................269

8.3. Elementos Constitutivos do Contrato de Trabalho ........................................271

8.4. Teoria Trabalhista das Nulidades ...................................................................272

8.5. Efeitos do Contrato de Trabalho ...................................................................274

8.6. Duração do Contrato de Trabalho .................................................................275

8.6.1. Contrato de Trabalho por Prazo Determinado ..................................275

8.6.2. Contrato de Trabalho Rural por Pequeno Prazo ................................278

8.6.3. Contrato de Trabalho por Prazo Determinado por Incentivo a Novos Empregos ...............................................................................278

8.6.4. Contrato de Aprendizagem ...............................................................279

8.6.5. Contrato de Trabalho por Prazo Indeterminado ................................280

8.7. Registro Profi ssional ......................................................................................280



Capítulo 9 – Alteração do Contrato de Trabalho ....................................287


9.2. Alteração Contratual Subjetiva ......................................................................288

9.3. Alterações Contratuais Objetivas ...................................................................288

9.3.1. Alteração da Função .........................................................................289

9.3.2. Alteração do Salário ..........................................................................291

9.3.3. Alteração da Jornada .........................................................................292

9.3.4. Alteração de Local de Trabalho .........................................................293

9.3.5. Quadro-Resumo das Alterações Contratuais .....................................295



Capítulo 10 – Suspensão e Interrupção do Contrato de Trabalho ...........299


10.2. Interrupção do Contrato de Trabalho ............................................................300

10.3. Suspensão do Contrato de Trabalho ..............................................................301

10.4. Suspensão e Interrupção nos Contratos Celebrados por Prazo Determinado .302



Capítulo 11 – Extinção do Contrato de Trabalho ...................................309


11.2. Modalidades de Extinção do Contrato de Trabalho .......................................310

11.2.1. Demissão, Despedida e Dispensa ......................................................310

11.2.2. Resilição do Contrato de Trabalho ....................................................311

11.2.3. Resolução do Contrato de Trabalho ..................................................312

11.2.4. Rescisão do Contrato de Trabalho .....................................................312

11.3. Aviso Prévio ..................................................................................................313

11.3.1. Prazo do Aviso Prévio .......................................................................314

11.3.2. Modalidades de Aviso Prévio .............................................................315

11.3.3. Efeitos do Aviso Prévio .....................................................................316

11.4. Hipóteses de Extinção do Contrato de Trabalho ............................................317

11.4.1. Distrato ............................................................................................317

11.4.2. Pedido de Demissão Sem Justa Causa ...............................................317

11.4.3. Aposentadoria Espontânea do Trabalhador .......................................318

11.4.4. Despedida ou Dispensa sem Justa Causa ...........................................319

11.4.5. Pedido de Demissão com Justa Causa ...............................................320

11.4.6. Despedida ou Dispensa com Justa Causa ..........................................321

11.4.7. Culpa Recíproca ...............................................................................327

11.4.8. Término do Contrato a Termo ..........................................................327

11.4.9. Término Antecipado do Contrato a Termo .......................................328

11.4.10. Outras Hipóteses de Extinção do Contrato de Trabalho ....................328

11.4.10.1. Morte do Empregado .......................................................328

11.4.10.2. Morte do Empregador Pessoa Física .................................328

11.4.10.3. Força Maior .....................................................................329

11.4.10.4. Fato do Príncipe ...............................................................329

11.4.10.5. Falência ............................................................................330

11.4.10.6. Mudança do Regime Jurídico do Funcionário Público......330

11.5. Formalidades Necessárias à Rescisão Contratual e Pagamento das Verbas Rescisórias .....................................................................................................331

11.6. Limitações ao Direito de Despedir ................................................................332

11.6.1. Modalidades de Estabilidades Temporárias ........................................333

11.6.1.1. Empregada Gestante ........................................................333

11.6.1.2. Empregado que Sofreu Acidente do Trabalho ...................334

11.6.1.3. Cipeiro .............................................................................334

11.6.1.4. Dirigente Sindical ............................................................335

11.6.1.5. Representante dos Trabalhadores no Lugar de Trabalho ....336

11.6.1.6. Dirigente de Cooperativa .................................................337

11.6.1.7. Membro de Comissão de Conciliação Prévia ....................337

11.6.1.8. Membro do Conselho Curador do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço ........................................................337

11.6.1.9. Membro do Conselho Nacional de Previdência Social ......337

11.7. Inquérito para Apuração de Falta Grave ........................................................338

11.8. Consequências da Despedida Abusiva do Empregado Estável ........................338

11.9. Despedida Discriminatória ............................................................................339

11.10. Quadro-Resumo das Verbas Rescisórias .........................................................340



Capítulo 12 – Prescrição e Decadência ...................................................349


12.2. Prescrição Trabalhista ....................................................................................349

12.3. Decadência Trabalhista ..................................................................................355



Capítulo 13 – Transação e Renúncia no Direito do Trabalho ..................359


13.2. Comissões de Conciliação Prévia ...................................................................359

13.3. Conciliação Judicial ......................................................................................360



Capítulo 14 – Sindicato e Representação de Trabalhadores .....................365


14.2. Os Principais Eixos do “Sindicalismo de Estado” Brasileiro ...........................369

14.3. A Estrutura Sindical Brasileira .......................................................................371

14.4. Liberdade Sindical e Representatividade Sindical ...........................................374

14.5. Modelo Dual de Representação dos Trabalhadores ........................................376

14.5.1. Representação dos Trabalhadores nos Lugares de Trabalho ................377

14.5.2. Representação dos Trabalhadores em Fóruns .....................................379

14.5.3. Representação Sindical dos Trabalhadores .........................................379

14.6. A Participação dos Trabalhadores na Empresa ...............................................380

14.6.1. Participação dos Trabalhadores nos Lucros e Resultados da Empresa .380

14.6.2. Participação dos Trabalhadores na Gestão da Empresa ......................383

14.7. Custeio da Atividade Sindical ........................................................................383

14.7.1. Contribuição Sindical .......................................................................383

14.7.2. Contribuição Associativa ..................................................................384

14.7.3. Contribuição Assistencial ..................................................................384

14.7.4. Contribuição Confederativa .............................................................384

14.8. Normas Coletivas de Trabalho .......................................................................384

14.9. Greve e Lock-Out .........................................................................................386



Principais Convenções da OIT ................................................................397

Principais Súmulas do TST sobre Direito Material do Trabalho .............401

Bibliografi a .............................................................................................423

1Introdução ao Introdução ao Direito do TrabalhoDireito do Trabalho

1.1. Considerações Iniciais

Em um sentido bastante amplo, pode-se defi nir trabalho como a atividade realiza-da pelo homem, com o emprego de energia física e mental, de que resultam bens ou serviços susceptíveis de mensuração econômica. O homem, através do trabalho, altera a realidade das coisas e a sua própria essência: pelo trabalho, o homem transforma o natural e se faz sempre mais humano, de forma que o trabalho nada mais é do que a essência comum das atividades pelas quais o homem se insere e se objetiva na materialidade do mundo, confi gura o mundo e, ao fazer isso, também produz a si mesmo. O trabalho é um dos predicados que distinguem o homem dos outros animais, comportando em si uma mar-ca particular da humanidade: o mundo do homem é o mundo do trabalho; o trabalho é uma criação do homem, e a emergência do mundo do trabalho corresponde à emergência da própria sociedade dos homens no contexto do pacto social.

Pelo trabalho, o homem transforma não só a natureza externa, mas altera, também, a sua própria natureza, num processo virtuoso de transformação que converte o trabalho em elemento central do desenvolvimento da sociabilidade humana. Trabalho, portanto, é apenas outro nome para a atividade humana colada à própria vida, atividade que não pode ser destacada do resto da vida e que constrói e reconstrói a realidade do homem. É através do trabalho que o homem provê, para si, o mínimo existencial, conjunto de bens e serviços indispensáveis para a existência digna, e se reconhece como homem em socie-dade. Pelo trabalho, o homem dá signifi cado ao mundo. O trabalho é, portanto, não só fonte de enriquecimento material, mas sobretudo moral: o trabalho, por isso, sempre tem um algo a mais, impossível de ser contabilizado ou mercantilizado.

O trabalho, entretanto, não se divide, em termos históricos e sociais, de for-ma equitativa entre os homens, desprovidos que são de idênticos meios de produção, fortunas e competências. O trabalho (do latim tripalium, designativo utilizado para

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Rodrigo Garcia Schwarz | Curso de Iniciação ao Direito do Trabalho

identifi car um instrumento de tortura de três pontas e a canga dos animais) pode apri-sionar o homem, de forma que o trabalho pode gerar a sua desumanização, seu embru-tecimento e desgaste físico e mental, e não o seu enriquecimento material e moral, mas o enriquecimento de outrem, que dispõe de meios para integrar o trabalho alheio em um processo produtivo mais amplo e que, por isso mesmo, se apropria dos frutos desse trabalho.

Por isso, o processo tout court de exploração do trabalho do homem por outro homem, com suas diferentes morfologias, sempre estampou vicissitudes e fortes contradi-ções estruturais, num ciclo vicioso que advém de, e concomitantemente gera, desigualda-des e clivagens de todas as espécies. Além disso, a vida humana não se resume exclusiva-mente ao trabalho: se o homem necessita do trabalho, com o seu potencial emancipador, para viver com a dignidade compatível com a sua própria condição de homem, delineada econômica, social e culturalmente, deve recusar o trabalho indigno, o trabalho que aliena, infelicita ou que o priva da fruição das outras esferas da vida, e insurgir-se contra a explo-ração desmesurada do seu trabalho.

Nesse contexto, o embate entre os homens que trabalham desprovidos de outros meios de obtenção do mínimo existencial e os homens de fortuna, que se benefi ciam do trabalho alheio, empregando-o em proveito próprio e, com isso, acumulando ainda mais riquezas, não é novidade: a própria formação histórica das sociedades, com a consequente divisão destas entre dominantes e dominados, sempre teve por fundamento a transforma-ção da atividade produtiva em trabalho desligado de outras esferas da vida e, portanto, alienado, contabilizado e imposto por aqueles que se aproveitam dos frutos desse trabalho.

Esse processo histórico de embates é constitutivo do Direito do Trabalho e propor-cionou a existência, neste, tanto de instituições e normas de direito privado quanto de direito público para a regulamentação das relações de trabalho, sobretudo de normas de direito público imperativas e tutelares, que vão da identifi cação profi ssional à limitação da jornada de trabalho, à incolumidade salarial, à proteção ao trabalhador em geral, à fa-cilitação do seu acesso ao mercado de trabalho e aos seguros sociais e ao reconhecimento institucional das suas organizações associativas.

O trabalho, porque se trata de um verdadeiro modo de vida, tem profundas impli-cações na própria personalidade do trabalhador e o deixa em situações de permanente constrangimento e restrição da sua liberdade pessoal. É o caráter subordinado do trabalho o que provoca especiais problemas, pois supõe uma dependência econômica, traduzida na necessidade que o trabalhador tem de receber um salário para viver dignamente, e jurídico-funcional, pois implica um pacto em que o trabalhador se dispõe a trabalhar por conta alheia, sujeito às ordens do empregador, que lhe dirá como, quando e onde deverá

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Capítulo 1 | Introdução ao Direito do Trabalho

ser prestado o trabalho. O Direito do Trabalho aparece precisamente para regular essas situações e para propiciar condições de menor desigualdade entre indivíduos e classes faticamente desiguais, sob pena do aniquilamento da força de trabalho.

O Direito do Trabalho corresponde, portanto, ao conjunto de normas e princípios jurídicos que regem os vínculos fático-jurídicos que se estabelecem entre aqueles que trabalham por conta alheia, sob dependência, e aqueles que se aproveitam diretamente desse trabalho, empregando-o em proveito próprio no processo produtivo, disciplinando minuciosamente as correspondentes relações de trabalho. Em outras palavras, pode-se afi rmar que o Direito do Trabalho é o ramo do Direito que tem por objetivo regular minu-ciosamente a prestação de trabalho que corresponde à relação de emprego e as obrigações a ela concernentes: o trabalho em que o trabalhador presta serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.

Corresponde o Direito do Trabalho, portanto, ao conjunto de normas e princípios jurídicos, com a preponderância de institutos imperativos e tutelares, que regulam as re-lações de trabalho desde a sua formação, interferindo no seu desenvolvimento e, sobretudo, nas suas consequências, mesmo aquelas remanescentes à extinção da relação. Não corresponde só a um conjunto de leis, mas a uma plêiade de fontes jurídicas diversas, autônomas e heterô-nomas, consuetudinárias e positivas, de direito privado e de direito público, dispositivas e imperativas, nem regula somente as relações entre trabalhadores e respectivos empregado-res no âmbito do contrato individual de trabalho, mas diversos elementos conexos, como a formação profi ssionalizante dos trabalhadores, a sua organização sindical e profi ssional e a negociação coletiva.

A originalidade do Direito do Trabalho, em relação aos demais ramos do Direito positivo, diz respeito sobretudo à imperatividade permeada de caráter tutelar e protetivo das suas normas de direito público. O Direito do Trabalho, embora fundado basicamente em um pacto regido por normas autônomas ou de direito privado, eminentemente contratu-ais, destaca-se pelo quase monopólio de regulação exercido pelo Estado sobre este pacto, que limita severamente, em prol da justiça e da paz sociais, a validade das negociações in-dividuais e coletivas entre trabalhadores e empregadores. É sobretudo um Direito policial, devotado à intervenção estatal sobre as relações particulares intersubjetivas no campo do trabalho (entre trabalhadores e empregadores) com o objetivo precípuo de disciplinar e desambiguar juridicamente as relações confl itivas de trabalho, limitando estruturalmente os horizontes das lutas dos trabalhadores mas também os tutelando, limitando concreta-mente a exploração sobre eles exercida pelos empresários, preservando a força de trabalho.

O Direito do Trabalho, nesse contexto, está diretamente relacionado ao processo de acumulação capitalista e à luta de classes: tem a sua gênese numa correlação de forças

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sociais. Revela-se, sobretudo, um mecanismo de manutenção da força de trabalho, ine-rente ao sistema capitalista: embora seja normalmente apresentado na forma de concessão ou dádiva do capital, o Direito do Trabalho está intrinsecamente relacionado com as exigências do próprio capital para a sua valorização e reprodução. O Direito do Trabalho, portanto, nem sempre tem como verdadeira fi nalidade o atendimento dos interesses dos trabalhadores; ao contrário, muitas vezes segue os caminhos traçados pelo capital: é, em regra, um Direito do capital para o trabalho.

O Direito do Trabalho, como as próprias relações entre trabalhadores e emprega-dores, comporta, entretanto, certo grau de ambiguidade. Quando pensamos nas relações de trabalho, a primeira ideia que vem à nossa mente é a de que, dada a desigualdade das forças em luta, as razões de quem detém o capital (os empresários) sempre teriam absoluta preeminência. Seria até mais fácil analisar o Direito do Trabalho se assim fosse. No entan-to, em um contexto em que o Direito do Trabalho estabelece um vínculo jurídico entre o capital e a força de trabalho, calcado em ações de efetiva intervenção na realidade social, este, muitas vezes, atua, em face do embate social, no sentido de satisfazer determinadas carências e interesses concretos dos trabalhadores, e não apenas os interesses do capital, sobretudo com a expansão da democracia representativa e do sufrágio e com as crescen-tes relações sinérgicas entre partidos políticos e associações profi ssionais e sindicatos de trabalhadores, fatores que estimularam o aparecimento de um Estado capitalista cada vez mais interventor e que, em meados do século XX (também por conta de outros fatores), se realizou quase plenamente: o Estado Social.

Para a compreensão de tais relações, temos que considerar que o Direito do Trabalho se apresenta, desde a sua gênese, útil ao capital, conquanto interesse também aos trabalha-dores, por razões opostas: por um lado, o capital organizado faz concessões que reduzem as tensões sociais, retirando força à luta de classes, institucionalizando-a e limitando-a es-truturalmente aos planos do jurídico e dos programas políticos de Estado; por outro lado, consegue o trabalhador limitar, concretamente, a exploração que sobre ele é exercida. O Direito do Trabalho forma-se, portanto, como um Direito concomitantemente reivindi-cado e atribuído, conquistado e concedido: concessão e conquista constituem a dupla face do Direito do Trabalho.

O Direito do Trabalho possui, enfi m, a importância que advém das suas normas tutelares, que regem um aspecto relevante da vida da maioria dos homens, o seu traba-lho, do qual depende o seu acesso aos bens e serviços necessários à vida com a dignidade compatível com a própria condição de homem. É, portanto, efetivo instrumento de hu-manização do regime de trabalho e, na medida do possível, do próprio sistema capitalista, e de justiça e paz sociais.

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1.2. Objeto do Direito do Trabalho

Nem toda atividade humana que corresponde à noção de trabalho importa ao Direi-to do Trabalho, que surge, historicamente, em um contexto de lutas econômicas, sociais, culturais e políticas, permeadas por controvérsias ideológicas e fi losófi cas, para a resolução dos problemas decorrentes da revolução industrial, como um mecanismo complexo de conservação do statu quo e paradoxalmente de inovação que se consolida na ideia de um Estado Social capitalista. Importa para o Direito do Trabalho, assim, um especial tipo de atividade, prestada a alguém ou em favor de alguém, em que há relações muito peculiares entre o sujeito que presta a atividade, os frutos da atividade e o sujeito que se aproveita desses mesmos frutos.

O trabalho que importa ao Direito do Trabalho é trabalho por conta alheia, de forma que a utilidade patrimonial do trabalho é atribuída, contratualmente, a uma pessoa distin-ta da pessoa do trabalhador, o empresário e sua empresa. Os bens ou serviços produzidos pelo trabalhador não lhe geram um benefício econômico direto, mas ao empresário, que, por sua vez, retribui com uma parcela dessa utilidade (salário) o trabalho. Assim, há quem prefi ra, mesmo, evitar, a propósito do Direito do Trabalho, o conceito de relação jurídica, adotando outro, o de situação jurídica, mais abrangente: é a própria situação de trabalho por conta alheia, independentemente de qualquer outro ato volitivo dos contratantes, que provoca a incidência das normas tutelares do Direito do Trabalho e, consequentemente, a formação da relação jurídica trabalhista.

A necessidade específi ca de tutela que o Direito do Trabalho reconhece e concretiza, na realidade, decorre do fato de que através do acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego, os frutos do seu trabalho são juridicamente atribuídos, de forma prévia, a outrem pelo trabalhador. Há, nas relações ou situações jurídicas que constituem o objeto do Direito do Trabalho, um ato e um pacto de alienação, pois o trabalhador transfere a outrem os frutos da sua atividade. E, ainda que livre, a atividade humana que interessa ao Direito do Trabalho sempre é exercida sob dependência, por conta alheia e de forma subordinada, estando o trabalhador sujeito às ordens e à direção da pessoa que o integra no processo produtivo e se aproveita dos frutos da atividade.

O estado de subordinação que interessa ao Direito do Trabalho não corresponde, to-davia, a uma dependência pessoal ou servil, tampouco puramente econômica ou técnica, mas tem um caráter funcional, relacionado à fi xação de como, onde e quando a atividade será prestada, num contexto de conexão com as prestações dos outros trabalhadores e com os demais fatores da produção, o que supõe relações de autoridade e, normalmente, a detenção de uma organização produtiva: o trabalhador, obedecendo às ordens e à direção

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de outrem, transmite os resultados da respectiva atividade àquele que está na posição de integrá-lo no processo produtivo.

O objeto do Direito do Trabalho é, portanto, a ampla regulamentação das condições em que o trabalho humano, intelectual ou manual, produtivo e livre, prestado de forma subordinada e por conta alheia, característico àquilo que, como demonstrarei a seguir, passou a ser denominado simplesmente de contrato de trabalho ou relação de emprego, é exercido.

1.3. Surgimento e Evolução do Direito do Trabalho

A história do Direito do Trabalho habitualmente é descrita a partir de um processo linear e cronológico que rompe com os paradigmas da exploração do trabalho do passado pré-industrial e generaliza as relações de trabalho sob dependência (emprego) na socieda-de industrial capitalista. Ainda que se possa questionar, evidentemente, essa suposta line-aridade cronológica, a verdade é que a história do Direito do Trabalho não corresponde à história do trabalho, mas à história da relação de emprego, esta nova morfologia dada às relações de trabalho pelo capitalismo industrial nos séculos XVIII e XIX e consolidada de forma aparentemente irreversível ao longo do século XX; como já destaquei, pode-se afi rmar que o Direito do Trabalho surge como o ramo especializado do Direito que tem por objetivo específi co regular a prestação de trabalho que corresponde à relação de em-prego, ou seja, o trabalho em que o trabalhador presta serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.1

É claro que o embate entre os trabalhadores e os que se aproveitam diretamente dos frutos do trabalho daqueles, como já destaquei, não é assim tão recente. É possível per-ceber, já na Antiguidade, a existência de normas destinadas à regulação da exploração do trabalho. Da noção do trabalhador como coisa à ideia do trabalhador como pessoa livre, que dispõe de si própria, seguiram-se diversas normas jurídicas, sempre, todavia, de âmbi-to bastante restrito, como as que regulavam as relações de posse ou de propriedade sobre a mão de obra cativa (trabalho escravo, servil ou semisservil) ou a locação e o arrendamento do trabalho livre. Essas normas não assumem um especial signifi cado na história do Direi-to do Trabalho, sobretudo em um contexto em que o trabalho realmente livre, por conta alheia, é minoritário em relação a outros regimes de trabalho, em que prepondera a coação ao trabalho, e considerado pouco digno.

1 A Lei de Peel (Moral and Health Act), de 1802 (Inglaterra), é normalmente apontada como a primeira lei

efetivamente identificada com o moderno Direito do Trabalho. A Lei de Peel limitava a jornada de traba-

lho dos menores a um máximo de doze horas, estabelecendo, além disso, deveres pertinentes à higiene,

à educação e aos lugares de trabalho dos menores para os respectivos empregadores.

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Na Idade Média, o incipiente desenvolvimento da atividade de produção artesanal de bens nas cidades deu causa à organização dos trabalhadores livres em categorias profi s-sionais sob uma forma corporativa, fortemente hierarquizada. Nas corporações de ofício, o trabalho de ofi ciais e aprendizes era executado sob a direção de um mestre e regulamenta-do por um rígido estatuto corporativo que restringia severamente a própria liberdade de trabalho, a eleição da profi ssão e a concorrência, regulamentando minuciosamente a ati-vidade profi ssional do trabalhador, inclusive a sua formação e hierarquização profi ssional. Entretanto, esses estatutos limitavam-se aos aspectos técnicos do trabalho e à ordenação da economia interna das corporações e da concorrência, sendo desprovidos de um sentido efetivamente tutelar em relação aos trabalhadores, de forma que a regulamentação perti-nente às corporações de ofício não guarda nenhuma similitude com o moderno Direito do Trabalho.

Assim, o Direito do Trabalho, tal como o conhecemos contemporaneamente, surge com o advento do capitalismo na Europa, especialmente na transição do capitalismo mercantilista para o capitalismo industrial nos séculos XVIII e XIX, tornando-se especial-mente efi caz a partir do fi nal do século XIX e no início do século XX, em um contexto de críticas ao sistema capitalista, de temor ao avanço do comunismo na Europa e de certo in-cremento da sensibilização das classes dirigentes e da opinião pública a respeito da questão social, além do efetivo aumento do poder político-institucional dos trabalhadores, tanto pela expansão e universalização do sufrágio quanto pelas crescentes relações sinérgicas entre partidos políticos e associações profi ssionais ou sindicatos de trabalhadores.

É, portanto, o advento do capitalismo, e especialmente do capitalismo industrial europeu (inglês e franco-germânico), implicando profundas transformações na estrutura produtiva e, em consequência, nas relações entre tomadores de serviços, proprietários dos novíssimos meios de produção, e trabalhadores assalariados livres, embora subordinados àqueles, e entre esses e os meios de produção, que constitui o fator determinante do sur-gimento do Direito do Trabalho, que se consolida defi nitivamente com o aparecimento, em meados do século XX, do Estado Social.

Existe, pois, uma relação recíproca entre capitalismo e exploração trabalhista que constitui a gênese do Direito do Trabalho; dessa forma, conforme varia a dinâmica do ca-pitalismo ao longo do tempo, variam também o caráter repressivo da atividade trabalhista e o próprio Direito do Trabalho.

A grande inovação do capitalismo consistiu no desenvolvimento sem precedentes da força produtiva do trabalho social, ancorada na superação do modelo medieval de cooperação sob a forma de divisão técnica ou manufatureira do trabalho, que foi sepa-rando cada vez mais, na atividade do operário, a concepção do exercício, o saber do fazer.

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A Revolução Industrial leva às últimas consequências a simplifi cação do trabalho e, por isso, vai tornando, em termos relativos, o proprietário da força de trabalho um sujeito hi-possufi ciente e quase supérfl uo em face do grande desenvolvimento das forças produtivas.

A união do capital e da ciência opera-se, portanto e, sobretudo, com a grande indús-tria. Se, na Idade Média, fazer signifi cava saber o que se estava fazendo, a manufatura indus-trial (a grande indústria) impõe uma crescente desqualifi cação do trabalho, tornando-o cada vez mais singelo para que o capital se mantenha como capital, pois, nesse cenário, a maquinaria (a propriedade dos meios de produção) representava o saber fazer. O trabalho humano, livre, por conta alheia e subordinado, corresponde a um modelo generalizado de relações que só surge e se espraia signifi cativamente a partir da Revolução Industrial. É aí que se verifi ca uma cisão completa entre a titularidade do trabalho e a dos meios de pro-dução, em que uns poucos detêm esses meios, e a maior parte somente a sua capacidade de trabalho, e na qual fazer não mais signifi ca saber o que se está fazendo.

Esse modelo tornou supérfl uo um signifi cativo contingente de trabalhadores, ge-rando sérios problemas de emprego que redundaram em marginalização social para um grande número de trabalhadores privados de colocação profi ssional. A radicalização da expropriação da força de trabalho, somada aos perversos efeitos estruturais do sistema capitalista e à tensão social deles decorrente, levou o Estado a uma crescente intervenção no mercado de trabalho sob a forma de políticas públicas formalizadas, sobretudo, através do Direito, com normas imperativas tutelares, no sentido de satisfazer certos interesses e carências dos trabalhadores, limitando a exploração sobre eles exercida, mas também li-mitando o próprio horizonte das lutas operárias e a extensão do confl ito social subjacente ao sistema capitalista.

Podemos apontar, assim, quatro aspectos fundamentais para o surgimento do mo-derno Direito do Trabalho: a) a superação do modelo de produção inerente ao feudalismo, servil e marcado, nas

cidades, pelas amarras das corporações de ofício, pelo modelo capitalista, fundamen-tado no trabalho livre, por conta alheia e subordinado;

b) a superação do paradigma político absolutista pelo ideário liberal, necessário ao ad-vento do capitalismo, porém causador de crescentes tensões sociais ao buscar retirar do Estado a força necessária à intervenção na realidade social;

c) a forte migração populacional do campo para as incipientes cidades, causadora de gra-ves problemas de infraestrutura, fato intensifi cado com o aparecimento das fábricas; e

d) os crescentes confl itos entre trabalhadores, que começavam a se organizar em agre-miações profi ssionais, e empregadores, que levantaram a questão da segurança públi-ca, confl itos que mais tarde deram causa ao surgimento da noção de justiça social.

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A formação de uma consciência de classe entre os operários, àquela época, decorre de diversos fatores, dos quais podemos citar: a) a concentração do operariado em centros industriais incipientes; b) a não intervenção estatal na questão social, com o crescimento da miséria;c) a superexploração promovida pelos capitalistas; d) o repúdio ao individualismo pelo operariado; e) a expansão do sufrágio e de outros direitos políticos; f ) a propagação dos ideários anarquista, comunista e socialista entre o operariado; eg) o êxito parcial dos primeiros movimentos reivindicatórios e grevistas.

O ideário cristão também colaborou intensamente para a humanização das rela-ções de trabalho, embora invocando o caráter mais conservador e reacionário do Direito do Trabalho. As encíclicas Divini Redemptoris (Pio XI), que alertava a classe dirigente do perigo da propagação da doutrina comunista entre certos segmentos do operariado europeu, e Rerum Novarum (Leão XIII), que alertava a classe dirigente sobre o perigo da instabilidade gerada pelo confl ito instaurado nas relações de trabalho, entre operários e patrões, demandavam que, em um contexto de incipientes lutas operárias decorrentes do confl ito subjacente ao modo de produção capitalista, o Estado interviesse na ordem eco-nômica e social e no mercado de trabalho, limitando concretamente a exploração exercida sobre os operários e assegurando, assim, a manutenção do próprio sistema capitalista.2

Aqui, uma vez mais, ressalto que o Direito do Trabalho é um instrumento engen-drado para a manutenção do sistema capitalista. A sociedade do emprego e do salário e o Direito do Trabalho e outros direitos gerados no âmbito desse novo mundo do trabalho são, talvez, alguns dos legados mais importantes que o espírito europeu deixou para o mundo do homem. De qualquer forma, o fato é que a ideia de intervenção estatal marcou defi nitivamente a pauta política da afi rmação dos direitos fundamentais do trabalhador, da dignidade do trabalho, do direito a um justo salário e da necessidade de limitação da jornada de trabalho e de proteção especial ao trabalho dos menores de idade e das mulhe-res, exortando o Estado a intervir para frear concretamente os abusos do capital.

2 Leão XIII proclamou a necessidade de assegurar-se um salário justo ao operário, afirmando que os ricos e

os patrões não deveriam tratar o operário como um escravo, mas respeitar nele a dignidade do homem.

Entretanto, Leão XIII não tolerava o socialismo e defendia com ardor literalmente religioso a proprie-

dade privada, chegando a advertir a classe dirigente do perigo que representaria um pobre pretender

enriquecer. Como facilmente podemos constatar, a doutrina social cristã estava impregnada de um ideal

conservador, mas reconhecia e pregava que, em um contexto de incipientes lutas operárias, a concessão

de um mínimo de garantias aos trabalhadores era a única forma de manter a dinâmica capitalista substan-

cialmente intacta.

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A intervenção estatal na regulação das relações de trabalho destacou-se inicialmente pela sua natureza corporativista, com prestações limitadas à complementação e à correção das ações alocativas da lex mercatoria vinculadas à capacidade de reivindicação organizada de determinados segmentos do operariado, para depois tender a se planifi car. A concessão de direitos trabalhistas, nesse quadro, corrobora a ideia, que já expus, de que o Direito do Trabalho é, na realidade, um direito conquistado pelos trabalhadores no âmbito da luta de classes, conquanto também seja, em certa medida, uma concessão do capital: concessão e conquista constituem, insisto, a dupla face do Direito do Trabalho.

O advento da Primeira Guerra Mundial, nesse cenário, determina, pela sua extensão e suas consequências na Europa e na (nova) ordem geopolítica e econômica mundial, a intervenção crescente do Estado na ordem econômica e social, rompendo o sistema po-lítico de então com o paradigma liberal do absenteísmo estatal em relação ao mercado.

O fi nal da Primeira Guerra Mundial, sobretudo, marca o início de uma nova era para o Direito do Trabalho: à iniciativa da constitucionalização dos direitos dos trabalha-dores observada na Constituição do México de 1917 e na Constituição de Weimar (Ale-manha) de 1919, agrega-se uma tentativa de internacionalização desses mesmos direitos, através da criação da Organização Internacional do Trabalho (1919), integrada ao Tratado de Versalhes, e da aprovação de diversas convenções internacionais de proteção ao traba-lho. Por outro lado, o crescimento e a planifi cação do embate ideológico entre capital e trabalho, com a consequente expansão do ideário comunista, atinge o seu ápice com a vitória dos comunistas na Revolução Russa de 1917, com a adoção, pelo III Congresso Pan-Russo dos Sovietes, em 1918, da Declaração de Direitos do Povo Trabalhador e Ex-plorado, e com a III Internacional (1919), levando o capitalismo à concessão de diversos direitos e garantias aos trabalhadores como forma de reduzir as tensões sociais e retirar força à luta de classes, contrapondo-se ao avanço do comunismo sobre a Europa.

O Direito do Trabalho, então, fi rma-se como um dos principais contrapontos ca-pitalistas aos movimentos sociais mais radicais. A Comuna de Paris, no núcleo da insur-reição popular de 1871, não somente acelerou a cooperação franco-germânica contrária à insurreição, mas também precedeu as reformas sociais de Bismarck, que deram causa ao surgimento da Previdência Social e de inúmeras leis trabalhistas. A criação da Organi-zação Internacional do Trabalho (OIT), através do Tratado de Versalhes, foi um grande contraponto à Revolução Russa e à III Internacional. A própria socialização das leis da República de Weimar, inclusive a sua Constituição, ao mesmo tempo revolucionária e reacionária, foi um claro contraponto à revolução alemã de 1918.

O art. 123 da Constituição do México de 1917, produzida no contexto de uma revolução ampla, tratava de constitucionalizar matérias como a limitação da jornada de

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trabalho a oito horas diárias, a proibição do trabalho a menores de 12 anos e a limitação da jornada de trabalho a seis horas para os menores de 16 anos, a jornada máxima noturna de sete horas, o descanso semanal, o amparo à maternidade, o salário mínimo, a igualdade salarial, a remuneração adicional de horas extras, o direito à sindicalização e à greve, a indenização por despedimento, as medidas de higiene e de segurança do trabalho, o se-guro social e contra os acidentes do trabalho. Enfi m, uma série de direitos e garantias que enriqueceram enormemente o acervo jurídico tutelar das relações de trabalho. O texto normativo do art. 123, por si só, não é completamente original: os legisladores mexicanos se inspiraram em leis ordinárias de vários países, como França, Bélgica, Itália, Estados Unidos, Austrália e Nova Zelândia, de tal forma que a maioria das disposições que nele foram consignadas já era conhecida de outras nações. Mas a ideia de fazer do Direito do Trabalho um mínimo de garantias sociais em benefício da classe economicamente mais débil e de incorporar essas garantias a uma constituição para protegê-las rigidamente contra as políticas do legislador ordinário de turno são próprias desse direito mexicano.

Por outro lado, a Constituição de Weimar, que consolidou temporariamente o do-mínio do governo social-democrata após a dispersão do movimento revolucionário comu-nista alemão de 1918, tratou de instituir mecanismos de representação dos trabalhadores na empresa, assegurou a liberdade de associação dos trabalhadores, criou um sistema de seguros sociais e estabeleceu a possibilidade de negociação coletiva entre os trabalhadores e os empregadores para a fi xação de salários e demais condições gerais de trabalho.

A partir das Constituições do México e de Weimar, os princípios do constitucio-nalismo social foram adotados por vários Estados, espraiando-se pelo mundo ocidental. Vários são os exemplos de constituições então adotadas com esse espírito, como as Cons-tituições da Iugoslávia (1921), da Áustria (1925), do Chile (1925), da Espanha (1931), do Peru (1933), do Brasil (1934), do Uruguai (1934), da Colômbia (1936), de Honduras (1936), da Bolívia (1938) e da Nicarágua (1939).

O período que vai do término da Segunda Guerra Mundial a meados da década de 1970, todavia, corresponde ao de maior desenvolvimento do Direito do Trabalho. Nesse período, as grandes linhas sobre as quais se estrutura esse Direito especial, como os direi-tos ao trabalho, à associação dos trabalhadores, à liberdade sindical e à greve, à limitação da jornada de trabalho e aos períodos de descanso remunerado, espraiam-se generalizada-mente e passam a ser integradas a quase todas as constituições nacionais do Ocidente e às grandes declarações internacionais de direitos.

Essas foram as décadas de ouro do crescimento mundial e do Direito do Trabalho sob a égide do pensamento keynesiano e social-democrata: de acordo com a tradição inaugurada com a Constituição mexicana de 1917 e a alemã de 1919, várias constituições

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ocupam-se de proclamar uma série de direitos trabalhistas e sociais de vários conteúdos: direito ao trabalho e à proteção do trabalho (Preâmbulo da Constituição da República Francesa de 1946, declarado em vigor pela Constituição de 1958); direito à liberdade sindical (Constituição da Itália de 1947, art. 39; Preâmbulo da Constituição da França); direito à greve (Constituição da Itália, art. 40; Preâmbulo da Constituição Francesa); di-reito à seguridade social (Preâmbulo da Constituição Francesa; Constituição Italiana, art. 37); direito à migração (Constituição Italiana, art. 35) etc. Junto à enunciação desses di-reitos, as constituições passaram a consagrar determinados deveres do Estado em matéria jurídico-laboral; assim ocorre, por exemplo, com o dever estatal de proteger o trabalhador genericamente (Constituição Italiana, art. 35) e com o dever estatal de proteger especifi -camente o trabalho das mulheres e dos menores (Constituição Italiana, art. 37).

A crescente intervenção estatal, manifestamente tutelar, revela-se num corpo de nor-mas e princípios jurídicos cada vez mais efetivos, tendentes a coibir os abusos do capital e a viabilizar a expansão concreta de direitos sociais, atingindo questões até então imprová-veis, como o aumento real do valor dos salários e a estabilidade no emprego.

A partir da década de 1970, no entanto, as circunstâncias se alteraram e o modelo de desenvolvimento socioeconômico do Estado Social capitalista, até então vigente, entrou em crise. O crescimento da produtividade e da renda freou-se. Desde a década de 1990, a organização do trabalho está vinculando-se a uma concepção segundo a qual as empresas precisam ser ágeis, em detrimento dos tradicionais parâmetros da regulação do trabalho, para adaptarem-se às inovações no campo da concorrência e da tecnologia. O mundo caracteriza-se por economias mais abertas do ponto de vista comercial e fi nanceiro e por uma revolução tecnológica em curso que reduz dramaticamente o custo da comunicação e do acesso à informação. A produção manufatureira se transfere paulatinamente às “eco-nomias emergentes”. A organização do mercado de trabalho, apoiado na combinação de salários fi xos, independentes do desempenho da empresa, e em certo grau de segurança para os trabalhadores, sobretudo na proteção ao emprego, que supostamente terminaria por desestimular o empenho por uma maior produtividade, aponta-se como obstáculo ao desenvolvimento das empresas no novo ambiente econômico. Nesse contexto, são refu-tadas as leis e as negociações coletivas muito amplas, que estabelecem regras horizontais válidas para todas as empresas de todos os setores, reduzem a agilidade das empresas e, segundo o discurso neoconservador trazido à pauta, impõem custos que se demonstram muito restritivos para muitas empresas.

Persistentes crises, as modifi cações da economia e o fenômeno estrutural do de-semprego têm instigado o Direito do Trabalho a fl exibilizar-se, admitindo com maior facilidade, em prejuízo das conquistas históricas dos trabalhadores, a extinção do vínculo

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empregatício, a redução de salários e a maleabilidade da duração do trabalho. A atual ideia de fl exissegurança, trazida à pauta do mundo do trabalho em um contexto de crises econômicas, fundamenta-se na busca de modelos que impliquem maior fl exibilidade para as empresas, impondo-se aos trabalhadores uma maior mobilidade, chegando-se mesmo a falar, em certos segmentos do empresariado, na superação do paradigma do direito industrial sobre o qual foi construído o moderno Direito do Trabalho e na criação de estatutos jurídicos alternativos à Consolidação das Leis do Trabalho. Ao fi nal, a esperança de melhorias no marco dos mercados de trabalho parece centrar-se apenas na implanta-ção de uma boa via de transição para os trabalhadores, entendida com um duplo sentido, como facilidade de transição de um emprego para outro e como facilidade de transição da situação de atividade à de inatividade e vice-versa, dirimindo-se os efeitos do desem-prego, concentrando-se a “segurança” para o trabalhador em uma rede de proteção social custeada por todos, inclusive pelos próprios trabalhadores que são os seus destinatários em potencial.

Paralelamente a isso, subsistem, em diversos países do mundo, condições de traba-lho que implicam miséria e privações para um grande número de pessoas e que aportam potencialmente para a depreciação mundial do trabalho e do salário. Hoje, a produção econômica apoiada na superexploração da mão de obra em países que deliberadamente negam aos trabalhadores nacionais direitos sociais mínimos, frequentemente a serviço de grandes grupos empresariais de capital internacional que têm seus centros de decisão em países do Primeiro Mundo, é um dos eixos da economia sob dumping social, na modali-dade que o Banco Mundial reconhece e chama de arbitragem de salários baixos, que, a sua vez, é uma das principais causas do recorte global dos salários, da precarização do emprego e da acentuação das disparidades de renda, marcas registradas da globalização.

Além disso, as relações de trabalho sob o domínio dos grandes capitais estão im-pregnadas da ideia de que o trabalhador deve submeter-se a forte depreciação das suas condições pessoais, profi ssionais e salariais em troca de um posto de trabalho, como se o emprego fosse uma simples dádiva do capital. O espaço interno das organizações tem se estruturado de forma cada vez mais alheia às preocupações com as necessidades do tra-balhador e com o impacto social de suas decisões, para atender às exigências externas do mercado. A banalização do mal gerada com o modelo capitalista atual, entre vários efeitos nefastos, propõe como máxima a falsa ideia de que a violência e o sofrimento são aspectos imanentes ao trabalho, contra os quais não se pode lutar, como se fossem decorrentes de uma força natural mediada pela lex mercatoria.

A Organização Internacional do Trabalho tem sublinhado a necessidade de inserir-se a ideia da fl exissegurança em um contexto pautado por diversos apoios, nomeadamente

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a formação profi ssionalizante que facilite o regresso ao emprego e o seguro-desemprego, mas especialmente pelo respeito às leis laborais e pela negociação coletiva. Não pode, portanto, ser imposta de cima para baixo, pois na base da fl exibilidade deve estar um di-álogo efi caz entre o governo, sindicatos de trabalhadores e empresários com o objetivo de melhorar a competitividade dos empreendimentos econômicos sem prejuízo da questão social. Além disso, com poucas exceções, nos últimos anos os especialistas da OIT verifi -caram que a aplicação de vários modelos de fl exissegurança em países europeus provocou um crescimento impressionante do trabalho precário, temporário ou em tempo parcial, sem a correspondente contrapartida em segurança para os trabalhadores. Será este um modelo a aplicar-se no Brasil?

Não se nega a extrema relevância do fomento ao emprego. Mas não se pode, de forma alguma, a pretexto de gerar empregos (ou de simplesmente mantê-los), sobrepor a fl exibilidade ao ordenamento jurídico laboral e à segurança do trabalhador. O sentido mais genuíno do direito do trabalho não pode ser outro que não a tutela do trabalhador, especialmente em tempos de crise.

Nesse contexto, é necessário resgatar a ideia histórica do Direito do Trabalho como um direito alternativo, eminentemente tutelar, comprometido material e processualmente com a justiça e a paz sociais, ampliando-se a dimensão democrática, garantista e sociali-zante da doutrina trabalhista no sentido da construção concertada de novos direitos do trabalho e da reafi rmação da força simbólica dos direitos historicamente adquiridos pelos trabalhadores, como corolário dos deveres de não regressividade e de progressividade dos direitos sociais insculpidos no Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Cul-turais (Pidesc), do qual o Brasil é signatário, e em diversos outros tratados internacionais sobre direitos humanos e sociais.

Há que resgatar, portanto, neste início do século XXI, na sua essência, o caráter amplamente tutelar e pro homine do Direito do Trabalho: a regra da manutenção das condições mais benéfi cas para o trabalhador, da primazia do interesse do trabalhador em caso de dúvida sobre a norma aplicável ou sobre a própria interpretação possível da nor-ma, da irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas, da primazia da realidade, da primazia do legislado sobre o negociado, da primazia do emprego e da continuidade da relação de emprego, da autodeterminação coletiva etc.

Na busca da reafi rmação de conquistas sociais históricas, há que rechaçar a fl exibi-lização desmesurada, a desregulamentação e a precarização das relações de trabalho pre-conizadas pelos neoconservadores, reforçando-se as pautas emancipatórias e inclusivas que fazem do pluralismo do Direito do Trabalho, com seu outillage, um efetivo campo de democratização e pacifi cação das relações sociais.

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1.4. Natureza, Autonomia, Relações e Divisão do Direito do Trabalho

Por um lado, tendo-se em conta que o Direito do Trabalho tem por objeto a regu-lação do trabalho humano, intelectual ou manual, produtivo e livre, poder-se-ia concluir equivocadamente, numa primeira refl exão, que é fundamentalmente de direito privado a natureza do Direito do Trabalho, sobretudo por consagrar, no ato e no pacto de alienação do resultado da sua atividade, a expressão do consentimento do trabalhador que, de forma livre, se sujeita contratualmente às ordens e à direção da pessoa que se aproveita dos frutos dessa atividade.

No entanto, há que recordar que a originalidade do Direito do Trabalho, em relação aos demais ramos do Direito positivo, diz respeito sobretudo à imperatividade permeada de caráter tutelar e protetivo das suas normas de direito público. O Direito do Trabalho, embora fundado basicamente em um pacto regido por normas autônomas ou de direi-to privado, eminentemente contratuais, destaca-se pelo quase monopólio de regulação exercido pelo Estado sobre este pacto, que limita severamente, em prol da justiça e da paz sociais, a validade das negociações individuais e mesmo coletivas entre trabalhadores e empregadores. É sobretudo um Direito policial, devotado à intervenção estatal sobre as relações particulares intersubjetivas no campo do trabalho (entre trabalhadores e empre-gadores) com o objetivo de disciplinar e desambiguar juridicamente as relações confl itivas de trabalho.

Trata-se, assim, de um Direito manifestamente tutelar e concretamente intervencio-nista, dotado de institutos imperativos e em transição e permanente expansão, em relação ao qual são imanentes os princípios de não regressividade e de progressividade, verdadeira-mente alternativo.

A classe operária ocupou o centro do processo histórico no período de fl orescimento da sociedade industrial, resistindo ao controle e à disciplina impostos pelos poderes do capitalismo através de protestos, mobilizações e greves, lutando por melhores condições gerais de trabalho. Nesse contexto, se for possível assinalar que o jurídico tem uma “na-tureza”, pode-se afi rmar que o Direito do Trabalho tem certa natureza alternativa em sua concepção, no sentido de que foi engendrado com um caráter tutelar jamais visto com tal amplitude, resultado do reconhecimento da real desigualdade das partes em confl ito. Mas, além disso, o Direito do Trabalho se apresenta como um Direito alternativo porque, diante de uma realidade social singular e diferenciada, sobre a qual atua, nasce como um Direito essencialmente econômico-social e reivindicativo, produto da ação coletiva de grupos espoliados. Brota das profundidades da vida social pugnando por uma nova ordem, mais justa, mais humana, menos alienada. Daí afi rmar-se como um gênero especial

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do Direito em relação à tradicional dicotomia público-privado, que não dá conta, na sua singeleza, das especifi cidades deste Direito especial, por seu próprio conteúdo de protesto, inerente à sua própria razão de ser, a sua origem.

O Direito do Trabalho é dotado de considerável autonomia, destacando-se, no âm-bito deste, a existência de objeto, textos normativos e princípios jurídicos próprios que fundamentam, ainda, a existência de uma metodologia própria de construção e reprodu-ção de seus mecanismos e de seu outillage, a par da sua forte relação histórica com o Direi-to Civil e com outros ramos do Direito. Possui, em relação a esses, instituições peculiares, dotadas de fi nalidades específi cas.

O Direito do Trabalho relaciona-se amplamente com outros ramos do Direito, so-bretudo com o Direito Internacional e o Direito Constitucional. As convenções e reco-mendações oriundas da Organização Internacional do Trabalho e as declarações interna-cionais de direitos interferem no Direito do Trabalho brasileiro, passando, inclusive, em alguns casos, a integrá-lo diretamente; por outro lado, consideráveis direitos trabalhistas estão consolidados no texto constitucional. O Direito do Trabalho relaciona-se, ainda, com o Direito Empresarial, tendo em vista o seu objeto, e com o Direito Civil, pois diver-sos institutos de direito privado, inerentes aos contratos em geral, são aproveitados pelo Direito do Trabalho.

O objeto do Direito do Trabalho está sujeito, ainda, à incidência subsidiária das nor-mas de Direito comum: segundo a Consolidação das Leis do Trabalho, o Direito comum (ou seja, o Direito Civil e outros ramos gerais do Direito, sobretudo do direito privado) é fonte subsidiária do Direito do Trabalho em tudo aquilo em que não for incompatí-vel com os princípios fundamentais deste (art. 8o, parágrafo único, da Consolidação das Leis do Trabalho). O princípio da subsidiariedade, adotado na Consolidação das Leis do Trabalho, trata, na sua simplicidade, de exprimir a ideia sensata de que a intervenção secundária do Direito comum no Direito do Trabalho é possível sempre que o Direito do Trabalho, pela insufi ciência dos seus institutos peculiares, dela necessitar, mas apenas naquilo em que o Direito subsidiário não for incompatível com os princípios gerais de Direito do Trabalho. Sugere-se, aqui, um processo de bricolagem, realmente fundindo-se, para a obtenção da norma individual concreta, casuisticamente, as normas de Direito do Trabalho com as normas de Direito comum.

Por fi m, a doutrina costuma dividir o Direito do Trabalho em sub-ramos, como o Direito Individual do Trabalho, o Direito Coletivo do Trabalho e o Direito Processual do Trabalho, além de outros, como o Direito Administrativo do Trabalho e o Direito Inter-nacional do Trabalho.

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Correspondendo o Direito do Trabalho ao conjunto de normas e princípios ju-rídicos que regem os vínculos fático-jurídicos que se estabelecem entre trabalhadores e empregadores no âmbito da situação ou relação jurídica de emprego, disciplinando-a, é possível afi rmar que a divisão do Direito do Trabalho em individual e coletivo diz res-peito apenas à unidade de análise e ao alcance das normas e princípios jurídicos afi ns. Distinguem-se aqui, fundamentalmente, os interesses imediatos e individuais dos direitos mediatos e coletivos dos trabalhadores. O Direito Coletivo do Trabalho distingue-se do Direito Individual do Trabalho, portanto, por dizer respeito aos trabalhadores em seus interesses coletivamente reunidos e assim considerados: enquanto o Direito Individual do Trabalho ocupa-se dos direitos subjetivos individuais no âmbito do contrato individual de trabalho, o Direito Coletivo do Trabalho ocupa-se dos interesses ou direitos coletivos, assim entendidos os transindividuais, de que é titular, do lado dos trabalhadores, não somente um indivíduo, mas um grupo ou categoria de trabalhadores, ligados entre si por uma relação jurídica de solidariedade presumida, decorrente da similitude de condições de vida oriunda da profi ssão ou trabalho em comum, em situação de emprego na mesma empresa ou atividade econômica, ou em empresas ou atividades econômicas similares ou conexas.

Por outro lado, a iniciativa da constitucionalização do Direito do Trabalho na Cons-tituição do México de 1917 e na Constituição de Weimar (Alemanha) de 1919, consoli-dada no período que vai do término da Segunda Guerra Mundial a meados da década de 1970, quando as grandes linhas sobre as quais se estrutura este Direito especial passam a ser integradas às constituições nacionais, deu origem ao Direito Constitucional do Traba-lho. O Direito Internacional do Trabalho também tem as suas origens na mesma época, com o objetivo de uniformizar e espraiar condições mínimas de trabalho equitativas, es-pecialmente com a criação, em 1919, no âmbito do Tratado de Versalhes e do sistema de agências das Nações Unidas, da Organização Internacional do Trabalho.

O Direito Administrativo do Trabalho corresponde ao conjunto de textos norma-tivos de direito público que regem a atividade de inspeção do trabalho, destinada à fi sca-lização, orientação e, quando for o caso, homologação dos procedimentos previstos nas normas trabalhistas em geral, de Direito Individual ou Coletivo. No Brasil, a competência para organizar, manter e executar a inspeção do trabalho é da União, sendo atualmente o Ministério do Trabalho e Emprego o órgão do Poder Executivo responsável pela inspeção do trabalho.

O Direito Processual do Trabalho corresponde ao conjunto de normas e princípios ju-rídicos que regula a solução judicial dos confl itos decorrentes das relações de trabalho. Trata, portanto, de garantir os meios de execução forçada das obrigações previstas no âmbito do

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Direito Individual ou Coletivo. Tem natureza instrumental, pois existe com a função de dar efetividade ao Direito do Trabalho. No Brasil, a competência material para processar e julgar as ações oriundas das relações de trabalho que correspondem à relação de emprego é dos tribu-nais e juízes do trabalho, órgãos do Poder Judiciário da União que correspondem à Justiça do Trabalho. A competência da Justiça do Trabalho, no entanto, nos termos do art. 114 da Cons-tituição, não se limita às causas decorrentes da relação de emprego, sendo bem mais ampla:

Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar: (Redação dada pela Emenda Constitucional no 45, de 2004.)I – as ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito pú-blico externo e da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios; (Incluído pela Emenda Constitucional no 45, de 2004.)II – as ações que envolvam exercício do direito de greve; (Incluído pela Emenda Constitucional no 45, de 2004.)III – as ações sobre representação sindical, entre sindicatos, entre sindicatos e trabalhadores, e entre sindicatos e empregadores; (Incluído pela Emenda Cons-titucional no 45, de 2004.)IV – os mandados de segurança, habeas corpus e habeas data, quando o ato questionado envolver matéria sujeita à sua jurisdição; (Incluído pela Emenda Constitucional no 45, de 2004.)V – os conflitos de competência entre órgãos com jurisdição trabalhista, ressal-vado o disposto no art. 102, I, o; (Incluído pela Emenda Constitucional no 45, de 2004.)VI – as ações de indenização por dano moral ou patrimonial, decorrentes da relação de trabalho; (Incluído pela Emenda Constitucional no 45, de 2004.)VII – as ações relativas às penalidades administrativas impostas aos empregado-res pelos órgãos de fiscalização das relações de trabalho; (Incluído pela Emenda Constitucional no 45, de 2004.)VIII – a execução, de ofício, das contribuições sociais previstas no art. 195, I, a, e II, e seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças que proferir; (Incluído pela Emenda Constitucional no 45, de 2004.)IX – outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho, na forma da lei. (Incluído pela Emenda Constitucional no 45, de 2004.)

1.5. Fontes e Princípios do Direito do Trabalho

O Direito do Trabalho, como já destaquei, corresponde ao conjunto de normas e princípios jurídicos que regem os vínculos fático-jurídicos que se estabelecem entre traba-lhadores e empregadores, disciplinando as correspondentes relações de trabalho. Trata-se de

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um Direito alternativo porque, diante de uma realidade social singular e diferenciada sobre a qual atua, nasce como um Direito essencialmente social e reivindicativo, produto da ação coletiva de grupos espoliados, afi rmando-se como um gênero especial do Direito em relação à tradicional dicotomia público-privado. É dotado de considerável autonomia, destacando-se, no âmbito deste Direito, a existência de objeto, fontes e princípios jurídicos próprios.

Daí que, para a compreensão e a correta aplicação das normas de Direito do Tra-balho, temos que atentar para a constituição harmônica de suas normas e princípios. O Direito não tolera antinomias, a despeito da pluralidade de domínios que são abrangidos pelo ordenamento jurídico, e este, com a ordem jurídica trabalhista, que nos interessa em particular, constitui uma unidade: o Direito do Trabalho corresponde a um conjunto de fontes jurídicas diversas que formam um sistema normativo complexo e ideologicamente fundado em um núcleo duro e irredutível, que condiciona a inteligência de todas as suas partes. As normas e os princípios jurídicos trabalhistas não podem ser considerados ou interpretados, portanto, isoladamente, mas a partir de uma conexão de sentido com os demais elementos constitutivos deste Direito especial.

Ao tratarmos, assim, da aplicação do Direito do Trabalho, não podemos descuidar da sua fonte material, que corresponde ao fato social, ou seja, à correlação de forças sociais inerente ao processo de acumulação capitalista e à luta de classes, gênese do Direito do Trabalho. O Direito do Trabalho corresponde a uma necessidade específi ca de tutela do trabalho humano, intelectual ou manual, produtivo e livre, prestado de forma subordina-da e por conta alheia, que corresponde à relação de emprego.

Além disso, não podemos, na aplicação do Direito do Trabalho, descuidar da obser-vância de seus princípios, verdadeiros pressupostos de validade das demais asserções que compõem este Direito especial e que, no ordenamento jurídico brasileiro, são dotados de função interpretativa.

A efetiva relevância dos princípios do Direito do Trabalho é acentuada para o intér-prete da norma, ademais, porque o Direito do Trabalho expressamente admite a função integradora dos seus princípios, como preceitua, por exemplo, o caput do art. 8o da Con-solidação das Leis do Trabalho, que dispõe que as autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia ou equidade ou através dos princípios gerais de direito, em especial do Direito do Trabalho.

1.5.1. Fonte Material do Direito do Trabalho

Como já tratei de expor, o surgimento histórico do Direito do Trabalho está relacio-nado ao advento do capitalismo e, sobretudo, às profundas transformações na estrutura

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produtiva a partir da Revolução Industrial. O Direito do Trabalho responde, portanto, a uma necessidade específi ca de tutela do trabalho humano, intelectual ou manual, pro-dutivo e livre, porém prestado de forma subordinada e por conta alheia. Assim, a ordem jurídica trabalhista corresponde a um sistema normativo ideologicamente fundado em um núcleo irredutível, que provém de um fato social: a correlação de forças sociais ine-rentes ao processo de acumulação capitalista e à luta de classes, gênese e fonte material do Direito do Trabalho.

1.5.2. Fontes Formais do Direito do Trabalho

O Direito do Trabalho corresponde ao conjunto de normas e princípios jurídicos que regem os vínculos fático-jurídicos que se estabelecem entre trabalhadores e empre-gadores. Tais normas decorrem não apenas do intervencionismo estatal, mas também da vontade dos próprios atores sociais implicados na situação fático-jurídica que corresponde à relação de emprego, quer no âmbito individual, quer no âmbito coletivo, transindivi-dual.

Assim, concomitantemente à legislação estatal, de origem heterônoma, outras fon-tes, de origem autônoma, individuais ou coletivas, transindividuais, concorrem direta ou indiretamente para a regulação do trabalho. O Direito do Trabalho tende a reconhecer e, em alguns casos, a estimular a autorregulamentação da atividade produtiva, impondo, entretanto, certos limites à autonomia da vontade das partes, delineados pela intervenção estatal tutelar.

É necessário destacar que, no Direito do Trabalho, prepondera a regra da primazia do legislado sobre o negociado: como já destaquei, a originalidade do Direito do Trabalho, em relação aos demais ramos do Direito positivo, diz respeito sobretudo à imperatividade permeada de caráter tutelar e protetivo das suas normas de direito público. Embora fundado basicamente em um pacto regido por normas autônomas ou de direito privado, eminen-temente contratuais, o Direito do Trabalho destaca-se pelo quase monopólio de regulação exercido pelo Estado sobre este pacto, que limita severamente, em prol da justiça e da paz sociais, a validade das negociações individuais e coletivas entre trabalhadores e emprega-dores.

Assim, como regra, o art. 444 da Consolidação das Leis do Trabalho estabelece que as relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas, mas só naquilo que não contravenha às normas legais de proteção ao traba-lho: o legislado, pois, prepondera sobre o negociado, que somente pode ser validamente negociado, concretamente, nos limites da legalidade e da reserva legal, pois, além de a

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negociação dever estar de acordo com a lei, não podendo, em hipótese alguma, revogá-la, a regulamentação de determinadas matérias há de se fazer necessariamente por lei formal.

1.5.2.1. Fontes Formais Heterônomas do Direito do Trabalho

As fontes formais heterônomas do Direito do Trabalho são os diversos textos nor-mativos que concorrem para o intervencionismo estatal, compreendendo a Constituição da República, as leis lato sensu (leis complementares, delegadas e ordinárias, bem como as medidas provisórias e os antigos decretos-leis, como a Consolidação das Leis do Trabalho, enquanto vigentes), os tratados e as convenções internacionais, os decretos regulamenta-res ou autônomos, as portarias e outros atos administrativos normativos, as sentenças nor-mativas da Justiça do Trabalho e as súmulas e orientações jurisprudenciais dos tribunais.

Destaco, entre essas fontes, a primazia das disposições contidas na Constituição, que trata de dispor, especialmente no seu art. 7o, a respeito de vários direitos garantidos aos trabalhadores urbanos e rurais, alguns dos quais estendidos aos trabalhadores domésticos:

Art. 7o São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:I – relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa cau-sa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros Direitos;II – seguro-desemprego, em caso de desemprego involuntário;III – fundo de garantia do tempo de serviço;IV – salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim;V – piso salarial proporcional à extensão e à complexidade do trabalho;VI – irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo;VII – garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, para os que percebem remu-neração variável;VIII – décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria;IX – remuneração do trabalho noturno superior à do diurno;X – proteção do salário na forma da lei, constituindo crime sua retenção dolosa;XI – participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e, ex-cepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei;XII – salário-família para os seus dependentes;

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XII – salário-família pago em razão do dependente do trabalhador de baixa renda nos termos da lei; (Redação dada pela Emenda Constitucional no 20, de 1998.)XIII – duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho; XIV – jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva;XV – repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos;XVI – remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinquenta por cento à do normal; XVII – gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal;XVIII – licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias;XIX – licença-paternidade, nos termos fixados em lei;XX – proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos especí-ficos, nos termos da lei;XXI – aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei;XXII – redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança;XXIII – adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou pe-rigosas, na forma da lei;XXIV – aposentadoria;XXV – assistência gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento até seis anos de idade em creches e pré-escolas;XXV – assistência gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento até 5 (cinco) anos de idade em creches e pré-escolas; (Redação dada pela Emenda Constitucional no 53, de 2006.)XXVI – reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho;XXVII – proteção em face da automação, na forma da lei;XXVIII – seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem ex-cluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa;XXIX – ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho; (Redação dada pela Emenda Constitucional no 28, de 25/05/2000.)XXX – proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil;XXXI – proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência;

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XXXII – proibição de distinção entre trabalho manual, técnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos;XXXIII – proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de de-zoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos; (Redação dada pela Emenda Constitucional no 20, de 1998.)XXXIV – igualdade de Direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso.Parágrafo único. São assegurados à categoria dos trabalhadores domésticos os Direitos previstos nos incisos IV, VI, VIII, XV, XVII, XVIII, XIX, XXI e XXIV, bem como a sua integração à previdência social.

A Constituição ainda trata de dispor, nos seus arts. 8o a 11, a respeito das garantias e direitos coletivos, transindividuais, dos trabalhadores:

Art. 8o É livre a associação profissional ou sindical, observado o seguinte:I – a lei não poderá exigir autorização do Estado para a fundação de sindicato, ressalvado o registro no órgão competente, vedadas ao Poder Público a interfe-rência e a intervenção na organização sindical;II – é vedada a criação de mais de uma organização sindical, em qualquer grau, representativa de categoria profissional ou econômica, na mesma base territo-rial, que será definida pelos trabalhadores ou empregadores interessados, não podendo ser inferior à área de um Município;III – ao sindicato cabe a defesa dos Direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas;IV – a assembleia geral fixará a contribuição que, em se tratando de categoria profissional, será descontada em folha, para custeio do sistema confederativo da representação sindical respectiva, independentemente da contribuição prevista em lei;V – ninguém será obrigado a filiar-se ou a manter-se filiado a sindicato;VI – é obrigatória a participação dos sindicatos nas negociações coletivas de trabalho;VII – o aposentado filiado tem Direito a votar e ser votado nas organizações sindicais;VIII – é vedada a dispensa do empregado sindicalizado a partir do registro da candidatura a cargo de direção ou representação sindical e, se eleito, ainda que suplente, até um ano após o final do mandato, salvo se cometer falta grave nos termos da lei.

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Parágrafo único. As disposições deste artigo aplicam-se à organização de sin-dicatos rurais e de colônias de pescadores, atendidas as condições que a lei estabelecer.Art. 9o É assegurado o Direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir sobre a oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender.§ 1o – A lei definirá os serviços ou atividades essenciais e disporá sobre o atendi-mento das necessidades inadiáveis da comunidade.§ 2o – Os abusos cometidos sujeitam os responsáveis às penas da lei.Art. 10. É assegurada a participação dos trabalhadores e empregadores nos co-legiados dos órgãos públicos em que seus interesses profissionais ou previdenci-ários sejam objeto de discussão e deliberação.Art. 11. Nas empresas de mais de duzentos empregados, é assegurada a eleição de um representante destes com a finalidade exclusiva de promover-lhes o en-tendimento direto com os empregadores.

Também os preceitos do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias repor-tam-se à regulação do trabalho:

Art. 10. Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7o, I, da Constituição:I – fica limitada a proteção nele referida ao aumento, para quatro vezes, da por-centagem prevista no art. 6o, “caput” e § 1o, da Lei no 5.107, de 13 de setembro de 1966;II – fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa:a) do empregado eleito para cargo de direção de comissões internas de preven-ção de acidentes, desde o registro de sua candidatura até um ano após o final de seu mandato;b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.§ 1o – Até que a lei venha a disciplinar o disposto no art. 7o, XIX, da Consti-tuição, o prazo da licença-paternidade a que se refere o inciso é de cinco dias.

A Constituição estabelece, ainda, que:a) a República Federativa do Brasil tem como fundamentos, entre outros, os valores

sociais do trabalho e da livre iniciativa (art. 1o, IV);b) é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profi ssão, atendidas as qualifi ca-

ções profi ssionais que a lei estabelecer (art. 5o, XIII);c) não haverá penas de trabalhos forçados (art. 5o, XLVII);

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d) compete à União organizar, manter e executar a inspeção do trabalho (art. 21, XXIV);

e) compete privativamente à União legislar sobre Direito do Trabalho (art. 22, I);f ) a ordem econômica é fundada na valorização do trabalho humano e na livre inicia-

tiva, tem por fi m assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, tendo por princípio, entre outros, a busca do pleno emprego (art. 170, caput e VIII);

g) a função social da propriedade rural é cumprida quando esta atende, entre outros re-quisitos, à observância das disposições que regulam as relações de trabalho (art. 186, III);

h) a ordem social tem como base o primado do trabalho, e como objetivo o bem-estar e a justiça sociais (art. 193);

i) ao sistema único de saúde compete, além de outras atribuições, colaborar na prote-ção do meio ambiente do trabalho (art. 200, VIII);

j) a assistência social tem por objetivo, entre outros, a promoção da integração ao mer-cado de trabalho (art. 203, III); e

k) a educação visa ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualifi cação para o trabalho (art. 205).

O principal texto normativo ordinário regulamentador das relações individuais e co-letivas de trabalho no Brasil é a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943, que, assinada no Estádio de São Januário, no Rio de Janeiro, no Dia do Trabalho, tratou de reunir, à época, em um único texto, a maior parte da legislação trabalhista brasileira. A CLT não é um “Código”, por não se tratar de um texto normativo inédito, mas uma consolidação de textos preexistentes. No entanto, mesmo após a edição da Consolidação das Leis do Trabalho, a tutela trabalhista continua espraiando-se em diversos textos normativos, como as leis indicadas a seguir:

• Lei no 605, de 05/01/1949 (repouso semanal remunerado)• Leis nos 4.090, de 13/07/1962, e 4.749, de 12/08/1965 (gratifi cação natalina)• Lei no 5.859, de 11/12/1972 (empregado doméstico)• Lei no 5.889, de 08/06/1973 (trabalhador rural)• Lei no 6.019, de 03/01/1974 (trabalho temporário)• Lei no 6.321, de 14/04/1976 (programa de alimentação do trabalhador)• Lei no 7.064, de 06/12/1982 (transferência para o exterior)• Lei no 7.369, de 20/09/1985 (adicional de periculosidade dos empregados no

setor de energia elétrica)

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• Lei no 7.418, de 16/12/1985 (vale-transporte)• Lei no 7.644, de 18/12/1987 (mãe social)• Lei no 7.783, de 28/06/1989 (greve)• Lei no 7.998, de 11/01/1990 (seguro-desemprego)• Lei no 8.036, de 11/05/1990 (Fundo de Garantia do Tempo de Serviço)• Lei no 9.029, de 13/04/1995 (práticas discriminatórias)• Lei no 9.601, de 21/01/1998 (contrato de trabalho por prazo determinado)• Lei no 9.608, de 18/02/1998 (trabalho voluntário)• Lei Complementar no 103, de 14/07/2000 (piso salarial estadual)• Lei no 10.101, de 19/12/2000 (participação nos lucros e resultados da empresa)• Lei no 11.788, de 25/09/2008 (estágio de estudantes)

Os direitos e garantias positivos, expressos na Constituição e nas leis, não excluem outros decorrentes dos tratados internacionais em que o Brasil seja parte. Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais, nos termos do § 3o do art. 5o da Constitui-ção; os demais tratados, depois de aprovados defi nitivamente pelo Congresso Nacional, através de decreto legislativo, quando acarretarem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional, e publicados por ato do Presidente da República (decreto), serão equivalentes às leis.

A Organização Internacional do Trabalho, agência do sistema das Nações Unidas fundada em 1919, edita normas internacionais do trabalho na forma de convenções, verdadeiros tratados internacionais vinculantes que podem ser ratifi cados ou não pelos Estados, e de recomendações, diretrizes de tutela não vinculantes para os Estados. Em muitos casos, uma convenção estabelece os princípios básicos que devem ser aplicados pelos países que a ratifi cam e uma recomendação relacionada à convenção a complemen-ta, regulamentando e detalhando as diretrizes para a sua aplicação. As recomendações também podem ser autônomas, ou seja, não vinculadas a nenhuma convenção.

As convenções adotadas pela Conferência da Organização Internacional do Traba-lho são apreciadas no Brasil pelo Congresso Nacional. Aprovada no Congresso Nacio-nal, a convenção será ratifi cada pelo Presidente da República através de uma carta de ratifi cação dirigida à Organização Internacional do Trabalho. Ao ratifi car uma conven-ção internacional, o Brasil é obrigado a aplicá-la em sua legislação e na prática nacional. No Brasil, no plano interno, a vigência da convenção (ou recomendação) depende, ain-

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da, da sua promulgação por decreto do Presidente da República, publicado no Diário Ofi cial da União.3

A jurisprudência, orientação básica que resulta do conjunto de decisões conver-gentes dos tribunais proferidas sobre uma dada matéria, também é fonte do Direito do Trabalho, nos termos do art. 8o da Consolidação das Leis do Trabalho, segundo o qual as autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por equidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do Direito do Trabalho. Têm especial relevância para o Direito do Trabalho, portanto, as súmulas e as orientações jurisprudenciais dos tribunais, especialmente, em razão da matéria, do Tribunal Superior do Trabalho.4

Por fi m, ressalto a relevância das sentenças normativas oriundas dos tribunais do trabalho, expressão do poder normativo da Justiça do Trabalho, que tratam de criar, resol-vendo dissídios coletivos, frustrada a negociação coletiva direta entre as categorias profi s-sionais (trabalhadores) e econômicas (empresários), novos direitos, garantias e obrigações para as partes da relação de emprego, interferindo, de forma mediata, nas relações indi-viduais de trabalho.

1.5.2.2. Fontes Formais Autônomas do Direito do Trabalho

As fontes autônomas são aquelas que decorrem tão somente da vontade dos sujei-tos implicados na situação fático-jurídica que corresponde à relação de emprego, quer no âmbito individual, quer no âmbito coletivo. Correspondem, portanto, às cláusulas e condições contratuais gerais pactuadas entre empregados e empregadores no momento da celebração do contrato individual de trabalho, de forma tácita ou expressa, ou no proces-so de negociação coletiva. São exemplos de fontes autônomas do Direito do Trabalho o contrato individual de trabalho, as cláusulas do regulamento da empresa que aderirem ao contrato individual de trabalho, os acordos coletivos de trabalho e as convenções coletivas de trabalho.

Merecem destaque os acordos coletivos de trabalho e as convenções coletivas de trabalho, que correspondem aos pactos de caráter normativo pelo qual dois ou mais sin-dicatos representativos de categorias econômicas (empresários) e profi ssionais (trabalha-dores), no caso das convenções coletivas de trabalho, ou, no caso dos acordos coletivos de trabalho, uma ou mais empresas e um ou mais sindicatos representativos de categorias

3 Ao final deste trabalho, encontram-se relacionadas as principais convenções da OIT.

4 Ao final deste trabalho, encontram-se relacionadas as principais súmulas do Tribunal Superior do Trabalho

sobre o Direito material do Trabalho.

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profi ssionais (trabalhadores), estipulam cláusulas e condições de trabalho aplicáveis, por prazo sempre determinado, no âmbito das respectivas representações, às relações indivi-duais de trabalho.

Nas convenções coletivas de trabalho, os sindicatos representativos de determinada categoria de trabalhadores (categoria profi ssional) ajustam, com os sindicatos representa-tivos dos correspondentes empregadores (categoria econômica), novos direitos, garantias e obrigações a serem observados no período de vigência da norma coletiva. Nos acordos coletivos de trabalho, a abrangência da norma coletiva é menor, uma vez que a negocia-ção não envolve o sindicato representativo de uma categoria econômica, que congrega toda uma série de empregadores, mas as novas condições de trabalho são ajustadas entre os sindicatos representativos de uma categoria de trabalhadores e uma ou mais empresas específi cas.

Os regimentos ou regulamentos internos das empresas também podem normalizar as condições individuais de trabalho dos seus empregados. Não são, todavia, fontes autô-nomas, pois normalmente são elaborados unilateralmente pelo empregador. O emprega-do pode vincular-se ao regimento ou regulamento no ato da sua contratação, através do contrato individual de trabalho, quando aquele passará a valer como verdadeira cláusula acessória deste. No entanto, as cláusulas regulamentares que defi ram vantagens para os empregados geram direito subjetivo, aderindo de forma automática aos contratos indivi-duais de trabalho, e obrigam o empregador, sendo inefi caz a sua revogação ou alteração pela empresa na vigência do contrato de trabalho, ressalvada a opção do trabalhador pelo novo regulamento.

A Súmula no 51 do Tribunal Superior do Trabalho dispõe, nesse sentido, que as cláusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração do regulamento, não atingindo aqueles trabalhadores contratados na vigência do regulamento anterior, ressal-vada, todavia, em prejuízo da aplicação do regulamento anterior, a opção do empregado pelo novo regulamento.

Ressalvo, por fi m, que as cláusulas e condições pactuadas através de acordo coletivo de trabalho ou de convenção coletiva de trabalho, bem como as oriundas das sentenças normativas dos tribunais do trabalho, têm efi cácia transitória e estreitamente limitada à vigência da norma coletiva ou decisão que as instituiu. As condições de trabalho alcan-çadas por força de sentença normativa ou de acordo ou convenção coletiva de trabalho vigoram apenas no prazo assinado, não integrando, de forma defi nitiva, os contratos de trabalho: no caso das sentenças normativas, estas vigoram pelo prazo assinado pelo pró-prio tribunal de origem, salvo quando se modifi carem as circunstâncias que as ditaram,

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após um ano, admitido o limite máximo de quatro anos (arts. 873 e 868, parágrafo único, da Consolidação das Leis do Trabalho); no caso dos acordos coletivos de trabalho e das convenções coletivas de trabalho, vigoram pelo prazo máximo de dois anos, podendo ser-lhes convencionado menor prazo de vigência (art. 614, § 3o, da Consolidação das Leis do Trabalho).

1.5.3. Princípios do Direito do Trabalho

Quando se fala em um princípio, imagina-se a causa primária de algo ou de algum campo do saber, ou a respectiva proposição que lhe serve de base; é, em síntese, um come-ço, um fundamento, a essência de onde algo procede. Princípios são, assim, as essências fundamentais das coisas, os pressupostos de validade das demais asserções que compõem determinado campo do saber.

Os princípios, no âmbito do ordenamento jurídico brasileiro, são aplicados de for-ma subsidiária, consistindo em meios auxiliares à interpretação e à aplicação da lei quando esta for omissa, preenchendo lacunas e determinando o seu alcance e o seu verdadeiro sentido. Dá-se, assim, aos princípios uma função integradora e interpretativa. Além disso, cada vez mais a doutrina e a jurisprudência vêm reconhecendo que o alcance dos princí-pios é mais amplo, atribuindo aos mesmos uma função essencialmente informativa, senão vinculante: o legislador deve criar a norma em sintonia com os princípios que lhe são per-tinentes. Por fi m, no âmbito do Direito do Trabalho, os princípios são fonte de direitos, nos termos do art. 8o da Consolidação das Leis do Trabalho.

Como já tratei de expor, a ordem jurídica constitui uma unidade: o Direito do Tra-balho não corresponde a um simples conjunto de normas justapostas, mas a um sistema normativo ideologicamente fundado num núcleo irredutível, que condiciona a inteligên-cia de todas as suas partes. Para a compreensão e correta aplicação do Direito do Traba-lho, assim, temos de atentar para a constituição harmônica de suas normas e princípios jurídicos.

1.5.3.1. Princípios Gerais Aplicáveis ao Direito do Trabalho

1.5.3.1.1. Princípio da Dignidade Humana

Inserida entre os fundamentos da República (art. 1o, III, da Constituição) e emba-sando os direitos fundamentais do homem, a dignidade humana é inviolável e inaliená-vel. A dignidade é oponível pelo indivíduo ao Estado, que está obrigado a protegê-lo e a preservá-lo não só no âmbito das suas relações com o próprio Estado, mas também no âmbito das relações privadas, intersubjetivas. Nesse contexto, a dignidade humana é o

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princípio reitor da intervenção estatal nas relações de trabalho e em outras esferas da vida, devendo o intérprete da lei optar, em caso de dúvida quanto ao texto normativo inciden-te, ou à sua interpretação, em função do princípio da dignidade humana, pela norma mais favorável à realização da dignidade da pessoa (pro homine).

1.5.3.1.2. Princípio da Não Discriminação

A Constituição garante a todos igual tratamento perante a lei (arts. 2o, IV, e 5o, caput e inciso I), estendendo a todos os indivíduos o direito subjetivo a um tratamento formal-mente igualitário, desde que se encontrem esses indivíduos em situações semelhantes. Além disso, mais do que determinar um tratamento igual aos iguais e desigual aos desi-guais, na medida da sua desigualdade, o princípio enseja a busca da planifi cação de uma igualdade substancial, concreta e real, entre os indivíduos, aproximando as suas condições pessoais, sociais e econômicas.

O princípio da igualdade está presente na gênese do Direito do Trabalho, que trata de expressar historicamente o reconhecimento da necessidade de intervenção estatal na ordem econômica e no mercado de trabalho para satisfazer determinadas carências e in-teresses dos trabalhadores, limitando a exploração sobre eles exercida: ao reconhecer uma desigualdade ponderável entre os trabalhadores e aqueles que se aproveitam dos frutos do respectivo trabalho, o Direito do Trabalho age sobre tal realidade, buscando corrigir e pacifi car, assim, ao menos em parte, as distorções e as contendas alocativas do sistema capitalista.

A Convenção no 111 da Organização Internacional do Trabalho, ratifi cada pelo Brasil, considera, para os efeitos da relação de emprego, “discriminação” toda distinção, exclusão ou preferência fundada na raça, na cor, no sexo, na religião, na opinião política, na ascendência nacional ou na origem social, que tenha por efeito destruir ou alterar a igualdade de oportunidades ou de tratamento em matéria de emprego ou profi ssão.

Em diversos momentos o Direito do Trabalho reporta-se concretamente ao princí-pio da não discriminação, como, por exemplo, ao proibir expressamente a diferença de salários, de exercício de profi ssão e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil, ou ao proibir a distinção entre trabalho manual, técnico e intelectual ou entre os profi ssionais respectivos (art. 7o, XXX e XXXI, da Constituição). A busca de uma igualdade substancial evidencia-se na Consolidação das Leis do Trabalho, por exemplo, nas disposições tutelares da mulher e que, na realidade, extrapolam as questões de gênero, vedando também discriminações por idade e cor, entre outras:

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Art. 373-A. Ressalvadas as disposições legais destinadas a corrigir as distorções que afetam o acesso da mulher ao mercado de trabalho e certas especificidades estabelecidas nos acordos trabalhistas, é vedado:I – publicar ou fazer publicar anúncio de emprego no qual haja referência ao sexo, à idade, à cor ou situação familiar, salvo quando a natureza da atividade a ser exercida, pública e notoriamente, assim o exigir;II – recusar emprego, promoção ou motivar a dispensa do trabalho em razão de sexo, idade, cor, situação familiar ou estado de gravidez, salvo quando a nature-za da atividade seja notória e publicamente incompatível; III – considerar o sexo, a idade, a cor ou situação familiar como variável deter-minante para fins de remuneração, formação profissional e oportunidades de ascensão profissional;IV – exigir atestado ou exame, de qualquer natureza, para comprovação de es-terilidade ou gravidez, na admissão ou permanência no emprego; V – impedir o acesso ou adotar critérios subjetivos para deferimento de inscrição ou aprovação em concursos, em empresas privadas, em razão de sexo, idade, cor, situação familiar ou estado de gravidez; VI – proceder o empregador ou preposto a revistas íntimas nas empregadas ou funcionárias.Parágrafo único. O disposto neste artigo não obsta a adoção de medidas tempo-rárias que visem ao estabelecimento das políticas de igualdade entre homens e mulheres, em particular as que se destinam a corrigir as distorções que afetam a formação profissional, o acesso ao emprego e as condições gerais de trabalho da mulher.

A Lei no 9.029/1995 proíbe a adoção de qualquer prática discriminatória e li-mitativa para efeito de acesso a relação de emprego, ou sua manutenção, por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar ou idade, ressalvadas, neste último caso, as hipóteses de proteção ao menor, que lhe vedam o trabalho sob de-terminadas condições. A lei proíbe, assim, a exigência de atestados de gravidez ou esterilização, constituindo crime a exigência de teste, exame, perícia, laudo, atestado, declaração ou qualquer outro procedimento relativo a esterilização ou a estado de gravidez.

Atualmente, com base nesta mesma lei, o Ministério do Trabalho e Emprego proíbe, através da Portaria no 1.249/2010, que se exija teste de sorologia para o vírus da AIDS/SIDA (HIV), de forma direta ou indireta.

A Lei no 12.288/2010, o Estatuto da Igualdade Racial, contempla, nos seus arts. 38 a 42, a obrigação dos poderes públicos, de promoverem ações que realmente assegurem a igualdade de oportunidades no mercado de trabalho para a população negra, inclusi-

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ve mediante a efetiva implementação de medidas visando à promoção da igualdade nas contratações do setor público e o incentivo à adoção de medidas similares nas empresas e organizações privadas.

Além disso, atualmente o art. 442-A da Consolidação das Leis do Trabalho, acres-centado pela Lei no 11.644/2008, veda a exigência de experiência prévia no mesmo tipo de atividade, para admissão no emprego, por tempo superior a 6 (seis) meses.

1.5.3.1.3. Princípio da Razoabilidade e da Boa-Fé

A par da forte intervenção estatal na regulação dessa relação ou situação jurídica especial, o pacto de atividade que corresponde à relação de emprego, por si só, é um instituto de direito privado, que consagra a expressão volitiva das partes, inclusive do tra-balhador, que se sujeita contratualmente às ordens e à direção da pessoa ou empresa que aproveita os frutos da atividade, o empregador.

Nesse quadro, não sendo possível no âmbito desse pacto o prévio ajuste, exaustivo, de todos os seus aspectos, observadas as peculiaridades do comportamento humano e a tendência de continuidade da atividade, e sendo possível, mesmo, a pactuação tácita de termos e condições do contrato de trabalho, devemos atentar, na execução do contrato, para o que é razoável, ou seja, para o que é ponderável, moderado e sensato, presumindo-se a boa-fé dos contratantes. O contrato de trabalho, por se revestir de determinadas características peculiares, inclusive a pessoalidade na prestação de serviços, como demons-trarei mais adiante, exige a manutenção de uma confi ança recíproca entre os contratantes, incompatível com atos ou condutas inidôneas.

Assim, por exemplo, em relação à prestação de serviços do trabalhador, a Conso-lidação das Leis do Trabalho estabelece, no seu art. 456, parágrafo único, que, na falta de prova ou inexistindo cláusula expressa a tal respeito no contrato, se entenderá que o empregado se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal; em relação ao pagamento de salários, a Consolidação das Leis do Trabalho estabelece, no seu art. 460, que na falta de estipulação do salário, ou não havendo prova sobre a impor-tância ajustada, o empregado terá direito a perceber salário igual ao daquele outro que, na mesma empresa, fi zer serviço equivalente ou ao que for habitualmente pago para serviço semelhante.

1.5.3.1.4. Princípio da Irreversibilidade das Conquistas e Garantias Sociais

Uma das principais obrigações que os direitos sociais geram para os poderes públi-cos diz respeito a um dever negativo, consubstanciado no princípio da não regressivida-de, que, segundo o Comitê de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais da Organização

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das Nações Unidas, organismo encarregado de supervisionar o cumprimento do Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (Pidesc), do qual o Brasil é signatário, obriga os poderes públicos a que não adotem políticas e, em consequência, não sancionem textos normativos que venham a piorar, sem razoável justifi cativa, a situação dos direitos sociais no país.

Esse princípio, de irreversibilidade das conquistas e garantias sociais, foi articulado constitucionalmente a partir da aprovação, na Alemanha, da Lei Fundamental de Bonn (1949), como corolário da força normativa da constituição e do conteúdo mínimo ou essencial dos direitos nela reconhecidos, inclusive os direitos sociais, e irradiou-se para diversos ordenamentos, como o português, o espanhol, o colombiano, o brasileiro e o francês.

A ideia de não regressividade não retira ao Estado a possibilidade de promover certas reformas no âmbito das suas políticas econômicas e sociais prima facie regressivas, para, por exemplo, realocar os recursos (bens e direitos) necessários à inclusão social de deter-minados grupos em situação de maior vulnerabilidade. Mas os poderes públicos deverão demonstrar, sempre, que as alterações que pretendem promover redundam em maior proteção dos direitos sociais.

A razoabilidade ou proporcionalidade de um programa ou de uma ação aparen-temente regressivos, em matéria de direitos sociais, pode ser aferida por determinados critérios, de modo a permitir ao Estado justifi car o programa ou política, sem prejuízo do reconhecimento de um núcleo mínimo absolutamente protegido, contra o qual não cabem quaisquer limitações, ainda que “proporcionais”. Esses critérios incluiriam: a) a legitimidade da medida em pauta, ou seja, a sua vinculação ao ordenamento e,

sobretudo, aos fi ns proscritos; b) a idoneidade da medida em pauta, ou seja, o seu caráter realmente adequado à pro-

teção dos fi ns proscritos; c) a necessidade da medida em pauta, ou seja, seu caráter imprescindível e, antes de

tudo, a inexistência de meios menos gravosos para os direitos afetados; e d) a proporcionalidade em sentido estrito da medida em pauta, ou seja, se dela derivam

mais benefícios e vantagens de interesse geral do que para outros bens e valores em confl ito.

A obrigação de não regressividade em matéria de direitos sociais está relacionada, ainda, a uma obrigação de progressividade. Esse princípio autoriza os poderes públicos a adotarem programas e políticas de desenvolvimento de direitos sociais de maneira gradu-al, na medida em que existam recursos disponíveis (reserva do possível), mas desautoriza

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aos Estados a postergação indefi nida da satisfação dos direitos. Pelo contrário, demanda ações concretas, começando pela ação de demonstrar, de fato, que se está realizando o máximo de esforços, e até o máximo de recursos disponíveis (humanos, fi nanceiros, tec-nológicos etc.), para a satisfação, ao menos, do conteúdo essencial dos direitos sociais e para dar soluções, de forma prioritária, aos grupos em situação de maior vulnerabilidade.

1.5.3.2. Princípios Peculiares ao Direito do Trabalho

1.5.3.2.1. Princípio da Proteção

O princípio da proteção corresponde ao princípio nuclear do Direito do Trabalho. Sua relevância é tão destacada pela doutrina trabalhista que parte dela chega a aventar ser o princípio da proteção o único verdadeiro princípio peculiar ao Direito do Trabalho, do qual todos os demais princípios seriam meros consectários.

Partindo-se da percepção de que o mercado de trabalho impõe uma grande desvan-tagem estrutural para o lado da oferta (trabalhadores) e uma situação sempre mais favo-rável para o lado da demanda (empregadores), o princípio da proteção está presente na gênese do Direito do Trabalho, que trata de expressar historicamente o reconhecimento da necessidade de intervenção estatal na ordem econômica e no mercado de trabalho para satisfazer determinadas carências e interesses dos trabalhadores, limitando a exploração sobre eles exercida.

O trabalhador coloca-se, de fato, sempre em uma posição desfavorável, em relação àquele que se aproveita dos frutos do seu trabalho, quando celebra um contrato de traba-lho, pois as especifi cidades imanentes ao mercado geram uma verdadeira opressão ao tra-balhador, pelo capitalista, antes mesmo que entre eles se estabeleça a relação de trabalho, e essa opressão reproduzir-se-á durante toda a vigência do pacto de atividade e mesmo após o seu término.

Essa posição desfavorável dos trabalhadores no mercado de trabalho é, como des-taquei, estrutural ao sistema capitalista, decorrendo, entre outros, dos seguintes fatores: a) apesar de ser normalmente tratada como uma mercadoria, a força de trabalho possui

determinadas especifi cidades que não permitem a sua integração ao mercado como verdadeira mercadoria, nem submetê-la a uma lex mercatoria, como a impossibilida-de de regular-se a sua oferta em face de uma determinada demanda potencial, pois não há como limitar o número de pessoas que vão ao mercado para oferecer a sua força de trabalho;

b) a força de trabalho, no processo de produção capitalista, tornou-se completamente dependente dos meios de subsistência oferecidos no mercado, que só podem ser adquiridos se a força de trabalho for vendida, do que resulta que os trabalhadores,

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dependentes do salário, não podem esperar uma oportunidade mais adequada ou favorável para oferecer o seu produto ao mercado, razão pela qual a força de tra-balho é estruturalmente compelida a abdicar de quaisquer opções estratégicas para submeter-se às condições unilateralmente impostas pela demanda de turno e aceitar o salário corrente oferecido;

c) as necessidades da oferta são muito mais rígidas do que as da demanda, pois, en-quanto os trabalhadores dependem, para a manutenção de um padrão mínimo de vida, determinado material e culturalmente, da constante venda da sua força de trabalho, os capitalistas podem manter a produção em patamares regulares, mesmo com a queda da utilização da mão de obra, a partir do incremento da tecnologia; e

d) o capital possui uma maior liquidez do que a força de trabalho, pois o capitalista pode, ao fi nal de um ciclo, renovar a sua unidade produtiva, adequando-a às novas tecnologias, ou mesmo mudar ou expandir a sua área de atuação, ao passo que o trabalhador, ao contrário, somente pode variar a qualidade de sua oferta em grau bastante reduzido, e ainda assim de forma condicionada a alguma espécie de apoio externo, como educação formal, aprendizagem técnica e treinamento profi ssionali-zante.

Não podendo o trabalhador optar por não participar do mercado de trabalho, em virtude de suas necessidades econômicas, a não intervenção estatal no mercado, em prol do trabalhador, acarretaria a exploração cada vez mais violenta do trabalhador, em um círculo vicioso que tornaria insustentável, ao fi nal, a própria dinâmica estrutural do mer-cado.

Ao reconhecer uma assimetria ponderável, sobretudo de natureza econômica, entre os trabalhadores e aqueles que se aproveitam dos frutos do seu trabalho, o Direito do Trabalho age sobre tal realidade, buscando corrigir, ao menos em parte, as distorções do sistema capitalista, com suas disputas alocativas, atribuindo ao hipossufi ciente um tratamento jurídico privilegiado, expressão do princípio da proteção, também conhecido como cautelar, tuitivo ou tutelar.

1.5.3.2.2. Princípio da Norma mais Favorável ao Trabalhador

O princípio da norma mais favorável ao trabalhador diz respeito à aplicação do Di-reito do Trabalho, estabelecendo uma hierarquia especial entre as diversas fontes formais desse ramo do Direito.

Segundo tal princípio, havendo, para um determinado caso concreto, a possibilida-de razoável de aplicação de mais de um texto normativo, devemos fazer incidir casuistica-

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mente a norma mais favorável ao trabalhador, a lex pro operario, mesmo que a aplicação desta norma, em detrimento da outra, menos favorável, contrarie os critérios ordinários de hierarquia das normas jurídicas, à exceção das normas de caráter proibitivo, e obser-vando-se, sempre, a supremacia da Constituição, núcleo fundante do sistema jurídico.

O legislador, por vezes, trata de estabelecer inarredáveis limites à normalização do trabalho, atentando para a prevalência do interesse público sobre os interesses dos parti-culares. Se tais limites forem ultrapassados, a norma infratora da outra norma, de caráter proibitivo geral, e delimitadora do próprio processo de produção normativa, não poderá ser aplicada nesse tópico, ainda que mais favorável ao trabalhador: a norma infratora será inválida. Assim, por exemplo, o ordenamento jurídico brasileiro veda expressamente, na Lei no 10.192/2001, a estipulação, em acordo coletivo de trabalho, convenção coletiva de trabalho ou sentença normativa, de cláusula de reajuste ou correção salarial automática vinculada a índice de preços; se a norma coletiva ou a sentença normativa estipular tal cláusula, não será, neste único ponto, válida, apesar de ser em tese mais favorável ao tra-balhador, em face da vedação expressa contida na Lei no 10.192/2001, norma de caráter proibitivo geral.

Por outro lado, a prevalência de norma menos favorável ao empregado pode ocorrer nas hipóteses constitucionalmente previstas; assim, por exemplo, prevalecem, mesmo so-bre normas mais favoráveis ao trabalhador, contidas nos respectivos contratos individuais de trabalho, os preceitos contidos nos incisos VI, XIII e XXVI do art. 7o da Constituição, que possibilitam a redução salarial e a maleabilidade da duração do trabalho mediante negociação coletiva.

Em relação à aplicação prática do princípio da norma mais favorável ao trabalhador, há duas teorias divergentes, consagradas pela doutrina trabalhista, conhecidas basicamen-te por teoria da acumulação e teoria do conglobamento.

Segundo a teoria da acumulação, havendo a possibilidade razoável de aplicação de dois textos normativos diversos ao mesmo caso concreto, as cláusulas contidas em cada um dos respectivos textos devem ser examinadas separadamente, extraindo-se de cada um dos textos, pontualmente, cada uma das normas que se apresentem mais benéfi cas ao empregado, de forma que são acumuladas em favor deste, em um processo de bricolagem, as normas mais favoráveis de um e de outro texto normativo, cuidando o intérprete de jamais anular integralmente um em favor de outro.

Segundo a teoria do conglobamento, havendo a possibilidade razoável de aplicação de dois textos normativos diversos ao mesmo caso concreto, cada texto deve ser exami-nado em sua totalidade, aplicando-se, no somatório, a norma mais vantajosa resultante de um só dos textos, de forma que o intérprete, ao aplicar a norma mais vantajosa prove-

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niente do texto eleito, anula integralmente a outra, proveniente do texto menos benéfi co na sua completude.

Ordinariamente, a doutrina e a jurisprudência têm privilegiado a aplicação da teoria do conglobamento, tecendo severas críticas à teoria da acumulação, especialmente por-que, nesta, cuidando o intérprete de não anular integralmente uma norma em favor de outra, mas retirando casuisticamente de cada uma das normas as cláusulas que se apresen-tem mais favoráveis ao trabalhador, acaba por concretizar, com o processo de bricolagem, uma terceira norma, sequer posta, resultante do somatório das cláusulas mais benéfi cas de uma ou outra norma. Trata-se, contudo, de uma visão reducionista da própria noção de norma jurídica, bastante ultrapassada, pois a norma não se confunde com o texto nor-mativo que lhe serve de suporte, observada a pluralidade do Direito e, em especial, do Direito do Trabalho e do seu outillage.

Ao contrário, as normas jurídicas estão nas signifi cações que são construídas com base nos textos normativos. A signifi cação das normas jurídicas não se esgota na dimensão dos enunciados, mas, ao contrário, é construída a partir deles. Se juntarmos um enuncia-do a outro, chegaremos a códigos diferentes, corpos de linguagem prescritiva diferentes, para aprisionarmos um enunciado, juntá-lo a outro e, assim, construirmos uma norma em termos de signifi cação deôntico-jurídica: o conteúdo semântico da norma jurídica será construído após uma investigação contextual capaz de apreender os valores que nela intervêm, postulando a orientação adequada para as condutas intersubjetivas que discipli-na. Toda norma jurídica é, portanto, resultado de um processo de bricolagem.

A teoria da acumulação, todavia, é adotada pela doutrina e pela jurisprudência quan-do uma das normas em confl ito diz respeito a uma convenção internacional, observado o princípio da universalização uniforme das normas internacionais do trabalho, conhecido como favor laboris, consagrado no âmbito da Organização Internacional do Trabalho, de forma que a inserção de uma norma oriunda da Organização Internacional do Trabalho no ordenamento jurídico interno de um país não acarreta, de forma alguma, a revogação automática da legislação com ela incompatível, devendo ser mantidas todas as cláusulas mais benéfi cas aos trabalhadores em vigor no âmbito de cada Estado-Membro. Ou seja, a aplicação de uma convenção internacional só pode melhorar, e nunca piorar, a situação jurídica do trabalhador nacional.

Por fi m, cumpre lembrar, em relação aos direitos e garantias dos trabalhadores urba-nos e rurais consignados no art. 7o da Constituição, que estes não se sobrepõem a outros direitos que visem à melhoria da condição social dos trabalhadores, de forma que os direitos reconhecidos na Constituição são apenas os direitos trabalhistas mínimos. O art. 7o da Constituição, em confronto com quaisquer outras fontes do Direito do Trabalho,

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autônomas ou heterônomas, jamais pode ser invocado para vulnerar a situação jurídica do trabalhador brasileiro ou obstar a progressividade da legislação social.

Um exemplo prático disso ocorre, por exemplo, no confronto do disposto no inciso XXVIII do art. 7o da Constituição, que dispõe que é direito dos trabalhadores seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa, com a disposição do novo Código Civil brasileiro (Lei no 10.406/2002), que, no parágrafo único do seu art. 927, ao tratar da obrigação de indenizar, dispõe que “Haverá obrigação de reparar o dano, independen-temente de culpa, (...) quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem”: se a atividade desenvolvida pelo empregador implicar, por sua natureza, risco para o empregado, aquele responde ob-jetivamente, mesmo sem incorrer em dolo ou culpa, pelos danos causados a este, inclusive nos acidentes de trabalho, sem que daí se denote qualquer incompatibilidade com o texto constitucional, pois a responsabilidade do empregador por acidentes do trabalho quando incorrer em dolo ou culpa é apenas um direito mínimo do trabalhador (e não um direito subjetivo do empregador), que pode ser concretamente ampliado em favor do trabalhador pela legislação ordinária, inclusive pelo Direito comum, fonte subsidiária do Direito do Trabalho.

1.5.3.2.3. Princípio da Interpretação mais Favorável ao Trabalhador

O princípio da interpretação mais favorável ao trabalhador diz respeito à aplicação do Direito do Trabalho na hipótese de dúvida pontual quanto ao alcance semântico de uma ou mais normas depreendidas do texto normativo que lhes serve de suporte, im-pondo ao intérprete, sempre que se colocar diante de duas ou mais alternativas possíveis e razoáveis de interpretação de uma norma trabalhista, a escolha da interpretação mais favorável ao trabalhador: in dubio pro misero, pro operario, pro homine.

Trata-se de um princípio a ser aplicado apenas na existência de dúvida ponderável a respeito do alcance da norma, que impõe uma interpretação amplamente restritiva aos preceitos que objetivem limitar ou eliminar direitos sociais. Na dúvida sobre a interpre-tação mais exata da norma trabalhista, descarta-se a interpretação tendente a restringir, casuisticamente, o efetivo alcance da tutela ao trabalhador.

Assim, mesmo na prevalência de normas menos favoráveis ao trabalhador, nas hi-póteses constitucionalmente previstas, como nos preceitos contidos nos incisos VI, XIII e XXVI do art. 7o da Constituição, que possibilitam a redução salarial e a maleabilidade da duração do trabalho mediante negociação coletiva, tais preceitos devem ser sempre

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interpretados de forma literal e restritiva, por força do princípio da interpretação mais favorável ao trabalhador.

1.5.3.2.4. Princípio da Manutenção da Condição mais Favorável ao Trabalhador

O princípio da manutenção da condição mais favorável ao trabalhador traduz a ideia sensata de que, sucedendo-se, no curso do contrato de trabalho, de trato sucessivo, alte-rações substanciais nas condições que o regulam, ainda que por mútuo consentimento, se mantêm sempre intactas as condições mais benéfi cas adquiridas na vigência do contra-to, salvo quanto àquelas condições efetivamente transitórias (como as previstas em acor-dos coletivos de trabalho e em convenções coletivas de trabalho ou de salário-condição), quando o benefício, fi nda a circunstância transitória que o garantia ao trabalhador, pode ser retirado pelo empregador. Trata-se da aplicação, ao contrato de trabalho, da máxima civil pacta sunt servanda, segundo a qual as condições originais do contrato devem ser cumpridas.

As alterações promovidas pelo empregador nas cláusulas e condições gerais de tra-balho, expressas ou tácitas, decorrentes dos usos e costumes vigentes no local de trabalho, no curso do pacto de atividade, assim, quando desfavoráveis ao trabalhador, são inválidas para os contratos de trabalho em curso. O art. 468 da Consolidação das Leis do Trabalho estabelece, nesse sentido, que “Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resul-tem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia”.

Isso não se dá, no entanto, para toda e qualquer alteração contratual, mas apenas para as alterações estruturais do contrato. Admite-se, para o empregador, que corre o risco da atividade, certo ius variandi, de forma a facultar-se à empresa o melhor aproveitamento das atividades do trabalhador, integrando-as no processo produtivo. Pequenas alterações sobre como, onde e quando a atividade será prestada, por necessidade do serviço, num contexto de conexão com as prestações dos outros trabalhadores e com os demais fatores de produção, portanto, são admissíveis, desde que não se revelem arbitrárias, decorrendo de necessidade do serviço, e não de mero ato de veleidade, não violem os direitos adqui-ridos pelos trabalhadores e tampouco imponham a eles serviços superiores às suas forças, defesos por lei, contrários aos bons costumes ou alheios ao contrato, ou redução efetiva do valor do trabalho e dos respectivos salários.

Por outro lado, como já destaquei, as cláusulas e condições pactuadas através de acordo coletivo de trabalho ou de convenção coletiva de trabalho, bem como as oriundas

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das sentenças normativas dos tribunais do trabalho, têm efi cácia transitória e concreta-mente limitada à vigência da norma instituidora da referida vantagem.

Da mesma forma, tratando-se de vantagem transitória e dependente de evento es-pecífi co, como a obtenção da remuneração decorrente da prestação de trabalho insalubre, em condições perigosas, noturno ou suplementar (salário-condição), é lícita a alteração patronal, do que decorre que, suprimido o trabalho insalubre, perigoso, noturno ou su-plementar, pode o empregador, sem quaisquer reservas, suprimir naturalmente a respec-tiva remuneração adicional.

A Consolidação das Leis do Trabalho admite, ainda, excepcionalmente, a alteração de certas cláusulas do contrato de trabalho, unilateralmente, pelo empregador, como es-pecial refl exo do seu ius variandi. Assim, o parágrafo único do art. 468 da Consolidação das Leis do Trabalho autoriza ao empregador a determinação para que o empregado pro-movido a função de confi ança reverta ao cargo efetivo, anteriormente ocupado, deixando o exercício de função de confi ança, e o § 3o do art. 469 da Consolidação das Leis do Trabalho autoriza o empregador a transferir o empregado para localidade diversa da que resultar do contrato, em caso de necessidade de serviço.

Por fi m, a Constituição admite a alteração de cláusulas e condições gerais do con-trato de trabalho em situações especiais, mediante negociação coletiva (incisos VI, XIII e XXVI do art. 7o da Constituição), facultando a redução nominal do salário, a redução onerosa da jornada de trabalho e a prorrogação da duração do trabalho mediante com-pensação de horários.

1.5.3.2.5. Princípio da Imperatividade das Normas Trabalhistas

O Direito do Trabalho tem por objeto, como já assinalei, a regulação do trabalho humano, intelectual ou manual, produtivo e livre, prestado de forma subordinada e por conta alheia, ínsito ao que se qualifi ca como relação de emprego.

O Direito do Trabalho não se limita à regulação meramente supletiva das relações privadas de trabalho, intersubjetivas; decorre da necessidade de intervenção estatal na ordem econômica e no mercado de trabalho, tendo a função histórica de limitar a ex-ploração exercida sobre os trabalhadores, satisfazendo determinadas carências e interesses destes.

Embora, assim, o pacto de atividade que corresponde à relação de emprego, objeto do Direito do Trabalho, tenha por fundamento a liberdade de manifestação da vontade, o Direito do Trabalho corresponde a uma forte intervenção estatal na regulação dessa relação ou situação jurídica especial, prevalecendo, no âmbito do Direito do Trabalho, o domínio do legislado sobre o negociado, na forma de regras essencialmente imperativas,

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que fi xam, em detrimento da vontade das partes, os parâmetros mínimos a que o pacto deve estar adstrito.

O Direito do Trabalho trata, portanto, de restringir o campo de autonomia da von-tade das partes no âmbito da relação de trabalho, buscando assegurar garantias funda-mentais à parte hipossufi ciente, reconhecida a assimetria estrutural dessa relação. Por isso, prevalece, no Direito do Trabalho, a regra da primazia do legislado sobre o negociado.

Assim, como regra, o art. 444 da Consolidação das Leis do Trabalho estabelece que as relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes inte-ressadas, mas só naquilo que não contravenha às normas legais de proteção ao trabalho.

1.5.3.2.6. Princípio da Indisponibilidade dos Direitos Trabalhistas

Os direitos trabalhistas são, em regra, indisponíveis. O trabalhador não pode, por-tanto, a eles renunciar ou sobre eles transigir concretamente, bem como dispor deles de qualquer outra forma e sob qualquer pretexto, seja no momento da sua admissão, seja no curso do contrato de trabalho, tendo em vista a imperatividade das normas de Direito do Trabalho.

O princípio da indisponibilidade é uma das mais fortes manifestações protecionistas do Direito do Trabalho, traduzindo o reconhecimento de que o trabalhador coloca-se, de fato, sempre em uma posição desfavorável, em relação àquele que se aproveita dos frutos do seu trabalho, quando celebra um contrato de trabalho.

A indisponibilidade dos direitos trabalhistas não é, todavia, absoluta. Será absoluta, de forma que será nulo de pleno direito o ato, individual (renúncia) ou bilateral nego-ciado com o empregador (transação), sempre que o Direito merecer uma tutela especial, por dizer respeito ao interesse público, como no que diz respeito à anotação do contrato de trabalho na carteira de trabalho e previdência social do empregado e à incidência de normas especiais de proteção à saúde e à segurança do trabalhador. O Tribunal Superior do Trabalho já decidiu, por exemplo, através da sua OJ-SDI1-342, que é inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada, porque este constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 71 da Consolidação das Leis do Trabalho e art. 7o, XXII, da Constituição), infenso à negociação coletiva.

Será relativa a indisponibilidade dos direitos trabalhistas, todavia, quando prevalecer o interesse privado, sendo, em tais casos, o trabalhador sempre assistido pelo respectivo sindicato ou por uma autoridade pública no respectivo ato. Assim, o Direito do Trabalho brasileiro admite, por exemplo, a renúncia do empregado estável ao direito à estabilidade no emprego, condição personalíssima, desde que seja assistido pelo respectivo sindicato

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profi ssional ou pelo Ministério do Trabalho e Emprego no ato correspondente ao pedido de demissão (art. 500 da Consolidação das Leis do Trabalho).

1.5.3.2.7. Princípio da Primazia da Realidade

O Direito do Trabalho ocupa-se, como já destaquei, de um especial tipo de ativida-de, prestada a alguém ou em favor de alguém, em que há relações muito peculiares entre o sujeito que presta a atividade, os frutos da atividade e o sujeito que se aproveita desses mesmos frutos. Mais do que a uma relação jurídica, assim, convém, talvez, relacionarmos o Direito do Trabalho a uma situação jurídica, conceito mais abrangente.

A formação do vínculo fático-jurídico entre o trabalhador e o empregador, nesse contexto, prescinde de formalidades, avultando-se a relevância da verdade factual. O Di-reito do Trabalho reconhece, sempre, a primazia da realidade sobre a formalidade, salvo quanto àqueles pactos ou condições que não prescindam de determinada forma ou for-malidade para a confi guração da sua essência, como o contrato de estágio e o contrato de trabalho temporário, como demonstrarei. Ainda assim, nula ou inválida determinada cláusula contratual, ela não acarreta a total nulidade ou invalidez do contrato, mas apenas da cláusula infringente de determinada garantia trabalhista.

Segundo o princípio da primazia da realidade, devemos atentar mais para o efe-tivamente ocorrido no desenvolvimento do pacto de atividade do que para a expressão formal de vontade dos sujeitos do contrato de trabalho. Ou seja, prevalece sempre para o Direito do Trabalho o efetivamente ocorrido, ainda que o formalmente estipulado ou manifestado seja diferente.

A vontade eventualmente manifestada pelas partes na constância da relação ou si-tuação jurídica tem, portanto, importância relativa para o Direito do Trabalho, estando sempre sujeita ao confronto com a práxis. Da mesma forma, documentos, ainda que bilaterais, têm sempre valor relativo para o Direito do Trabalho, podendo ser infi rmados e desconstituídos por outros meios de prova admitidos pelo Direito.

Por fi m, a Consolidação das Leis do Trabalho estabelece, no seu art. 9o, que “Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação”.

1.5.3.2.8. Princípio da Primazia do Emprego

A relação de emprego corresponde à categoria fundamental sobre a qual se constrói o Direito do Trabalho, embora este possa, excepcionalmente, regular outras relações de trabalho. Nesse contexto, a doutrina consolidou o uso da expressão relação de trabalho para designar a relação de emprego. Por outro lado, a própria noção de trabalho, no orde-

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namento constitucional brasileiro, está inequivocamente relacionada à noção de emprego, de forma que, conjugando-se os princípios reitores da ordem econômica e da ordem social na Constituição brasileira de 1998, se vê, com relativa facilidade, que a morfologia prefe-rencial da relação de trabalho, na sociedade brasileira, é aquela que corresponde à relação de emprego. A própria ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por princípio, entre outros, a busca do pleno emprego (art. 170, caput e VIII).

Por outro lado, quase todos os códigos de trabalho e leis especiais presumem a exis-tência da relação de emprego a partir da simples prestação pessoal de serviços. Trata-se, obviamente, de uma presunção relativa, cabendo àquele que alega a inexistência do fato presumido provar em contrário. Temos que considerar, portanto, na aplicação das nor-mas de Direito do Trabalho, que toda prestação pessoal de trabalho é presumidamente subordinada, ou seja, que toda relação de trabalho compreende uma relação de emprego, salvo prova em contrário, cujo ônus é atribuído ao tomador de serviços. Em síntese, te-mos como existente a relação de emprego, como presunção relativa, a partir da simples demonstração da existência de uma relação de trabalho. Na dúvida sobre a natureza de uma relação casuística de trabalho, se de emprego ou não, fi rma-se, portanto, a certeza da presunção: a relação de trabalho concerne a uma relação de emprego.

Por isso, é máxima do Direito Processual do Trabalho que, na existência de con-trovérsia entre os contratantes a respeito da existência de uma relação de emprego, esta será presumida sempre que o suposto empregador admitir que o trabalhador lhe prestou serviços, ainda que sob outra modalidade de trabalho, sendo ônus do suposto emprega-dor, qualquer que seja esta outra modalidade, a prova pontual dos fatos impeditivos ou modifi cativos da relação de emprego; por outro lado, negada a prestação de serviços, será do trabalhador o ônus processual de prová-la.

1.5.3.2.9. Princípio da Continuidade da Relação de Emprego

O Direito do Trabalho, como já expus, tem por função histórica limitar a exploração exercida sobre os trabalhadores, satisfazendo determinadas carências e interesses destes, embora também limite o horizonte das lutas operárias e a extensão do confl ito social subjacente ao sistema capitalista.

A concessão de melhores condições de vida ao trabalhador, todavia, somente pode ser efetivada com a integração deste na dinâmica empresarial, revestindo-se a situação fático-jurídica que corresponde à relação de emprego de certa segurança e permanência, ainda que relativa.

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Além disso, é da natureza da atividade pactuada a sua continuidade no tempo, pois não envolve prestações instantâneas, mas sucessivas e recíprocas, recorrentes no tempo, até a sua extinção. O contrato de trabalho caracteriza-se como um contrato de trato sucessivo.

O princípio da continuidade da relação de emprego expressa uma tendência do Di-reito do Trabalho de atribuir à relação de emprego, sob os mais diversos aspectos, a mais ampla duração. Trata-se de um benefício para o trabalhador, mas também para o empre-gador, que obtém, com a integração do trabalhador na empresa com certo intuito de de-fi nitividade, maior confi ança e produtividade e menor tensão nas relações entre as partes.

Por isso, como o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presun-ção favorável ao empregado, o ônus de provar o término do contrato de trabalho, e o seu motivo, é do empregador.

A questão da continuidade da relação de emprego foi seriamente comprometida, no Brasil, como veremos mais adiante, pelo sistema do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, introduzido em 1967 e universalizado pela Constituição de 1988.

1.5.3.2.10. Princípio da Incolumidade Salarial

O salário tem natureza alimentar, porque a pessoa física assalariada provê as suas necessidades básicas com o ganho advindo do trabalho. Por isso, o salário é objeto de diversas garantias pelo Direito do Trabalho, oponíveis contra o empregador e seus respec-tivos credores, e até mesmo contra os credores do trabalhador, de forma a assegurar a este a integralidade e a livre disponibilidade do seu salário.

O princípio da incolumidade salarial objetiva, assim, proteger o salário de retenções ou de descontos abusivos, assegurando, ainda, ao salário impenhorabilidade e privilégio na hipótese de insolvência do empregador. A incolumidade salarial não compreende, to-davia, a proteção do valor real do salário em face de perdas decorrentes da desvalorização monetária, nem a impossibilidade de redução pactuada coletivamente do salário, autori-zada no art. 7o, IV, da Constituição pela via da negociação coletiva (convenção ou acordo coletivo de trabalho).

1.6. Considerações sobre a Norma Jurídica

1.6.1. Norma Jurídica, Caracterização e Incidência

As regras do Direito juridicizam os fatos sociais, fazendo irromper relações jurídicas no seio das quais aparecem os direitos subjetivos e os deveres correlatos. Como vetor de regulação coercitiva das condutas humanas, a norma jurídica é o ponto de referência do Direito. A teoria da norma, unidade do sistema jurídico, vem sendo, na contempora-

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neidade, objeto de crescente interesse no âmbito do Direito e do Direito do Trabalho, que vem se debruçando sobre o estudo da norma, da manifestação do deôntico, em sua unidade monádica, no seu arcabouço lógico, mas também em sua projeção semântica e sua dimensão pragmática.

O Direito é um sistema comunicacional; manifesta-se, necessariamente, em lin-guagem prescritiva, não simplesmente descritiva ou explicativa, inserido em uma realidade recortada em textos que cumprem as mais diversas funções. O direito não diz o que é, mas o que deve ser. As normas jurídicas são mensagens que buscam orientar os seus receptores a certas condutas, de forma a alterar a realidade, e são diversas as formas sintáticas e os conteúdos semânticos que as construções normativas exibem. Nesse contexto, a própria expressão norma jurídica é utilizada de forma ambígua, nominando indiscriminadamente as unidades do conjunto.

Por isso, com apoio na clássica distinção entre sentido amplo e sentido estrito, mas em uma construção que vai além do modo secular de distinguir o amplo e o restrito, podemos distinguir as normas jurídicas em sentido restrito e as normas jurídicas em sentido amplo: estas se referem aos conteúdos signifi cativos das frases do Direito posto, ou seja, aos enunciados prescritivos, como signifi cações construídas pelo intérprete; aquelas, à composição articulada dessas composições, que produz mensagens com sentido deôntico-jurídico completo.

A norma que nos interessa de forma mais particular é a norma jurídica em sentido estrito, ou seja, aquela que, tecida com o material semântico das normas em sentido am-plo, oferece a mensagem jurídica com sentido completo, ainda que essa completude seja momentânea e relativa, querendo signifi car, apenas, que a unidade dispõe do mínimo indispensável para transmitir uma comunicação de dever-ser. Para ela, proclama-se uma homogeneidade sintática, no sentido da existência de um denominador comum, último reduto das comunicações que se estabelecem entre o editor da regra e os seus destinatários.

Esse denominador comum pode ser visualizado na circunstância de que todas as normas do sistema convergem para um único ponto, axiomaticamente concebido para dar fundamento de validade à Constituição. Esse aspecto confere caráter unitário e ho-mogeneidade ao conjunto, homogeneidade, todavia, sob o ângulo puramente sintático, pois nos planos semântico e pragmático o que existe é um forte grau de heterogeneidade, meio do qual o legislador dispõe para cobrir uma imensa gama de situações sobre as quais deve incidir a regulação do Direito.

Os textos normativos (fontes de Direito que contêm enunciados prescritivos) adqui-rem concretude existencial naqueles suportes físicos prescritos pelo próprio Direito (leis, tratados e convenções internacionais, regulamentos etc.) e veiculam, como fontes, tantas

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normas quanto o juízo do intérprete puder identifi car e justifi car perante a comunidade jurídica do discurso: daí que se pode afi rmar que o intérprete produz a norma. Não se confundem, portanto, a norma e o texto normativo que lhe dá suporte: o texto corres-ponde ao veículo, base empírica dos enunciados prescritivos, e a norma é a signifi cação desses enunciados, colhida pelo intérprete jurídico; os enunciados prescritivos, utilizados na função pragmática de descrever condutas, não se confundem com as normas jurídicas, entendidas como signifi cações construídas a partir dos textos positivados e estruturadas de acordo com a forma lógica dos juízos condicionais, compostas pela associação de duas ou mais proposições prescritivas.

Assim, o processo de interpretação da norma singular ampara-se também nas unida-des enunciativas esparsas do sistema positivo (sentido amplo), elaborando suas signifi ca-ções frásicas, para depois organizar as entidades normativas (sentido restrito): um proces-so de bricolagem. O sentido completo das mensagens do Direito depende da integração de enunciados que indiquem as pessoas (físicas ou jurídicas) implicadas, as suas capacidades e competências e as ações que podem e devem praticar ou não praticar em certas condi-ções de espaço e tempo.

A regra assume, pois, uma feição dual: a síntese das articulações que se processam, postulando uma mensagem deôntica portadora de sentido completo, pressupõe uma proposição-antecedente, descritiva, na condição de suposto normativo, implicando uma proposição-tese, de caráter relacional, no tópico do consequente; as duas proposições estão ligadas por um ato de vontade da autoridade que legisla.

Assim é que esse ato de vontade desvela-se em um dever-ser neutro, em uma fórmula que pode ser reduzida à seguinte: se o antecedente, então deve ser o consequente. Assim diz toda e qualquer norma jurídica. Nesse contexto, o consequente de toda norma jurídica estabelece uma relação entre sujeitos, que pode se apresentar como obrigatória, permitida ou proibida, segundo o modal intraproposicional. Em toda e qualquer norma jurídica, inclusive a norma jurídica trabalhista, encontramos, portanto, uma das seguintes orienta-ções: é proibido, é permitido ou é obrigatório.

A signifi cação das normas jurídicas não se esgota na dimensão dos enunciados, mas, ao contrário, é construída a partir deles. E, onde houver texto, haverá, necessariamente, um contexto: não há texto sem contexto. O conteúdo semântico da norma jurídica será construído após uma investigação contextual capaz de apreender os valores que nela in-tervêm, postulando a orientação adequada para as condutas intersubjetivas que disciplina. Para se chegar a uma norma jurídica como expressão completa de signifi cação deôntico-jurídica, não se pode esquecer que cada texto tem sua historicidade, os valores que o

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impregnam, os fi ns a que objetivam. Por outro lado, cada intérprete tem o seu condicio-namento histórico, psicológico, cultural e axiológico.

As normas jurídicas estão nas signifi cações que são construídas pelo intérprete com base nos textos normativos. Se juntarmos um enunciado a outro, chegaremos a códigos diferentes, corpos de linguagem prescritiva diferentes, para aprisionarmos um enunciado, juntá-lo a outro e, assim, na bricolagem, construirmos uma norma em termos de signifi -cação deôntico-jurídica. Mas, nessa construção, a proposição antecedente funciona como descrição de um evento de possível ocorrência no campo empírico, na experiência social, sem que isso importe submetê-la ao critério de verifi cação empírica (verdadeiro-falso), pois se trata, apenas, de uma proposição tipifi cadora de um conjunto de eventos.

O suposto é seletor de propriedades, operando como redutor das complexidades dos acontecimentos recolhidos valorativamente. Os antecedentes normativos, como concei-tos jurídicos, elegem aspectos determinados, de forma eminentemente axiológica, pro-movendo cortes no fato bruto tomado como ponto de referência para as consequências normativas. Mas o suposto normativo não se dirige aos acontecimentos do mundo com o objetivo de regrá-los; a hipótese, que, como norma na sua integralidade, se pressupõe válida antes mesmo que os fatos ocorram (e mesmo que os eventos, desde que possíveis, nunca venham a verifi car-se no plano da realidade), guarda com a realidade uma relação semântica de cunho descritivo, não uma relação cognoscente, e essa é a sua dimensão denotativa ou referencial.

A proposição-hipótese, portanto, é descritora de fato de possível ocorrência no con-texto social. Já a proposição-tese prescreve condutas intersubjetivas. Nesse contexto, a consequência normativa desvela-se, pois, como uma proposição relacional, enlaçando dois ou mais sujeitos de direito em torno de uma conduta regulada como proibida, permitida ou obrigatória. Ao disciplinar as condutas intersubjetivas, o legislador opera no pres-suposto da possibilidade: apenas onde houver duas ou mais condutas possíveis, é que existirá sentido em proibir, permitir ou obrigar certo comportamento no âmbito de uma relação intersubjetiva.

A relação obrigacional estabelecida entre dois sujeitos (o sujeito ativo, que tem o di-reito subjetivo de exigir de outro sujeito, o sujeito passivo, o cumprimento de certa pres-tação) decorre invariavelmente da incidência de uma norma jurídica. Para que o sujeito ativo obtenha determinada prestação do sujeito passivo é necessária a prévia existência de uma norma que indique notas para caracterizar um evento (hipótese de incidência) com vistas a atrelar consequências jurídicas (critério para identifi cação da relação jurídica), sur-gindo o vínculo obrigacional. A relação jurídica é defi nida, pois, como o vínculo abstrato, segundo o qual, por força da imputação normativa, uma pessoa, chamada de sujeito ativo,

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tem o direito subjetivo de exigir de outra, denominada sujeito passivo, o cumprimento de certa prestação.

O fenômeno da incidência exige a presença do homem para demonstrar a ocorrên-cia da subsunção (o reconhecimento de que um fato está contido na hipótese da norma jurídica) e da implicação (relação entre a proposição-tese e a proposição consequente). A relação jurídica nasce com o ato de aplicação do Direito, vertendo o evento em linguagem jurídica competente.

As normas jurídicas têm a organização interna das proposições condicionais, em que se atrela determinada consequência à realização de um fato. A norma jurídica pode, pois, ser reduzida à seguinte formulação: H → C, onde a hipótese (H) alude à descrição de um fato e a consequência (C) prescreve os efeitos jurídicos que o acontecimento irá provocar. Fala-se em descritor e prescritor: o primeiro designa o antecedente normativo e o segundo indica o seu consequente.

Mas as regras jurídicas não existem isoladamente; existem sempre em um contexto de normas com relações particulares entre si. Uma regra jurídica está sempre ligada a outras normas, integrando determinado sistema de Direito positivo. A norma é, pois, a unidade de um sistema, tomado como conjunto de partes que entram em relação for-mando um todo unitário: o todo unitário é o sistema; as partes, unidades, confi guram o repertório; as relações entre essas partes tecem a estrutura do próprio sistema. Construir a norma aplicável é, pois, tomar os sentidos dos enunciados prescritos no contexto do sistema de que fazem parte: a norma é a proposição prescritiva decorrente do todo que é o ordenamento jurídico.

Na completude, as regras do Direito têm uma dupla feição: normas primárias (endo-normas), que prescrevem um dever-ser, se e quando acontecer o fato previsto no suposto, e normas secundárias (perinormas), que prescrevem uma providência sancionatória, apli-cável no caso de descumprimento da conduta prescrita na norma primária: inexistem, pois, regras jurídicas sem as correspondentes sanções. Na realidade, há uma relação de ordem não simétrica entre a endonorma e a perinorma, de forma que as duas entidades, norma primária e norma secundária, juntas, formam a norma completa, que expressa uma mensagem deôntico-jurídica na sua integridade constitutiva, a orientação da condu-ta atrelada à providência sancionatória-coercitiva que o ordenamento jurídico prevê para o seu descumprimento. As duas normas são válidas simultaneamente, mas a aplicação de uma logicamente exclui a da outra.

Em síntese, a norma completa vem a ser a junção de duas normas, a norma primária (endonorma), H → C, e a norma secundária (perinorma), H’ → C’, onde H’ sempre corresponderá ao descumprimento de C:

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Norma completa =• Norma primária: dada a prestação pessoal de serviços de natureza não eventual

a empregador, sob dependência e mediante salário (H), o contrato de trabalho deverá ser (é obrigatório) anotado pelo empregador na Carteira de Trabalho e Previdência Social do trabalhador (C).

+• Norma secundária: descumprida pelo empregador a obrigação de anotar o con-

trato de trabalho na Carteira de Trabalho e Previdência Social do trabalhador (H’), o empregador deverá ser (é obrigatório) sancionado pelo Estado, através da lavratura de Auto de Infração pela autoridade competente para a fi scalização das relações de trabalho (C’).

A norma primária assenta-se, no seu antecedente, no modo ontológico da possibili-dade, e tem o seu consequente ligado ao antecedente por um operador deôntico neutro, não modalizável; dessa forma, da ocorrência daquele fenômeno (evento) descrito em lin-guagem hábil, deve ser a consequência também descrita, por meio da qual um sujeito passa a fi gurar na relação jurídica obrigacional como titular de um direito subjetivo (sujeito ativo) em face de outrem, titular do dever jurídico (sujeito passivo), tendo como objeto uma prestação devidamente delineada na regra matriz de incidência e quantifi cada no comando normativo contido na norma individual e concreta, casuisticamente desvelada.

A norma secundária, erigida para a completude do comando, norma que espelha a relação jurídica vinda do eventual descumprimento pelo titular do dever jurídico, daquele seu ônus, tem o seu antecedente dado pelo não cumprimento da conduta prescrita no consequente da norma primária, e tem no seu consequente o surgimento de prescrição sancionatória.

A generalidade ou individualidade da norma diz respeito aos seus destinatários. Desse modo, são gerais as normas endereçadas indistintamente a todos quantos possam incidir em condutas descritas na hipótese; são individuais as normas especialmente en-dereçadas a alguém. A abstração e a concretude da norma dizem respeito ao modo como se toma o fato constituído no antecedente. A tipifi cação de um conjunto de fatos realiza uma previsão abstrata, enquanto a conduta especifi cada no espaço e no tempo dá caráter concreto ao comando normativo.

A norma jurídica constitui-se, como expus, de um antecedente e de um consequen-te. No primeiro aloja-se o fato, no segundo instala-se a relação jurídica. Esta é implica-

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cional: o que liga o antecedente ao consequente (ou seja, o fato à relação jurídica) é uma relação de imputação ou de causalidade jurídica.

A concretização do fato jurídico se dá a partir de uma norma geral, contendo esta norma os critérios indicativos de eventos a serem colhidos, por sua vez, por outras normas, individuais e concretas: a norma geral, para alcançar o inteiro teor de sua juridicidade, reivindica, incisivamente, a edição de norma individual e concreta. As relações jurídicas pertencem ao domínio do concreto. Provêm de fatos, que são localizados no tempo e no espaço. Sem a interposição do fato, que a norma incidente qualifi ca como fato jurídico, não ocorre o processo de efetivação da relação jurídica.

As normas gerais contemplam critérios para o reconhecimento das propriedades que devem apresentar os fatos interessantes ao seu objeto. Ao contrário, a norma individual e concreta apresenta desde logo os elementos capturados em uma dada relação jurídica por ela constituída. A relação jurídica é relação que se estabelece entre pessoas. Deste modo, coloca-se, de um lado, alguém, titular do direito subjetivo a uma prestação, e, de outro, outro sujeito, jungido ao dever jurídico de adimplir a prestação que é o objeto daquela relação jurídica.

A relação jurídica instala-se com a edição, em linguagem competente, de norma in-dividual e concreta que, colhendo do evento (tomado o termo, aqui, como a só alteração sensível da realidade) elementos simétricos àqueles critérios descritos na regra-matriz de incidência (norma geral e abstrata), realiza a incidência jurídica. O que se tem, na reali-dade, é a constituição de uma relação jurídica, realizando-se, por linguagem competente, a norma individual e concreta.

As normas jurídicas são as menores unidades possíveis de comunicação do sistema do Direito positivo; são, portanto, mensagens que estabelecem um mínimo deôntico, reclamando um esquema formal de implicação. Todas as normas possuem idêntica es-trutura sintática (homogeneidade sintática), ocorrendo variações, contudo, no âmbito semântico. Assim, a hipótese da norma jurídica deverá indicar uma classe com notas para caracterizar um evento de possível ocorrência no mundo fenomênico. A hipótese da norma trabalhista deve descrever um evento. Os aspectos mínimos da descrição de um evento são três: a) o acontecimento (núcleo do evento); b) o tempo; e c) o local. Esses três aspectos constituem a hipótese da norma jurídica: o seu critério material, o seu critério temporal e o seu critério espacial.

O consequente da norma deve estabelecer uma relação entre dois sujeitos (ativo e passivo) cujo objeto é uma obrigação. São dois os aspectos mínimos para identifi car tal relação: a) os sujeitos do vínculo relacional (normalmente, o empregado e o empregador, mas, por vezes, um destes e o Estado); e b) o objeto (a prestação). Esses dois aspectos

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constituem o consequente da norma jurídica: o critério pessoal e o critério quantitativo da norma. Assim, a norma jurídica, como unidade mínima e irredutível de manifestação do deôntico, deve conter cinco critérios para a sua caracterização: critério material (o que), temporal (quando) e espacial (onde) na hipótese; critério pessoal (quem) e quantitativo (quanto) no consequente. Percebe-se que nenhum outro elemento se faz necessário para informar ao receptor de uma mensagem que ele está obrigado a uma prestação, confi r-mando o caráter de unidade da norma jurídica. De outro lado, a ausência de qualquer um desses aspectos priva a mensagem de sentido. A esse esquema formal de estrutura da norma jurídica denomina-se regra-matriz de incidência. A esquematização formal da regra-matriz de incidência tem-se mostrado um utilíssimo instrumento científi co, de ex-traordinária fertilidade e riqueza para a identifi cação e conhecimento aprofundado da unidade irredutível que defi ne a fenomenologia básica da imposição: a regra-matriz de incidência, ou norma em sentido estrito, a norma geral e abstrata que delineia o núcleo da obrigação. A sua hipótese descreve uma classe com notas para caracterizar um evento que, por meio da operação lógica da subsunção, torna possível a constituição do fato jurídico e a instauração da relação jurídica.

O antecedente da norma não se confunde, todavia, com o evento jurídico nele descrito: são duas realidades distintas, uma alojada no campo das especulações legislativas; outra, no mundo sensível. A primeira no plano normativo; a segunda, no campo das con-creções fáticas. A regra-matriz, como norma geral e abstrata, é incapaz de, isoladamente, regular o comportamento do homem. Assim, para que a hipótese constitua o fato jurídico e o consequente estabeleça a relação jurídica é necessária a presença de norma individual e concreta que documente a incidência. O antecedente da norma individual e concreta é constituído por um enunciado factual que faz referência a um acontecimento no mundo fenomênico (fato jurídico); já o consequente estabelece a relação jurídica, obrigando o sujeito passivo a uma determinada prestação ao sujeito ativo (enunciado relacional).

O caminho percorrido pelo intérprete a partir das normas gerais e abstratas até atingir as normas individuais e concretas, modalizando deonticamente as condutas, cha-ma-se processo de positivação do Direito. Sem as normas individuais e concretas não há re-gulação efetiva dos comportamentos intersubjetivos. Duas operações lógicas são necessá-rias, portanto, para que o comportamento previsto na norma jurídica seja regulado: num primeiro momento, o intérprete vai colher as informações do fato concreto e encaixá-lo na hipótese da norma (subsunção); constituído o fato jurídico, a operação lógica seguinte é a da causalidade jurídica, com a implicação da proposição-tese no efeito previsto na proposição-consequente.

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A construção da regra-matriz é obra do intérprete que agrupa signifi cações em es-trutura lógica de juízo hipotético condicional a partir de um conjunto de enunciados prescritivos, em um processo de bricolagem. O intérprete da regra-matriz de incidência é qualquer pessoa que, em contato com o plano da literalidade textual, é capaz de construir o sentido da mensagem legislada. É sabido que a norma jurídica, enquanto produto de signifi cação intrassubjetiva, entretanto, não modifi ca a realidade jurídica. Somente com a constituição da linguagem jurídica realizada por sujeito competente é que o comporta-mento humano será efetivamente regulado.

1.6.2. Norma Jurídica e Hierarquia

Ordenamento jurídico, ordem positiva, Direito posto ou Direito positivo corres-pondem a um sistema: as normas jurídicas formam, pois, um sistema, na medida em que se relacionam de várias maneiras segundo um princípio unifi cador. O Direito pertence à região ôntica dos produtos culturais; é produto do homem, dirigindo-se, fi nalisticamente, ao campo material das condutas intersubjetivas. Sistema é o discurso da Ciência do Di-reito, mas sistema também é o domínio fi nito, mas indeterminável, do Direito positivo.

O sistema do Direito (o Direito positivo) possui uma singularidade: suas normas estão dispostas em uma estrutura rigidamente hierarquizada, regida pela fundamentação ou derivação que se opera tanto no aspecto material quanto no aspecto formal-processual. Tal fato imprime-lhe dinâmica, regulando, ele próprio, a sua criação e as suas transforma-ções. Das regras superiores derivam, formal e materialmente, regras de menor hierarquia; cada unidade normativa se encontra fundada, material e formalmente, em normas supe-riores. Nesse contexto, a Constituição exerce papel fundamental na dinâmica do sistema, imprimindo um caráter unitário ao conjunto.

É essa proposição axiomática que dá legitimidade à Constituição. A partir daí, as de-mais normas do sistema distribuem-se em vários escalões hierárquicos, fi cando nas bases da pirâmide as regras individuais de máxima concretude. Essa concepção propicia duas ordens distintas de análise do sistema: uma análise nomoestática e uma análise nomodinâ-mica. No plano desta, deparamo-nos, entre a norma fundante e a norma fundada, com o ser humano, suas crenças, seus valores, suas ideologias, atuando para movimentar o sistema, positivando-o e realizando, assim, efetivamente o Direito.

1.6.3. Validade, Vigência e Eficácia da Norma Jurídica

Sistema, norma e fato são estruturas dotadas de conteúdo semântico e de efeitos pragmáticos próprios do universo jurídico. Se o sistema, surpreendido no seu signifi cado de base, aparece como um objeto formado de porções que se vinculam sob um princípio

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unitário (ou como a composição de partes orientadas por um vetor comum), as unidades componentes do sistema são precisamente as normas jurídicas. E fato e norma são, na verdade, uma só estrutura jurídica, considerado o efeito automático e infalível do functor deôntico modalizado no consequente ao ser relatado o fato jurídico em linguagem das provas. São propriedades atribuíveis às normas a validade e a vigência; é propriedade atri-buível aos fatos a efi cácia, seja ela jurídica, técnica ou social.

Das normas jurídicas não se pode dizer serem verdadeiras ou falsas, mas serem vá-lidas ou inválidas. Validade é a relação de pertinencialidade de uma norma “N” com o sistema jurídico “S” (corresponde, pois, ao vínculo que se estabelece entre a proposição normativa e o sistema do Direito posto). A validade não é, portanto, atributo que qualifi -ca a norma jurídica, tendo status de relação. No plano da validade, a norma obedece a um processo criador legítimo e regular.

A validade confunde-se com a própria existência da norma, de forma que afi rmar que uma norma existe implica reconhecer sua validade e vice-versa: uma regra posta em conformidade com o sistema pertence ao sistema e, como tal, reveste-se de validade. Do que se pode inferir: ou a norma existe, está no sistema e é, portanto, válida, ou sequer existe como norma jurídica.

Validade se refere, portanto, ao processo através do qual a norma se integra a um sistema normativo, passando a pertencer a um ordenamento jurídico. Só poderá ser repu-tada válida a norma jurídica que se encontrar inserida no contexto de um ordenamento jurídico, positivando-se. Sancionada a norma heterônoma, para que se inicie o tempo de sua validade, ela deve ser publicada. A norma autônoma, por vezes, também demanda publicização (as convenções e os acordos coletivos de trabalho, por exemplo, são normas cujo instrumento textual sempre deve ser depositado junto ao Ministério do Trabalho e Emprego). Publicada a norma, diz-se, então, que ela é vigente.

Ter vigor é ter força para disciplinar, para reger, cumprindo a norma seus objetivos fi nais. Vigência é o atributo de norma válida (norma jurídica), consistente na prontidão de produzir os efeitos para os quais está preordenada, tão logo aconteçam os fatos nela descritos, podendo ser plena ou parcial (só para fatos passados ou só para fatos futuros, no caso de regra nova). A regra revogada não terá vigência para fatos futuros, conservando, porém, a vigência para os casos acontecidos anteriormente à revogação. A vigência não se confunde com a efi cácia: uma norma pode estar em vigor e não apresentar efi cácia técnica ou, igualmente, não ostentar efi cácia social.

Efi cácia é a qualidade que a norma ostenta, no sentido de descrever fatos que, ocorri-dos, tenham aptidão de irradiar efeitos jurídicos, já removidos os obstáculos materiais ou as impossibilidades sintáticas. A efi cácia jurídica, no entanto, não é qualidade da norma,

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mas dos fatos jurídicos. Efi cácia jurídica é o predicado dos fatos jurídicos de desencade-arem as consequências que o ordenamento prevê: é o próprio mecanismo lógico da inci-dência, o processo pelo qual, efetivando-se o fato previsto no antecedente, se projetam os efeitos prescritos no consequente. É a chamada causalidade jurídica, ou seja, o vínculo de implicação mediante o qual, ocorrendo o fato jurídico, se instala a relação jurídica.

Sob a rubrica de efi cácia técnica vemos a própria condição que a regra de Direito ostenta, no sentido de descrever acontecimentos que, uma vez ocorridos no plano do real-social, tenham o condão de irradiar efeitos jurídicos, já removidos os obstáculos que impediam tal propagação. No âmbito do Direito do Trabalho, por exemplo, a proporcio-nalidade do prazo do aviso prévio, com base no tempo de serviço, prevista na Constitui-ção, carece de efi cácia técnica, pois depende da legislação regulamentadora, visto que a regra do art. 7o, XXI, da Constituição não é autoaplicável.

A efi cácia social ou efetividade, por fi m, corresponde à produção concreta de re-sultados na ordem dos fatos sociais: diz respeito aos padrões de acatamento com que a comunidade responde aos mandamentos de uma ordem jurídica historicamente dada ou, em outras palavras, diz com a produção das consequências desejadas pelo elaborador das normas, verifi cando-se toda vez que a conduta prefi xada for cumprida pelo destinatário. No âmbito do Direito do Trabalho, por exemplo, poderíamos questionar a efi cácia, na contemporaneidade, da regra da Consolidação das Leis do Trabalho segundo a qual cons-titui justa causa para a rescisão do contrato de trabalho pelo empregador a embriaguez habitual do trabalhador, independentemente da sua vigência.

Vigência, validade e efi cácia constituem qualidades distintas da norma jurídica. Para as regras introdutoras, normas jurídicas do tipo das gerais e concretas, sua vigência é mar-cada pelo átimo da própria validade, pois, nesse caso, vigência e validade são concomitan-tes, e não teria sentido imaginar que a regra geral e concreta, operando como instrumento introdutório de outras, gerais e abstratas, individuais e concretas, e individuais e abstratas, tivesse de esperar intervalo de tempo para, somente depois, irradiar sua vigência, dado que a fi nalidade exclusiva de tais normas é inserir, na ordem jurídica posta, outras normas. Mas, para as regras introduzidas, a sua vigência é fi xada pela norma introdutora, e muitas vezes não coincide com a entrada em vigor do instrumento que as introduziu: o lapso que se interpõe entre a publicação da lei e o termo inicial da sua vigência é a conhecida vacatio legis, tempo em que a regra é válida como entidade jurídica do sistema, mas não adquiriu a força que lhe é própria para alterar, coercitivamente, a conduta dos seres humanos no contexto social.5

5 Nos termos do art. 1o da Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro (Decreto-Lei no 4.657/1942), salvo

disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o país 45 dias depois de oficialmente publicada; nos

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1.6.4. Hierarquia e Antinomia

Na interpretação dos textos prescritivos do Direito posto, o jurista atravessa, com sua análise construtiva (geração de sentido), o sistema das normas positivadas, em que os comportamentos intersubjetivos se encontram modalizados em obrigatórios, proibidos ou permitidos. São dois os princípios que guiam a interpretação: a intertextualidade (dia-logia), que se dá com a junção do ato de fala com outros textos, e a inesgotabilidade, que se consubstancia na ideia de que toda interpretação é infi nita, nunca circunscrita a deter-minado campo semântico (um texto poderá sempre ser reinterpretado). No marco dos predicados da inesgotabilidade e da intertextualidade, o sujeito do conhecimento constrói o sentido do texto.Sem hierarquia não há sistema de Direito, pois cada um dos elementos do sistema há de ter, para desfrutar de juridicidade, seu fundamento em outro que lhe seja superior, como já expus: as normas se conjugam de tal modo que as de menor hierarquia buscam seu fundamento de validade, necessariamente, em outras de superior hierarquia, até que chegam ao patamar da Constituição, ponto de partida do processo derivativo e ponto de chegada do esforço de regressão. Todas as normas, portanto, emanam de outras normas, de superior hierarquia: daí que se pode afi rmar que o princípio da hierarquia é um axioma.

A maneira como cada Direito positivo a realiza, todavia, pode variar. Os critérios mais comuns são o de que a lei posterior prevalece sobre a anterior, o de que a lei especial prevalece sobre a lei geral e o de que a lei superior prevalece sobre a inferior. Tais orientações são construídas historicamente pelo sistema, como instrumentos de consagração do pos-tulado da hierarquia. No Direito do Trabalho, a hierarquia atende, ainda, à favorabilidade da norma, ou seja, aos princípios da norma mais favorável ao trabalhador, da interpretação mais favorável ao trabalhador e da manutenção da condição mais favorável ao trabalhador. A hierarquia não se confunde, portanto, com os critérios que o legislador adota para implantá-la. Hierarquia há de existir sempre, de uma forma ou de outra, onde houver Direito positivo.

Antinomia é a denominação própria da situação de existência de normas incompa-tíveis entre si. A antinomia jurídica consiste em uma contradição real ou aparente entre normas ou entre disposições de uma mesma norma; ocorre quando duas normas, de so-

Estados estrangeiros, a obrigatoriedade da lei brasileira, quando admitida, inicia-se três meses depois de

oficialmente publicada. Para as convenções e os acordos coletivos de trabalho, a Consolidação das Leis

do Trabalho determina que os sindicatos convenentes ou as empresas acordantes promovam, conjunta

ou separadamente, dentro de 8 (oito) dias da sua assinatura, o depósito de uma via do respectivo instru-

mento, para fins de registro e arquivo, no Ministério do Trabalho e Emprego, sendo que as convenções e

os acordos entrarão em vigor, salvo disposição contrária, 3 (três) dias após a data da entrega dos mesmos

ao referido órgão, nos termos do seu art. 614, § 1o.

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luções antagônicas, tendem a regular a mesma conduta. São colocadas em existência duas normas incompatíveis, pertencentes ao mesmo ordenamento e tendo o mesmo âmbito de validade. Haverá, portanto, uma antinomia jurídica quando as normas que expressam ordens ao mesmo sujeito emanam de autoridades competentes em um mesmo âmbito normativo e as instruções dadas ao receptor se contradizem, de forma que, para obedecê-las, ele deve também desobedecê-las. A antinomia de normas jurídicas não se apresenta como uma contradição lógica, pois sua existência não implica afi rmar que uma norma necessariamente será sempre inválida e outra será sempre válida.

As antinomias jurídicas podem ser aparentes, quando há algum critério de solução possível dentro do ordenamento jurídico, ou reais, quando não se encontram critérios de solução, de forma que o sujeito fi ca numa posição insustentável, sem nenhuma regra jurídica que aponte uma solução positivamente válida para a solução do confl ito. Em síntese, enquanto para as antinomias aparentes o ordenamento encontra forma sistêmica de solução (os critérios para a solução da contradição estão no próprio ordenamento), para as antinomias reais o ordenamento não estabelece qualquer critério normativo para solucioná-las, sendo, então, imprescindível para a sua eliminação a edição de uma nova norma ou a extirpação de uma daquelas normas confl itantes.

Para haver confl ito normativo, as duas normas devem ser válidas, pois, se uma delas não o for, não haverá qualquer colisão. O aplicador do Direito deveria escolher e a sua opção por uma das normas confl itantes implicaria a violação da outra, igualmente válida.

Tradicionalmente, são apontados os seguintes critérios para a resolução de antino-mias aparentes: hierárquico (a lei superior prevalece sobre a inferior), cronológico (a lei posterior prevalece sobre a anterior) e de especialidade (a lei especial prevalece sobre a geral). Tais orientações foram inseridas no sistema do Direito positivo brasileiro pela Lei de Introdução ao Código Civil, constituindo metarregras (lex posterior derogat priori; lex superior derogat inferiori; lex specialis derogat generalis).

No Direito do Trabalho, merece especial atenção, ainda, o critério pro homine, pro misero, pro operario ou da favorabilidade, segundo o qual a lei mais benéfi ca para o traba-lhador prevalece sobre a menos benéfi ca: prevalece, portanto, no confl ito normativo, a lex pro operario.

A revogação de uma norma, com a resolução da antinomia através de um dos cri-térios anteriores, se dá com ou sem confl ito de normas. Neste último caso, fala-se de revogação expressa (a lei revogadora manifestamente o declara); no primeiro caso, de revo-gação tácita (há incompatibilidade entre lei anterior e lei posterior, ou quando esta regular inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior). A revogação expressa atua no plano da literalidade textual, enquanto a revogação tácita ocorre no altiplano das signifi cações.

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No caso de um confl ito no qual não se possa aplicar nenhum desses critérios, a solu-ção geralmente é confi ada à liberdade do intérprete, que tem três possibilidades: eliminar uma norma, eliminar as duas normas ou conservar as duas. No primeiro caso, a opera-ção feita pelo juiz chama-se interpretação ab-rogante, mas é uma ab-rogação em sentido impróprio, uma vez que o juiz tem a liberdade de aplicar a norma que considerar mais compatível com o caso, mas não de expeli-la do sistema. No terceiro caso (conservar as duas), o juiz prova que é possível conservar duas normas aparentemente incompatíveis em um sistema jurídico. Para isso, o juiz deve demonstrar que as normas não são verdadeira-mente incompatíveis, que a incompatibilidade é somente aparente: ele elimina, portanto, a incompatibilidade através, por exemplo, de uma interpretação corretiva, conciliando duas normas aparentemente incompatíveis para conservá-las, ambas, no sistema por meio de uma modifi cação leve ou parcial do texto.

A incompatibilidade (antinomia) é, em resumo, um mal a ser eliminado, pressupon-do uma regra de coerência: em um ordenamento jurídico não devem existir antinomias. A coerência não é, na realidade, condição de validade, mas sempre condição de justiça para o Direito.

Resumo – Principais Pontos do Capítulo

1. Trabalho é a atividade realizada pelo homem, com o emprego de energia física e mental, de que resultam bens ou serviços susceptíveis de mensuração econômica.

2. O Direito do Trabalho é o ramo do Direito que tem por objetivo regular minuciosa-mente a prestação de trabalho que corresponde à relação de emprego e as obrigações a ela concernentes.

3. A originalidade do Direito do Trabalho, em relação aos demais ramos do Direito positivo, diz respeito sobretudo à imperatividade permeada de caráter tutelar e pro-tetivo das suas normas de direito público.

4. O Direito do Trabalho é dotado de considerável autonomia, com a existência de objeto, textos normativos e princípios jurídicos próprios que fundamentam, ainda, a existência de uma metodologia própria de construção e reprodução de seus meca-nismos, possuindo instituições peculiares, dotadas de fi nalidades específi cas.

5. O Direito comum é fonte subsidiária do Direito do Trabalho em tudo aquilo em que não for incompatível com os princípios fundamentais deste.

6. As fontes formais heterônomas do Direito do Trabalho são os diversos textos nor-mativos que concorrem para o intervencionismo estatal, compreendendo a Consti-

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tuição da República, as leis, os tratados e as convenções internacionais, os decretos regulamentares ou autônomos, as portarias e outros atos administrativos normati-vos, as sentenças normativas da Justiça do Trabalho e as súmulas e orientações juris-prudenciais dos tribunais.

7. O principal texto normativo ordinário regulamentador das relações individuais e co-letivas de trabalho no Brasil é a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943.

8. Os direitos e garantias positivos, expressos na Constituição e nas leis, não excluem outros decorrentes dos tratados internacionais em que o Brasil seja parte.

9. A Organização Internacional do Trabalho edita normas internacionais do trabalho na forma de convenções, tratados internacionais vinculantes que podem ser ratifi ca-dos ou não pelos Estados, e de recomendações, diretrizes de tutela não vinculantes para os Estados.

10. Ao ratifi car uma convenção internacional, o Brasil é obrigado a aplicá-la em sua le-gislação e na prática nacional. No Brasil, no plano interno, a vigência da convenção (ou recomendação) depende, ainda, da sua aprovação pelo Congresso Nacional, por decreto legislativo, e da sua promulgação por decreto do Presidente da República, publicado no Diário Ofi cial da União.

11. As fontes autônomas são aquelas que decorrem tão somente da vontade dos sujeitos implicados na situação fático-jurídica que corresponde à relação de emprego, quer no âmbito individual, quer no âmbito coletivo.

12. Nas convenções coletivas de trabalho, os sindicatos representativos de determinada categoria de trabalhadores (categoria profi ssional) ajustam, com os sindicatos repre-sentativos dos correspondentes empregadores (categoria econômica), novos direitos, garantias e obrigações a serem observados no período de vigência da norma coletiva.

13. Nos acordos coletivos de trabalho, a abrangência da norma coletiva é menor, uma vez que a negociação não envolve o sindicato representativo de uma categoria eco-nômica, que congrega toda uma série de empregadores, mas as novas condições de trabalho são ajustadas entre os sindicatos representativos de uma categoria de traba-lhadores e uma ou mais empresas específi cas.

14. As cláusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas ante-riormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração do regulamento.

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15. As cláusulas e condições pactuadas através de acordo coletivo de trabalho ou de convenção coletiva de trabalho, bem como as oriundas das sentenças normativas dos tribunais do trabalho, têm efi cácia transitória e estreitamente limitada à vigência da norma coletiva ou decisão que as instituiu.

16. As sentenças normativas vigoram pelo prazo assinado pelo próprio tribunal de ori-gem, salvo quando se modifi carem as circunstâncias que as ditaram, após um ano, admitido o limite máximo de quatro anos.

17. Os acordos coletivos de trabalho e as convenções coletivas de trabalho vigoram pelo prazo máximo de dois anos, podendo ser-lhes convencionado menor prazo de vigên-cia.

18. São princípios gerais aplicáveis ao Direito do Trabalho o princípio da dignidade hu-mana, o princípio da igualdade ou não discriminação, o princípio da razoabilidade e da boa-fé e o princípio da irreversibilidade das conquistas e garantias sociais.

19. São princípios peculiares ao Direito do Trabalho o princípio da proteção, o princípio da norma mais favorável ao trabalhador, o princípio da interpretação mais favorável ao trabalhador, o princípio da manutenção da condição mais favorável ao trabalha-dor, o princípio da imperatividade das normas trabalhistas, o princípio da indispo-nibilidade dos direitos trabalhistas, o princípio da primazia da realidade, o princípio da primazia do emprego, o princípio da continuidade da relação de emprego e o princípio da incolumidade salarial.

20. Segundo a teoria da acumulação, havendo a possibilidade razoável de aplicação de dois textos normativos diversos ao mesmo caso concreto, as cláusulas contidas em cada um dos respectivos textos devem ser examinadas separadamente, extraindo-se de cada um dos textos, pontualmente, cada uma das normas que se apresentem mais benéfi cas ao empregado, de forma que são acumuladas em favor deste, as normas mais favoráveis de um e de outro texto normativo.

21. Segundo a teoria do conglobamento, havendo a possibilidade razoável de aplicação de dois textos normativos diversos ao mesmo caso concreto, cada texto deve ser examinado em sua totalidade, aplicando-se, no somatório, a norma mais vantajosa resultante de um só dos textos, de forma que o intérprete, ao aplicar a norma mais vantajosa proveniente do texto eleito, anula integralmente a outra, proveniente do texto menos benéfi co na sua completude.

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22. A teoria da acumulação é adotada pela doutrina e pela jurisprudência quando uma das normas em confl ito diz respeito a uma convenção internacional, observado o princípio da universalização uniforme das normas internacionais do trabalho, de forma que a inserção de uma norma oriunda da Organização Internacional do Tra-balho no ordenamento jurídico interno de um país não acarreta, de forma alguma, a revogação automática da legislação com ela incompatível, devendo ser mantidas todas as cláusulas mais benéfi cas aos trabalhadores em vigor no âmbito de cada Es-tado.

23. Os direitos e as garantias dos trabalhadores urbanos e rurais consignados no art. 7o da Constituição não se sobrepõem a outros direitos que visem à melhoria da condi-ção social dos trabalhadores.

24. As normas jurídicas têm a organização interna das proposições condicionais, em que se atrela determinada consequência à realização de um fato; a norma jurídica pode, pois, ser reduzida à seguinte formulação: H → C, onde a hipótese (H) alude à descrição de um fato, e a consequência (C) prescreve os efeitos jurídicos que o acontecimento irá provocar.

25. Na completude, as regras do Direito têm uma dupla feição: normas primárias (en-donormas), que prescrevem um dever-ser, se e quando acontecer o fato previsto no suposto, e normas secundárias (perinormas), que prescrevem uma providência sancionatória, aplicável no caso de descumprimento da conduta prescrita na norma primária.

26. O sistema do Direito (o Direito positivo) possui uma singularidade: suas normas estão dispostas em uma estrutura rigidamente hierarquizada, regida pela fundamen-tação ou derivação que se opera tanto no aspecto material quanto no aspecto formal-processual. Das regras superiores derivam, formal e materialmente, regras de menor hierarquia; cada unidade normativa se encontra fundada, material e formalmente, em normas superiores. Nesse contexto, a Constituição exerce papel fundamental na dinâmica do sistema, imprimindo um caráter unitário ao conjunto.

27. Validade, vigência e efi cácia constituem qualidades distintas da norma jurídica.

28. A validade confunde-se com a própria existência da norma, de forma que afi rmar que uma norma existe implica reconhecer sua validade e vice-versa: uma regra posta em conformidade com o sistema pertence ao sistema e, como tal, reveste-se de vali-dade. Do que se pode inferir: ou a norma existe, está no sistema e é, portanto, válida, ou sequer existe como norma jurídica.

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29. Ter vigor é ter força para disciplinar, para reger, cumprindo a norma seus objetivos fi nais. Vigência é o atributo de norma válida (norma jurídica), consistente na pron-tidão de produzir os efeitos para os quais está preordenada, tão logo aconteçam os fatos nela descritos, podendo ser plena ou parcial (só para fatos passados ou só para fatos futuros, no caso de regra nova). A regra revogada não terá vigência para fatos futuros, conservando, porém, a vigência para os casos acontecidos anteriormente à revogação.

30. Efi cácia é a qualidade que a norma ostenta, no sentido de descrever fatos que, ocor-ridos, tenham aptidão de irradiar efeitos jurídicos, já removidos os obstáculos mate-riais ou as impossibilidades sintáticas.

31. Antinomia é a denominação própria da situação de existência de normas incompa-tíveis entre si.

32. Tradicionalmente, são apontados os seguintes critérios para a resolução de antino-mias aparentes: hierárquico (a lei superior prevalece sobre a inferior), cronológico (a lei posterior prevalece sobre a anterior) e de especialidade (a lei especial prevalece sobre a geral).

33. No Direito do Trabalho, merece especial atenção, ainda, o critério da favorabilidade, segundo o qual a lei mais benéfi ca para o trabalhador prevalece sobre a menos bené-fi ca: prevalece, portanto, no confl ito normativo, a lex pro operario.

Questões Propostas para Fixação e Avaliação do Aprendizado1. Qual é o objeto do Direito do Trabalho? Toda atividade humana que cor-

responde à noção de trabalho importa ao Direito do Trabalho? Por que?

2. O Direito do Trabalho tem uma natureza? Qual?

3. Distinga as fontes formais autônomas e as fontes formais heterônomas do Direito do Trabalho. No Direito do Trabalho há preponderância do nego-ciado ou do legislado?

4. Quais são os princípios peculiares ao Direito do Trabalho? Qual a sua im-portância?

5. Distinga, em relação à aplicação das normas trabalhistas, a teoria da acu-mulação e a teoria do conglobamento.

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6. Em que consiste a indisponibilidade dos direitos trabalhistas?

7. Em que consiste o princípio da primazia do emprego? Qual é a sua impor-tância para a relação processual trabalhista?

8. A norma jurídica confunde-se com o texto normativo que lhe dá suporte?

9. O que é antinomia? Quais são os critérios normalmente apontados para a superação das antinomias? O Direito do Trabalho dispõe de algum critério peculiar para a superação das antinomias?

10. Distinga validade, vigência e eficácia da norma jurídica.

2Relação de Emprego e Relação de Emprego e outras Relações de Trabalhooutras Relações de Trabalho


A relação de emprego corresponde à situação jurídica objetiva criada entre o em-pregado e o empregador pela prestação de trabalho sob dependência, qualquer que seja o ato ou a causa que lhe tenha dado origem, em virtude da qual se aplica ao trabalhador um estatuto objetivo, integrado pelos princípios, instituições e normas do Direito do Trabalho. Correspondendo, assim, ao vínculo fático-jurídico formado entre o traba-lhador e o tomador de serviços a partir da simples prestação pessoal e remunerada de serviços executados sob dependência (por conta alheia), a relação de emprego é apenas uma das diversas modalidades possíveis de relações de trabalho. No seu sentido mais abrangente, portanto, a expressão relação de trabalho representa um gênero, do qual a relação de emprego é mera espécie.

A relação de emprego, no entanto, corresponde à categoria fundamental sobre a qual se constrói o Direito do Trabalho, embora este, excepcionalmente, possa regular ou-tras relações de trabalho, como o trabalho portuário avulso, sem vínculo empregatício. Nesse contexto, a doutrina trabalhista consolidou o uso da expressão relação de trabalho para designar preferencialmente a própria relação de emprego, de forma que expressões como contrato de trabalho ou, mesmo, Direito do Trabalho são inequivocamente concer-nentes àquela relação de trabalho subordinado que corresponde ao vínculo de emprego.

Como já demonstrei, no Brasil, a própria noção de trabalho, na Constituição, diz respeito à noção de emprego, sendo princípio da ordem econômica, entre outros, a busca do pleno emprego (art. 170, VIII).

Por outro lado, quase todos os códigos de trabalho e leis especiais presumem a existência da relação de emprego a partir da simples prestação pessoal de serviços, em decorrência do princípio trabalhista da proteção. Trata-se de uma presunção relativa, cabendo àquele que alega a inexistência do fato presumido provar em contrário. Te-

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mos que considerar, portanto, na aplicação das normas de Direito do Trabalho, que toda prestação pessoal de trabalho é presumidamente subordinada, ou seja, que toda relação de trabalho compreende uma relação de emprego, salvo prova em contrário, cujo ônus é atribuído ao tomador de serviços. Em síntese, temos como existente a relação de emprego, como presunção relativa, a partir da simples demonstração da existência de uma relação de trabalho.1

É claro que, a par da presunção favorável à relação de emprego, a prestação de traba-lho pode dar-se segundo diversas modalidades, muitas das quais infensas à incidência do Direito do Trabalho. Para a caracterização da relação de emprego, categoria que constitui o objeto do Direito do Trabalho, é necessária a conjugação de certos elementos imprescin-díveis, sem os quais não se confi gura um verdadeiro vínculo de emprego.

Os elementos fático-jurídicos ou predicados da relação de emprego são apontados pela Consolidação das Leis do Trabalho em dois preceitos combinados: o caput do seu art. 3o dispõe que se considera empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário; o caput do seu art. 2o dispõe que se considera empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços.

2.2. Empregado

A defi nição legal de empregado é encontrada no art. 3o da Consolidação das Leis do Trabalho, que dispõe: “Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.”

São requisitos necessários à caracterização da situação ou condição de empregado, portanto, a pessoalidade, a não eventualidade, a dependência e a onerosidade na execução dos serviços.

2.2.1. Pessoalidade

A situação jurídica que corresponde à relação de emprego é aquela criada entre um trabalhador, pessoa física, e um empregador, pessoa física ou jurídica, pela prestação de um trabalho subordinado. Um pressuposto essencial para que alguém seja empregado, portanto, é de que se trate de pessoa física. A prestação de serviços por pessoa jurídica

1 Do princípio da primazia do emprego, já referido, decorre a máxima do Direito Processual do Trabalho,

de que, na existência de controvérsia entre os contratantes a respeito da existência de uma relação de

emprego, esta será presumida sempre que o suposto empregador admitir que o trabalhador lhe prestou

serviços, ainda que sob outra modalidade de trabalho, sendo, então, ônus do suposto empregador a prova

pontual de fatos impeditivos ou modificativos da relação de emprego.

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Capítulo 2 | Relação de Emprego e outras Relações de Trabalho

obsta o surgimento de uma relação de emprego, salvo quando, nessa prestação, a pessoa jurídica é utilizada apenas para encobrir a efetiva prestação de trabalho por uma pessoa física específi ca, em fraude à legislação social. Nessa hipótese, por força do disposto no art. 9o da Consolidação das Leis do Trabalho e da primazia da realidade, não obstante a con-tratação formal da pessoa jurídica para a prestação de serviços, caracteriza-se a ocorrência da pessoalidade na execução dos serviços, primeiro elemento fático-jurídico necessário à confi guração da relação de emprego.

Além disso, o contrato de trabalho é sempre celebrado intuitu personae em re-lação ao empregado, ou seja, o contrato é celebrado levando-se em consideração as condições pessoais do trabalhador que é contratado como empregado, o qual não pode fazer-se substituir por outro. A prestação deve ser cumprida pelo próprio empre-gado, pois é indelegável. A substituição que não seja meramente eventual da pessoa do trabalhador obsta o surgimento de uma verdadeira relação de emprego. Por outro lado, a obrigação de prestar trabalho, sendo personalíssima, não se transmite a ter-ceiros, de forma que a morte do empregado importa extinção automática da relação de emprego.

No entanto, a pessoalidade na execução do contrato que corresponde à relação de emprego diz respeito apenas à fi gura do empregado: o empregador, para o Direito do Trabalho, é naturalmente despersonalizado, pois corresponde à empresa, de modo que eventuais alterações subjetivas do contrato de trabalho, desde que no polo empresarial, não prejudicam a continuidade da relação de emprego. Os arts. 10 e 448 da Consolidação das Leis do Trabalho, assim, preceituam que:

Art. 10. Qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos adquiridos por seus empregados.Art. 448. A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados.

A assertiva comporta, entretanto, algumas exceções. No caso do empregador consti-tuído em empresa individual, que empreende pessoalmente a atividade econômica, a sua morte pode levar à extinção do contrato de trabalho (art. 483, § 2o, da Consolidação das Leis do Trabalho). Isso tanto pode acontecer com o pequeno empresário individual quan-to com os profi ssionais liberais, como advogados, arquitetos, médicos etc., em relação aos empregados por eles assalariados. Por outro lado, também há nas relações de emprego doméstico uma acentuada pessoalidade em relação ao empregador, pessoa ou família (mas nunca empresa), como veremos mais adiante.

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2.2.2. Não eventualidade

Eventual é aquilo que é meramente ocasional ou esporádico. A prestação de trabalho que corresponde à relação de emprego é aquela recorrente, que se opera com certa habitu-alidade. O contrato de trabalho é um contrato de trato sucessivo, que não se exaure com uma única prestação, como ocorre com os contratos instantâneos.

Para que se caracterize o segundo elemento fático-jurídico necessário à confi guração da relação de emprego, portanto, é necessário que haja um intuito de permanência ou constância na execução dos serviços, ainda que essa ideia de permanência não seja absolu-ta, fi xando-se por um curto período predeterminado, como ocorre, por exemplo, com o empregado em experiência e o safrista, ou possa ser frustrada por um despedimento com ou sem justa causa. Qualifi cando-se o trabalho como meramente ocasional, esporádico, não se estará diante de uma autêntica relação de emprego.

A eventualidade, para o Direito do Trabalho, não corresponde, todavia, à intermi-tência da prestação de serviços: se a prestação é descontínua ou intermitente, mas per-manente, operando-se com certa perspectiva de constância no tempo, deixa de haver eventualidade. A prestação pode ser descontínua, portanto, desde que seja permanente, e mesmo assim não será eventual. A eventualidade diz respeito à prestação de trabalho intrinsecamente transitório em virtude de uma relação jurídica também transitória. O diarista ocasional, portanto, não é empregado, mas virá a sê-lo se a prestação de serviços tornar-se habitual, ainda que descontínua. O diarista que presta os seus serviços a um determinado tomador, por diversos meses, ainda que à razão de um único dia por sema-na, presta serviços intermitentes, descontínuos, mas de forma habitual, caracterizando-se como não eventual a sua prestação de serviços.

Em síntese, serviços de natureza eventual, não signifi cam, portanto, trabalho in-termitente; concernem a um trabalho excepcional prestado em virtude de uma relação também excepcional: é aquilo que vulgarmente se denomina biscate. Assim, por exemplo, é eventual o serviço do operário contratado para desentulhar parte do estabelecimento cujas paredes desabaram. Já o trabalhador contratado para prestar serviços em um só dia por semana, mas todas as semanas, em um bar ou restaurante, deverá ser considerado empregado: a prestação de serviços, nesse caso, é intermitente, mas o respectivo contrato de trabalho é de caráter continuativo, revestindo-se de perceptível constância.

Parte da doutrina trabalhista tende a aferir a ideia de não eventualidade a partir da efetiva conexão da atividade do trabalhador com as prestações dos outros trabalhadores e com os demais fatores de produção. Eventual seria, assim, o trabalho realizado em ativi-dade anômala, ou seja, não inserida nos fi ns ordinários da empresa. Isso não signifi ca, no entanto, que o empregado ative-se em atividade-fi m e o trabalhador eventual em ativida-

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de-meio. Além da difi culdade prática na distinção entre atividade-fi m e atividade-meio na esfera empresarial, a própria atividade-meio não é desconectada da atividade-fi m, estando com ela conjugada funcionalmente: as atividades-meio não são atividades eventuais ou anômalas da empresa. Basta pensar, assim, na contratação de serviços de vigilância, ha-bitualmente considerados como ligados à atividade-meio pela doutrina e pela jurispru-dência, por uma instituição fi nanceira: não é realmente possível a um banco realizar a sua atividade precípua de depositário de dinheiro em espécie de correntistas e investidores sem o correspondente aparato de segurança patrimonial e transporte de valores, atividades que estão relacionadas imediatamente à própria fi nalidade das instituições fi nanceiras.

Ademais, se a empresa assume os riscos da exploração de uma atividade, em regra com a expectativa de lucro, contratando, para tanto, certa prestação de serviços, não é razoável imaginar a contratação de serviços onerosos absolutamente desnecessários à con-secução das atividades empresariais. Se a empresa contrata, por exemplo, mão de obra es-pecializada na prestação de serviços de vigilância ou de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à sua atividade-meio, é porque esses serviços, ainda que não sejam os mais essenciais do processo produtivo, estão relacionados de alguma forma à persecução dos lucros e resultados da empresa.

Destaco, portanto, que para o Direito do Trabalho a ideia da não eventualidade está mais relacionada ao intuito de permanência ou constância na execução dos serviços, ainda que essa ideia de permanência ou constância não seja absoluta, fi xando-se por um perí-odo determinado, somente sendo eventual o trabalho realmente ocasional, prestado em virtude de uma situação ou relação totalmente ocasional. Confi gura-se, assim, o elemento não eventualidade mais quanto ao vínculo (situação ou condição jurídica) do que quanto às efetivas prestações.

2.2.3. Dependência

A situação jurídica que corresponde à relação de emprego é aquela criada entre um trabalhador e um empregador pela simples prestação de trabalho subordinado, sob depen-dência. Assim, de todos os predicados qualifi cadores de uma efetiva relação de emprego, a dependência, traduzida por parte da doutrina como subordinação jurídica ou subordinação hierárquica, é a mais evidente manifestação da mesma. A situação que corresponde à re-lação de emprego submete o trabalhador, contratualmente, a constrangimento e restrição da sua liberdade pessoal, sendo o caráter subordinado do trabalho o que provoca especiais problemas e demanda uma intervenção estatal tutelar, pois supõe uma dupla dependên-cia, econômica, traduzida na necessidade que o trabalhador tem, de receber um salário para viver dignamente, e jurídico-funcional, pois implica um pacto em que o trabalhador

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se dispõe a trabalhar por conta alheia, sujeito às ordens do empregador, que lhe dirá como, quando e onde deverá ser prestado o trabalho.

A subordinação do empregado às ordens do empregador, colocando aquele sob a direção deste a sua força de trabalho, é ínsita à relação de emprego, porque dessa emana não apenas a obrigação, pelo empregado, de trabalhar, mas de fazê-lo sob a direção e fi s-calização direta de outrem, que assume os riscos inerentes à exploração da atividade eco-nômica. A subordinação constitui, em síntese, uma condição especial oriunda da conduta das partes em um contrato de atividade que, como suporte fático, fi sionomiza o contrato como correspondente à relação de emprego.

Não se questiona, atualmente, que a dependência ou subordinação que deriva da relação de emprego é de caráter eminentemente jurídico. A subordinação apta à confi -guração da relação de emprego diz respeito ao estado do empregado, de estar sujeito às ordens e à direção geral do empregador na execução de serviços. Trata-se, portanto, de subordinação jurídica ou hierárquica, sendo irrelevante para a confi guração da relação de emprego a dependência meramente técnica ou mesmo econômica do trabalhador.

A dependência econômica, por certo, ainda que relevante, traduzida na necessidade que o trabalhador normalmente tem, de receber um salário para viver dignamente, não fi sionomiza, por si só, a relação de emprego; também a dependência técnica não o faz, mesmo porque nem sempre é necessário ao empregador deter conhecimentos técnicos específi cos sobre todos os aspectos do processo de produção, valendo-se de emprega-dos capacitados em determinados aspectos técnicos sem, necessariamente, obter controle sobre os seus conhecimentos: assim, o cozinheiro de um restaurante pode deter maior conhecimento técnico a respeito da preparação da alimentação servida em relação ao seu empregador, mas ainda assim estará sujeito ao seu poder diretivo na faina diária.

O estado de subordinação que interessa ao Direito do Trabalho não corresponde, todavia, como já tratei de expor, a uma dependência pessoal ou servil, mas tem um caráter funcional: o trabalhador, obedecendo às ordens e à direção de outrem, transmite os resul-tados da respectiva atividade àquele que está na posição de integrá-lo no processo produ-tivo. A dependência, por isso, pode ser mais bem verifi cada em relação ao pressuposto da alteridade, pois é empregado àquele que presta serviços por conta alheia, sem assumir os riscos da atividade econômica, alienando previamente os frutos do seu trabalho.

Nesse sentido, mais do que falar em uma subordinação jurídica ou hierárquica, prefi -ro caracterizar a dependência simplesmente a partir da noção de trabalho por conta alheia. Não seria, portanto, na realidade, a subordinação jurídica ou hierárquica, mas a alteridade a verdadeira expressão da dependência reportada na Consolidação das Leis do Trabalho como predicado maior da relação de emprego. A subordinação, que corresponde ao estado do em-

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pregado, de estar sujeito às ordens e à direção geral do empregador na execução da atividade, é uma consequência do fato de o empregado prestar serviços por conta alheia, e não a sua causa. A alteridade, em síntese, é essencial à ideia de relação de emprego; a subordinação jurídica ou hierárquica é uma consequência daquela e a sua mais visível evidência.

2.2.4. Onerosidade

Oneroso é aquilo que tem fundo econômico, que não é gratuito. A prestação de trabalho que corresponde à relação de emprego é aquela que se opera mediante salário, ou seja, em virtude da expectativa de uma contraprestação de natureza econômica: no âmbito da relação de emprego, ao dever básico do empregado, de prestar serviços, corres-ponde o dever básico do empregador, de assalariá-lo. Às partes do contrato de trabalho são reservadas certas obrigações recíprocas, de forma que cada parte contribui, na execução do contrato, com uma ou mais obrigações economicamente mensuráveis.

O trabalho gratuito é estranho à relação de emprego. Assim, por exemplo, na hi-pótese de serviço voluntário, assim considerado, nos termos da Lei no 9.608/1998, a prestação de serviço não remunerado a entidade pública ou a instituição privada sem fi ns lucrativos, não há incidência de obrigações trabalhistas segundo o regime instituído pela Consolidação das Leis do Trabalho. Se não houver, por parte do trabalhador, ao menos a expectativa de receber uma contraprestação economicamente mensurável pelo trabalho, não se estará diante de uma verdadeira relação de emprego.

Obviamente, a simples mora salarial não importa a inexistência da relação de empre-go. Interessa, aqui, a intenção econômica das partes, especialmente do prestador de servi-ços. A mera expectativa do trabalhador, de obter para si uma retribuição economicamente mensurável pela prestação da sua atividade, seja em dinheiro, seja em outras utilidades cujo valor nele se possa exprimir, descaracteriza o trabalho gratuito.

Por fi m, a onerosidade não se descaracteriza pelo simples fato de não haver paga-mento em dinheiro, podendo consubstanciar-se o salário na concessão de outras vanta-gens cujo valor nele se possa exprimir, como alimentação, habitação ou vestuário. Se há prestação de trabalho a outrem mediante a concessão de tais vantagens, economicamente mensuráveis, está presente, na relação contratual, o pressuposto da onerosidade.

2.2.5. Requisitos não Essenciais à Relação de Emprego

2.2.5.1. Exclusividade

Para a confi guração da relação de emprego não é imprescindível a exclusividade na prestação de serviços do empregado ao empregador. É possível, assim, que o empregado

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tenha uma pluralidade de empregos contemporâneos, com a mesma ou com outras em-presas, desde que compatíveis entre si, nas suas atividades e na sua duração. Ao empre-gado é vedada, todavia, a concorrência com o empregador ou a veiculação de segredo da empresa.

2.2.5.2. Profissionalidade

Para a confi guração da relação de emprego não é imprescindível a formação pro-fi ssional ou técnica específi ca do trabalhador. A eventual falta de formação profi ssional do trabalhador não induz à impossibilidade de reconhecimento de um vínculo de em-prego, salvo quando consistir, por si só, ato ilícito. O contrato de trabalho exige, para a sua validade, objeto lícito, de forma que a eventual prestação de serviços no âmbito de uma profi ssão regulamentada por quem não tenha a qualifi cação legalmente exigida para o exercício daquela profi ssão, quando tal fato for tipifi cado, por si só, como crime ou contravenção penal, como na hipótese de exercício ilegal da medicina, arte dentária ou farmacêutica (art. 282 do Código Penal), inviabiliza o reconhecimento do vínculo empregatício.

2.2.6. Empregado em Domicílio

Nos termos do art. 6o da Consolidação das Leis do Trabalho, “Não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador e o executado no domicílio do empregado, desde que esteja caracterizada a relação de emprego”.

No trabalho em domicílio, o empregado realiza a sua atividade, trabalho artesanal ou pequena indústria, de modo habitual, na sua própria residência ou em outro local determinado pelo empregador ou por ele mesmo escolhido, sem o concurso habitual de auxiliares.

O empregado em domicílio distingue-se do trabalhador autônomo porque não trabalha por conta própria, mas por conta alheia. E distingue-se do trabalhador eventual pela constância na prestação de serviços. É fundamental, portanto, para a caracterização da relação de emprego, a dependência, vertida em subordinação jurídica ou hierárquica, e a não eventualidade da atividade.

Por isso, para a confi guração da relação de emprego no trabalho em domicílio, a doutrina e a jurisprudência apontam alguns elementos: continuidade ou intermitência, fi xação de qualidade e quantidade de produto, entrega do produto acabado em tempo predeterminado, fi xação de tarifa e absorção de tempo do trabalhador por uma ou mais empresas etc. Tais elementos constituem indícios da natureza subordinativa do contrato e não eventual da atividade fática do trabalhador em domicílio.

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A pessoalidade na prestação de serviços, para a caracterização da relação de empre-go, também é indispensável em relação ao trabalho em domicílio; todavia, a colaboração meramente eventual de familiares ou de terceiros não a desfi gura por si só. Por outro lado, o concurso habitual de terceiros na atividade descaracterizará a prestação pessoal de serviços, inviabilizando o reconhecimento do vínculo de emprego entre o trabalhador em domicílio e a empresa tomadora de serviços.

2.2.7. Empregados que Exercem Atividades Externas

O simples fato de o empregado prestar serviços externos, em locais estranhos à sede da empresa ou à sua agência, departamento ou fi lial, não infi rma, por si só, o vínculo empregatício. Da mesma forma, a falta de permanente controle ou fi scalização do empre-gador sobre a atividade do empregado não descaracteriza, por si só, o vínculo de emprego, desde que presentes os requisitos necessários à confi guração da relação de emprego, dentre os quais há que destacar a pessoalidade na prestação de serviços, a não eventualidade e a dependência, à semelhança do que ocorre com o trabalhador em domicílio.

2.2.8. Teletrabalhadores

Teletrabalho ou trabalho remoto é o trabalho a distância. Concretamente, trata-se do trabalho que é realizado pelo trabalhador na sua própria residência ou em qualquer outro local por ele mesmo eleito, de forma similar ao trabalhador em domicílio ou ao trabalhador que exerce atividades externas, mas com a utilização de recursos tecnológicos que permitem que o resultado da sua atividade tenha efeito imediato em um local dife-rente do que é ocupado pelo trabalhador.

No teletrabalho, envia-se o trabalho para o trabalhador, e não o trabalhador ao tra-balho. O teletrabalhador exerce suas atividades remotamente, independentemente da natureza destas, valendo-se de um meio de telecomunicação para transmitir, em tempo real ou não, o resultado da sua atividade ao empregador. O diferencial na prestação do teletrabalhador é, portanto, o recurso à tecnologia como meio de dar maior liberdade ao trabalhador, que não permanece imerso presencialmente no ambiente interno da empre-sa, nem obrigado ao frequente deslocamento físico residência-trabalho e vice-versa.

O teletrabalho realiza-se, em síntese, em local livremente eleito pelo trabalhador, sem a vigilância presencial do empregador. No entanto, embora prestado o trabalho em local alheio ao âmbito físico da empresa, através do recurso a quaisquer tecnologias de informação e de comunicação, o trabalho, além de oneroso, é prestado pessoalmente, por conta alheia e de forma não eventual, de forma que se caracterizam, na prestação, os predicados da relação de emprego.

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Por fi m, as mesmas tecnologias que permitem o teletrabalho podem se revelar exce-lentes mecanismos de controle e vigilância da empresa sobre as atividades do trabalhador, às vezes até mesmo em tempo real. A conexão à empresa pode ser monitorada pelas mes-mas tecnologias de informação e comunicação utilizadas para a transmissão do trabalho ao trabalhador remoto e do resultado do trabalho à empresa. O teletrabalho, portanto, por si só, não implica falta de controle ou fi scalização do empregador sobre a atividade do trabalhador e sobre a sua jornada de trabalho.

2.2.9. Empregados Ocupantes de Cargo ou Função de Confiança

A relação de emprego, sendo personalíssima em relação à pessoa do trabalhador, sempre pressupõe o depósito de uma fi dúcia geral e mediata do empregador em seus empregados. No entanto, certos empregados distinguem-se pelo exercício de funções de grande relevância dentro da estrutura empresarial, providos de poderes de mando, direção e controle sobre a atividade dos demais empregados. Temos aí a hipótese de empregados diferenciados, ocupantes de cargo ou função de confi ança.

Os empregados ocupantes de cargo ou função de confi ança são depositários de uma maior fi dúcia, especial e imediata, do empregador, situação transitória e sempre sujeita a mutações ao longo do tempo. Detêm, normalmente, poderes de mando, direção, repre-sentação e substituição do empregador, circunstância que, se não descaracteriza o vínculo de emprego, suscita em relação aos direitos e deveres decorrentes do vínculo um trata-mento relativamente diferenciado por parte da legislação social.

Assim, por exemplo, não há estabilidade no exercício dos cargos de diretoria, gerên-cia ou outros de confi ança imediata do empregador (art. 499 da Consolidação das Leis do Trabalho). Por outro lado, o exercício do cargo ou função de confi ança, pelo empregado, pode decorrer de promoção ou de contratação específi ca para a sua ocupação. No caso de promoção, a reversão do empregado ao cargo anteriormente ocupado é sempre possível ao empregador (art. 468, parágrafo único, da Consolidação das Leis do Trabalho).

2.2.10. Diretor Empregado

Diretor empregado é aquele que, participando ou não do risco econômico do em-preendimento, é contratado ou promovido para exercício de cargo de direção, mantendo as características inerentes à relação de emprego.

Nas grandes empresas, sobretudo nas empresas organizadas sob a forma de socieda-des por ações, o empregado pode ser alçado, em prejuízo da continuidade do estado de subordinação característico à relação de emprego, ao cargo de diretor da empresa. Em tal

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situação, a efetiva compatibilidade entre o exercício do cargo de gestão e a manutenção da qualidade de empregado é bastante controvertida.

Parte da doutrina entende que a elevação do empregado ao patamar de diretor pro-voca a automática extinção da relação de emprego, dada a incompatibilidade dos cargos e funções em jogo. Ao contrário, há parte relevante da doutrina que defende a ideia de que a simples elevação do empregado ao patamar de diretor não provoca a extinção do respec-tivo contrato de trabalho, mas apenas a suspensão deste durante o período de exercício do cargo de gestão. Por fi m, outros autores defendem a ideia de que a eleição do empregado ao cargo de diretor não altera a sua situação ou condição jurídica, razão pela qual o tra-balhador continua, como diretor empregado, com os direitos inerentes a essa condição pessoal, previstos na Consolidação das Leis do Trabalho.

A tese de suspensão do contrato de trabalho durante o período pelo qual o empre-gado exerce o cargo de diretor da empresa foi adotada pela jurisprudência. Assim, salvo se permanecer na relação entre o diretor e a empresa a subordinação jurídica inerente à relação de emprego, quando nenhum efeito terá sobre a continuidade do contrato de trabalho a alteração contratual, continuando o trabalhador eleito a desfrutar plenamente dos direitos inerentes à condição de empregado, a elevação do empregado ao patamar de diretor não provoca a extinção do contrato de trabalho, mas apenas a suspensão do con-trato durante o período de exercício do cargo de gestão,2 não se computando o tempo de serviço do período.

2.2.11. Sócio Empregado

Como a personalidade da pessoa jurídica é distinta da personalidade civil dos inte-grantes do seu quadro societário, poderá ocorrer que o empregado seja, também, sócio ou acionista da empresa empregadora. Não há, em regra, nenhuma incompatibilidade a priori entre as fi guras do sócio e do empregado.

Há que verifi car, no entanto, casuisticamente, a extensão dos efetivos poderes e do real envolvimento do trabalhador, na condição de empresário, na gestão da sociedade. Assim, o sócio-gerente, por exemplo, não pode ser, concomitantemente, sócio e emprega-do, em virtude da sua ampla participação na gestão da empresa, impeditiva da condição de trabalhador subordinado. Há uma intensidade maior, nessa hipótese, da afi rmação da fi gura do sócio. Da mesma forma, em uma sociedade de capitais, por ações, o sócio que

2 TST, Súmula no 269: “Diretor eleito. Cômputo do período como tempo de serviço. O empregado eleito

para ocupar cargo de diretor tem o respectivo contrato de trabalho suspenso, não se computando o

tempo de serviço desse período, salvo se permanecer a subordinação jurídica inerente à relação de em-

prego”.

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possuir participação acionária majoritária ou que se constituir acionista controlador não pode possuir a condição de empregado desta mesma sociedade.

Além disso, quando se perceber, no trabalho prestado em prol da sociedade de pes-soas, uma real prevalência da aff ectio societatis, que não se realiza sem autonomia, em detrimento da dependência, a ausência deste último requisito descaracterizará a relação de emprego. A situação jurídica que corresponde à relação de emprego é aquela criada pela prestação de um trabalho subordinado, ou seja, por conta alheia, sob dependência, de forma que a participação efetiva do trabalhador na sociedade pode obstar o surgimento de uma relação de emprego com esta mesma sociedade, especialmente nas sociedades de pessoas, em que há prevalência da aff ectio societatis.

A condição de sócio, todavia, pode ser utilizada apenas para encobrir a efetiva pres-tação de serviços por uma pessoa física específi ca. A simulação, encobrindo a prestação subordinada de trabalho, deve ser desconsiderada para os efeitos da relação de emprego, desconsiderando-se, então, a inclusão do trabalhador no quadro societário da empresa. Nessa hipótese, por força do disposto no art. 9o da Consolidação das Leis do Trabalho, segundo o qual serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvir-tuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na Consolidação das Leis do Trabalho, confi gura-se a relação de emprego com a empresa, não obstante a integração formal da pessoa física ao seu quadro societário.

2.2.12. Cônjuge ou Parente Empregado

Nada impede, por si só, que o cônjuge ou parentes sejam empregados em empre-sas ou atividades mantidas pelo outro cônjuge ou parente. Entre cônjuges e parentes, a possibilidade de confi guração da relação de emprego não acarreta, portanto, grandes problemas: existirá, efetivamente, a relação de emprego sempre que estiverem presentes na relação os elementos fático-jurídicos que a fi sionomizam.

Maior difi culdade surge quando se indaga sobre a formação da relação de emprego no âmbito residencial familiar. É possível a formação de vínculo de emprego doméstico, desde que presentes, no caso, não apenas a condição da prestação de trabalho da pessoa, mas a efetiva ocorrência de todos os elementos fático-jurídicos necessários à caracterização da relação de emprego, em detrimento de eventual vínculo afetivo parental.

A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado e, no âmbito dos serviços domésticos de cuidado da pessoa, em especial no cuidado da criança, do adoles-cente e do idoso, as pessoas que integram uma família têm, entre si, um dever estrutural de solidariedade. Assim, por exemplo, quando um parente prestar serviços a outro, no âmbito residencial deste, sem fi ns lucrativos, difi cilmente confi gurar-se-á um vínculo em-

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pregatício entre os dois parentes. Importa, mais, para a relação, o dever legal de solidarie-dade entre os parentes, maior entre ascendente e descendente e entre cônjuges, e, para as demais relações de parentalidade, tanto maior quanto maior for o grau de proximidade sanguínea ou por afi nidade no parentesco.

2.2.13. Empregado Rural

As relações de trabalho rural foram inicialmente regradas pela Lei no 4.214/1963 (Estatuto do Trabalhador Rural), sendo atualmente regradas, em termos gerais, pela Lei no 5.889/1973, regulamentada pelo Decreto no 73.626/1974, e subsidiariamente pela Consolidação das Leis do Trabalho.

Segundo a Convenção no 141 da Organização Internacional do Trabalho, traba-lhador rural é aquele que se dedica, em região rural, a atividades agrícolas ou artesanais ou a serviços similares ou conexos. No Brasil, a par do disposto na Convenção no 141, a defi nição de trabalhador rural para os efeitos da relação de emprego é encontrada no art. 2o da Lei no 5.889/1973, que dispõe: “Empregado rural é toda pessoa física que, em pro-priedade rural ou prédio rústico, presta serviços de natureza não eventual a empregador rural, sob a dependência deste e mediante salário”.

Para caracterizar-se o empregado rural é necessário, portanto, verifi carmos, antes, o que dispõe o art. 3o da mesma Lei: “Considera-se empregador rural (...) a pessoa física ou jurídica, proprietária ou não, que explore atividade agroeconômica, em caráter perma-nente ou temporário, diretamente ou através de prepostos e com auxílio de empregados”.

É a atividade econômica explorada pelo empregador, portanto, que vai defi nir a natureza do trabalho, urbano ou rural, e, assim, a condição do empregado, urbano ou rural. Será rural o trabalho prestado ao empregador em atividade rural, ainda que em pré-dio rústico (prédio encravado em zona urbana, mas destinado à exploração de atividade agroeconômica). Inclui-se na atividade agroeconômica, ainda, a exploração industrial em estabelecimento agrário, desde que, nos termos do Decreto no 73.626/1974, a atividade industrial apenas compreenda a transformação inicial do produto, sem alterar a sua na-tureza, a exemplo do benefi ciamento e preparo da matéria-prima para posterior venda ou industrialização e do aproveitamento dos subprodutos de tais operações. A simples moa-gem da cana-de-açúcar ou do café, por exemplo, ainda que rudimentarmente industrial, inclui-se na atividade agroeconômica para fi ns da relação de emprego.

O art. 7o, “b”, da Consolidação das Leis do Trabalho dispõe que os preceitos nela contidos não se aplicam aos trabalhadores rurais, salvo quando for, em cada caso, expres-samente determinado em contrário. O preceito foi revogado tacitamente, pois o art. 7o da Constituição de 1988 tratou de equiparar os direitos trabalhistas e previdenciários dos

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trabalhadores urbanos e rurais. Assim, a Lei no 5.889/1973 permanece em vigor apenas no que não contrariar os direitos constitucionalmente assegurados aos trabalhadores ru-rais, aplicando-se, de forma subsidiária, às relações de emprego rural, as disposições da Consolidação das Leis do Trabalho, em tudo o que for compatível com as peculiaridades da atividade rural.

A distinção entre empregados urbanos e rurais perdeu quase todo o sentido com o advento da Constituição de 1988. No entanto, subsistem pequenas peculiaridades no regramento das relações de trabalho rural que devem ser destacadas: a) trabalho noturno: é aquele executado entre 21h de um dia e 5h do dia seguinte, na

lavoura, e entre 20h de um dia e 4h do dia seguinte, na pecuária; o adicional é de 25% (vinte e cinco por cento) e não há redução horária (a hora noturna do trabalho rural tem a duração normal de 60 minutos);

b) intervalo intrajornada: não há duração fi xa, variando a duração do intervalo segun-do os usos e costumes da região; havendo expressa ressalva na Carteira de Trabalho e Previdência Social, não serão computadas como de efetivo exercício as interrupções do trabalho quando o serviço é caracteristicamente intermitente, como costuma acontecer, por exemplo, na criação extensiva de gado de corte;

c) aviso prévio trabalhado: a duração foi unifi cada em 30 dias, mas persiste a diferen-ciação concernente à sistemática de trabalho no curso do aviso prévio, que, no caso do rurícola, signifi ca ter ele o direito de, durante o aviso prévio trabalhado, ausentar-se do serviço um dia por semana, sem prejuízo do salário;

d) desocupação do imóvel: extinto o vínculo, tem o empregado rural o prazo de 30 dias para desocupar a casa fornecida pelo empregador;

e) descontos salariais: até 20% (vinte por cento) do salário mínimo pela ocupação da moradia, dividindo-se o valor proporcionalmente entre os trabalhadores quando mais de um empregado residir no mesmo local, sendo vedada, todavia, a moradia coletiva de famílias; até 25% (vinte e cinco por cento) do salário mínimo pelo for-necimento de alimentação sadia e farta, atendidos os preços vigentes na região; e

f ) frequência à escola: a propriedade rural com mais de 50 famílias de trabalhadores de qualquer natureza é obrigada a manter escola primária gratuita, com classes dividi-das em grupos de 40 crianças.

A Lei no 11.718/2008 introduziu nova modalidade de contratação de trabalhador rural, dispondo que o produtor rural pessoa física poderá realizar a contratação de traba-lhador rural por pequeno prazo, para o exercício de atividades de natureza temporária. A contratação de trabalhador rural por pequeno prazo só poderá ser realizada por produtor

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rural pessoa física, proprietário ou não, que explore diretamente atividade agroeconômi-ca, e são assegurados ao trabalhador rural contratado por pequeno prazo, além de remu-neração equivalente à do trabalhador rural permanente, os demais direitos de natureza trabalhista.

O contrato de trabalho por pequeno prazo deverá ser formalizado mediante a in-clusão do trabalhador na GFIP (Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previ-dência Social) e a anotação do contrato de trabalho na Carteira de Trabalho e Previdência Social e em Livro ou Ficha de Registro de Empregados, ou mediante contrato escrito, em 2 (duas) vias, uma para cada parte, onde conste, no mínimo: a) expressa autorização em acordo coletivo ou convenção coletiva para a contratação

nesta modalidade; b) identifi cação do produtor rural e do imóvel rural onde o trabalho será realizado e

indicação da respectiva matrícula para fi ns previdenciários; ec) identifi cação do trabalhador, com indicação do respectivo Número de Inscrição do

Trabalhador (NIT).

2.2.13.1. Parceiro Agrícola ou Pecuário

A parceria agrícola ou pecuária é atualmente regrada pelo Estatuto da Terra (Lei no 4.504/1964). O referido diploma disciplina os contratos de parceria, estatuindo, in-clusive, a quota-limite do proprietário na participação dos frutos, segundo a natureza de atividade agropecuária e as facilidades oferecidas ao parceiro. É imprescindível atentar, no contrato, para a autonomia de que se deve revestir a vontade do parceiro na decisão a respeito do que, quanto e como cultivar, sem o que se caracterizará a prestação de serviços por conta alheia (dependência), desvirtuando-se a parceria.

Por outro lado, nos contratos rurais que prevejam o pagamento do trabalhador, parte em dinheiro e parte em percentual no resultado da lavoura cultivada ou do gado tratado, a atividade é considerada uma simples locação de serviço, regulada pela legislação trabalhista, sempre que a direção dos trabalhos seja de inteira e exclusiva responsabilidade do proprietário rural, locatário do serviço a quem cabe o risco da atividade econômica, assegurando-se ao trabalhador, ao menos, a percepção do salário mínimo no cômputo das duas parcelas: dinheiro e parcelas in natura.

2.2.13.2. Empregado de Sítio de Lazer

Não havendo, na propriedade rural, exploração de atividade agroeconômica com fi ns lucrativos, o vínculo estabelecido entre o empregado e o empregador tem natureza doméstica, como demonstrarei a seguir.

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2.2.13.3. Trabalhador Rural Eventual

O art. 17 da Lei no 5.889/1973 atribui ao trabalhador rural eventual os mesmos direitos nela previstos para o empregado rural.

2.2.13.4. Parentes do Empregado Rural

Os usos e costumes podem levar, em alguns casos, o trabalhador rural a empregar, com a ciência do empregador, na execução das suas atividades, auxiliares como o cônjuge e os fi lhos. Em relação a tais auxiliares, a formação do vínculo de emprego com o empre-gador rural dependerá da verifi cação, nas respectivas relações individuais, dos pressupos-tos necessários à caracterização da relação de emprego, especialmente da dependência, admitindo-se, todavia, que a subordinação seja delegada pelo empregador a um dos em-pregados, que por conta daquele requisita e dirige a prestação pessoal de serviços de seus familiares. É relevante destacar que o contrato de trabalho pode formar-se tacitamente, de forma que a simples anuência tácita do tomador de serviços com a prestação das ativida-des pode gerar uma situação que corresponda à relação de emprego.

2.2.13.5. Empreiteiro Rural

A típica empreitada não se leva a cabo sob dependência direta e, portanto, não se confunde com a relação de emprego por não haver subordinação do trabalhador ao pro-prietário da terra, podendo valer-se o empreiteiro, ainda, da contratação direta de auxilia-res, em prejuízo do requisito da pessoalidade.

2.2.14. Empregado Doméstico

O termo doméstico (do latim domesticus) está relacionado ao âmbito íntimo e interior da vida familiar. O trabalho doméstico, na sua origem, tem como cenário a residência e por objeto a execução de serviços concernentes à vida normal da família.

No Brasil, a formação da mão de obra doméstica tem raízes na escravidão. Os se-nhores escravocratas começaram a trazer para as suas casas escravas, para que estas desem-penhassem papéis de criadas, amas de leite ou cozinheiras, situação que se manteve quase intacta com a abolição formal da escravatura.

Com a abolição do trabalho escravo, a prestação de serviços de que decorre o vínculo de emprego doméstico foi regrada, inicialmente, pelo Código Civil de 1916. Posterior-mente, o Decreto-Lei no 3.078/1941 tratou de defi nir como empregado doméstico “todos aqueles que, de qualquer profi ssão ou mister, mediante remuneração, prestem serviços em residências particulares ou a benefício destas”.

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Atualmente, a Lei no 5.859/1972, em seu art. 1o, defi ne o empregado doméstico como aquele que presta serviços de natureza contínua e de fi nalidade não lucrativa à pessoa ou à família no âmbito residencial destas. São elementos peculiares à relação de emprego do-méstico, assim, a natureza contínua e a fi nalidade não lucrativa da prestação de serviços, executada em favor de pessoa ou família, no âmbito residencial destas.

Empregados domésticos, portanto, são todos aqueles trabalhadores que prestam serviços no âmbito residencial ou em benefício deste, em atividade desprovida de fi ns lucrativos. Nesse quadro, embora a Lei no 5.859/1972 defi na o empregado doméstico como aquele que presta serviços à pessoa ou à família no âmbito residencial, admite-se como empregado doméstico não apenas aquele que presta serviços no âmbito residencial, mas também aquele que presta serviços para o âmbito residencial ou a benefício deste. Res-salvo, aqui, para fi ns de interpretação da exata extensão da Lei no 5.859/1972, a defi nição dada ao trabalho doméstico pelo antigo Decreto-Lei no 3.078/1941, pois se incluiu, nessa defi nição, não apenas a prestação de serviços em residências particulares, mas também a prestação de serviços em benefício destas.

Trata-se, portanto, de prestação de serviços conexos ao âmbito residencial da pessoa ou família, sem fi ns lucrativos. O fato de o trabalho ser prestado externamente, ou seja, fora da residência do empregador doméstico, desde que a atividade esteja relacionada às atividades do lar, não descaracteriza o vínculo de emprego como doméstico.

São empregados domésticos, assim, o caseiro, encarregado de cuidar de casa de praia ou de campo, sítios ou chácaras, mesmo quando há criação de animais ou cultivo de plan-tas na respectiva propriedade, desde que para consumo próprio ou simples subsistência da propriedade rural, sem fi ns lucrativos, o motorista particular e o auxiliar de enfermagem que cuida de pessoa doente ou idosa no âmbito residencial. Não é empregado doméstico, no entanto, aquele que trabalha para condomínio, regularizado ou não, pois não se trata, aqui, de prestação de serviços a pessoa ou família, mas para entidade equiparada por lei ao empregador urbano (art. 2o, § 1o, da Consolidação das Leis do Trabalho).

Por outro lado, para ser considerada de emprego doméstico, a atividade do traba-lhador deve ser contínua e não apenas não eventual, habitual ou intermitente. Quando se fala em continuidade como requisito essencial à confi guração do trabalho doméstico, a doutrina e a jurisprudência tendem a dissociá-la da simples ideia de não eventualidade, válida apenas para os empregados urbanos e rurais, para associá-la à permanência quase absoluta, não interrompida, da atividade, com exceção dos períodos de repouso.

A continuidade não se confunde, portanto, com a não eventualidade. Esta se ca-racteriza pela prestação periódica, ainda que intermitente; aquela, não. A permanência é

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um pressuposto para a confi guração da relação de emprego, mas a continuidade constitui exigência mais rigorosa, aplicável apenas ao emprego doméstico.3

A atividade doméstica não pode ter fi ns lucrativos. O trabalho doméstico pode ser urbano ou rural: a prestação de serviços no âmbito residencial urbano ou em casa de cam-po, sítios ou chácaras, não se distingue para os efeitos da relação de emprego. No entanto, a confi guração da relação de emprego doméstico, em ambos os casos, depende sempre da fi nalidade do trabalho, que não pode ser imediatamente econômica. Se a atividade contratada junto ao trabalhador visar lucro imediato para quem a explora, não se tratará de vínculo de emprego doméstico, mas de vínculo de emprego comum, urbano ou rural, segundo a natureza urbana ou rural da atividade econômica empreendida.

O empregado doméstico jamais poderá ser contratado por uma pessoa jurídica, pois a relação de emprego doméstico é marcada pela pessoalidade também do empregador, que é a pessoa ou família. O empregador doméstico corresponde, sempre, à pessoa física ou ao conjunto de pessoas físicas que integram a família benefi ciária dos serviços prestados. A expressão família, aqui, tem um sentido mais abrangente do que aquele que se extrai do Direito Civil, pois compreende um conjunto de indivíduos que vivem juntos, sob o mesmo teto, sejam unidos por vínculos legais ou naturais de parentesco e afetividade ou não. Três estudantes que residam em um imóvel comum, sem quaisquer vínculos paren-tais entre si, constituem, para os efeitos da relação de emprego doméstico, uma família.

No caso da família, independentemente de quem anote o contrato de trabalho na Carteira de Trabalho e Previdência Social do empregado doméstico, a fi gura do emprega-dor corresponde à coletividade familiar que reside num mesmo âmbito, que pode incluir, portanto, os cônjuges, seus fi lhos e outras pessoas que com eles residam. A condição de empregador será, portanto, imanente a cada uma das pessoas, individualmente conside-radas, que formam o núcleo familiar benefi ciário dos serviços do trabalhador doméstico.

A onerosidade também é elemento fático-jurídico sem o qual não se confi gura a relação de emprego doméstico. Todo empregado é um trabalhador que presta serviços mediante uma retribuição economicamente mensurável. Caso os serviços sejam execu-

3 Nesse sentido, os seguintes acórdãos: “Recurso de Revista. Reconhecimento de vínculo. Doméstica. Pres-

tação de serviços duas vezes na semana. Sendo incontroverso que a Reclamante prestava serviços na

residência de veraneio do Reclamado apenas dois dias por semana, não há como se reconhecer o vínculo

empregatício, uma vez que não resta caracterizada a continuidade exigida pelo art. 1o da Lei no 5.859/72”

(TST, 1a Turma, Proc. no RR 1.315/2005-402-02-00, DJ 06/06/2008); “Recurso de Revista. Diarista. Vínculo

de emprego. A diarista, que presta serviços em dias alternados em casa de família, não tem vínculo em-

pregatício como doméstica, em face do não-preenchimento dos requisitos necessários à caracterização

da relação de emprego” (TST, 5a Turma, Proc. no RR 1.698/2002-040-02-00, DJ 06/06/2008).

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tados gratuitamente, pela sua própria natureza, não se confi gurará a relação de emprego. Existem situações limítrofes, que não dispensam a análise casuística.

Assim, por exemplo, a hipótese comum da fi lha de criação, cuja guarda, adoção ou tutela não é legalmente concretizada, que se dedica às atividades de limpeza da residência familiar. Há que verifi car, no caso concreto, se o serviço é prestado gratuitamente em fun-ção de um vínculo de solidariedade, eminentemente afetivo, em decorrência da natureza do vínculo de afi nidade que se estabelece no âmbito da família, ou não, correspondendo a um vínculo obrigacional. Aqui, temos que considerar que a onerosidade não se des-caracteriza pelo fato de não haver pagamento em dinheiro à fi lha de criação, podendo consubstanciar-se o salário na concessão de outras vantagens in natura cujo valor nele se possa exprimir, como alimentação, habitação, educação e vestuário.

Em síntese, a relação de emprego doméstico constitui modalidade singular de rela-ção de emprego, caracterizando-se: a) pela acentuada pessoalidade na relação entre as partes; b) pelo fato de o contrato ter por objeto a prestação de serviços de natureza não lucrativa; c) pelo fato de o contrato ter por objeto a prestação de serviços de natureza contínua; ed) por voltar-se a atividade para o âmbito residencial do empregador.

O art. 7o, “a”, da Consolidação das Leis do Trabalho dispõe que os preceitos nela contidos não se aplicam aos trabalhadores domésticos, salvo quando for, em cada caso, expressamente determinado o contrário.

O art. 7o da Constituição, observados os termos do seu parágrafo único, assegura os seguintes direitos aos trabalhadores domésticos:a) salário mínimo; b) irredutibilidade do salário;c) décimo terceiro salário;d) repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos;e) gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salá-

rio normal;f ) licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de 120 dias;g) licença-paternidade;h) aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de 30 dias, nos

termos da lei; ei) aposentadoria e integração à Previdência Social.

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A distinção entre empregados domésticos e empregados urbanos e rurais é ainda relevante, pois atualmente ainda são denegados àqueles diversos direitos previstos no art. 7o da Constituição para os trabalhadores urbanos e rurais, dentre os quais:a) relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa;b) seguro-desemprego, em caso de desemprego involuntário;c) inclusão obrigatória no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço;d) remuneração do trabalho noturno superior à do diurno;e) salário-família;f ) duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e 44 horas semanais;g) remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em 50% à do normal;h) redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e

segurança;i) adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas; ej) seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador.

A Lei no 10.208/2001 facultou ao empregador doméstico a inclusão dos seus empre-gados domésticos no programa do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço. Na hipótese de inclusão do empregado doméstico no programa, o mesmo passa a fazer jus, se des-pedido sem justa causa, à percepção do adicional de 40% (quarenta por cento) sobre os valores atualizados dos depósitos efetuados pelo empregador e à habilitação no benefício do seguro-desemprego.

A Lei no 11.324/2006 ampliou os benefícios devidos aos trabalhadores domésticos:a) é vedado ao empregador doméstico efetuar descontos no salário do empregado por

fornecimento de alimentação, vestuário, higiene ou moradia, salvo, em relação à moradia, quando esta corresponder a local diverso da residência em que ocorrer a prestação de serviço, e desde que essa possibilidade tenha sido expressamente acor-dada entre as partes;

b) o empregado doméstico tem direito a férias anuais remuneradas de 30 dias com a sua remuneração acrescida em pelo menos um terço, após cada período de 12 (doze) meses de trabalho prestado à mesma pessoa ou família;

c) o empregado doméstico tem direito a repouso nos dias feriados; ed) é vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada doméstica gestante,

desde a confi rmação da gravidez até 5 (cinco) meses após o parto.

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Além disso, consideram-se atualmente justas causas para fi ns de extinção do con-trato de trabalho do empregado doméstico, as hipóteses previstas no art. 482 da Conso-lidação das Leis do Trabalho, com exceção das alíneas “c” e “g” e do seu parágrafo único:– ato de improbidade;– incontinência de conduta ou mau procedimento;– condenação criminal do empregado, passada em julgado, caso não tenha havido

suspensão da execução da pena;– desídia no desempenho das respectivas funções;– embriaguez habitual ou em serviço;– ato de indisciplina ou de insubordinação;– abandono de emprego;– ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no serviço contra qualquer pessoa, ou

ofensas físicas, nas mesmas condições, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;

– ato lesivo da honra ou da boa fama ou ofensas físicas praticadas contra o empregador e superiores hierárquicos, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;

– prática constante de jogos de azar.

2.2.14.1. Trabalhador Diarista

Desde um ponto de vista estritamente legal, só será considerado empregado domés-tico aquele que trabalhar de forma contínua, ou seja, em vários dias da mesma semana. O requisito da continuidade, previsto na Lei no 5.859/1972, não se confunde com a mera não eventualidade: como já ressaltei, esta se caracteriza pela prestação periódica, ainda que intermitente; aquela, não. A permanência é um pressuposto para a confi guração da rela-ção de emprego, mas, para a confi guração da relação de emprego doméstico, a exigência é mais rigorosa: mais do que a permanência (não eventualidade), exige-se a continuidade na prestação de serviços.4

Na prática, quanto menor a frequência da atividade, menor a possibilidade concreta de reconhecimento do vínculo empregatício doméstico. Assim, enquanto no caso da dia-rista que comparece apenas uma ou duas vezes por semana ao serviço estará normalmente

4 TST, 3a Turma, RR 119-2002-47-03-00, DJ 13/02/2004: “Diarista. Vínculo empregatício. Ausência do re-

quisito da continuidade. (...) A Lei no 5.859/72, que dispõe sobre a profissão de empregado doméstico,

exige deste a prestação de serviços ‘de natureza contínua’, no âmbito residencial da pessoa ou família. A

controvérsia cinge-se a estabelecer se o serviço realizado duas vezes por semana atende ao requisito da

continuidade exigido pela Lei. A jurisprudência firma-se no sentido de não considerar contínuo o trabalho

efetuado em poucos dias na semana (...).”

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afastada a hipótese de confi guração da relação de emprego doméstico, quando a frequên-cia é de três, quatro ou cinco vezes por semana, por fi car praticamente impossibilitada a atividade em outra residência, estará, em regra, confi gurada a relação que concerne ao emprego doméstico.5

2.2.14.2. Pequeno Empreiteiro

No caso dos pequenos empreiteiros, como, por exemplo, pedreiros, eletricistas e encanadores, normalmente não há formação de vínculo de emprego doméstico, qualifi -cando-se o trabalho como ocasional, transitório ou esporádico.

2.2.14.3. Trabalhador em Domicílio

O trabalhador que, no âmbito residencial de outrem, execute tarefas que objetivem lucro, ainda que de pequena monta, como por exemplo a produção e fornecimento de alimentação (marmitas) ou a entrega de mensagens, não é doméstico.

2.2.14.4. Prestação Concomitante de Trabalho Doméstico

Havendo prestação concomitante de atividades de índole doméstica e de outro ca-ráter, urbano ou rural, como, na hipótese da faxineira que trabalha, concomitantemente, em um estabelecimento destinado à residência do empregador e também à exploração de uma atividade comercial, ou da cozinheira que, na propriedade rural, prepara a alimenta-ção da família do empregador e, concomitantemente, dos demais empregados, prevalece a relação de trabalho ordinária, mais ampla, urbana ou rural, condição mais favorável para o trabalhador.

2.2.15. Servidor Público

As pessoas que trabalham para a Administração Pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios podem ter as

5 TRT da 2a Região, 4a Turma, RO 00016-2006-313-02-00-6, DOESP 09/06/2006: “Doméstica. Trabalho

em três dias semanais e prestados ao longo de vários anos. Vínculo empregatício reconhecido. A con-

tinuidade prevista no art. 1o da Lei no 5.859/1972, como elemento essencial à relação de emprego do-

méstico, caracteriza-se pelo comparecimento durante toda a semana ou, ao menos, na maior parte dos

dias, à exceção dos domingos. À míngua de critérios objetivos na lei e que possam servir de parâmetro

para tal conclusão, a jurisprudência tem se orientado no sentido de considerar empregado doméstico o

trabalhador que preste serviços em pelo menos três dias na semana e para a mesma residência. Trata-se

de construção jurisprudencial que adotou referido parâmetro por entendê-lo perfeitamente indicativo

do requisito da continuidade e que se traduz no diferencial entre o trabalho na condição de verdadeiro

empregado doméstico e o de simples diarista”.

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suas relações de trabalho com a Fazenda Pública que as remunera regrada pela Consolida-ção das Leis do Trabalho ou por lei específi ca. No primeiro caso, caracteriza-se o emprego público; no segundo, o vínculo estatutário.

A Constituição de 1988, ao referir-se, em diversos momentos, a servidores públicos e não a funcionários públicos, como se dava sob a égide das constituições anteriores, deixou claro que o legislador constituinte recepcionou a vertente segundo a qual servidor público é gênero, de que o empregado público é mera espécie. Mas, se ambos podem ser catego-rizados como servidores em sentido lato, é relevante a distinção entre o servidor público stricto sensu e o empregado público para os efeitos da Consolidação das Leis do Trabalho.

Os servidores públicos stricto sensu são investidos em cargo público, criado por lei. A sua vinculação funcional à Administração Pública rege-se por normas estatutárias de Direito Público, Administrativo, desprovidas da natureza tutelar típica ao Direito do Trabalho, de forma que os preceitos da Consolidação das Leis do Trabalho não se aplicam a tais trabalhadores e os dissídios concernentes às relações que envolvem os ser-vidores públicos stricto sensu não estão sujeitos à Justiça do Trabalho. Não compete, nos termos da medida cautelar referendada pelo Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Fe-deral na ADI no 3.395-6-DF, à Justiça do Trabalho julgar os dissídios instaurados entre o Poder Público e os seus servidores estatutários. Apenas para tais efeitos, equiparam-se aos servidores públicos stricto sensu as pessoas nomeadas para o exercício de cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração, sem vínculo efetivo com a Administração Pública.

No entanto, em relação ao pessoal celetista, chamados de empregados públicos, o vín-culo estabelecido com a Administração Pública rege-se pelas disposições da Consolidação das Leis do Trabalho, e os dissídios concernentes às relações que envolvem os emprega-dos públicos estão sujeitos à Justiça do Trabalho: a Administração Pública, ao contratar empregados públicos, age na condição de simples empregador, sujeitando-se em quase tudo ao regime jurídico próprio das empresas privadas quanto aos respectivos direitos e obrigações trabalhistas.

Ao admitir pessoal pelo regime celetista, entretanto, a Administração Pública (inclu-sive as empresas públicas e sociedades de economia mista) fi ca adstrita à observância de determinados preceitos de ordem administrativa e constitucional: a) a investidura em emprego público, salvo na hipótese de contratação em regime espe-

cial, por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público (art. 37, IX, da Constituição), depende de aprovação prévia em

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concurso público, sob pena de nulidade do ato (art. 37, II e § 2o, da Constituição e Súmula no 363 do Tribunal Superior do Trabalho);6

b) mesmo na hipótese de necessidade temporária de excepcional interesse público, a contratação de pessoal deverá ser precedida, sempre que possível, de procedimento seletivo simplifi cado, pois a Administração Pública deve observar, na contratação de pessoal, os princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e efi ci-ência; por isso, tais contratações somente poderão ser realizadas sem prévio processo seletivo quando o interesse público assim o determinar;

c) o ato de admissão de pessoal pela Administração Pública é um ato complexo, ato que decorre do concurso de vontades de dois órgãos, somente se perfectibilizando o ato admissional com o exame da sua legalidade para fi ns de registro pelo Tribunal de Contas, que vincula e obriga a Administração;

d) o despedimento do empregado público deve ser motivado, sendo absolutamente defeso à Administração Pública o despedimento arbitrário, pois não se trata, aqui, de ato dado à discricionariedade do administrador;7

e) a remuneração do pessoal contratado pela Administração Pública está sujeita a um limite máximo, constitucionalmente fi xado; e

f ) o empregado público detém estabilidade provisória durante o período eleitoral.8

2.2.16. Trabalhador Temporário

Nos termos da Lei no 6.019/1974 (regulamentada pelo Decreto no 73.841/1974), trabalho temporário é aquele prestado por pessoa física, com a intermediação obrigatória de uma empresa de trabalho temporário, a outra empresa, para atender a necessidade transitória de substituição de seu pessoal regular e permanente ou a acréscimo extraordi-nário de serviços.

O contrato de trabalho celebrado entre a empresa de trabalho temporário e o traba-lhador temporário colocado à disposição de uma empresa tomadora ou cliente deverá ser

6 TST, Súmula no 363: “Contrato nulo. Efeitos. A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem

prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2o, somente lhe con-

ferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas,

respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS”.

7 STF, MS 21.485-DF: “COPEL. Sociedade de economia mista. Dispensa de seus empregados condicionada

à necessária motivação. A dispensa de servidor público admitido por concurso público, ainda que regido

pela CLT, deve, necessariamente, ser motivada (princípio da legalidade – art. 37, II, da CF), sob pena de

invalidade. Do contrário, seria o mesmo que admitir a possibilidade de o administrador admitir num dia e

dispensar no outro, fraudando, assim, a ordem de classificação dos candidatos”.

8 Cf. Lei no 7.773/1989, art. 15.

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celebrado, necessariamente, por escrito, e dele deverão constar, expressamente, os direitos conferidos aos trabalhadores temporários por lei.

O contrato da empresa de trabalho temporário com a empresa ou entidade tomado-ra em relação a um mesmo empregado não poderá exceder de três meses, admitindo-se, todavia, uma única prorrogação do contrato de trabalho temporário, por igual período, nas seguintes condições:a) prestação de serviço destinado a atender a necessidade transitória de substituição de

pessoal regular e permanente, excedente de três meses; oub) manutenção das circunstâncias que geraram o acréscimo extraordinário dos serviços

e ensejaram a realização do contrato de trabalho temporário, após três meses.

A prorrogação será automaticamente autorizada pelo Ministério do Trabalho e Em-prego desde que a empresa tomadora ou cliente comunique ao respectivo órgão local, na vigência do contrato temporário inicialmente pactuado, a ocorrência de qualquer uma das condições para a prorrogação.

2.2.17. Trabalhador Avulso

Trabalhador avulso é a pessoa física que, por intermédio de uma entidade de clas-se ou órgão gestor de mão de obra, presta serviços, sem vínculo de emprego, a diversas empresas. O trabalho avulso caracteriza-se, portanto, pela intermediação obrigatória do sindicato profi ssional ou, no caso do trabalho portuário avulso, do órgão gestor de mão de obra (OGMO), bem como pelo fato de que o trabalhador avulso presta as suas atividades profi ssionais a diversos tomadores, sem se fi xar especifi camente a qualquer um deles: a prestação é não eventual para o trabalhador, mas é, em regra, eventual em relação a cada um dos tomadores individualmente considerados.

As Leis no 8.212/1991 e 8.213/1991 defi nem como trabalhador avulso aquele que presta, a diversas empresas, sem vínculo empregatício, serviços de natureza urbana ou rural defi nidos no Regulamento da Previdência Social. Complementando o preceito con-tido nas leis previdenciárias, o regulamento, aprovado pelo Decreto no 3.048/1999, escla-rece que é trabalhador avulso aquele que, sindicalizado ou não, presta serviço de natureza urbana ou rural a diversas empresas, sem vínculo empregatício, com a intermediação obrigatória do órgão gestor de mão de obra ou do sindicato da sua categoria profi ssional.

São exemplos de trabalhadores avulsos:a) o trabalhador que exerce atividade portuária de capatazia, estiva, conferência e con-

serto de carga, vigilância de embarcação e bloco;

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b) o trabalhador de estiva de mercadorias de qualquer natureza, inclusive carvão e mi-nério;

c) o trabalhador em alvarenga (embarcação para carga e descarga de navios);d) o amarrador de embarcações;e) o ensacador de café, cacau, sal e similares;f ) o trabalhador na indústria de extração de sal;g) o carregador de bagagem em porto;h) o prático de barra em porto;i) o guindasteiro; ej) o classifi cador, o movimentador e o empacotador de mercadorias em portos.

A Constituição de 1988 estendeu aos trabalhadores avulsos todos os direitos trabalhistas atribuídos aos empregados urbanos e rurais. Naturalmente, não havendo vínculo empregatício entre o trabalhador avulso e o tomador de seus serviços, não há falar em anotação do contrato na Carteira de Trabalho e Previdência Social do trabalhador.

Enquanto tradicionalmente o trabalho avulso depende da intermediação do sindica-to, para o trabalho portuário avulso demonstra-se imprescindível a participação do órgão gestor de mão de obra portuária (OGMO).

A disciplina legal da atividade portuária, atualmente, é dada pela Lei no 8.630/1993 (Lei de Modernização dos Portos), que tem por objetivo principal a redução da interfe-rência estatal no setor portuário, privilegiando um modelo semiprivado que defl agra uma maior fl exibilidade na contratação de trabalhadores portuários, reduzindo a tradicional força corporativa das entidades sindicais. A gestão da mão de obra portuária passou, com a Lei no 8.630/1993, para os operadores portuários, deixando de ser prerrogativa dos sindicatos.

A administração do fornecimento de mão de obra portuária é de responsabilida-de do órgão de gestão de mão de obra (OGMO) de cada um dos portos organizados. O órgão de gestão de mão de obra, portanto, tem a atribuição de elaborar a escala de rodízio dos trabalhadores portuários avulsos, distribuindo-os entre os diversos tomadores possíveis, e de zelar pela proteção do trabalhador portuário, inclusive res-ponsabilizando-se pela arrecadação e rateio das vantagens trabalhistas entre os traba-lhadores avulsos.

O trabalho portuário envolve as seguintes atividades, entre outras:a) capatazia (atividade de movimentação de mercadorias na área portuária, compreen-

dendo o recebimento, a conferência, o transporte interno, a manipulação, a arruma-

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ção e a entrega das mesmas, bem como a atividade de carga e descarga efetuada por aparelhamento portuário em embarcações);

b) estiva (atividade de movimentação de mercadorias no interior das embarcações, bem como a atividade de carga e descarga efetuada com equipamentos de bordo em em-barcações);

c) conferência (atividade de contagem e verifi cação de mercadorias);d) conserto (atividade de reparo e restauração de embalagens de mercadorias);e) vigilância (atividade de fi scalização de entrada e saída de pessoas a bordo das em-

barcações, bem como de movimentação de mercadorias nos locais de acesso ou no interior da embarcação); e

f ) bloco (atividade de limpeza e conservação de embarcações).

O trabalho portuário poderá ser executado por trabalhadores com vínculo empre-gatício, contratados por prazo indeterminado, ou por trabalhadores avulsos. Na primeira hipótese, deverão ser privilegiados na contratação os trabalhadores portuários avulsos re-gistrados junto ao órgão de gestão de mão de obra.

As atribuições do órgão gestor são, basicamente, as seguintes:a) administrar o fornecimento da mão de obra do trabalhador portuário, inclusive do

trabalhador avulso; b) manter, com exclusividade, o cadastro do trabalhador portuário e o registro do tra-

balhador portuário avulso;c) promover o treinamento e a habilitação profi ssional do trabalhador portuário, ins-

crevendo-o no respectivo cadastro;d) selecionar e registrar o trabalhador portuário avulso;e) estabelecer o número de vagas, a forma e a periodicidade para acesso ao registro do

trabalhador portuário avulso;f ) expedir os documentos de identifi cação do trabalhador portuário;g) arrecadar e repassar, aos respectivos benefi ciários, os valores devidos pelos operadores

portuários, relativos à remuneração do trabalhador portuário avulso e aos correspon-dentes encargos fi scais, sociais e previdenciários;

h) aplicar, quando couber, as normas disciplinares previstas em lei, contrato, convenção ou acordo coletivo de trabalho;

i) promover a formação profi ssional e o treinamento multifuncional do trabalhador portuário; e

j) zelar pelas normas de saúde, higiene e segurança no trabalho portuário avulso.

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O órgão de gestão de mão de obra não responde pelos prejuízos causados pelos tra-balhadores portuários avulsos aos tomadores de serviços ou a terceiros; todavia, responde pela remuneração devida ao trabalhador portuário avulso, solidariamente com os respec-tivos operadores portuários.

2.2.18. Trabalhador Eventual

Eventual é o trabalhador que presta serviços de natureza urbana ou rural, ocasionais ou transitórios, a um ou mais tomadores de serviço diversos, ainda que de forma subordi-nada, por pequeno período de tempo, não se inserindo a sua atividade, normalmente, nas atividades regulares ou corriqueiras da empresa.

O trabalhador eventual diferencia-se do empregado justamente pelo aspecto tem-poral, ocasional ou transitório, da prestação de seus serviços. Por outro lado, embora se assemelhe ao trabalhador avulso, não há intermediação na sua contratação.

Destaco, como exemplo, a tradicional fi gura do chapa, trabalhador em serviços de carga e descarga que aguarda, por vezes na companhia de outros trabalhadores, em local determinado, conhecido por ponto de chapa, possível convocação para a prestação de tra-balho eventual e específi co, pontual, remunerado por tarefa.

2.2.19. Trabalhador Cooperativado

Segundo o parágrafo único do art. 442 da Consolidação das Leis do Trabalho, qual-quer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, não existe vínculo empregatí-cio entre ela e seus associados, nem entre estes e os tomadores de serviços daquelas.

A cooperativa de trabalho ou de serviços nasce da vontade de seus membros. Na hipótese, os trabalhadores, com autonomia, organizam-se para a prestação de serviços a terceiros em regime associativo, reunindo esforços em comum acordo. À cooperativa cabe organizar (dirigir e fi scalizar) e remunerar o trabalho livre dos seus associados: as tarefas são distribuídas entre os cooperativados e os ganhos da sociedade cooperativa são rateados de forma proporcional aos esforços de cada um. Os trabalhadores cooperativados não são, portanto, empregados da cooperativa; se não for descaracterizada de forma inequívoca a relação associativa, não se pode falar na existência de uma relação de emprego entre o trabalhador e a cooperativa, ou entre aquele e o tomador de serviços da cooperativa.

Irregularidades na relação cooperativa, todavia, podem ensejar o reconhecimento de uma efetiva relação de emprego, quer entre o trabalhador e a cooperativa, quer entre o trabalhador e o tomador de serviços daquela, desde que presentes os pressupostos ne-cessários à confi guração de uma relação de emprego com o tomador de serviços ou com a própria cooperativa.

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A fi xação de um trabalhador em um dos tomadores, por exemplo, pela continuidade ou pela subordinação, ou a perda da diversidade da clientela, fi xando-se a cooperativa em um único tomador, descaracterizam a relação cooperativa. Da mesma forma, a ausên-cia de real aff ectio societatis entre os cooperativados, que não se realiza sem autonomia, também infi rma o vínculo associativo, dando causa ao reconhecimento de uma relação empregatícia.

Além disso, o Direito do Trabalho veda a contratação de trabalhadores por empresa interposta, a fi gura da marchandage. A locação de mão de obra, portanto, confi gurada na conduta daquele que angaria trabalhadores, ainda que sob o véu de suposta relação cooperativa, e os coloca simplesmente à disposição de um empresário, de quem recebem as ordens de serviço, não é procedimento lícito, formando-se o vínculo de emprego dire-tamente com o tomador.

Para fi ns trabalhistas, as cooperativas igualam-se aos demais empregadores em rela-ção aos seus empregados (ou seja, em relação aos empregados da cooperativa).

No meio rural o trabalho cooperado é inválido para os efeitos da relação de trabalho, pois o art. 4o da Lei no 5.889/1973 equipara ao empregado rural toda pessoa que habi-tualmente, em caráter profi ssional, execute serviços de natureza agrária por conta alheia.

2.2.20. Trabalhador Voluntário

O trabalho gratuito não é objeto da relação de emprego, nem de proteção pelo Direito do Trabalho. A Lei no 9.608/1998 considera serviço voluntário a atividade não remunerada, prestada por pessoa física a entidade pública de qualquer natureza ou a ins-tituição privada de fi ns não lucrativos.

O serviço voluntário deverá ser exercido mediante a prévia celebração de termo de adesão entre a entidade, pública ou privada, e o prestador do serviço voluntário, dele de-vendo constar o objeto e as condições de seu exercício. O prestador do serviço voluntário poderá ser ressarcido pelas despesas que comprovadamente realizar no desempenho das atividades voluntárias, mas não poderá receber qualquer contraprestação econômica, em dinheiro ou em utilidades cujo valor nele se possa exprimir, pela prestação do trabalho.

2.2.21. Mãe Social

Nos termos da Lei no 7.644/1987, as instituições sem fi nalidade lucrativa, ou de utilidade pública de assistência ao menor abandonado, e que funcionem pelo sistema de casas-lares, utilizarão mães sociais visando propiciar ao menor as condições parafamiliares ideais ao seu desenvolvimento e reintegração social.

À mãe social são reservados os seguintes direitos trabalhistas:

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a) anotação do contrato em Carteira de Trabalho e Previdência Social;b) remuneração, em valor não inferior ao salário mínimo;c) repouso semanal remunerado de 24 (vinte e quatro) horas consecutivas;d) apoio técnico, administrativo e fi nanceiro no desempenho de suas funções;e) 30 (trinta) dias de férias anuais remuneradas;f ) benefícios e serviços previdenciários, inclusive, em caso de acidente do trabalho, na

qualidade de segurada obrigatória à Previdência Social;g) gratifi cação natalina; eh) Fundo de Garantia do Tempo de Serviço ou indenização correspondente, nos ter-

mos da legislação pertinente.

Na vigência da Constituição de 1988, estende-se à mãe social a universalidade de garantias e direitos previstos no seu art. 7o.

2.2.22. Trabalhador Religioso

O padre ou pastor não se vincula à sua Igreja ou Templo mediante vínculo de em-prego, pois o trabalho religioso não caracteriza relação de emprego, tampouco relação de trabalho. A atividade religiosa é desenvolvida desinteressadamente e não como meio de obtenção de utilidades econômicas: trata-se de uma prestação imanente ao próprio voto religioso, sem expectativa de efetiva contraprestação de natureza econômica. Os seus pro-pósitos são ideais, o exercício de uma vocação; o fi m a que se destina é de ordem espiritual e não profi ssional. O trabalho religioso, em regra, não é desenvolvido para a instituição, mas, sim, para a comunidade religiosa. Portanto, não há contrato de trabalho na prestação de serviços religiosos ou de qualquer outra natureza quando prestados por membros da igreja, se tais membros estão vinculados àquelas instituições por votos próprios de dedica-ção exclusiva, num plano espiritual.9

9 Nesse sentido, o § 13 do art. 22 da Lei no 8.212/1991, dispondo a respeito das parcelas que integram o

salário-de-contribuição previdenciário, esclarece que não se considera como remuneração direta ou indi-

reta os valores despendidos pelas entidades religiosas e instituições de ensino vocacional com ministro de

confissão religiosa, membros de instituto de vida consagrada, de congregação ou de ordem religiosa em

face do seu mister religioso ou para sua subsistência, desde que fornecidos em condições que indepen-

dam da natureza e da quantidade do trabalho executado. Nesse sentido, ainda, o seguinte acórdão: “Pas-

tor religioso. Vínculo de emprego com a igreja. Inexistência. O trabalho realizado na qualidade de Pastor

possui cunho religioso e não constitui objeto de um contrato de emprego, pois insuscetível de avaliação

econômica, já que precipuamente destinado ao conforto e à orientação espiritual dos fiéis, bem como à

divulgação do Evangelho. Não existem interesses distintos ou opostos, como no contrato de trabalho. As

pessoas que prestam trabalho religioso fazem-no em nome de sua fé e de sua vocação, testemunhando

sua generosidade em prol da comunidade religiosa, e não para a Igreja à qual pertencem. Também inexis-

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Nada obsta, todavia, que, havendo na relação todos os elementos fático-jurídicos que fi sionomizam a relação de emprego, se reconheça tal existência, sobretudo quando o trabalho é prestado pelo padre ou pastor em atividades de cunho econômico, como em escolas ou hospitais, ainda que mantidos pela Igreja ou Templo.10

2.2.23. Cabo Eleitoral

Nos termos do art. 100 da Lei no 9.504/1997, a contratação de pessoal para pres-tação de serviços nas campanhas eleitorais não gera vínculo de emprego com o candidato ou partido político contratante.

2.2.24. Trabalhador Indígena em Processo de Integração

Nada obsta a contratação de mão de obra de índios ou silvícolas em vias de inte-gração, com a adaptação das condições de trabalho aos usos da comunidade indígena ou grupo tribal a que o trabalhador indígena pertença. Aplicam-se aos indígenas todos os direitos e garantias das leis trabalhistas e de Previdência Social.

Os índios são considerados:a) isolados: quando vivem em grupos desconhecidos ou de que se possuem poucos e

vagos informes através de contatos eventuais com elementos da comunhão nacional;b) em vias de integração: quando, em contato intermitente ou permanente com grupos

estranhos, conservam menor ou maior parte das condições de sua vida nativa, mas aceitam algumas práticas e modos de existência comuns aos demais setores da comu-nhão nacional, da qual vão necessitando cada vez mais para o próprio sustento; e

c) integrados: quando incorporados à comunhão nacional e reconhecidos no pleno exercício dos direitos civis, ainda que conservem usos, costumes e tradições caracte-rísticos da sua cultura.

A Lei no 6.001/1973 estimula, em relação ao trabalhador indígena, a formulação de contratos de equipe ou de trabalho em domicílio como forma de preservação de sua iden-

tente a obrigação das partes, posto que espontâneo e voluntário o cumprimento dos deveres religiosos,

eis que o labor, nessa condição especial, encontra-se imbuído do espírito de fé, crença e vocação, sem a

conotação material que envolve o trabalhador” (TRT da 3a Região – MG, 8a Turma, Proc. RO 00077-2007-

141-03-00-1, DJMG de 14/07/2007).

10 Nesse sentido, o seguinte acórdão: “Vínculo de emprego. Pastor evangélico. Presentes, ‘in casu’, os ele-

mentos caracterizadores do liame empregatício (art. 3o, CLT), impõe-se o reconhecimento da existência

de relação jurídica de emprego” (TRT da 2ª Região – SP, 6a Turma, Proc. RO 02990206145-1999, DOESP

de 16/06/2000).

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tidade cultural. O órgão de proteção ao indígena tem a atribuição de aprovar a celebração de contratos de trabalho, no caso de trabalhador indígena em processo de integração.

Somente é válido o contrato de trabalho celebrado com indígenas integrados ou em vias de integração, estes últimos mediante a intermediação obrigatória do órgão de pro-teção ao indígena, sendo nulo o contrato de trabalho ou de locação de serviços realizado com índios isolados.

2.2.25. Trabalhador Aprendiz

O contrato de aprendizagem é um contrato especial, regulado pela Consolidação das Leis do Trabalho, celebrado por prazo determinado, pelo qual o empregador se obriga a empregar pessoa de 14 a 24 anos de idade (salvo pessoa defi ciente, para a qual não existe idade máxima), mediante comprometimento do trabalhador em participar de um proces-so educativo, e a lhe ensinar metodologicamente um ofício. Para tanto, o aprendiz deve estar inscrito em programa de aprendizagem e formação técnico-profi ssional metódica, compatível com o seu desenvolvimento físico, moral e psicológico.

A formação técnico-profi ssional deve caracterizar-se por atividades teóricas e práti-cas, cuidadosamente organizadas em tarefas de complexidade progressiva, desenvolvidas no ambiente de trabalho.

O Estatuto da Criança e do Adolescente, no seu art. 62, também conceitua a apren-dizagem como formação técnico-profi ssional administrada conforme as diretrizes e bases da legislação de educação em vigor.

A contratação do aprendiz poderá ser efetivada pela empresa onde aquele realiza a aprendizagem ou, no caso de aprendizes menores de 18 anos, por entidades sem fi ns lucrativos, que tenham por objetivo a assistência ao adolescente e à educação profi ssional, registradas no Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente. Nesse caso, não haverá vínculo de emprego entre o aprendiz e a empresa tomadora de serviços, mas entre o aprendiz e a entidade sem fi ns lucrativos, intermediadora.

Há, portanto, duas hipóteses de contratação do aprendiz:a) A primeira é a celebração do contrato de aprendizagem com a empresa onde acon-

tecerá a aprendizagem, conforme dispõe o caput do art. 428 da Consolidação das Leis do Trabalho: nesse caso, trata-se de um contrato de trabalho por prazo determi-nado, ajustado por escrito, mediante termos e condições legais, fi cando assegurado ao menor aprendiz todos os direitos previstos na lei trabalhista e previdenciária. No momento da contratação do menor aprendiz a empresa terá que observar o cumpri-mento de todas as condições de validade do contrato de aprendizagem expostas na Consolidação das Leis do Trabalho, sob pena de desconfi guração de sua natureza jurídica.

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b) A segunda hipótese de celebração do contrato de aprendizagem, subsidiária, ocorre por meio de entidades sem fi ns lucrativos que tenham por objetivo a assistência ao adolescente e à educação profi ssional, na forma prevista no art. 430 da Consolidação das Leis do Trabalho: nesse caso, quando as entidades sem fi ns lucrativos oferecem aprendizagem profi ssional de forma subsidiária, na circunstância dos Serviços Na-cionais de Aprendizagem não oferecerem cursos ou vagas sufi cientes para atender à demanda, o vínculo empregatício forma-se com a própria entidade sem fi ns lucrati-vos que oferece a aprendizagem, e não com o tomador de serviços do aprendiz.

Essas entidades sem fi ns lucrativos podem ser governamentais ou não, devem ter por objetivo a formação técnico-profi ssional e são registradas no Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente; devem, também, ter estrutura adequada ao desenvolvimento dos programas de aprendizagem e estarão sujeitas às normas fi xadas pelo Ministério do Trabalho e Emprego para avaliação de sua competência, conforme o art. 430, II, da Consolidação das Leis do Trabalho.

Para que o contrato de aprendizagem tenha validade, devem ser atendidos os se-guintes requisitos:a) registro e averbação da aprendizagem na Carteira de Trabalho e Previdência Social

do aprendiz;b) matrícula e frequência do aprendiz à escola, caso não tenha concluído o ensino fun-

damental;c) inscrição do aprendiz em programa de aprendizagem desenvolvido sob a orientação

de entidade qualifi cada em formação técnico-profi ssional metódica; ed) existência de programa de aprendizagem desenvolvido por meio de atividades técni-

cas e práticas, contendo os objetivos do curso, os conteúdos a serem realizados e sua carga horária.

A duração do contrato de aprendizagem não poderá ultrapassar a dois anos e a jor-nada de trabalho, durante a aprendizagem, é de no máximo seis horas diárias, podendo chegar ao limite de oito horas diárias se o aprendiz já houver completado o ensino funda-mental, e se, na sua jornada, forem computadas também as horas destinadas à aprendiza-gem teórica, sendo absolutamente proibidas a prorrogação do trabalho e a compensação de jornada.

São garantidas ao aprendiz a percepção de salário mínimo, na sua expressão horária, e a sua integração ao sistema do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, ainda que nos contratos de aprendizagem a alíquota da contribuição da empresa para o Fundo de

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Garantia do Tempo de Serviço esteja reduzida a 2% sobre o valor da remuneração do aprendiz, contra os 8% habituais para os demais trabalhadores empregados.

Toda empresa que, em sua atividade, empregue trabalhadores cuja função exija for-mação profi ssional, como eletricistas, soldadores, mecânicos, padeiros etc., está obrigada a contratar e a matricular aprendizes em cursos fornecidos pelo Serviço Nacional de Apren-dizagem Industrial, Serviço Nacional de Aprendizagem Comercial, Serviço Nacional de Aprendizagem Rural ou Serviço Nacional de Aprendizagem no Transporte, em percentual que varia entre 5% e 15% do número de trabalhadores da empresa.

Os cálculos para a disposição de vagas para aprendizes são feitos a partir do número total de empregados em todas as funções que necessitem formação profi ssional existente na empresa; as frações de unidade, a partir de um inteiro, correspondem à admissão de um aprendiz.

As micro e pequenas empresas estão dispensadas de disponibilizarem vagas para menores aprendizes, inexistindo a obrigação do cumprimento da quota estipulada para a contratação dos mesmos, porém, não estão proibidas de contratá-los, nesses limites.

Somente se os serviços nacionais de aprendizagem não dispuserem de vagas ou cursos sufi cientes para atender à demanda dos estabelecimentos é que outras entidades sem fi ns lu-crativos, qualifi cadas em formação técnico-profi ssional metódica, poderão suprir tais vagas. No entanto, como já salientei, a contratação do aprendiz por entidades sem fi ns lucrativos não gera vínculo empregatício com a empresa tomadora de serviços: entre o menor aprendiz e a tomadora não se forma contrato de trabalho, não existindo sequer a obrigação, por parte desta, de anotação do contrato na Carteira de Trabalho e Previdência Social do aprendiz; nessa hipótese, o contrato será anotado na Carteira de Trabalho e Previdência Social do aprendiz pela entidade sem fi ns lucrativos, intermediadora da mão de obra.

Questão relevante diz respeito à necessidade de conciliar-se a atividade da aprendiza-gem, para o aprendiz adolescente, com a vedação ao trabalho noturno, insalubre, perigoso ou penoso do menor de 18 (dezoito) anos.

O contrato de aprendizagem extingue-se:a) quando expirado o prazo de duração do contrato de aprendizagem; oub) quando o aprendiz completar 24 anos de idade, mesmo que não tenha concluído o

programa de aprendizagem, salvo na hipótese de pessoa com defi ciência.

Caso o contrato, nas hipóteses acima, tenha continuidade, converter-se-á em um contrato comum, por prazo indeterminado.

No entanto, o contrato de aprendizagem ainda pode ser antecipadamente termina-do por:

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a) desempenho insufi ciente ou inadaptação do aprendiz ao ofício;b) falta disciplinar grave;c) ausência injustifi cada à escola que importe perda do ano eletivo; oud) a pedido do aprendiz.

2.2.26. Estagiário

Para aperfeiçoamento e complementação da formação do estudante, ele pode ser contratado como estagiário, sem vínculo de emprego, tendo a sua situação jurídica regra-da pela Lei no 11.788/2008. Esta lei contemplou o estagiário com um considerável avanço na qualidade da sua relação de trabalho, aproximando-o da legislação trabalhista; não se aplicam ao estagiário, no entanto, os direitos e garantias previstos na Consolidação das Leis do Trabalho.

O estágio é ato educativo escolar supervisionado voltado para a preparação para o trabalho produtivo de educandos, desenvolvido no ambiente de trabalho. O estágio deve fazer parte do projeto pedagógico do curso, além de integrar o itinerário formativo do educando, e visa ao aprendizado de competências próprias da atividade profi ssional e à contextualização curricular.

O estágio pode ser obrigatório, quando estiver previamente incluído no projeto acadêmico do curso, inclusive como requisito imprescindível para a aprovação do aluno e a obtenção do correspondente diploma, ou não obrigatório, quando puder ser desen-volvido como atividade opcional, complementar. Eventualmente, atividades de extensão, de monitorias e de iniciação científi ca na educação superior poderão ser equiparadas ao estágio, se assim previstas no projeto pedagógico do curso. Qualquer que seja a modali-dade, todavia, o estágio não gera vínculo empregatício, tampouco fi liação previdenciária compulsória, podendo o estagiário, por ato volitivo, inscrever-se como segurado faculta-tivo na Previdência Social.

Podem celebrar contrato, como estagiários, os estudantes regularmente matricula-dos e frequentando o ensino regular, inclusive na modalidade a distância (EAD), em instituições de educação superior, de educação profi ssional, de ensino médio, de educação especial (oferecida para educandos portadores de necessidades especiais) e dos anos fi nais do ensino fundamental (quinta a oitava séries) na modalidade profi ssional de educação de jovens e adultos (EJA, oferecida com o propósito de desenvolver os ensinos fundamental e médio para aqueles que não estão mais em idade escolar regular). A realização de está-gios aplica-se também aos estudantes estrangeiros regularmente matriculados em cursos superiores no país, autorizados ou reconhecidos, observado o prazo do visto temporário de estudante, na forma da legislação aplicável.

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Não há referência na lei à idade mínima (tampouco à máxima) para estagiar, mas segundo a Constituição, secundada pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, é proibido o exercício de atividade profi ssional antes dos 16 (dezesseis) anos, salvo na condição de aprendiz (contrato especial previsto no art. 428 da Consolidação das Leis do Trabalho), que não se confunde com a de estagiário. Como o estágio é voltado para a preparação para o trabalho produtivo e é desenvolvido no ambiente de trabalho, o estudante deve contar com, pelo menos, 16 (dezesseis) anos ao iniciar o estágio.

Quando o educando for relativamente incapaz (educandos menores ou com defi ci-ência mental, por exemplo), o contrato será fi rmado pelo seu representante ou assistente legal.

Podem celebrar contrato, como concedentes de estágio, as pessoas jurídicas de direi-to privado e os órgãos da Administração Pública direta, autárquica e fundacional de qual-quer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, bem como profi ssionais liberais de nível superior, como advogados, arquitetos, contabilistas, dentis-tas, médicos etc., registrados em seus respectivos conselhos de fi scalização profi ssional.

O estágio, tanto na hipótese do estágio obrigatório quanto na do estágio não obri-gatório, não cria vínculo empregatício ou previdenciário de qualquer natureza, desde que observados os seguintes requisitos: a) matrícula e frequência regular do educando em curso de educação superior, de edu-

cação profi ssional, de ensino médio, de educação especial e nos anos fi nais do ensino fundamental, na modalidade profi ssional da educação de jovens e adultos, atestados pela instituição de ensino;

b) celebração de termo de compromisso entre o educando, a parte concedente do está-gio e a instituição de ensino;

c) compatibilidade entre as atividades desenvolvidas no estágio e aquelas previstas no termo de compromisso; e

d) acompanhamento efetivo pelo professor orientador da instituição de ensino e por supervisor da parte concedente, comprovado por vistos nos relatórios periódicos de atividades do estagiário e por menção de aprovação fi nal.

O descumprimento de qualquer desses requisitos ou de qualquer outra obrigação contida no termo de compromisso caracteriza vínculo de emprego do educando com a parte concedente do estágio para todos os efeitos da legislação trabalhista e previdenciária.

Os agentes de integração públicos e privados podem auxiliar as instituições de ensi-no e as partes cedentes de estágio mediante condições previamente acordadas, sendo-lhes vedada a cobrança de quaisquer valores dos estudantes a título de taxa ou remuneração

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pelos serviços de integração, devendo ser observada, no caso de contratação com recursos públicos, a legislação que estabelece as normas gerais de licitação. Sua participação na contratação do estágio não é obrigatória, mas, se existir, o agente de integração fará parte do termo de compromisso de estágio, na condição de interveniente. Em nenhuma hipó-tese, todavia, poderá atuar como representante de alguma das três partes envolvidas no estágio (estagiário, concedente ou instituição de ensino).

Cabe aos agentes de integração, como auxiliares no processo de aperfeiçoamento do instituto do estágio:a) identifi car oportunidades de estágio;b) ajustar suas condições de realização;c) fazer o acompanhamento administrativo;d) encaminhar negociação de seguros contra acidentes pessoais; ee) cadastrar os estudantes.

Os agentes de integração serão responsabilizados civilmente se indicarem estagiários para a realização de atividades não compatíveis com a programação curricular estabelecida para cada curso, assim como estagiários matriculados em cursos ou instituições para as quais não há previsão de estágio curricular.

O procedimento prévio mais importante a cargo da instituição de ensino é a inclu-são do estágio no projeto pedagógico de cada curso. Caso contrário, o estudante fi cará impedido de estagiar. Obtido o estágio, a instituição de ensino participará obrigatoria-mente do mesmo, devendo o seu representante legal fi rmar o termo de compromisso de estágio, indicando as condições de adequação do estágio à proposta pedagógica do curso, à etapa e modalidade da formação escolar do estudante e ao horário e calendário escolar.

Além disso, a instituição de ensino deverá indicar um professor orientador responsá-vel pelo acompanhamento do estágio, avaliar as instalações da parte concedente do estágio e sua adequação à formação cultural e profi ssional do educando, exigir do educando a apresentação periódica (no máximo a cada seis meses) de relatório das suas atividades e comunicar à parte concedente do estágio, no início do período letivo, as datas de realiza-ção de avaliações escolares ou acadêmicas.

As pessoas jurídicas de direito privado e os órgãos da Administração Pública direta, autárquica e fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, bem como profi ssionais liberais de nível superior devidamente registrados em seus respectivos conselhos de fi scalização profi ssional, podem oferecer es-tágio, observadas as seguintes obrigações:

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a) celebrar termo de compromisso com a instituição de ensino e o educando, zelando por seu cumprimento;

b) ofertar instalações que tenham condições de proporcionar ao educando atividades de aprendizagem social, profi ssional e cultural;

c) indicar funcionário de seu quadro de pessoal, com formação ou experiência profi s-sional na área de conhecimento desenvolvida no curso do estagiário, para orientar e supervisionar até 10 (dez) estagiários simultaneamente;

d) contratar em favor do estagiário seguro contra acidentes pessoais, cuja apólice seja compatível com valores de mercado, conforme fi que estabelecido no termo de com-promisso;

e) por ocasião do desligamento do estagiário, entregar termo de realização do estágio com indicação resumida das atividades desenvolvidas, dos períodos e da avaliação de desempenho;

f ) manter à disposição da fi scalização documentos que comprovem a relação de está-gio; e

g) enviar à instituição de ensino, com periodicidade mínima de 6 (seis) meses, relatório de atividades, com vista obrigatória ao estagiário.

A jornada de atividade em estágio será defi nida de comum acordo entre a instituição de ensino, a parte concedente e o aluno estagiário ou seu representante legal, devendo constar do termo de compromisso, ser compatível com as atividades escolares e não ul-trapassar:a) 4 (quatro) horas diárias e 20 (vinte) horas semanais, no caso de estudantes de edu-

cação especial e dos anos fi nais do ensino fundamental, na modalidade profi ssional de educação de jovens e adultos;

b) 6 (seis) horas diárias e 30 (trinta) horas semanais, no caso de estudantes do ensino superior, da educação profi ssional de nível médio e do ensino médio regular.

O estágio relativo a cursos que alternam teoria e prática, nos períodos em que não estão programadas aulas presenciais, poderá ter jornada de até 40 (quarenta) horas se-manais, desde que isso esteja previsto no projeto pedagógico do curso e da instituição de ensino.

Se a instituição de ensino adotar verifi cações de aprendizagem periódicas ou fi nais (provas), nos períodos de avaliação a carga horária do estágio será reduzida pelo menos à metade, segundo estipulado no termo de compromisso, para garantir o bom desempenho do estudante. Assim, no período de provas no curso acadêmico a jornada do estagiário

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será reduzida à metade (pelo menos) da jornada normal. A liberação no período de pro-vas é obrigatória desde que a instituição de ensino envie o cronograma das avaliações no início do período letivo. As horas não trabalhadas, entretanto, poderão ser descontadas da bolsa-auxílio.

Para os estágios obrigatórios na área da saúde, realizados em períodos semestrais, bimestrais ou mensais, nos quais não há aulas presenciais, o limite pode ser de até 40 horas semanais.

A duração do estágio, na mesma parte concedente, não poderá exceder 2 (dois) anos, exceto quando se tratar de estagiário com defi ciência. O tempo máximo de estágio é de dois anos em uma mesma empresa, portanto, embora o estagiário possa cumular diversos contratos de estágio ao longo do tempo, em diferentes empresas.

O estagiário poderá receber bolsa ou outra forma de contraprestação que venha a ser acordada, em valor apurado de forma mensal, diária ou horária, sendo compulsória a sua concessão, bem como a do auxílio-transporte, caso o educando necessite de trans-porte no deslocamento residência-local de estágio e vice-versa, na hipótese de estágio não obrigatório. Na hipótese de estágio obrigatório, essas vantagens são facultativas à entidade concedente. A eventual concessão ao educando de benefícios relacionados a transporte, alimentação e saúde, entre outros, por si só, não caracteriza vínculo empregatício.

É assegurado ao estagiário, sempre que o estágio tenha duração igual ou superior a 1 (um) ano, período de 30 (trinta) dias de recesso, a ser gozado preferencialmente durante as suas férias escolares. O recesso deverá ser remunerado, quando o estagiário receber bolsa ou outra forma de contraprestação, e os dias de recesso serão concedidos de forma proporcional nos casos de o estágio ter duração inferior a 1 (um) ano.

O número máximo de estagiários em relação ao quadro de pessoal (conjunto de trabalhadores empregados existentes no estabelecimento) das entidades concedentes de estágio deverá atender às seguintes proporções, exceto nas hipóteses de estágios de nível superior e de nível médio profi ssional (a cota é para ensino médio presencial e a distância, educação especial e EJA, não havendo cota para estágios de nível superior e de nível médio profi ssional):a) de 1 (um) a 5 (cinco) empregados: 1 (um) estagiário;b) de 6 (seis) a 10 (dez) empregados: até 2 (dois) estagiários;c) de 11 (onze) a 25 (vinte e cinco) empregados: até 5 (cinco) estagiários;d) acima de 25 (vinte e cinco) empregados: até 20% de estagiários (quando o cálculo

do percentual resultar em fração, este poderá ser arredondado para o número inteiro imediatamente superior).

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Na hipótese de a parte concedente contar com várias fi liais ou estabelecimentos, os quantitativos serão calculados e aplicados a cada um deles individualmente.

Aplica-se ao estagiário a legislação relacionada à saúde e segurança no trabalho, sen-do sua implementação de responsabilidade da parte concedente do estágio. Assim, são obrigatórios os exames médicos admissional, periódico e demissional, na mesma forma que os realizados pelos empregados efetivos que estão submetidos às mesmas condições ambientais do trabalho. O estagiário deve receber, ainda, equipamentos de proteção in-dividual, com o objetivo de protegê-lo de agentes ambientais nocivos à sua saúde, físicos, químicos ou biológicos.

2.2.27. Médico Residente

A residência médica é uma modalidade de ensino de pós-graduação (Lei no 6.932/1981). O médico residente é considerado trabalhador autônomo, não se for-mando vínculo empregatício entre o médico residente e a entidade que concede o estágio de residência médica.

2.2.28. Trabalhador Prisional

O trabalho prisional consiste na prestação de serviços, por trabalhadores condena-dos a pena privativa de liberdade, gerenciada por terceiros. Embora o trabalhador preso esteja sob a administração do Estado, através de um regime de direito público, muitas vezes a mão-de-obra prisional vem a ser utilizada por empresas privadas.

O trabalho constitui um direito do apenado, mas não necessariamente um dever, pois a Constituição veda a aplicação da pena de trabalhos forçados, sob qualquer pretexto. Sob um enfoque estritamente penal, o trabalho prisional é um instrumento de reabilita-ção e reinserção social não sujeito ao regime da Consolidação das Leis do Trabalho. A Lei de Execução Penal garante ao preso, apenas, os seguintes direitos trabalhistas:a) precauções relativas à higiene e à segurança da atividade laboral;b) remuneração mediante prévia tabela, não podendo ser inferior a 3/4 (três quartos)

do salário mínimo;c) jornada de trabalho que não seja inferior a seis, nem superior a oito horas, com des-

canso nos domingos e feriados; ed) inclusão na Previdência Social.

Além disso, o trabalho no sistema prisional também é visto como benefício na exe-cução da pena privativa de liberdade, atentando-se para a remição da pena, que trata de

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abreviar, pelo trabalho, parte do tempo da condenação. A contagem do tempo se dá à razão de um dia de pena por três dias de trabalho.

No entanto, o caminho ressocializante do trabalho deve atentar para a sua valoriza-ção dentro do mínimo constitucionalmente estabelecido, respeitando a pessoa do preso enquanto trabalhador e, por isso mesmo, sujeito de direitos condizentes com aquela con-dição.

Assim, é manifestamente abusivo o preceito contido na Lei de Execução Penal, se-gundo o qual o trabalho do preso não está sujeito ao regime da Consolidação das Leis do Trabalho. A ideia de negar os direitos do trabalhador livre ao preso, desde que compatíveis com a sua condição pessoal, viola os direitos fundamentais da pessoa, além de propiciar o enriquecimento sem causa do tomador dos respectivos serviços.

2.2.29. Trabalhador Estrangeiro

A Consolidação das Leis do Trabalho contém diversos preceitos versando sobre a nacionalização do trabalho, tendentes à proteção do trabalhador brasileiro. Entre as suas disposições mais relevantes, encontra-se a exigência de que 2/3 (dois terços) dos emprega-dos da empresa sejam de trabalhadores nacionais. As disposições da Consolidação das Leis do Trabalho devem ser confrontadas, no entanto, com as disposições da Constituição, sobretudo em função do princípio maior da igualdade. Portanto, ressalvadas as reservas constitucionais quanto aos direitos do estrangeiro e as disposições legais que objetivam propiciar ao trabalhador nacional uma real igualdade diante dos estrangeiros no acesso ao mercado de trabalho, as normas de nacionalização do trabalho, presentes na Consolidação das Leis do Trabalho, não foram recepcionadas pela Constituição de 1988.

Não é permitido, entretanto, ao estrangeiro com visto de turista, de trânsito ou tem-porário de estudante, o exercício de atividade remunerada no Brasil. Excepcionalmente, faculta-se à pessoa natural de país limítrofe, domiciliada em cidade contígua ao território nacional, estudar e trabalhar nos municípios fronteiriços, permitindo-se a respectiva en-trada no país mediante simples prova da identidade.

O titular de visto permanente que tenha sido admitido para atividade profi ssional certa e em determinada região não poderá alterar essas condições, salvo com autorização prévia do Ministério da Justiça, ouvido o Ministério do Trabalho e Emprego.

São atividades expressamente vedadas ao estrangeiro ser responsável, orientador intelectual ou administrativo de navios nacionais, empresas de jornalismo, de televisão e de radiodifusão; ser corretor de navios, de fundos públicos, leiloeiro e despachante aduaneiro; participar da administração de sindicato, associação profi ssional ou entidade

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fi scalizadora de profi ssão regulamentada; ser prático de portos. Aos portugueses aplica-se apenas a primeira restrição.

A Lei no 7.183/1984 atribui privativamente a brasileiros a profi ssão de aeronauta, ressalvando os casos previstos no Código Brasileiro de Aeronáutica: o exercício de função não remunerada a bordo de aeronave de serviço aéreo privado; comissários no serviço aé-reo internacional em número que não exceda 1/3 (um terço) dos que estiverem a bordo, a menos que haja acordo bilateral de reciprocidade; e, em caráter provisório, por no máxi-mo seis meses, instrutores de voo, quando não houver tripulantes brasileiros qualifi cados.

No Brasil, o CNIG (Conselho Nacional de Imigração) é o órgão responsável por coordenar e orientar as atividades de imigração, formulando a respectiva política.

2.2.30. Trabalhador Autônomo

O trabalhador autônomo é a pessoa física que exerce, por conta própria, atividade econômica urbana ou rural com fi ns lucrativos ou não. Na relação de emprego, o empre-gado tem suas atividades dirigidas pelo empregador; o trabalhador autônomo, ao contrá-rio, tem autonomia na organização e prestação de seu trabalho. O trabalho autônomo envolve independência no ajuste e na execução. O pressuposto da dependência, portanto, não existe quando a relação jurídica envolve a prestação de trabalho autônomo.

2.3. Empregador

A defi nição legal de empregador é encontrada no art. 2o da Consolidação das Leis do Trabalho, que assim dispõe: “Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços”.

O empregador é, em síntese, a empresa, individual ou coletiva, que, mediante con-trato de trabalho, emprega um trabalhador em determinada atividade, assalariando-o. A Consolidação das Leis do Trabalho consagrou a integração e a vinculação do trabalhador à empresa, conjunto de bens materiais e imateriais implicados na obtenção de uma fi na-lidade econômica, com ou sem fi ns lucrativos, independentemente da pessoa, física ou jurídica, que dirija essa atividade. A fi gura do empregador, assim, segundo a Consolidação das Leis do Trabalho, não concerne ao titular, pessoa física ou jurídica, do empreendimen-to econômico, mas ao próprio empreendimento.

A pessoalidade na relação de emprego, portanto, diz respeito, em regra, apenas à fi gura do empregado: a caracterização do empregador independe da sua efetiva personali-dade jurídica, caracterizando-se como um ente despersonalizado, de modo que eventuais alterações subjetivas do contrato de trabalho, desde que no polo empresarial, não preju-

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dicam a continuidade da relação de emprego, nos termos dos arts. 10 e 448 da Consoli-dação das Leis do Trabalho.

Por outro lado, a Consolidação das Leis do Trabalho deixa claro, no seu art. 2o, que correm exclusivamente por conta do empregador os riscos inerentes à exploração da atividade econômica, o que impossibilita a transferência, ainda que parcial, de eventuais prejuízos para o empregado. Destacamos, aqui, o caráter forfetário da relação de emprego; derivada da palavra francesa forfait (preço feito), a expressão é utilizada para identifi car a característica segundo a qual o empregador deve pagar o salário ao empregado indepen-dentemente do fato de auferir lucro ou obter os resultados pretendidos.

O contrato de trabalho é, pois, sobretudo um contrato de atividade, e não de re-sultado, em relação às obrigações do empregado, pois este não se compromete com os resultados da sua atividade.

Destaca-se, novamente, a alteridade como pressuposto elementar para a confi gu-ração da relação de emprego. A dependência de que trata o caput do art. 3o da Consoli-dação das Leis do Trabalho tem como contraponto, justamente, o fato de o empregador assumir, com exclusividade, os riscos da atividade econômica, colhendo os frutos do tra-balho do empregado.

Recaindo, assim, exclusivamente sobre o empregador os riscos da atividade empre-sarial, a ele compete dirigir a atividade profi ssional do empregado, possuindo poderes de direção e de controle sobre essa atividade. A subordinação jurídica, que corresponde ao estado do empregado, de estar sujeito às ordens e à direção geral do empregador na execu-ção dos serviços, decorre, como já tratei de expor, precisamente do fato de o empregado prestar serviços por conta alheia, sob dependência.

2.3.1. Poder de Direção do Empregador

Sendo o empregado um trabalhador subordinado, está sujeito ao poder de dire-ção do empregador. Compete, portanto, ao empregador decidir como utilizar a força de trabalho que o empregado coloca à sua disposição. Pode, nesse contexto, organizar o seu empreendimento, decidindo a atividade que será nele desenvolvida, o número de empregados que serão admitidos e o local e o horário de trabalho, por exemplo, inclusive editando o regulamento da empresa. No exercício do poder de direção, o empregador defi ne como serão desenvolvidas as atividades do empregado; assim, o empregador pode dispor sobre cinco critérios para a contratação de pessoal: critério material (o que), pessoal (quem), espacial (onde), temporal (quando) e quantitativo (quanto).

O poder diretivo da empresa, todavia, não é absolutamente potestativo, nem pode ser exercido de forma ilimitada; antes, está efetivamente adstrito aos limites do contrato,

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bilateral, e à dignidade humana. A fi nalidade basilar do Direito do Trabalho é a de assegu-rar o respeito à dignidade do trabalhador, privilegiando a humanização do trabalho, que não pode ser encarado como simples fator de produção.

O estado de subordinação do empregado ao empregador, portanto, deve restringir-se ao local de trabalho e às atividades contratadas ao empregado, não se estendendo às de-mais esferas da sua vida. O empregado pode, diante do abuso do poder diretivo patronal, exercer o legítimo direito de resistência, recusando-se a cumprir ordens que extrapolem o conteúdo de suas atividades normais. Mais do que isso, a gravidade da violação ao direito do trabalhador, perpetrada pelo empregador, poderá importar a extinção contratual por culpa do empregador (art. 483 da Consolidação das Leis do Trabalho).

A subordinação encontra seus limites, também, nos preceitos da legislação social e nas normas coletivas de trabalho; além disso, o empregador não pode impor mal consi-derável à pessoa do empregado, exigir-lhe trabalho superior às suas forças, contrários à ordem pública ou aos bons costumes ou tratá-lo com rigor excessivo.

O empregador tem, ainda, o direito de fi scalizar e controlar as atividades dos em-pregados, aplicando sanções disciplinares aos mesmos. O empregado poderá, conforme a gravidade da falta cometida, ser advertido, suspenso ou até mesmo defi nitivamente dispensado, por justa causa, pelo empregador. Não poderá, entretanto, ser suspenso por mais de 30 (trinta) dias, importando tal suspensão o despedimento indireto, equivalente à dispensa sem justa causa, nos termos do art. 474 da Consolidação das Leis do Trabalho.

2.3.2. Entidades Equiparadas ao Empregador

O § 1o do art. 2o da Consolidação das Leis do Trabalho dispõe que “Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profi ssionais liberais, as instituições de benefi cência, as associações recreativas ou outras instituições sem fi ns lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados”. Também o condomínio, se possuir empregados, será considerado empregador.

Tais entidades, na verdade, não se equiparam ao empregador; são empregadores. Quer se trate de empregador pessoa física ou jurídica, e independentemente da fi nalidade lucrativa ou não da atividade econômica explorada, é empregador toda entidade para a qual uma pessoa física prestar serviços de natureza não eventual, sob dependência e me-diante salário, ressalvado o caso da prestação de trabalho meramente doméstico.

Em síntese, equiparam-se à empresa, em relação aos seus empregados:a) o profi ssional liberal;b) a associação ou entidade de qualquer natureza ou fi nalidade; ec) o condomínio.

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2.3.3. Empregador Rural

O empregador rural, nos termos da Lei no 5.889/1973, é a pessoa física ou jurídica, proprietária ou não, que explora atividade agroeconômica, em caráter permanente ou temporário, diretamente ou por meio de prepostos e com auxílio de empregados.

Para que haja, portanto, a caracterização do empregador como rural, o que importa é o exercício, por este, de atividade agroeconômica. É a atividade econômica explorada, e não a localização do estabelecimento, que vai defi nir a natureza do trabalho, urbano ou rural. Será rural o trabalho prestado ao empregador em atividade rural ou em prédio rústico, prédio incrustado na zona urbana, mas destinado à exploração de atividade agro-econômica.

2.3.4. Empregador Doméstico

O empregador doméstico é a pessoa física ou família que admite trabalhador domés-tico para exercer serviços de natureza contínua, sem fi nalidade lucrativa, em proveito do respectivo âmbito residencial.

Como já salientei, o empregador doméstico jamais poderá ser pessoa jurídica, pois a relação de emprego doméstico é marcada pela pessoalidade também no polo emprega-dor. A expressão família, utilizada para qualifi car o empregador doméstico, compreende um conjunto de indivíduos que vivem juntos, unidos por vínculos legais ou naturais de parentesco e afetividade ou não.

A ideia de família é imanente; independentemente de quem anote o contrato de trabalho na Carteira de Trabalho e Previdência Social do empregado doméstico, a fi gura do empregador corresponde à coletividade familiar que reside num mesmo âmbito, que pode incluir, portanto, os cônjuges, seus fi lhos e outras pessoas que com eles residam.

2.3.5. Sucessão de Empregadores

Como já expus, o empregador é, em síntese, a empresa, individual ou coletiva, que, celebrando tácita ou expressamente um contrato de trabalho, assalaria e emprega um trabalhador em determinada atividade, não se confundindo com o titular, pessoa física ou jurídica, daquele empreendimento. O trabalhador, assim, está integrado e vinculado por força da relação de trabalho à própria empresa, conjunto de bens materiais e imateriais implicados na obtenção de uma fi nalidade econômica, independentemente da pessoa, física ou jurídica, que seja o respectivo proprietário.

Da despersonalização do empregador, para os efeitos da relação de emprego, decorre que eventuais alterações subjetivas do contrato de trabalho, desde que no polo empresa-

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rial, não prejudicam a continuidade da relação de emprego, nem os direitos subjetivos ad-quiridos pelos trabalhadores. Qualquer alteração na titularidade ou na estrutura jurídica da empresa, portanto, em regra, não afetará os contratos de trabalho celebrados com os respectivos empregados.

A Consolidação das Leis do Trabalho, nos seus arts. 10 e 448, dispõe, respecti-vamente, que qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos adquiridos por seus empregados e que a mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados.

Assim, quer na hipótese de alteração da estrutura jurídica da empresa, como, por exemplo, na mudança do regime jurídico da empresa, quer na alteração da titularidade da empresa (sucessão), e mesmo nas hipóteses de fusão (operação pela qual se unem duas ou mais empresas com o objetivo de se formar uma nova, que lhes sucede em direitos e obrigações), incorporação (operação pela qual uma ou mais empresas são absorvidas por outra, que será sucessora destas em direitos e obrigações) ou cisão (operação pela qual uma empresa se divide, ensejando o surgimento de outras duas), os direitos trabalhistas mantêm-se íntegros.

Confi gura-se a sucessão de empresas quando há alteração na estrutura ou na titula-ridade da empresa, mantendo-se o conjunto patrimonial afetado a um fi m econômico. A sucessão de empresas para efeitos de responsabilidade trabalhista é reconhecida pela doutrina e pela jurisprudência, por exemplo, entre arrendatários que se substituem na exploração do mesmo serviço e na encampação, absorção ou fusão de serviço ou de esta-belecimento. Em todos os casos, a atividade empresarial é o elemento defi nidor: não se exige sequer a transferência da propriedade, já que o que se leva em conta para caracterizar a sucessão é o fato objetivo da continuidade da exploração do empreendimento.

Para a caracterização da sucessão trabalhista, é necessária, portanto, a transferência total ou parcial da unidade econômico-jurídica, que continua a ser explorada pelo novo proprietário ou possuidor.

A sucessão de empresas supõe, assim, a efetiva substituição dos sujeitos de uma re-lação jurídica: a transferência do acervo, como organização produtiva, impõe que o novo titular do empreendimento responda, em regra, pelos contratos de trabalho concluídos pelo antigo, a quem sucede, sendo irrelevante que o empregado tenha prestado ou não serviços ao sucessor, já que este assume o passivo trabalhista do acervo.11

11 Nesse sentido, por exemplo, a Orientação Jurisprudencial da SDI1-TST no 261: “As obrigações trabalhis-

tas, inclusive as contraídas à época em que os empregados trabalhavam para o banco sucedido, são de

responsabilidade do sucessor, uma vez que a este foram transferidos os ativos, as agências, os direitos e

deveres contratuais, caracterizando típica sucessão trabalhista”.

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A vinculação do trabalhador à empresa é uma forma de garantir a satisfação dos di-reitos do empregado e, por isso, deve-se reconhecer que quem passa a explorar a empresa a que se encontrava vinculado o empregado é o responsável pelo contrato de trabalho, qualquer que seja a forma pela qual a empresa passe de um titular para outro, ressalvadas eventuais hipóteses para as quais a lei exclui, explicitamente, a confi guração da sucessão, como na hipótese de aquisição do acervo durante o processamento de recuperação judi-cial (Lei no 11.101/2005).

Eventual acordo ou convenção realizado entre o sucessor e o sucedido, com o ob-jetivo de excluir direitos dos trabalhadores, é inválido frente a estes e outros terceiros interessados. Nesse contexto, a cláusula que disponha que o antigo proprietário, sucedido, deverá arcar com os débitos trabalhistas existentes até a data da transferência do acervo não tem qualquer valor para o Direito do Trabalho, fi cando resguardado ao sucessor, demandado pelo pagamento de dívidas trabalhistas, apenas o direito de regresso contra o antigo proprietário.

Há, todavia, pelo menos duas exceções ponderáveis à regra segundo a qual o novo titular do empreendimento responde pelos contratos de trabalho concluídos pelo antigo, a quem sucede:a) em caso de desmembramento de Estados ou Municípios, o novo Estado ou Muni-

cípio criado responde pelos direitos trabalhistas dos respectivos empregados apenas a partir do período em que fi gurar como real empregador; em relação aos direitos trabalhistas adquiridos pelos respectivos empregados no período anterior ao des-membramento, o antigo Estado ou Município mantém-se responsável;12

b) em caso de concessão de serviço público, havendo extinção do contrato de trabalho, a concessionária, na condição de sucessora, responde pelos direitos decorrentes do contrato de trabalho, sem prejuízo da responsabilidade subsidiária da antecessora pelos débitos trabalhistas contraídos até a concessão; quanto ao contrato de trabalho extinto antes da concessão, a responsabilidade é exclusivamente da antecessora.13

12 Orientação Jurisprudencial da SDI1-TST no 92: “Em caso de criação de novo município, por desmem-

bramento, cada uma das novas entidades responsabiliza-se pelos direitos trabalhistas do empregado no

período em que figurarem como real empregador”.

13 Orientação Jurisprudencial da SDI1-TST no 225: “Celebrado contrato de concessão de serviço público

em que uma empresa (primeira concessionária) outorga a outra (segunda concessionária), no todo ou

em parte, mediante arrendamento, ou qualquer outra forma contratual, a título transitório, bens de sua

propriedade: I – em caso de rescisão do contrato de trabalho após a entrada em vigor da concessão, a

segunda concessionária, na condição de sucessora, responde pelos direitos decorrentes do contrato de

trabalho, sem prejuízo da responsabilidade subsidiária da primeira concessionária pelos débitos traba-

lhistas contraídos até a concessão; II – no tocante ao contrato de trabalho extinto antes da vigência da

concessão, a responsabilidade pelos direitos dos trabalhadores será exclusivamente da antecessora”.

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2.3.6. Responsabilidade Trabalhista Solidária e Subsidiária

Há responsabilidade trabalhista solidária quando duas ou mais empresas, indivi-duais ou coletivas, estão igualmente obrigadas ao cumprimento de haveres trabalhistas concernentes ao mesmo contrato de trabalho, de modo que o cumprimento da obrigação pode ser cobrado pelo trabalhador de forma alternativa, de uma ou outra empresa, ou de ambas, inexistindo, em relação a estas, a obrigação de se observar um benefício de ordem.

Havendo solidariedade passiva, o credor tem direito a exigir e receber de um ou de alguns dos devedores, parcial ou totalmente, a dívida comum; se o pagamento houver sido parcial, todos os demais devedores solidários continuam obrigados pelo remanescen-te. E a propositura da ação pelo credor trabalhista contra um ou alguns dos devedores não importa renúncia em relação aos demais devedores solidários.

Há responsabilidade trabalhista subsidiária quando duas ou mais empresas, indivi-duais ou coletivas, estão potencialmente obrigadas ao cumprimento de obrigações tra-balhistas concernentes ao mesmo contrato de trabalho, mas é possível identifi car-se um devedor principal, que deverá sofrer a cobrança em primeiro lugar, distinguindo-o do devedor subsidiário, cuja responsabilidade só emergirá na hipótese de inadimplência do devedor principal, assegurando-se-lhe a exceção do benefício de ordem: executado, pode-rá exigir que inicialmente sejam executados os bens do devedor principal, esgotando-se, contra este, os meios ordinários de execução forçada.

2.3.6.1. Grupo Econômico

Segundo o § 2o do art. 2o da Consolidação das Leis do Trabalho:

Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, persona-lidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente res-ponsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas.

São basicamente dois os elementos necessários à confi guração do grupo econômico: a) direção, controle, coordenação ou administração de uma empresa por outra, embora

tendo cada uma delas personalidade jurídica própria; e b) exercício de uma atividade econômica.

O grupo pode ser hierarquizado ou vertical, quando se identifi ca uma empresa, individual ou coletiva, que controla as demais, ou pode formar-se por coordenação, ho-

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rizontal, quando, embora não haja controle direto de uma sobre as outras, haja unidade de objetivo empresarial.

No grupo de empresas, cada empresa conserva a sua personalidade e o seu patri-mônio, ainda que o empregador seja o grupo de empresas no seu todo. Nesse contexto, a prestação de serviços a mais de uma empresa do mesmo grupo econômico, durante a mesma jornada de trabalho, por si só, não caracteriza a coexistência de mais de um con-trato de trabalho, salvo ajuste em contrário.14

Trata-se, aqui, todavia, de responsabilidade solidária, o que importa dizer que qual-quer das empresas integrantes do grupo econômico pode ser compelida, sem benefício de ordem, ao cumprimento da obrigação.

2.3.6.2. Consórcio de Empregadores

A Lei no 10.256/2001 instituiu a fi gura do consórcio simplifi cado de produtores rurais, formado pela união de empregadores produtores rurais pessoas físicas que outorguem a um deles poderes para contratar, gerir e demitir trabalhadores empregados para a pres-tação de serviços, exclusivamente, aos integrantes do consórcio, mediante documento registrado em cartório de títulos e documentos.

Formando-se um consórcio de empregadores para a contratação de um ou mais trabalhadores, dele decorre a responsabilidade solidária de cada um dos asso-ciados pelos haveres trabalhistas para com o empregado, que estará obrigado, nos limites da sua jornada de trabalho, a prestar serviços para todos os empregadores associados.

2.3.6.3. Cessão de Trabalho Temporário

Nos termos da Lei no 6.019/1974 (regulamentada pelo Decreto no 73.841/1974), como já tratei de expor, trabalho temporário é aquele prestado por pessoa física, com a intermediação obrigatória de uma empresa de trabalho temporário, a outra empresa, para atender a necessidade transitória de substituição de seu pessoal regular e permanente ou a acréscimo extraordinário de serviços.

No caso de falência da empresa de trabalho temporário, a empresa tomadora ou cliente é solidariamente responsável pela remuneração e indenização do trabalhador, rela-tivamente ao período em que o mesmo esteve sob as suas ordens.

14 TST, Súmula no 129: “A prestação de serviços a mais de uma empresa do mesmo grupo econômico, du-

rante a mesma jornada de trabalho, não caracteriza a coexistência de mais de um contrato de trabalho,

salvo ajuste em contrário”.

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2.3.6.4. Prestação de Serviços Mediante Cessão de Mão de Obra

Na cessão de mão de obra, uma empresa coloca trabalhadores à disposição da em-presa contratante, nas dependências desta ou nas de terceiros, para realizarem serviços contínuos relacionados ou não com a atividade-fi m da empresa. Trata-se da mais comum expressão do fenômeno conhecido por terceirização ou terciarização trabalhista.

O Direito do Trabalho veda a contratação de trabalhadores por empresa interposta, a fi gura da marchandage. A locação de mão de obra, portanto, qualifi cada na conduta daquele que angaria trabalhadores e os coloca simplesmente à disposição de um empresá-rio, de quem recebem as ordens, não é procedimento admitido, formando-se, no caso, o vínculo de emprego diretamente com o tomador.

Nas relações entre empresas tomadoras e cedentes de mão de obra, no que diz respei-to aos direitos trabalhistas dos empregados, observamos a aplicação da responsabilidade subsidiária, salvo na hipótese de existência de fraude na cessão de mão de obra, quando o vínculo de emprego formar-se-á diretamente com a empresa tomadora de serviços.

Nesse sentido, a Súmula no 331 do Tribunal Superior do Trabalho:a) a contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o víncu-

lo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário;b) a contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera

vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional;15

c) não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigi-lância e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta; e

d) o inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da Administração Pública direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, des-de que hajam participado da relação processual e constem também do título execu-tivo judicial.

O Tribunal Superior do Trabalho estabelece, portanto, nítida distinção entre ativi-dade-meio e atividade-fi m para fi ns de verifi cação da licitude da cessão de mão de obra. De qualquer forma, o fator principal é a verifi cação da inexistência da pessoalidade e da

15 Cf. Constituição, art. 37, inciso II e § 2o.

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subordinação direta ao tomador na prestação de serviços; se presentes tais elementos, forma-se o vínculo de emprego diretamente com o tomador.

2.3.6.5. Empreitada e Subempreitada

A empreitada constitui a execução de serviços, tarefa ou obra, mediante contrato, tendo como objeto um fi m específi co ou resultado pretendido. Assim, na empreitada, a empresa (empreiteira principal) é contratada para realizar determinado serviço, tarefa ou obra, cabendo-lhe, portanto, direcionar os serviços dos trabalhadores, cuja execução pode ocorrer nas próprias dependências da empreiteira (situação que não se verifi ca na hipótese de prestação de serviços mediante cessão de mão de obra).

O contrato por empreitada pode ser total ou parcial. Eventualmente, o empreiteiro principal poderá contratar outras empresas para a execução da obra, no todo ou em parte, situação que caracteriza a subempreitada.

Segundo o art. 455 da Consolidação das Leis do Trabalho, nos contratos de su-bempreitada o subempreiteiro responderá pelas obrigações derivadas dos contratos de trabalho que celebrar, cabendo, todavia, aos empregados, o direito de reclamação contra o empreiteiro principal pelo inadimplemento daquelas obrigações por parte do primeiro.

A responsabilidade principal pelo cumprimento da obrigação é do subempreiteiro, empregador e contratante direto do trabalhador, somente sendo responsabilizado o em-preiteiro principal na hipótese de aquele não cumprir as suas obrigações trabalhistas.

Excepcionalmente, a responsabilidade atinge não apenas o empreiteiro principal, mas também o dono da obra, desde que seja empresa construtora ou incorporadora, como admite a jurisprudência.16


34. A relação de emprego corresponde à situação jurídica objetiva criada entre o em-pregado e o empregador pela prestação de trabalho sob dependência, em virtude da qual se aplica ao trabalhador um estatuto objetivo, integrado pelos princípios, instituições e normas do Direito do Trabalho.

35. A relação de emprego corresponde à categoria fundamental sobre a qual se constrói o Direito do Trabalho, de forma que a doutrina trabalhista consolidou o uso da

16 Orientação Jurisprudencial da SDI1-TST no 191: “Diante da inexistência de previsão legal, o contrato de

empreitada entre o dono da obra e o empreiteiro não enseja responsabilidade solidária ou subsidiária nas

obrigações trabalhistas contraídas pelo empreiteiro, salvo sendo o dono da obra uma empresa construto-

ra ou incorporadora”.

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expressão relação de trabalho para designar preferencialmente a própria relação de emprego.

36. No Brasil, a própria noção de trabalho, na Constituição, diz respeito à noção de emprego, sendo princípio da ordem econômica, entre outros, a busca do pleno em-prego.

37. Quase todos os códigos de trabalho e leis especiais presumem a existência da relação de emprego a partir da simples prestação pessoal de serviços, em decorrência do princípio trabalhista da proteção. Trata-se de uma presunção relativa, cabendo àque-le que alega a inexistência do fato presumido provar em contrário.

38. Os elementos fático-jurídicos ou predicados da relação de emprego são apontados pela Consolidação das Leis do Trabalho em dois preceitos combinados: o caput do seu art. 3o dispõe que se considera empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário; o caput do seu art. 2o dispõe que se considera empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços.

39. São requisitos necessários à caracterização da situação ou condição de empregado a pessoalidade, a não eventualidade, a dependência e a onerosidade na execução dos serviços.

40. Não se distingue, para os efeitos da relação de emprego, o trabalho realizado no estabelecimento do empregador e o executado no domicílio do empregado.

41. O simples fato de o empregado prestar serviços externos, em locais estranhos à sede da empresa ou à sua agência, departamento ou fi lial, não infi rma, por si só, o vínculo empregatício.

42. Teletrabalho ou trabalho remoto é o trabalho a distância, aquele que é realizado pelo trabalhador na sua própria residência ou em qualquer outro local por ele mesmo eleito, de forma similar ao trabalhador em domicílio ou ao trabalhador que exerce atividades externas, mas com a utilização de recursos tecnológicos que permitem que o resultado da sua atividade tenha efeito imediato em um local diferente do que é ocupado pelo trabalhador.

43. O empregado eleito para ocupar cargo de diretor tem o respectivo contrato de tra-balho suspenso, não se computando o tempo de serviço desse período, salvo se per-manecer a subordinação jurídica inerente à relação de emprego.

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44. Empregado rural é toda pessoa física que, em propriedade rural ou prédio rústico, presta serviços de natureza não eventual a empregador rural, sob a dependência deste e mediante salário.

45. A Lei no 11.718/2008 introduziu nova modalidade de contratação de trabalhador rural, dispondo que o produtor rural pessoa física poderá realizar a contratação de trabalhador rural por pequeno prazo, para o exercício de atividades de natureza temporária. A contratação de trabalhador rural por pequeno prazo só poderá ser rea-lizada por produtor rural pessoa física, proprietário ou não, que explore diretamente atividade agroeconômica, e são assegurados ao trabalhador rural contratado por pe-queno prazo, além de remuneração equivalente à do trabalhador rural permanente, os demais direitos de natureza trabalhista.

46. Empregado doméstico é aquele que presta serviços de natureza contínua e de fi nali-dade não lucrativa à pessoa ou à família no âmbito residencial destas.

47. A Lei no 10.208/2001 facultou ao empregador doméstico a inclusão dos seus em-pregados domésticos no programa do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço. Na hipótese de inclusão do empregado doméstico no programa, o mesmo passa a fazer jus, se despedido sem justa causa, à percepção do adicional de 40% (quarenta por cento) sobre os valores atualizados dos depósitos efetuados pelo empregador e à ha-bilitação no benefício do seguro-desemprego.

48. É vedado ao empregador doméstico efetuar descontos no salário do empregado por fornecimento de alimentação, vestuário, higiene ou moradia, salvo, em relação à moradia, quando esta corresponder a local diverso da residência em que ocorrer a prestação de serviço e desde que essa possibilidade tenha sido expressamente acorda-da entre as partes.

49. O empregado doméstico tem direito a férias anuais remuneradas de 30 dias com a sua remuneração acrescida em pelo menos um terço, após cada período de 12 (doze) meses de trabalho prestado à mesma pessoa ou família.

50. O empregado doméstico tem direito a repouso nos dias feriados.

51. É vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada doméstica gestante, desde a confi rmação da gravidez até 5 (cinco) meses após o parto.

52. A investidura em emprego público, salvo na hipótese de contratação em regime especial, por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excep-

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cional interesse público (art. 37, IX, da Constituição), depende de aprovação prévia em concurso público, sob pena de nulidade do ato.

53. O ato de admissão de pessoal pela Administração Pública é um ato complexo, ato que decorre do concurso de vontades de dois órgãos, somente se perfectibilizando o ato admissional com o exame da sua legalidade para fi ns de registro pelo Tribunal de Contas, que vincula e obriga a Administração.

54. O despedimento do empregado público deve ser motivado, sendo defeso à Adminis-tração Pública o despedimento arbitrário.

55. O empregado público detém estabilidade provisória durante o período eleitoral.

56. Trabalho temporário é aquele prestado por pessoa física, com a intermediação obri-gatória de uma empresa de trabalho temporário, a outra empresa, para atender a necessidade transitória de substituição de seu pessoal regular e permanente ou a acréscimo extraordinário de serviços.

57. O contrato da empresa de trabalho temporário com a empresa ou entidade tomado-ra em relação a um mesmo empregado não poderá exceder de três meses, admitindo-se, todavia, uma única prorrogação do contrato de trabalho temporário, por igual período.

58. Trabalhador avulso é a pessoa física que, por intermédio de uma entidade de classe ou órgão gestor de mão de obra, presta serviços, sem vínculo de emprego, a diversas empresas.

59. Eventual é o trabalhador que presta serviços de natureza urbana ou rural, ocasionais ou transitórios, a um ou mais tomadores de serviço diversos, ainda que de forma subordinada, por pequeno período de tempo, não se inserindo a sua atividade, nor-malmente, nas atividades regulares da empresa.

60. Não existe vínculo empregatício entre a cooperativa e seus associados, nem entre estes e os tomadores de serviços daquelas, mas irregularidades na relação cooperativa podem ensejar o reconhecimento de uma efetiva relação de emprego, quer entre o trabalhador e a cooperativa, quer entre o trabalhador e o tomador de serviços daque-la, desde que presentes os pressupostos necessários à confi guração de uma relação de emprego com o tomador de serviços ou com a própria cooperativa.

61. O Direito do Trabalho veda a contratação de trabalhadores por empresa interposta, de forma que a locação de mão de obra, portanto, confi gurada na conduta daquele que angaria trabalhadores e os coloca simplesmente à disposição de um empresário,

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de quem recebem as ordens de serviço, salvo na hipótese de trabalho temporário (Lei no 6.019/1974), não é procedimento lícito, formando-se o vínculo de emprego diretamente com o tomador.

62. Serviço voluntário é a atividade não remunerada, prestada por pessoa física a entida-de pública de qualquer natureza ou a instituição privada de fi ns não lucrativos.

63. O contrato de aprendizagem é um contrato especial, regulado pela Consolidação das Leis do Trabalho, celebrado por prazo determinado, pelo qual o empregador se obriga a empregar pessoa de 14 a 24 anos de idade (salvo pessoa defi ciente, para a qual não existe idade máxima), mediante comprometimento do trabalhador em participar de um processo educativo, e a lhe ensinar metodologicamente um ofício.

64. A duração do contrato de aprendizagem não poderá ultrapassar a dois anos, e a jornada de trabalho, durante a aprendizagem, é de no máximo seis horas diárias, podendo chegar ao limite de oito horas diárias se o aprendiz já houver completado o ensino fundamental, e se, na sua jornada, forem computadas também as horas destinadas à aprendizagem teórica, sendo absolutamente proibidas a prorrogação do trabalho e a compensação de jornada.

65. Toda empresa que, em sua atividade, empregue trabalhadores cuja função exija for-mação profi ssional, está obrigada a contratar e a matricular aprendizes em cursos fornecidos pelo Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial, Serviço Nacional de Aprendizagem Comercial, Serviço Nacional de Aprendizagem Rural ou Serviço Na-cional de Aprendizagem no Transporte, em percentual que varia entre 5% e 15% do número de trabalhadores da empresa.

66. As micro e pequenas empresas estão dispensadas de disponibilizarem vagas para me-nores aprendizes, inexistindo a obrigação do cumprimento da quota estipulada para a contratação dos mesmos, porém, não estão proibidas de contratá-los.

67. O estágio é ato educativo escolar supervisionado voltado para a preparação para o trabalho produtivo de educandos, desenvolvido no ambiente de trabalho.

68. Podem celebrar contrato, como concedentes de estágio, as pessoas jurídicas de direi-to privado e os órgãos da Administração Pública direta, autárquica e fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, bem como profi ssionais liberais de nível superior, registrados em seus respectivos conselhos de fi scalização profi ssional.

69. O estágio não cria vínculo empregatício ou previdenciário de qualquer natureza.

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70. Trabalhador autônomo é a pessoa física que exerce, por conta própria, atividade econômica urbana ou rural com fi ns lucrativos ou não.

71. Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profi ssionais liberais, as instituições de benefi cência, as associações recreativas ou ou-tras instituições sem fi ns lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados.

72. Empregador rural é a pessoa física ou jurídica, proprietária ou não, que explora ati-vidade agroeconômica, em caráter permanente ou temporário, diretamente ou por meio de prepostos e com auxílio de empregados.

73. Empregador doméstico é a pessoa física ou família que admite trabalhador domésti-co para exercer serviços de natureza contínua, sem fi nalidade lucrativa, em proveito do respectivo âmbito residencial.

74. Qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos adquiri-dos por seus empregados, e a mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados.

75. Há responsabilidade trabalhista solidária quando duas ou mais empresas, individu-ais ou coletivas, estão igualmente obrigadas ao cumprimento de haveres trabalhistas concernentes ao mesmo contrato de trabalho, de forma que o cumprimento da obrigação pode ser cobrado pelo trabalhador de forma alternativa, de uma ou outra empresa, ou de ambas, inexistindo, em relação a estas, a obrigação de se observar um benefício de ordem.

76. Há responsabilidade trabalhista subsidiária quando duas ou mais empresas, indivi-duais ou coletivas, estão potencialmente obrigadas ao cumprimento de obrigações trabalhistas concernentes ao mesmo contrato de trabalho, mas é possível identifi car-se um devedor principal, que deverá sofrer a cobrança em primeiro lugar, distin-guindo-o do devedor subsidiário, cuja responsabilidade só emergirá na hipótese de inadimplência do devedor principal, assegurando-se-lhe a exceção do benefício de ordem: executado, poderá exigir que inicialmente sejam executados os bens do de-vedor principal, esgotando-se, contra este, os meios ordinários de execução forçada.

77. Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalida-de jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas.

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78. No caso de falência da empresa de trabalho temporário (Lei no 6.019/1974), a em-presa tomadora ou cliente é solidariamente responsável pela remuneração e indeni-zação do trabalhador, relativamente ao período em que o mesmo esteve sob as suas ordens.

79. A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vín-culo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário.

80. A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vín-culo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou funda-cional.

81. Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigi-lância e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistentes a pessoalidade e a subordinação direta.

82. O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da Administração Pública direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, des-de que hajam participado da relação processual e constem também do título execu-tivo judicial.

83. Nos contratos de subempreitada, o subempreiteiro responderá pelas obrigações de-rivadas dos contratos de trabalho que celebrar, cabendo, todavia, aos empregados, o direito de reclamação contra o empreiteiro principal pelo inadimplemento daquelas obrigações por parte do primeiro.

Questões Propostas para Fixação e Avaliação do Aprendizado1. Defina empregado e empregador. Quais são os predicados da relação de

emprego? Explique-os.

2. Distinga dependência e subordinação.

3. O que é teletrabalho? Na hipótese de teletrabalho há configuração de vín-culo de emprego?

4. Quais são as características distintivas da relação de emprego doméstico?

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5. O que é trabalho temporário?

6. Distinga contrato de estágio e contrato de aprendizagem.

7. Para os efeitos da relação de emprego, o que é sucessão trabalhista? Quais são os seus efeitos para o sucessor, para o sucedido e para o trabalhador?

8. O que é grupo econômico? A prestação de serviços a mais de uma empre-sa do mesmo grupo econômico, durante a mesma jornada de trabalho, caracteriza a coexistência de mais de um contrato de trabalho?

9. O que é cessão de mão de obra? Quando há ilegalidade na cessão de mão de obra?

10. Distinga responsabilidade solidária e responsabilidade subsidiária para os efeitos da relação de emprego. Em que hipótese haverá responsabilidade solidária entre duas ou mais empresas? E subsidiária?

3

Salário e RemuneraçãoSalário e Remuneração


A história do Direito do Trabalho habitualmente é descrita a partir de um processo linear e cronológico que rompe com os paradigmas da exploração do trabalho do pas-sado pré-industrial e generaliza o assalariamento na sociedade industrial. A história da constituição da relação salarial moderna confunde-se, assim, com a própria história da nova “sociedade salarial” que emerge com a revolução industrial e, portanto, com a pró-pria história do Direito do Trabalho. Surgem, assim, o Direito do Trabalho, a condição operária e as relações salariais modernas, como fatos simultâneos e convergentes no mes-mo processo histórico. Ainda que se possa questionar, evidentemente, essa linearidade cronológica do Direito do Trabalho, esta, na realidade, como já destaquei, é sobretudo a história da relação de emprego, nova morfologia dada às relações de trabalho pelo ca-pitalismo industrial; com ela, constitui-se de forma aparentemente defi nitiva uma nova relação salarial, na qual o salário deixa de ser só a retribuição pontual de uma tarefa intelectual, técnica ou manual: o assalariamento moderno gera novos direitos para os trabalhadores, destinados à melhoria de sua condição social, e dá acesso a benefícios ex-tratrabalho (p. ex., seguridade social) e à concretização da própria cidadania, permitindo uma participação ampliada do trabalhador e seus dependentes na vida social em emer-gência: acesso a bens de consumo, à educação, à moradia e, até mesmo, a bens duráveis, ao consumo conspícuo e ao lazer.

Assim, embora o assalariamento, por si só, não seja uma novidade da sociedade moderna, a constituição de uma condição salarial é inerente à revolução industrial e à “sociedade salarial” dela decorrente. O assalariamento de mão de obra existe no passado pré-industrial, em especial na Idade Média, porque a economia da época ex-perimenta a necessidade de trabalho livre e não artesanal, com o desenvolvimento de diferentes morfologias e situações salariais. Nas sociedades pré-industriais, assalaria-

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mento e caridade são temas recorrentes em inúmeras “leis de pobres”, medidas destina-das a reprimir a mendicância, dividindo os pobres em meritórios, dispostos ao trabalho em troca dos auxílios recebidos, e não meritórios, não dispostos ao trabalho, dados ao ócio e ao vício. Na Europa Ocidental, entre 1349 e 1413, p. ex., são editados vários regulamentos que impõem o trabalho, como imperativo categórico, àqueles que não dispõem de outro recurso para viver senão a força própria e que fi xam o valor máximo dos salários devidos ao trabalhador.1 Mas, no passado pré-industrial, embora o número de assalariados aumente com o passar do tempo, a situação de trabalhador assalariado permanece estruturalmente periférica em relação às formas tradicionais da divisão do trabalho, e o trabalho assalariado adapta-se o mais estreitamente possível às formas tradicionais de divisão de tarefas fi xadas pelo costume. Foi a industrialização que, ge-neralizando o trabalho livre, ou seja, o sistema no qual a força de trabalho enquanto tal estabelece uma relação de troca, deu origem à condição estrutural de trabalhador assalariado, e a empresa industrial é o lugar por excelência da relação salarial moderna, complexa, multimodal e anticomplessiva.2

A relação salarial moderna somente se impõe sem ambiguidades no curso do século XX. Para a sua constituição, foram necessárias certas condições precisas: tornou-se, p. ex., necessário identifi car e mensurar os que trabalham efetiva e regularmente e os inativos ou semiativos que devem ser excluídos do mercado de trabalho ou incluídos sob formas regulamentadas, através de políticas de emprego; delinear fi rmemente os diferentes tipos de emprego e clarifi car categorias ambíguas de emprego, como o trabalho executado no domicílio do empregado;3 e administrar o tempo de trabalho, com a regulação precisa da conduta do trabalhador em seu posto de trabalho e da sua jornada de trabalho atra-vés da “organização científi ca” ou “racionalização” do trabalho, tendência geral de que são expressões o taylorismo e o fordismo. No entanto, esses métodos genealogicamente industriais transpõem os portões das fábricas e chegam aos escritórios, ao comércio e a outras atividades empresariais terciárias já na primeira metade do século XX. O traba-lho assalariado, assim, desvincula-se da condição operária e impõe-se como o trabalho por excelência, condição generalizada ao ponto de incorporarem-se ao salário garantias destinadas a protegê-lo das arbitrariedades do mercado e de políticas discricionárias dos

1 São exemplos desses regulamentos o Statute of Labourers (1349) de Eduardo III, na Inglaterra, os decre-

tos de 1351 e 1354 de João II e a ordem Cabochienne (1413), na França, e os decretos de Afonso IV de

Portugal (1349), das Cortes de Aragão (1349 e 1350) e de Castela (1351), de Ludwig Von Wittelsbach, na

Baviera (1357), e dos burgos de Orvieto (1350), Florença (1355), Metz (1356) e Amiens (1359).

2 Mais adiante, tratarei especificamente dos predicados da condição salarial moderna.

3 Ou, mais contemporaneamente, como já destaquei, o teletrabalho.

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Capítulo 3 | Salário e Remuneração

legisladores de turno já nas Constituições do México, de 1917, e de Weimar, de 1919,4 e os assalariados passam a ser consumidores da produção de massa. O salário difunde-se na sociedade pós-industrial como força motriz da própria economia e do progresso, daí emergindo uma verdadeira “sociedade salarial”.

Mais do que meramente relacionado ao mínimo existencial, o salário, como já des-taquei, gera novos direitos e benefícios extratrabalho; é, também, a força motriz de inú-meras conquistas sociais. O salário, mais do que simples fonte de sobrevivência de um indivíduo, é identifi cado com a sobrevivência dos grupos sociais e da sua economia, com o desenvolvimento e com a seguridade e a justiça social, como fator determinante do bem-estar de todos, como fator de distribuição de renda, como variável explicativa da evolução demográfi ca, como efeito e concausa da produção, do consumo, do crédito, da poupança e do enriquecimento etc., a ponto de alçar-se a busca do pleno emprego à condi-ção de princípio da ordem econômica na Constituição brasileira de 1988. A valorização do trabalho humano e a busca do pleno emprego, no âmbito da ordem econômica, e o primado do trabalho, no âmbito da ordem social, são os cânones constitucionais que evi-denciam, no Brasil, a centralidade do salário na sociedade pós-moderna.5

A centralidade do salário na sociedade pós-moderna justifi ca uma série de garantias legais na situação de trabalho regida pelo contrato de emprego, garantias que, mais do que assegurar ao trabalhador e à sua família uma remuneração próxima da renda mínima, permitem o investimento no consumo, na poupança e o progresso individual e social. Por isso, na fi xação do salário, incidem princípios gerais válidos para todos os modelos de emprego, quaisquer que sejam os seus tempos e lugares, como o do salário mínimo, o da incolumidade do salário em face da situação econômico-fi nanceira da empresa, o da iso-nomia salarial e o da não regressividade, normas imperativas que proíbem ou determinam condutas ao empregador em matéria salarial, infensas, por reserva de lei, à negociação

4 De forma revolucionária, a Constituição do México, de 1917, no seu art. 123, estabelece, além de outros,

o direito ao salário mínimo, à remuneração de horas extras e à isonomia salarial. No Brasil, a Constituição

de 1934 contempla o direito de prover à própria subsistência e à de sua família, mediante trabalho honesto,

como direito e garantia individual, determinando ao Poder Público que ampare os que estejam em indi-

gência; e, no seu art. 121, elenca, entre outros, os seguintes direitos trabalhistas: proibição de diferença

de salário para um mesmo trabalho, por motivo de idade, sexo, nacionalidade ou estado civil; salário mí-

nimo, capaz de satisfazer, conforme as condições de cada região, às necessidades normais do trabalhador;

trabalho diário não excedente de oito horas, reduzíveis, mas só prorrogáveis nos casos previstos em lei;

proibição de trabalho a menores de 14 anos, de trabalho noturno a menores de 16 anos e em indústrias

insalubres a menores de 18 anos e a mulheres; repouso hebdomadário, de preferência aos domingos;

férias anuais remuneradas; indenização ao trabalhador dispensado sem justa causa; e reconhecimento das

convenções coletivas de trabalho.

5 Cf. Constituição, arts. 170, caput e inciso I, e 193.

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individual e, às vezes, também à negociação coletiva, e normas supletivas, que presumem existentes, como se as tivessem estatuído os respectivos interessados na conformidade dos preceitos jurídicos adequados à sua legitimidade, cláusulas contratuais sobre as condições salariais do contrato, na falta de acordo ou prova sobre essas condições. A condição salarial é, em síntese, objeto de ampla regulação advinda do intervencionismo estatal na relação de emprego no âmbito mais complexo de um Direito social substancialmente alternativo em emergência, tutelar e devotado à melhoria da condição social do trabalhador.

3.2. Etimologia e Definição

A etimologia da palavra “salário”, do latim salarium, remete-se à parte do soldo pago aos soldados romanos em sal (salarium argentum). A palavra “remuneração”, por sua vez, remete-se à ideia de recompensa ou gratifi cação (do latim remunerationem). No Brasil, salário e remuneração são termos que correspondem a conceitos jurídicos distintos. En-quanto o salário corresponde ao valor devido e pago para o empregado diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, a remuneração, mais abrangente, compre-ende, além do salário, os valores recebidos pelo empregado de terceiros, em função do contrato de trabalho, como gorjetas e gueltas: segundo o art. 457 da Consolidação das Leis do Trabalho, compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber; já os arts. 457, § 1o, e 458 da Consolidação das Leis do Trabalho dispõem que integram o salário não só a importância fi xa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratifi cações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador, bem como as utilidades in natura (como alimentação, habitação, vestuário etc.) que a empresa fornecer habitualmente ao empregado por força do contrato ou do costume.

O salário pode ser defi nido, nesse quadro, como a totalidade das prestações eco-nômicas, do empregador para o trabalhador, concernentes ao contrato de trabalho, em contraprestação do serviço. O salário corresponde a toda prestação pecuniária acordada tácita ou expressamente, em dinheiro ou em utilidades cujo valor nele se possa exprimir, qualquer que seja a sua forma, devida ao trabalhador pelos serviços em uma relação de emprego, quer retribua o serviço efetivo, ou seja, o período em que o empregado perma-nece à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, quer corresponda aos períodos de descanso computáveis como tempo de trabalho. Têm natureza jurídica sa-larial, portanto, os valores devidos e pagos em dias de repouso semanal, dias feriados civis e religiosos e férias anuais, em decorrência do amplo sinalagma e da correspectividade das

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prestações econômicas do contrato de trabalho: o salário retribui tanto os dias de serviço efetivo quanto os dias de repouso semanal e feriados e de férias anuais.

O salário retribui a força de trabalho despendida pelo empregado, mas não só: o sa-lário é pago como prestação global, e, por isso, além dos dias de serviço efetivo, incluem-se no salário os momentos de repouso compulsório do trabalhador. O contrato de tra-balho é sinalagmático no seu conjunto, e não prestação por prestação. Isso não signifi ca, no entanto, que o empregador deva retribuir a ausência de trabalho: embora as partes do contrato de trabalho tenham obrigações recíprocas, o pagamento do salário só é exigível, em regra, após a prestação do serviço. Ou seja, é pelo serviço efetivo que o salário se torna devido. No entanto, pelo trabalho, também se torna devida a concessão de descansos re-munerados, semanais e anuais, que o salário, como prestação contratual global, também contempla.

É claro que o salário global não retribui todo o esforço despendido pelo trabalhador, pois, além da mais-valia naturalmente extraída da mão de obra (porque o trabalho, no contrato de emprego, é realizado sob dependência, por conta alheia, de forma que a utili-dade econômica da força de trabalho despendida é atribuída previamente a pessoa distinta do próprio trabalhador), a força de trabalho é integrada ao mercado de forma imperfeita, como se fosse uma mercadoria, não possuindo, entretanto, na realidade, os predicados necessários à sua integração ao mercado como mercadoria. A impossibilidade de limitar-se a oferta de mão de obra dos trabalhadores em função de uma demanda potencial dos empregadores, p. ex., adotando-se posições estratégicas na oferta (porque não há como li-mitar o número de pessoas que oferece a sua força de trabalho, tampouco como fazer com que os trabalhadores, que dependem substancialmente da venda da sua força de trabalho para a manutenção de um nível mínimo de condições de vida, determinado material e culturalmente, aguardem o momento mais adequado para oferecer o seu “produto”), cria um ambiente estruturalmente desfavorável para os trabalhadores, situação que se perpe-tua durante toda a vigência do contrato. Assim, os bens e serviços resultantes do trabalho despendido não resultam em um benefício econômico direto para o trabalhador, mas para o empregador, que, a sua vez, compensa a força de trabalho com uma parcela dessa utilidade (o salário). Além disso, o trabalho, para o ser humano, sempre tem um algo a mais impossível de ser mercantilizado.

A natureza jurídica salarial das prestações econômicas do empregador para o traba-lhador é dada pela sinalagmaticidade do contrato de trabalho ou pela lei trabalhista. A sinalagmaticidade ampla e a correspectividade das prestações são predicados intrínsecos ao contrato de trabalho, de forma que, independentemente da nomenclatura dada à pres-tação econômica e da forma como foi acordada, tácita ou expressamente, em dinheiro

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ou em utilidades, se a prestação corresponde à retribuição de uma prestação de serviços, quer retribua o serviço efetivo, quer corresponda aos períodos de descanso computáveis como tempo de trabalho, tem natureza salarial. Excetuam-se somente as prestações con-cedidas por mera liberalidade do empregador, de forma ocasional e em virtude de um fato também ocasional, desvinculado das condições contratuais. Não têm natureza salarial, ao contrário, as prestações econômicas meramente instrumentais, que não correspondam à retribuição de serviços, destinando-se a viabilizar o próprio serviço, como, p. ex., aquelas que se destinam à utilização pelo trabalhador no local de trabalho, para a prestação do serviço, como uniformes e ferramentas, ou para o deslocamento residência-trabalho e vice-versa (transporte).

O conteúdo salarial da prestação não pode ser afastado por acordo individual ou co-letivo, sendo matéria de ordem pública, com repercussões extratrabalho (previdenciárias e tributárias, p. ex.), absolutamente infensa à negociação. O reconhecimento das conven-ções e acordos coletivos de trabalho, direito constitucional do trabalhador (art. 7o, XXVI, da Constituição), não contempla a supremacia absoluta do negociado sobre o legislado em prejuízo do trabalhador e de terceiros. A lei trabalhista, nesse sentido, deixa claro que integram o salário as comissões, percentagens, gratifi cações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador, bem como as utilidades in natura (como alimentação, habitação, vestuário etc.) que a empresa fornecer habitualmente ao empregado por força do contrato ou do costume (arts. 457, § 1o, e 458 da Consolidação das Leis do Trabalho). A discriminação legal das parcelas que integram o salário não é exaustiva, mas exemplifi -cativa, de forma que qualquer outra parcela, qualquer que seja a sua denominação, que, como aquelas indicadas na lei, corresponder à retribuição de uma prestação de serviços, terá natureza salarial, via de regra.

A lei trabalhista, no entanto, em virtude do princípio da legalidade, que se con-substancia no cânone de que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei, pode atribuir natureza salarial a uma prestação econômica desvinculada da retribuição do serviço efetivo, a exemplo do disposto nos §§ 1o e 2o do art. 457 da Consolidação das Leis do Trabalho, que determinam a integração, ao salário, das diárias para viagens que excedam de 50% (cinquenta por cento) do salário percebido pelo empregado, apesar da natureza eminentemente instrumental da prestação, como demonstrarei mais adiante; pode, igualmente, desvincular uma prestação salarial do salá-rio para os efeitos da relação de emprego, a exemplo das disposições do § 2o do art. 458 da Consolidação das Leis do Trabalho, segundo as quais não serão consideradas como salário determinadas utilidades concedidas pelo empregador (p. ex., educação, assistência médica, hospitalar e odontológica, seguros de vida e de acidentes pessoais ou previdência

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privada, como demonstrarei mais adiante), e de disposições de leis especiais que insti-tuem, por força de normas imperativas de política econômica e salarial, abonos salariais desvinculados dos salários.

O salário integra a remuneração do trabalhador, mas esta, contemplando presta-ções de terceiros, é mais abrangente. Compõem a remuneração, além do salário, os valores recebidos pelo empregado de terceiros em função do contrato de trabalho, como gorjetas e gueltas, em dinheiro ou in natura. A remuneração é gênero do qual o salário é espécie. Aí reside, portanto, a diferença substancial entre salário e remuneração: enquanto o salá-rio é pago ao empregado diretamente pelo empregador em face da existência do contrato de trabalho, a remuneração, além do salário, engloba também os valores eventualmente recebidos pelo empregado de terceiros, estranhos à relação empregatícia, diretamente ou transferidas pelo empregador: as gorjetas e as gueltas.

As gorjetas correspondem a importâncias recebidas em dinheiro pelo empregado, em razão da sua atividade profi ssional, de terceiros, clientes do seu empregador. Ordinariamen-te, a gorjeta tem cunho espontâneo e corresponde a uma forma de expressão da satisfação do cliente pelo serviço do empregado. Mas também pode ser costumeiramente cobrada pela empresa ao cliente, como adicional nas contas, destinada à distribuição aos empregados. Sejam espontâneas ou compulsórias, as gorjetas não integram o salário, mas apenas a remu-neração do empregado. A Súmula no 354 do Tribunal Superior do Trabalho deixa clara a na-tureza jurídica remuneratória (não salarial) das gorjetas, não havendo distinção, para tanto, na forma de recebimento: sejam cobradas pelo empregador na nota de serviço ou oferecidas espontaneamente pelo cliente, as gorjetas integram a remuneração do empregado.6

Da mesma forma, as gueltas têm natureza jurídica remuneratória (não salarial). Gueltas são prestações ou benefícios concedidos ao empregado por terceiros, com o ob-jetivo de incentivar determinado serviço no horário e no local de trabalho, com o con-sentimento, tácito ou expresso, do empregador. Habitualmente, a prática das premiações com gueltas acontece no setor terciário, sobretudo no comércio, quando um produtor, distribuidor, intermediário ou fornecedor oferece vantagens pecuniárias, em dinheiro ou em utilidades, aos empregados de outrem, com o objetivo de fomentar as vendas de de-terminado produto ou serviço. Podem ser pagas ou fornecidas por terceiros diretamente ou transferidas pelo empregador. Assemelham-se às gorjetas, pois ambas as parcelas di-zem respeito a vantagens econômicas atribuídas ao empregado por terceiros, estranhos à relação empregatícia, mas sempre em decorrência dela. A Súmula no 93 do Tribunal Superior do Trabalho atribui natureza remuneratória às gueltas, estabelecendo que integra

6 TST, Súmula no 354: “Gorjetas. Natureza jurídica. Repercussões. As gorjetas, cobradas pelo empregador na

nota de serviço ou oferecidas espontaneamente pelos clientes, integram a remuneração do empregado (...)”.

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a remuneração do bancário a vantagem pecuniária por ele auferida na colocação ou venda de papéis ou valores mobiliários de empresas pertencentes ao mesmo grupo econômico, se exercida essa atividade no horário e no local de trabalho e com o consentimento, tácito ou expresso, do banco empregador,7 posição que pode ser transposta, por analogia, para situações similares.8

A distinção entre salário e remuneração é relevante, pois determinadas espécies sa-lariais são calculadas só com base no salário, enquanto outras são calculadas com base na remuneração. A Súmula no 354 do Tribunal Superior do Trabalho, p. ex., deixa claro que as gorjetas não servem de base de cálculo para as parcelas aviso prévio, adicional noturno, horas extras e repouso semanal remunerado,9 posição que alberga, também, as gueltas, por analogia. Isso porque essas parcelas são calculadas com base no salário, e não na remu-neração. Nesse sentido, p. ex., o § 1o do art. 487 da Consolidação das Leis do Trabalho estabelece que a falta do aviso prévio por parte do empregador dá ao empregado o direito ao salário (e não à remuneração) correspondente ao prazo do aviso. Ao contrário, as férias anuais remuneradas, p. ex., têm o seu valor calculado com base não só no salário, mas na remuneração do empregado, estabelecendo os arts. 129 e 142 da Consolidação das Leis do Trabalho que todo empregado terá direito anualmente ao gozo de um período de fé-rias, sem prejuízo da remuneração, recebendo, durante as férias, a remuneração que lhe for devida na data da sua concessão, computando-se, para tanto, a média das gorjetas e das gueltas recebidas no curso do respectivo período aquisitivo de férias.

3.3. Princípios Gerais

3.3.1. Determinatividade

O salário não pode ser aleatório, devendo ser determinado ou determinável. O salá-rio fi xo é determinado; o salário por comissões é determinável. Na falta de estipulação do

7 TST, Súmula no 93: “Bancário. Integra a remuneração do bancário a vantagem pecuniária por ele auferida

na colocação ou na venda de papéis ou valores mobiliários de empresas pertencentes ao mesmo grupo

econômico, se exercida essa atividade no horário e no local de trabalho e com o consentimento, tácito ou

expresso, do banco empregador”.

8 TST, RR-96/2007-047-03-00 – Rel. Min. Ives Gandra Martins Filho, DJ 22/05/2009: “(...) as gueltas são

incentivos comerciais pagos pelo fabricante aos vendedores, com a finalidade de fomentar a venda de

seus produtos. Assemelham-se às gorjetas, pois ambos englobam valores pagos por terceiros, estranhos

à relação empregatícia. A primeira paga por um parceiro ou um fornecedor e a segunda quitada pelo

cliente. Assim, as gueltas possuem a mesma natureza jurídica das gorjetas (...)”.

9 TST, Súmula no 354: “Gorjetas. Natureza Jurídica. Repercussões. As gorjetas, cobradas pelo empregador

na nota de serviço ou oferecidas espontaneamente pelos clientes, integram a remuneração do emprega-

do, não servindo de base de cálculo para as parcelas de aviso-prévio, adicional noturno, horas extras e

repouso semanal remunerado”.

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salário, ou não havendo prova sobre a importância salarial ajustada, o art. 460 da Conso-lidação das Leis do Trabalho dispõe que “o empregado terá direito a perceber salário igual ao daquele que, na mesma empresa, fi zer serviço equivalente, ou do que for habitualmen-te pago para serviço semelhante”.

As anotações apostas pelo empregador na Carteira de Trabalho e Previdência Social são presumidamente verdadeiras e, portanto, servem de prova nos casos de dissídio na Justiça do Trabalho entre a empresa e o empregado por motivo de salário (art. 40, I, da Consolidação das Leis do Trabalho). Trata-se, no entanto, de presunção relativa, iuris tantum, e não absoluta, iuris et de iure, podendo o valor do salário pactuado ser provado por qualquer outro meio de prova admitido pelo Direito.

3.3.2. Comutatividade ou Correspectividade

O salário deve guardar uma medida de equivalência ao trabalho contratado e exe-cutado. Essa equivalência é contratual e nunca é absoluta, pois, naturalmente, há um deságio (mais valia) entre o valor pago ao empregado pelo trabalho e a medida do proveito econômico deste trabalho para o empregador. No entanto, em virtude do sinalagma e da correspectividade que envolve as prestações salariais e de trabalho imanentes à rela-ção de emprego, a comutatividade deve ser sempre preservada em favor do trabalhador no contrato de trabalho, determinando tal princípio a revisão, para maior, da prestação salarial sempre que houver, na execução do serviço, alteração substancial da quantidade ou da qualidade do trabalho originalmente contratado, inclusive na hipótese de inovação contratual por acúmulo de funções ou desvio, desvelando-se a prestação de trabalho de qualquer forma mais onerosa do que a originalmente pactuada.

Mas o simples acúmulo de funções não gera, por si só, direito subjetivo a adicional salarial, se as funções acumuladas forem compatíveis entre si e havendo a cumulação desde o início da contratualidade, não se rompendo, com isso, com a comutatividade ordinária do contrato, que resultou no salário pactuado. O mesmo ocorre com o desvio de função: para suscitar a revisão do salário, o desvio deve ser ponderável e afetar sensivel-mente a equação econômico-fi nanceira sobre a qual se funda o contrato de trabalho, em prejuízo do trabalhador.

O princípio da comutatividade não pode ser utilizado para o efeito de revisão, para menor, do salário, havendo alteração que, por qualquer motivo, deixe a prestação de tra-balho menos onerosa, em virtude do disposto no art. 468 da Consolidação das Leis do Trabalho, segundo o qual “Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infrin-

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gente desta garantia”, bem como do princípio da irredutibilidade salarial, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo de trabalho (art. 7o, VI, da Constituição).

3.3.3. Integração

As parcelas devidas e pagas pelo empregador, em dinheiro ou em bens cujo valor nele se possa exprimir, com habitualidade, como contraprestação pelo trabalho, serão integradas ao salário, aderindo defi nitivamente à matriz salarial para todos os efeitos, ressalvadas as exceções previstas em lei ou em norma coletiva.

Assim, como já destaquei, as cláusulas e condições pactuadas através de convenção ou acordo coletivo de trabalho, bem como as oriundas das sentenças normativas dos tribunais do trabalho, têm efi cácia transitória e concretamente limitada à vigência da nor-ma instituidora da referida vantagem. Integram-se à matriz salarial, assim, as vantagens salariais instituídas em norma coletiva de trabalho, mas não defi nitivamente: apenas pelo prazo correspondente à vigência da norma instituidora da vantagem.

Da mesma forma, tratando-se de vantagem salarial transitória e dependente de evento específi co, como a obtenção da remuneração decorrente da prestação de trabalho insalubre, em condições perigosas, noturno ou suplementar (salário-condição), a inte-gração salarial nunca é defi nitiva, pois as condições fáticas em que o trabalho é exercido, variáveis, podem acarretar pontualmente a implementação ou não da condição necessária à percepção da parcela salarial: os adicionais salariais de insalubridade, periculosidade, noturno e de horas extras, assim, integram-se à matriz salarial enquanto recebidos, mas nunca de forma defi nitiva e inderrogável.

3.3.4. Irredutibilidade

O salário é nominalmente irredutível, salvo o disposto em convenção ou acordo co-letivo (Constituição, art. 7o, VI). A irredutibilidade salarial não diz respeito ao valor real dos salários, mas à sua expressão nominal, não protegendo os mesmos da efetiva perda de poder aquisitivo diante de fenômenos como a infl ação.

3.3.5. Inalterabilidade

A forma de apuração e de pagamento do salário é, em regra, inalterável, somente admitindo-se a alteração de comum acordo e se dela não resultarem quaisquer prejuízos ao empregado.10

10 Em sentido contrário, a Orientação Jurisprudencial da SDI1-TST no 159: “Diante da inexistência de previ-

são expressa em contrato ou em instrumento normativo, a alteração de data de pagamento pelo empre-

gador não viola o art. 468, desde que observado o parágrafo único do art. 459, ambos da CLT”.

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3.3.6. Periodicidade

O pagamento do salário, qualquer que seja a modalidade do trabalho, não deve ser estipulado por período superior a um mês, salvo no que diz respeito a comissões, percen-tagens e gratifi cações.

O pagamento de comissões e percentagens, em especial, só é exigível depois de ulti-mada a transação a que se referem. Assim, nas transações realizadas por prestações suces-sivas, só é exigível o pagamento das percentagens e comissões que disserem respeito a tais transações proporcionalmente à respectiva liquidação.

A cessação das relações de trabalho não prejudica, no entanto, a percepção das co-missões e percentagens devidas na forma estabelecida por este artigo.

A empresa em débito salarial com seus empregados não poderá:a) pagar honorário, gratifi cação, pro labore ou qualquer outro tipo de retribuição ou

retirada a seus diretores, sócios, gerentes ou titulares de fi rma individual;b) distribuir quaisquer lucros, bonifi cações, dividendos ou interesses a seus sócios, titu-

lares, acionistas, ou membros de órgãos dirigentes, fi scais ou consultivos; ouc) ser dissolvida.

Além de tais restrições, a empresa em mora contumaz, que atrasar o pagamento dos salários devidos aos empregados por período igual ou superior a três meses sem motivo grave e relevante, não poderá ser favorecida com qualquer benefício de natureza fi scal, tributária ou fi nanceira, por parte dos órgãos da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, ou de órgãos de que estes participem.

A mora salarial é motivo para o empregado considerar rescindido o contrato e plei-tear a devida indenização, nos termos do art. 483, “d”, da Consolidação das Leis do Traba-lho. E, nos termos da Súmula no 13 do Tribunal Superior do Trabalho, havendo o pedido judicial de rescisão do contrato de trabalho por culpa do empregador, o só pagamento dos salários atrasados em audiência não ilide a mora capaz de determinar a rescisão do contrato de trabalho.

3.3.7. Incolumidade

Ao empregador é vedado efetuar qualquer desconto nos salários do empregado, sal-vo se o referido desconto resultar de lei, adiantamentos salariais, norma coletiva ou ainda da adesão espontânea a determinados benefícios.

O art. 462 da Consolidação das Leis do Trabalho dispõe expressamente que ao em-pregador é vedado efetuar qualquer desconto nos salários do empregado, salvo quando este resultar de adiantamentos, de dispositivos de lei ou de contrato coletivo; no entanto,

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a jurisprudência, nos termos da Súmula no 342 do Tribunal Superior do Trabalho, abran-dando o rigor da lei, estabelece que descontos salariais efetuados pelo empregador, com a autorização prévia e por escrito do empregado, para ser integrado em planos de assistência odontológica, médico-hospitalar, de seguro, de previdência privada, ou de entidade co-operativa, cultural ou recreativo-associativa de seus trabalhadores, em seu benefício e de seus dependentes, não afrontam o disposto no art. 462 da Consolidação das Leis do Tra-balho, salvo se fi car demonstrada a existência de coação ou de outro defeito que vicie o ato jurídico. E, nos termos da OJ-SDI1-160, é inválida a presunção de vício de consentimen-to resultante do fato de ter o empregado anuído expressamente com descontos salariais na oportunidade da admissão: é de se exigir demonstração concreta do vício de vontade.

Além disso, a Consolidação das Leis do Trabalho também protege os salários de outras formas: a) é vedado à empresa que mantiver armazém para venda de mercadorias aos emprega-

dos ou serviços estimados a proporcionar-lhes prestações in natura exercer qualquer coação ou induzimento no sentido de que os empregados se utilizem do armazém ou dos serviços (art. 462, § 2o, da Consolidação das Leis do Trabalho);

b) sempre que não for possível o acesso dos empregados a armazéns ou serviços não mantidos pela empresa, é lícito à autoridade competente determinar a adoção de medidas adequadas, visando a que as mercadorias sejam vendidas e os serviços pres-tados a preços razoáveis, sem intuito de lucro e sempre em benefício dos empregados (art. 462, § 3o, da Consolidação das Leis do Trabalho); e

c) é vedado às empresas limitar, por qualquer forma, a liberdade dos empregados de dispor do seu salário (art. 462, § 4o, da Consolidação das Leis do Trabalho).

A retenção dolosa de salários é crime (art. 7o, X, da Constituição). O art. 149 do Código Penal tipifi ca como crime de redução do trabalhador a condição análoga à de escravo a conduta do empregador que restringir, por qualquer meio, a locomoção do trabalhador em razão de dívida, e o art. 203 tipifi ca o crime de frustração de direito asse-gurado por lei trabalhista.

Havendo rescisão do contrato de trabalho, qualquer compensação no pagamento das verbas rescisórias não poderá exceder o equivalente a um mês de remuneração do empregado (art. 477, § 5o, da Consolidação das Leis do Trabalho).

3.3.8. Impenhorabilidade

O salário é impenhorável, salvo na hipótese de pagamento de pensão alimentícia (art. 649, IV, do Código de Processo Civil). A impenhorabilidade salarial estende-se a

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outras parcelas, análogas ou substitutas do salário: subsídios, soldos, remunerações, pro-ventos de aposentadoria, pensões, pecúlios, montepios, quantias recebidas por liberali-dade de terceiro e destinadas ao sustento do devedor e sua família (doações), os ganhos de trabalhador autônomo e os honorários de profi ssional liberal. Atualmente, também é impenhorável, por força do art. 649, X, do Código de Processo Civil, até o limite de 40 (quarenta) salários mínimos, a quantia depositada em caderneta de poupança.

O Projeto de Lei (PL) no 51/2006, que deu origem à Lei no 11.382/2006, pretendia alterar o Código de Processo Civil, para considerar penhorável até 40% (quarenta por cento) da parte do salário mensal superior a 20 (vinte) salários mínimos. Essa matéria foi vetada pelo Presidente da República, que entendeu pela conveniência de opor veto ao dispositivo para que a questão voltasse a ser debatida pela comunidade jurídica e pela so-ciedade em geral, em face de a tradição jurídica brasileira ser no sentido da impenhorabi-lidade absoluta e ilimitada da remuneração. Outros Projetos de Lei nesse sentido, como o PL no 2.139/2007, com o Substutivo STB-1-CCJC, e o PL no 2.500/2007, que pretende alterar o Código de Processo Civil para permitir a penhora de até 30% (trinta por cento) das verbas de caráter salarial, ainda tramitam no Congresso Nacional.

Eventualmente, a jurisprudência tem admitido, no entanto, a penhora sobre o sa-lário do devedor trabalhista, devido à natureza alimentar do crédito trabalhista. Trata-se, aqui, da técnica da ponderação, pois, se o objetivo da impenhorabilidade do salário é a própria proteção salarial, esta não prevalece frente a dívidas salariais: os devedores traba-lhistas não podem se desvencilhar dos seus haveres sob o argumento de que os seus salá-rios são impenhoráveis ao mesmo tempo em que são devedores de salários de terceiros.11

Por fi m, ressalvo que, nos termos do Decreto-Lei no 368/1968, é inválido o paga-mento, pela empresa em débito salarial com seus empregados, de honorário, gratifi ca-ção, pro labore ou qualquer outro tipo de retribuição ou retirada a seus diretores, sócios, gerentes ou titulares de fi rma individual. Nessa hipótese, a penhora sobre as respectivas remunerações, indevidamente pagas em prejuízo do credor trabalhista, não afrontará o disposto no art. 649, IV, do Código de Processo Civil.

3.3.9. Superprivilégio

O crédito correspondente aos salários é privilegiado mesmo na falência, recupera-ção judicial ou liquidação extrajudicial. A Lei no 11.101/2005, que regula a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária, dispõe que, na hipótese de falência, cada trabalhador poderá habilitar na massa, de forma privilegia-

11 Nesse sentido, p. ex., a decisão do Tribunal Superior do Trabalho no AIRR 102740-18.2005.5.03.0013

(DEJT, 27/03/2009).

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da, o respectivo crédito trabalhista até o equivalente a 150 salários mínimos, montante que terá preferência sobre os créditos de outra natureza; o que exceder desse importe será habilitado como simples crédito quirografário, sem preferência. A falência também não prejudica, nem impede, o pagamento direto e imediato dos créditos trabalhistas vencidos nos três meses anteriores à falência, desde que haja meios para tanto.

A mesma Lei estabelece que o plano de recuperação judicial não pode prever prazo superior a 1 (um) ano para o pagamento dos créditos derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidentes de trabalho vencidos até a data do pedido de recuperação judicial, nem prazo superior a 30 (trinta) dias para o pagamento, até o limite de 5 salários mínimos por trabalhador, dos créditos de natureza estritamente salarial vencidos nos 3 (três) meses anteriores ao pedido de recuperação judicial.

Por fi m, na execução contra a Fazenda Pública, que ordinariamente se processa se-gundo a ordem cronológica de apresentação dos precatórios, os débitos de natureza ali-mentar, decorrentes de salários, vencimentos, proventos etc., serão pagos com preferência sobre os demais (art. 100, § 1o, da Constituição). Mas a execução dos débitos salariais de pequeno valor pode se processar pela via da Requisição de Pequeno Valor (RPV), muito mais ágil, para valores totais de até 60 salários mínimos por benefi ciário (art. 100, § 2o, da Constituição).

3.3.10. Pós-Remuneração

Embora as partes do contrato de trabalho tenham obrigações recíprocas, o pagamen-to do salário só é exigível, em regra, após a prestação do trabalho.

Assim, o pagamento do salário, qualquer que seja a modalidade do trabalho, não deve ser estipulado por período superior a 1 (um) mês, salvo no que concerne a comissões, percentagens e gratifi cações; quando o pagamento houver sido estipulado por mês, deverá ser efetuado, o mais tardar, até o quinto dia útil do mês subsequente ao vencido (art. 459, § 1o, da Consolidação das Leis do Trabalho), e o pagamento de comissões e percentagens só é exigível depois de ultimada a transação a que se referem (art. 466 da Consolidação das Leis do Trabalho).

3.4. Tipos Salariais Mínimos

3.4.1. Salário Mínimo

O salário deve assegurar ao trabalhador e à sua família certo nível mínimo de con-dições de vida, condizentes com a dignidade humana. O salário mínimo corresponde à menor expressão econômica admitida para o salário, condizente, em tese, com o mínimo necessário ao atendimento das necessidades básicas do trabalhador e de sua família.

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O direito ao salário mínimo está garantido no art. 7o, IV, da Constituição, que dispõe que, entre outros, é direito do trabalhador, urbano, rural ou doméstico, “salário mínimo, fi xado em lei, nacionalmente unifi cado, capaz de atender a suas necessidades básicas e as de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e Previdência Social, com reajustes salariais que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fi m”.

A Consolidação das Leis do Trabalho também trata do salário mínimo, dispondo, no seu art. 76, que ele “é a contraprestação mínima devida e paga diretamente pelo em-pregador a todo trabalhador, inclusive ao trabalhador rural, sem distinção de sexo, por dia normal de serviço, e capaz de satisfazer, em determinada época e região do País, as suas necessidades normais de alimentação, habitação, vestuário, higiene e transporte”.

A verifi cação do respeito ao direito ao salário mínimo não se apura pelo con-fronto isolado do salário-base com o mínimo legal, mas daquele com a soma de todas as parcelas de natureza salarial recebidas pelo empregado diretamente do empregador.12 Quando o salário for pago em utilidades, a parte paga em dinheiro do salário mínimo não poderá ser inferior a 30% do valor do salário mínimo.

O salário mínimo deve ser compreendido na sua expressão mensal, diária ou horária, do que decorre que o empregado que tem jornada de trabalho reduzida pode, sem que daí decorra qualquer ilegalidade, receber o salário mínimo de forma proporcional à sua jornada.13

A Constituição veda, no inciso IV do seu art. 7o, a indexação de obrigações monetá-rias ao salário mínimo. A vedação constitucional tem por objeto impossibilitar a adoção do salário mínimo como indexador de dívidas nos contratos de prestações sucessivas, pro-tegendo a economia do país (e o próprio valor real do salário mínimo) ao afastar o efeito infl acionário que decorreria da indexação ao salário mínimo dos mais diversos contratos, inclusive os de natureza salarial. Por isso, o STF editou a Súmula Vinculante no 4: “Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial”.

No julgamento do RE 565714/SP, DJE de 07/11/2008, o STF decidiu que o apro-veitamento do salário mínimo como base de cálculo de qualquer parcela remuneratória

12 Cf. Orientação Jurisprudencial da SDI1-TST no 272.

13 Orientação Jurisprudencial da SDI1-TST no 358: “Salário mínimo e piso salarial proporcional à jornada

reduzida. Possibilidade. Havendo contratação para cumprimento de jornada reduzida, inferior à previsão

constitucional de oito horas diárias ou quarenta e quatro semanais, é lícito o pagamento do piso salarial ou

do salário mínimo proporcional ao tempo trabalhado”.

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ou com qualquer outro objetivo pecuniário (indenizações, pensões etc.) esbarra na vincu-lação vedada pela Constituição.

3.4.2. Salário Profissional

A fi xação de salário profi ssional, também garantida na Constituição (art. 7o, inciso V), que prevê o estabelecimento de “piso salarial proporcional à extensão e à complexida-de do trabalho”, concerne ao enquadramento profi ssional do trabalhador; corresponde, pois, ao salário mínimo devido para os exercentes de determinada profi ssão, fi xado em lei, independentemente do salário mínimo. O salário profi ssional corresponde, portanto, àquele fi xado como o salário mínimo de uma profi ssão, como uma espécie do gênero salário mínimo.

Não se confunde, assim, o salário profi ssional com o salário mínimo, pois o salário mínimo é geral, enquanto o salário profi ssional, fi xado por lei, é devido apenas aos que exercem determinada profi ssão, como, por exemplo, aos médicos (Lei no 3.999/1961), aos radiologistas (Lei no 7.394/1985) e aos engenheiros (Lei no 4.950/1966).

A jurisprudência vinha admitindo a vinculação do salário profi ssional ao salário mínimo, sem que daí se denotasse qualquer ofensa ao disposto no art. 7o, IV, da Consti-tuição. Assim, por exemplo, a Lei no 3.999/1961 dispõe que o salário profi ssional mínimo para os médicos corresponde a três salários mínimos. No entanto, o Supremo Tribunal Fe-deral, através da Súmula Vinculante no 4, decidiu que, salvo os casos previstos na própria Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem salarial de servidor público ou empregado do setor privado.

3.4.3. Salário Normativo

O salário normativo é aquele estabelecido em sentença normativa, em convenção ou em acordo coletivo de trabalho como o mínimo a ser observado para determinada catego-ria profi ssional. Frequentemente é denominado piso salarial da categoria.

O que distingue o salário profi ssional do salário normativo é o fato de que este decorre de negociação ou dissídio coletivo, enquanto aquele decorre de preceito de lei. Além disso, o salário normativo pode ser aplicado a distintas profi ssões, desde que inte-grantes de uma mesma categoria profi ssional (bancários, comerciários ou industriários, por exemplo).

Sendo estabelecido o salário normativo em sentença normativa, convenção ou acor-do coletivo de trabalho, a sua vigência temporal está adstrita ao prazo de efi cácia da norma coletiva: no caso das sentenças normativas, essas vigoram pelo prazo fi xado pelo Tribunal, salvo quando se modifi carem as circunstâncias que as ditaram, após um ano, admitido o

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limite máximo de quatro anos (arts. 873 e 868, parágrafo único, da Consolidação das Leis do Trabalho); no caso das convenções e acordos coletivos, vigoram pelo prazo máximo de dois anos, se não lhes for convencionado menor prazo de efi cácia (art. 614, § 3o, da Consolidação das Leis do Trabalho).

3.4.4. Piso Salarial Estadual

O salário mínimo não pode ser estadual ou regional: o art. 7o, IV, da Constituição determina que o salário mínimo, fi xado em lei, seja nacionalmente unifi cado. No entanto, no seu inciso V, o mesmo artigo preceitua a adoção, para os trabalhadores, de piso sala-rial proporcional à extensão e à complexidade do trabalho, o piso salarial profi ssional, o que não se confunde com o salário mínimo e, nos termos do parágrafo único do art. 22 da Constituição e da Lei Complementar no 103/2000, a União autorizou os Estados a instituir, mediante lei específi ca de iniciativa do Poder Executivo de cada Estado, pisos salariais profi ssionais para os empregados que não tenham piso salarial deferido em lei federal, convenção ou acordo coletivo de trabalho, inclusive os empregados domésticos.

Assim, para os trabalhadores que não estejam sujeitos a salário profi ssional ou nor-mativo, cada Estado poderá, por via de lei estadual, instituir o piso salarial aplicável, superior ao salário mínimo nacional, no âmbito do Estado. Atualmente, diversos Estados brasileiros possuem pisos salariais estaduais.

3.5. Formas de Apuração do Salário

3.5.1. Salário Fixo

É o valor fi xo devido e pago pelo empregador a título de salário, estipulado por hora, dia, semana ou mês, e que não depende, na sua apuração, de circunstâncias alheias à simples frequência e assiduidade ao trabalho. É salário determinado.

3.5.2. Salário Variável

É o valor variável devido e pago pelo empregador a título de salário, estipulado por percentagem, comissão ou prêmio, e que depende, para a sua apuração, do atingimento de metas ou objetivos previamente estabelecidos, ou da ocorrência de determinados fatos. É salário determinável.

Segundo o art. 78 da Consolidação das Leis do Trabalho, “Quando o salário for ajustado por empreitada, ou convencionado por tarefa ou peça, será garantida ao traba-lhador uma remuneração diária nunca inferior à do salário mínimo por dia normal”.

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Assim, ainda que o salário do empregado possa ser variável, como acontece quando a matriz salarial é baseada em percentagens ou comissões, ele nunca poderá ser pago em valor inferior ao salário mínimo, profi ssional ou normativo, conforme o caso. Paga a suplementação salarial para conduzi-lo ao patamar mínimo, esta não pode ser objeto de glosa ou compensação em meses ulteriores, quando a soma das percentagens ou comissões ultrapassar o salário mínimo.

3.5.3. Salário por Unidade de Tempo

Nessa modalidade, o valor do salário é ajustado de forma fi xa, independentemente do resultado da atividade, por unidade de tempo. O valor do salário é variável e propor-cional ao número de horas trabalhadas, segundo a duração do trabalho.

A apuração da proporcionalidade ao tempo trabalhado toma como parâmetro o salário dos que trabalham na mesma função em tempo integral, devendo ser respeitado o valor horário do salário mínimo, profi ssional ou normativo, conforme o caso. Sendo apurado em função da duração do trabalho, não é infl uenciado pelo rendimento do em-pregado no trabalho, nem pelo resultado obtido pelo empregador.

3.5.4. Salário por Unidade de Obra

Nessa modalidade, o valor do salário é calculado com base no número de unidades produzidas pelo empregado. Assemelha-se à empreitada, pois tem como objetivo alcan-çar um determinado resultado. Diferente do salário por unidade de tempo, o salário por unidade de obra é infl uenciado pela efetiva execução do trabalho, independentemente do tempo que deva ser despendido para tal. Normalmente, tal salário é relacionado com o trabalho exclusivamente manual, cujo produto é normalmente mensurável de forma fácil; por medida, quantidade ou peso da produção.

O salário por unidade de obra tem, como clara vantagem, o aumento da produção e a redução de gastos; todavia, a qualidade por peça tende a ser menor, pois o empregado que não é contemplado pelo tempo na execução, mas simplesmente pelo seu resultado, não tende a se deter na qualidade, e sim na quantidade.

Mesmo sendo adotado o pagamento por unidade de obra, o empregador deve sem-pre respeitar o salário mínimo, profi ssional ou normativo, conforme o caso.

3.5.5. Salário por Tarefa

Nessa modalidade, conjugam-se elementos do salário por unidade de tempo e do salário por unidade de obra. É uma forma mista de salário.

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O empregado, no salário por tarefa, deve cumprir com um objetivo, produzindo um número mínimo de peças em um tempo mínimo fi xado. Assim, a fi xação desse salário leva em consideração tanto o tempo despendido para a realização da tarefa (atividade) quanto a efetiva execução da tarefa determinada pelo empregador (resultado).

3.6. Formas de Pagamento do Salário

3.6.1. Salário em Dinheiro

A Consolidação das Leis do Trabalho, no seu art. 463, estabelece que o pagamento do salário deve ser feito em dinheiro, sendo defeso ao empregador efetuar o pagamento em moeda estrangeira: “A prestação em espécie do salário será paga em moeda corrente do país”. Estabelece, ainda, que o pagamento do salário realizado com inobservância deste preceito considera-se como não feito.

3.6.2. Salário em Utilidades

O salário em utilidades ou salário in natura é aquele que corresponde ao pagamento do salário de forma indireta, através do fornecimento de benefícios ao trabalhador.

A Consolidação das Leis do Trabalho permite o pagamento de uma parcela do sa-lário em utilidades. O art. 458 da Consolidação das Leis do Trabalho dispõe que “Além do pagamento em dinheiro, compreende-se no salário, para todos os efeitos legais, a ali-mentação, habitação, vestuário ou outras prestações in natura que a empresa, por força do contrato ou costume, fornecer habitualmente ao empregado”.14

Não são consideradas utilidades salariais, no entanto, as prestações econômicas me-ramente instrumentais, que não correspondam à retribuição de serviços, como vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos aos empregados e utilizados no local de tra-balho, para a prestação do serviço.

Sendo misto o uso, para o serviço e fora do serviço, a jurisprudência tende a descon-siderar, também, a natureza salarial da utilidade.15

Por força de lei (art. 458, § 2o, da Consolidação das Leis do Trabalho), não serão consideradas como salário as seguintes utilidades concedidas pelo empregador:

14 TST, Súmula no 241: “Salário-Utilidade. Alimentação. O vale para refeição, fornecido por força do con-

trato de trabalho, tem caráter salarial, integrando a remuneração do empregado, para todos os efeitos

legais”.

15 TST, Súmula no 367: “Utilidades ‘in natura’. Habitação. Energia elétrica. Veículo. Cigarro. Não integração

ao salário. I – A habitação, a energia elétrica e veículo fornecidos pelo empregador ao empregado, quando

indispensáveis para a realização do trabalho, não têm natureza salarial, ainda que, no caso de veículo, seja

ele utilizado pelo empregado também em atividades particulares”.

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a) educação, em estabelecimento de ensino próprio ou de terceiros, compreendendo os valores relativos a matrícula, mensalidade, anuidade, livros e material didático;

b) transporte destinado ao deslocamento para o trabalho e retorno, em percurso servi-do ou não por transporte público;

c) assistência médica, hospitalar e odontológica, prestada diretamente ou mediante seguro-saúde;

d) seguros de vida e de acidentes pessoais; ee) previdência privada.

Em caso algum, será permitido o pagamento com bebidas alcoólicas ou drogas no-civas.16

Além disso, ainda que o pagamento do salário se dê em utilidades, ao menos 30% do montante do salário mínimo deve ser necessariamente pago em dinheiro (art. 82, pa-rágrafo único, da Consolidação das Leis do Trabalho).

A Consolidação das Leis do Trabalho restringe, ainda, a utilização de tal modalidade de pagamento de salários, dispondo que “os valores atribuídos às prestações in natura deverão ser justos e razoáveis, não podendo exceder, em cada caso, os dos percentuais das parcelas componentes do salário mínimo”.17 Ademais, no caso da habitação e da alimen-tação fornecidas como salário utilidade, estas não poderão exceder, respectivamente, 25% e 20% do salário contratual, percentuais que se invertem no caso do empregado rural.

No que se refere, ainda, ao salário in natura pago na forma de habitação, caso se trate de habitação coletiva, o valor do salário utilidade a ela correspondente será obtido mediante a divisão do justo valor da habitação pelo número de coabitantes, vedada, em qualquer hipótese, a utilização da mesma unidade residencial por mais de uma família.

3.7. Pagamento do Salário

O pagamento do salário, qualquer que seja a modalidade do trabalho, não deve ser estipulado por período superior a um mês, salvo no que concerne a comissões, percen-tagens e gratifi cações. Quando houver sido estipulado por mês, o pagamento do salário deverá ser efetuado, o mais tardar, até o quinto dia útil do mês subsequente ao vencido.

O pagamento de comissões e percentagens, segundo o art. 466 da Consolidação das Leis do Trabalho, só é exigível depois de ultimada a transação a que se referem. Nas

16 TST, Súmula no 367: “(...) II: O cigarro não se considera salário utilidade em face de sua nocividade à saúde”.

17 TST, Súmula no 258: “Salário-utilidade. Percentuais. Os percentuais fixados em lei relativos ao salário ‘in

natura’ apenas se referem às hipóteses em que o empregado percebe salário mínimo, apurando-se, nas

demais, o real valor da utilidade”.

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transações realizadas por prestações sucessivas, é exigível o pagamento das percentagens e comissões que lhes disserem respeito proporcionalmente à respectiva liquidação; além disso, a extinção do contrato de trabalho não prejudica a percepção das comissões e per-centagens devidas, ainda pendentes de liquidação.

O pagamento do salário em espécie deverá ser feito em moeda corrente nacional, sob pena de considerar-se não feito. Considera-se inexistente, portanto, o pagamento efetua-do em moeda estrangeira, em ouro ou em títulos de crédito, mas admite-se, com reservas, a prática do pagamento em cheque.

Segundo o art. 465 da Consolidação das Leis do Trabalho, salvo quando efe-tuado através de depósito em conta bancária, o pagamento dos salários far-se-á em dia útil e no local do trabalho, dentro do horário do serviço ou imediatamente após o encerramento deste. Admite-se, todavia, que o pagamento do salário seja efetuado através de crédito bancário, em conta-corrente aberta em nome do empregado espe-cialmente para tal fi m.

O pagamento dos salários até o quinto dia útil do mês subsequente ao vencido não está sujeito à correção monetária. Se essa data limite for ultrapassada, incidirá o índice da correção monetária do mês subsequente ao da prestação dos serviços, a partir do dia 1o.18

Quanto à forma de pagamento do salário, deverá ser efetuado contra-recibo, assina-do pelo empregado; em se tratando de analfabeto, mediante sua impressão digital, ou, não sendo essa possível, a seu rogo. Terá força de recibo o comprovante de depósito em conta bancária, aberta para esse fi m em nome de cada empregado, com o consentimento deste, em estabelecimento de crédito próximo ao local de trabalho.

3.8. Salário Complessivo ou Completivo

Salário complessivo ou completivo é o salário estipulado em uma importância fi xa com a fi nalidade de quitar globalmente diversas obrigações trabalhistas. No Brasil, a ju-risprudência repudia veementemente o salário complessivo, considerando nula a cláusula contratual que fi xa determinada importância ou percentagem para atender de forma ge-nérica a vários direitos legais ou contratuais do trabalhador.19 Não feita, assim, a prova do pagamento dos salários em cada uma das suas espécies, deve-se considerar que o mesmo não foi pago, correspondendo montante do salário complessivo tão somente ao salário contratual básico.

18 Cf. TST, Súmula no 381.

19 TST, Súmula no 91: “Nula é a cláusula contratual que fixa determinada importância ou percentagem para

atender englobadamente vários direitos legais ou contratuais do trabalhador”.

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3.9. Mora Salarial

O pagamento dos salários deve ser efetuado, o mais tardar, até o quinto dia útil do mês subsequente ao vencido. Se a data-limite for ultrapassada, incidirá, sobre o valor a ser pago, o índice de correção monetária do mês subsequente ao da prestação dos serviços, até o momento do pagamento.

Segundo o Decreto-Lei no 368/1968, considera-se em débito salarial a empresa que não paga, no prazo e nas condições da lei ou contrato, o salário devido a seus empregados. A empresa em débito salarial com seus empregados não poderá: a) pagar honorário, gratifi cação, pro labore ou qualquer outro tipo de retribuição ou

retirada a seus diretores, sócios, gerentes ou titulares de fi rma individual; b) distribuir quaisquer lucros, bonifi cações, dividendos ou interesses a seus sócios, titu-

lares, acionistas, ou membros de órgãos dirigentes, fi scais ou consultivos; e c) ser dissolvida.

Além de tais restrições, a empresa em mora contumaz relativamente a salários, assim considerado o atraso ou sonegação de salários devidos aos empregados por período igual ou superior a três meses, sem motivo grave e relevante, excluídas as causas pertinentes ao risco do empreendimento, não poderá ser favorecida com qualquer benefício de natureza fi scal, tributária ou fi nanceira, por parte dos órgãos da União, dos Estados ou dos Muni-cípios, ou de que esses participem.

A mora salarial, como já expus, é motivo para o empregado considerar rescindido o contrato e pleitear a devida indenização, nos termos do art. 483, “d”, da Consolidação das Leis do Trabalho. E, nos termos da Súmula no 13 do Tribunal Superior do Trabalho, havendo o pedido judicial de rescisão do contrato de trabalho por culpa do empregador, o só pagamento dos salários atrasados em audiência não ilide a mora capaz de determinar a rescisão do contrato de trabalho.

3.10. Descontos Salariais

Segundo o art. 462 da Consolidação das Leis do Trabalho, “Ao empregador é vedado efetuar qualquer desconto nos salários do empregado, salvo quando este resultar de adian-tamentos, de dispositivos de lei ou de contrato coletivo”.

A lei contém, portanto, preceitos que autorizam certos descontos salariais: contri-buições previdenciárias, imposto sobre a renda e contribuições sindicais são exemplos de descontos legalmente autorizados.

Atualmente, a Lei no 10.820/2003, regulamentada pelo Decreto no 4.840/2003, tra-ta da possibilidade de o empregado obter fi nanciamento ou empréstimo de outra natureza

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junto a instituições fi nanceiras ou empresas de arrendamento mercantil, com desconto em folha de pagamento dos respectivos valores devidos. Em relação a esses descontos, deverá ser observado que:a) a soma dos descontos referentes a contratos de empréstimo, fi nanciamento ou ar-

rendamento mercantil não poderá exceder a 30% (trinta por cento) da remuneração disponível do empregado;

b) o total das consignações voluntárias, assim compreendidas todas as autorizadas pelo empregado, ou seja, além dos descontos referentes a contratos de empréstimo, fi nan-ciamento ou arrendamento mercantil, outros autorizados pelo trabalhador, como os descontos para ser integrado em planos de assistência odontológica, médico-hos-pitalar, de seguro, de previdência privada ou de entidade cooperativa, cultural ou recreativo-associativa, não poderá exceder a 40% (quarenta por cento) da remunera-ção disponível do empregado;

c) para os efeitos do limite anterior, os descontos referentes a contratos de empréstimo, fi nanciamento ou arrendamento mercantil terão preferência sobre outros descontos que venham a ser autorizados posteriormente; e

d) o desconto poderá incidir sobre as verbas rescisórias devidas pelo empregador ao em-pregado, se assim previsto no respectivo contrato de empréstimo, fi nanciamento ou arrendamento mercantil, até o limite de 30% (trinta por cento) do valor das verbas rescisórias.

Para os efeitos da Lei no 10.820/2003, considera-se remuneração disponível a parcela remanescente da remuneração básica (soma das parcelas pagas ou creditadas mensalmente em dinheiro ao empregado, excluídos, todavia, os valores concernentes a diárias, ajudas de custo, adicional pela prestação de serviço extraordinário, gratifi cação natalina, auxílio-natalidade, auxílio-funeral, adicional de férias, auxílio-alimentação e auxílio-transporte, mesmo se pagos em dinheiro, e as parcelas referentes a antecipação de remuneração de competência futura ou pagamento em caráter retroativo) após a dedução das consigna-ções compulsórias, assim entendidas as efetuadas a título de contribuições previdenciárias, pensão alimentícia judicial, imposto sobre a renda, mensalidade e contribuição em favor de entidades sindicais etc.

A jurisprudência ampliou as hipóteses de descontos salariais consignados voluntaria-mente pelo trabalhador, consagrando a ideia de que os descontos salariais efetuados pelo empregador, com a autorização prévia e por escrito do empregado, para ser integrado em planos de assistência odontológica, médico-hospitalar, de seguro, de previdência privada, ou de entidade cooperativa, cultural ou recreativo-associativa de seus trabalhadores, em

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seu benefício e de seus dependentes, não afrontam o disposto no art. 462 da Consolidação das Leis do Trabalho, salvo se fi car demonstrada a existência de coação ou outro defeito que vicie o ato jurídico.20

Em caso de dano causado ao empregador, o desconto do valor correspondente ao dano causado pelo empregado será lícito, desde que tal possibilidade tenha sido previa-mente acordada entre as partes ou, independentemente de prévio ajuste, na ocorrência de dolo do empregado.21

Ainda, na hipótese de o empregador manter armazém para a venda de mercadorias aos empregados ou serviços destinados a proporcionar-lhes prestações in natura, é vedado a ele exercer qualquer coação ou induzimento no sentido de que os empregados se utili-zem do armazém ou dos serviços. O Direito do Trabalho veda o chamado truck-system, assegurando a incolumidade salarial, protegendo o salário de retenções ou descontos abu-sivos.

3.11. Equiparação Salarial

Nos termos do art. 461 da Consolidação das Leis do Trabalho, sendo idêntica a fun-ção, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, na mesma localidade, corresponderá igual salário, sem distinção de sexo, nacionalidade ou idade.22

A expressão mesma localidade deve ser compreendida como a área de abrangência do mesmo município ou região metropolitana. Trabalho de igual valor é aquele que for feito com igual produtividade e com a mesma perfeição técnica.

O § 1o do art. 461 da Consolidação das Leis do Trabalho dispõe que “Trabalho de igual valor, para os fi ns deste Capítulo, será o que for feito com igual produtividade e com a mesma perfeição técnica, entre pessoas cuja diferença de tempo de serviço não for supe-rior a 2 (dois) anos”. Se os empregados implicados na equiparação salarial tiverem diferen-ça superior a dois anos no tempo de serviço na mesma função, no entanto, inviabiliza-se

20 TST, Súmula no 342: “Descontos salariais efetuados pelo empregador, com a autorização prévia e por

escrito do empregado, para ser integrado em planos de assistência odontológica, médico-hospitalar, de

seguro, de previdência privada, ou de entidade cooperativa, cultural ou recreativo-associativa de seus

trabalhadores, em seu benefício e de seus dependentes, não afrontam o disposto no art. 462 da CLT,

salvo se ficar demonstrada a existência de coação ou de outro defeito que vicie o ato jurídico”; Orientação

Jurisprudencial da SDI1-TST no 160: “É inválida a presunção de vício de consentimento resultante do fato

de ter o empregado anuído expressamente com descontos salariais na oportunidade da admissão. É de se

exigir demonstração concreta do vício de vontade”.

21 Orientação Jurisprudencial da SDI1-TST no 251: “É lícito o desconto salarial referente à devolução de che-

ques sem fundos, quando o frentista não observar as recomendações previstas em instrumento coletivo”.


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a equiparação salarial, ou seja, para que o empregado que busca a equiparação salarial possa ter êxito no seu pleito, não deve contar tempo de serviço na função específi ca em que busca equiparação salarial menor, em mais de dois anos, do que o tempo de serviço do empregado paradigma.

O § 2o do art. 461 da Consolidação das Leis do Trabalho dispõe que “Os dispo-sitivos deste artigo não prevalecerão quando o empregador tiver pessoal organizado em quadro de carreira, hipótese em que as promoções deverão obedecer aos critérios de an-tiguidade e merecimento”, esclarecendo o § 3o do mesmo artigo que “(...) as promoções deverão ser feitas alternadamente por merecimento e por antiguidade, dentro de cada ca-tegoria profi ssional”. Assim, à empresa que organizar o seu pessoal em quadro de carreira, instituindo plano de cargos e salários, com promoções por critérios de antiguidade e de merecimento, não se aplicam os preceitos pertinentes à equiparação salarial. No entanto, como fato impeditivo da equiparação salarial, o quadro de carreira somente será válido se homologado pelo Ministério do Trabalho e Emprego, inclusive no caso de empresas públicas e sociedades de economia mista. A homologação do quadro de carreira pelo Ministério do Trabalho e Emprego só é dispensada às entidades de direito público da administração direta, autárquica e fundacional.

Também não haverá equiparação salarial em relação a empregado readaptado em nova função por motivo de defi ciência física ou mental, ou reabilitado pela Previdência Social em função de doença ou acidente do trabalho (§ 4o do art. 461 da Consolidação das Leis do Trabalho).

O Tribunal Superior do Trabalho, através da sua Súmula no 6, regrou amplamente a matéria:a) para os fi ns previstos no § 2o do art. 461 da Consolidação das Leis do Trabalho,

só é válido o quadro de pessoal organizado em carreira quando homologado pelo Ministério do Trabalho, excluindo-se, apenas, dessa exigência o quadro de carreira das entidades de direito público da administração direta, autárquica e fundacional aprovado por ato administrativo da autoridade competente;

b) para efeito de equiparação de salários em caso de trabalho igual, conta-se o tempo de serviço na função e não no emprego;

c) a equiparação salarial só é possível se o empregado e o paradigma exercerem a mesma função, desempenhando as mesmas tarefas, não importando se os cargos têm, ou não, a mesma denominação;

d) é desnecessário que, ao tempo da reclamação sobre equiparação salarial, reclamante e paradigma estejam a serviço do estabelecimento, desde que o pedido se relacione com situação pretérita;

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e) a cessão de empregados não exclui a equiparação salarial, embora exercida a função em órgão governamental estranho à cedente, se esta responde pelos salários do para-digma e do reclamante;

f ) presentes os pressupostos do art. 461 da Consolidação das Leis do Trabalho, é irrele-vante a circunstância de que o desnível salarial tenha origem em decisão judicial que benefi ciou o paradigma, exceto se decorrente de vantagem pessoal ou de tese jurídica superada pela jurisprudência de Corte Superior;

g) desde que atendidos os requisitos do art. 461 da Consolidação das Leis do Trabalho, é possível a equiparação salarial de trabalho intelectual, que pode ser avaliado por sua perfeição técnica, cuja aferição terá critérios objetivos;

h) é do empregador o ônus da prova do fato impeditivo, modifi cativo ou extintivo da equiparação salarial;

i) na ação de equiparação salarial, a prescrição é parcial e só alcança as diferenças sala-riais vencidas no período de 5 (cinco) anos que precedeu o ajuizamento; e

j) o conceito de “mesma localidade” de que trata o art. 461 da Consolidação das Leis do Trabalho refere-se, em princípio, ao mesmo município, ou a municípios distintos que, comprovadamente, pertençam à mesma região metropolitana.

3.12. Salário-Substituição

O Tribunal Superior do Trabalho consolidou, com a sua Súmula no 159, o entendi-mento de que:a) enquanto perdurar a substituição que não tenha caráter meramente eventual, inclu-

sive nas férias, o empregado substituto fará jus ao salário contratual do substituído;b) vago o cargo em defi nitivo, o empregado que passa a ocupá-lo não tem direito a

salário igual ao do antecessor.

3.13. Composição do Salário

Segundo o art. 457, §§ 1o e 2o, da Consolidação das Leis do Trabalho, integram o salário, além da importância fi xa estipulada, comissões, percentagens, gratifi cações ajusta-das, diárias para viagens que excedam de 50% do salário e abonos pagos pelo empregador. Além do pagamento em dinheiro, integram, ainda, o salário, nos termos do art. 458 da Consolidação das Leis do Trabalho, para todos os efeitos legais, a alimentação, a habita-ção, o vestuário ou outras prestações in natura que o empregador, por força do contrato ou do costume, fornecer habitualmente ao empregado.

São parcelas salariais, assim:

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a) abonos;b) comissões e percentagens;c) prêmios;d) gratifi cações legais ou ajustadas;e) adicionais;f ) diárias para viagem que excedam 50% do salário; eg) utilidades fornecidas habitualmente pelo empregador.

Não se incluem nos salários, por outro lado, as ajudas de custo, assim como as diá-rias para viagem que não excedam 50% do salário percebido pelo empregado. Além disso, não serão consideradas salário as seguintes utilidades, nos termos do art. 458, § 2o, da Consolidação das Leis do Trabalho:a) vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos aos empregados e utilizados

no local de trabalho, para a prestação do serviço;b) educação, em estabelecimento de ensino próprio ou de terceiros, compreendendo os

valores relativos a matrícula, mensalidade, anuidade, livros e material didático; c) transporte destinado ao deslocamento para o trabalho e retorno, em percurso servi-

do ou não por transporte público; d) assistência médica, hospitalar e odontológica, prestada diretamente ou mediante

seguro-saúde; e) seguros de vida e de acidentes pessoais; ef ) previdência privada.

Além dessas, há, por expressa previsão em lei, verbas pagas ou devidas ao empregado que não têm natureza salarial. Assim, por exemplo, são os valores recebidos em decorrên-cia da propriedade industrial (Lei no 9.279/1996), a participação nos lucros e resultados da empresa (art. 7o, inciso XI, da Constituição e Lei no 10.101/2000), o vale-transporte (Lei no 7.418/1985) e a alimentação fornecida por empresa inscrita no Programa de Ali-mentação do Trabalhador (Lei no 6.321/1976), desde que as referidas vantagens sejam concedidas de acordo com os requisitos estabelecidos em lei, exceto o vale-transporte, que, ainda que seja fornecido em dinheiro, não terá natureza salarial por força do disposto no art. 458, § 2o, III, da Consolidação das Leis do Trabalho.

Tampouco têm natureza salarial, prescindindo-se de expressa previsão legal nesse sentido, as parcelas que possuam caráter meramente instrumental, ou seja, destinadas à viabilização da própria prestação de trabalho. Uniformes e ferramentas de trabalho, assim,

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quando fornecidos pelo empregador, não constituem verdadeira retribuição pelo traba-lho, mas simples formas de viabilização da prestação do trabalho.23

3.14. Vantagens Salariais

3.14.1. Abonos

Abonos são adiantamentos ou antecipações do salário. Integram, portanto, o salário, devendo repercutir nas demais verbas remuneratórias.

3.14.2. Comissões e Percentagens

As comissões e percentagens correspondem à retribuição apurada a partir de valores fi xos ou proporcionais sobre os negócios que o empregado efetua por conta do emprega-dor. Podem corresponder a uma percentagem ou a um valor fi xo ajustado, condicionado à realização de um serviço ou de um negócio executado ou encaminhado pelo trabalhador.

O pagamento de comissões e percentagens só é exigível depois de ultimada a tran-sação a que se referem (art. 466 da Consolidação das Leis do Trabalho). Além disso, nas transações realizadas por prestações sucessivas, é exigível o pagamento das percentagens e comissões que lhes disserem respeito proporcionalmente à respectiva liquidação, mas a cessação das relações de trabalho não prejudica a percepção das comissões e percentagens vincendas.

3.14.3. Prêmios

O prêmio corresponde à parcela salarial que decorre do atendimento de determina-das metas de produção ou efi ciência, que dizem respeito à ordem pessoal do trabalhador. As parcelas alcançadas habitualmente ao empregado sob o título de prêmio, destinadas à complementação do salário básico, como verdadeiro salário-condição, têm inequívoca natureza salarial. Como modalidades de prêmio, posso citar o prêmio por produção, o prêmio por assiduidade e o prêmio por zelo.

3.14.4. Gratificações

As gratifi cações correspondem, em regra, ao pagamento de uma parcela salarial ao empregado, como forma de retribuir o bom desempenho do trabalhador. São semelhantes aos prêmios dados pelo empregador ao empregado em função de resultados obtidos ou

23 TST, Súmula no 367, I: “A habitação, a energia elétrica e veículo fornecidos pelo empregador ao emprega-

do, quando indispensáveis para a realização do trabalho, não têm natureza salarial, ainda que, no caso de

veículo, seja ele utilizado pelo empregado também em atividades particulares”.

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para incentivar o trabalho. Se a concessão de gratifi cações for espontânea e meramente ocasional, por simples liberalidade, não se caracterizará como salário.24

3.14.4.1. Gratificação de Função

A gratifi cação de função corresponde ao adicional salarial devido em razão da maior responsabilidade que é atribuída ao empregado no desempenho de determinada função. Normalmente é utilizada nos casos em que o empregado ocupa cargos importantes dentro da hierarquia da empresa, sobretudo cargos de confi ança. O empregador pode, ainda, pagar ao empregado uma gratifi cação de função para compensar a diligência ou a respon-sabilidade exigidas para o desempenho de sua função.

Não há estabilidade no exercício dos cargos de diretoria, gerência ou outros de confiança imediata do empregador (art. 499 da Consolidação das Leis do Traba-lho). Por outro lado, o exercício do cargo ou função de confiança, pelo empregado, pode decorrer de promoção ou de contratação específica para a sua ocupação. No caso de promoção, a reversão do empregado ao cargo anteriormente ocupado é sempre possível ao empregador (art. 468, parágrafo único, da Consolidação das Leis do Trabalho). No entanto, percebida a gratificação de função por 10 ou mais anos pelo empregado, se o empregador, sem justo motivo, revertê-lo ao seu cargo efetivo, não poderá retirar-lhe a gratificação, tendo em vista o princípio da estabi-lidade financeira.25

3.14.4.2. Gratificação por Tempo de Serviço

A gratifi cação por tempo de serviço integra o salário para todos os efeitos legais.26

3.14.4.3. Gratificação de Quebra de Caixa

A parcela paga sob a denominação “quebra de caixa” possui natureza salarial, inte-grando o salário do prestador de serviços para todos os efeitos legais.27

24 TST, Súmula no 152: “O fato de constar do recibo de pagamento de gratificação o caráter de liberalidade

não basta, por si só, para excluir a existência de ajuste tácito”.

25 TST, Súmula no 372: “I – Percebida a gratificação de função por dez ou mais anos pelo empregado, se o

empregador, sem justo motivo, revertê-lo a seu cargo efetivo, não poderá retirar-lhe a gratificação tendo

em vista o princípio da estabilidade financeira. II – Mantido o empregado no exercício da função comissio-

nada, não pode o empregador reduzir o valor da gratificação”.



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3.14.4.4. Gratificação Semestral

Assim como os abonos e os prêmios, a gratifi cação semestral, normalmente percebi-da pelos trabalhadores bancários, prevista em norma coletiva, deve integrar a remunera-ção do trabalhador para todos os efeitos.

Nos termos da Súmula no 253 do Tribunal Superior do Trabalho, a gratifi cação se-mestral não repercute no cálculo das horas extras, das férias e do aviso prévio, ainda que indenizados. Repercute, contudo, pelo seu duodécimo, na indenização por antiguidade e na gratifi cação natalina.

3.14.4.5. Gratificação Natalina

A gratifi cação natalina, ou décimo terceiro salário, consiste em gratifi cação compul-sória, paga por força da Lei no 4.090/1962. Esse pagamento deve ser efetuado em duas parcelas, sendo a primeira parte da gratifi cação natalina paga entre os meses de fevereiro e novembro do ano corrente, e a segunda parte no mês de dezembro, até o dia 20. Quando solicitado, no mês de janeiro do respectivo ano, a primeira parcela deverá ser paga por ocasião do gozo das férias.

A gratifi cação natalina é devida a todos os empregados, à razão de um doze avos (1/12) do salário por mês trabalhado ou fração a partir de 15 dias, calculada com base no salário básico acrescido das demais verbas de natureza salarial pagas ao empregado.

No caso de extinção contratual, o pagamento deverá ser proporcional ao tempo de serviço prestado. No entanto, a gratifi cação natalina não é devida ao trabalhador que tiver seu contrato extinto por justa causa.

As faltas não justifi cadas e descontadas em folha podem ser deduzidas para fi ns de apuração dos dias trabalhados no mês.

As ausências ao serviço, durante o período de suspensão do contrato de trabalho, não integram a contagem para fi ns de apuração da gratifi cação natalina.

Exemplos:a) empregado que trabalha no período de 1o de fevereiro a 14 de março: a gratifi cação

natalina será calculada à razão de um doze avos (1/12) do seu salário;b) empregado que trabalha no período de 1o de fevereiro a 15 de março: a gratifi cação

natalina será calculada à razão de dois doze avos (2/12) do seu salário;c) empregado que trabalha no período de 1o de fevereiro a 16 de março, mas tem 2

(duas) faltas não justifi cadas no mês de março: a gratifi cação natalina será calculada à razão de um doze avos (1/12) do seu salário.

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3.14.5. Adicionais

Adicionais são parcelas salariais complementares que se encontram subordinadas à forma ou ao tempo da execução dos serviços (salário-condição). Os adicionais, portanto, correspondem aos acréscimos salariais fundados em determinadas peculiaridades que a atividade exercida pelo empregado pode oferecer.

Em regra, os adicionais estão relacionados à prestação de trabalho em condições diferenciadas , mais desgastantes para o trabalhador. Tais adicionais, quando e enquanto pagos, integram o salário do empregado para fi ns de cálculo das demais verbas contra-tuais. Como a vantagem é transitória e dependente de evento específi co, a integração sa-larial nunca é defi nitiva, pois as condições fáticas em que o trabalho é exercido, variáveis, podem acarretar pontualmente a implementação ou não da condição necessária à per-cepção da parcela salarial: os adicionais, assim, integram-se à matriz salarial se e enquanto recebidos, mas nunca de forma defi nitiva e inderrogável.

3.14.5.1. Adicional pelo Trabalho Extraordinário

O trabalho suplementar (extraordinário), ressalvada a hipótese de compensação de horas, deve ser remunerado com um acréscimo, sobre o valor da hora normal de trabalho, de, no mínimo, 50%, observadas as disposições do art. 7o, XIII e XVI, da Constituição.

A Consolidação das Leis do Trabalho, em alguns momentos, prevê a incidência do adicional de horas extras em grau inferior a 50%. No entanto, em hipótese alguma o adi-cional de horas extras poderá ser pago em valor inferior ao grau mínimo estabelecido na Constituição, de 50% (cinquenta por cento), pois as normas da Consolidação das Leis do Trabalho não foram recepcionadas, nesse tópico, pela Constituição de 1988.

Enquanto recebidas, as horas extras integram a remuneração para todos os efeitos. É desnecessário o caráter permanente do pagamento para que essas integrem a remuneração do trabalhador, pelo seu valor total e para todos os efeitos. Basta que a sua percepção não seja meramente eventual, ou seja, ocasional ou esporádica. A natureza jurídica das horas extras, em atenção ao disposto no art. 7o, XVI, da Constituição, é remuneratória.

O valor das horas extras habituais integra a remuneração do trabalhador para o cál-culo do repouso remunerado, de gratifi cações semestrais, da indenização por antiguidade, do aviso-prévio indenizado, das gratifi cações natalinas, das remunerações de férias e das contribuições do FGTS. O cálculo do valor das horas extras habituais, para efeito de re-fl exos em verbas trabalhistas, observará o número de horas efetivamente prestadas, e a ele aplica-se o valor do salário-hora da época do pagamento daquelas verbas.28


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Apesar da sua natureza remuneratória, as horas extras são devidas somente se e en-quanto houver trabalho suplementar, habitual ou não. A integração das horas extras à remuneração dá-se, portanto, sempre de forma precária, se e enquanto houver trabalho suplementar (extraordinário). Assim, a alteração substancial do horário de trabalho, com a supressão do trabalho suplementar, repercute na satisfação das horas extras, sem ofensa a direito adquirido ou ao princípio da irredutibilidade salarial: a supressão do trabalho suplementar implica a perda do direito à percepção de horas extras.

Através da Súmula no 76, o Tribunal Superior do Trabalho entendia que o valor das horas suplementares prestadas habitualmente, por mais de 2 (dois) anos, ou durante todo o contrato, se suprimidas, integrava-se ao salário para todos os efeitos legais. Prestigiava-se, então, o princípio da estabilidade fi nanceira: a percepção habitual das horas extras gerava para o trabalhador uma estabilidade fi nanceira análoga ao direito adquirido. No entanto, a Súmula no 76 foi cancelada. O Tribunal Superior do Trabalho reviu o seu posicionamento e, mitigando o princípio da estabilidade fi nanceira, instituiu, para o tra-balhador, o direito a uma indenização, paga de uma única vez, pela supressão do trabalho suplementar habitualmente prestado.

Assim, segundo a Súmula no 291 do Tribunal Superior do Trabalho, a supressão, pelo empregador, do serviço suplementar prestado com habitualidade, durante pelo me-nos 1 (um) ano, assegura ao empregado o direito à indenização correspondente ao valor de 1 (um) mês das horas suprimidas para cada ano ou fração igual ou superior a seis meses de prestação de serviço acima da jornada normal. O cálculo da indenização observará a média das horas suplementares efetivamente trabalhadas nos últimos 12 (doze) meses, multiplicada pelo valor da hora extra do dia da supressão.

3.14.5.2. Adicional pelo Trabalho Noturno

O trabalho noturno, assim compreendido, para o trabalhador urbano, aquele presta-do entre as 22 horas de um dia e as 5 horas do dia seguinte (art. 73, § 2o, da Consolidação das Leis do Trabalho), e, para o trabalhador rural, aquele prestado entre as 21 horas de um dia e as 5 horas do dia seguinte, na lavoura, ou entre as 20 horas de um dia e as 4 horas do dia seguinte, na atividade pecuária (Lei no 5.889/1973), deve ser remunerado com um adicional, em relação ao valor da hora normal diurna, de, no mínimo, 20% para o traba-lhador urbano e 25% para o trabalhador rural.

O adicional noturno, pago com habitualidade, integra o salário do empregado para todos os efeitos.29 É desnecessário, no entanto, o caráter permanente do pagamento do adicional para que este integre a remuneração do trabalhador, pelo seu valor total e para


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todos os efeitos. Basta que a sua percepção não seja meramente eventual, ou seja, ocasio-nal ou esporádica. A natureza jurídica do adicional, em atenção ao disposto no art. 7o, IX, da Constituição, é remuneratória.

Apesar da sua natureza remuneratória, o adicional noturno é devido somente se e enquanto houver trabalho noturno, habitual ou não. Assim, a alteração do turno de traba-lho, com supressão do trabalho noturno, repercute na satisfação do respectivo adicional, sem ofensa a direito adquirido ou ao princípio da irredutibilidade salarial: a transferência para o período diurno de trabalho implica a perda do direito ao adicional noturno.30

O valor do adicional noturno integra a remuneração do trabalhador para o cálculo do repouso remunerado, das horas suplementares (extras) trabalhadas no horário notur-no, da indenização por antiguidade, do aviso-prévio indenizado, das gratifi cações natali-nas, das remunerações de férias e das contribuições do FGTS.

Nos termos do art. 73, § 5o, da Consolidação das Leis do Trabalho, às prorrogações do horário noturno aplicam-se as mesmas disposições aplicáveis ao trabalho noturno. As-sim, integralmente prestado o trabalho no período noturno e prorrogado para além deste, continua sendo considerado noturno para todos os efeitos, inclusive para a redução horá-ria (art. 71, § 1o, da Consolidação das Leis do Trabalho) e para a incidência do adicional noturno (art. 71, caput, da Consolidação das Leis do Trabalho).31 Se o empregado traba-lha das 22 horas de um dia às 7 horas do dia seguinte, todo o período deve ser considerado noturno para fi ns de uso do redutor horário e da incidência do adicional noturno, e não apenas o período compreendido entre as 22 horas de um dia e as 5 horas do dia seguinte.

3.14.5.3. Adicional pelo Trabalho em Condições Insalubres

O exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho e Emprego, assegura a percepção de adicional salarial de insalubridade, nos termos do art. 192 da Consolidação das Leis do Trabalho e da Norma Regulamentadora no 15 (Portaria no 3.214/1978, do Ministério do Trabalho).

Nos termos do art. 192 da Consolidação das Leis do Trabalho, o adicional de insalu-bridade é de 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento) do salário-mínimo da região, respectivamente, segundo seja classifi cado o grau da insalubrida-de, pelo Ministério do Trabalho e Emprego, em máximo, médio ou mínimo.


31 TST, Súmula no 60: “Adicional noturno. Integração no salário e prorrogação em horário diurno. (...) II –

Cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional

quanto às horas prorrogadas. Exegese do art. 73, § 5o, da CLT”.

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No entanto, a partir do advento da Constituição de 1988, o salário mínimo não mais pode ser regional. A Constituição de 1946, no seu art. 157, I, previa, como direito do trabalhador, “salário mínimo capaz de satisfazer, conforme as condições de cada região, as necessidades normais do trabalhador e de sua família”. Com a Constituição de 1988, admite-se a instituição de pisos salariais diferenciados por região (art. 7o, V, da Constitui-ção, c/c o art. 22, parágrafo único, da Constituição, e a Lei Complementar no 103/2000), mas não de salário mínimo da região, pois o art. 7o, IV, da Constituição refere-se a um salário mínimo fi xado em lei e nacionalmente unifi cado, capaz de atender às necessidades vitais básicas do trabalhador e de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social.

O adicional de insalubridade passou, então, com o advento da Constituição de 1988, em um primeiro momento, a ser calculado respectivamente à razão de 40% (qua-renta por cento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento) do salário mínimo fi xado em lei e nacionalmente unifi cado.

Mas a própria Constituição veda, no inciso IV do seu art. 7o, a indexação de obriga-ções monetárias ao salário mínimo. A vedação constitucional tem por objeto impossibi-litar a adoção do salário mínimo como indexador de dívidas nos contratos de prestações sucessivas, protegendo a economia do país (e o próprio valor real do salário mínimo) ao afastar o efeito infl acionário que decorreria da indexação ao salário mínimo dos mais di-versos contratos, inclusive os de natureza salarial.

Por isso, o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula Vinculante no 4: “Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial”.

No julgamento do RE 565714/SP (DJE de 07/11/2008), o Supremo Tribunal Fe-deral decidiu que o aproveitamento do salário mínimo como base de cálculo de qualquer parcela remuneratória ou com qualquer outro objetivo pecuniário (indenizações, pensões etc.) esbarra na vinculação vedada pela Constituição. Por outro lado, o Supremo Tribunal Federal inviabilizou a substituição da base de cálculo do adicional por decisão judicial, com usurpação de competência legislativa. Assim, na mesma ocasião em que aprovou a Súmula Vinculante no 4, vedando a utilização do salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade e de outras vantagens contratuais, o Supremo Tribunal Federal decidiu pela impossibilidade de serem estabelecidos, como base de cálculo para o adicio-nal de insalubridade, a remuneração, o salário-base ou qualquer outra espécie remunera-tória em substituição ao salário mínimo, por concluir que é inviável ao Poder Judiciário modifi car tal indexador, sob o risco de atuar como legislador positivo.

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Assim, é defeso aos juízes e tribunais do trabalho, inclusive ao Tribunal Superior do Trabalho, em substituição ao salário mínimo, estabelecer nova base de cálculo para o adicional de insalubridade, seja ele o salário contratual, o profi ssional (aquele fi xado por lei como o salário mínimo para uma profi ssão, espécie do gênero salário mínimo) ou o normativo (aquele estabelecido em sentença normativa, em convenção ou em acordo coletivo de trabalho como o salário mínimo a ser observado para determinada categoria profi ssional).32

Particularmente, entendo, quanto à utilização do salário mínimo como base de cál-culo do adicional de insalubridade, a par da Súmula Vinculante no 4, do Supremo Tribu-nal Federal, seguindo precedentes daquela Corte, que se mantém atualmente como base de cálculo do adicional o salário mínimo vigente no momento da admissão do empre-gado, por força do disposto no art. 192 da Consolidação das Leis do Trabalho, mas sem subsequentes atualizações ou revisões de valor mensal indexadas pelo salário mínimo, fa-zendo-se a atualização ou revisão mensal do valor do adicional de insalubridade, ao longo da contratualidade, pelos mesmos índices de reajuste do salário contratual do empregado, evitando-se, com isso, a utilização do salário mínimo como indexador. Trata-se, assim, de dar efetividade ao adicional previsto na Constituição sem que o salário mínimo venha a ser utilizado como indexador e sem a imposição de nova base de cálculo, com usurpação de competência legislativa.

32 Na sua redação original, a Súmula no 228 do TST dispunha: “O percentual do adicional de insalubridade

incide sobre o salário-mínimo de que cogita o art. 76 da Consolidação das Leis do Trabalho”. A partir de

11/2003, por força da Resolução no 121, o teor da Súmula no 228 do TST foi alterado: “O percentual do

adicional de insalubridade incide sobre o salário mínimo de que cogita o art. 76 da CLT, salvo as hipóteses

previstas na Súmula no 17”. Assim, o TST consolidou o entendimento de que o adicional de insalubridade,

para o empregado que percebe salário profissional ou normativo, será sobre esse calculado. O advento da

Súmula Vinculante no 4 do Supremo Tribunal Federal levou o TST a alterar novamente, e de forma subs-

tancial, em 07/2008, através da Resolução no 148, o teor da Súmula no 228: “A partir de 9 de maio de 2008,

data da publicação da Súmula Vinculante no 4 do Supremo Tribunal Federal, o adicional de insalubridade

será calculado sobre o salário básico, salvo critério mais vantajoso fixado em instrumento coletivo”. No

entanto, atualmente, a aplicação da Súmula no 228 do TST está suspensa por meio de decisão liminar pro-

ferida pelo Ministro Gilmar Mendes, do Supremo Tribunal Federal, nos autos da Ação de Reclamação no

6.266, proposta pela Confederação Nacional da Indústria. Na decisão, o Ministro Gilmar Mendes afirma:

“(...) com base no que ficou decidido no RE 565.714/SP e fixado na Súmula Vinculante no 4, este Tribunal

entendeu que não é possível a substituição do salário mínimo, seja como base de cálculo, seja como inde-

xador, antes da edição da lei ou celebração de convenção coletiva que regule o adicional de insalubridade.

Logo, à primeira vista, a nova redação estabelecida para a Súmula no 228/TST revela aplicação indevida da

Súmula Vinculante no 4, porquanto permite a substituição do salário mínimo pelo salário básico no cálculo

do adicional de insalubridade sem base normativa”.

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O adicional de insalubridade poderá, ainda, ser calculado sobre outras parcelas, como o salário contratual, o salário profi ssional ou o salário normativo, se tal critério for fi xado em instrumento coletivo. Não se trata, aqui, de infração a reserva legal, mas de exercício do direito reconhecido aos trabalhadores no art. 7o, XXVI, da Constituição, que prestigia as convenções e acordos coletivos de trabalho.

Enquanto recebido, o adicional de insalubridade integra a remuneração para todos os efeitos.33 É desnecessário o caráter permanente do pagamento do adicional para que este integre a remuneração do trabalhador, pelo seu valor total e para todos os efeitos. Basta que a sua percepção não seja meramente eventual, ou seja, ocasional ou esporádica. A natureza jurídica do adicional de insalubridade é remuneratória, nos termos do art. 457 da Consolidação das Leis do Trabalho e do art. 7o, inciso XXIII, da Constituição, que estabelece como direito dos trabalhadores urbanos e rurais um “adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei”.

O adicional de insalubridade, integrando a remuneração do trabalhador, integra o cálculo das demais vantagens contratuais pecuniárias, como indenização (inclusive para os efeitos do FGTS), horas extras34 e adicional noturno.35 No entanto, o adicional de in-salubridade, porque tem base de cálculo mensal, já remunera os dias de repouso semanal e feriados (Lei no 605/1949).36

A reclassifi cação ou a descaracterização da insalubridade, por ato da autoridade com-petente, repercute na satisfação do respectivo adicional, sem ofensa a direito adquirido ou ao princípio da irredutibilidade salarial;37 da mesma forma, a eliminação da insalubridade mediante fornecimento de aparelhos protetores aprovados pelo órgão competente do Po-der Executivo exclui a percepção do respectivo adicional.38

3.14.5.4. Adicional pelo Trabalho em Condições Perigosas

O trabalho em atividades ou operações perigosas, assim consideradas aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem contato permanente com infl amá-veis ou explosivos em condições de risco acentuado, nos termos do art. 193 da Consoli-dação das Leis do Trabalho e da Norma Regulamentadora no 16 (Portaria no 3.214/1978 do Ministério do Trabalho), bem como no setor de energia elétrica, nos termos da Lei no



35 Cf. Orientação Jurisprudencial da SDI1-TST no 259, por analogia.




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7.369/1985 e do Decreto no 92.212/1985, dá ao empregado o direito à percepção de um adicional de 30% (trinta por cento) sobre o salário.

Enquanto recebido, o adicional de periculosidade, assim como o adicional de insalubridade,39 integra a remuneração para todos os efeitos. Assim, apesar do disposto no inciso I da Súmula no 132,40 é desnecessário o caráter permanente do pagamento do adicional para que este integre a remuneração do trabalhador, pelo seu valor total e para todos os efeitos. Basta que a sua percepção não seja meramente eventual, ou seja, ocasional ou esporádica. A natureza jurídica do adicional de periculosidade é remunera-tória, nos termos do art. 457 da Consolidação das Leis do Trabalho e do art. 7o, inciso XXIII, da Constituição, que estabelece como direito dos trabalhadores urbanos e rurais um “adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei”.

A base de cálculo do adicional de periculosidade, na forma da lei (§ 1o do art. 193 da Consolidação das Leis do Trabalho, incluído pela Lei no 6.514/1977 e recepcionado pela Constituição de 1988), corresponde ao salário stricto sensu, ou seja, ao salário sem os acréscimos resultantes de gratifi cações, prêmios ou participações nos lucros da empresa. Por isso, a Súmula no 191 do Tribunal Superior do Trabalho esclarece que o adicional de periculosidade incide apenas sobre o salário básico e não sobre este acrescido de outros adicionais.

No entanto, para os empregados no setor de energia elétrica, a Lei no 7.369/1985 estabelece, no seu art. 1o, que “O empregado que exerce atividade no setor de energia elétrica, em condições de periculosidade, tem direito a uma remuneração adicional de trinta por cento sobre o salário que perceber”. Assim, apenas para esses empregados (ele-tricitários), o adicional de periculosidade não deve ser calculado sobre o salário básico, mas sobre o salário contratual. Nos termos da Súmula no 191 do Tribunal Superior do Trabalho: sobre a totalidade das parcelas de natureza salarial, ou seja, não só a importância fi xa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratifi cações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador.

À semelhança do adicional de insalubridade, a reclassifi cação ou a descaracteri-zação da periculosidade, por ato da autoridade competente, repercute na satisfação do respectivo adicional, sem ofensa a direito adquirido ou ao princípio da irredutibilidade salarial.


40 TST, Súmula no 132: “Adicional de periculosidade. Integração. I – O adicional de periculosidade, pago em

caráter permanente, integra o cálculo de indenização e de horas extras”.

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3.14.5.5. Adicional de Transferência

Em caso de necessidade de serviço, o empregador poderá transferir o empregado para localidade diversa da que resultar do contrato; no entanto, fi cará obrigado a um pagamento suplementar, nunca inferior a 25% dos salários que o empregado percebia naquela localidade, enquanto durar essa situação.

O adicional de transferência é devido quando o empregado for provisoriamente transferido para local diverso do que resultar do contrato, desde que tal transferência implique a necessidade de mudança do local de residência. Na hipótese de transferência a título defi nitivo, todavia, o adicional não é devido.

3.14.5.6. Adicional de Risco

Quando em área ou atividade de risco, o trabalhador pode fazer jus a um adicional. São exemplos o adicional de risco devido ao trabalhador portuário por força da Lei no 4.860/1965, e o adicional de risco de vida normalmente devido aos vigilantes, previsto em normas coletivas.

3.14.6. Remuneração dos Repousos Semanais

A Lei no 605/1949 estabelece, no seu art. 1o, que “Todo empregado tem direito ao repouso semanal remunerado de vinte e quatro horas consecutivas, preferentemente aos domingos e, nos limites das exigências técnicas das empresas, nos feriados civis e religiosos, de acordo com a tradição local”. O art. 7o, XV, da Constituição, por sua vez, estabelece o direito do trabalhador urbano ou rural ao repouso semanal remunerado, preferencialmen-te aos domingos. O direito ao repouso semanal foi estendido aos empregados domésticos no parágrafo único do art. 7o da Constituição, sendo que a Lei no 11.324/2006 tratou de estender aos domésticos, ainda, o direito ao repouso nos dias feriados civis e religiosos, colocando-os sob o alcance da Lei no 605/1949.

Para o empregado que tem o seu salário fi xado por semana, quinzena ou mês, o valor dos repousos remunerados já está compreendido no salário fi xo; quando o empregado tem o seu salário fi xado por hora ou dia, bem como quando o seu salário é composto de parte variável, a remuneração dos repousos não está compreendida no salário, devendo tais dias de repouso ser remunerados à parte.

Para apurar o respectivo valor mensal dos repousos, tratando-se de parcelas variáveis, devemos utilizar a proporção de 1/6. Assim, o valor dos repousos, a ser pago ao fi nal do mês, corresponderá ao valor das parcelas variáveis do mês dividida por seis.

Exemplos:

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a) empregado que recebe salário básico mensal de R$ 500,00: o valor dos repousos remunerados já está embutido no salário mensal;

b) empregado que recebe salário básico diário de R$ 20,00: o valor dos repousos remu-nerados não está embutido no salário mensal, devendo ser contados os repousos do mês e acrescidos, à razão de R$ 20,00 cada, ao valor a ser pago ao empregado pelo trabalho no mês;

c) empregado que recebe comissões em montante variável a cada mês: o valor dos repousos remunerados não está embutido no salário mensal, devendo ser acrescido o valor correspondente a 1/6 das comissões ao valor a ser pago ao empregado pelo trabalho no mês.

Assim, ainda por exemplo, a Súmula no 351 do Tribunal Superior do Trabalho es-tabelece que o professor que recebe salário mensal à base de hora-aula tem direito ao acréscimo de 1/6 a título de repouso semanal remunerado, considerando-se para esse fi m o mês de quatro semanas e meia.

São dois os direitos simultaneamente assegurados aos trabalhadores: o direito ao repouso hebdomadário, preferencialmente aos domingos, bem como nos dias feriados civis e religiosos, e o direito à remuneração do dia correspondente ao repouso. A Lei no 605/1949 prevê, no seu art. 9o, que a remuneração dos dias destinados ao repouso semanal e dos dias feriados, quando tais dias forem trabalhados, se não for concedida a folga correspondente em outro dia da semana, será paga em dobro.41

No entanto, ainda segundo a Lei no 605/1949, não será devida a remuneração do repouso semanal quando, sem motivo justifi cado, o empregado não tiver trabalhado du-rante toda a semana anterior, cumprindo integralmente o seu horário de trabalho. Na hipótese injustifi cada de falta ao serviço, atraso ou saída antecipada, portanto, durante a semana, o trabalhador perde o direito à remuneração do dia de repouso, mas não ao repouso hebdomadário: o repouso semanal será concedido normalmente, independen-temente de faltas, atrasos ou saídas antecipadas, mas o trabalhador perderá o direito à respectiva remuneração.

3.15. Vantagens Remuneratórias: Gorjetas e Gueltas

As gorjetas, como já expus, correspondem a importâncias recebidas em dinheiro pelo empregado, em razão da sua atividade profi ssional, de terceiros, clientes do seu em-

41 TST, Súmula no 146: “Trabalho em domingos e feriados, não compensado. O trabalho prestado em do-

mingos e feriados, não compensado, deve ser pago em dobro, sem prejuízo da remuneração relativa ao

repouso semanal”.

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pregador. Ordinariamente, a gorjeta tem cunho espontâneo e corresponde a uma forma de expressão da satisfação do cliente pelo serviço do empregado. Mas também pode ser costumeiramente cobrada pela empresa ao cliente, como adicional nas contas, destinada à distribuição aos empregados. Sejam espontâneas ou compulsórias, as gorjetas não inte-gram o salário, mas apenas a remuneração do empregado. A Súmula no 354 do Tribunal Superior do Trabalho deixa clara a natureza jurídica remuneratória (não salarial) das gor-jetas, não havendo distinção, para tanto, na forma de recebimento: sejam cobradas pelo empregador na nota de serviço ou oferecidas espontaneamente pelo cliente, as gorjetas integram a remuneração do empregado.

Da mesma forma, as gueltas têm natureza jurídica remuneratória (não salarial). Gueltas são prestações ou benefícios concedidos ao empregado por terceiros, com o ob-jetivo de incentivar determinado serviço no horário e no local de trabalho, com o con-sentimento, tácito ou expresso, do empregador. Habitualmente, a prática das premiações com gueltas acontece no setor terciário, sobretudo no comércio, quando um produtor, distribuidor, intermediário ou fornecedor oferece vantagens pecuniárias, em dinheiro ou em utilidades, aos empregados de outrem, com o objetivo de fomentar as vendas de de-terminado produto ou serviço. Podem ser pagas ou fornecidas por terceiros diretamente ou transferidas pelo empregador. Assemelham-se às gorjetas, pois ambas as parcelas dizem respeito a vantagens econômicas atribuídas ao empregado por terceiros, estranhos à rela-ção empregatícia, mas sempre em decorrência dela.

3.16. Vantagens não Salariais

3.16.1. Ajudas de Custo e Diárias para Viagens

Nos termos dos §§ 1o e 2o do art. 457 da Consolidação das Leis do Trabalho, inte-gram o salário do trabalhador não só a importância fi xa estipulada como contraprestação do serviço, como também comissões, percentagens, gratifi cações ajustadas, diárias para viagens e abonos devidos e pagos pelo empregador, mas não se incluem nos salários as ajudas de custo, quaisquer que sejam os seus valores, e as diárias que não excedam de 50% (cinquenta por cento) do salário contratual percebido pelo empregado. Em sentido simi-lar, o § 8o, “a” do art. 28 da Lei no 8.212/1991, que dispõe sobre o custeio da Seguridade Social, estabelece que as diárias para viagens, quando excedentes de 50% (cinquenta por cento) da remuneração do mês, integram, pelo seu valor total, o salário-de-contribuição previdenciário do segurado empregado (e, portanto, por força do disposto no caput e no § 6o do art. 15 da Lei no 8.036/1990, também a base de incidência das contribuições do FGTS).

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São parcelas que integram o salário, portanto, pelo seu valor total, as diárias para via-gens que excedam de 50% (cinquenta por cento) do salário contratual do trabalhador, se e enquanto houver o excedimento; não se incluem nos salários, por outro lado, as diárias que não excedam de 50% (cinquenta por cento) do salário percebido pelo empregado. Mas, nos termos da Súmula no 101 do Tribunal Superior do Trabalho, a integração das diárias, quando excedam de 50% (cinquenta por cento) do salário contratual, se dá para efeitos indenizatórios e apenas enquanto perdurarem as viagens.

Embora a lei orgânica da Seguridade Social reporte-se à remuneração mensal do em-pregado, a Consolidação das Leis do Trabalho toma como parâmetro para a mensuração das diárias e da sua consequente integração ou não ao salário mensal o valor do próprio salário-base devido e pago pelo empregador ao trabalhador, como contraprestação do serviço, sem o cômputo de outros acréscimos remuneratórios e das próprias diárias para viagens: tem-se por referência, portanto, o salário contratual stricto sensu. Quanto a essa questão, o Tribunal Superior do Trabalho já consolidou o seu posicionamento jurispru-dencial no julgamento do processo E-RR-588571/1999.1 (DEJT de 12/06/2009), no sentido de que a expressão “salário percebido pelo empregado”, contida no § 2o do art. 457 da Consolidação das Leis do Trabalho, deve ser interpretada de acordo com o dispos-to no § 1o do mesmo dispositivo, que estabelece a integração ao salário das diárias para viagens pagas pelo empregador. Portanto, para a aferição do percentual das diárias pagas em relação ao salário, deve-se levar em conta apenas o salário-base (o salário stricto sensu) do trabalhador, ou seja, apenas a importância fi xa estipulada ou, no caso do trabalhador que percebe salário variável, no todo ou em parte, como o vendedor comissionista, as comissões e percentagens, sem outros acréscimos salariais (gratifi cações ajustadas, diárias para viagens, abonos e adicionais, inclusive adicionais por função, por tempo de serviço, noturno, de horas extras, de insalubridade ou de periculosidade etc.), e não a remunera-ção, na qual se compreendem as gorjetas (art. 457 da Consolidação das Leis do Trabalho) e outras espécies remuneratórias, como as gueltas.

Segundo o posicionamento jurisprudencial do TST, portanto, o cálculo do percen-tual das diárias para viagens em relação ao salário percebido pelo empregado não pode incluir essas mesmas diárias na base de cálculo desse percentual, sob pena de a verba cujo percentual em relação ao salário se quer calcular infl uir na própria percentagem fi nal a ser encontrada.

As diárias destinam-se à antecipação do custeio de despesas do trabalhador empre-gado em viagens a serviço do empregador, independentemente de prestação de contas. São parcelas devidas e pagas ao trabalhador quando este viaja para a execução de serviços para o empregador. Por isso, é relevante a ressalva da Súmula no 101 do Tribunal Supe-

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rior do Trabalho: somente enquanto perdurarem as viagens é que integram o salário do empregado, pelo seu valor total, as diárias para viagens que excedam de 50% (cinquenta por cento) do seu salário-base. Em síntese, as diárias pagas ao trabalhador, ainda que superiores a 50% do respectivo salário contratual, somente integram o salário enquanto perdurarem as viagens.

As ajudas de custo, por outro lado, são parcelas que têm natureza indenizatória, destinadas que são a compensar ou ressarcir despesas do trabalhador decorrentes de sua transferência ou de viagens a serviço do empregador, mediante prestação de contas. Di-ferenciam-se das diárias, portanto, porque, em relação a estas (diárias para viagens), não é exigível do trabalhador a prestação de contas. Diferentemente do que ocorre com as diárias, as ajudas de custo, quaisquer que sejam os seus valores, não integram o salário: se gratifi cações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador integram o salário, não o integram as ajudas de custo, qualquer que seja o seu percentual em relação ao salário, visto que o percentual de 50% (cinquenta por cento) do salário percebido pelo empregado, previsto no § 2o do art. 457 da Consolidação das Leis do Trabalho, para tais efeitos refere-se apenas às diárias.

As diárias para viagens que excedam de 50% (cinquenta por cento) do salário do empregado integram o salário pelo seu valor total e para efeitos indenizatórios, ou seja, de forma transitória: as diárias não integram defi nitivamente o salário. A aferição do mon-tante das diárias é feita, para tanto, mês a mês, sendo perfeitamente possível, portanto, que em determinado mês as diárias integrem o salário pelo seu valor total, pois excedentes de 50% (cinquenta por cento) do montante do salário, e, em outro mês, não, pois não excedentes de 50% (cinquenta por cento) do montante do salário.

Em um exemplo prático, suponhamos que o trabalhador percebeu, em determina-do mês, o valor total de R$ 1.000,00 a título de salário (salário-base). Se as diárias para viagens percebidas no mês não forem superiores a R$ 500,00, ou seja, a 50% (cinquen-ta por cento) do salário percebido pelo empregado (R$ 1.000,00), estas não integrarão o salário. No entanto, se as diárias para viagens percebidas no mês forem superiores a R$ 500,00, ou seja, a 50% (cinquenta por cento) do salário percebido pelo empregado (R$ 1.000,00), estas integrarão o salário pelo seu valor total, mas apenas naquele mês (e não defi nitivamente). Se, neste exemplo, o empregado houvesse percebido o valor de R$ 750,00 a título de diárias para viagens no mês, estas integrariam o seu salário, neste mês, pelo seu valor total (R$ 750,00) e não só pelo valor excedente de 50% (cinquenta por cento) do salário, de forma que, transitoriamente, se considerara o salário lato sensu no montante de R$ 1.750,00 para efeitos indenizatórios, com repercussão no cálculo das demais vantagens contratuais devidas e pagas ao trabalhador.

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A Súmula no 318 do Tribunal Superior do Trabalho esclarece, ainda, que, tratando-se de empregado mensalista, a integração das diárias para viagens no salário deve ser feita tomando-se por base o salário mensal percebido pelo trabalhador empregado, e não o valor de cada dia de salário, somente sendo devida a integração se e enquanto o valor das diárias, no mês, for superior à metade do salário mensal.

3.16.2. Participação nos Lucros ou Resultados da Empresa

A participação do empregado nos lucros ou resultados da empresa, prevista no art. 7o, inciso XI, da Constituição e na Lei no 10.101/2000, corresponde ao valor devido pelo empregador ao empregado em decorrência de norma coletiva, referente à distribuição do resultado positivo obtido pela empresa. Trata-se de vantagem desvinculada do salário, relacionada ao incentivo à produtividade do trabalhador.

Na primeira vez em que a questão concernente à participação dos trabalhadores nos lucros das empresas entrou em pauta no Brasil, na Constituição de 1946, esta foi tratada como um direito do trabalhador, imposto constitucionalmente como “participação obri-gatória e direta do trabalhador nos lucros da empresa” (art. 157, IV, da Constituição de 1946), “nos termos e pela forma que a lei determinar”. Embora essa participação fosse um dos pontos mais inéditos da Constituição de 1946 no que diz respeito aos domínios econômico e social, durante os 20 anos de vigência desta Constituição a participação nos lucros das empresas não foi regulamentada. O grande impedimento para a regulamenta-ção parecia ser a exigência constitucional de que a participação fosse direta.

As Constituições de 1967 e de 1988 mantiveram esse direito. Na Constituição de 1967, a participação passou a ser defi nida como um direito de “integração do trabalha-dor na vida e no desenvolvimento da empresa, com participação nos lucros e, excep-cionalmente, na gestão, nos casos e condições que forem estabelecidos” (art. 158, V). Ao quebrar a exigência da participação direta, em 1967, ofereceu-se maior fl exibilidade para cada empresa criar seu próprio programa de participação. É importante verifi car que a participação preceituada na Constituição de 1967 não visava primordialmente ao aumento da remuneração do trabalhador, mas, sobretudo, à sua integração na vida e no desenvolvimento da empresa. Entretanto, como a participação não foi regulamentada por lei, a empresa poderia ou não criar seu próprio programa de participação.

Na Constituição de 1988, a participação foi defi nida como direito de “participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participa-ção na gestão da empresa, conforme defi nido em lei” (art. 7o, XI). Atualmente, a Lei no 10.101/2000 dispõe sobre a efetiva participação dos trabalhadores nos lucros, ou resulta-dos, da empresa, ditando, entretanto, que a participação nos lucros ou resultados será ob-

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jeto de negociação entre a empresa e seus empregados, mediante um dos procedimentos a seguir descritos, escolhidos pelas partes de comum acordo: a) comissão escolhida pelas partes, integrada, também, por um representante indicado

pelo sindicato da respectiva categoria; oub) convenção ou acordo coletivo.

O sistema brasileiro tem, nesse tópico, duas particularidades: a) possibilita a participação dos trabalhadores não apenas nos lucros, mas também nos

resultados da empresa; eb) dá grande ênfase à negociação entre as partes, garantindo, em qualquer caso, a inte-

gração do sindicato dos trabalhadores à negociação.

O art. 4o da Lei no 10.101 estabelece que, caso a negociação visando à participação nos lucros ou resultados da empresa resulte em impasse, as partes poderão utilizar-se dos seguintes mecanismos de solução do litígio: a) mediação; oub) arbitragem de ofertas fi nais (aquela em que o árbitro deve restringir-se a optar pela

proposta apresentada, em caráter defi nitivo, por uma das partes).

Nesse contexto, a participação nos lucros e resultados da empresa se tornou, na prática, um item obrigatório da negociação coletiva de trabalho, mas não um direito sub-jetivo garantido imediatamente ao trabalhador.

A participação, da forma estipulada na Lei no 10.101, não pode substituir ou com-plementar a renda do trabalhador e não gera outros encargos (inclusive de natureza fi scal) para a empresa. Daí se esperava gerar o incentivo para a adoção, pelas empresas, de sis-temas e mecanismos de participação. Para garantir que a empresa não substitua o salário mensal pela participação, sobre a qual não podem incidir encargos, estipulou-se que a participação não pode ser distribuída em intervalo inferior a seis meses.

Diversos critérios podem ser negociados para o cálculo da participação: lucro con-tábil, resultados econômicos não contábeis (produtividade, market share etc.) ou até re-sultados não imediatamente econômicos (redução no número de ausências ou atrasos ao serviço, melhoria da qualidade do produto fi nal, cumprimento de prazos etc.). Atualmen-te, entretanto, a participação nem sempre é adequadamente negociada, de forma que é paga independentemente de metas e, por vezes, consubstancia singelo abono parassalarial: muitos esquemas de participação preveem somente o pagamento de um bônus para o trabalhador independentemente dos resultados da empresa.

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Entretanto, paulatinamente, os trabalhadores (e especialmente os sindicatos) passaram a perceber a participação como uma opção efetiva aos ganhos salariais perma-nentes. Os sindicatos também perceberam que essa participação dava aos trabalhadores a oportunidade de infl uenciar em algumas decisões estratégicas das empresas, alheias às questões estritamente relacionadas à própria participação nos lucros e resultados. Isso porque, no momento da eleição dos resultados que constituirão os critérios de avaliação de desempenho dos trabalhadores e da empresa, eleição conjunta entre os representantes dos trabalhadores e os representantes e diretores da própria empresa, abrem-se espaços comunicacionais até então inéditos para a discussão de temas relacionados ao ambiente e às condições de trabalho, à tecnologia adotada, à qualifi cação e ao treinamento dos traba-lhadores, entre outros.

Inicialmente, para aceitarem esquemas de participação, os sindicatos de trabalha-dores tendiam a reivindicar o pagamento de um bônus ou abono aos trabalhadores inde-pendentemente dos efetivos lucros ou resultados da empresa. Com o tempo, as empresas vêm conseguindo reverter tal situação, estabelecendo sistemas de participação condicio-nados ao desempenho. Esta mudança parece ter sido benéfi ca para os trabalhadores, pois os bônus, quando condicionados a resultados, são, em geral, superiores àqueles obtidos quando um valor fi xo e desvinculado dos resultados é estabelecido. Quando o pagamento é condicionado a resultados, a empresa não enfrenta riscos e pode ser mais generosa na gratifi cação, ao contrário do que ocorre quando é obrigada a pagar um bônus fi xo aos trabalhadores independentemente de seu desempenho.

O lucro, ou seja, a síntese dos resultados econômicos da empresa, é o critério menos utilizado no cálculo dos valores das participações dos trabalhadores. No que diz respeito aos resultados, o mais frequentemente utilizado é a relação produtividade-produção. Já alguns critérios ecléticos vêm levando em conta um conjunto de indicadores de vendas, faturamentos e posições de mercado (market share). Os resultados não imediatamente econômicos mais frequentemente levados em consideração são qualidade, satisfação do consumidor, redução no número de faltas e nos atrasos e redução no número de acidentes do trabalho.

Os valores recebidos pelo empregado a título de participação nos lucros ou resulta-dos da empresa não substituem ou complementam a remuneração devida pelo emprega-dor, nem constituem base de incidência de qualquer encargo trabalhista.

3.16.3. Programa do Vale-Transporte

A Lei no 7.418/1985, regulamentada pelo Decreto no 95.247/1987, instituiu o vale-transporte, benefício correspondente à cobertura das despesas do empregado no percurso

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entre a sua residência e o local de trabalho, e vice-versa. O empregador, pessoa física ou jurídica, deverá antecipá-lo ao trabalhador para utilização efetiva em despesas de desloca-mento, sendo vedada por lei a antecipação em dinheiro, salvo, excepcionalmente, na falta de vales-transporte.

O vale-transporte destina-se, portanto, à cobertura de despesas decorrentes da utili-zação do sistema de transporte coletivo público, urbano, intermunicipal ou interestadual com características semelhantes ao urbano, operado diretamente pelo poder público ou mediante delegação, em linhas regulares e com tarifas fi xadas pela autoridade competente, excluídos os serviços seletivos e os especiais.

O vale-transporte não tem natureza salarial nem se incorpora à remuneração para quaisquer efeitos, não constitui base de incidência de contribuições previdenciárias ou de contribuições do Fundo de Garantia de Tempo de Serviço e não se confi gura como rendimento tributável do trabalhador.

O empregador participa do custeio do benefício pela parcela que exceder 6% do salário básico do empregado, que arca com o custeio do benefício até o limite de 6% do seu salário básico.

Para ter direito ao benefício, o empregado deve informar ao empregador o seu en-dereço residencial e os serviços e meios de transporte necessários para o seu deslocamento residência-trabalho e vice-versa. O empregado somente faz jus ao benefício se utilizar, em tal deslocamento, sistema de transporte coletivo público, urbano, intermunicipal ou interestadual com características semelhantes ao urbano.

A informação passada pelo trabalhador a respeito da necessidade de vale-transportes tem cunho declaratório, razão pela qual sendo falsa ou indevida constitui falta grave.

Exonera-se da obrigação da concessão do benefício o empregador que proporcionar aos seus empregados o deslocamento em veículos compatíveis com transporte coletivo, ou mesmo, quando o empregado declarar, formalmente, a sua desnecessidade.

Como regra geral, o benefício foi estendido a todas as categorias de trabalhadores, inclusive aos empregados domésticos.

Sem prejuízo da dedução como despesa operacional, a pessoa jurídica poderá de-duzir do Imposto de Renda devido o valor equivalente à aplicação da alíquota cabível do imposto de renda sobre o valor das despesas comprovadamente realizadas, no período-base de concessão do vale-transporte.

3.16.4. Programa de Alimentação do Trabalhador

O Programa de Alimentação do Trabalhador (PAT) foi instituído pela Lei no 6.321/1976 e regulamentado pelo Decreto no 5/1991. O programa tem por objetivo

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melhorar as condições nutricionais dos trabalhadores, com repercussões positivas para a qualidade de vida, a redução de acidentes de trabalho e o aumento da produtividade.

De acordo com a Portaria no 3, de 1o de março de 2002, a participação fi nanceira do trabalhador no custeio do benefício fi ca limitada a 20% do custo direto da refeição. A adesão da empresa ao PAT deverá ser formalizada uma única vez, estendendo-se por prazo indeterminado a sua validade. Todas as pessoas jurídicas que tenham trabalhadores por ela contratados podem participar do programa. A empresa poderá optar pelas seguintes modalidades de serviços:a) autogestão (serviço próprio), ocasião em que a empresa benefi ciária assume toda a

responsabilidade pela elaboração das refeições, desde a contratação de pessoal até a distribuição aos usuários; ou

b) terceirização (serviços de terceiros), quando o fornecimento das refeições é formali-zado por intermédio de contrato fi rmado entre a empresa benefi ciária e as conces-sionárias.

Quando a empresa benefi ciária optar por utilizar serviço de terceiros, deverá certifi -car-se de que os mesmos sejam registrados no Programa de Alimentação do Trabalhador. Essa modalidade dispõe das seguintes opções: a) refeição transportada: a refeição é preparada em cozinha industrial e transportada

até o local de trabalho; b) administração de cozinha e refeitório: a empresa benefi ciária contrata os serviços de

uma terceira, que utiliza as instalações da primeira para o preparo e distribuição das refeições;

c) refeição-convênio: os empregados da empresa benefi ciária fazem suas refeições em restaurantes conveniados com empresas operadoras de vales, tíquetes, cupons, che-ques etc.;

d) alimentação-convênio: a empresa benefi ciária fornece senhas, tíquetes etc., para aquisição de gêneros alimentícios em estabelecimentos comerciais; e

e) cesta de alimentos: a empresa benefi ciária fornece os alimentos em embalagens espe-ciais, garantindo ao trabalhador ao menos uma refeição diária.

A ajuda alimentação fornecida por empresa participante do PAT não tem caráter salarial. Portanto, não integra o salário para nenhum efeito legal. Caso a empresa conceda o benefício ao trabalhador sem participar do PAT, no entanto, caracteriza-se de pleno direito a natureza salarial do valor da utilidade.

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3.16.5. Programa de Integração Social e Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público

O Fundo PIS-PASEP é resultante da unifi cação dos fundos constituídos com recur-sos do Programa de Integração Social (PIS) e do Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público (PASEP). Essa unifi cação foi estabelecida pela Lei Complementar no 26/1975.

Os objetivos originais do PIS-PASEP eram:a) integrar o empregado na vida e no desenvolvimento das empresas; b) assegurar ao empregado e ao servidor público o usufruto de patrimônio individual

progressivo; c) estimular a poupança e corrigir distorções na distribuição de renda; e d) possibilitar a paralela utilização dos recursos acumulados em favor do desenvolvi-

mento econômico-social.

Com o advento da Constituição de 1988, esses objetivos foram substancialmente alterados, vinculando-se a arrecadação do PIS-PASEP ao custeio do programa do seguro-desemprego e ao abono anual devido aos empregados de baixa renda, com média de até dois salários mínimos de remuneração mensal.

O abono anual, assim, é um benefício, no valor de um salário mínimo, assegurado aos empregados que recebem até dois salários mínimos de remuneração mensal de em-pregadores que contribuem para o Programa de Integração Social ou para o Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público, nos termos do art. 239, § 3o, da Constitui-ção, e que atendam aos seguintes requisitos: a) tenham exercido atividade remunerada pelo menos durante 30 dias no ano-base; e b) estejam cadastrados há pelo menos cinco anos no Fundo de Participação PIS-PASEP

ou no Cadastro Nacional do Trabalhador.

O pagamento do abono salarial tem início no segundo semestre de cada exercício e vai até o primeiro semestre do exercício seguinte, conforme calendário divulgado pelo Ministério do Trabalho e Emprego.

A Relação Anual de Informações Sociais (RAIS) é o documento a ser preenchido e entregue pelas empresas que contém os dados destinados a suprir as necessidades de con-trole, estatística e informações das entidades governamentais da área social, especialmente no que diz respeito ao PIS-PASEP. Daí que a falta de apresentação da RAIS, pela empresa, ou sua apresentação com dados inexatos, pode obstar a percepção, pelo trabalhador, do abono do PIS-PASEP.

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Por isso, compete à Justiça do Trabalho processar e julgar ações ajuizadas por em-pregados em face de empregadores relativas ao cadastramento no Programa de Integração Social (PIS).42

3.16.6. Salário-Família

O salário-família é um benefício previdenciário pago aos trabalhadores empregados de baixa renda, exceto os trabalhadores domésticos, para auxiliar no sustento dos fi lhos de até 14 anos de idade ou inválidos de qualquer idade, sendo equiparados aos fi lhos, para tais efeitos, os enteados e os tutelados, estes desde que não possuam bens sufi cientes para o próprio sustento, sendo que a dependência econômica dos fi lhos é presumida e a dos enteados ou tutelados deverá ser comprovada pelo trabalhador.

O salário-família é pago mensalmente ao trabalhador diretamente pelo empregador, que depois deduzirá os valores repassados aos empregados a título de salário-família das contribuições previdenciárias que tiver de recolher. O benefício será pago diretamente pela Previdência Social quando o trabalhador estiver recebendo auxílio-doença. Os de-sempregados não têm direito ao benefício.

O benefício corresponde a um valor fi xo (quota) por fi lho até 14 anos de idade ou inválido de qualquer idade.43 Para a percepção do benefício, o trabalhador deve exibir ao empregador, além da certidão de nascimento do fi lho menor (e de documento que com-prove a invalidez, se for o caso), caderneta de vacinação ou documento equivalente, em relação ao fi lho menor de sete anos, anualmente, no mês de novembro, ou comprovante de frequência à escola, em relação ao fi lho a partir de sete anos de idade, duas vezes por ano, nos meses de maio e novembro. O valor da quota será proporcional aos dias traba-lhados nos meses de admissão e de dispensa do empregado.

Para a concessão do salário-família, não se exige carência, ou seja, tempo mínimo de contribuição. O salário-família deve ser pago, portanto, a partir da comprovação do nasci-mento da criança ou da apresentação dos documentos necessários para pedir o benefício.44

42 TST, Súmula no 300: “Competência da Justiça do Trabalho. Cadastramento no PIS. Compete à Justiça do

Trabalho processar e julgar ações ajuizadas por empregados em face de empregadores relativas ao cadas-

tramento no Programa de Integração Social (PIS)”.

43 A partir de 29 de junho de 2010, nos termos da Portaria Interministerial MPS/MF no 333, o benefício teve o

seu valor fixado em R$ 27,64 por filho, para quem receber salário até R$ 539,03 por mês; para o trabalhador

que receber salário mensal de R$ 539,04 a R$ 810,18, o valor do salário-família é de R$ 19,48 por filho. Os

trabalhadores que recebem salário mensal superior ao teto de R$ 810,18 não têm direito ao benefício.

44 TST, Súmula no 254: “Salário-família. Termo inicial da obrigação. O termo inicial do direito ao salário-

família coincide com a prova da filiação. Se feita em juízo, corresponde à data de ajuizamento do pedido,

salvo se comprovado que anteriormente o empregador se recusara a receber a respectiva certidão”.

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O pagamento do benefício será suspenso se não forem apresentados os atestados de vacinação ou de frequência escolar dos fi lhos, conforme o caso, e interrompido quando os fi lhos completarem quatorze anos de idade, salvo se inválidos. Se a mãe e o pai estão nas categorias e faixas salariais que têm direito ao salário-família, ambos receberão o benefício.

3.16.7. Salário-Maternidade

O salário-maternidade é um benefício previdenciário devido à empregada urbana, rural ou doméstica, por ocasião do parto, inclusive o natimorto, aborto não criminoso, adoção ou guarda judicial para fi ns de adoção.

A empregada tem direito ao salário-maternidade durante 120 dias, no caso de parto ou de adoção, tendo direito, no caso de parto ou adoção de mais de uma criança, simul-taneamente, a um só salário-maternidade.

Considera-se, para tais efeitos, parto o nascimento ocorrido a partir da vigésima terceira semana de gestação, inclusive em caso de natimorto. Nos abortos espontâneos ou previstos em lei (estupro ou risco de morte para a mãe), será pago o salário-maternidade por duas semanas. Em casos comprovados por atestado médico, o período de repouso poderá ser prorrogado por duas semanas antes do parto e ao fi nal dos 120 dias de licença.

Para a concessão do salário-maternidade, não é exigido tempo mínimo de contri-buição das trabalhadoras empregadas, inclusive empregadas domésticas, desde que com-provem a sua fi liação nessa condição, pelo exercício da atividade remunerada, na data do afastamento para fi ns de salário-maternidade ou na data do parto. O benefício também é devido para a desempregada, desde que o nascimento ou adoção tenha ocorrido dentro do período de manutenção da qualidade de segurada do Regime Geral de Previdência Social. A ex-empregada terá direito ao salário-maternidade nos casos de dispensa antes da gravidez ou, caso a gravidez tenha ocorrido quando ainda estava empregada, mesmo que a dispensa tenha sido por justa causa ou a pedido.

O salário-maternidade é devido a partir do oitavo mês de gestação (comprovado por atestado médico) ou da data do parto (comprovado pela certidão de nascimento). O salário-maternidade é pago à trabalhadora gestante, urbana ou rural, diretamente pelo empregador, que depois deduzirá os valores repassados à empregada das contribuições previdenciárias que tiver de recolher. O benefício será pago diretamente pela Previdência Social no caso das trabalhadoras domésticas e adotante, urbana ou rural.

A trabalhadora que exerce atividades ou empregos simultâneos tem direito a um salário-maternidade para cada emprego/atividade, desde que se encontre fi liada à Previ-dência Social nas duas atividades.

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Nos termos da Lei no 11.770/2008, as empresas (exceto as micro e pequenas em-presas optantes pelo SIMPLES) poderão aumentar o período de licença-maternidade, de 120 para 180 dias, mediante adesão ao Programa Empresa Cidadã. Nessa hipótese, o salário-maternidade pago pela Previdência Social continua sendo de 120 dias, responden-do a empresa pelo pagamento dos demais dias de licença e descontando do imposto de-vido pela pessoa jurídica tributada com base no lucro real o valor pago para a empregada durante o período suplementar de 60 dias de licença.45

3.16.8. Prestações por Acidente do Trabalho

A Previdência Social está organizada, no Brasil, sob a forma de regime geral, de ca-ráter contributivo e de fi liação obrigatória, regendo-se pelo princípio da universalidade de participação nos planos previdenciários (art. 2o, I, da Lei no 8.213/1991). Sendo, assim, obrigatória a vinculação do trabalhador ao seguro social, a sua condição de segurado surge a partir da sua admissão no emprego, possuindo a Previdência Social o dever de indenizar o trabalhador ou seus dependentes, respectivamente, na hipótese de incapacitação para o trabalho ou morte, oferecendo condições, conforme o caso, para a reabilitação profi ssio-nal ou para a reposição do poder econômico do trabalhador e sua família, através do paga-mento de prestações substitutivas ou complementares do salário como o auxílio-doença, o auxílio-acidente, a aposentadoria por invalidez ou a pensão por morte.

Nos termos dos arts. 19 e 20 da Lei no 8.213/1991, que dispõe sobre os benefícios da Previdência Social, acidente do trabalho é o que ocorre pelo exercício do trabalho a servi-ço da empresa, provocando lesão corporal ou perturbação funcional que cause a morte do trabalhador ou a perda ou redução, permanente ou temporária, da sua capacidade para o trabalho, assim também consideradas a doença profi ssional, produzida ou desencadeada pelo exercício do trabalho peculiar a determinada atividade, e a doença do trabalho, ad-quirida ou desencadeada em função de condições especiais em que o trabalho é realizado.

São equiparados, ainda, para os efeitos de prestações da Previdência Social, nos ter-mos do art. 21 da Lei no 8.213/1991, ao acidente do trabalho: I – o acidente ligado ao trabalho que, embora não tenha sido a causa única, haja con-

tribuído diretamente para a morte do segurado, para redução ou perda da sua ca-pacidade para o trabalho, ou produzido lesão que exija atenção médica para a sua recuperação;

45 No momento do fechamento desta edição, tramitava na Câmara dos Deputados, após ter sido aprovada

em segundo turno e por unanimidade no Senado, a PEC (Proposta de Emenda à Constituição) no 64/07,

que amplia o alcance da Lei no 11.770/2008, aumentando generalizadamente a licença-maternidade de

120 para 180 dias.

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II – o acidente sofrido pelo segurado no local e no horário do trabalho, em consequência de: a) ato de agressão, sabotagem ou terrorismo praticado por terceiro ou compa-

nheiro de trabalho;b) ofensa física intencional, inclusive de terceiro, por motivo de disputa relacio-

nada com o trabalho;c) ato de imprudência, de negligência ou de imperícia de terceiro ou de compa-

nheiro de trabalho; d) ato de pessoa privada do uso da razão; e) desabamento, inundação, incêndio e outros casos fortuitos ou decorrentes de

força maior.III – a doença proveniente de contaminação acidental do empregado no exercício de sua

atividade; IV – o acidente sofrido pelo segurado, ainda que fora do local e horário de trabalho:

a) na execução de ordem ou na realização de serviço sob a autoridade da empresa; b) na prestação espontânea de qualquer serviço à empresa para lhe evitar prejuízo

ou proporcionar proveito; c) em viagem a serviço da empresa, inclusive para estudo, quando fi nanciada por

essa dentro de seus planos para melhor capacitação da mão de obra, indepen-dentemente do meio de locomoção utilizado, inclusive veículo de propriedade do segurado;

d) no percurso da residência para o local de trabalho ou deste para aquela, qual-quer que seja o meio de locomoção, inclusive veículo de propriedade do segu-rado.

Na hipótese de ocorrência de acidente do trabalho, é devido pela Previdência Social o benefício do auxílio-doença ao trabalhador que fi car incapacitado para o seu trabalho por mais de 15 dias consecutivos, ou o benefício da aposentadoria por invalidez, se o trabalhador for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe pago o benefício enquanto permanecer nessa condição.

É possível, ainda, a concessão do auxílio-acidente, indenização mensal devida após a cessação do auxílio-doença, não acumulável com proventos de aposentadoria, quando, após a consolidação das lesões decorrentes de acidente, o trabalhador permanecer com sequelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho habitualmente exercido,

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e de pensão por morte aos dependentes do trabalhador que vier a falecer em decorrência de acidente.

No caso do auxílio-doença acidentário, devido ao trabalhador empregado a contar do décimo sexto dia do afastamento da sua atividade, os primeiros 15 dias do afastamento correm por conta do empregador. Devido o auxílio-doença acidentário, suspende-se o contrato de trabalho a partir do décimo sexto dia do afastamento do trabalhador; a res-ponsabilidade pelo custeio da licença remunerada passa à Previdência Social, mas o con-trato de trabalho se mantém intacto, fi cando, inclusive, assegurada ao trabalhador a ga-rantia de manutenção do seu contrato de trabalho pelo prazo mínimo de doze meses após a cessação do auxílio-doença acidentário, nos termos do art. 118 da Lei no 8.213/1919.

Ainda compete ao empregador recolher a contribuição incidente sobre o salário do trabalhador, para o custeio dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho (art. 22, II, da Lei no 8.212/1991), bem como atentar para as normas de segurança e higiene do trabalho. A Lei no 8.213/1991 dispõe que a empresa é responsável pela adoção e uso das medidas coletivas e individuais de proteção e segurança da saúde do trabalhador, constituindo contravenção penal deixar a empresa de cumprir as normas de segurança e higiene do trabalho. É dever da empresa, ainda, prestar ao trabalhador informações pormenorizadas sobre os riscos da operação a executar e do produto a manipular, e comunicar à Previdência Social a ocor-rência do acidente do trabalho.

É importante destacar, no caso, ainda, a disposição da Convenção no 155 da Or-ganização Internacional do Trabalho, sobre segurança e saúde dos trabalhadores, em vi-gência no Brasil, que estabelece, no seu art. 13, que deverá ser facilitada ao trabalhador a interrupção do contrato de trabalho, sem prejuízo do salário, quando a atividade envolver perigo iminente e grave para a sua vida ou sua saúde, e, no seu art. 17, que sempre que duas ou mais empresas desenvolverem simultaneamente atividades num mesmo local de trabalho, ambas terão o dever de colaborar na aplicação das medidas de segurança e saúde dos trabalhadores.

Além disso, os arts. 120 e 121 da Lei no 8.213/1991 estabelecem a possibilidade de ação regressiva contra o empregador, por parte da Previdência Social, nos casos de negligência quanto às normas de segurança e higiene do trabalho, deixando claro que o pagamento, pela Previdência Social, das prestações por acidente do trabalho não exclui a responsabilidade civil da empresa.

Nesse sentido, a Súmula no 229 do Supremo Tribunal Federal preceitua que “A indenização acidentária não exclui a do direito comum, em caso de dolo ou culpa grave do empregador”, e o inciso XXVIII do art. 7o da Constituição dispõe que é direito do

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trabalhador o seguro contra acidentes do trabalho, a cargo do empregador, “sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa”.

Do confronto do disposto no inciso XXVIII do art. 7o da Constituição com a dis-posição do atual Código Civil brasileiro (Lei no 10.406/2002), que, no parágrafo único do seu art. 927, ao tratar da obrigação de indenizar, estabelece que “Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, (...) quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de ou-trem”, verifi ca-se, ainda, que se a atividade desenvolvida pelo empregador implicar, por sua natureza, risco para o empregado, aquele responde objetivamente, mesmo sem incor-rer em dolo ou culpa, pelos danos causados a este, inclusive nos acidentes de trabalho, sem que daí se denote qualquer incompatibilidade com o texto constitucional, pois a respon-sabilidade do empregador por acidentes do trabalho quando incorrer em dolo ou culpa é apenas um direito mínimo do trabalhador (e não um direito subjetivo do empregador), que pode ser concretamente ampliado em favor do trabalhador pela legislação ordinária, inclusive pelo Direito comum, fonte subsidiária do Direito do Trabalho.

Assim, o acidente do trabalho, além da repercussão previdenciária, tem refl exos de natureza trabalhista que vão além da suspensão do contrato de trabalho e da garantia temporária de manutenção do mesmo, podendo ensejar a responsabilidade patrimonial do empregador em face de danos morais ou materiais decorrentes do acidente, indepen-dentemente da percepção, pelo trabalhador, do benefício previdenciário.

Nesse sentido, ressalto que são cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato (Súmula no 37 do Superior Tribunal de Justiça), e que a jurisprudência vem reconhecendo que, diversamente do benefício previdenciário, a inde-nização de cunho civil tem por objetivo não apenas o ressarcimento de ordem econômica imediata, mas, igualmente, o de compensar a vítima pela lesão física causada pelo ato ilícito do empregador, que reduziu a sua capacidade laboral em caráter defi nitivo, inclu-sive pelo natural obstáculo de ensejar a busca por melhores condições e remuneração na mesma empresa ou no mercado de trabalho.

Assim, a indenização por dano moral ou patrimonial, bem como eventual pensiona-mento, não são prejudicados pela percepção, pelo trabalhador, do benefício previdenciá-rio, nem podem ser compensados entre si tais valores.

Durante o período de afastamento do trabalhador, recebendo auxílio-doença aci-dentário ou aposentadoria por invalidez, há suspensão do contrato de trabalho, mas não há suspensão do prazo de prescrição quinquenal para reclamar direitos trabalhistas, pois a mera suspensão do contrato de trabalho em decorrência do afastamento do trabalhador não se encontra incluída na sistemática da Consolidação das Leis do Trabalho ou do Có-

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digo Civil como causa interruptiva, impeditiva ou suspensiva da prescrição. Em outras palavras, a percepção do benefício previdenciário suspende o contrato de trabalho, mas não a prescrição relativa aos direitos a ele concernentes, quinquenal.

3.16.9. Fundo de Garantia do Tempo de Serviço

O regime de trabalho vigente entre as décadas de 1940 e 1960, no Brasil, assegurava, ao empregado que contasse mais de 10 anos de serviço na mesma empresa, o direito à estabilidade no emprego. Todavia, não havendo completado o decênio, caso fosse des-pedido, o trabalhador tinha direito a uma indenização compensatória, de um mês de remuneração por ano de serviço efetivo, ou por ano e fração igual ou superior a 6 meses.

Criado pela Lei no 5.107/1966, em um contexto de reformas estruturais implemen-tadas no início dos governos militares pós-64, o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) constituiu-se numa das mais violentas manobras fl exibilizadoras da legislação trabalhista brasileira, retirando dos trabalhadores a expectativa da estabilidade decenal, garantida por lei. Com o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, foram reduzidos os impactos econômicos da despedida para a empresa e legitimou-se a precarização do emprego, assegurando-se aos empregadores o direito de despedida sem justa causa, não fundada em motivo disciplinar, técnico, econômico ou fi nanceiro, qualquer que seja o tempo de serviço contado pelo empregado. Facilitou-se a dispensa, pois, na hipótese de despedimento, o empregador não possui, frente ao trabalhador dispensado, outros com-promissos além da liberação dos valores depositados na sua conta vinculada, acrescidos de um adicional, na hipótese de despedida sem justa causa, e o pagamento das verbas rescisórias.

Entre a sua instituição e o advento da Constituição Federal, em 1988, foi facultado ao trabalhador, no momento da sua admissão no emprego, optar por um regime ou outro; todavia, a partir do advento da Constituição Federal de 1988, tal opção não mais existe, planifi cando-se o sistema do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço em detrimento da estabilidade legal decenal, ainda que o sistema do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço não seja, por si só, incompatível com eventual estabilidade derivada de cláusula contratual ou de regulamento de empresa.

O recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço é devido por todo empregador, urbano ou rural. O recolhimento em proveito do trabalhador é feito pela alíquota geral de 8%, incidente sobre o total das verbas com natureza salarial. Em alguns casos, admite-se a incidência de uma alíquota reduzida, como no caso dos contratos re-gidos pela Lei no 9.601/1998, quando a alíquota é de, no mínimo, 2%, ou nos contratos de aprendizagem.

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A conta vinculada do trabalhador no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço po-derá ser movimentada nas seguintes situações:a) despedida sem justa causa, inclusive a indireta, por culpa recíproca ou por força

maior;b) extinção total da empresa, fechamento de quaisquer de seus estabelecimentos, fi liais

ou agências, supressão de parte de suas atividades, declaração de nulidade do con-trato de trabalho celebrado com a Administração Pública sem prévio concurso pú-blico ou ainda falecimento do empregador individual, sempre que qualquer dessas ocorrências implique extinção de contrato de trabalho, comprovada por declaração escrita da empresa, suprida, quando for o caso, por decisão judicial transitada em julgado;

c) aposentadoria concedida pela Previdência Social; d) falecimento do trabalhador, sendo o saldo pago a seus dependentes, para esse fi m ha-

bilitados perante a Previdência Social, segundo o critério adotado para a concessão de pensões por morte (na falta de dependentes, farão jus ao recebimento do saldo da conta vinculada os seus sucessores previstos na lei civil, indicados em alvará judicial, expedido a requerimento do interessado, independentemente de inventário ou arro-lamento);

e) pagamento de parte das prestações decorrentes de fi nanciamento habitacional con-cedido no âmbito do Sistema Financeiro da Habitação (SFH), desde que o mutuário conte com o mínimo de três anos de trabalho sob o regime do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, na mesma empresa ou em empresas diferentes, que o valor sacado seja utilizado, no mínimo, durante o prazo de 12 meses, e que o valor do abatimento atinja, no máximo, 80% do montante da prestação;

f ) liquidação ou amortização extraordinária do saldo devedor de fi nanciamento imo-biliário, observadas as condições estabelecidas pelo Conselho Curador do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, dentre elas a de que o fi nanciamento seja concedido no âmbito do SFH e haja interstício mínimo de dois anos para cada movimentação;

g) pagamento total ou parcial do preço da aquisição de moradia própria, desde que o mutuário conte com o mínimo de três anos de trabalho sob o regime do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, na mesma empresa ou empresas diferentes, e que seja a operação fi nanciável nas condições vigentes para o SFH;

h) quando o trabalhador permanecer três anos ininterruptos fora do regime do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, podendo o saque, neste caso, ser efetuado a partir do mês de aniversário do titular da conta;

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i) extinção normal do contrato a termo, inclusive o dos trabalhadores temporários regidos pela Lei no 6.019/1974;

j) suspensão total do trabalho avulso por período igual ou superior a noventa dias, comprovada por declaração do sindicato representativo da categoria profi ssional;

k) quando o trabalhador ou qualquer de seus dependentes for acometido de neoplasia maligna;

l) aplicação em quotas de Fundos Mútuos de Privatização; m) quando o trabalhador ou qualquer de seus dependentes for portador do vírus HIV; n) quando o trabalhador ou qualquer de seus dependentes estiver em estágio terminal,

em razão de doença grave; o) quando o trabalhador tiver idade igual ou superior a 70 anos; e p) necessidade pessoal, cuja urgência e gravidade decorram de desastre natural.

Na hipótese de extinção do contrato de trabalho sem justa causa do empregado, terá ele direito a uma indenização compensatória, correspondente a 40% do montante do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, sendo de 20% a indenização nas hipóteses de culpa recíproca ou de força maior. A indenização incide sobre o total dos recolhimentos efetuados pelo empregador na conta vinculada do empregado na vigência do contrato de trabalho, ainda que este tenha realizado saques na conta nas hipóteses previstas em lei.46

Por fi m, o Decreto no 3.361/2000, ao regulamentar a Lei no 5.859/1972, atribuiu ao empregador doméstico a faculdade de integrar o seu empregado no sistema do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e no programa do seguro-desemprego.

3.16.10. Programa do Seguro-Desemprego

O seguro-desemprego é um benefício temporário, instituído pela Lei no 7.998/1990, e concedido ao trabalhador desempregado, dispensado sem justa causa, com a fi nalidade de prover-lhe assistência fi nanceira temporária.

O programa do seguro-desemprego também benefi cia o pescador profi ssional que exerça artesanalmente as suas atividades, de forma individual ou em regime de economia familiar, e os trabalhadores resgatados de regime de trabalho forçado ou da condição análoga à de escravo.

O benefício é concedido em até cinco parcelas mensais, da seguinte forma: a) três parcelas, se o trabalhador comprovar vínculo empregatício com pessoa jurídica

ou pessoa física a ela equiparada, de no mínimo 6 meses e no máximo 11 meses, nos

46 Orientação Jurisprudencial da SDI1-TST no 42, I: “É devida a multa do FGTS sobre os saques corrigidos

monetariamente ocorridos na vigência do contrato de trabalho”.

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36 meses que antecederam à data de dispensa que deu origem ao requerimento do seguro-desemprego;

b) quatro parcelas, se o trabalhador comprovar vínculo empregatício com pessoa jurídi-ca ou pessoa física a ela equiparada, de no mínimo 12 meses e no máximo 23 meses, nos 36 meses que antecederam à data de dispensa que deu origem ao requerimento do seguro-desemprego; ou

c) cinco parcelas, se o trabalhador comprovar vínculo empregatício com pessoa jurídi-ca ou pessoa física a ela equiparada, de no mínimo 24 meses, nos 36 meses que ante-cederam à data de dispensa que deu origem ao requerimento do seguro-desemprego.

Para requerer o benefício, o trabalhador terá um prazo máximo de 120 dias, conta-dos a partir da data de sua dispensa.

Para a habilitação no programa, o trabalhador deve comprovar:a) ter recebido salários consecutivos nos últimos 6 meses; b) ter trabalhado pelo menos 6 meses nos últimos 36 meses; c) não estar recebendo nenhum benefício da Previdência Social de prestação conti-

nuada, exceto auxílio-acidente ou pensão por morte; ed) não possuir renda própria para o seu sustento e de seus familiares.

O pagamento do benefício do seguro-desemprego será suspenso nas seguintes situ-ações: a) admissão do trabalhador em novo emprego; ou b) início de percepção de benefício de prestação continuada da Previdência Social,

exceto o auxílio-acidente e a pensão por morte.

O cancelamento do benefício do seguro-desemprego dar-se-á nos seguintes casos: a) pela recusa, por parte do trabalhador desempregado, de outro emprego condizente

com sua qualifi cação e remuneração anterior; b) por comprovação de falsidade na prestação das informações necessárias à habilita-

ção;c) por comprovação de fraude visando à percepção indevida do benefício do seguro-

desemprego; ou d) por morte do trabalhador.

O recebimento indevido de parcelas do seguro-desemprego, com a dispensa simu-lada ou a sonegação da informação quanto à admissão em novo emprego, com ou sem

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a anotação do contrato na Carteira de Trabalho e Previdência Social, ou percepção de benefício, confi gura o crime de estelionato (art. 171 do Código Penal).

O empregador, na hipótese de dispensa sem justa causa, é obrigado a fornecer ao trabalhador a guia necessária à sua habilitação no benefício. A falta de fornecimento do documento pela empresa obsta a percepção, pelo trabalhador, do seguro-desemprego, gerando o direito a indenização em valor correspondente.47

3.16.11. Contribuições Previdenciárias

O fato gerador de contribuições previdenciárias que nos interessa em particular é o pagamento de valores correspondentes a parcelas integrantes do salário-de-contribuição.

Integram o salário-de-contribuição, para o trabalhador empregado, os rendimentos pagos, devidos ou creditados, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente presta-dos, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei, do contrato de trabalho ou de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa. O salário-de-contribuição previdenciário é composto pelas parcelas remune-ratórias de que trata o art. 28 da Lei no 8.212/1991.

Ressalto que o fato de o empregado já estar aposentado pelo Regime Geral de Pre-vidência Social, voltando a trabalhar, não o exime de contribuição, com a integração da sua remuneração ao salário-de-contribuição previdenciário (não incidindo, todavia, contribuição sobre os proventos de aposentadoria): o aposentado que retorna à atividade é segurado obrigatório da Previdência Social em relação aos proventos da nova atividade.

As contribuições previdenciárias decorrentes dos valores pagos pelo empregador são aquelas previstas no art. 22, I e II, da Lei no 8.212/1991, conforme o caso.

A contribuição social prevista no inciso I do art. 22 da Lei no 8.212/1991, destinada ao fi nanciamento da seguridade social, corresponde à aplicação da alíquota de 20% sobre o total das parcelas que compõem o salário-de-contribuição, sem limite, e é devida pelo empregador, pessoa física ou jurídica, exceto o doméstico. No caso de bancos comerciais, de investimento e de desenvolvimento, caixas econômicas, sociedades de crédito etc., é devida ainda a contribuição adicional de 2,5% sobre o salário-de-contribuição.

47 TST, Súmula no 389: “Seguro-desemprego. Competência da Justiça do Trabalho. Direito à indenização

por não liberação de guias. I – Inscreve-se na competência material da Justiça do Trabalho a lide entre

empregado e empregador tendo por objeto indenização pelo não fornecimento das guias do seguro-

desemprego. II – O não fornecimento pelo empregador da guia necessária para o recebimento do seguro-

desemprego dá origem ao direito à indenização”.

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Também é devida pelo empregador, pessoa física ou jurídica, exceto o doméstico, a contribuição social prevista no inciso II do art. 22 da Lei no 8.212/1991, destinada ao fi nanciamento da aposentadoria especial e dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho.

Tal contribuição corresponde à aplicação, sobre o total das parcelas que compõem o salário-de-contribuição, de uma alíquota variável, conforme a atividade preponderante da empresa. Por atividade preponderante entende-se aquela que ocupa, na empresa, o maior número de segurados empregados e de trabalhadores avulsos, considerados todos os seus estabelecimentos. Determinada a atividade preponderante da empresa, o enquadramento do empregador para fi ns dessa contribuição far-se-á através da Relação de Atividades Pre-ponderantes e Correspondentes Graus de Risco, Anexo V do Regulamento da Previdência Social (Decreto no 3.048/1999).

Para o fi nanciamento do benefício da aposentadoria especial, as alíquotas atinentes ao fi nanciamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapaci-dade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho serão acrescidas, de forma variável, conforme a atividade do segurado a serviço do empregador ensejar a concessão de aposentadoria especial após 15, 20 ou 25 anos de contribuição. Os agentes nocivos químicos, físicos e biológicos cuja exposição enseja ao trabalhador a concessão de aposen-tadoria especial encontram-se exaustivamente arrolados no Anexo IV do Regulamento da Previdência Social (Decreto no 3.048/1999).

Em alguns casos, todavia, o empregador não está sujeito às contribuições previstas no art. 22, I e II, da Lei no 8.212/1991, já que essas contribuições se encontram substi-tuídas por outras. Assim, as pessoas jurídicas optantes pelo Simples (Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte), o empregador rural pessoa física, inclusive o consórcio simplifi cado de produto-res rurais, e as associações desportivas que mantêm equipe de futebol profi ssional têm as contribuições em comento substituídas por outras, que têm por base de incidência, respectivamente, o faturamento, a receita correspondente à comercialização da produção rural ou a receita bruta decorrente de espetáculos desportivos.

Também não estão sujeitas às contribuições previstas no art. 22, I e II, da Lei no 8.212/1991 as entidades isentas, pessoas jurídicas de direito privado benefi centes de assis-tência social, reconhecidas como tais pela Previdência Social através de Ato Declaratório.

Finalmente, em relação à União, aos Estados, aos Municípios e ao Distrito Federal, suas autarquias e fundações, ressalvo que as remunerações pagas a servidores civis ocu-pantes de cargo efetivo e a militares não estão sujeitas à incidência de contribuições pre-videnciárias, se instituído regime próprio de Previdência Social pelo ente público. Caso o

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servidor público venha a exercer, concomitantemente, uma ou mais atividades abrangidas pelo Regime Geral de Previdência Social, tornar-se-á segurado obrigatório em relação a essas atividades.

Os empregados públicos, os agentes políticos, exercentes de mandato eletivo, os servidores temporários e os servidores ocupantes, exclusivamente, de cargo em comissão, declarado em lei de livre nomeação e exoneração, são segurados obrigatórios do Regime Geral de Previdência Social.

Para o empregador doméstico não são devidas as contribuições a que se referem os incisos I e II do art. 22 da Lei no 8.212/1991, mas a contribuição social prevista no art. 24 da mesma lei, correspondente à alíquota de 12% do salário-de-contribuição do em-pregado doméstico a seu serviço.

As pessoas jurídicas estão ainda sujeitas às contribuições previstas no inciso III do art. 22 da Lei no 8.212/1991, de 20% sobre os valores pagos a qualquer título a pessoas físicas que lhes prestem serviços sem vínculo empregatício, sem limite. Tal contribuição não é devida, exclusivamente, pela pessoa física, pelas entidades isentas e pelas pessoas jurídicas optantes pelo SIMPLES. O empregador rural pessoa jurídica e a associação des-portiva que mantém equipe de futebol profi ssional estão sujeitos à contribuição, quando remunerarem pessoas físicas que lhes prestem serviços sem vínculo empregatício.

Quanto ao empregado, inclusive o doméstico, e ao trabalhador avulso, é devida, sobre o total das parcelas integrantes do salário-de-contribuição a contribuição prevista no art. 20 da Lei no 8.212/1991, observados o limite máximo mensal e a alíquota variável em função do salário-de-contribuição. A contribuição deve ser arrecadada pelo empregador, mediante desconto, nos termos do art. 30 da Lei no 8.212/1991, fi cando este responsável pelo recolhimento da referida contribuição, inclusive se deixar de descontá-la oportuna-mente. A falta de recolhimento à Previdência Social de contribuições descontadas dos trabalhadores confi gura crime de apropriação indébita previdenciária (art. 168-A do Có-digo Penal).

A contribuição do segurado empregado é devida ainda que seja o empregador en-tidade isenta, pessoa jurídica optante pelo Simples, empregador rural ou associação des-portiva que mantém equipe de futebol profi ssional, que respondem como responsáveis tributários pelo desconto e pelo recolhimento da referida contribuição.

Além dessas, o Instituto Nacional do Seguro Social arrecada outras contribuições, destinadas a outros fundos e entidades, vulgarmente conhecidos como terceiros (FNDE, INCRA, SEBRAE, SESI, SENAI, SESC, SENAC etc.). As contribuições destinadas a esses outros fundos e entidades têm regulamentação própria, e somente são arrecadadas e fi scalizadas pelo Instituto Nacional do Seguro Social em face da coincidência das hipóte-

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ses legais de incidência em relação às contribuições previdenciárias, recebendo a autarquia previdenciária remuneração de 3,5% do montante arrecadado.

Dos valores devidos pelo empregador à Previdência Social poderão ser deduzidos os valores pagos a título de salário-família ao empregado de baixa renda, bem como os valo-res eventualmente pagos a título de salário-maternidade à segurada empregada.

O recolhimento das contribuições deverá ser efetuado em Guia da Previdência So-cial (GPS). Para fi ns de recolhimento, o empregador não sujeito à inscrição no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ), inclusive a pessoa física, deverá cadastrar-se junto à Previdência Social, recebendo número de matrícula próprio (Cadastro Específi co do INSS – CEI).

A Súmula no 368 do Tribunal Superior do Trabalho esclarece que a Justiça do Tra-balho é competente para determinar o recolhimento das contribuições previdenciárias, limitadas, todavia, às contribuições previdenciárias decorrentes das sentenças condenató-rias em pecúnia que proferir ou dos valores, objeto de acordo homologado, que integrem o salário-de-contribuição.

3.16.12. Bases de Incidência e de não Incidência de Contribuições Previdenciárias e para o FGTS

I – Integram a remuneração para fi ns de cálculo dos valores devidos à Previdência Social e a serem recolhidos para o FGTS, dentre outras, as seguintes parcelas:I – Abonos ou gratifi cações de férias, excedentes aos limites legais (art. 144 da

Consolidação das Leis do Trabalho).II – Abonos de qualquer natureza, exceto aqueles cuja incidência seja expressa-

mente excluída por lei.III – Adicionais de insalubridade, periculosidade, trabalho noturno, por tempo

de serviço, por transferência de local de trabalho ou função.IV – Auxílio-doença (15 primeiros dias de afastamento).V – Aviso prévio trabalhado.VI – Bonifi cações.VII – Comissões.VIII – Décimo terceiro salário.IX – Diárias para viagem, pelo seu valor total, quando excederem a cinquenta

por cento da remuneração mensal do empregado.X – Etapas (marítimos).XI – Férias normais gozadas na vigência do contrato de trabalho (inclusive um

terço constitucional).

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XII – Gorjetas (espontâneas ou compulsórias).XIII – Gratifi cações ajustadas (expressas ou tácitas).XIV – Horas extras.XV – Prêmios contratuais ou habituais.XVI – Produtividade.XVII – Quebra de caixa (bancário e comerciário).XVIII – Repouso semanal remunerado.XIX – Representação.XX Retiradas de diretores não empregados equiparados aos trabalhadores su-

jeitos a regime do FGTS (art. 16 da Lei no 8.036/1990).XXI – Salário in natura.XXII – Salário-família, que exceder ao valor legal obrigatório.XXIII – Salário-maternidade.XXIV – Salário.XXV – Saldo de salário.

II – Não integram a remuneração para fi ns de cálculo dos valores devidos à Previdência Social e ao FGTS, exclusivamente:I – Abono do Programa de Integração Social (PIS) e do Programa de Assis-

tência ao Servidor Público (PASEP).II – Abonos de férias – pecuniário correspondente a conversão de 1/3 das fé-

rias (art. 143 da Consolidação das Leis do Trabalho) e aquele concedido em virtude de contrato de trabalho, regulamento da empresa, convenção ou acordo coletivo de trabalho cujo valor não exceda a 20 dias (art. 144 da Consolidação das Leis do Trabalho).

III – Ajuda de custo e o adicional mensal recebidos pelo aeronauta nos termos da Lei no 5.929/1973.

IV – Ajuda de custo, em parcela única, recebida exclusivamente em decor-rência de mudança de local de trabalho do empregado, na forma do art. 470 da Consolidação das Leis do Trabalho.

V – Alimentação, habitação e transporte, fornecidos pela empresa ao empre-gado contratado para trabalhar em localidade distante da sua residência, em canteiro de obras ou local que, por força da atividade, exija deslo-camento e estada, observadas as normas de proteção estabelecidas pelo Ministério do Trabalho e Emprego.

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VI – Assistência ao trabalhador da agroindústria canavieira, de que trata o art. 36 da Lei no 4.870/1965.

VII – Benefícios da Previdência Social, nos termos e limites legais, salvo o salário-maternidade.

VIII – Bolsa de complementação educacional de estagiário, quando paga nos termos da Lei no 6.494/1977.

IX – Complementação ao valor do auxílio-doença, desde que este direito seja extensivo à totalidade dos empregados da empresa.

X – Diárias para viagens, desde que não excedam a 50% da remuneração mensal do empregado.

XI – Direitos autorais – valores recebidos em decorrência da sua cessão.XII – Férias indenizadas e respectivo adicional constitucional, inclusive o valor

correspondente à dobra da remuneração de férias de que trata o art. 137 da Consolidação das Leis do Trabalho.

XIII – Ganhos eventuais e abonos expressamente desvinculados do salário por força de lei.

XIV – Indenização a que se refere o art. 9o da Lei no 7.238/1984 (dispensa sem justa causa no trintídio anterior à data-base).

XV – Indenização compensatória de 40% do montante depositado no FGTS, como proteção à relação de emprego contra a despedida arbitrária ou sem justa causa.

XVI – Indenização do tempo de serviço do safrista, quando da expiração nor-mal do contrato – art. 14 da Lei no 5.889/1973.

XVII – Indenização por despedida sem justa causa do empregado nos contratos por prazo determinado – art. 479 da Consolidação das Leis do Trabalho.

XVIII – Indenização por tempo de serviço, anterior a 5 de outubro de 1988, do empregado não optante pelo Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS.

XVIX – Indenização recebida a título de incentivo à demissão.XX – Indenizações previstas nos arts. 496 e 497 da Consolidação das Leis do

Trabalho.XXI – Licença prêmio indenizada.XXII – Multa paga ao empregado em decorrência da mora no pagamento das

parcelas constantes do instrumento de rescisão do contrato de trabalho, conforme previsto no § 8o do art. 477 da Consolidação das Leis do Tra-balho.

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XXIII – Parcela in natura recebida de acordo com os programas de alimentação aprovados pelo Ministério do Trabalho, nos termos da Lei no 6.321/1976.

XXIV – Participação nos lucros ou resultados da empresa.XXV – Plano educacional que vise à educação básica e a cursos de capacitação

e qualifi cação profi ssionais vinculados às atividades desenvolvidas pela empresa, desde que este não seja utilizado em substituição de parcela salarial e que todos os empregados e dirigentes tenham acesso ao mesmo.

XXVI – Previdência complementar, aberta ou fechada – valor da contribuição efetivamente paga pela pessoa jurídica, desde que disponível à totalidade de seus empregados e dirigentes, observados, no que couber, os arts. 9o e 468 da Consolidação das Leis do Trabalho.

XXVII – Reembolso babá, limitado ao menor salário-de-contribuição mensal e condicionado à comprovação do registro na Carteira de Trabalho e Pre-vidência Social da empregada, do pagamento da remuneração e do reco-lhimento da contribuição previdenciária, pago em conformidade com a legislação trabalhista, observado o limite máximo de seis anos de idade da criança.

XXVIII – Reembolso creche pago em conformidade com a legislação trabalhista, observado o limite máximo de seis anos de idade, quando devidamente comprovadas as despesas realizadas.

XXIX – Ressarcimento de despesas pelo uso de veículo do empregado, quando devidamente comprovadas.

XXX – Serviço médico ou odontológico, próprio da empresa ou por ela con-veniado, inclusive o reembolso de despesas com medicamentos, óculos, aparelhos ortopédicos, despesas médico-hospitalares e outras similares, desde que a cobertura abranja a totalidade dos empregados e dirigentes da empresa.

XXXI – Vale-transporte, recebido na forma da legislação própria.XXXII – Vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos ao empregado e

utilizados no local do trabalho para prestação dos respectivos serviços.XXXIII – Valor das contribuições efetivamente pago pela pessoa jurídica relativo

a prêmio de seguro de vida em grupo, desde que previsto em acordo ou convenção coletiva de trabalho e disponível a totalidade de seus em-pregados e dirigentes, observados, no que couber, os arts. 9o e 468 da Consolidação das Leis do Trabalho.

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Atenção: As parcelas acima relacionadas, quando pagas ou creditadas em desacor-do com a legislação pertinente, integram a remuneração para todos os fi ns e efeitos.

III – Integram a remuneração exclusivamente para fi ns de cálculo dos valores a serem recolhidos ao FGTS:I – Aviso prévio indenizado.48

II – Décimo terceiro salário correspondente ao aviso prévio indenizado.III – Remuneração que seria devida ao empregado afastado para prestar serviço

militar obrigatório.IV – Remuneração que seria devida ao empregado afastado por motivo de acidente

de trabalho.


84. Enquanto o salário corresponde ao valor devido e pago para o empregado direta-mente pelo empregador, como contraprestação do serviço, a remuneração compre-ende, além do salário, os valores recebidos pelo empregado de terceiros, em função do contrato de trabalho, como gorjetas e gueltas.

85. Integram o salário não só a importância fi xa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratifi cações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo em-pregador, bem como as utilidades in natura que a empresa fornecer habitualmente ao empregado por força do contrato ou do costume.

86. O salário não pode ser aleatório, devendo ser determinado ou determinável.

87. Na falta de estipulação do salário ou não havendo prova sobre a importância salarial ajustada, o empregado terá direito a perceber salário igual ao daquele que, na mesma empresa, fi zer serviço equivalente, ou do que for habitualmente pago para serviço semelhante.

88. O salário é nominalmente irredutível, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo (Constituição, art. 7o, VI).

48 O Decreto no 6.727/2009 revogou a alínea “f” do art. 214, § 9o, V, do Regulamento da Previdência Social,

de forma que o aviso prévio indenizado deixou de estar textualmente previsto como não integrante do

salário-de-contribuição previdenciário no regulamento. O objetivo da alteração foi o de passar-se a exi-

gir contribuições previdenciárias sobre o aviso prévio indenizado. No entanto, no âmbito da Justiça do

Trabalho, os tribunais têm decidido pela não incidência, pois o aviso prévio indenizado não se trata de

retribuição pelo trabalho prestado, mas de indenização substitutiva.

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89. O pagamento do salário, qualquer que seja a modalidade do trabalho, não deve ser estipulado por período superior a um mês, salvo no que diz respeito a comissões, percentagens e gratifi cações.

90. O pagamento de comissões e percentagens só é exigível depois de ultimada a transa-ção a que se referem. A cessação das relações de trabalho não prejudica a percepção das comissões e percentagens vincendas.

91. A empresa em débito salarial com seus empregados não poderá: a) pagar honorá-rio, gratifi cação, pro labore ou qualquer outro tipo de retribuição ou retirada a seus diretores, sócios, gerentes ou titulares de fi rma individual; b) distribuir quaisquer lucros, bonifi cações, dividendos ou interesses a seus sócios, titulares, acionistas, ou membros de órgãos dirigentes, fi scais ou consultivos; ou c) ser dissolvida.

92. A empresa que atrasar o pagamento dos salários devidos aos empregados por período igual ou superior a três meses sem motivo grave e relevante não poderá ser favorecida com qualquer benefício de natureza fi scal, tributária ou fi nanceira, por parte dos órgãos da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, ou de órgãos de que estes participem.

93. A mora salarial é motivo para o empregado considerar rescindido o contrato e plei-tear a devida indenização. Havendo o pedido judicial de rescisão do contrato de tra-balho por culpa do empregador, o só pagamento dos salários atrasados em audiência não ilide a mora capaz de determinar a rescisão do contrato de trabalho.

94. Ao empregador é vedado efetuar qualquer desconto nos salários do empregado, sal-vo quando este resultar de adiantamentos, de dispositivos de lei ou de contrato coletivo. Descontos salariais efetuados pelo empregador, com a autorização prévia e por escrito do empregado, para ser integrado em planos de assistência odontológica, médico-hospitalar, de seguro, de previdência privada, ou de entidade cooperativa, cultural ou recreativo-associativa de seus trabalhadores, em seu benefício e de seus dependentes, são válidos, salvo se fi car demonstrada a existência de coação ou de outro defeito que vicie o ato jurídico.

95. É inválida a presunção de vício de consentimento resultante do fato de ter o empre-gado anuído expressamente com descontos salariais na oportunidade da admissão: é de se exigir demonstração concreta do vício de vontade.

96. É vedado à empresa que mantiver armazém para venda de mercadorias aos emprega-dos ou serviços estimados a proporcionar-lhes prestações in natura exercer qualquer

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coação ou induzimento no sentido de que os empregados se utilizem do armazém ou dos serviços.

97. Sempre que não for possível o acesso dos empregados a armazéns ou serviços não mantidos pela empresa, é lícito à autoridade competente determinar a adoção de medidas adequadas, visando a que as mercadorias sejam vendidas e os serviços pres-tados a preços razoáveis, sem intuito de lucro e sempre em benefício dos emprega-dos.

98. É vedado às empresas limitar, por qualquer forma, a liberdade dos empregados de dispor do seu salário.

99. Havendo rescisão do contrato de trabalho, qualquer compensação no pagamento das verbas rescisórias não poderá exceder o equivalente a um mês de remuneração do empregado.

100. O salário é impenhorável, salvo na hipótese de pagamento de pensão alimentícia.

101. Na hipótese de falência, cada trabalhador poderá habilitar na massa, de forma pri-vilegiada, o respectivo crédito trabalhista até o equivalente a 150 salários mínimos, montante que terá preferência sobre os créditos de outra natureza; o que exceder desse importe será habilitado como simples crédito quirografário.

102. O plano de recuperação judicial não pode prever prazo superior a 1 (um) ano para o pagamento dos créditos derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de aci-dentes de trabalho vencidos até a data do pedido de recuperação judicial, nem prazo superior a 30 (trinta) dias para o pagamento, até o limite de 5 salários mínimos por trabalhador, dos créditos de natureza estritamente salarial vencidos nos 3 (três) me-ses anteriores ao pedido de recuperação judicial.

103. Na execução contra a Fazenda Pública, que ordinariamente se processa segun-do a ordem cronológica de apresentação dos precatórios, os débitos de natureza alimentar, decorrentes de salários, serão pagos com preferência sobre os demais; a execução dos débitos salariais de pequeno valor pode se processar pela via da Requisição de Pequeno Valor (RPV) para valores totais de até 60 salários mínimos por benefi ciário.

104. Havendo contratação para cumprimento de jornada reduzida, inferior à previsão constitucional de oito horas diárias ou quarenta e quatro semanais, é lícito o paga-mento do piso salarial ou do salário mínimo proporcional ao tempo trabalhado.

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105. Salário profi ssional é o salário mínimo devido para os exercentes de determinada profi ssão, fi xado em lei, independentemente do salário mínimo.

106. Salário normativo é aquele estabelecido em sentença normativa, em convenção ou em acordo coletivo de trabalho como o mínimo a ser observado para determinada categoria profi ssional.

107. Os Estados podem instituir, mediante lei específi ca de iniciativa do Poder Executivo de cada Estado, pisos salariais profi ssionais para os empregados que não tenham piso salarial deferido em lei federal, convenção ou acordo coletivo de trabalho, inclusive os empregados domésticos.

108. O pagamento do salário deve ser feito em dinheiro, sendo defeso ao empregador efetuar o pagamento em moeda estrangeira.

109. Não são consideradas utilidades salariais as prestações econômicas meramente ins-trumentais, que não correspondam à retribuição de serviços, como vestuários, equi-pamentos e outros acessórios fornecidos aos empregados e utilizados no local de trabalho, para a prestação do serviço.

110. Não serão consideradas como salário as seguintes utilidades concedidas pelo em-pregador: a) educação; b) transporte destinado ao deslocamento para o trabalho e retorno; c) assistência médica, hospitalar e odontológica, prestada diretamente ou mediante seguro-saúde; d) seguros de vida e de acidentes pessoais; e e) previdência privada.

111. Os valores atribuídos às prestações in natura deverão ser justos e razoáveis, não po-dendo exceder, em cada caso, os dos percentuais das parcelas componentes do salário mínimo.

112. Salvo quando efetuado através de depósito em conta bancária, o pagamento dos salários far-se-á em dia útil e no local do trabalho, dentro do horário do serviço ou imediatamente após o encerramento deste; admite-se, todavia, que o pagamento do salário seja efetuado através de crédito bancário, em conta-corrente aberta em nome do empregado especialmente para tal fi m.

113. O pagamento do salário deverá ser efetuado contra recibo, assinado pelo empregado; em se tratando de analfabeto, mediante sua impressão digital, ou, não sendo essa possível, a seu rogo.

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114. Terá força de recibo o comprovante de depósito em conta bancária, aberta para esse fi m em nome de cada empregado, com o consentimento deste, em estabelecimento de crédito próximo ao local de trabalho.

115. Nula é a cláusula contratual que fi xa determinada importância ou percentagem para atender englobadamente vários direitos legais ou contratuais do trabalhador.

116. Sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo em-pregador, na mesma localidade, corresponderá igual salário, sem distinção de sexo, nacionalidade ou idade.

117. Trabalho de igual valor será o que for feito com igual produtividade e com a mesma perfeição técnica, entre pessoas cuja diferença de tempo de serviço não for superior a 2 (dois) anos.

118. Não haverá equiparação salarial em relação a empregado readaptado em nova função por motivo de defi ciência física ou mental, ou reabilitado pela Previdência Social em função de doença ou acidente do trabalho.

119. Só é válido o quadro de pessoal organizado em carreira quando homologado pelo Ministério do Trabalho, excluindo-se, apenas, dessa exigência o quadro de carreira das entidades de direito público da administração direta, autárquica e fundacional aprovado por ato administrativo da autoridade competente.

120. Para efeito de equiparação de salários em caso de trabalho igual, conta-se o tempo de serviço na função e não no emprego.

121. A equiparação salarial só é possível se o empregado e o paradigma exercerem a mes-ma função, desempenhando as mesmas tarefas, não importando se os cargos têm, ou não, a mesma denominação.

122. É do empregador o ônus da prova do fato impeditivo, modifi cativo ou extintivo da equiparação salarial.

123. Enquanto perdurar a substituição que não tenha caráter meramente eventual, inclu-sive nas férias, o empregado substituto fará jus ao salário contratual do substituído; vago o cargo em defi nitivo, o empregado que passa a ocupá-lo não tem direito a salário igual ao do antecessor.

124. A gratifi cação por tempo de serviço integra o salário para todos os efeitos legais.

125. A parcela paga sob a denominação “quebra de caixa” possui natureza salarial, inte-grando o salário do prestador de serviços para todos os efeitos legais.

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Questões Propostas para Fixação e Avaliação do Aprendizado1. Distinga salário e remuneração.

2. Distinga gorjetas e gueltas. As gorjetas e as gueltas integram o salário do trabalhador empregado?

3. Distinga diárias e ajudas de custo. As diárias e as ajudas de custo integram o salário do trabalhador empregado?

4. Distinga salário mínimo, salário profissional, salário normativo e piso salarial re-gional.

5. O salário, no Brasil, pode ser nominalmente reduzido no curso do contra-to de trabalho? Em que condições?

6. O que é salário complessivo? É válida a adoção de salário complessivo?

7. Em caso de dano causado ao empregador, o desconto salarial do valor correspondente ao dano causado pelo empregado é lícito?

8. O que é equiparação salarial? Quais são os seus requisitos? Quais são os fatores que a impedem?

9. O empregado substituto faz jus ao salário contratual do substituído en-quanto durar a substituição? E vago o cargo em definitivo, o empregado que passa a ocupá-lo tem direito a salário igual ao do antecessor?

10. Quais são as utilidades que, por disposição expressa de lei, não têm natu-reza salarial?

4

Duração do TrabalhoDuração do Trabalho


A jornada normal de trabalho, no Brasil, corresponde ao período de tempo contra-tual e legal, diário e semanal, durante o qual o empregado, mediante salário, permanece à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, com constrangimento e limitações contratuais à sua liberdade pessoal, pois o contrato de trabalho gera para o trabalhador empregado o dever de sujeitar-se às ordens e à direção da pessoa que se aproveita dos frutos da sua atividade e que determina, portanto, como, onde e quando a atividade será prestada, considerando-se como de serviço efetivo, nos termos do art. 4o da Consolidação das Leis do Trabalho, todo o período em que o empregado esteja à dis-posição do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo disposição em sentido contrário, especial, expressamente consignada na lei.

Nesse contexto, o estudo sobre a jornada de trabalho não compreende apenas a duração da atividade, diária ou semanal, em si mesma, individualmente considerada, abrangendo também, como objeto de estudo, o horário em que o trabalho é prestado, diurno ou noturno, o tempo em geral à disposição do empregador, durante o qual o empregado permanece aguardando ordens, com constrangimento e restrição da sua li-berdade pessoal, e os intervalos regulares, intrajornada, para repouso e alimentação, e interjornadas.

Historicamente, a limitação temporal do trabalho impõe-se por fundamentos de ordem biológica, econômica, social e cultural, com vistas à tutela da incolumidade física e psíquica, da saúde, do bem-estar e da vida moral, econômica, social e cultural do tra-balhador, da sua liberdade individual e da economia em geral. A imposição de limites para a jornada de trabalho corresponde à mais clássica reivindicação dos trabalhadores organizados em movimentos sociais de resistência à exploração: nos séculos XVIII e

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XIX, apresenta-se sobretudo como uma luta violenta pela própria sobrevivência, uma espécie de maratona existencial, que defl agra inúmeros movimentos grevistas.

A exposição do trabalhador a longas horas de trabalho é associada à desagregação familiar e comunitária, ao embrutecimento e à alienação política, social e cultural, a aci-dentes do trabalho e, com a deterioração das suas condições de saúde física e psíquica, à defl agração de doenças de toda espécie, relacionadas direta ou indiretamente ao trabalho, das moléstias osteomusculares às psicopatologias e à síndrome de burn-out. O organismo humano desgasta-se quando se põe em atividade. A fadiga, muscular e nervosa, instala-se insidiosamente no organismo humano quando desenvolve prolongada atividade. Se o organismo humano se entrega a uma atividade reiterada, sem ponderável solução de continuidade, ou seja, sem intervalos regulares para repouso, a fadiga converte-se em fa-diga crônica e imanente. Esta predispõe o indivíduo a doenças e o conduz à invalidez e à velhice precoce, abreviando as suas expectativas de vida. A fadiga decorrente do trabalho está associada, desde os primórdios do capitalismo industrial, aos acidentes do trabalho, às amputações involuntárias, às doenças infectocontagiosas comuns no meio operário, como a tuberculose, e, mesmo, à mortalidade em índices alarmantes. A fadiga, ademais, trata de diminuir a capacidade de trabalho e o próprio rendimento do empregado durante a execução do serviço. Muitos estudos demonstram que o rendimento do trabalhador di-minui em proporções realmente alarmantes após a oitava hora diária de trabalho, e que os acidentes do trabalho aumentam em idênticas proporções quando há exposição a longas jornadas de trabalho.

As condições sociais e econômicas necessárias para o surgimento da produção capita-lista implicaram uma transferência do controle do tempo de trabalho para o proprietário dos meios de produção: o trabalhador subordinado ao capital é um apêndice da máquina que determina o seu ritmo de trabalho e, nesse quadro, a fi xação da duração do trabalho passa a ser prerrogativa do empregador, proprietário da máquina. E foi exatamente a expropriação exacerbada da força de trabalho, nesse contexto, levando o trabalhador a sujeitar-se a jornadas indecentes e cada vez mais extenuantes, somada aos perversos efeitos estruturais do sistema capitalista e à tensão social deles decorrente, que levou o Estado à crescente intervenção na regulação do trabalho, sobretudo na regulação da duração máxi-ma diária e semanal do trabalho, sob a forma de políticas formalizadas especialmente atra-vés de leis substancialmente tutelares e imperativas, no sentido de satisfazer determinadas carências dos trabalhadores, limitando concretamente a exploração sobre eles exercida.

Assim, o Moral and Health Act (Lei de Peel), de 1802 (Inglaterra), apontado como o marco inicial da pujante legislação social-trabalhista industrial, continha fundamental-mente prescrições sanitárias e de limitação da duração diária do trabalho a 12 horas. Os

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Capítulo 4 | Duração do Trabalho

trabalhadores ingleses conquistaram o limite de 10 horas para a jornada diária de trabalho em 1847, e os franceses em 1848. Mais de um século depois da edição da Lei de Peel, a Conferência Geral da Organização Internacional do Trabalho, em outubro de 1919, adotou, na sua primeira Convenção Internacional, o princípio da limitação da jornada de trabalho na indústria em oito horas diárias e 48 horas semanais.

A justifi cação à limitação da duração do trabalho diz respeito, especialmente, à dig-nidade do homem. Ao trabalhador deve ser assegurado o direito fundamental à vida pes-soal, familiar e social alheia à vida profi ssional, em que possa se desenvolver intelectual, moral e fi sicamente. As diferentes dimensões da vida do trabalhador, assim, ainda que não sejam impermeáveis, devem ser, tanto quanto possível, dissociadas cronologicamente, protegendo-se a sua personalidade.

Mas o fundamento econômico para a limitação da duração do trabalho também deve ser reconhecido. O Direito do Trabalho está intimamente relacionado ao desenvol-vimento da infraestrutura técnica e econômica: é verdade que o Direito do Trabalho não avança senão nos limites das possibilidades técnicas e econômicas, mas também é verdade que o progresso tecnológico e econômico muitas vezes também depende do Direito do Trabalho. A limitação da duração do trabalho, assim, exerceu uma ação estimulante sobre o processo tecnológico e sobre o próprio rendimento dos empregados, bem como sobre a expansão do consumo; por outro lado, este mesmo processo também concorreu, virtuo-samente, para a redução geral da jornada de trabalho.

Assim, durante o século XX, o Direito do Trabalho foi marcado pela redução gene-ralizada da jornada de trabalho, não só pelos aspectos concernentes às condições pessoais de vida da classe trabalhadora, mas também em virtude da expansão dos mercados e dos esforços para a geração de novos empregos e apropriação dos ganhos da crescente produ-tividade. Dessa forma, por exemplo, na década de 1930, durante o New Deal, os Estados Unidos reduziram a jornada de trabalho semanal para 40 horas como parte do esforço de reversão da crise econômica de então.

No Brasil, apenas na Constituição de 1934 a jornada de trabalho de oito horas diá-rias e 48 horas semanais foi instituída. Com formidável atraso, após mais de meio século, em 1988, com o advento da nova Constituição, a jornada de trabalho foi reduzida de 48 para 44 horas semanais, e o valor da hora extra foi aumentado. Atualmente, no Brasil, a jornada de trabalho ainda é bastante superior, em termos gerais, à dos países centrais, e frequentemente é desrespeitada.

Já é tempo de, seguindo uma tendência global, reduzir-se a jornada de trabalho de 44 para 40 horas semanais. Os amplos ganhos de produtividade das últimas décadas foram apropriados em sua totalidade pela classe patronal, de forma que já era hora de

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redistribuir-se de alguma forma a renda gerada. A redução da jornada seria uma forma de assegurar ao trabalhador um benefício em razão do aumento da lucratividade das empre-sas, proporcionando a ele mais tempo para a vida social, para a família e para o lazer, com maior motivação para o trabalho e melhor desempenho profi ssional.

Nesse momento, a recente aprovação da Proposta de Emenda Constitucional (PEC) no 231/95 pela Comissão Especial da Câmara dos Deputados tem ensejado algumas re-fl exões sobre a conveniência e a oportunidade da alteração proposta, com a redução geral da duração do trabalho normal para 40 horas semanais e o aumento da remuneração do serviço extraordinário, que deverá ser superior, no mínimo, em 75% à do normal, a partir de uma ponderação sobre os seus potenciais efeitos sobre o mercado de trabalho, sua fl e-xibilidade, o custo do trabalho e a competitividade das empresas brasileiras. Apresentada em outubro de 1995, a proposta foi aprovada em 1996 pela Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania da Câmara, sendo arquivada e desarquivada durante três legisla-turas, o que, por si só, demonstra o caráter severamente controvertido dessa proposição. Aprovada pela Comissão Especial em tempos de crise econômica global, a proposta, que segue agora para a votação em dois turnos no Plenário, vem sendo saudada pelas princi-pais lideranças trabalhistas do país como uma medida potencialmente efi caz para a gera-ção de novos empregos a partir de uma construção lógica: se não há trabalho para todos, especialmente em tempos de crise, o trabalho existente deve ser compartilhado por mais trabalhadores (work-sharing) através da redução geral da jornada de trabalho. No entanto, mais do que isso, é preciso ressaltar que a aprovação fi nal do texto da PEC no 231/95 constituirá uma inquestionável conquista social para os trabalhadores, de forma que as re-fl exões a respeito da sua conveniência e oportunidade não podem permanecer restritas ao tom que orbita em torno da empregabilidade e do custo do trabalho, sobrepondo-se a ele, ensejando um resgate do sentido mais genuíno do direito do trabalho e da limitação legal da duração do trabalho normal, que não pode ser outro que não a tutela do trabalhador, da sua dignidade e das múltiplas dimensões da sua vida.

4.2. Duração Normal da Jornada de Trabalho

Segundo o art. 7o, XIII, da Constituição, a jornada normal de trabalho tem a sua du-ração limitada a oito horas diárias, observado o limite semanal de 44 horas, sendo direito do trabalhador a duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e 44 semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho. Tratando-se de um direito social mínimo assegurado aos trabalhadores, nada obsta a fi xação da jornada em patamares inferiores àqueles previstos na Constitui-ção, pela lei, por normas coletivas de trabalho ou pela vontade das partes, no contrato

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individual de trabalho. No entanto, é absolutamente inválida a fi xação de jornada ordi-nária de trabalho, pela lei, por normas coletivas de trabalho ou pela vontade das partes, no contrato individual de trabalho, observados os termos do comando constitucional, em patamares superiores à jornada de oito horas diárias e 44 horas semanais, ponderada, todavia, a hipótese, constitucionalmente prevista, de compensação de horários, pela qual o horário suplementar trabalhado em um dia poderá ser compensado com a correspondente redução do horário de trabalho em outro dia da semana.

Têm jornada reduzida, de seis horas diárias, assim, por exemplo, aqueles que traba-lham em turnos ininterruptos de revezamento, nos termos do inciso XIV do art. 7o da Constituição. Trata-se, aqui, da hipótese em que os turnos se sucedem, de forma inin-terrupta, revezando-se periodicamente os turnos de trabalho: o empregado está sujeito à prestação de trabalho em turnos variados, com revezamento periódico, o que importa alteração intermitente e habitual do seu horário de trabalho, sem nenhuma interrupção da atividade empresarial: o horário durante o qual o trabalhador exerce a sua atividade é variado periodicamente, mas a atividade empresarial é, por si só, contínua. São insufi cien-tes para descaracterizar o regime de turnos ininterruptos de revezamento as pequenas in-terrupções intervalares da jornada de trabalho, como o intervalo intrajornada, o intervalo interjornadas e o descanso semanal remunerado.1 A jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, no entanto, nos termos do inciso XIV do art. 7o da Constituição, poderá ser alterada por negociação coletiva.

Determinadas profi ssões, por suas especifi cidades, contam, também, com regime de duração do trabalho diferenciado. Assim, por exemplo, têm jornada legal máxima de quatro horas diárias os médicos, os radiologistas e os advogados, salvo, quanto a estes, em caso de dedicação exclusiva; de cinco horas diárias os jornalistas e os músicos; de seis horas diárias os telefonistas, os operadores cinematográfi cos e os bancários, exceto, quanto a estes, os que exercem funções de direção, gerência, fi scalização, chefi a e equivalentes, ou que desempenhem outros cargos de confi ança. Para os professores, a jornada normal de trabalho, em um mesmo estabelecimento de ensino, é legalmente limitada em razão do número de horas-aulas ministradas, correspondendo ao limite diário de quatro aulas consecutivas ou de seis aulas intercaladas. Aqui, também, abre-se espaço para a dilação da jornada através da negociação coletiva, como deixa claro, por exemplo, para os advogados, o Estatuto da Advocacia (Lei no 8.906/1994).

1 TST, Súmula no 360: “Turnos ininterruptos de revezamento. Intervalos intrajornada e semanal. A interrup-

ção do trabalho destinada a repouso e alimentação, dentro de cada turno, ou o intervalo para repouso

semanal, não descaracteriza o turno de revezamento com jornada de 6 (seis) horas previsto no art. 7o,

XIV, da CF/1988”.

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Por fi m, o art. 58-A da Consolidação das Leis do Trabalho prevê a possibilidade de contratação de empregados em regime de tempo parcial, com duração semanal do traba-lho não excedente a 25 (vinte e cinco) horas. O salário a ser pago aos trabalhadores em regime de tempo parcial deve ser proporcional à sua jornada, em relação aos empregados que trabalham em tempo integral, nas mesmas funções.

4.3. Apuração da Jornada de Trabalho

O empregado participa da vida da empresa com a sua atividade vinculada ao cum-primento de certo número de horas de trabalho, que, acumuladas, constituem a jornada de trabalho, diária e semanal. No entanto, como já expus, a jornada normal de trabalho corresponde não só ao período durante o qual o empregado permanece efetivamente tra-balhando, mas também compreende o período de tempo em que o empregado permanece à disposição do empregador, aguardando ordens, salvo disposição em sentido contrário, especial, expressamente consignada na lei.

Assim, a par da existência de uma grande diversidade de critérios apontados pela doutrina trabalhista para a apuração da jornada de trabalho, qualitativos e quantitativos, como o tempo efetivamente trabalhado, o tempo não efetivamente trabalhado, à disposi-ção do empregador, e, em alguns casos, até mesmo o tempo não efetivamente trabalhado, correspondente ao trânsito para o serviço, ou seja, ao deslocamento residência-trabalho e vice-versa, no Brasil, nos termos do art. 4o da Consolidação das Leis do Trabalho, a du-ração diária e semanal do trabalho corresponde, em regra, à soma dos períodos de tempo durante os quais, no dia ou semana, o empregado deve permanecer à disposição do em-pregador, aguardando ou executando ordens.

4.3.1. Horas in Itinere

O tempo despendido pelo empregado até o local de trabalho e para o seu retorno, por qualquer meio de transporte, não é, em regra, computado na jornada de trabalho. No entanto, de acordo com o § 2o do art. 58 da Consolidação das Leis do Trabalho, quando o empregador fornecer a condução para o respectivo, tratando-se de local de difícil acesso ou não servido por transporte público, o tempo despendido no deslocamento residência-trabalho e vice-versa, ou em parte do respectivo deslocamento, no trecho coberto por con-dução fornecida pelo empregador, é considerado tempo à disposição deste, integrando-se à duração do trabalho, independentemente de o empregador cobrar, parcialmente ou

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não, importância pelo transporte fornecido para local de difícil acesso ou não servido por transporte regular.2

Confi gura-se como hora in itinere, ainda, o tempo gasto pelo trabalhador para alcan-çar seu local de trabalho a partir da portaria da empresa: o tempo gasto entre a portaria da empresa e o local da prestação de serviços, com condução fornecida pelo empregador, é também tempo à disposição deste, integrando-se à jornada de trabalho.3

Destaco, todavia, que a mera insufi ciência de transporte público, por si só, não ense-ja o reconhecimento do tempo de deslocamento em condução fornecida pelo empregador como horas in itinere, computáveis na jornada de trabalho, salvo se houver incompatibi-lidade de horários entre o transporte público e a jornada de trabalho.

A Súmula no 90 do Tribunal Superior do Trabalho dispõe, sobre a integração das horas in itinere ao tempo de serviço, em síntese, que:a) o tempo despendido pelo empregado, em condução fornecida pelo empregador, até

o local de trabalho de difícil acesso, ou não servido por transporte público regular, e para o seu retorno é computável na jornada de trabalho;

b) a incompatibilidade entre os horários de início e término da jornada do empregado e os do transporte público regular é circunstância que também gera o direito às horas in itinere;

c) a mera insufi ciência de transporte público não enseja o pagamento de horas in itinere;

d) se houver transporte público regular em parte do trajeto percorrido em condução da empresa, as horas in itinere remuneradas limitam-se ao trecho não alcançado pelo transporte público; e

e) considerando que as horas in itinere são computáveis na jornada de trabalho, o tem-po que extrapola a jornada legal é considerado como extraordinário, e sobre ele deve incidir o adicional respectivo.

4.3.2. Horas de Sobreaviso

Por analogia ao disposto no art. 244, § 2o, da Consolidação das Leis do Trabalho, que trata do regime de sobreaviso para os trabalhadores ferroviários (extranumerários nas estradas de ferro), é possível considerar de sobreaviso o trabalhador em geral que perma-necer em sua própria casa, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço.

Nesse regime, é imprescindível a fi xação do trabalhador em sua própria casa, fi can-do o trabalhador extranumerário contratualmente restrito na sua liberdade de locomo-


3 Cf. Orientação Jurisprudencial Transitória da SDI1-TST no 36-T.

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ção pessoal e, por isso, realmente prejudicado na disposição do tempo extratrabalho em proveito próprio. Trata-se de uma espécie de plantonista, que tem o dever jurídico de, se acionado, a qualquer momento, apresentar-se imediatamente ao serviço, sob pena de incorrer em falta grave.

Por isso, a jurisprudência não tem reconhecido a confi guração do regime de sobre-aviso a partir, por si só, da simples utilização, pelo empregado, de bip, telefone celular ou qualquer outro meio de comunicação remota com a empresa, ainda que fornecido o respectivo equipamento por esta, como forma de viabilizar o rápido contato com o empregado.4

A generalização do uso dos telefones móveis e de outros equipamentos de comuni-cação remota, todavia, difi culta a constatação de estar ou não o empregado em regime de sobreaviso, especialmente nas situações em que o empregado é habitualmente chama-do pela empresa fora do horário normal de trabalho, pois, embora, em decorrência da inovação tecnológica no ramo das telecomunicações, o empregado não mais permaneça, necessariamente, em sua própria casa, aguarda a qualquer momento o chamado para o serviço, o que limita a sua disposição de tempo para as outras esferas da vida, inclusive as esferas íntima, familiar e social.

O que deveria caracterizar contemporaneamente o sobreaviso, portanto, não é o simples uso de bip, celular ou equipamento similar, tampouco o fato de o empregado per-manecer em sua residência, mas o de permanecer em plantão, possuindo o dever de apre-sentar-se ao serviço se chamado, qualquer que seja o meio de contato eleito, mantendo-se contratualmente restrito na sua liberdade de locomoção pessoal e estando prejudicado na disposição do tempo extratrabalho em proveito próprio.

Durante as horas de sobreaviso, o trabalhador é remunerado com o valor cor-respondente a 1/3 do salário-hora normal. Se for chamado para o serviço, todavia, o tempo correspondente à prestação de trabalho, do início do deslocamento ao trabalho à sua liberação, deve ser integrado à sua jornada de trabalho para todos os efeitos, consi-derando que o tempo que extrapola a jornada normal é considerado como suplementar e sobre ele deve incidir, ressalvada a compensação de horas, o adicional respectivo (em regra, ao salário-hora normal deve ser acrescido o adicional de 50%), não sendo mais remunerável o respectivo período, a exemplo das horas de simples espera, com 1/3 do salário-hora.

4 Orientação Jurisprudencial da SDI1-TST no 49: “O uso do aparelho BIP pelo empregado, por si só, não

caracteriza o regime de sobreaviso, uma vez que o empregado não permanece em sua residência aguar-

dando, a qualquer momento, convocação para o serviço”.

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4.3.3. Horas de Prontidão

Por analogia ao disposto no art. 244, § 2o, da Consolidação das Leis do Trabalho, que trata do regime de prontidão para os trabalhadores ferroviários (extranumerários nas estradas de ferro), é possível considerar de prontidão o trabalhador em geral que permane-cer, a qualquer tempo, nas próprias dependências da empresa, em repouso, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço.

Diferentemente do regime de sobreaviso, no regime de prontidão, mais do que o prejuízo na disposição do tempo não trabalhado, o trabalhador experimenta considerável restrição à sua liberdade de locomoção pessoal, pois deve aguardar o eventual chamado para o serviço nas dependências da própria empresa, ainda que em repouso.

Durante as horas de prontidão, o trabalhador é remunerado com o valor corres-pondente a 2/3 do salário-hora normal. Se for chamado para o serviço, todavia, o tempo correspondente à prestação de serviços deve ser integrado à sua jornada para todos os efeitos, considerando que o tempo que extrapola a jornada normal é considerado como suplementar, e sobre ele deve incidir, ressalvada a compensação de horas, o adicional respectivo (em regra, ao salário-hora normal deve ser acrescido o adicional de 50%), não sendo mais remunerável o respectivo período, a exemplo das horas de simples espera, com 2/3 do salário-hora.

4.3.4. Empregados que Exercem Atividades Externas

A ausência de controle e fi scalização do empregador sobre as atividades profi ssionais do empregado que exerce atividades externas, incompatíveis com a fi xação de horário de trabalho, nos termos do art. 62, I, da Consolidação das Leis do Trabalho, impede a apu-ração da respectiva jornada de trabalho, de forma que este trabalhador não estará abran-gido pelas disposições do Capítulo II da Consolidação das Leis do Trabalho, que trata da duração do trabalho e engloba não só o trabalho suplementar, mas também os intervalos intrajornada, para repouso e alimentação, e interjornadas, o trabalho noturno e o repouso semanal. Em síntese, na impossibilidade de fi xação e controle sobre as atividades externas do trabalhador, este não fará jus não só a horas extras, mas ao adicional noturno, à remu-neração pelo trabalho em dias destinados ao repouso semanal etc.

No entanto, para inserir-se nessa exceção, não basta ao empregado o trabalho exter-no. Além de externo, o trabalho não deve estar subordinado a horário, pela absoluta im-possibilidade de fi xação do mesmo, estando o trabalhador alheio à fi scalização e controle da sua atividade pelo empregador. Meios indiretos de acesso à informação sobre a duração do trabalho do empregado, por si sós, descaracterizam a exceção. Também não se insere na exceção o trabalhador externo se a sua produção, sendo suscetível de mensuração por

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qualquer meio, direto ou indireto, não puder ser realizada senão ultrapassando o traba-lhador o limite ordinário de horas de trabalho, diário ou semanal. Não se trata, portanto, do exercício discricionário da opção de controle ou não controle do empregador sobre a jornada de trabalho do empregado, mas da absoluta impossibilidade de fi xação, controle e fi scalização sobre tal jornada: somente nesta última hipótese estar-se-á, concretamente, diante da exceção prevista no art. 62, I, da Consolidação das Leis do Trabalho.

O Tribunal Superior do Trabalho tem orientado a sua jurisprudência, assim, para admitir que a existência de qualquer meio que possibilite, de forma direta ou indireta, o controle ou a fi scalização sobre a jornada de trabalho, independentemente do efetivo controle ou fi scalização, é sufi ciente para que o trabalho não se enquadre na hipótese exceptiva do art. 62, I, da Consolidação das Leis do Trabalho. Daí que, por exemplo, o Tribunal Superior do Trabalho admite como meios de controle, para fi ns de descaracte-rização da hipótese do art. 62, I, da Consolidação das Leis do Trabalho, equipamentos como tacógrafo, associado ao redac (computador de bordo).5

Ainda segundo o art. 62, I, da Consolidação das Leis do Trabalho, tal condição deverá ser obrigatoriamente anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social do em-pregado. Para os trabalhadores externos sujeitos a jornada de trabalho, a Consolidação das Leis do Trabalho dispõe, no seu art. 74, § 3o, que o horário do empregado constará, explicitamente, de fi cha ou papeleta que permanecerá em seu poder.

4.3.5. Empregados Ocupantes de Cargo ou Função de Confiança

Os ocupantes de cargo ou função de confi ança são aqueles empregados depositários de uma maior fi dúcia, especial e imediata, do empregador. Detêm, normalmente, poderes de mando, direção, representação e substituição do empregador, circunstância que, se não descaracteriza o vínculo de emprego, por si só suscita em relação aos direitos e deveres decorrentes do vínculo um tratamento relativamente diferenciado por parte da legislação social. Assim, por exemplo, não há estabilidade no exercício dos cargos de diretoria, ge-rência ou outros de confi ança imediata do empregador (art. 499 da Consolidação das Leis do Trabalho). Mais do que o simples exercício de um cargo ou uma função de confi ança, no entanto, o art. 62 da Consolidação das Leis do Trabalho requer, para o estabelecimento de um tratamento amplamente diferenciado no que diz respeito à duração do trabalho, o exercício de efetivo cargo de gestão (gerente) pelo trabalhador.

5 Nesse sentido, p. ex., a decisão da SDI1 do TST no julgamento do RR-694820-79.2000.5.03.0043. Em

sentido contrário, todavia, a mesma SDI1 considera que o tacógrafo, por si só, sem a existência de outros

elementos, não serve para controlar a jornada de trabalho do empregado que exerce atividade externa

(Orientação Jurisprudencial da SDI1-TST no 332).

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Segundo o art. 62, II e parágrafo único, da Consolidação das Leis do Trabalho, os empregados que exercem cargo de gestão, quando o salário do respectivo cargo de con-fi ança, compreendendo a gratifi cação de função, se houver, não seja inferior ao valor do respectivo salário efetivo acrescido de 40% (quarenta por cento), não estarão sujeitos a horário de trabalho, ou seja, a eles não se aplicarão as disposições do Capítulo II da Con-solidação das Leis do Trabalho, que trata da duração do trabalho e engloba não só o tra-balho suplementar, mas também os intervalos intrajornada, para repouso e alimentação, e interjornadas, o trabalho noturno e o repouso semanal. Em síntese, ao empregado geren-te, aquele que detém poderes de gestão (mando, direção, representação e substituição do empregador), com a percepção de salário diferenciado, nunca inferior ao valor do respec-tivo salário efetivo acrescido de 40% (quarenta por cento), não são devidas horas extras, tampouco o adicional noturno ou outras parcelas decorrentes do trabalho suplementar ou em horários diferenciados, segundo a Consolidação das Leis do Trabalho.

Saliento que, apesar da insistente tese de validade do disposto no inciso II do art. 62 da Consolidação das Leis do Trabalho, adotada pelos tribunais do trabalho brasileiros, a disposição em pauta é manifestamente inconstitucional, pois o art. 7o, XIII, da Consti-tuição estabelece como direito mínimo dos trabalhadores urbanos e rurais, sem qualquer distinção em função da atividade profi ssional exercida, duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e 44 semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho. Há, portanto, manifesta inconstitucionalidade no disposto no inciso II do art. 62 da Consolidação das Leis do Trabalho, que também afronta as disposições dos incisos IX, XV e XVI do art. 7o da Constituição. É inválida, portanto, a norma exceptiva contida no art. 62, II, da Consoli-dação das Leis do Trabalho.

Contudo, ponderada a insistente tese de validade do disposto no inciso II do art. 62 da Consolidação das Leis do Trabalho, adotada pelos tribunais do trabalho brasileiros, a disposição, se julgada aplicável, deverá ser sempre interpretada de forma literal e restritiva-mente, aplicando-se apenas ao empregado que exerce cargo de especial relevância (gerên-cia), dotado de efetivo poder de gestão, com padrão salarial diferenciado, correspondendo o seu salário, no mínimo, a um valor 40% mais elevado do que o devido aos empregados do mesmo cargo efetivo.

No caso do trabalhador bancário, nos termos do art. 224, § 2o, da Consolidação das Leis do Trabalho, a jornada máxima de seis horas não se aplica aos que exercem funções de direção, gerência, fi scalização, chefi a e equivalentes, ou que desempenhem outros car-gos de confi ança, desde que o valor da gratifi cação não seja inferior a 1/3 (um terço) do salário do cargo efetivo. Para os bancários, há norma especial pertinente à caracterização

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do exercício de cargo ou função de confi ança. O empregado gerente, referido no art. 62, inciso II, da Consolidação das Leis do Trabalho, é aquele que detém poderes de mando, representação e substituição do empregador; em relação aos bancários, todavia, as cir-cunstâncias que caracterizam o trabalhador como exercente de função de confi ança são aquelas previstas no art. 224, § 2o, da Consolidação das Leis do Trabalho, que se reporta aos bancários que exercem funções de direção, gerência, fi scalização, chefi a e equivalentes, ou que desempenhem outros cargos de confi ança, não se exigindo, em relação a tais tra-balhadores, amplos poderes de mando, representação e substituição do empregador. Esses trabalhadores, no entanto, não estão excluídos do Capítulo II da Consolidação das Leis do Trabalho, mas apenas não se benefi ciam da jornada diferenciada dos bancários, de 6 (seis) horas contínuas nos dias úteis, com exceção dos sábados, perfazendo um total de 30 (trinta) horas de trabalho por semana, nos termos do caput do art. 224 da Consolidação das Leis do Trabalho.

4.4. Registro e Controle da Jornada de Trabalho

Para os estabelecimentos de mais de 10 trabalhadores, é obrigatória por lei a adoção de mecanismo de registro e controle da jornada de trabalho, manual, mecânico ou eletrô-nico, nos termos do art. 74, § 2o, da Consolidação das Leis do Trabalho. O número de empregados, para os efeitos da lei, diz respeito a cada estabelecimento da empresa, quando esta estiver segmentada em fi liais, e não ao total de trabalhadores da empresa como um todo. Sem prejuízo da anotação do horário de trabalho em livro ou em fi cha de registro de empregados, se o trabalho for externo, executado fora do estabelecimento, o horário dos empregados constará, explicitamente, de fi cha ou papeleta em seu poder, nos termos do § 3o do art. 74 da Consolidação das Leis do Trabalho. O registro deve ser individual e dizer respeito, no mínimo, ao horário de entrada e de saída do serviço, pois a Portaria no 3.626/1991, do Ministério do Trabalho e Emprego, dispensa o registro dos intervalos para repouso e alimentação, devendo, todavia, os horários correspondentes a esses inter-valos estar expressamente indicados no registro.

A Portaria no 1.510/2010, do Ministério do Trabalho e Emprego, disciplina a utili-zação do REP (Registro Eletrônico de Ponto) para as empresas que optarem pela adoção de mecanismo eletrônico de registro da jornada de trabalho, estabelecendo mecanismos de segurança em prol dos trabalhadores e de facilitação da fi scalização do trabalho, como, por exemplo, a existência, no equipamento, de mecanismo de impressão em papel do comprovante do registro da entrada e da saída, destinado ao trabalhador, e de autonomia operacional mínima sem o suprimento externo de energia elétrica.

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Independentemente do registro de controle do horário de trabalho, o horário do trabalho constará de quadro, organizado conforme modelo expedido pelo Ministro do Trabalho e Emprego e afi xado em lugar bem visível. Esse quadro será discriminativo no caso de não ser o horário único para todos os empregados de uma mesma seção ou turma. Estão dispensadas da afi xação do quadro de trabalho nas suas dependências as microem-presas e empresas de pequeno porte (art. 51, I, da Lei Complementar no 123/2006).

Segundo o § 1o do art. 58 da Consolidação das Leis do Trabalho, os cinco minutos que antecedem ou sucedem o início ou o término do trabalho, anotados no registro, não serão computados na jornada de trabalho, nem como extras, nem para os efeitos de desconto salarial, observado o limite máximo de dez minutos diários. Extrapolados quais-quer destes limites, toda jornada cumprida e anotada será considerada como tal, minuto a minuto.

Sobre os registros de controle do horário de trabalho, é importante destacar, ainda, os seguintes entendimentos do Tribunal Superior do Trabalho, consolidados na sua Sú-mula no 338, a respeito do ônus da prova do trabalho suplementar:a) é ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da

jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2o, da Consolidação das Leis do Trabalho; nesse caso, a não apresentação injustifi cada dos controles de frequência gera presun-ção relativa de veracidade da jornada de trabalho aventada pelo empregado, a qual pode ser elidida por prova em contrário;

b) a presunção de veracidade da jornada de trabalho, ainda que prevista em instrumen-to normativo, pode ser elidida por prova em contrário;

c) os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas ex-tras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir.

4.5. Prorrogação da Jornada de Trabalho

As horas trabalhadas além da duração normal do trabalho, em prorrogação à jorna-da, são chamadas de horas extraordinárias, horas suplementares ou ainda, vulgarmente, de horas extras. Segundo o art. 59 da Consolidação das Leis do Trabalho, a duração diária do trabalho poderá ser acrescida de, no máximo, duas horas suplementares, mediante acordo escrito entre empregado e empregador ou mediante acordo coletivo de trabalho ou con-venção coletiva de trabalho.

Excepcionalmente, nos termos do art. 61 da Consolidação das Leis do Trabalho, ocorrendo necessidade imperiosa, a duração extraordinária do trabalho poderá prorrogar-

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se além das duas horas suplementares permitidas pelo art. 59, observado, no entanto, o limite total máximo de 12 horas diárias. Trata-se de medida pontual, realmente excep-cional, para fazer face a motivo de força maior ou para atender à realização ou conclusão de serviços inadiáveis ou cuja inexecução possa acarretar prejuízo manifesto. O excesso, nessas hipóteses, poderá ser exigido do empregado independentemente de acordo ou con-trato coletivo e deverá ser comunicado, dentro de 10 (dez) dias, ao Ministério do Trabalho e Emprego, para controle pela fi scalização do trabalho, ou, antes desse prazo, justifi cado no momento da fi scalização sem prejuízo da referida comunicação.

Em regra, portanto, a prorrogação da jornada normal de trabalho não pode ser imposta, de forma unilateral, pelo empregador, pois o empregado não está legalmente obrigado à prestação de trabalho suplementar, salvo nos estreitos limites da necessidade imperiosa e da força maior (art. 61 da Consolidação das Leis do Trabalho), ou na hipó-tese de previsão expressa em acordo coletivo de trabalho ou em convenção coletiva de trabalho. O trabalho extraordinário deve ser transitório e excepcional: sua permanência representa um retrocesso histórico. Assim, o aumento do adicional a ser pago pelo serviço extraordinário, para no mínimo 50% sobre o valor da hora normal, na Constituição de 1988, teve por objetivo desestimular a contratação de serviço extraordinário, que limita as possibilidades do aumento do volume de emprego. A partilha do trabalho, refutando-se a prática da prorrogação abusiva da jornada de trabalho, apresenta-se apta para a geração de novos empregos.

Correspondendo a uma situação excepcional e transitória, o empregador pode, a qualquer momento, suprimir o trabalho suplementar prestado com habitualidade. No entanto, em decorrência da supressão, deverá pagar ao trabalhador uma indenização cor-respondente ao valor de 1 (um) mês das horas suprimidas para cada ano ou fração igual ou superior a seis meses de prestação de serviço acima da jornada normal.6

Para os trabalhadores contratados sob o regime de tempo parcial, no entanto, é vedada a prestação de trabalho suplementar (art. 59, § 4o, da Consolidação das Leis do Trabalho), de forma que a extrapolação da jornada semanal contratada, máxima de 25 (vinte e cinco) horas, não gera direito às horas extras, mas descaracteriza o próprio regime de tempo parcial, ensejando eventual complementação salarial.

6 TST, Súmula no 291: “HORAS EXTRAS. A supressão, pelo empregador, do serviço suplementar presta-

do com habitualidade, durante pelo menos 1 (um) ano, assegura ao empregado o direito à indenização

correspondente ao valor de 1 (um) mês das horas suprimidas para cada ano ou fração igual ou superior a

seis meses de prestação de serviço acima da jornada normal. O cálculo observará a média das horas su-

plementares efetivamente trabalhadas nos últimos 12 (doze) meses, multiplicada pelo valor da hora extra

do dia da supressão”.

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A prorrogação da jornada normal de trabalho enseja, naturalmente, o pagamento das horas extras acrescidas em, no mínimo, 50% em relação ao valor da hora normal de trabalho, nos termos do art. 7o, inciso XVI, da Constituição, estando revogadas as normas da Consolidação das Leis do Trabalho que previam a incidência de menor adicional em algumas hipóteses.

Para os empregados diaristas e mensalistas, os arts. 64 e 65 da Consolidação das Leis do Trabalho estabelecem a forma de apuração do salário-hora normal, sobre o qual incidi-rá o acréscimo mínimo de 50% para fi ns de apuração do valor da hora extra.

Para o empregado mensalista: o salário-hora será obtido a partir da divisão do salário-mês por um divisor; o divisor é o resultante de 30 vezes o número de horas normais de trabalho por semana, dividido por seis. Assim, por exemplo, para um empregado sujeito a 44 horas normais de trabalho por semana, o divisor corresponderá a 220 (30 × 44 / 6 = 220). O seu salário-hora, portanto, corresponderá ao resultado da divisão do salário-mês por 220.

Para o empregado diarista: o salário-hora será obtido a partir da divisão do salário-dia pelo número de horas normais de trabalho no dia. Assim, por exemplo, para um empre-gado sujeito a oito horas normais de trabalho por dia, o salário-hora corresponderá ao resultado da divisão do salário-dia por oito.

Na apuração física das horas extras prestadas, devem ser observados os limites diário e semanal à duração normal do trabalho; todavia, as horas excedentes aos referidos limites devem ser apuradas de forma não cumulativa.

Exemplos:1) Empregado sujeito à duração normal do trabalho limitada a oito horas diárias, ob-

servado o limite semanal de 44 horas, que trabalha, de fato, à razão de nove horas por dia, de segunda a sexta-feira:

DIA DA SEMANA

HORAS TRABALHA-

DAS

HORAS EXCEDENTES À OITAVA DIÁRIA

HORAS EXCEDENTES À 44a SEMANAL

HORAS SUPLEMENTA-

RESSEGUNDA-FEIRA 9 1 0 1TERÇA-FEIRA 9 1 0 1QUARTA-FEIRA 9 1 0 1QUINTA-FEIRA 9 1 0 1SEXTA-FEIRA 9 1 1 1

Podemos perceber, com facilidade, que a hora suplementar que corresponde à nona hora diária, na sexta-feira, corresponde, também, à quadragésima quinta hora semanal. Assim, o período de trabalho respectivo, na sexta-feira, implica o cômputo de uma hora

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extra, e não de duas, sob pena de computar-se, indevidamente, em dobro a hora do tra-balho suplementar.

2) Empregado sujeito à duração normal do trabalho limitada a oito horas diárias, ob-servado o limite semanal de 44 horas, que trabalha, de fato, à razão de 10 horas por dia, de segunda a sexta-feira:

DIA DA SEMANA

HORAS TRABALHA-

DAS



HORAS SUPLEMENTA-


Podemos perceber, com facilidade, que as horas suplementares que correspondem à extrapolação da jornada semanal de 44 horas, na sexta-feira, à razão de seis, já abrangem as duas horas excedentes ao limite diário de oito horas, nesse dia. Assim, o período de trabalho respectivo, na sexta-feira, implica o cômputo de seis horas extras, e não de oito, sob pena de computar-se em dobro parte das horas do trabalho suplementar.

3) Empregado sujeito à duração normal do trabalho limitada a oito horas diárias, ob-servado o limite semanal de 44 horas, que trabalha, de fato, à razão de 11 horas por dia, de segunda a sexta-feira:

DIA DA SEMANA

HORAS TRABALHA-

DAS



HORAS SUPLEMENTA-


Podemos perceber, com facilidade, que as horas suplementares que correspondem à extrapolação da jornada semanal de 44 horas, na sexta-feira, à razão de 11, já abrangem as três horas excedentes ao limite diário de oito horas, nesse dia. Assim, o período de tra-balho respectivo, na sexta-feira, implica o cômputo de 11 horas extras, e não de 14, sob pena de computar-se em dobro parte das horas do trabalho suplementar.

É importante destacar, por fi m, que, segundo a Súmula no 376 do Tribunal Superior do Trabalho:

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a) a limitação legal da jornada suplementar a duas horas diárias não exime o emprega-dor de pagar todas as horas trabalhadas; e

b) o valor das horas extras habitualmente prestadas integra o cálculo dos haveres traba-lhistas, independentemente da limitação prevista no caput do art. 59 da Consolida-ção das Leis do Trabalho.

4.6. Compensação de Horas

Afi rmei, anteriormente, que, a prorrogação da jornada normal de trabalho enseja, naturalmente, o pagamento das horas extras acrescidas em, no mínimo, 50% em relação ao valor da hora normal de trabalho; no entanto a própria Constituição resguarda, no seu art. 7o, XIII, que, sob determinadas condições, se convencione a compensação das horas trabalhadas a mais em um dia com a consequente redução da jornada em outros. Nessa hipótese, o trabalho extraordinário não será remunerado.

No tradicional regime compensatório, as horas trabalhadas além da duração normal do trabalho, diária, serão compensadas pela correspondente redução em outro dia da mes-ma semana, de forma que é mantido o limite semanal da jornada de trabalho. As horas de trabalho, assim, normais ou suplementares, estão limitadas ao teto semanal, normalmente de 44 horas.

A jurisprudência tolera, ainda, a adoção da chamada semana espanhola, que alterna, na compensação, a prestação de 48 horas em uma semana com 40 horas em outra, dando-se tal compensação de horas, portanto, com o fechamento da jornada semanal acumulada a cada duas semanas.7

A Medida Provisória no 2.164-41/2001, alterando a redação do § 2o do art. 59 da Consolidação das Leis do Trabalho, estendeu consideravelmente a possibilidade de compensação de horários, através de uma sistemática na qual as horas trabalhadas além da duração normal do trabalho, diária, podem ser compensadas pela correspondente re-dução em outro dia qualquer, dentro do período de um ano. É o que se costuma chamar de banco de horas.

Nessa sistemática de compensação, com claro prejuízo para os trabalhadores, que his-toricamente lutaram pela adoção de limites rígidos para a duração do trabalho, importa, apenas, que, no período de até um ano, o trabalho não exceda à soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o limite máximo de 10 (dez) horas diárias.

7 Orientação Jurisprudencial da SDII-TST no 323: “‘Acordo de compensação de jornada. Semana espanhola’.

Validade. É válido o sistema de compensação de horário quando a jornada adotada é a denominada ‘semana

espanhola’, que alterna a prestação de 48 horas em uma semana e 40 horas em outra, não vinculando os arts.

59, § 2o, da CLT e 7o, XIII, da CF/1988 o seu ajuste mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho”.

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A violação, pelo empregador, de qualquer um dos requisitos imanentes à contrata-ção do regime compensatório descaracteriza de pleno direito o pacto de compensação, acarretando o pagamento das horas de trabalho suplementar como extraordinárias, com o adicional devido, ainda que compensadas de fato. Não é esse, todavia, o entendimento jurisprudencial majoritário, que impõe tal efeito somente às horas trabalhadas além da jornada máxima semanal, deferindo às outras horas suplementares, excedentes ao limite diário, apenas a incidência do adicional.

Se o contrato de trabalho extinguir-se antes que o total de horas seja compensado, na sistemática do banco de horas, qualquer que seja a causa da extinção, o empregado terá direito a receber todas as horas remanescentes, com adicional, junto com as demais verbas rescisórias.

O Tribunal Superior do Trabalho consolidou os seguintes entendimentos através da sua Súmula no 85:a) A compensação de jornada de trabalho deve ser ajustada por acordo individual escri-

to, acordo coletivo ou convenção coletiva.b) O acordo individual para compensação de horas é válido, salvo se houver norma

coletiva em sentido contrário.c) O mero não atendimento das exigências legais para a compensação de jornada, in-

clusive quando encetada mediante acordo tácito, não implica a repetição do pa-gamento das horas excedentes à jornada normal diária, se não dilatada a jornada máxima semanal, sendo devido apenas o respectivo adicional.

d) A prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de jor-nada. Nesta hipótese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal deverão ser pagas como horas extraordinárias e, quanto àquelas destinadas à compensação, deverá ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário.Segundo o art. 60 da Consolidação das Leis do Trabalho, a adoção de regime com-

pensatório, como a prorrogação da duração da jornada de trabalho em geral, em trabalho considerado insalubre, não prescinde de prévia autorização do Ministério do Trabalho e Emprego. A disposição, todavia, tem sido rejeitada pela jurisprudência, pois não teria sido recepcionada pela Constituição de 1988.8

Há que ressalvar, a par da legalidade do regime de compensação de horas, nos termos do art. 7o, XIII, da Constituição e do § 2o do art. 59 da Consolidação das Leis do Trabalho, que este não implica autorização para a adoção de jornada fl exível, sem limites contratuais.

8 TST, Súmula no 349: “A validade de acordo coletivo ou convenção coletiva de compensação de jornada de

trabalho em atividade insalubre prescinde da inspeção prévia da autoridade competente em matéria de

higiene do trabalho”.

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Este regime, que submete totalmente o empregado à absoluta arbitrariedade do emprega-dor na fi xação diária da duração do trabalho, é inválido porque é abusiva a cláusula con-tratual trabalhista que deixa a critério exclusivo do empregador a fi xação diária de quando trabalhar, pura condição potestativa, não podendo o empregado permanecer integralmente à disposição do empregador sem que se convencione previamente os dias e horários a serem cumpridos por força do contrato de trabalho. O regime de jornada fl exível ou de horário móvel, portanto, não se confunde com a compensação de horas e é inválido.

Por fi m, destaco que eventual regime compensatório que implique, por si só, ultra-passar o limite máximo de 10 (dez) horas diárias de trabalho, de forma recorrente, ainda que sejam essas horas compensadas com redução ou supressão da jornada em outros dias, como o regime de 12x36, por exemplo, é inválido, pois afronta o disposto no art. 59 da Consolidação das Leis do Trabalho, segundo o qual a duração normal do trabalho somente poderá ser acrescida de horas suplementares em número não excedente de 2 (duas), norma de ordem pública, tratando-se de matéria infensa à negociação individual ou coletiva.

4.7. Trabalho Noturno

O trabalho noturno, para o empregado urbano, é aquele prestado entre as 22 horas de um dia e as 5 horas do dia seguinte, conforme previsto no art. 73, § 2o, da Consolida-ção das Leis do Trabalho, e, para o empregado rural, corresponde àquele prestado entre as 21 horas de um dia e as 5 horas do dia seguinte, na lavoura, ou entre as 20 horas de um dia e as 4 horas do dia seguinte, na atividade pecuária, nos termos da Lei no 5.889/1973.

Além disso, algumas categorias e profi ssões podem ser benefi ciadas com horário no-turno diferenciado, a exemplo dos advogados, para os quais o trabalho noturno é aquele prestado entre as 20 horas de um dia e as 5 horas do dia seguinte.

O trabalho noturno, causador de um desgaste biológico maior em relação ao tra-balho diurno, será remunerado com um adicional, em relação ao valor da hora normal diurna, de, no mínimo, 20% para o trabalhador urbano, e de, no mínimo, 25% para o trabalhador rural. O adicional noturno sempre deverá ser calculado sobre a remuneração do trabalhador, seja o trabalho noturno habitual ou não, em atenção ao disposto no art. 7o, inciso IX, da Constituição.

O art. 73 da Consolidação das Leis do Trabalho, no seu caput e § 3o, dispõe que “Sal-vo nos casos de revezamento semanal ou quinzenal, o trabalho noturno terá remuneração superior à do diurno e, para esse efeito, sua remuneração terá um acréscimo de 20% (vinte por cento), pelo menos, sobre a hora diurna”, e que “Em relação às empresas cujo trabalho noturno decorra da natureza de suas atividades, o aumento será calculado sobre o salário

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mínimo geral vigente na região, não sendo devido quando exceder desse limite, já acresci-do da percentagem”. No entanto, o direito ao adicional noturno generalizou-se a partir da Constituição de 1946 (art. 157, III), que previa “salário do trabalho noturno superior ao do diurno”. Atualmente, com o advento da Constituição de 1988, planifi cou-se, para to-dos os trabalhadores urbanos e rurais, o direito à remuneração do trabalho noturno supe-rior à do diurno, nos termos do seu art. 7o, IX. Dessa forma, a disposição exceptiva do art. 73 da Consolidação das Leis do Trabalho, que não estendia o direito ao adicional noturno aos trabalhadores sujeitos a regime de revezamento semanal ou quinzenal, e limitava o adicional para os empregados cujo trabalho noturno decorresse da natureza das atividades ordinárias da empresa, não foi recepcionada pelo novel ordenamento constitucional.

Assim, a disposição prevista no art. 73 da Consolidação das Leis do Trabalho, segun-do a qual “o trabalho noturno terá remuneração superior à do diurno e, para esse efeito, sua remuneração terá um acréscimo de 20% (vinte por cento), pelo menos, sobre a hora diurna”, é aplicável, também, aos trabalhadores urbanos sujeitos a regime de revezamento entre diferentes turnos (diurno/noturno) no trabalho e para os empregados cujo trabalho noturno decorre da natureza das atividades ordinárias da empresa.

Se um trabalhador ganha, normalmente, R$ 10,00 (dez reais) por hora de trabalho, este mesmo trabalhador, no período noturno, ganhará R$ 12,00 (doze reais) pelo mesmo trabalho; se um trabalhador foi contratado mediante a promessa de pagamento de um salário mensal de R$ 1.000,00 (mil reais), se trabalhar todo o mês em horário noturno, deverá receber o salário de R$ 1.200,00 (mil e duzentos reais).

Para o trabalhador urbano, exclusivamente, a hora do trabalho noturno não será computada como de 60 minutos, mas como de 52 minutos e 30 segundos, nos termos do art. 73, § 1o, da Consolidação das Leis do Trabalho. Assim, a hora de trabalho noturno tem a sua duração cronologicamente reduzida, tratando-se de empregado urbano, de for-ma que, a cada 52 minutos e 30 segundos trabalhados à noite, computar-se-á uma hora de trabalho. Das 22 horas de um dia às 5 horas do dia seguinte, portanto, haverá um total de oito horas legais, embora haja apenas sete horas cronológicas.

Por fi m, a jurisprudência e a doutrina fi xaram o entendimento de que o trabalho que é integralmente prestado no período noturno e termina por ser prorrogado para além desse continua sendo considerado noturno para todos os efeitos, inclusive quanto à redu-ção horária e à incidência do adicional noturno.9 Assim, se o empregado trabalha das 22 horas de um dia às 7 horas do dia seguinte, todo o período deve ser considerado noturno para fi ns de uso do redutor horário e da incidência do adicional noturno.

Ao menor de 18 anos é vedado o trabalho noturno.


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4.8. Intervalos

4.8.1. Intervalos Intrajornada

Os intervalos intrajornada, destinados a repouso e alimentação do empregado, cor-respondem a lapsos temporais em que este pode suspender a execução das suas atividades, entre dois períodos de uma jornada de trabalho, não permanecendo à disposição do em-pregador. Em regra, tais intervalos não são remunerados, nem são computados na duração do trabalho.

Segundo o art. 71 da Consolidação das Leis do Trabalho, em qualquer trabalho contínuo cuja duração normal exceder de seis horas será devido um intervalo intrajorna-da de no mínimo uma hora e, salvo acordo escrito ou contrato coletivo em contrário, de no máximo duas horas. O intervalo mínimo de uma hora pode ser reduzido mediante autorização do Ministro do Trabalho e Emprego, apenas quando verifi cada a existência de refeitório no local de trabalho, e desde que os respectivos empregados não estejam sujeitos à prestação de horas extras (art. 71, § 3o, da Consolidação das Leis do Trabalho). O intervalo máximo de duas horas poderá ser aumentado por acordo escrito ou contrato coletivo (convenção ou acordo coletivo de trabalho).

Se, entretanto, a jornada normal não exceder de seis horas, será obrigatória a conces-são de um intervalo intrajornada de 15 minutos quando a sua duração ultrapassar quatro horas.

O intervalo é dimensionado, em regra, pela duração da jornada ordinária de traba-lho. No entanto, estando o trabalhador submetido à prorrogação do trabalho de forma habitual, deverá o intervalo ser dimensionado pela sua jornada total, incluída a parcela suplementar desta. Assim, se ultrapassada habitualmente a jornada de trabalho de seis horas, ainda que o trabalhador esteja contratualmente sujeito a uma jornada de seis horas ou inferior a seis horas, é devido o gozo do intervalo intrajornada mínimo de uma hora.10

Os intervalos intrajornada previstos no art. 71 da Consolidação das Leis do Trabalho não serão computados na duração do trabalho.

Para o trabalhador rural, não há duração fi xa para o intervalo intrajornada, variando a duração do intervalo segundo os usos e costumes da região; havendo expressa ressalva na Carteira de Trabalho e Previdência Social, não serão computadas como de efetivo exercício as interrupções do trabalho quando o serviço é caracteristicamente intermitente, como costuma acontecer, por exemplo, na criação extensiva de gado de corte.


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O art. 72 da Consolidação das Leis do Trabalho estabelece, para os empregados em serviços permanentes de mecanografi a (datilografi a, escrituração ou cálculo), um intervalo para repouso de 10 (dez) minutos a cada 90 (noventa) minutos de trabalho consecutivo.11 A Norma Regulamentadora no 17 (Portarias nos 3.435 e 3.751/1990, do Ministério do Trabalho e Emprego), todavia, estabelece, para os digitadores, um intervalo para repouso de 10 (dez) minutos a cada 50 (cinquenta) minutos de trabalho consecutivo.

Os intervalos intrajornada previstos no art. 72 da Consolidação das Leis do Trabalho são remunerados e computados na duração do trabalho.

Eventuais intervalos intrajornada concedidos pelo empregador, não previstos em lei, por liberalidade ou costume, representam tempo à disposição da empresa, e, portanto, devem ser remunerados e computados na duração do trabalho.12

Caso não seja concedido, no todo ou em parte, o intervalo intrajornada deverá ser pago como tempo à disposição do empregador e, portanto, remunerado.

Ressaltamos que, em relação aos intervalos intrajornada, deve ser observada, sempre, a sua integralidade. O fracionamento do intervalo mínimo é irregular, assim como a sua supressão ou redução, salvo, quanto a esta última, na hipótese prevista no § 3o do art. 71 da Consolidação das Leis do Trabalho. Assim, segundo o Tribunal Superior do Trabalho:a) a não concessão total ou parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e

alimentação, implica o pagamento total do período correspondente, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho;13

b) é inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada porque este constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 71 da Consolidação das Leis do Trabalho e art. 7o, XXII, da Constituição), infenso à negociação coletiva14; e

c) possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71, § 4o, da Consolidação das Leis do Trabalho, quando não concedido ou reduzido pelo empregador o intervalo mí-

11 TST, Súmula no 346: “Os digitadores, por aplicação analógica do art. 72 da CLT, equiparam-se aos traba-

lhadores nos serviços de mecanografia (datilografia, escrituração ou cálculo), razão pela qual têm Direito

a intervalos de descanso de 10 (dez) minutos a cada 90 (noventa) de trabalho consecutivo”.

12 TST, Súmula no 118: “Os intervalos concedidos pelo empregador na jornada de trabalho, não previstos em

lei, representam tempo à disposição da empresa, remunerados como serviço extraordinário, se acresci-

dos ao final da jornada”.



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nimo intrajornada para repouso e alimentação, repercutindo, assim, no cálculo de outras parcelas salariais.15

Por fi m, o art. 384 da Consolidação das Leis do Trabalho, que trata da duração e condições de trabalho da mulher, estabelece que, em caso de prorrogação do horário nor-mal de trabalho, será obrigatório um descanso de 15 (quinze) minutos, no mínimo, antes do início do período extraordinário do trabalho. Os tribunais do trabalho têm entendido que a norma em pauta não afronta as disposições da Constituição, tratando de estabelecer um tratamento mais favorável à mulher em virtude das peculiaridades do seu trabalho: trata, pois, desigualmente os desiguais.

Creio, todavia, que essa distinção não mais se justifi ca, de forma que o preceito contido no art. 384 da Consolidação das Leis do Trabalho não é inválido, mas deve ser estendido ao trabalho masculino em função não apenas do princípio da igualdade, mas também do princípio de não regressividade dos direitos sociais dos trabalhadores. Assim, qualquer que seja o sexo ou gênero implicado, no caso de prorrogação do horário normal de trabalho, é obrigatória a concessão de um intervalo mínimo de 15 (quinze) minutos para o trabalhador, antes do início do período de trabalho suplementar. Na falta do inter-valo, torna-se devido, por analogia, o pagamento previsto no art. 71, § 4o, da Consolida-ção das Leis do Trabalho.

4.8.2. Intervalos Interjornadas

O Direito do Trabalho prevê, além dos intervalos intrajornada, a existência de ou-tros, interjornadas, que correspondem ao interregno mínimo que deve haver entre o tér-mino de uma jornada de trabalho, normal ou suplementar, e o início de outra.

Assim, segundo o art. 66 da Consolidação das Leis do Trabalho, entre duas jornadas de trabalho haverá um período mínimo de 11 (onze) horas consecutivas para descanso, e, segundo o art. 67 da Consolidação das Leis do Trabalho, será assegurado a todo em-pregado um descanso semanal remunerado de 24 (vinte e quatro) horas consecutivas, preferencialmente ao domingo. Da mesma forma, a Lei no 605/1949 trata de estabelecer a obrigatoriedade da concessão de um dia de repouso semanal remunerado (descanso hebdomadário), além dos eventuais dias feriados civis e religiosos.

O intervalo previsto no art. 66 da Consolidação das Leis do Trabalho não é remu-nerado; os intervalos previstos no art. 67 da Consolidação das Leis do Trabalho e na Lei no 605/1949 são. No entanto, a supressão ou redução do intervalo previsto no art. 66 da Consolidação das Leis do Trabalho acarreta, por analogia, os mesmos efeitos previstos no


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§ 4o do art. 71 da Consolidação das Leis do Trabalho, devendo-se pagar a integralidade das horas que foram subtraídas do intervalo, acrescidas do respectivo adicional.16

A Constituição estabelece que o descanso semanal deva preferencialmente coincidir com os domingos (art. 7o, inciso XV). Algumas empresas, todavia, estão autorizadas a tra-balhar em domingos: o Decreto no 27.048/1949 fi xa, assim, as espécies de empresas que estão autorizadas a trabalhar em domingos, como, por exemplo, os restaurantes existentes em rodovias, devendo organizar escalas de trabalho para que o descanso semanal remune-rado de cada um de seus empregados recaia em domingo, uma vez a cada sete semanas, conforme disciplina o Ministério do Trabalho e Emprego.

As demais empresas que atuam no comércio podem funcionar em domingos, con-forme dispõe a Lei no 10.101/2000, que determina, no entanto, que os respectivos em-pregados devem contar com o descanso em domingo, uma vez a cada quatro semanas.

Os descansos remunerados, semanais ou concernentes aos dias feriados, devem ser remunerados com o valor equivalente a um dia de trabalho. Se houver desrespeito aos respectivos descansos, sem a concessão de folga compensatória em outro dia da semana, o dia destinado ao descanso, trabalhado, deverá ser remunerado em dobro, sem prejuízo do pagamento correspondente ao repouso remunerado, nos termos da Lei no 605/1949.17

É importante ressalvar, ainda segundo a Lei no 605/1949, que não será devida a remuneração do repouso semanal quando, sem motivo justifi cado, o empregado não tiver trabalhado durante toda a semana anterior, cumprindo integralmente o seu horário de trabalho. Na hipótese injustifi cada de falta ao serviço, atraso ou saída antecipada, por-tanto, durante a semana, o trabalhador perde o direito à remuneração do dia de repouso, mas não ao repouso hebdomadário: o repouso semanal será concedido normalmente, independentemente de faltas, atrasos ou saídas antecipadas, mas o trabalhador perderá o direito à respectiva remuneração.


126. Segundo o art. 7o, XIII, da Constituição, a jornada normal de trabalho tem a sua duração limitada a oito horas diárias, observado o limite semanal de 44 horas, sen-do direito do trabalhador a duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e 44 semanais, facultadas a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho.

16 Cf. TST, Súmula no 110 e Orientação Jurisprudencial da SDI1-TST no 355.

17 TST, Súmula no 146: “O trabalho prestado em domingos e feriados, não compensado, deve ser pago em

dobro, sem prejuízo da remuneração relativa ao repouso semanal”.

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127. Têm jornada reduzida, de seis horas diárias, os que trabalham em turnos ininterrup-tos de revezamento.

128. O art. 58-A da Consolidação das Leis do Trabalho prevê a possibilidade de contrata-ção de empregados em regime de tempo parcial, com duração semanal do trabalho não excedente a 25 (vinte e cinco) horas e com salário proporcional à sua jornada.

129. O tempo despendido pelo empregado, em condução fornecida pelo empregador, até o local de trabalho de difícil acesso, ou não servido por transporte público regular, e para o seu retorno é computável na jornada de trabalho.

130. A incompatibilidade entre os horários de início e término da jornada do empregado e os do transporte público regular é circunstância que também gera o direito às horas in itinere.

131. A mera insufi ciência de transporte público não enseja o pagamento de horas in

itinere.

132. Considerando que as horas in itinere são computáveis na jornada de trabalho, o tem-po que extrapola a jornada legal é considerado como extraordinário, e sobre ele deve incidir o adicional respectivo.

133. Por analogia ao disposto no art. 244, § 2o, da Consolidação das Leis do Trabalho, que trata do regime de sobreaviso para os trabalhadores ferroviários (extranumerá-rios nas estradas de ferro), é possível considerar de sobreaviso o trabalhador em geral que permanecer em sua própria casa, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço.

134. Por analogia ao disposto no art. 244, § 2o, da Consolidação das Leis do Trabalho, que trata do regime de prontidão para os trabalhadores ferroviários (extranumerários nas estradas de ferro), é possível considerar de prontidão o trabalhador em geral que permanecer, a qualquer tempo, nas próprias dependências da empresa, em repouso, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço.

135. A ausência de controle e fi scalização do empregador sobre as atividades profi ssionais do empregado que exerce atividades externas, incompatíveis com a fi xação de horá-rio de trabalho, impede a apuração da respectiva jornada de trabalho; no entanto, para inserir-se nessa exceção, não basta ao empregado o trabalho externo: além de externo, o trabalho não deve estar subordinado a horário, pela absoluta impossibili-dade de fi xação do mesmo, estando o trabalhador alheio à fi scalização e ao controle da sua atividade pelo empregador.

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136. Segundo o inciso II do art. 62 da Consolidação das Leis do Trabalho, os empregados que exercem cargo de gestão, quando o salário do respectivo cargo de confi ança, compreendendo a gratifi cação de função, se houver, não seja inferior ao valor do respectivo salário efetivo acrescido de 40% (quarenta por cento), não estarão sujeitos a horário de trabalho; a norma, no entanto, é manifestamente inconstitucional.

137. No caso do trabalhador bancário, a jornada máxima de seis horas não se aplica aos que exercem funções de direção, gerência, fi scalização, chefi a e equivalentes, ou que desempenhem outros cargos de confi ança, desde que o valor da gratifi cação não seja inferior a 1/3 (um terço) do salário do cargo efetivo.

138. Para os estabelecimentos de mais de 10 trabalhadores, é obrigatória por lei a adoção de mecanismo de registro e controle da jornada de trabalho, manual, mecânico ou eletrônico.

139. Os cinco minutos que antecedem ou sucedem o início ou o término do trabalho, anotados no registro, não serão computados na jornada de trabalho, nem como extras, nem para os efeitos de desconto salarial, observado o limite máximo de 10 minutos diários; extrapolados quaisquer destes limites, toda a jornada cumprida e anotada será considerada como tal, minuto a minuto.

140. É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2o, da Consolidação das Leis do Trabalho.

141. A não apresentação injustifi cada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho aventada pelo empregado, a qual pode ser eli-dida por prova em contrário.

142. Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas ex-tras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir.

143. A duração diária do trabalho poderá ser acrescida de, no máximo, duas horas su-plementares, mediante acordo escrito entre empregado e empregador ou mediante acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho.

144. Excepcionalmente, ocorrendo necessidade imperiosa, a duração extraordinária do trabalho poderá prorrogar-se além das duas horas suplementares, observado, no en-tanto, o limite total máximo de 12 horas diárias.

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145. O empregador pode suprimir o trabalho suplementar prestado com habitualidade; no entanto, em decorrência da supressão, deverá pagar ao trabalhador uma indeni-zação correspondente ao valor de 1 (um) mês das horas suprimidas para cada ano ou fração igual ou superior a seis meses de prestação de serviço acima da jornada normal.

146. Para os trabalhadores contratados sob o regime de tempo parcial, é vedada a presta-ção de trabalho suplementar.

147. A limitação legal da jornada suplementar a duas horas diárias não exime o emprega-dor de pagar todas as horas trabalhadas.

148. O valor das horas extras habitualmente prestadas integra o cálculo dos haveres tra-balhistas.

149. A compensação de jornada de trabalho deve ser ajustada por acordo individual escri-to, acordo coletivo ou convenção coletiva.

150. O acordo individual para compensação de horas é válido, salvo se houver norma coletiva em sentido contrário.

151. A violação, pelo empregador, de qualquer um dos requisitos imanentes à contratação do regime compensatório descaracteriza de pleno direito o pacto de compensação, acarretando o pagamento das horas de trabalho suplementar como extraordinárias.

152. Se o contrato de trabalho extinguir-se antes que o total de horas seja compensado, na sistemática do banco de horas, qualquer que seja a causa da extinção, o emprega-do terá direito a receber todas as horas remanescentes, com adicional, junto com as demais verbas rescisórias.

153. A validade de acordo coletivo ou convenção coletiva de compensação de jornada de trabalho em atividade insalubre prescinde da inspeção prévia da autoridade compe-tente em matéria de higiene do trabalho.

154. O regime compensatório que implique, por si só, ultrapassar o limite máximo de 10 (dez) horas diárias de trabalho, de forma recorrente, ainda que sejam essas horas compensadas com redução ou supressão da jornada em outros dias, como o regime de 12 x 36, é inválido, pois afronta o disposto no art. 59 da Consolidação das Leis do Trabalho, segundo o qual a duração normal do trabalho somente poderá ser acrescida de horas suplementares em número não excedente de 2 (duas), norma de ordem pública, tratando-se de matéria infensa à negociação individual ou coletiva.

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155. O trabalho noturno, para o empregado urbano, é aquele prestado entre as 22 horas de um dia e as 5 horas do dia seguinte, e, para o empregado rural, corresponde àque-le prestado entre as 21 horas de um dia e as 5 horas do dia seguinte, na lavoura, ou entre as 20 horas de um dia e as 4 horas do dia seguinte, na atividade pecuária.

156. O trabalho noturno será remunerado com um adicional, em relação ao valor da hora normal diurna, de, no mínimo, 20% para o trabalhador urbano, e de, no mínimo, 25% para o trabalhador rural.

157. O trabalho que é integralmente prestado no período noturno e termina por ser prorrogado continua sendo considerado noturno para todos os efeitos.

158. Ao menor de 18 anos é vedado o trabalho noturno.

159. Em qualquer trabalho contínuo cuja duração normal exceder de seis horas será de-vido um intervalo intrajornada de no mínimo uma hora e, salvo acordo escrito ou contrato coletivo em contrário, de no máximo duas horas.

160. O intervalo mínimo de uma hora pode ser reduzido mediante autorização do Minis-tro do Trabalho e Emprego.

161. O intervalo máximo de duas horas poderá ser aumentado por acordo escrito ou contrato coletivo (convenção ou acordo coletivo de trabalho).

162. Se a jornada normal não exceder de seis horas, será obrigatória a concessão de um in-tervalo intrajornada de 15 minutos quando a sua duração ultrapassar quatro horas.

163. Para o trabalhador rural, não há duração fi xa para o intervalo intrajornada, variando a duração do intervalo segundo os usos e costumes da região.

164. Para o trabalhador rural, havendo ressalva na Carteira de Trabalho e Previdência Social, não serão computadas como de efetivo exercício as interrupções do trabalho quando o serviço é caracteristicamente intermitente.

165. Caso não seja concedido, no todo ou em parte, o intervalo intrajornada deverá ser pago como tempo à disposição do empregador e, portanto, remunerado.

166. A não concessão total ou parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, implica o pagamento total do período correspondente, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho.

167. É inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada porque este constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art.

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71 da Consolidação das Leis do Trabalho e art. 7o, XXII, da Constituição), infenso à negociação coletiva.

168. Possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71, § 4o, da Consolidação das Leis do Trabalho, quando não concedido ou reduzido pelo empregador o intervalo mí-nimo intrajornada para repouso e alimentação, repercutindo, assim, no cálculo de outras parcelas salariais.

169. O art. 384 da Consolidação das Leis do Trabalho, que trata da duração e condições de trabalho da mulher, estabelece que, em caso de prorrogação do horário normal de trabalho, será obrigatório um descanso de 15 (quinze) minutos, no mínimo, antes do início do período extraordinário do trabalho.

170. Entre duas jornadas de trabalho haverá um período mínimo de 11 (onze) horas consecutivas para descanso (art. 66 da Consolidação das Leis do Trabalho), e será assegurado a todo empregado um descanso semanal remunerado de 24 (vinte e qua-tro) horas consecutivas, preferencialmente ao domingo.

171. A supressão ou redução do intervalo previsto no art. 66 da Consolidação das Leis do Trabalho acarreta, por analogia, os mesmos efeitos previstos no § 4o do art. 71 da Consolidação das Leis do Trabalho, devendo-se pagar a integralidade das horas que foram subtraídas do intervalo, acrescidas do respectivo adicional.

172. Os descansos remunerados, semanais ou concernentes aos dias feriados, devem ser remunerados com o valor equivalente a um dia de trabalho; se houver desrespeito aos respectivos descansos, sem a concessão de folga compensatória em outro dia da semana, o dia destinado ao descanso, trabalhado, deverá ser remunerado em dobro, sem prejuízo do pagamento correspondente ao repouso remunerado.

173. Não será devida a remuneração do repouso semanal quando, sem motivo justifi ca-do, o empregado não tiver trabalhado durante toda a semana anterior, cumprindo integralmente o seu horário de trabalho.

Questões Propostas para Fixação e Avaliação do Aprendizado1. O tempo despendido pelo empregado até o local de trabalho e para o seu

retorno é computado na jornada de trabalho? Explique.

2. Distinga sobreaviso e prontidão.

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3. Há empregados que não têm direito à limitação da jornada de trabalho e, em consequência, a horas extras? Quais? Explique.

4. É válida a supressão unilateral, pelo empregador, das horas extras habitu-almente prestadas pelo empregado? Quais são os seus efeitos?

5. A adoção de mecanismo de registro e controle da jornada de trabalho é obrigatória? Na hipótese de não adoção de mecanismo de registro e con-trole da jornada de trabalho, o fato tem implicações na relação processual trabalhista?

6. Qual é o número máximo de horas suplementares de trabalho que se ad-mite no Direito do Trabalho brasileiro? A limitação exime o empregador de pagar eventuais horas trabalhadas pelo empregado além do máximo admitido por lei?

7. É válido acordo individual para compensação de horas?

8. O que é trabalho noturno? Como se conta cada hora noturna para o em-pregado urbano e para o empregado rural? Qual é o adicional mínimo de-vido pelo trabalho noturno para o empregado urbano e para o empregado rural?

9. O intervalo intrajornada pode ser reduzido por cláusula de acordo ou con-venção coletiva de trabalho? Quais são as consequências pecuniárias da supressão do intervalo intrajornada? E do intervalo interjornadas?

10. É obrigatória a concessão do repouso semanal remunerado? É possível ao trabalhador perder o direito ao dia de repouso semanal? E à sua remune-ração? Quais são as consequências pecuniárias da falta de concessão do repouso semanal?

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Férias RemuneradasFérias Remuneradas


O art. 192 da Consolidação das Leis do Trabalho dispõe que todo empregado terá direito anualmente ao gozo de um período de férias, sem prejuízo da remuneração. Por outro lado, o art. 7o, XVII, da Constituição estabelece como direito mínimo do trabalhador o gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal. As férias consistem, para o trabalhador urbano, rural ou doméstico, em um período anu-al de descanso remunerado, sem prejuízo da remuneração e com um terço a mais desta, concedido pelo respectivo empregador de acordo com a época mais conveniente aos interesses do serviço. As férias concernem, portanto, ao direito subjetivo e irrenunciável do trabalhador empregado de interromper temporariamente, a cada ano, a sua prestação de serviços ao empregador sem prejuízo da respectiva remuneração, e com acréscimo pecuniário, a fi m de atender à necessidade imperiosa de recomposição da sua força de trabalho, em benefí-cio da sua saúde, da sua incolumidade física e mental e da sua vida pessoal, familiar e social.

Trata-se de um direito irrenunciável, decorrente do contrato de trabalho e fundado na necessidade de manutenção da força de trabalho, sendo absolutamente defeso ao empregado o exercício de qualquer trabalho, mesmo para outro empregador, durante o período destinado ao gozo de férias, salvo se estiver obrigado a fazê-lo em virtude de outro contrato de trabalho, previamente celebrado com aquele. Trata-se de hipótese de interrupção do contrato de trabalho, pois o período de férias, além de ser remunerado (inclusive com um acréscimo de, pelo menos, um terço sobre o valor do salário normal), é computado para todos os efeitos como tempo de serviço, mantendo-se íntegro o con-trato de trabalho durante o respectivo período.

As férias caracterizam-se, portanto, pela interrupção do trabalho por certo número de dias consecutivos, em momento determinado pelo empregador, sem perda da remu-neração habitual, acrescida de um adicional de, pelo menos, um terço sobre o valor do

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salário normal, após o decurso de um período de um ano, chamado de período aquisitivo. O número de dias de gozo de férias é variável em função da assiduidade ao serviço e, na modalidade do regime de tempo parcial, em função da duração do trabalho semanal.

O direito às férias não pode ser objeto de renúncia ou transação. O objetivo princi-pal das férias consiste na recuperação das energias físicas e mentais do trabalhador e aten-de a metas de saúde e segurança laborativas, proporcionando, ainda, potencial reinserção familiar e social. Nesse contexto, a concessão de um período anual de férias também interessa ao empregador, a fi m de que se preserve ou restaure a força de trabalho.

Tratando-se de um direito indisponível do trabalhador, oponível a partir de determi-nados pressupostos, como o decurso do período aquisitivo de férias, deste decorrem duas obrigações fundamentais para o empregador: a primeira, obrigação de fazer, pertinente à concessão integral das férias dentro do período chamado de concessivo, de um ano, que sucede, sem solução de continuidade, o período aquisitivo; a segunda, obrigação de pagar, concernente ao pagamento da remuneração habitual, acrescida em pelo menos um terço, durante o período de férias.

Não pode, portanto, o empregador apenas conceder as férias, sem o devido paga-mento da respectiva remuneração habitual, acrescida em pelo menos um terço, estando o trabalhador desprovido de recursos fi nanceiros ou econômicos para fazer frente às despe-sas acrescidas com lazer normalmente decorrentes do gozo das férias, nem pode o empre-gador apenas pagar o valor pertinente à remuneração habitual, acrescida em pelo menos um terço, mesmo que de forma dobrada, sem a devida concessão das férias, mantendo o trabalhador vinculado ao exercício das suas atividades profi ssionais normais: em qualquer dos casos, as férias não atingirão os seus objetivos e, portanto, serão consideradas não concedidas para os efeitos da Consolidação das Leis do Trabalho.

5.2. Características

É possível destacar quatro características fundamentais do direito a férias, como veremos a seguir.

5.2.1. Irrenunciabilidade

O empregado, ainda que não o exerça, não pode renunciar ao direito às férias.

5.2.2. Anualidade

As férias devem ser concedidas anualmente, pois o gozo das férias passa a ser direito adquirido para o empregado após o decurso de um período aquisitivo, normalmente de

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Capítulo 5 | Férias Remuneradas

12 (doze) meses, e deve ser concedido ao trabalhador, por ato do empregador, integral-mente dentro dos 12 (doze) meses imediatamente subsequentes à data da aquisição do direito, ou seja, dentro dos 12 (doze) meses imediatamente subsequentes ao término do período aquisitivo.

5.2.3. Continuidade

As férias devem, em regra, ser concedidas de forma contínua, apenas admitindo-se o seu fracionamento em casos excepcionais, e mesmo assim de forma limitada. Em ne-nhuma hipótese as férias podem ser fracionadas em mais de dois períodos, um dos quais jamais poderá ser inferior a 10 (dez) dias.

5.2.4. Onerosidade

Durante o período de descanso remunerado, é assegurada ao empregado a percepção integral do salário habitual, inclusive a parte variável, se houver, com o acréscimo de, pelo menos, um terço.

5.3. Período Aquisitivo de Férias

O período aquisitivo de férias é caracterizado por um lapso temporal corresponden-te a 12 (doze) meses de vigência do contrato de trabalho, seja por prazo determinado ou indeterminado (arts. 130 e 130-A da Consolidação das Leis do Trabalho).

5.3.1. Suspensão do Período Aquisitivo

Segundo o art. 132 da Consolidação das Leis do Trabalho, suspende-se o período aquisitivo de férias durante o período correspondente à prestação de serviço militar obri-gatório, desde que o empregado retorne ao emprego nos 90 (noventa) dias seguintes à cessação do serviço militar. Ressalto, aqui, que apenas a prestação de serviço militar obri-gatório dá ensejo à suspensão do período aquisitivo, o mesmo não ocorrendo nas hipóte-ses de voluntariado ou de engajamento. Terminado o período de suspensão, reinicia-se a contagem do período aquisitivo, aproveitando-se, no cálculo, o tempo anterior, decorrido até o momento da suspensão.

5.3.2. Interrupção ou Extinção do Período Aquisitivo

O art. 133 da Consolidação das Leis do Trabalho especifi ca as hipóteses de interrup-ção extintiva do período aquisitivo de férias. Nesse sentido, dispõe o referido artigo que:

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Art. 133 – Não terá direito a férias o empregado que, no curso do período aqui-sitivo: I – deixar o emprego e não for readmitido dentro de 60 (sessenta) dias subse-quentes à sua saída;II – permanecer em gozo de licença, com percepção de salários, por mais de 30 (trinta) dias;III – deixar de trabalhar, com percepção do salário, por mais de 30 (trinta) dias, em virtude de paralisação parcial ou total dos serviços da empresa; eIV – tiver percebido da Previdência Social prestações de acidente de trabalho ou de auxílio-doença por mais de 6 (seis) meses, embora descontínuos.§ 1o – A interrupção da prestação de serviços deverá ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social.§ 2o – Iniciar-se-á o decurso de novo período aquisitivo quando o empregado, após o implemento de qualquer das condições previstas neste artigo, retornar ao serviço.§ 3o – Para os fins previstos no inciso III deste artigo a empresa comunicará ao órgão local do Ministério do Trabalho, com antecedência mínima de 15 (quin-ze) dias, as datas de início e fim da paralisação total ou parcial dos serviços da empresa, e, em igual prazo, comunicará, nos mesmos termos, ao sindicato representativo da categoria profissional, bem como afixará aviso nos respectivos locais de trabalho.

Além disso, se o trabalhador houver, injustifi cadamente, faltado ao serviço, tendo mais de 32 (trinta e duas) faltas no período aquisitivo, perderá o período aquisitivo em curso. Com a extinção, reinicia-se a contagem de um novo período aquisitivo, sem que se aproveite o tempo anterior, decorrido até o momento da interrupção.

5.4. Duração das Férias

A duração das férias, atualmente, distingue-se para os trabalhadores em geral (sem prejuízo de condições mais benéfi cas estendidas a determinadas categorias profi ssionais, como os professores) e para os trabalhadores submetidos à modalidade contratual do regime de tempo parcial.

5.4.1. Duração das Férias em Geral

O período de férias, normalmente, corresponde a 30 dias corridos (incluídos, por-tanto, na contagem do período de férias, os dias normalmente destinados ao repouso semanal e os dias feriados ou normalmente não trabalhados, como os sábados para os trabalhadores bancários). Esse período, todavia, sofrerá reduções em função do número

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de faltas injustifi cadas ao trabalho no curso do respectivo período aquisitivo, como dispõe o art. 130 da Consolidação das Leis do Trabalho, segundo o qual o empregado terá direito a férias na seguinte proporção:

FALTAS INJUSTIFICADAS PERÍODO DE FÉRIASAté 5 faltas 30 diasDe 6 a 14 faltas 24 diasDe 15 a 23 faltas 18 diasDe 24 a 32 faltas 12 dias

Se as faltas injustifi cadas ultrapassarem o número de 32 (trinta e duas), o trabalhador perderá o período aquisitivo,1 extinguindo-se o mesmo e iniciando-se a contagem de novo período aquisitivo.

Não se pode confundir a ocorrência de faltas injustifi cadas, descontadas dos res-pectivos salários, com a consequência que essas faltas produzem sobre as férias. É defeso ao empregador descontar, do período de férias, as faltas injustifi cadas do empregado ao serviço.

O número de dias de férias é proporcional à assiduidade do empregado e inversa-mente proporcional ao número de faltas injustifi cadas: quanto mais o empregado faltar ao trabalho, menor será o período das suas férias. Assim, as faltas injustifi cadas ao serviço serão observadas para fi ns de apuração do período total de férias a ser concedido após o decurso de cada período aquisitivo, mas não podem ser abatidas do total de dias de férias.

Não podem ser consideradas para tal fi m, todavia, as seguintes faltas, de acordo com os arts. 131 e 473 da Consolidação das Leis do Trabalho:2

a) durante o licenciamento compulsório da empregada por motivo de maternidade ou aborto, observados os requisitos para percepção do salário-maternidade custeado pela Previdência Social;

b) por motivo de acidente do trabalho ou enfermidade atestada pela Previdência Social, exceto quando tiver percebido da Previdência Social prestações de acidente de traba-lho ou de auxílio-doença por mais de 6 (seis) meses, embora descontínuos;

1 TST, 2ª Turma, RR Proc. no 304/1997-821-04-00, DJ 20/10/2006: “Férias. Número máximo de faltas. O

artigo 130, IV, da CLT, literalmente, tipifica fatores elisivos à aquisição do direito às férias, relativos à assi-

duidade do trabalhador durante o período aquisitivo, os quais, uma vez comprovados, tornam inviável o

exercício do mencionado direito. Com efeito, nos termos do inciso IV, tem-se que a ausência injustificada

do trabalhador, por período superior a 32 dias, ao longo do respectivo período aquisitivo, importa na

perda, por completo, do direito às férias”.

2 TST, Súmula no 89: “Se as faltas já são justificadas pela lei, consideram-se como ausências legais e não serão

descontadas para o cálculo do período de férias”.

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c) justifi cada pela empresa, entendendo-se como tal a que não tiver determinado o desconto do correspondente salário;

d) durante a suspensão preventiva para responder a inquérito administrativo ou de prisão preventiva, quando for impronunciado ou absolvido;

e) nos dias em que não tenha havido serviço, exceto se deixar de trabalhar, com per-cepção do salário, por mais de 30 (trinta) dias, em virtude de paralisação parcial ou total dos serviços da empresa;

f ) até 2 (dois) dias consecutivos, em caso de falecimento do cônjuge, ascendente, des-cendente, irmão ou pessoa que, declarada em sua Carteira de Trabalho e Previdência Social, viva sob sua dependência econômica;

g) até 3 (três) dias consecutivos, em virtude de casamento;h) até 5 (cinco) dias, em caso de nascimento de fi lho;i) por um dia, em cada 12 (doze) meses de trabalho, em caso de doação voluntária de

sangue devidamente comprovada;j) até 2 (dois) dias consecutivos ou não, para o fi m de se alistar eleitor;k) no período de tempo em que tiver de cumprir as exigências do serviço militar, per-

tinentes aos exercícios de apresentação de reservistas;l) nos dias em que estiver comprovadamente realizando provas de exame vestibular

para ingresso em estabelecimento de ensino superior;m) pelo tempo que se fi zer necessário, quando tiver que comparecer a juízo; en) pelo tempo que se fi zer necessário, quando, na qualidade de representante de enti-

dade sindical, estiver participando de reunião ofi cial de organismo internacional do qual o Brasil seja membro.

5.4.2. Duração das Férias em Contratos de Trabalho de Tempo Parcial

O período de duração das férias dos trabalhadores submetidos à modalidade con-tratual do regime de tempo parcial, com jornada reduzida, é diferenciado. As férias serão gozadas, segundo o art. 130-A da Consolidação das Leis do Trabalho, em período defi ni-do de acordo com a duração do trabalho semanal:

DURAÇÃO DO TRABALHO SEMANAL PERÍODO DE FÉRIASIgual ou inferior a 5 horas 8 diasSuperior a 5 horas, até 10 horas 10 diasSuperior a 10 horas, até 15 horas 12 diasSuperior a 15 horas, até 20 horas 14 diasSuperior a 20 horas, até 22 horas 16 diasSuperior a 22 horas, até 25 horas 18 dias

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O empregado contratado sob o regime de tempo parcial que tiver mais de sete faltas injustifi cadas ao longo do período aquisitivo terá o seu período de férias reduzido à metade.

5.5. Período Concessivo de Férias

O período concessivo de férias corresponde ao lapso dos 12 meses imediatamente subsequentes à data da aquisição do direito, ou seja, ao término do período aquisitivo, nos termos do art. 134 da Consolidação das Leis do Trabalho. As férias, no entanto, devem ser integralmente concedidas dentro do período concessivo de 12 meses; assim, se o empregado tiver adquirido o direito ao gozo de um período de 30 (trinta) dias de férias, a fruição das férias deverá ter início, no máximo, imediatamente após o término do décimo primeiro mês seguinte à aquisição do direito às férias, sob pena de parte do período de férias ser concedido após o prazo legal de 12 meses.

No entanto, durante o período de interrupção ou de suspensão do contrato de trabalho, quando, por exemplo, o trabalhador encontra-se licenciado, por motivo de do-ença, não corre o prazo para a concessão das férias cujo direito já foi adquirido, em razão da interrupção ou suspensão do contrato de trabalho.

5.5.1. Formalidades para a Concessão das Férias

O empregador deve comunicar ao trabalhador a época da concessão das férias, por escrito, com antecedência mínima de 30 (trinta) dias do início das férias. Tal conces-são deve ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social do empregado, motivo pelo qual este só terá direito a entrar em férias após haver exibido ao empregador aquele documento. No caso de dissídio na Justiça do Trabalho, por motivo de férias, as anota-ções apostas pelo empregador na Carteira de Trabalho e Previdência Social do empregado servirão de prova, ainda que a presunção de veracidade decorrente de tais anotações seja relativa e, portanto, possa ser elidida por outros meios de prova.3

5.5.2. Época de Concessão das Férias

O empregador, normalmente, poderá escolher a época mais conveniente aos seus interesses para a concessão das férias. Trata-se de um direito puramente potestativo, que independe de anuência do trabalhador ao qual é concedido o período de férias. Tal facul-dade, todavia, sofre três restrições: a) é absolutamente necessário que a fruição das férias recaia, integralmente, dentro do

período concessivo;

3 Cf. TST, Súmula no 12, e Consolidação das Leis do Trabalho, art. 40, inciso I.

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b) o estudante, desde que menor de 18 anos, tem direito a fazer coincidir as suas férias trabalhistas com as respectivas férias escolares;

c) os membros da mesma família, que trabalharem para o mesmo empregador, têm di-reito ao gozo de férias em um mesmo período, se o desejarem, direito condicionado, entretanto, ao interesse do empregador, pois disso não podem resultar prejuízos para o serviço.

5.5.3. Fracionamento das Férias

As férias anuais devem ser concedidas, normalmente, em um único período con-tínuo. No entanto, é permitido, em casos excepcionais, o fracionamento do período de gozo das férias em, no máximo, dois períodos descontínuos, um dos quais não poderá ser inferior a 10 dias corridos. Trata-se de uma prerrogativa patronal, condicionada, to-davia, a uma circunstância excepcional, como nos casos de força maior ou para atender à realização ou conclusão de serviços inadiáveis ou cuja inexecução possa acarretar prejuízo manifesto. É defeso, todavia, ao empregador, fracionar o período de gozo das férias dos empregados menores de 18 anos ou maiores de 50 anos de idade: para tais empregados, as férias serão sempre concedidas de uma só vez.

5.5.4. Trabalho durante as Férias

As férias são indisponíveis, razão pela qual o trabalhador tem o dever de usufruí-las, abstendo-se de assumir atividades remuneradas incompatíveis com o descanso em fruição. O empregado deve abster-se, portanto, de exercer qualquer trabalho durante o período de gozo das férias.

É absolutamente defeso ao empregado o exercício de trabalho, ainda que para outro empregador, durante o período destinado ao gozo de férias, salvo se estiver obrigado a fazê-lo em virtude de outro contrato de trabalho, previamente celebra-do com aquele. Mantendo-se íntegro o contrato de trabalho durante o período de férias, comete falta, sancionável, o empregado que vier a prestar serviços a terceiros durante o período das férias, exceto se possuir, à época da concessão das férias, mais de um emprego.

5.6. Férias Coletivas

Férias coletivas são as férias concedidas, simultaneamente, a todos os empregados de uma empresa ou de um ou mais estabelecimentos ou setores de uma empresa. Na época da concessão das férias coletivas, os trabalhadores que já tiverem completado o correspon-

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dente período aquisitivo terão descontado de seu período regular de férias aquele que for concedido a título de férias coletivas; os trabalhadores contratados há menos de 12 meses, bem como aqueles que ainda não tiverem completado novo período aquisitivo, gozarão, na oportunidade, férias proporcionais, iniciando-se, então, novo período aquisitivo no momento do retorno ao trabalho.

No entanto, em qualquer hipótese, se o período de férias coletivas for superior àque-le a que o trabalhador teria direito, a título de férias regulares, o tempo excedente será considerado tempo à disposição do empregador, não podendo ser deduzido dos períodos supervenientes de férias do trabalhador.

5.6.1. Formalidades para a Concessão das Férias Coletivas

Para a concessão das férias coletivas, a exemplo do que ocorre com as férias indivi-duais, o empregador deve atentar para o cumprimento de algumas formalidades. Deve, assim, comunicar a época da concessão das férias, bem como quais os estabelecimentos ou setores abrangidos, à autoridade local do Ministério do Trabalho e Emprego, com antecedência mínima de 15 (quinze) dias. E, no mesmo prazo, deve enviar cópia da co-municação feita ao Ministério do Trabalho e Emprego para os sindicatos representativos das categorias abrangidas pela concessão de férias coletivas e providenciar a afi xação de aviso nos locais de trabalho.

Além disso, a anotação da fruição de férias deve ser efetuada na Carteira de Trabalho e Previdência Social dos respectivos empregados; se o número de empregados contem-plados com as férias coletivas for superior a 300 (trezentos), admite-se que tais anotações sejam promovidas através de carimbo.

5.6.2. Fracionamento das Férias Coletivas

As férias anuais devem ser concedidas, normalmente, em um único período contí-nuo. No entanto, é permitido ao empregador, no caso de concessão de férias coletivas, o fracionamento do período de gozo das férias independentemente da ocorrência de cir-cunstância excepcional.

Mas o fracionamento deve se dar em, no máximo, dois períodos descontínuos, um dos quais não poderá ser inferior a 10 dias corridos. Tal possibilidade não se aplica aos menores de 18 anos e aos maiores de 50 anos, para quem as férias sempre devem ser con-cedidas em um único período contínuo.

É possível, ainda, no caso de férias coletivas, a concessão de férias proporcionais ao trabalhador que não completou o respectivo período aquisitivo, antecipando-se o gozo das férias e o início da contagem de novo período aquisitivo.

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5.7. Remuneração de Férias

5.7.1. Remuneração de Férias Concedidas no Devido Tempo

Ao trabalhador é assegurada, durante o período de férias, a percepção integral do salário habitual, inclusive a parte variável, se houver, com o acréscimo de, pelo menos, um terço.4

Quando o salário for pago por hora, apurar-se-á a média salarial do correspondente período aquisitivo, aplicando-se o valor do salário-hora na data de concessão das férias.5 Se o salário for pago por produção ou tarefa, tomar-se-á por base a média da produção no período aquisitivo do direito a férias, aplicando-se o valor do salário-produção ou salário-tarefa na data de concessão das férias.6 Se o salário for pago por percentagem, comissão ou viagem, apurar-se-á a média dos valores atualizados percebidos pelo empregado nos 12 meses anteriores ao período de gozo das férias.7

Os adicionais por trabalho extraordinário, noturno, insalubre, perigoso e outros similares serão computados no salário que servirá de base para o cálculo da remune-ração das férias. No caso das horas extras, as mesmas serão apuradas a partir da média horária do período aquisitivo (considerando-se, portanto, a quantidade de horas em cada mês, e não o valor pago). Os adicionais noturno, de insalubridade ou de peri-culosidade, pagos mensalmente ao empregado em valor fi xo, são apurados, para fi ns de integração à remuneração das férias, a partir do seu valor mensal. Porém, se o pagamento foi variável, calcula-se a respectiva média aritmética com base no período aquisitivo.

Assim, se, no momento da concessão das férias, o trabalhador não estiver perce-bendo o mesmo adicional do período aquisitivo, ou quando o valor desse não houver sido uniforme, será computada a média duodecimal recebida naquele período, após a atualização das importâncias pagas, mediante incidência dos percentuais dos eventuais reajustamentos salariais supervenientes.

A remuneração pertinente ao período de férias deve ser integralmente paga de forma antecipada, até dois dias antes de iniciar-se o respectivo período de fruição.

4 TST, Súmula no 328: “O pagamento das férias, integrais ou proporcionais, gozadas ou não, na vigência da

CF/1988, sujeita-se ao acréscimo do terço previsto no respectivo art. 7o, XVII”.

5 STF, Súmula no 199: “O salário das férias do empregado horista corresponde à média do período aquisiti-

vo, não podendo ser inferior ao mínimo”.

6 TST, Súmula no 149: “A remuneração das férias do tarefeiro deve ser calculada com base na média da

produção do período aquisitivo, aplicando-se-lhe a tarifa da data da concessão”.

7 TST, Orientação Jurisprudencial da SDI1-TST no 181: “O valor das comissões deve ser corrigido monetaria-

mente para em seguida obter-se a média para efeito de cálculo de férias, 13o salário e verbas rescisórias.”

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5.7.2. Remuneração de Férias Concedidas após o Devido Tempo

As férias devem ser integralmente concedidas dentro do período de 12 (doze) meses que sucede o término do período aquisitivo. Se o empregado tiver adquirido o direito ao gozo de um período de 30 (trinta) dias de férias, por exemplo, a fruição das férias deve-se iniciar, no máximo, imediatamente após o término do décimo primeiro mês seguinte à aquisição do direito às férias, sob pena de parte do período de férias ser concedido após o prazo legal de 12 meses. Se as férias forem concedidas após o prazo legal, ou seja, fora do período concessivo, o empregador deverá remunerar o período correspondente de férias, chamado vencido, em dobro. Em síntese, as férias vencidas são aquelas cujos períodos aquisitivos e concessivos já se consumaram sem que fossem integralmente gozadas, e que devem ser remuneradas de forma dobrada.

Há controvérsia sobre os efeitos pecuniários da concessão meramente parcial das férias no período concessivo. Se o empregado tem as suas férias concedidas apenas em parte dentro do período concessivo, estando uma parcela do período de férias vencido, parece-me adequado que a integralidade do período de férias seja pago com a respectiva remuneração em dobro, e não apenas a parcela concedida fora do período legal, de forma proporcional. Há expressa previsão legal a respeito da época da concessão das férias, que deve se dar, de forma integral, nos 12 meses que sucedem o término do período aquisi-tivo. O descanso anual deve ser gozado integralmente no período concessivo, razão pela qual, na hipótese de parte do descanso não ser concedido à época própria, não restam atingidos os objetivos das férias.

A jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, todavia, consubstanciada na sua Súmula no 81, contempla entendimento contrário, segundo o qual a dobra incidirá apenas sobre a remuneração dos dias de férias situados fora do período concessivo. Assim, os dias gozados no período concessivo terão remuneração simples, ao passo que os dias gozados após o vencimento do período concessivo terão remuneração dobrada.8

5.7.3. Abono Pecuniário de Férias

É permitido ao trabalhador converter o período correspondente a 1/3 (um terço) das férias anuais em abono pecuniário. O abono de férias, direito potestativo do trabalhador, resulta, assim, da conversão pecuniária de um terço do período de férias, a chamada venda de férias.

8 TST, Súmula no 81: “Os dias de férias gozados após o período legal de concessão deverão ser remunera-

dos em dobro”.

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Tal direito pode ser exercido independentemente da anuência do empregador, mas, para tanto, o trabalhador deve expressar a sua vontade até 15 (quinze) dias antes do término do período aquisitivo das férias cujo terço pretende converter em abono pecuniário. Essa conversão não é facultada aos trabalhadores submetidos à modalidade contratual do regime de tempo parcial, com jornada reduzida, nem aos trabalhadores submetidos a férias coleti-vas, salvo, nessa hipótese, se houver acordo ou convenção coletiva autorizando tal prática.

5.8. Efeitos da Extinção do Contrato de Trabalho

Na hipótese de extinção do contrato de trabalho, a remuneração das férias adquiri-das pelo trabalhador, simples ou vencidas, sempre será devida, qualquer que seja a forma de extinção do contrato de trabalho. Assim, inclusive na hipótese de despedida com justa causa, aqueles períodos de férias em relação aos quais se completou o período aquisitivo devem ser remunerados.

A remuneração das férias proporcionais, ou seja, daquelas férias em relação às quais não se completou, à época da extinção do contrato de trabalho, o período aquisitivo, não é devida apenas quando a extinção do contrato se der por justa causa. Na hipótese de culpa recíproca, a remuneração das férias proporcionais será devida pela metade.9 O art. 147 da Consolidação das Leis do Trabalho prevê que apenas os trabalhadores despedidos sem justa causa, ou ao término normal do contrato por prazo determinado, terão direito à percepção da remuneração das férias proporcionais, se a contratação não se prolongou por mais de um ano; todavia, tal entendimento foi alterado com a vigência, no Brasil, da Convenção no 132 da Organização Internacional do Trabalho.10

Com relação às férias proporcionais, a remuneração relativa ao período incompleto de férias deverá ser calculada na proporção de 1/12 (um doze avos) por mês de serviço ou fração superior a 14 (quatorze) dias.

5.9. Prescrição do Direito

O início da contagem do prazo prescricional para reclamar a concessão das férias ou o pagamento da respectiva remuneração dá-se em função de dois eventos distintos:

9 TST, Súmula no 14: “Reconhecida a culpa recíproca na rescisão do contrato de trabalho (art. 484 da CLT),

o empregado tem direito a 50% (cinquenta por cento) do valor do aviso prévio, do décimo terceiro

salário e das férias proporcionais”.

10 TST, Súmula no 171: “Salvo na hipótese de dispensa do empregado por justa causa, a extinção do contrato

de trabalho sujeita o empregador ao pagamento da remuneração das férias proporcionais, ainda que

incompleto o período aquisitivo de 12 (doze) meses (art. 147 da CLT)”; e TST, Súmula no 261: “O empre-

gado que se demite antes de completar 12 (doze) meses de serviço tem direito a férias proporcionais.”

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a) a prescrição, na vigência do contrato de trabalho, de cinco anos, conta-se do término do respectivo período concessivo;

b) cessando a vigência do contrato de trabalho, o prazo prescricional é contado nor-malmente, observados os cinco anos, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho, para a reclamação da respectiva remuneração das férias não concedidas.

5.10. A Convenção no 132 da Organização Internacional do Trabalho

As disposições da Convenção no 132 da Organização Internacional do Trabalho, que trata das férias anuais remuneradas, concluída em 24 de junho de 1970, encontram-se em vigor no Brasil desde outubro de 1999, em decorrência da aprovação do ato pelo Congresso Nacional por meio do Decreto Legislativo no 47, de 23 de setembro de 1981, e do advento do Decreto no 3.197, de 5 de outubro de 1999. Tal Convenção ingressou no nosso ordenamento jurídico interno com força de lei ordinária federal, ato normativo in-fraconstitucional, e aplica-se a todas as categorias profi ssionais, à exceção dos marítimos.

São poucas, todavia, as alterações no regime de férias interno decorrentes da referida Convenção: concluída em 1970, o avanço da legislação brasileira sobre férias atenuou, na sua quase totalidade, os impactos locais da Convenção.

A aplicação local da Convenção deve atentar para a universalização uniforme das normas internacionais do trabalho, sem, contudo, contrariar o princípio da proteção ao trabalhador (favor laboris). Assim, havendo aparente confl ito da Convenção com as nor-mas locais, deve sempre ser aplicada a norma mais favorável ao trabalhador, tópico a tópi-co. As vantagens dos instrumentos jurídicos em confl ito podem ser somadas, acumuladas, coletando-se, de maneira tópica, aqui e ali, os dispositivos mais favoráveis existentes na Convenção, para aplicação na regulação do direito local às férias, possibilidade prevista nas próprias convenções da Organização Internacional do Trabalho.

Destaco, a seguir, alguns dos principais aspectos tratados pela Convenção:a) período mínimo de férias de 3 (três) semanas de trabalho por ano de serviço;b) estabelecimento da época de concessão das férias pelo empregador, após consulta

ao trabalhador, salvo se fi xada por acordo, convenção coletiva, sentença arbitral ou normativa;

c) impossibilidade de cômputo dos dias feriados como parte do período de férias anu-ais de, no mínimo, 3 (três) semanas;

d) possibilidade de fracionamento do período de férias, observado um período contí-nuo mínimo de 2 (duas) semanas de férias;

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e) impossibilidade de renúncia do trabalhador ao gozo do período mínimo de férias; ef ) direito à indenização das férias proporcionais, seja qual for o motivo da extinção do

contrato de trabalho.


174. Todo empregado terá direito anualmente ao gozo de um período de férias, sem prejuízo da remuneração; o gozo de férias anuais deve estar acompanhado da remu-neração com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal.

175. As férias são direito subjetivo e irrenunciável do trabalhador.

176. É defeso ao empregado o exercício de qualquer trabalho, mesmo para outro empre-gador, durante o período destinado ao gozo de férias, salvo se estiver obrigado a fazê-lo em virtude de outro contrato de trabalho, previamente celebrado com aquele.

177. As férias devem ser concedidas anualmente, pois o gozo das férias passa a ser direito adquirido para o empregado após o decurso de um período aquisitivo, normalmente de 12 (doze) meses, e deve ser concedido ao trabalhador, por ato do empregador, integralmente dentro dos 12 (doze) meses imediatamente subsequentes à data da aquisição do direito, ou seja, dentro dos 12 (doze) meses imediatamente subsequen-tes ao término do período aquisitivo.

178. As férias devem ser concedidas de forma contínua, apenas admitindo-se o seu fra-cionamento em casos excepcionais, e mesmo assim de forma limitada. Em nenhuma hipótese as férias podem ser fracionadas em mais de dois períodos, um dos quais jamais poderá ser inferior a 10 (dez) dias.

179. Suspende-se o período aquisitivo de férias durante o período correspondente à pres-tação de serviço militar obrigatório, desde que o empregado retorne ao emprego nos 90 (noventa) dias seguintes à cessação do serviço militar.

180. Não terá direito a férias o empregado que, no curso do período aquisitivo: a) deixar o emprego e não for readmitido dentro de 60 (sessenta) dias subsequentes à sua saída; b) permanecer em gozo de licença, com percepção de salários, por mais de 30 (trinta) dias; c) deixar de trabalhar, com percepção do salário, por mais de 30 (trinta) dias, em virtude de paralisação parcial ou total dos serviços da empresa; e d) tiver percebido da Previdência Social prestações de acidente de trabalho ou de auxílio-doença por mais de 6 (seis) meses, embora descontínuos.

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181. Se o trabalhador houver, injustifi cadamente, faltado ao serviço, tendo mais de 32 (trinta e duas) faltas no período aquisitivo, perderá o período aquisitivo em curso. Com a extinção, reinicia-se a contagem de um novo período aquisitivo, sem que se aproveite o tempo anterior, decorrido até o momento da interrupção.

182. O período de férias, normalmente de 30 dias corridos, poderá sofrer reduções em função do número de faltas injustifi cadas ao trabalho no curso do respectivo período aquisitivo.

183. Não podem ser consideradas injustifi cadas as seguintes faltas: a) durante o licen-ciamento compulsório da empregada por motivo de maternidade ou aborto, ob-servados os requisitos para percepção do salário-maternidade custeado pela Previ-dência Social; b) por motivo de acidente do trabalho ou enfermidade atestada pela Previdência Social, exceto quando tiver percebido da Previdência Social prestações de acidente de trabalho ou de auxílio-doença por mais de 6 (seis) meses, embora descontínuos; c) justifi cada pela empresa, entendendo-se como tal a que não tiver determinado o desconto do correspondente salário; d) durante a suspensão preven-tiva para responder a inquérito administrativo ou de prisão preventiva, quando for impronunciado ou absolvido; e) nos dias em que não tenha havido serviço, exceto se deixar de trabalhar, com percepção do salário, por mais de 30 (trinta) dias, em virtude de paralisação parcial ou total dos serviços da empresa; f ) até 2 (dois) dias consecutivos, em caso de falecimento do cônjuge, ascendente, descendente, irmão ou pessoa que, declarada em sua Carteira de Trabalho e Previdência Social, viva sob sua dependência econômica; g) até 3 (três) dias consecutivos, em virtude de casa-mento; h) até 5 (cinco) dias, em caso de nascimento de fi lho; i) por um dia, em cada 12 (doze) meses de trabalho, em caso de doação voluntária de sangue devidamente comprovada; j) até 2 (dois) dias consecutivos ou não, para o fi m de se alistar eleitor; k) no período de tempo em que tiver de cumprir as exigências do serviço militar, pertinentes aos exercícios de apresentação de reservistas; l) nos dias em que estiver comprovadamente realizando provas de exame vestibular para ingresso em estabele-cimento de ensino superior; m) pelo tempo que se fi zer necessário, quando tiver de comparecer a juízo; e n) pelo tempo que se fi zer necessário, quando, na qualidade de representante de entidade sindical, estiver participando de reunião ofi cial de orga-nismo internacional do qual o Brasil seja membro.

184. O período de duração das férias dos trabalhadores submetidos à modalidade contra-tual do regime de tempo parcial, com jornada reduzida, é diferenciado.

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185. O empregado contratado sob o regime de tempo parcial que tiver mais de sete faltas injustifi cadas ao longo do período aquisitivo terá o seu período de férias reduzido à metade.

186. O empregador deve comunicar ao trabalhador a época da concessão das férias, por escrito, com antecedência mínima de 30 (trinta) dias do início das férias.

187. O empregador, normalmente, poderá escolher a época mais conveniente aos seus interesses para a concessão das férias.

188. É absolutamente necessário que a fruição das férias recaia, integralmente, dentro do período concessivo.

189. O estudante, desde que menor de 18 anos, tem direito a fazer coincidir as suas férias trabalhistas com as respectivas férias escolares.

190. Os membros da mesma família, que trabalharem para o mesmo empregador, têm direito ao gozo de férias em um mesmo período, se o desejarem, direito condiciona-do, entretanto, ao interesse do empregador, pois disso não podem resultar prejuízos para o serviço.

191. É defeso ao empregador fracionar o período de gozo das férias dos empregados menores de 18 anos ou maiores de 50 anos de idade: para tais empregados, as férias serão sempre concedidas de uma só vez.

192. Férias coletivas são as férias concedidas, simultaneamente, a todos os empregados de uma empresa ou de um ou mais estabelecimentos ou setores de uma empresa.

193. As férias devem ser integralmente concedidas dentro do período de 12 (doze) meses que sucede o término do período aquisitivo. Se as férias forem concedidas após o prazo legal, ou seja, fora do período concessivo, o empregador deverá remunerar o período correspondente de férias, chamado vencido, em dobro.

194. É permitido ao trabalhador converter o período correspondente a 1/3 (um terço) das férias anuais em abono pecuniário. O abono de férias, direito potestativo do traba-lhador, resulta da conversão pecuniária de um terço do período de férias, a chamada venda de férias.

195. Na hipótese de extinção do contrato de trabalho, a remuneração das férias adquiri-das pelo trabalhador, simples ou vencidas, sempre será devida, qualquer que seja a forma de extinção do contrato de trabalho.

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196. A remuneração das férias proporcionais, ou seja, daquelas férias em relação às quais não se completou, à época da extinção do contrato de trabalho, o período aquisitivo, não é devida apenas quando a extinção do contrato se der por justa causa.

197. Na hipótese de culpa recíproca, a remuneração das férias proporcionais será devida pela metade.

Questões Propostas para Fixação e Avaliação do Aprendizado1. O que são férias? É possível ao trabalhador empregado renunciar às férias?

Distinga período aquisitivo de férias e período concessivo de férias.

2. Como devem ser remuneradas as férias? Quando deve ser realizado o pa-gamento da remuneração das férias?

3. Como é calculado, normalmente, o período de fruição (número de dias) das férias? E no contrato de trabalho no regime de tempo parcial?

4. O empregado tem direito a escolher o período de fruição das férias?

5. As férias podem ser fracionadas? Em quantos períodos?

6. É lícito o exercício de trabalho, ainda que para outro empregador, durante o período destinado ao gozo de férias?

7. O que são férias coletivas? Quais são as formalidades que devem ser ob-servadas para a concessão de férias coletivas?

8. O empregado pode vender as férias, no todo ou em parte?

9. O que são férias vencidas? Quais são os seus efeitos?

10. O empregado despedido por justa causa perde o direito à indenização das férias já adquiridas? E das férias proporcionais? E o empregado que pede demissão?

6Saúde, Higiene e Segurança Saúde, Higiene e Segurança do Trabalhodo Trabalho


Constitui direito fundamental do trabalhador a redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio da aplicação de normas de saúde, higiene e segurança. No âmbito do Direito do Trabalho, diversas são as diretrizes que têm o objetivo de minimizar ou eliminar os fatores de risco no ambiente do trabalho, tutelando a integridade física do trabalhador. Interessa ao Direito do Trabalho que o infortúnio não aconteça, ou que, acontecendo, sejam as suas consequências minimizadas o máximo possível, a par do pagamento de eventual indenização a que o empregador possa estar obrigado.

A segurança e a higiene do trabalho são, portanto, essenciais à prevenção de aci-dentes e à consequente manutenção da integridade física do trabalhador, e a adstrição do ambiente de trabalho às normas técnicas previstas na Consolidação das Leis do Trabalho ou editadas pelo Ministério do Trabalho e Emprego é uma obrigação patronal, cujo descumprimento pode atrair, além de penalidades administrativas (como a cominação de multas ou a interdição do estabelecimento ou equipamento), a responsabilidade in-denizatória civil ou a responsabilidade criminal do empregador.

Segundo o art. 157 da Consolidação das Leis do Trabalho, compete às empresas: a) cumprir e fazer cumprir as normas de segurança e medicina do trabalho; b) instruir os empregados, através de ordens de serviço, quanto às precauções a tomar

no sentido de evitar acidentes do trabalho ou doenças ocupacionais; c) adotar as medidas que lhes sejam determinadas pelo órgão regional competente; e d) facilitar o exercício da fi scalização pela autoridade competente.

A empresa é obrigada a fornecer aos empregados, gratuitamente, equipamento de prote-ção individual adequado ao risco e em perfeito estado de conservação e funcionamento, sempre que as medidas de ordem geral não ofereçam completa proteção contra os riscos de acidentes

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e danos à saúde dos empregados. O equipamento de proteção só poderá ser posto à venda ou utilizado com a indicação do certifi cado de aprovação do Ministério do Trabalho e Emprego.

Compete ao empregador recolher a contribuição incidente sobre o salário do tra-balhador, para o custeio dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho (art. 22, II, da Lei no 8.212/1991), bem como atentar para as normas de segurança e higiene do trabalho. A Lei no 8.213/1991 dispõe que a empresa é responsável pela adoção e uso das medidas coletivas e individuais de proteção e segurança da saúde do trabalhador, constituindo contravenção penal deixar a empresa de cumprir as normas de segurança e higiene do trabalho. É dever da empresa, ainda, prestar ao trabalhador informações pormenorizadas sobre os riscos da operação a executar e do produto a manipular, e comunicar à Previdência Social a ocor-rência de acidente do trabalho.

É importante destacar, no caso, ainda, a disposição da Convenção no 155 da Or-ganização Internacional do Trabalho, sobre segurança e saúde dos trabalhadores, em vi-gência no Brasil, que estabelece, no seu art. 13, que deverá ser facilitada ao trabalhador a interrupção do contrato de trabalho, sem prejuízo do salário, quando a atividade envolver perigo iminente e grave para a sua vida ou sua saúde, e, no seu art. 17, que sempre que duas ou mais empresas desenvolverem simultaneamente atividades num mesmo local de trabalho, ambas terão o dever de colaborar na aplicação das medidas de segurança e saúde dos trabalhadores.

A Súmula no 229 do Supremo Tribunal Federal preceitua que “A indenização aci-dentária não exclui a do direito comum, em caso de dolo ou culpa grave do empregador”, e o inciso XXVIII do art. 7o da Constituição dispõe que é direito do trabalhador o seguro contra acidentes do trabalho, a cargo do empregador, “sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa”.

Do confronto do disposto no inciso XXVIII do art. 7o da Constituição com a dis-posição do atual Código Civil brasileiro (Lei no 10.406/2002), que, no parágrafo único do seu art. 927, ao tratar da obrigação de indenizar, estabelece que “Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, (...) quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de ou-trem”, verifi ca-se, ainda, que se a atividade desenvolvida pelo empregador implicar, por sua natureza, risco para o empregado, aquele responde objetivamente, mesmo sem incor-rer em dolo ou culpa, pelos danos causados a este, inclusive nos acidentes de trabalho, sem que daí se denote qualquer incompatibilidade com o texto constitucional, pois a respon-sabilidade do empregador por acidentes do trabalho quando incorrer em dolo ou culpa é apenas um direito mínimo do trabalhador (e não um direito subjetivo do empregador),

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Capítulo 6 | Saúde, Higiene e Segurança do Trabalho

que pode ser concretamente ampliado em favor do trabalhador pela legislação ordinária, inclusive pelo Direito comum, fonte subsidiária do Direito do Trabalho.

Assim, o acidente do trabalho, além da repercussão previdenciária, tem refl exos de natureza trabalhista que vão além da suspensão do contrato de trabalho e da garantia temporária de manutenção do mesmo, podendo ensejar a responsabilidade patrimonial do empregador em face de danos morais ou materiais decorrentes do acidente, indepen-dentemente da percepção, pelo trabalhador, do benefício previdenciário.

Além disso, os arts. 120 e 121 da Lei no 8.213/1991 estabelecem a possibilidade de ação regressiva contra o empregador, por parte da Previdência Social, nos casos de negligência quanto às normas de segurança e higiene do trabalho, deixando claro que o pagamento, pela Previdência Social, das prestações por acidente do trabalho, não exclui a responsabilidade civil da empresa.

As empresas estão sujeitas, ainda, à formulação e cumprimento de programa interno de prevenção de riscos ambientais do trabalho (PPRA), através do qual sejam identifi ca-dos, avaliados e controlados os riscos decorrentes do trabalho.

Os empregados têm a obrigação, em contrapartida, de observar as normas de se-gurança e medicina do trabalho, inclusive as ordens de serviço patronais nesse sentido, constituindo ato faltoso do trabalhador a recusa injustifi cada à observância dessas ordens ou ao uso dos equipamentos de proteção individual fornecidos pela empresa.

Os estabelecimentos estão sempre sujeitos à inspeção e à aprovação das respectivas instalações pelo Ministério do Trabalho e Emprego, que poderá inclusive, sempre que ve-rifi cado risco grave à integridade física dos respectivos trabalhadores, interditar qualquer estabelecimento, setor de serviço, máquina ou equipamento, ou embargar obra, indican-do ao empregador as providências que deverão ser adotadas para a prevenção de infortú-nios de trabalho. Se isso vier a ocorrer, durante a paralisação dos serviços, em decorrência da interdição ou embargo, os empregados receberão os salários como se estivessem em efetivo exercício.

Segundo o art. 168 da Consolidação das Leis do Trabalho, será obrigatório exame médico para o trabalhador, na admissão, periodicamente e na dispensa, por conta do empregador.

6.2. Comissão Interna de Prevenção de Acidentes

É obrigatória, no âmbito da empresa com mais de 50 empregados, a constituição de Comissão Interna de Prevenção de Acidentes (CIPA), de conformidade com as instruções expedidas pelo Ministério do Trabalho e Emprego, composta, na mesma proporção, por representantes da empresa e dos empregados.

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Os representantes dos empregadores, titulares e suplentes, serão por eles designados, e os representantes dos empregados, titulares e suplentes, serão eleitos em escrutínio secre-to, do qual participem exclusivamente os empregados interessados, para o exercício de um mandato de 1 (um) ano, permitida uma reeleição. O empregador designará, anualmente, dentre os seus representantes, o presidente da CIPA, e os empregados elegerão, dentre os respectivos representantes, o vice-presidente.

Os representantes dos empregados nas Comissões Internas de Prevenção de Aciden-tes, incluindo os suplentes, não poderão ser dispensados imotivadamente, desde o registro da respectiva candidatura até um ano após o término do seu mandato.

Através da Norma Regulamentadora no 5, o Ministério do Trabalho estabelece que cabe ao empregador proporcionar aos membros da CIPA os meios necessários ao de-sempenho de suas atribuições, garantindo tempo sufi ciente para a realização das tarefas constantes do plano de trabalho.

São atribuições da CIPA: a) identifi car os riscos do processo de trabalho, e elaborar o mapa de riscos, com a

participação do maior número de trabalhadores, com assessoria do SESMT, onde houver;

b) elaborar plano de trabalho que possibilite a ação preventiva na solução de problemas de segurança e saúde no trabalho;

c) participar da implementação e do controle da qualidade das medidas de prevenção necessárias, bem como da avaliação das prioridades de ação nos locais de trabalho;

d) realizar, periodicamente, verifi cações nos ambientes e condições de trabalho visando a identifi cação de situações que venham a trazer riscos para a segurança e saúde dos trabalhadores;

e) realizar, a cada reunião, avaliação do cumprimento das metas fi xadas em seu plano de trabalho e discutir as situações de risco que foram identifi cadas;

f ) divulgar aos trabalhadores informações relativas à segurança e saúde no trabalho;g) participar, com o SESMT (Serviço Especializado em Engenharia de Segurança e

Medicina do Trabalho), onde houver, das discussões promovidas pelo empregador, para avaliar os impactos de alterações no ambiente e processo de trabalho relaciona-dos à segurança e à saúde dos trabalhadores;

h) requerer ao SESMT, quando houver, ou ao empregador, a paralisação de máquina ou setor onde considere haver risco grave e iminente à segurança e saúde dos trabalhadores;

i) colaborar no desenvolvimento e implementação do PCMSO (Programa de Con-trole Médico de Saúde Ocupacional) e PPRA (Programa de Prevenção de Riscos Ambientais) e de outros programas relacionados à segurança e saúde no trabalho;

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j) divulgar e promover o cumprimento das Normas Regulamentadoras, bem como cláusulas de acordos e convenções coletivas de trabalho, relativas à segurança e saúde no trabalho;

l) participar, em conjunto com o SESMT, onde houver, ou com o empregador da análise das causas das doenças e acidentes de trabalho e propor medidas de solução dos problemas identifi cados;

m) requisitar ao empregador e analisar as informações sobre questões que tenham inter-ferido na segurança e saúde dos trabalhadores;

n) requisitar à empresa as cópias das CAT (Comunicações de Acidentes do Trabalho) emitidas;

o) promover, anualmente, em conjunto com o SESMT, onde houver, a Semana Inter-na de Prevenção de Acidentes do Trabalho – SIPAT; e

p) participar, anualmente, em conjunto com a empresa, de Campanhas de Prevenção da AIDS.Aos representantes dos trabalhadores na CIPA, portanto, são atribuídos efetivos po-

deres de participação e de informação nos lugares de trabalho quanto à segurança e saúde do trabalho.

6.3. Edificações

As edifi cações devem obedecer aos requisitos técnicos de segurança para os que nelas trabalhem. Os locais de trabalho devem ter, no mínimo, 3 metros de altura livre do piso ao teto, podendo ser reduzido esse mínimo, desde que atendidas as condições de ilumina-ção e conforto térmico compatíveis à natureza do trabalho. Os pisos dos locais de trabalho não devem apresentar saliências nem depressões. As aberturas nos pisos e paredes devem ser protegidas de forma que impeçam a queda de pessoas ou de objetos.

6.4. Iluminação

A iluminação do ambiente de trabalho dever ser apropriada à natureza da atividade, além de ser uniformemente distribuída, geral e difusa, a fi m de evitar ofuscamento, refl e-xos incômodos, sombras e contrastes excessivos.

6.5. Radiações Térmicas

Os locais de trabalho devem ter ventilação natural, compatível com o serviço rea-lizado. Sempre que a ventilação natural não preencha as condições de conforto térmico, será obrigatória a adoção de ventilação artifi cial. Se as condições do ambiente se tornarem

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desconfortáveis, em virtude de instalações geradoras de frio ou de calor, é obrigatório o uso de vestimenta adequada para o trabalho em tais condições ou de isolamentos térmicos.

6.6. Instalações Elétricas

A instalação, operação, inspeção ou reparação de instalações elétricas somente pode ser efetuada por profi ssional qualifi cado, familiarizado com os métodos de socorro a aci-dentados por choque elétrico.

6.7. Movimentação, Armazenagem e Manuseio de Materiais

A movimentação, a armazenagem e o manuseio de materiais nos locais de trabalho devem observar as normas de precaução e segurança, inclusive com a indicação, nos ma-teriais, de advertência quanto à natureza perigosa ou nociva à saúde das substâncias em movimentação ou em depósito, bem como das recomendações de primeiros socorros e de atendimento médico e símbolo de perigo, segundo padronização internacional. Nos equipamentos de transporte deve constar a indicação da carga máxima permitida.

6.8. Máquinas e Equipamentos

As máquinas e os equipamentos devem ser dotados de dispositivos de partida e parada, além de outros que se fi zerem necessários à prevenção de acidentes do trabalho, especialmente quanto ao risco de acionamento acidental. Os reparos, limpeza e ajustes somente poderão ser executados com as máquinas paradas, salvo se o movimento for in-dispensável à realização do ajuste.

6.9. Trabalho Insalubre, Perigoso e Penoso

6.9.1. Insalubridade

Segundo o art. 189 da Consolidação das Leis do Trabalho, serão consideradas ati-vidades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fi xados em razão da natureza e da intensidade do agente físico, biológico ou químico e do efetivo tempo de exposição e seus efeitos.

Segundo o art. 190 da Consolidação das Leis do Trabalho (redação dada pela Lei no 6.514/1977), compete ao Ministério do Trabalho e Emprego aprovar o quadro das atividades e operações insalubres. A especifi cação das atividades insalubres atualmente consta da Norma Regulamentadora no 15 (Portaria no 3.214/1978). Assim, o enquadra-mento da atividade entre as insalubres é realizado de acordo com a NR-15, de forma que

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a perícia judicial em reclamação trabalhista, obrigatória na forma do art. 195, § 2o, da Consolidação das Leis do Trabalho, quando arguida em juízo insalubridade, não dispensa o enquadramento pericial da atividade entre as consideradas insalubres pelo Ministério do Trabalho e Emprego, de acordo com a Norma Regulamentadora no 15 (Portaria no 3.214/1978), observados os aspectos qualitativos e quantitativos da exposição ao agente nocivo físico, químico ou biológico, nos termos da Súmula no 460 do Supremo Tribunal Federal.

O exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho e Emprego, embora de forma intermitente, dá direito ao empregado a receber o adicional de insalubridade de forma integral, ressalvada apenas a conclusão pericial em contrário, quando a intermitência prejudica a própria caracterização da condição de insalubridade, ponderados os aspectos qualitativos e quan-titativos da exposição ao agente nocivo biológico, químico ou físico segundo os limites de tolerância estabelecidos. Mas a simples intermitência da exposição, por si só, não afasta de plano a possibilidade de caracterização da insalubridade pela perícia judicial.

Assim, para o efeito da insalubridade, as exposições intermitentes podem ser sufi -cientes para, dados os aspectos qualitativos e quantitativos da exposição ao agente nocivo biológico, químico ou físico, caracterizar o exercício de trabalho em condições insalubres, não sendo necessário que o trabalhador permaneça, de forma contínua, durante toda a sua jornada de trabalho, efetivamente exposto ao agente nocivo, biológico, químico ou físico. Ainda que intermitente a exposição ao agente nocivo, o trabalhador poderá ter direito a receber o adicional de insalubridade.1

A insalubridade pode ser eliminada ou neutralizada através da adoção de medidas especiais ou pela utilização, pelos trabalhadores, de equipamentos de proteção individual. O simples fornecimento do aparelho de proteção ao empregado, todavia, não exime o empregador do pagamento do adicional de insalubridade, cabendo-lhe tomar medidas concretas que conduzam à diminuição ou eliminação da insalubridade no ambiente de trabalho.2 Destaco que não apenas o mero fornecimento de equipamentos de proteção individual ao trabalhador, mas mesmo o uso efetivo dos equipamentos de proteção não exime, por si só, o empregador do pagamento do adicional de insalubridade. Compete à empresa a prova de que o equipamento fornecido é certifi cado pela autoridade compe-tente, inclusive com indicação do Certifi cado de Aprovação do equipamento, nos termos da NR-6, que dispõe, no seu item 6.2, que o equipamento de proteção individual, de

1 Segundo a Súmula no 47 do TST, o trabalho executado em condições insalubres, em caráter intermitente,

não afasta, só por essa circunstância, o direito à percepção do respectivo adicional.

2 Cf. TST, Súmulas nos 80, 248 e 289.

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fabricação nacional ou importado, só poderá ser utilizado com a indicação do respectivo Certifi cado de Aprovação, expedido pelo órgão nacional competente em matéria de se-gurança e saúde no trabalho do Ministério do Trabalho e Emprego, e demonstra-se efi caz para eliminar ou neutralizar o agente agressivo.

O adicional de insalubridade é de 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento) do salário-mínimo da região, respectivamente, segundo seja classifi -cado o grau da insalubridade, pelo Ministério do Trabalho e Emprego, em máximo, mé-dio ou mínimo. O grau de risco é verifi cado conforme o enquadramento da empresa no Código Nacional de Atividades Econômicas (CNAE) e segundo a Norma Regulamenta-dora no 15 e o Anexo V do Regulamento da Previdência Social (Decreto no 3.048/1999).

A partir do advento da Constituição de 1988, o salário mínimo não mais pode ser regional. A Constituição de 1946, no seu art. 157, I, previa, como direito do trabalhador, “salário mínimo capaz de satisfazer, conforme as condições de cada região, as necessidades normais do trabalhador e de sua família”. Com a Constituição de 1988, admite-se a ins-tituição de pisos salariais diferenciados por região (art. 7o, V, da Constituição, c/c o art. 22, parágrafo único, da Constituição e a Lei Complementar no 103/2000), mas não de salário mínimo da região, pois o art. 7o, IV, da Constituição refere-se a um salário mínimo fi xado em lei e nacionalmente unifi cado, capaz de atender às necessidades vitais básicas do trabalhador e de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social.

O adicional de insalubridade passou, então, com o advento da Constituição de 1988, em um primeiro momento, a ser calculado respectivamente à razão de 40% (qua-renta por cento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento) do salário mínimo fi xado em lei e nacionalmente unifi cado.

Mas a própria Constituição veda, no inciso IV do seu art. 7o, a indexação de obriga-ções monetárias ao salário mínimo. A vedação constitucional tem por objeto impossibi-litar a adoção do salário mínimo como indexador de dívidas nos contratos de prestações sucessivas, protegendo a economia do país (e o próprio valor real do salário mínimo) ao afastar o efeito infl acionário que decorreria da indexação ao salário mínimo dos mais di-versos contratos, inclusive os de natureza salarial.

Por isso, o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula Vinculante no 4: “Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial”.

No julgamento do RE 565714/SP (DJE de 07/11/2008), o Supremo Tribunal Fe-deral decidiu que o aproveitamento do salário mínimo como base de cálculo de qualquer

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parcela remuneratória ou com qualquer outro objetivo pecuniário (indenizações, pensões etc.) esbarra na vinculação vedada pela Constituição. Por outro lado, o Supremo Tribunal Federal inviabilizou a substituição da base de cálculo do adicional por decisão judicial, com usurpação de competência legislativa. Assim, na mesma ocasião em que aprovou a Súmula Vinculante no 4, vedando a utilização do salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade e de outras vantagens contratuais, o Supremo Tribunal Federal decidiu pela impossibilidade de serem estabelecidos, como base de cálculo para o adicio-nal de insalubridade, a remuneração, o salário-base ou qualquer outra espécie remunera-tória em substituição ao salário mínimo, por concluir que é inviável ao Poder Judiciário modifi car tal indexador, sob o risco de atuar como legislador positivo.

Assim, é defeso aos juízes e tribunais do trabalho, inclusive ao Tribunal Superior do Trabalho, em substituição ao salário mínimo, estabelecer nova base de cálculo para o adicional de insalubridade, seja ele o salário contratual, o profi ssional (aquele fi xado por lei como o salário mínimo para uma profi ssão, espécie do gênero salário mínimo) ou o normativo (aquele estabelecido em sentença normativa, em convenção ou em acordo coletivo de trabalho, como o salário mínimo a ser observado para determinada categoria profi ssional).3

Particularmente, entendo, quanto à utilização do salário mínimo como base de cál-culo do adicional de insalubridade, a par da Súmula Vinculante no 4 do Supremo Tribunal Federal, seguindo precedentes daquela Corte, que se mantém atualmente como base de

3 Na sua redação original, a Súmula no 228 do TST dispunha: “O percentual do adicional de insalubridade

incide sobre o salário-mínimo de que cogita o art. 76 da Consolidação das Leis do Trabalho”. A partir de

11/2003, por força da Resolução no 121, o teor da Súmula no 228 do TST foi alterado: “O percentual do

adicional de insalubridade incide sobre o salário mínimo de que cogita o art. 76 da CLT, salvo as hipóteses

previstas na Súmula no 17”. Assim, o TST consolidou o entendimento de que o adicional de insalubridade,

para o empregado que percebe salário profissional ou normativo, será sobre esse calculado. O advento

da Súmula Vinculante no 4 do Supremo Tribunal Federal levou o TST a alterar novamente, e de forma

substancial, em 07/2008, através da Resolução no 148, o teor da Súmula no 228: “A partir de 9 de maio de

2008, data da publicação da Súmula Vinculante no 4 do Supremo Tribunal Federal, o adicional de insalubri-

dade será calculado sobre o salário básico, salvo critério mais vantajoso fixado em instrumento coletivo”.

No entanto, atualmente, a aplicação da Súmula no 228 do TST está suspensa por meio de decisão liminar

proferida pelo Ministro Gilmar Mendes, do Supremo Tribunal Federal, nos autos da Ação de Reclamação

6.266, proposta pela Confederação Nacional da Indústria. Na decisão, o Ministro Gilmar Mendes afirma:

“(...) com base no que ficou decidido no RE 565.714/SP e fixado na Súmula Vinculante no 4, este Tribunal

entendeu que não é possível a substituição do salário mínimo, seja como base de cálculo, seja como inde-

xador, antes da edição da lei ou celebração de convenção coletiva que regule o adicional de insalubridade.

Logo, à primeira vista, a nova redação estabelecida para a Súmula no 228/TST revela aplicação indevida da

Súmula Vinculante no 4, porquanto permite a substituição do salário mínimo pelo salário básico no cálculo

do adicional de insalubridade sem base normativa”.

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cálculo do adicional o salário mínimo vigente no momento da admissão do empregado, por força do disposto no art. 192 da Consolidação das Leis do Trabalho, mas sem subse-quentes atualizações ou revisões de valor mensal indexadas pelo salário mínimo, fazendo-se a atualização ou revisão mensal do valor do adicional de insalubridade, ao longo da contratualidade, pelos mesmos índices de reajuste do salário contratual do empregado, evitando-se, com isso, a utilização do salário mínimo como indexador. Trata-se, assim, de dar efetividade ao adicional previsto na Constituição sem que o salário mínimo venha a ser utilizado como indexador e sem a imposição de nova base de cálculo, com usurpação de competência legislativa.

O adicional de insalubridade poderá, ainda, ser calculado sobre outras parcelas, como o salário contratual, o salário profi ssional ou o salário normativo, se tal critério for fi xado em instrumento coletivo. Não se trata, aqui, de infração a reserva legal, mas de exercício do direito reconhecido aos trabalhadores no art. 7o, XXVI, da Constituição, que prestigia as convenções e acordos coletivos de trabalho.

A reclassifi cação ou a descaracterização da insalubridade, por ato da autoridade com-petente, repercute na satisfação do respectivo adicional, sem ofensa a direito adquirido ou ao princípio da irredutibilidade salarial;4 da mesma forma, a eliminação da insalubridade mediante fornecimento de aparelhos protetores aprovados pelo órgão competente do Po-der Executivo exclui a percepção do respectivo adicional.5

6.9.2. Periculosidade

O trabalho em atividades ou operações perigosas, assim compreendidas aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem contato permanente com infl amá-veis ou explosivos em condições de risco acentuado, nos termos do art. 193 da Consoli-dação das Leis do Trabalho e da Norma Regulamentadora no 16 (Portaria no 3.214/1978), bem como em setores de energia elétrica, nos termos da Lei no 7.369/1985, dá ao empre-gado o direito à percepção de adicional de 30% sobre o seu salário básico, desconsidera-dos, portanto, outros adicionais.

Enquanto recebido, o adicional de periculosidade, assim como o adicional de insalu-bridade, integra a remuneração para todos os efeitos. Assim, apesar do disposto no inciso I da Súmula no 132,6, é desnecessário o caráter permanente do pagamento do adicional para que este integre a remuneração do trabalhador, pelo seu valor total e para todos os



6 TST, Súmula no 132: “Adicional de periculosidade. Integração. I – O adicional de periculosidade, pago em

caráter permanente, integra o cálculo de indenização e de horas extras”.

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efeitos. Basta que a sua percepção não seja meramente eventual, ou seja, ocasional ou es-porádica. A natureza jurídica do adicional de periculosidade é remuneratória, nos termos do art. 457 da Consolidação das Leis do Trabalho e do art. 7o, inciso XXIII, da Consti-tuição, que estabelece como direito dos trabalhadores urbanos e rurais um “adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei”.

A base de cálculo do adicional de periculosidade, na forma da lei (§ 1o do art. 193 da Consolidação das Leis do Trabalho, incluído pela Lei no 6.514/1977 e recepcionado pela Constituição de 1988), corresponde ao salário stricto sensu, ou seja, ao salário sem os acréscimos resultantes de gratifi cações, prêmios ou participações nos lucros da empresa. Por isso, a Súmula no 191 do Tribunal Superior do Trabalho esclarece que o adicional de periculosidade incide apenas sobre o salário básico e não sobre este acrescido de outros adicionais.

No entanto, para os empregados no setor de energia elétrica, a Lei no 7.369/1985 estabelece, no seu art. 1o, que “O empregado que exerce atividade no setor de energia elétrica, em condições de periculosidade, tem direito a uma remuneração adicional de trinta por cento sobre o salário que perceber”. Assim, apenas para esses empregados (ele-tricitários), o adicional de periculosidade não deve ser calculado sobre o salário básico, mas sobre o salário contratual. Nos termos da Súmula no 191 do Tribunal Superior do Trabalho: sobre a totalidade das parcelas de natureza salarial, ou seja, não só a importância fi xa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratifi cações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador.

À semelhança do adicional de insalubridade, a reclassifi cação ou a descaracterização da periculosidade, por ato da autoridade competente, repercute na satisfação do respec-tivo adicional, sem ofensa a direito adquirido ou ao princípio da irredutibilidade salarial.

O § 2o do art. 193 da Consolidação das Leis do Trabalho vedava a percepção cumu-lativa dos adicionais de insalubridade e de periculosidade, de forma que, se o empregado trabalhasse, concomitantemente, em atividades insalubres e perigosas, deveria optar pela percepção de apenas um dos referidos adicionais.

No entanto, a par da insistente tese de vigência do § 2o do art. 193 da Consolida-ção das Leis do Trabalho nos tribunais do trabalho, ressalvo que a disposição exceptiva contida no § 2o do art. 193 da Consolidação das Leis do Trabalho, que inviabilizaria, em tese, a percepção concomitante dos adicionais de insalubridade e periculosidade, não foi recepcionada pela Constituição de 1988, observados os termos do seu art. 7o, XXIII, restando prejudicada, ademais, pela vigência no Brasil da Convenção no 155 da OIT (Decreto Legislativo no 2/1992 e Decreto no 1.254/1994), que dispõe que, na avaliação das situações de risco ou de insalubridade, devam ser levados em conta todos os agentes,

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individualmente, devendo-se levar em consideração os riscos causados para a saúde pela exposição simultânea a várias substâncias ou agentes.

É perfeitamente possível, portanto, a cumulação dos adicionais de insalubridade e de periculosidade.

6.9.3. Penosidade

A Constituição estabelece o direito do trabalhador à percepção de um adicional pelo trabalho penoso prestado ao empregador. Não há, todavia, ainda, regulamentação ordi-nária ao direito de percepção do adicional.


198. Constitui direito fundamental do trabalhador a redução dos riscos inerentes ao tra-balho, por meio da aplicação de normas de saúde, higiene e segurança.

199. Compete às empresas: a) cumprir e fazer cumprir as normas de segurança e medicina do trabalho; b) instruir os empregados, através de ordens de serviço, quanto às pre-cauções a tomar no sentido de evitar acidentes do trabalho ou doenças ocupacionais; c) adotar as medidas que lhes sejam determinadas pelo órgão regional competente; e d) facilitar o exercício da fi scalização pela autoridade competente.

200. A empresa é obrigada a fornecer aos empregados, gratuitamente, equipamento de proteção individual adequado ao risco e em perfeito estado de conservação e funcio-namento, sempre que as medidas de ordem geral não ofereçam completa proteção contra os riscos de acidentes e danos à saúde dos empregados.

201. O equipamento de proteção só poderá ser posto à venda ou utilizado com a indica-ção do certifi cado de aprovação do Ministério do Trabalho e Emprego.

202. Deverá ser facilitada ao trabalhador a interrupção do contrato de trabalho, sem pre-juízo do salário, quando a atividade envolver perigo iminente e grave para a sua vida ou sua saúde.

203. Sempre que duas ou mais empresas desenvolverem simultaneamente atividades num mesmo local de trabalho, ambas terão o dever de colaborar na aplicação das medidas de segurança e saúde dos trabalhadores.

204. A indenização acidentária não exclui a do direito comum, em caso de dolo ou culpa grave do empregador.

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205. Se a atividade desenvolvida pelo empregador implicar, por sua natureza, risco para o empregado, aquele responde objetivamente, mesmo sem incorrer em dolo ou culpa, pelos danos causados a este, inclusive nos acidentes de trabalho.

206. Os arts. 120 e 121 da Lei no 8.213/1991 estabelecem a possibilidade de ação regres-siva contra o empregador, por parte da Previdência Social, nos casos de negligência quanto às normas de segurança e higiene do trabalho.

207. As empresas estão sujeitas à formulação e cumprimento de programa interno de prevenção de riscos ambientais do trabalho (PPRA), através do qual sejam identifi -cados, avaliados e controlados os riscos decorrentes do trabalho.

208. Os empregados têm a obrigação de observar as normas de segurança e medicina do trabalho, inclusive as ordens de serviço patronais nesse sentido, constituindo ato faltoso do trabalhador a recusa injustifi cada à observância dessas ordens ou ao uso dos equipamentos de proteção individual fornecidos pela empresa.

209. Os estabelecimentos estão sempre sujeitos à inspeção e à aprovação das respecti-vas instalações pelo Ministério do Trabalho e Emprego, que poderá, sempre que verifi cado risco grave à integridade física dos respectivos trabalhadores, interditar qualquer estabelecimento, setor de serviço, máquina ou equipamento, ou embargar obra, indicando ao empregador as providências que deverão ser adotadas para a prevenção de infortúnios de trabalho. Se isso vier a ocorrer, durante a paralisação dos serviços, em decorrência da interdição ou embargo, os empregados receberão os salários como se estivessem em efetivo exercício.

210. É obrigatório exame médico para o trabalhador, na admissão, periodicamente e na dispensa, por conta do empregador.

211. É obrigatória, no âmbito da empresa com mais de 50 empregados, a constituição de Comissão Interna de Prevenção de Acidentes (CIPA), de conformidade com as instruções expedidas pelo Ministério do Trabalho e Emprego, composta, na mesma proporção, por representantes da empresa e dos empregados.

212. Os representantes dos empregados nas Comissões Internas de Prevenção de Aciden-tes, incluindo os suplentes, não poderão ser dispensados imotivadamente, desde o registro da respectiva candidatura até um ano após o término do seu mandato.

213. As edifi cações devem obedecer aos requisitos técnicos de segurança para os que nelas trabalhem. Os locais de trabalho devem ter, no mínimo, 3 metros de altura livre do piso ao teto, podendo ser reduzido esse mínimo, desde que atendidas as condições

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de iluminação e conforto térmico compatíveis à natureza do trabalho. Os pisos dos locais de trabalho não devem apresentar saliências nem depressões. As aberturas nos pisos e paredes devem ser protegidas de forma que impeçam a queda de pessoas ou de objetos.

214. A iluminação do ambiente de trabalho dever ser apropriada à natureza da atividade, além de ser uniformemente distribuída, geral e difusa, a fi m de evitar ofuscamento, refl exos incômodos, sombras e contrastes excessivos.

215. Os locais de trabalho devem ter ventilação natural, compatível com o serviço realiza-do. Sempre que a ventilação natural não preencha as condições de conforto térmico, será obrigatória a adoção de ventilação artifi cial. Se as condições do ambiente se tornarem desconfortáveis, em virtude de instalações geradoras de frio ou de calor, é obrigatório o uso de vestimenta adequada para o trabalho em tais condições ou de isolamentos térmicos.

216. A instalação, operação, inspeção ou reparação de instalações elétricas somente pode ser efetuada por profi ssional qualifi cado, familiarizado com os métodos de socorro a acidentados por choque elétrico.

217. A movimentação, a armazenagem e o manuseio de materiais nos locais de trabalho devem observar as normas de precaução e segurança, inclusive com a indicação, nos materiais, de advertência quanto à natureza perigosa ou nociva à saúde das substân-cias em movimentação ou em depósito, bem como das recomendações de primei-ros socorros e de atendimento médico e símbolo de perigo, segundo padronização internacional. Nos equipamentos de transporte deve constar a indicação da carga máxima permitida.

218. As máquinas e os equipamentos devem ser dotados de dispositivos de partida e para-da, além de outros que se fi zerem necessários à prevenção de acidentes do trabalho, especialmente quanto ao risco de acionamento acidental. Os reparos, limpeza e ajus-tes somente poderão ser executados com as máquinas paradas, salvo se o movimento for indispensável à realização do ajuste.

219. Serão consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua nature-za, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fi xados em razão da natureza e da inten-sidade do agente físico, biológico ou químico e do efetivo tempo de exposição e seus efeitos.

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220. Compete ao Ministério do Trabalho e Emprego aprovar o quadro das atividades e operações insalubres.

221. A especifi cação das atividades insalubres atualmente consta da Norma Regulamen-tadora no 15 (Portaria no 3.214/1978).

222. O exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância es-tabelecidos pelo Ministério do Trabalho e Emprego, embora de forma intermitente, dá direito ao empregado a receber o adicional de insalubridade de forma integral, ressalvada apenas a conclusão pericial em contrário, quando a intermitência prejudi-ca a própria caracterização da condição de insalubridade.

223. A insalubridade pode ser eliminada ou neutralizada através da adoção de medidas especiais ou pela utilização, pelos trabalhadores, de equipamentos de proteção indi-vidual.

224. O simples fornecimento do aparelho de proteção ao empregado, todavia, não exi-me o empregador do pagamento do adicional de insalubridade, cabendo-lhe tomar medidas concretas que conduzam à diminuição ou eliminação da insalubridade no ambiente de trabalho.

225. O adicional de insalubridade é de 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento), respectivamente, segundo seja classifi cado o grau da insalu-bridade, pelo Ministério do Trabalho e Emprego, em máximo, médio ou mínimo.

226. A partir do advento da Constituição de 1988, o salário mínimo não mais pode ser regional.

227. A Constituição veda, no inciso IV do seu art. 7o, a indexação de obrigações mone-tárias ao salário mínimo. A vedação constitucional tem por objeto impossibilitar a adoção do salário mínimo como indexador de dívidas nos contratos de prestações sucessivas, protegendo a economia do país (e o próprio valor real do salário mínimo) ao afastar o efeito infl acionário que decorreria da indexação ao salário mínimo dos mais diversos contratos, inclusive os de natureza salarial.

228. Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de emprega-do, nem ser substituído por decisão judicial.

229. Mantém-se atualmente como base de cálculo do adicional o salário mínimo vigen-te no momento da admissão do empregado, por força do disposto no art. 192 da Consolidação das Leis do Trabalho, mas sem subsequentes atualizações ou revisões

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de valor mensal indexadas pelo salário mínimo, fazendo-se a atualização ou revisão mensal do valor do adicional de insalubridade, ao longo da contratualidade, pelos mesmos índices de reajuste do salário contratual do empregado, evitando-se, com isso, a utilização do salário mínimo como indexador.

230. O adicional de insalubridade poderá ser calculado sobre outras parcelas, como o sa-lário contratual, o salário profi ssional ou o salário normativo, se tal critério for fi xado em instrumento coletivo.

231. A reclassifi cação ou a descaracterização da insalubridade, por ato da autoridade com-petente, repercute na satisfação do respectivo adicional, sem ofensa a direito adqui-rido ou ao princípio da irredutibilidade salarial.

232. O trabalho em atividades ou operações perigosas, assim compreendidas aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem contato permanente com in-fl amáveis ou explosivos em condições de risco acentuado, dá ao empregado o direito à percepção de adicional de 30% sobre o seu salário básico, desconsiderados, portan-to, outros adicionais.

233. Enquanto recebido, o adicional de periculosidade, assim como o adicional de insa-lubridade, integra a remuneração para todos os efeitos.

234. O adicional de periculosidade incide apenas sobre o salário básico e não sobre este acrescido de outros adicionais.

235. Para os empregados no setor de energia elétrica, o adicional de periculosidade não deve ser calculado sobre o salário básico, mas sobre o salário contratual.

236. A reclassifi cação ou a descaracterização da periculosidade, por ato da autoridade competente, repercute na satisfação do respectivo adicional, sem ofensa a direito adquirido ou ao princípio da irredutibilidade salarial.

237. O § 2o do art. 193 da Consolidação das Leis do Trabalho veda a percepção cumu-lativa dos adicionais de insalubridade e de periculosidade. No entanto, na avaliação das situações de risco ou de insalubridade, devam ser levados em conta todos os agentes, individualmente, devendo-se levar em consideração os riscos causados para a saúde pela exposição simultânea a várias substâncias ou agentes, de forma que é perfeitamente possível, portanto, a cumulação dos adicionais de insalubridade e de periculosidade.

238. A Constituição estabelece o direito do trabalhador à percepção de um adicional pelo trabalho penoso prestado ao empregador.

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Questões Propostas para Fixação e Avaliação do Aprendizado1. A empresa pode descontar dos salários dos respectivos empregados os

valores correspondentes aos equipamentos de proteção fornecidos? Exis-te alguma condição para que equipamentos de proteção sejam postos à venda no mercado?

2. É possível ao trabalhador a interrupção do contrato de trabalho, sem pre-juízo do salário, quando a atividade laboral envolver perigo iminente e grave para a sua vida ou sua saúde? Explique.

3. Quais são os efeitos do acidente do trabalho sobre o contrato de trabalho?

4. O que é CIPA? Os membros da CIPA, representantes do empregador e dos empregados, detêm estabilidade? Explique.

5. Qual é a autoridade competente para categorizar legalmente determina-da atividade como insalubre ou perigosa?

6. Arguida em juízo insalubridade ou periculosidade, é imprescindível a rea-lização de prova pericial?

7. Existe, para o trabalhador empregado, direito adquirido à percepção do adicional de insalubridade ou de periculosidade? Explique.

8. O fornecimento de aparelho de proteção ao empregado exime o empre-gador do pagamento do adicional de insalubridade?

9. O adicional de insalubridade pode ser calculado sobre o salário mínimo?

10. Qual é a base de cálculo do adicional de periculosidade? A base é a mesma para os trabalhadores empregados no setor de energia elétrica?

7Proteção da Mulher e da Proteção da Mulher e da Criança e do Adolescente no TrabalhoCriança e do Adolescente no Trabalho

7.1. Proteção do Trabalho da Mulher

A proteção do trabalho da mulher está associada às primeiras manifestações do Di-reito do Trabalho moderno. Assim, por exemplo, em 1824, através do Coal Mining Act, proíbe-se o trabalho da mulher nas minas e subterrâneos, na Inglaterra.

A Convenção no 3 da Organização Internacional do Trabalho, seguida das Conven-ções nos 4, 41, 89, 102 e 103, além das Recomendações nos 12, 95, 123 e 165, tratou do trabalho feminino, buscando respostas a quatro preocupações fundamentais:a) a proteção da mulher contra o trabalho em atividades penosas; b) a isonomia nas condições de trabalho da mulher com o homem, sobretudo nas

condições salariais; c) a manutenção do mercado de trabalho da mulher; ed) a proteção à maternidade.

Segundo o art. 372 da Consolidação das Leis do Trabalho, os preceitos que re-gulam o trabalho masculino no Brasil são aplicáveis ao trabalho feminino naquilo em que não colidirem com a proteção especial instituída na lei. A adoção de medidas de proteção ao trabalho das mulheres é considerada de ordem pública, não justifi cando, em hipótese alguma, a redução de salário ou qualquer discriminação prejudicial à mulher.

Quanto às peculiaridades do trabalho da mulher, temos que, em caso de prorroga-ção do horário normal, será obrigatório um descanso de 15 (quinze) minutos, no míni-mo, antes do início do período extraordinário do trabalho (art. 384 da Consolidação das Leis do Trabalho), e que, havendo trabalho aos domingos, será organizada uma escala de revezamento quinzenal que favoreça o repouso dominical (art. 386 da Consolidação das Leis do Trabalho).

Toda empresa é, ainda, obrigada:

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a) a prover os estabelecimentos de medidas concernentes à higienização dos métodos e locais de trabalho, tais como ventilação e iluminação e outros que se fi zerem neces-sários à segurança e ao conforto das mulheres, a critério da autoridade competente;

b) a instalar bebedouros, lavatórios, aparelhos sanitários, e dispor de cadeiras ou ban-cos, em número sufi ciente, que permitam às mulheres trabalhar sem grande esgota-mento físico;

c) a instalar vestiários com armários individuais privativos das mulheres, exceto os es-tabelecimentos comerciais, escritórios, bancos e atividades afi ns, em que não seja exigida a troca de roupa, e outros, a critério da autoridade competente em matéria de segurança e medicina do trabalho, admitindo-se como sufi cientes as gavetas ou escaninhos, onde possam as empregadas guardar seus pertences; e

d) a fornecer, gratuitamente, a juízo da autoridade competente, os recursos de proteção individual, tais como óculos, máscaras, luvas e roupas especiais, para a defesa dos olhos, do aparelho respiratório e da pele, de acordo com a natureza do trabalho.Os estabelecimentos em que trabalharem pelo menos 30 (trinta) mulheres, com

mais de 16 (dezesseis) anos de idade, terão local apropriado onde seja permitido às empre-gadas guardar sob vigilância e assistência os seus fi lhos no período da amamentação. Tal exigência poderá ser suprida por meio de creches distritais mantidas, diretamente ou me-diante convênios, com outras entidades públicas ou privadas, pelas próprias empresas, em regime comunitário, ou a cargo de entidades como o Serviço Social da Indústria (SESI), o Serviço Social do Comércio (SESC) ou entidades sindicais.

Ressalvadas as disposições legais destinadas a corrigir as distorções que afetam o aces-so da mulher ao mercado de trabalho e certas especifi cidades estabelecidas nos acordos trabalhistas, é vedado: a) publicar ou fazer publicar anúncio de emprego no qual haja referência ao sexo, à ida-

de, à cor ou à situação familiar, salvo quando a natureza da atividade a ser exercida, pública e notoriamente, assim o exigir;

b) recusar emprego, promoção ou motivar a dispensa do trabalho em razão de sexo, idade, cor, situação familiar ou estado de gravidez, salvo quando a natureza da ativi-dade seja notória e publicamente incompatível;

c) considerar o sexo, a idade, a cor ou a situação familiar como variável determinante para fi ns de remuneração, formação profi ssional e oportunidades de ascensão profi s-sional;

d) exigir atestado ou exame, de qualquer natureza, para comprovação de esterilidade ou gravidez, na admissão ou permanência no emprego;

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Capítulo 7 | Proteção da Mulher e da Criança e do Adolescente no Trabalho

e) impedir o acesso ou adotar critérios subjetivos para deferimento de inscrição ou aprovação em concursos, em empresas privadas, em razão de sexo, idade, cor, situa-ção familiar ou estado de gravidez; e

f ) proceder o empregador ou preposto a revistas íntimas nas empregadas ou funcioná-rias.

7.2. Proteção à Maternidade

Não constitui justo motivo para a extinção do contrato de trabalho da mulher o fato de haver contraído matrimônio ou de encontrar-se em estado de gravidez. Não serão permitidos, ainda, em regulamentos de qualquer natureza, normas coletivas ou contratos individuais de trabalho, quaisquer restrições ao direito da mulher ao seu emprego, por motivo de casamento ou de gravidez.

São garantidas à empregada, durante a gravidez, sem prejuízo do salário e dos demais direitos decorrentes do contrato de trabalho: a) a transferência de função, quando as condições de saúde o exigirem, assegurada a

retomada da função anteriormente exercida, logo após o retorno ao trabalho; e b) a dispensa do horário de trabalho pelo tempo necessário para a realização de, no

mínimo, seis consultas médicas e demais exames complementares.Mediante atestado médico, à mulher grávida é facultado romper o compromisso

resultante de qualquer contrato de trabalho, desde que esse seja prejudicial à gestação.A empregada tem direito à licença-maternidade durante 120 dias, no caso de parto

ou de adoção. Para a empregada que adotar ou obtiver guarda judicial para fi ns de adoção de criança também será concedida licença-maternidade de 120 (cento e vinte) dias. A licença é devida, ainda, no caso de aborto não criminoso.

Considera-se, para tais efeitos, parto o nascimento ocorrido a partir da vigésima terceira semana de gestação, inclusive em caso de natimorto. Nos abortos espontâneos ou previstos em lei (estupro ou risco de vida para a mãe), será concedida licença-maternidade por duas semanas. Em casos comprovados por atestado médico, o período de repouso poderá ser prorrogado por duas semanas antes do parto e ao fi nal dos 120 dias de licença.

Nos termos da Lei no 11.770/2008, as empresas (exceto as micro e pequenas em-presas optantes pelo SIMPLES) poderão aumentar o período de licença-maternidade, de 120 para 180 dias, mediante adesão ao Programa Empresa Cidadã. Nessa hipótese, o salário-maternidade pago pela Previdência Social continua sendo de 120 dias, responden-do a empresa pelo pagamento dos demais dias de licença e descontando do imposto de-

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vido pela pessoa jurídica tributada com base no lucro real o valor pago para a empregada durante o período suplementar de 60 dias de licença.1

Para amamentar o próprio fi lho, até que esse complete 6 (seis) meses de idade, a mulher terá direito, durante a jornada de trabalho, a dois descansos especiais, de meia hora cada um. Quando o exigir a saúde do fi lho, o período de 6 (seis) meses poderá ser dilatado, a critério da autoridade competente.

7.3. Proteção do Trabalho da Criança e do Adolescente

À luz da legislação social brasileira, é considerado menor o trabalhador que tiver idade inferior a 18 anos. Para os atos trabalhistas, portanto, a maioridade inicia-se aos 18 anos; o menor de 18 anos pode fi rmar recibo de pagamento de salários, mas não pode celebrar contrato de trabalho, nem assinar o respectivo distrato ou dar quitação fi nal do pacto, sem que esteja assistido, no ato, por seus pais ou pelo respectivo responsável.

A Constituição proíbe, no seu art. 7o, XXXIII, o trabalho de menores de 16 anos, ressalvado o trabalho na condição de aprendiz, a partir dos 14 anos de idade.

Ao menor é proibida a prestação de trabalho noturno ou em atividades insalubres, perigosas ou penosas, bem como em atividades que envolvam cargas pesadas ou em luga-res que lhe prejudiquem o bom desenvolvimento psíquico, moral e social.

O Decreto no 6.481/2008 regulamenta a execução, no Brasil, da Convenção no 182 da Organização Internacional do Trabalho, que trata das piores formas de trabalho infantil, proibindo o trabalho de menores em atividades como a agricultura, a indústria, o extrativismo e o serviço doméstico.

O trabalho exercido nas ruas, praças e outros logradouros sempre dependerá de prévia autorização do juiz da Infância e da Juventude, que verifi cará se a ocupação é indis-pensável à subsistência do menor ou de sua família, e se dessa ocupação não poderá advir prejuízo à sua formação moral.

Considera-se prejudicial à moralidade do menor o trabalho: a) prestado em teatros de revista, cinemas, boates, cassinos, cabarés e estabelecimentos

análogos; b) prestado em empresas circenses, em função de acrobata, saltimbanco, ginasta e ou-

tras semelhantes;

1 No momento do fechamento desta edição, tramitava na Câmara dos Deputados, após ter sido aprovada

em segundo turno e por unanimidade no Senado, a PEC (Proposta de Emenda à Constituição) no 64/07,

que amplia o alcance da Lei no 11.770/2008, aumentando generalizadamente a licença-maternidade de

120 para 180 dias.

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c) de produção, composição, entrega ou venda de escritos, impressos, cartazes, dese-nhos, gravuras, pinturas, emblemas, imagens e quaisquer outros objetos que pos-sam, a juízo da autoridade competente, prejudicar a sua formação moral; e

d) consistente na venda, a varejo, de bebidas alcoólicas.Nos dois primeiros casos, todavia, o juiz da Infância e da Juventude poderá autori-

zar ao menor o trabalho, desde que se certifi que ser a ocupação indispensável à própria subsistência ou da sua família, e dela não advir nenhum prejuízo à sua formação moral.

O trabalhador menor tem o direito de fazer coincidir suas férias do trabalho com as férias escolares, se estudante, e, no caso de prorrogação do seu horário normal de trabalho, o empregador deve conceder-lhe um descanso mínimo de 15 (quinze) minutos, antes do início do período extraordinário do trabalho.

A prescrição, nos termos do art. 440 da Consolidação das Leis do Trabalho, não corre contra os menores de 18 (dezoito) anos.


239. Os preceitos que regulam o trabalho masculino no Brasil são aplicáveis ao trabalho feminino naquilo em que não colidirem com a proteção especial instituída na lei.

240. A adoção de medidas de proteção ao trabalho das mulheres é considerada de ordem pública, não justifi cando, em hipótese alguma, a redução de salário ou qualquer discriminação prejudicial à mulher.

241. Para a mulher, em caso de prorrogação do horário normal, será obrigatório um descanso de 15 (quinze) minutos, no mínimo, antes do início do período extraordi-nário do trabalho.

242. A empresa é obrigada a instalar vestiários com armários individuais privativos das mulheres, exceto os estabelecimentos comerciais, escritórios, bancos e atividades afi ns, em que não seja exigida a troca de roupa, e outros, a critério da autoridade competente em matéria de segurança e medicina do trabalho, admitindo-se como sufi cientes as gavetas ou escaninhos, onde possam as empregadas guardar seus per-tences.

243. Os estabelecimentos em que trabalharem pelo menos 30 (trinta) mulheres, com mais de 16 (dezesseis) anos de idade, terão local apropriado onde seja permitido às empregadas guardar sob vigilância e assistência os seus fi lhos no período da ama-mentação. Tal exigência poderá ser suprida por meio de creches distritais mantidas, diretamente ou mediante convênios, com outras entidades públicas ou privadas,

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pelas próprias empresas, em regime comunitário, ou a cargo de entidades como o Serviço Social da Indústria (SESI), o Serviço Social do Comércio (SESC) ou entida-des sindicais.

244. Ressalvadas as disposições legais destinadas a corrigir as distorções que afetam o acesso da mulher ao mercado de trabalho e certas especifi cidades estabelecidas nos acordos trabalhistas, é vedado: a) publicar ou fazer publicar anúncio de emprego no qual haja referência ao sexo, à idade, à cor ou à situação familiar, salvo quando a natureza da atividade a ser exercida, pública e notoriamente, assim o exigir; b) recu-sar emprego, promoção ou motivar a dispensa do trabalho em razão de sexo, idade, cor, situação familiar ou estado de gravidez, salvo quando a natureza da atividade seja notória e publicamente incompatível; c) considerar o sexo, a idade, a cor ou a situação familiar como variável determinante para fi ns de remuneração, formação profi ssional e oportunidades de ascensão profi ssional; d) exigir atestado ou exame, de qualquer natureza, para comprovação de esterilidade ou gravidez, na admissão ou permanência no emprego; e) impedir o acesso ou adotar critérios subjetivos para deferimento de inscrição ou aprovação em concursos, em empresas privadas, em razão de sexo, idade, cor, situação familiar ou estado de gravidez; e f ) proceder o empregador ou preposto a revistas íntimas nas empregadas ou funcionárias.

245. Não constitui justo motivo para a extinção do contrato de trabalho da mulher o fato de haver contraído matrimônio ou de encontrar-se em estado de gravidez.

246. São garantidas à empregada, durante a gravidez, sem prejuízo do salário e dos demais direitos decorrentes do contrato de trabalho: a) a transferência de função, quando as condições de saúde o exigirem, assegurada a retomada da função anteriormente exercida, logo após o retorno ao trabalho; e b) a dispensa do horário de trabalho pelo tempo necessário para a realização de, no mínimo, seis consultas médicas e demais exames complementares.

247. Mediante atestado médico, à mulher grávida é facultado romper o compromisso re-sultante de qualquer contrato de trabalho, desde que esse seja prejudicial à gestação.

248. A empregada tem direito à licença-maternidade durante 120 dias, no caso de parto ou de adoção. A licença é devida, ainda, no caso de aborto não criminoso.

249. Nos termos da Lei n.o 11.770/2008, as empresas (exceto as micro e pequenas empre-sas optantes pelo SIMPLES) poderão aumentar o período de licença-maternidade, de 120 para 180 dias, mediante adesão ao Programa Empresa Cidadã.

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250. Para amamentar o próprio fi lho, até que esse complete 6 (seis) meses de idade, a mu-lher terá direito, durante a jornada de trabalho, a dois descansos especiais, de meia hora cada um. Quando o exigir a saúde do fi lho, o período de 6 (seis) meses poderá ser dilatado, a critério da autoridade competente.

251. O menor de 18 anos pode fi rmar recibo de pagamento de salários, mas não pode celebrar contrato de trabalho, nem assinar o respectivo distrato ou dar quitação fi nal do pacto, sem que esteja assistido, no ato, por seus pais ou pelo respectivo responsá-vel.

252. A Constituição proíbe o trabalho de menores de 16 anos, ressalvado o trabalho na condição de aprendiz, a partir dos 14 anos de idade.

253. Ao menor é proibida a prestação de trabalho noturno ou em atividades insalubres, perigosas ou penosas, bem como em atividades que envolvam cargas pesadas ou em lugares que lhe prejudiquem o bom desenvolvimento psíquico, moral e social.

254. O Decreto no 6.481/2008 regulamenta a execução, no Brasil, da Convenção no 182 da Organização Internacional do Trabalho, que trata das piores formas de trabalho infantil, proibindo o trabalho de menores em atividades como a agricultura, a indús-tria, o extrativismo e o serviço doméstico.

255. Para o menor, o trabalho exercido nas ruas, praças e outros logradouros sempre dependerá de prévia autorização do juiz da Infância e da Juventude, que verifi cará se a ocupação é indispensável à subsistência do menor ou de sua família, e se dessa ocupação não poderá advir prejuízo à sua formação moral.

256. O trabalhador menor tem o direito de fazer coincidir suas férias do trabalho com as férias escolares, se estudante.

257. No caso de prorrogação do horário normal de trabalho do menor, o empregador deve conceder-lhe um descanso mínimo de 15 (quinze) minutos, antes do início do período extraordinário do trabalho.

258. A prescrição não corre contra os menores de 18 (dezoito) anos.

Questões Propostas para Fixação e Avaliação do Aprendizado1. Em que medida os preceitos que regulam o trabalho masculino são aplicá-

veis ao trabalho feminino? A adoção de medidas de proteção ao trabalho das mulheres justifica a redução dos respectivos salários?

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2. Os estabelecimentos que empreguem mulheres devem oferecer, para es-tas, serviços de creche? Explique.

3. É sempre vedado publicar anúncio de emprego no qual haja referência a sexo?

4. É possível à trabalhadora gestante a interrupção do contrato de trabalho, sem prejuízo do salário, quando a atividade laboral envolver perigo imi-nente e grave para a sua vida ou sua saúde? Explique.

5. Quais são as garantias especiais asseguradas à empregada durante a gra-videz?

6. Qual é o prazo mínimo da licença-maternidade? No caso de aborto não criminoso, a empregada faz jus à licença-maternidade? De quantos dias?

7. Quem é considerado menor de idade para o Direito do Trabalho brasilei-ro? Qual é a idade mínima para o trabalho?

8. O menor desacompanhado pode celebrar contrato de trabalho? E firmar recibo de pagamento de salários?

9. É admitido o trabalho doméstico do menor?

10. A prescrição corre contra o menor?

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Contrato Individual de TrabalhoContrato Individual de Trabalho


O contrato individual de trabalho, segundo o art. 442 da Consolidação das Leis do Trabalho, é “o acordo, tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego”. No en-tanto, diversas críticas podem ser feitas à redação do art. 442 da Consolidação das Leis do Trabalho, pois nela não são especifi cados os elementos constitutivos do contrato de traba-lho, tanto que, para conceituar o contrato de trabalho, a doutrina normalmente vincula-se estreitamente aos predicados especifi cados no art. 3o da Consolidação das Leis do Traba-lho, que dizem respeito à caracterização da condição de empregado; além disso, não sendo clara a redação do art. 442 da Consolidação das Leis do Trabalho, remanescem dúvidas quanto ao efetivo nexo existente entre o contrato de trabalho e a relação de emprego: é do contrato de trabalho, enquanto acordo de vontades, que decorre o surgimento da relação de emprego, ou esta (a relação de emprego, consubstanciada no simples fato da atividade, correspondendo a uma prestação subordinada, habitual e onerosa de trabalho) é precisa-mente a causa nuclear que enseja o surgimento do contrato de trabalho?

Destaco, inicialmente, nesse quadro, que a Consolidação das Leis do Trabalho ado-ta um sentido bastante restrito para a expressão contrato individual de trabalho, equipa-rando o contrato de trabalho ao contrato de emprego.

A expressão contrato de trabalho pode ser utilizada, originariamente, para designar múltiplas e substancialmente distintas modalidades contratuais que regem a forma pela qual se dá a prestação de trabalho de uma pessoa física em favor de outra pessoa, física ou jurídica. Pode, portanto, referir-se tanto a uma verdadeira relação de emprego quanto a outras modalidades de prestação de trabalho, como aquelas que envolvem o trabalhador avulso, o trabalhador autônomo e o trabalhador eventual, por exemplo, em que não estão presentes os requisitos necessários à confi guração da relação de emprego. No seu sentido mais abrangente, portanto, a expressão contrato de trabalho representa um gêne-ro, do qual o contrato de emprego é mera espécie.

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Ao empregar a expressão contrato de trabalho, todavia, a Consolidação das Leis do Trabalho opta por fazê-lo em um sentido mais restrito, relacionando o contrato de tra-balho especifi camente ao contrato de emprego e à própria prestação subordinada de tra-balho, mediante vínculo de emprego. Podemos, portanto, utilizar a expressão contrato de trabalho, ou contrato individual de trabalho, como dispõe o art. 442 da Consolidação das Leis do Trabalho, como sinônimo de contrato de emprego, ou mesmo como sinônimo de relação de emprego.

Destaco que no Brasil não existe a fi gura do contrato coletivo de trabalho. O contra-to individual de trabalho é aquele realizado entre um empregado e um ou mais emprega-dores; na hipótese de contratação de vários empregados para o desenvolvimento de uma tarefa em conjunto, como, por exemplo, um grupo de músicos, sem que esse grupo tenha personalidade jurídica própria, caracteriza-se a existência de um contrato de trabalho plú-rimo, mais conhecido como contrato de equipe.

Ao dispor que o contrato individual de trabalho é o acordo que corresponde à pró-pria relação de emprego, a Consolidação das Leis do Trabalho trata de consagrar a teoria do contrato de trabalho como contrato-realidade, assimilando, de forma eclética, elemen-tos de duas diferentes matrizes teóricas a respeito dos próprios fundamentos da relação de emprego: a teoria contratualista e a teoria institucionalista.

Reconhece, assim, por um lado, o contrato de trabalho como um contrato em senti-do próprio, admitindo a premissa contratualista: a relação jurídica instaurada pelo contra-to de trabalho é de Direito privado, fundando-se, ordinariamente, no acordo de vontades das partes; por outro lado, paradoxalmente, relaciona tal contrato à própria essência da relação, admitindo a premissa institucionalista: a relação de emprego surge pela simples incorporação do trabalhador à empresa e é precisamente a causa nuclear do contrato de trabalho, pois o simples fato da prestação subordinada, habitual e onerosa de trabalho atrai a incidência do sistema protetor da legislação trabalhista.

Não se pode negar que o contrato de trabalho se caracteriza como negócio jurídico bilateral, que tem por fi nalidade a criação de obrigações de cunho patrimonial. Nesse contrato, uma pessoa física obriga-se, mediante o pagamento de uma remuneração, à prestação de serviços a outra pessoa, física ou jurídica, sob a dependência desta.

No entanto, também não se pode negar que, a partir da análise conjunta dos arts. 2o, 3o e 9o da Consolidação das Leis do Trabalho, facilmente concluímos que o Direito do Trabalho pretende dar ênfase à realidade fática existente entre aquele que trabalha e o que toma os respectivos serviços, de modo que, presentes os elementos caracterizadores da relação de emprego, independentemente de qualquer solenidade, confi gurada estará a relação de emprego, dando causa ao contrato de trabalho.

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Capítulo 8 | Contrato Individual de Trabalho

É possível ressaltar, nesse quadro, que a relação de emprego tem, na realidade, ori-gem contratual. O contrato de trabalho forma-se independentemente de qualquer sole-nidade, mas sempre a partir do acordo de vontades das partes. Ninguém pode, pois, ser compelido a ser empregado de outra pessoa, física ou jurídica, contra a sua vontade.

A vontade ínsita à liberdade de escolha (contratar ou não contratar) é inerente, portanto, à formação do contrato de trabalho, ainda que, ordinariamente, a amplitude da autonomia da vontade das partes, no âmbito do contrato individual de trabalho, esteja efetivamente limita-da, quer em virtude da preponderância absoluta de preceitos imperativos da legislação social sobre a vontade das partes contratantes, quer em virtude de se evidenciar bastante restrita, ordinariamente, a liberdade de negociação a respeito das cláusulas do contrato individual de trabalho para o empregado, pois o trabalhador normalmente apenas pode optar por aderir ou não às cláusulas contratuais pré-constituídas pelo empregador.

Por fi m, o contrato de trabalho pode ser celebrado verbalmente ou por escrito, me-diante expressa manifestação das vontades das partes, ou pode formar-se tacitamente, prescindindo, para a sua validade, de qualquer solenidade. A simples tolerância de al-guém, permitindo o trabalho alheio em seu benefício, poderá, portanto, ter efeitos seme-lhantes aos do ajuste expresso se o trabalho prestado estiver revestido daqueles elementos necessários à confi guração de uma efetiva relação de emprego: pessoalidade, não eventua-lidade, dependência e onerosidade.

8.2. Características do Contrato de Trabalho

Ao analisarmos a caracterização do contrato de trabalho, alguns elementos relevan-tes podem ser destacados. Assim, inicialmente, destacamos que, no Direito do Trabalho, as partes têm certas limitações à liberdade de contratar; a autonomia das vontades é, por-tanto, relativa. Trata-se, aqui, como já expus, do primado do legislado sobre o negociado. A imperatividade da legislação social, todavia, não descaracteriza o fato de a relação jurídica de emprego ser regulada basicamente pelas cláusulas do contrato de trabalho, ainda que o Direito do Trabalho corresponda a um direito alternativo, como já expus.

Devo destacar, inicialmente, nesse contexto, que o contrato de trabalho é consensual, pois a vontade ínsita à liberdade de escolha (contratar ou não contratar) é inerente à for-mação da própria relação de emprego, e é não solene, pois não depende para a sua forma-ção de qualquer formalidade, podendo inclusive formar-se tacitamente. Existem, a bem da verdade, alguns tipos de contrato de trabalho para os quais é exigida a forma escrita: os trabalhadores temporários (Lei no 6.019/1974), o atleta profi ssional de futebol (Lei no 6.354/1976), o artista profi ssional (Lei no 6.533/1978) e o empregado contratado por prazo determinado nos moldes da Lei no 9.601/1998, por exemplo. No entanto, a falta

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da formalidade não prejudica o contrato em si, apenas retirando dele a cláusula especial que demandava determinada solenidade para a sua validade. Ademais, nos termos do art. 447 da Consolidação das Leis do Trabalho, “Na falta de acordo ou prova sobre condição essencial ao contrato verbal, esta se presume existente, como se a tivessem estatuído os interessados na conformidade dos preceitos jurídicos adequados à sua legitimidade”.

O contrato de trabalho é oneroso, bilateral, sinalagmático e comutativo: às partes do contrato de trabalho são reservadas obrigações recíprocas, de forma que cada parte con-tribui, na execução do contrato, com uma ou mais obrigações economicamente mensu-ráveis, ainda que nem toda execução das cláusulas contratuais dependa, para ser exigível, do cumprimento da obrigação da parte contrária; assim, por exemplo, poderá ocorrer em situações especiais, como na hipótese dos repousos remunerados, o pagamento de salários ao trabalhador sem que esse tenha de trabalhar, fruto do amplo sinalagma e da correspec-tividade global das prestações implicadas mutuamente no contrato.

Por outro lado, há uma suposta equivalência nas prestações recíprocas ajustadas en-tre as partes, aferindo-se tal característica a partir do conjunto de vantagens e obrigações recíprocas, o que autoriza, na hipótese de alteração substancial que retire ao contrato a sua comutatividade ordinária, a revisão das cláusulas contratuais, observados os limites traçados pela legislação social.

O contrato de trabalho é, ainda, um contrato personalíssimo na sua formação. Trata-se, portanto, de um contrato celebrado intuitu personae, pois a prestação de trabalho con-tratada não é subjetivamente fungível. Mas é personalíssimo apenas em relação à fi gura do empregado, pois eventuais alterações na estrutura da empresa empregadora não afetam, em regra, o contrato de trabalho, conforme dispõem os arts. 10 e 448 da Consolidação das Leis do Trabalho.

Ademais, para o Direito do Trabalho, como já demonstrei, o empregador é um ente ordinariamente despersonalizado, admitindo-se a fungibilidade plena da fi gura do em-pregador, pois nos termos do art. 2o da Consolidação das Leis do Trabalho o empregador é a própria empresa, e não apenas a pessoa jurídica que empreende a atividade; a Conso-lidação das Leis do Trabalho salienta a integração do trabalhador na empresa, conjunto de bens materiais, imateriais e pessoais direcionado à obtenção de resultado econômico, independentemente da pessoa que seja seu proprietário.

O contrato de trabalho é contínuo, de trato sucessivo, no sentido de que os direitos e obrigações dele decorrentes são de exigibilidade permanente, sucedendo-se continuadamen-te no tempo até a sua extinção, salvo em circunstâncias excepcionais, como nas hipóteses de interrupção ou suspensão de seus efeitos. O contrato de trabalho, ordinariamente, se dá por prazo indeterminado, apenas por exceção admitindo-se a contratação a termo.

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Além disso, trata-se de um contrato de atividade e não de resultado, nisso se distin-guindo do contrato de empreitada. Para o empregado, o objeto do contrato é a simples prestação de determinada atividade, consubstanciada em uma obrigação de fazer divor-ciada do resultado fi nal desse fazer; para o empregador, a atividade contratada é a própria causa de formação do contrato. Trata-se, além disso, de um contrato dotado de alteridade, pois os riscos da atividade são assumidos, exclusivamente, pelo tomador de serviços.

Por fi m, o contrato de trabalho é um contrato complexo, pois dele podem derivar outros contratos, de natureza acessória, como o de locação ou depósito.

Ressalto ainda que, apesar da sua inegável autonomia, o contrato de trabalho vale-se de diversos institutos típicos do Direito comum, como o aviso prévio, a contratação por prazo determinado e a justa causa para a extinção do contrato.

8.3. Elementos Constitutivos do Contrato de Trabalho

Os negócios jurídicos, como o contrato de trabalho, dependem para a sua validade da ocorrência de alguns elementos essenciais; a ausência ou irregularidade de tais elemen-tos pode comprometer, assim, a existência ou validade do próprio contrato de trabalho.

A idoneidade do objeto, que corresponde à sua licitude e à sua possibilidade, é um desses elementos. Para a sua validade, o contrato de trabalho deve ter objeto lícito, considerando-se ilícito o objeto que recair em ato tipifi cado como crime ou contravenção penal: o apontamento de jogo do bicho, por exemplo. Na hipótese de possuir objeto ilíci-to, o contrato de trabalho não gerará efeitos; deixa-se de reconhecer quaisquer direitos ao trabalhador, a par do eventual enriquecimento ilícito do tomador de serviços.

No entanto, devem ser tratados de formas substancialmente diversas os contratos cujo objeto consubstancia-se em uma prestação ilícita por si mesma, em oposição àqueles outros em que a atividade do trabalhador não é, por si só, ilícita, sendo ilícita apenas a fi nalidade atribuída ao empreendimento pelo empregador. Assim, por exemplo, na hipó-tese do apontador de jogo do bicho, a ilicitude da própria atividade do trabalhador tiraria dela a possibilidade de gerar qualquer efeito trabalhista; ao contrário, no caso do garçom ou do porteiro, trabalhadores subordinados a um estabelecimento destinado à exploração da prostituição, a atividade do trabalhador não é, por si só, ilícita, gerando os efeitos or-dinariamente decorrentes do contrato de trabalho.1

1 TRT da 4a Região (Rio Grande do Sul), RO, Proc. 01279.371/97-8, j. 06/10/1999: “Relação de emprego.

Garçonete e copeira. Bar e boate. Reconhecido pelas testemunhas do próprio reclamado os serviços de

garçonete e copeira, com habitualidade e subordinação jurídica, a atividade de prostituição imputada à

autora, mesmo que fique demonstrada, não é fato impeditivo de que se reconheça relação de emprego

pelo exercício concomitante de outra atividade”.

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Por outro lado, a mera irregularidade do objeto, quando este vier a descumprir norma proibitiva, não se caracterizando crime ou contravenção penal, como no caso da submissão de menor de 18 (dezoito) anos ao exercício de trabalho noturno ou em condi-ções insalubres, não fulmina os efeitos normalmente decorrentes do contrato de trabalho.

Outro elemento relevante é a capacidade dos contratantes. A validade dos contratos em geral (e o contrato de trabalho não é exceção) está relacionada à capacidade da pessoa, de exprimir livremente a sua vontade. O consentimento livre, que corresponde à decla-ração de vontade das partes contratantes, é elementar à existência do próprio contrato de trabalho. O menor de 18 (dezoito) anos não tem capacidade para, por si só, celebrar con-tratos de trabalho. O menor de 18 (dezoito) anos, assim, embora possa dar quitação dos salários recebidos e das demais vantagens pagas pelo empregador no curso do contrato de trabalho, deve estar assistido por seus pais ou responsáveis legais no ato da contratação e da extinção contratual. Por outro lado, nos termos do art. 7o, XXXIII, da Constituição, e do art. 402 da Consolidação das Leis do Trabalho, é vedado qualquer trabalho a menores de 16 (dezesseis) anos, salvo na condição de aprendiz, a partir dos 14 (quatorze) anos.

Por fi m, a forma regular ou não proibida é outro elemento essencial à validade do contrato de trabalho. Para a celebração do contrato de trabalho não há exigência de for-ma ou formalidades especiais; trata-se de um pacto consensual, não solene. No entanto, algumas condições especiais do contrato de trabalho podem não prescindir de certas for-malidades.

8.4. Teoria Trabalhista das Nulidades

No âmbito do Direito comum, prevalece a ideia de que o ato nulo não gera nenhum efeito: verifi cada, pois, a nulidade do ato, opera efeitos ex tunc (retroativos) a decretação judicial da nulidade percebida, desfazendo-se até mesmo as repercussões já verifi cadas, restituindo-se as partes contratantes ao statu quo ante.

O princípio segundo o qual o que é nulo nenhum efeito produz não pode, no entanto, ser rigorosamente aplicado ao contrato de trabalho, pois não se pode repor ao trabalhador a energia despendida na prestação de trabalho, fato que impossibilita a perfei-ta restituição das partes contratantes ao statu quo ante. A força de trabalho, que importa dispêndio de energia física e intelectual, é insuscetível de restituição. Assim, pouco impor-ta que a prestação de trabalho tenha por fundamento uma convenção nula. Subverte-se, aqui, um dos princípios nucleares da teoria civilista das nulidades. Se a distinção entre os efeitos do ato nulo e do ato anulável permanece relevante para alguns, não subsiste para os efeitos do contrato de trabalho. Não sendo possível a restituição das partes ao estado

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em que se achavam antes da prestação de trabalho, o prestador deve ser indenizado com o valor equivalente àquela prestação.

Ademais, se o ato era inválido, isso signifi ca que não apenas o empregado, mas também o empregador feriu a ordem jurídica. Invalidar o ato sem a correspondente inde-nização pelo trabalho prestado importaria írrito enriquecimento do empregador à custa do trabalhador.

Há que ressalvar, todavia, os efeitos de diferentes hipóteses de contratação. Se o contrato de trabalho tiver objeto ilícito em si mesmo, ou seja, se a execução da atividade contratada por si só constituir um ato ilícito, não gerará efeitos. Assim, por exemplo, na contratação de uma pessoa para executar um homicídio, mediante ordens, ou para realizar o apontamento de jogo do bicho, a ilicitude da execução da própria atividade contratada, por si só, impede a geração dos efeitos normalmente decorrentes do contrato de trabalho.

Por outro lado, quando o objeto do contrato consubstancia-se em uma prestação lícita em si mesma, sendo ilícita apenas a fi nalidade do empreendimento empregador, ou seja, a fi nalidade dada ao empregador à atividade tomada, como, por exemplo, no caso do garçom ou do porteiro, como já tratei de expor, subordinados a estabelecimento destina-do à exploração da prostituição, geram-se todos os efeitos ordinariamente decorrentes do contrato de trabalho. Não há, pois, nulidade na contratação.

No caso do trabalho proibido, ou da existência de defeitos formais no contrato, apli-ca-se plenamente, em regra, a teoria trabalhista das nulidades, atribuindo-se ao contrato os efeitos normalmente decorrentes de um contrato de trabalho válido. A decretação da nulidade, assim, quando ocorre, opera ex nunc, em face da impossibilidade de retroação das prestações.

Em alguns casos, todavia, a doutrina e a jurisprudência têm aplicado, pela primazia do interesse público, de forma mais restritiva a teoria trabalhista das nulidades, como tem ocorrido com a contratação irregular de pessoal pela Administração Pública, sem prévia aprovação em concurso público.

Em relação a essas hipóteses de contratação, ofensivas ao preceito contido no art. 37, II, da Constituição, parte da doutrina e da jurisprudência entende que, ainda que confi gurada a nulidade do pacto laboral, este gera efeitos trabalhistas. O trabalhador, em-bora admitido no serviço público com fundamento em contrato individual de trabalho celebrado sem a necessária observância do postulado constitucional do concurso público, teria, assim, direito subjetivo à percepção da remuneração concernente ao período efeti-vamente trabalhado, sob pena de inaceitável enriquecimento sem causa do Poder Público.

O Tribunal Superior do Trabalho, todavia, consolidou o entendimento de que, da contratação de servidor público, após a Constituição de 1988, sem prévia aprovação em

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concurso público, somente decorre para o trabalhador o direito mínimo à remuneração estrita pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor-hora do salário mínimo, e aos depósitos do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço.2

Para o trabalhador contratado pela Administração Pública sem prévia aprovação em concurso público, somente decorre do contrato de trabalho o direito à percepção das parcelas correspondentes aos salários em sentido estrito, a título indenizatório, em face da impossibilidade de devolução da força de trabalho despendida, e, por força do disposto na Lei no 8.036/1990, aos depósitos para o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço.3

8.5. Efeitos do Contrato de Trabalho

Do contrato de trabalho decorrem direitos e obrigações para ambos os contratantes.As principais obrigações do empregado, oriundas do contrato de trabalho, têm na-

tureza de obrigações de fazer, personalíssimas, concernentes à sua atividade remunerada. Tem, assim, o empregado, a obrigação de prestar trabalho, de forma pessoal e por conta alheia, submetendo-se ao poder de direção do empregador e atuando com diligência e assiduidade no exercício da sua profi ssão. É vedada, ainda, a concorrência do trabalhador com o seu empregador.

Há que ressalvar que o empregado só se obriga pela atividade contratada e assalariada pelo empregador; continua, portanto, a dispor amplamente de sua vida pessoal, íntima, fa-miliar e social, fora do ambiente de trabalho, sem que aquelas obrigações projetem-se sobre essas outras esferas da vida. Excepcionalmente, no entanto, podem as cláusulas e condições do contrato de trabalho gerar constrangimentos à liberdade pessoal na esfera extratrabalho, gerando outros deveres de fazer ou de não fazer, mas sempre na dependência do compor-tamento extratrabalho gerar efeitos diretos sobre a empresa. Assim, a obrigação de alguns trabalhadores, por exemplo, de manterem uma conduta social ilibada, pode dizer respeito, licitamente, a cláusula do contrato de trabalho, pois a má conduta pode atingir a boa ima-gem da empresa, confi gurando o mau procedimento ou a conduta escandalosa, ainda que extratrabalho, justa causa para a rescisão do contrato de trabalho pelo empregador.

2 TST, Súmula no 363: “A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em

concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II, e § 2o, somente lhe conferindo direito ao paga-

mento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da

hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.”

3 A MP 2.164-41/2001 acrescentou à Lei no 8.036/1990 o art. 19-A, que dispõe que é devido o depósito do

FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses pre-

vistas no art. 37, § 2o, da Constituição Federal (ausência de concurso público), quando mantido o direito

ao salário.

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Para o empregador, a obrigação principal tem natureza de obrigação de pagar, e concerne ao pagamento dos salários. Tem, ainda, obrigações de fazer, pertinentes, por exemplo, ao registro profi ssional e ao meio ambiente do trabalho.

Por outro lado, admitindo e assalariando o empregado, e correndo os riscos da atividade econômica, o empregador tem, no curso do contrato de trabalho, o justo poder de comando: ao empregador é atribuído o poder de dirigir a prestação de servi-ços, respeitados os limites impostos pelo próprio contrato de trabalho, pela legislação social e pela dignidade humana. O empregador tem, também, como consectário do poder de dirigir a atividade assalariada, o poder de fi scalizar a execução da prestação. Por fi m, o empregador possui o poder disciplinar, estando autorizado a impor sanções ao empregado.

8.6. Duração do Contrato de Trabalho

Os contratos de trabalho podem ser celebrados por prazo determinado ou indeter-minado, nos termos do art. 443 da Consolidação das Leis do Trabalho.

8.6.1. Contrato de Trabalho por Prazo Determinado

O contrato de trabalho por prazo determinado é excepcional, dada a característica de continuidade do contrato individual de trabalho. Assim, o contrato somente pode ser celebrado a termo em circunstâncias especiais, de acordo com o disposto nos §§ 1o e 2o do art. 443 da Consolidação das Leis do Trabalho, quando a vigência do contrato dependa de termo prefi xado ou da execução de serviços especifi cados ou ainda da realização de certo acontecimento suscetível de previsão aproximada, somente sendo válido em se tratando: a) de serviço cuja natureza ou transitoriedade justifi que a predeterminação do prazo; b) de atividades empresariais de caráter transitório; ou c) de contrato de experiência.

São circunstâncias que justifi cam o emprego dessa modalidade de contrato, portan-to, a transitoriedade do trabalho, como ocorre no caso de obra certa; a transitoriedade da própria atividade empresarial, no caso de atividades exploradas apenas na época de veraneio; e o contrato sujeito a prova (contrato de experiência). Quanto a este último, sua fi nalidade é propiciar ao empregador a verifi cação das aptidões do trabalhador para certos serviços, assim como para o empregado verifi car se as condições oferecidas pelo em-pregador são satisfatórias: a experiência não é apenas a submissão do empregado a prova, portanto, mas também do empregador.

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Além das hipóteses previstas no art. 443, § 2o, da Consolidação das Leis do Traba-lho, será possível a celebração de contrato por prazo determinado nos seguintes casos: a) substituição de outro empregado afastado provisoriamente (Consolidação das Leis

do Trabalho, art. 475, § 2o);b) colheita de safra (Lei no 5.889/73 e Decreto-Lei no 781/1969); c) contratação de atleta profi ssional de futebol (Lei no 9.615/1998); e d) contratação de técnicos estrangeiros (Decreto-Lei no 691/1969).

A mera vontade das partes não é sufi ciente, portanto, para a predeterminação da duração do contrato de trabalho. O contrato não se forma a termo exclusivamente por ato de vontade, nem por mera veleidade. As circunstâncias que envolvem a contratação do empregado devem justifi car a predeterminação do prazo, sob pena de formar-se o contrato por prazo indeterminado.

A celebração do contrato por prazo determinado prescinde de forma ou formalida-de, mas a condição especial, de duração limitada, deve ser anotada na carteira de trabalho e previdência social do empregado. Na dúvida quanto à estipulação do prazo, devemos presumir que o contrato de trabalho foi celebrado sem limite de tempo, em virtude do princípio da continuidade da relação de emprego.

O contrato com duração previamente determinada poderá ser estabelecido em dias, em meses ou mesmo em anos, desde que esse período não ultrapasse dois anos, ou, no caso do contrato de experiência, 90 (noventa) dias. Se o período de duração da contrata-ção exceder o prazo convencionado, ou o limite de dois anos, ou, no caso do contrato de experiência, o limite de 90 (noventa) dias, o contrato por prazo determinado converte-se em contrato por prazo indeterminado, automaticamente.

Como se estabelece apenas o prazo máximo de duração para o contrato por prazo determinado, não é necessário usá-lo por inteiro desde o início. O contrato por prazo determinado pode ser prorrogado, mas de forma expressa e por uma única vez, sempre se atentando para a existência de circunstância que justifi que a prorrogação e para o limite máximo do contrato, na sua totalidade, de dois anos ou, no caso do contrato de experiên-cia, o limite de 90 (noventa) dias.4

Duas regras, portanto, têm de ser respeitadas:I – para os contratos por prazo determinado em geral:

a) duração máxima de dois anos, computados o tempo do contrato originário mais o da eventual renovação; e

4 TST, Súmula no 188: “O contrato de experiência pode ser prorrogado, respeitado o limite máximo de 90

(noventa) dias”.

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b) admissibilidade de uma só renovação;II – para os contratos de experiência:

a) duração máxima de 90 (noventa) dias, computados o tempo do contrato origi-nário mais o da eventual renovação; e

b) admissibilidade de uma só renovação.

Na hipótese de contratos sucessivos, ou seja, da celebração de novo contrato após a extinção de um anterior, a regra geral é a da proibição de celebração de novo contrato por prazo determinado antes de superados seis meses da expiração de um anterior, tam-bém por prazo determinado. Havendo inobservância de tal restrição, o normal é que o segundo contrato seja entendido como celebrado por prazo indeterminado. Só poderão as partes pactuar novo contrato por prazo determinado, portanto, em regra, após o decurso de seis meses da extinção do contrato a termo anterior.

O art. 452 da Consolidação das Leis do Trabalho, no entanto, admite a celebração de novo contrato por prazo determinado após a extinção de um anterior, ainda dentro do período de seis meses, desde que a expiração do contrato anterior tenha dependido da execução de serviços especializados ou da realização de certos acontecimentos. Assim, a observância do prazo de seis meses não será necessária se o contrato anterior se extinguiu normalmente ao término da atividade específi ca que o justifi cou.

No que se refere ao contrato de experiência, a Consolidação das Leis do Trabalho não dispõe, expressamente, sobre a possibilidade de nova contratação por prazo determi-nado. Em tais casos, devemos considerar as condições que levaram à extinção do contrato de experiência anterior. Se o empregado não foi aprovado no período de experiência, poderá, em tese, ser contratado para novo período de experiência, desde que se possa justi-fi car, objetivamente, a existência de circunstâncias que autorizem novo período de prova: o aperfeiçoamento posterior do trabalhador, que demanda nova oportunidade de prova, ou o preenchimento de outro cargo, distinto daquele em que se deu a prova.

Por fi m, em relação aos contratos por prazo determinado, ainda temos a observar: a) que um contrato por prazo indeterminado não pode ser convertido em contrato a

prazo; b) que, em regra, não há aviso prévio nos contratos a prazo, salvo se houver cláusula

assecuratória do direito recíproco de rescisão antecipada, nos termos do art. 481 da Consolidação das Leis do Trabalho;

c) que, quando um contrato por prazo determinado for seguido por outro contrato por prazo indeterminado, sem solução de continuidade, temos, na verdade, uma única relação jurídica (unicidade contratual); e

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d) que os contratos a termo, por prazo determinado, são incompatíveis, no seu termo, com as garantias de manutenção do contrato de trabalho (estabilidades) de qualquer tipo.

8.6.2. Contrato de Trabalho Rural por Pequeno Prazo

A Lei no 11.718/2008 introduziu nova modalidade de contratação temporária, espe-cífi ca para o trabalhador rural, dispondo que o produtor rural pessoa física poderá realizar a contratação de trabalhador rural por pequeno prazo, para o exercício de atividades de natureza temporária. A contratação de trabalhador rural por pequeno prazo só poderá ser realizada por produtor rural pessoa física, proprietário ou não, que explore diretamente atividade agroeconômica, e são assegurados ao trabalhador rural contratado por pequeno prazo, além de remuneração equivalente à do trabalhador rural permanente, os demais direitos de natureza trabalhista.

A validade da contratação nessa modalidade, no entanto, depende de prévia negocia-ção coletiva, autorizando-se a contratação por convenção ou acordo coletivo de trabalho.

O contrato de trabalho por pequeno prazo deverá ser formalizado mediante a in-clusão do trabalhador na GFIP (Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previ-dência Social), e mediante a anotação do contrato na Carteira de Trabalho e Previdência Social e em livro ou fi cha de Registro de Empregados, ou mediante contrato escrito, em 2 (duas) vias, uma para cada parte, onde conste, no mínimo: a) expressa autorização em acordo coletivo ou convenção coletiva; b) identifi cação do produtor rural e do imóvel rural onde o trabalho será realizado e

indicação da respectiva matrícula para fi ns previdenciários; c) identifi cação do trabalhador, com indicação do respectivo Número de Inscrição do

Trabalhador (NIT).

8.6.3. Contrato de Trabalho por Prazo Determinado por Incentivo a Novos Empregos

Admite-se atualmente, no Brasil, a contratação especial por prazo determinado em condições alheias àquelas previstas no § 2o do art. 443 da Consolidação das Leis do Tra-balho, como medida de incentivo a novos empregos. Essa modalidade está prevista na Lei no 9.601/1998, regulamentada pelo Decreto no 2.490/1998.

O contrato por prazo determinado classicamente previsto na Consolidação das Leis do Trabalho diz respeito a atividades temporárias ou transitórias e ao contrato de expe-riência. A nova modalidade de contratação criada pela Lei no 9.601/1998, inadequada-mente denominada contrato de trabalho temporário, independe de tais fatores, devendo ser

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prevista em convenção coletiva de trabalho ou em acordo coletivo de trabalho, e abrange qualquer atividade da empresa, devendo gerar, obrigatoriamente, o incremento do respec-tivo número de postos de trabalho. A convenção ou acordo coletivo de trabalho deverá prever, pelo menos, a indenização devida nos casos de término antecipado do contrato e a multa pelo descumprimento do que foi negociado.

O contrato previsto na Lei no 9.601/1998 deve observar o prazo máximo de dois anos, podendo sofrer sucessivas prorrogações, desde que não ultrapassado esse limite. Se ultrapassado tal limite, o contrato se converte automaticamente em contrato por pra-zo indeterminado. Se o empregador quiser contratar novamente o mesmo trabalhador, cujo contrato por prazo determinado encerrou-se no limite máximo de dois anos, deverá aguardar o intervalo mínimo de seis meses entre esse e o novo contrato por prazo deter-minado.

A fi gura da garantia provisória de manutenção do contrato de trabalho está pre-sente, de forma relativa, nessa modalidade contratual, dispondo o § 4o do art. 1o da Lei no 9.601/1998 que são garantidas as estabilidades provisórias da gestante, do dirigente sindical, ainda que suplente, do empregado eleito para cargo de direção de comissões internas de prevenção de acidentes e do empregado acidentado, não podendo, nesses casos, ser extinto sem justa causa o contrato antes do prazo estipulado pelas partes para o seu término.

8.6.4. Contrato de Aprendizagem

O contrato de aprendizagem, como já foi exposto, é um contrato especial, regulado pela Consolidação das Leis do Trabalho, celebrado por prazo determinado, pelo qual o empregador se obriga a empregar pessoa de 14 a 24 anos de idade (salvo pessoa portadora de defi ciência, para a qual não existe idade máxima), mediante comprometimento do trabalhador em participar de um processo educativo, e a ensinar ao mesmo metodologi-camente um ofício.

A duração do contrato de aprendizagem não poderá ultrapassar a dois anos e a jor-nada de trabalho, durante a aprendizagem, é de no máximo seis horas diárias, podendo chegar ao limite de oito horas diárias se o aprendiz já houver completado o ensino fun-damental, e se na jornada forem computadas as horas destinadas à aprendizagem teórica, sendo absolutamente proibidas a prorrogação e a compensação de jornada.

Ao menor aprendiz são garantidos o salário mínimo, na sua expressão horária, e a sua integração ao sistema do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, ainda que, nos contratos de aprendizagem, a alíquota da contribuição para o Fundo de Garantia do Tem-po de Serviço esteja reduzida a 2% sobre o valor da remuneração do aprendiz.

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8.6.5. Contrato de Trabalho por Prazo Indeterminado

Os objetivos deste tipo de contrato não possuem limitação temporal ou cronológica, de forma que a atividade tende a subsistir continuamente, de forma indefi nida, sem termo fi nal. A extinção do contrato de trabalho celebrado por prazo indeterminado é anômala. Em se tratando de contrato de trabalho, a regra geral é a contratação por prazo indetermi-nado, que se presume, salvo prova em contrário, em função do princípio da continuidade da relação de emprego.

8.7. Registro Profissional

Embora o contrato de trabalho prescinda, para o seu surgimento e para a sua sub-sistência, de formalidades, uma vez confi gurado o vínculo de emprego surgem, para o empregador, algumas formalidades ponderáveis a observar, das quais a principal é a ano-tação do contrato de trabalho na Carteira de Trabalho e Previdência Social do empregado.

O registro profi ssional envolve interesse público. A Carteira de Trabalho e Previ-dência Social é destinada a servir como comprovação de identidade e como atestado de antecedentes profi ssionais do trabalhador, além de fazer prova da existência do contrato de trabalho. Instituída pelo Decreto no 21.175, de 21 de março de 1932, e posterior-mente regulamentada pelo Decreto no 22.035, de 29 de outubro de 1932, a Carteira de Trabalho e Previdência Social é documento obrigatório para toda pessoa que venha a prestar trabalho mediante vínculo de emprego, reproduzindo, nos seus registros, a vida funcional do trabalhador. Assim, garante o acesso do seu portador a direitos trabalhistas e previdenciários.

Por isso, o Código Penal tipifi ca como crime a omissão da anotação do documento: considerando o teor do art. 203 do Código Penal, que tipifi ca penalmente a frustração de direito assegurado por lei trabalhista, o teor do art. 297, § 3o, II, do Código Penal, que tipifi ca penalmente a falsifi cação de documento público, inclusive mediante a inserção de declaração falsa ou diversa da que deveria ter sido escrita na Carteira de Trabalho e Previdência Social do empregado ou em documento que deva produzir efeito perante a previdência social, e o teor do art. 297, § 4o, do Código Penal, que tipifi ca penalmente a omissão, na Carteira de Trabalho e Previdência Social do empregado, da anotação da res-pectiva remuneração ou vigência do contrato de trabalho, a falta de anotação do contrato de trabalho na Carteira de Trabalho e Previdência Social do empregado, ou a existência de anotação que não corresponda à realidade, tem ponderável gravidade.

Segundo o art. 13 da Consolidação das Leis do Trabalho, a Carteira de Trabalho e Previdência Social é obrigatória para o exercício de qualquer emprego, ainda que em caráter temporário. Caso o empregado não tenha tal documento, poderá ele exercer suas

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atividades por até 30 dias, prazo que terá para obtê-lo, devendo o empregador conceder ao trabalhador o tempo necessário a tanto, como também fornecer documento que ateste a respectiva data de admissão, natureza do trabalho e salário, inclusive a forma de paga-mento deste.

Uma vez contratado o empregado, o empregador tem 48 horas para efetuar as ano-tações pertinentes ao contrato na Carteira de Trabalho e Previdência Social, sob pena de multa.

O empregador deverá anotar, especifi camente, na Carteira de Trabalho e Previdência Social, a data de admissão, a remuneração e as condições especiais do contrato, se houver, como a cláusula de determinação do prazo nos contratos a termo, por exemplo, sendo facultada a adoção de sistema manual, mecânico ou eletrônico de anotação. Não podem ser efetuados, na Carteira de Trabalho e Previdência Social, quaisquer registros desabona-dores à conduta do empregado, sob pena de multa.

As anotações apostas pelo empregador na Carteira de Trabalho e Previdência Social do empregado são presumidamente verdadeiras, mas a presunção é meramente relativa, juris tantum), de forma que se admite, portanto, a produção de prova contrária ao teor das anotações.5


259. O contrato individual de trabalho é o acordo, tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego.

260. O contrato de trabalho é consensual, pois a vontade ínsita à liberdade de escolha (contratar ou não contratar) é inerente à formação da própria relação de emprego, e é não solene, pois não depende para a sua formação de qualquer formalidade, po-dendo inclusive formar-se tacitamente.

261. Na falta de acordo ou prova sobre condição essencial ao contrato verbal, esta se pre-sume existente, como se a tivessem estatuído os interessados na conformidade dos preceitos jurídicos adequados à sua legitimidade.

262. O contrato de trabalho é oneroso, bilateral, sinalagmático e comutativo.

263. O contrato de trabalho é um contrato personalíssimo na sua formação; é um contra-to celebrado intuitu personae, pois a prestação de trabalho contratada não é subjetiva-mente fungível. Mas é personalíssimo apenas em relação à fi gura do empregado, pois

5 Cf. TST, Súmula no 12, e Consolidação das Leis do Trabalho, art. 40, inciso I.

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eventuais alterações na estrutura da empresa não afetam, em regra, o contrato de trabalho, conforme dispõem os arts. 10 e 448 da Consolidação das Leis do Trabalho.

264. O contrato de trabalho é contínuo, de trato sucessivo, no sentido de que os direitos e obrigações dele decorrentes são de exigibilidade permanente, sucedendo-se continu-adamente no tempo até a sua extinção, salvo em circunstâncias excepcionais, como nas hipóteses de interrupção ou suspensão de seus efeitos.

265. O contrato de trabalho, ordinariamente, se dá por prazo indeterminado, apenas por exceção admitindo-se a contratação a termo.

266. O contrato de trabalho é um contrato de atividade e não de resultado.

267. Os negócios jurídicos, como o contrato de trabalho, dependem para a sua validade da ocorrência de alguns elementos essenciais: a idoneidade do seu objeto, a capaci-dade dos contratantes e a forma regular ou não proibida.

268. O princípio segundo o qual o que é nulo nenhum efeito produz não pode ser rigo-rosamente aplicado ao contrato de trabalho, pois não se pode repor ao trabalhador a energia despendida na prestação de trabalho, fato que impossibilita a perfeita res-tituição das partes contratantes ao statu quo ante.

269. Se o contrato de trabalho tiver objeto ilícito em si mesmo, ou seja, se a execução da atividade contratada por si só constituir um ato ilícito, não gerará efeitos.

270. Quando o objeto do contrato consubstancia-se em uma prestação lícita em si mes-ma, sendo ilícita apenas a fi nalidade do empreendimento empregador, ou seja, a fi nalidade dada pelo empregador à atividade tomada, geram-se todos os efeitos ordi-nariamente decorrentes do contrato de trabalho.

271. No caso do trabalho proibido, ou da existência de defeitos formais no contrato, aplica-se plenamente, em regra, a teoria trabalhista das nulidades, atribuindo-se ao contrato os efeitos normalmente decorrentes de um contrato de trabalho válido. A decretação da nulidade, assim, quando ocorre, opera ex nunc, em face da impossibi-lidade de retroação das prestações.

272. Da contratação de servidor público, após a Constituição de 1988, sem prévia apro-vação em concurso público, somente decorre para o trabalhador o direito mínimo à remuneração estrita pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeita-do o valor-hora do salário mínimo, e aos depósitos do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço.

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273. Os contratos de trabalho podem ser celebrados por prazo determinado ou indeter-minado.

274. O contrato de trabalho por prazo determinado é excepcional, de forma que o con-trato somente pode ser celebrado a termo em circunstâncias especiais, de acordo com o disposto nos §§ 1o e 2o do art. 443 da Consolidação das Leis do Trabalho: quando a vigência do contrato dependa de termo prefi xado ou da execução de servi-ços especifi cados ou ainda da realização de certo acontecimento suscetível de previ-são aproximada, somente sendo válido em se tratando: a) de serviço cuja natureza ou transitoriedade justifi que a predeterminação do prazo; b) de atividades empresariais de caráter transitório; ou c) de contrato de experiência.

275. A mera vontade das partes não é sufi ciente para a predeterminação da duração do contrato de trabalho. O contrato não se forma a termo exclusivamente por ato de vontade. As circunstâncias que envolvem a contratação do empregado devem jus-tifi car a predeterminação do prazo, sob pena de formar-se o contrato por prazo indeterminado.

276. O contrato com duração previamente determinada poderá ser estabelecido em dias, em meses ou mesmo em anos, desde que esse período não ultrapasse dois anos, ou, no caso do contrato de experiência, 90 (noventa) dias. Se o período de duração da contratação exceder o prazo convencionado, ou o limite de dois anos, ou, no caso do contrato de experiência, o limite de 90 (noventa) dias, o contrato por prazo de-terminado converte-se em contrato por prazo indeterminado, automaticamente.

277. O contrato por prazo determinado pode ser prorrogado, mas de forma expressa e por uma única vez, sempre se atentando para a existência de circunstância que jus-tifi que a prorrogação e para o limite máximo do contrato, na sua totalidade, de dois anos ou, no caso do contrato de experiência, o limite de 90 (noventa) dias.

278. Um contrato por prazo indeterminado não pode ser convertido em contrato a prazo.

279. Em regra, não há aviso prévio nos contratos a prazo, salvo se houver cláusula as-securatória do direito recíproco de rescisão antecipada, nos termos do art. 481 da Consolidação das Leis do Trabalho.

280. Quando um contrato por prazo determinado for seguido por outro contrato por prazo indeterminado, sem solução de continuidade, há, na verdade, uma única rela-ção jurídica (unicidade contratual).

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281. Os contratos a termo, por prazo determinado, são incompatíveis, no seu termo, com as garantias de manutenção do contrato de trabalho (estabilidades) de qualquer tipo.

282. A Lei no 11.718/2008 introduziu nova modalidade de contratação temporária, es-pecífi ca para o trabalhador rural, dispondo que o produtor rural pessoa física poderá realizar a contratação de trabalhador rural por pequeno prazo, para o exercício de atividades de natureza temporária. A contratação de trabalhador rural por pequeno prazo só poderá ser realizada por produtor rural pessoa física, proprietário ou não, que explore diretamente atividade agroeconômica, e são assegurados ao trabalhador rural contratado por pequeno prazo, além de remuneração equivalente à do traba-lhador rural permanente, os demais direitos de natureza trabalhista. A validade da contratação nessa modalidade, no entanto, depende de prévia negociação coletiva, autorizando-se a contratação por convenção ou acordo coletivo de trabalho.

283. O contrato por prazo determinado criado pela Lei no 9.601/1998 deve ser previsto em convenção coletiva de trabalho ou em acordo coletivo de trabalho, e abrange qualquer atividade da empresa, devendo gerar, obrigatoriamente, o incremento do respectivo número de postos de trabalho. A convenção ou acordo coletivo de traba-lho deverá prever, pelo menos, a indenização devida nos casos de término antecipa-do do contrato e a multa pelo descumprimento do que foi negociado.

284. O contrato previsto na Lei no 9.601/1998 deve observar o prazo máximo de dois anos, podendo sofrer sucessivas prorrogações, desde que não ultrapassado esse limi-te. Se ultrapassado tal limite, o contrato se converte automaticamente em contrato por prazo indeterminado. Se o empregador quiser contratar novamente o mesmo trabalhador, cujo contrato por prazo determinado encerrou-se no limite máximo de dois anos, deverá aguardar o intervalo mínimo de seis meses entre esse e o novo contrato por prazo determinado.

285. O contrato de aprendizagem é um contrato especial, regulado pela Consolidação das Leis do Trabalho, celebrado por prazo determinado, pelo qual o empregador se obri-ga a empregar pessoa de 14 a 24 anos de idade (salvo pessoa portadora de defi ciência, para a qual não existe idade máxima), mediante comprometimento do trabalhador em participar de um processo educativo, e a ensinar ao mesmo metodologicamente um ofício.

286. A duração do contrato de aprendizagem não poderá ultrapassar a dois anos e a jorna-da de trabalho, durante a aprendizagem, é de no máximo seis horas diárias, podendo chegar ao limite de oito horas diárias se o aprendiz já houver completado o ensino

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fundamental, e se na jornada forem computadas as horas destinadas à aprendizagem teórica, sendo absolutamente proibidas a prorrogação e a compensação de jornada.

287. A Carteira de Trabalho e Previdência Social é obrigatória para o exercício de qual-quer emprego, ainda que em caráter temporário. Caso o empregado não tenha tal documento, poderá ele exercer suas atividades por até 30 dias, prazo que terá para obtê-lo, devendo o empregador conceder ao trabalhador o tempo necessário a tanto, como também fornecer documento que ateste a respectiva data de admissão, natu-reza do trabalho e salário, inclusive a forma de pagamento deste.

288. Uma vez contratado o empregado, o empregador tem 48 horas para efetuar as ano-tações pertinentes ao contrato na carteira de trabalho e previdência social, sob pena de multa.

289. O empregador deverá anotar, especifi camente, na Carteira de Trabalho e Previdên-cia Social, a data de admissão, a remuneração e as condições especiais do contrato, se houver, como a cláusula de determinação do prazo nos contratos a termo, por exemplo, sendo facultada a adoção de sistema manual, mecânico ou eletrônico de anotação. Não podem ser efetuados, na Carteira de Trabalho e Previdência Social, quaisquer registros desabonadores à conduta do empregado, sob pena de multa.

290. As anotações apostas pelo empregador na Carteira de Trabalho e Previdência Social do empregado são presumidamente verdadeiras.

Questões Propostas para Fixação e Avaliação do Aprendizado1. Quais são as características do contrato de trabalho? Explique-as.

2. Quais são os elementos essenciais para a validade dos contratos em geral? A ausência de um desses elementos prejudica o contrato de trabalho? Em que medida?

3. Quais são os efeitos da declaração de nulidade de um contrato de trabalho à luz da teoria trabalhista das nulidades?

4. A contratação de servidor público sem prévia aprovação em concurso pú-blico, com violação ao disposto no art. 37, II, da Constituição, gera efeitos trabalhistas?

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5. Em que hipóteses são válidas as contratações por prazo determinado? Qual é o prazo máximo do contrato a termo? Este contrato pode ser pror-rogado? Quantas vezes?

6. Quais são as peculiaridades do contrato de trabalho rural por pequeno pra-zo?

7. A celebração de contrato por prazo determinado, nos termos da Lei no 9.601/1998, depende de condições especiais? Quais? Este contrato pode ser prorrogado? Quantas vezes?

8. Quem pode ser aprendiz? Quais são os direitos assegurados ao trabalha-dor no contrato de aprendizagem?

9. A anotação do contrato na Carteira de Trabalho do empregado é obriga-tória? Qual é o prazo legal para a anotação?

10. As anotações apostas pelo empregador na Carteira de Trabalho do em-pregado geram presunção absoluta ou relativa?

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Alteração do Contrato de TrabalhoAlteração do Contrato de Trabalho


A prestação de trabalho que corresponde à relação de emprego, como já demons-trei, é aquela recorrente, que se opera com certa habitualidade. O intuito de constância na execução dos serviços é necessário, portanto, à confi guração da própria relação de emprego, caracterizando-se o contrato de trabalho pela sua continuidade no tempo, devendo viger, ordinariamente, por prazo indeterminado, admitindo-se a contratação por prazo determinado apenas por exceção, em casos especiais.

Por outro lado, compete ao empregador decidir como utilizar a força de trabalho que o empregado coloca à sua disposição. O empregador tem, portanto, o poder dire-tivo em relação à prestação da atividade, e, tratando-se de uma relação continuativa, é possível, em tese, ao empregador, a alteração das condições originalmente pactuadas de acordo com o interesse empresarial, sujeito a certas mutabilidades: o ius variandi corres-ponde, assim, ao direito de o empregador alterar certas cláusulas e condições contratuais, dentro dos rígidos limites postos pela legislação social. Não pode, portanto, o emprega-dor abusar desse direito, sendo legítima a resistência ao cumprimento, pelo trabalhador, de ordens que extrapolem os limites impostos à intangibilidade do contrato de trabalho.

O art. 468 da Consolidação das Leis do Trabalho, assim, consubstanciando positi-vamente o princípio da manutenção da condição mais favorável ao trabalhador, dispõe que as alterações promovidas pelo empregador, unilateralmente ou não, nas cláusulas e condições gerais de trabalho, expressas ou tácitas, decorrentes dos usos e costumes vigentes no local de trabalho, no curso do pacto de atividade, quando desfavoráveis ao trabalhador, só atingem os trabalhadores admitidos após o advento da nova regulamen-tação, não se aplicando aos contratos de trabalho em curso.1


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9.2. Alteração Contratual Subjetiva

A alteração contratual pode dizer respeito à fi gura de um dos sujeitos da relação de emprego: trata-se da alteração contratual subjetiva.

A alteração pertinente à fi gura do empregado descaracteriza a continuidade da pró-pria relação de emprego, pois, como já tratamos de expor, a situação fático-jurídica que corresponde à relação de emprego é aquela criada entre um trabalhador (pessoa física) e um empregador (pessoa física ou jurídica). Além disso, é essencial à relação de emprego que a prestação de trabalho, pela pessoa física, seja personalíssima (intuitu personae), de forma que o trabalhador não pode fazer-se substituir por outra pessoa na prestação de trabalho.

Ao contrário, a fi gura do empregador, para o Direito do Trabalho, independe de qualquer personalidade jurídica, caracterizando-se como um ente naturalmente desper-sonalizado, de forma que, como dispõem os arts. 10 e 448 da Consolidação das Leis do Trabalho, alterações na estrutura jurídica da empresa não afetam os direitos adquiridos pelos seus empregados, nem os respectivos contratos de trabalho.

O trabalhador está integrado e vinculado, por força da relação de emprego, à em-presa, conjunto de bens materiais e imateriais implicados na obtenção de uma fi nalidade econômica, independentemente da pessoa, física ou jurídica, que seja seu proprietário. Eventuais alterações subjetivas do contrato de trabalho, portanto, desde que no polo em-presarial, não prejudicam a continuidade da relação de emprego.

Assim, como já tratei de expor, quer na hipótese de alteração da estrutura jurídica da empresa, como, por exemplo, na mudança do regime jurídico da empresa, quer na alteração da titularidade da empresa (sucessão), e mesmo nas hipóteses de fusão (operação pela qual se unem duas ou mais empresas com o objetivo de se formar uma nova, que lhe sucede em direitos e obrigações), incorporação (operação pela qual uma ou mais empresas são absorvidas por outra, que lhes sucede em direitos e obrigações) ou cisão (operação pela qual uma empresa se divide, ensejando o surgimento de outras duas), os direitos traba-lhistas mantêm-se íntegros.

9.3. Alterações Contratuais Objetivas

O empregador, contratando e assalariando trabalhadores, tem a prerrogativa de em-pregá-los no processo produtivo, fi xando como, onde e quando a atividade será prestada, num contexto de conexão com as prestações dos outros trabalhadores e com os demais fatores de produção. Sendo continuativa essa relação de trabalho, é natural que o em-pregador tenha, no exercício do poder diretivo em relação à prestação da atividade, certa

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Capítulo 9 | Alteração do Contrato de Trabalho

liberdade de variação (ius variandi), de forma a adaptar a atividade às mutabilidades do processo produtivo.

Esse direito reconhecido ao empregador encontra, no entanto, rígidos limites. Não pode o empregador abusar desse direito, sendo legítimo o descumprimento, pelo traba-lhador, de ordens que extrapolem os limites impostos à intangibilidade do contrato de trabalho.

É lícito, portanto, o exercício do direito de resistência do empregado às ordens abusivas do empregador. Se o empregador exigir do empregado, sem a correspondente contrapar-tida (e, em alguns casos, mesmo com a contrapartida), atividades estranhas ao contrato, superiores àquelas contratadas, quantitativa ou qualitativamente, a pretensão patronal se desvela ilícita, podendo o empregado recusar-se ao cumprimento de tais determinações ou dar por extinto o contrato de trabalho, por culpa do empregador, nos termos do art. 483 da Consolidação das Leis do Trabalho, como demonstrarei mais adiante.

Devemos atentar, sobretudo, para a disposição contida no art. 468 da Consolidação das Leis do Trabalho, segundo a qual são nulas as alterações promovidas pelo empregador, unilateralmente ou não, nas cláusulas e condições gerais de trabalho, expressas ou tácitas, decorrentes dos usos e costumes vigentes no local de trabalho, no curso do pacto de ativi-dade, quando desfavoráveis ao trabalhador.

9.3.1. Alteração da Função

O Direito do Trabalho, no Brasil, admite a indeterminação qualitativa dos serviços a serem prestados pelo empregado, de forma que o art. 456 da Consolidação das Leis do Trabalho preceitua, no seu parágrafo único, que, à falta de prova, ou inexistindo cláusula expressa a tal respeito, se entenderá que o empregado se obrigou, em virtude do contrato de trabalho, a todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal, ou seja, com a sua qualifi cação profi ssional e demais atributos, especialmente físicos e intelectuais. Nesse contexto, a exigência, pelo empregador, de serviços diversos, por si só, não caracte-riza alteração ilícita do contrato de trabalho.

Se, no entanto, os serviços contratados pelo empregador foram especifi cados, é, em regra, defeso ao empregador promover alterações nas respectivas funções do trabalhador, salvo por mútuo consentimento (acordo individual ou coletivo), e desde que da alteração não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado.

Sendo a nova função qualitativamente mais relevante ou substancialmente mais des-gastante para o trabalhador em relação à prestação originalmente pactuada, ou rompendo, de qualquer forma, a comutatividade ordinária do pacto, a alteração contratual impõe a

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revisão das demais cláusulas contratuais, especialmente as da remuneração do empregado: à nova função deve atribuir-se um adicional salarial.

Eventualmente, admite-se a alteração unilateral da função, como expressão do poder diretivo patronal, desde que não venha em prejuízo do trabalhador, quando essa decor-re da necessidade de adaptar a atividade às mutabilidades do processo produtivo, como ocorre na alteração da sistemática de trabalho da empresa, na extinção de determinado estabelecimento, no lançamento de um novo produto etc.

A alteração ascendente (ascensão ou promoção) é lícita, dentro do contexto a que nos referimos: a) a alteração não prescinde de mútuo consentimento (acordo individual ou coletivo),

pois o trabalhador não está obrigado a aceitar a promoção que lhe for oferecida pela empresa, podendo recusá-la;

b) da alteração não podem resultar, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado; c) a comutatividade do contrato, uma vez alterado o pacto na atividade contratada,

deve ser restabelecida, remunerando-se o exercício de função qualitativamente mais relevante, ou que implica maiores responsabilidades, com maior salário.A alteração descendente (rebaixamento) é, em regra, ilícita, pois dela decorre evidente

prejuízo ao empregado, com a desclassifi cação profi ssional, ainda que mantido o salário da função anterior. O prejuízo direto ou indireto decorrente da alteração contratual, veda-do pelo Direito do Trabalho, não é apenas o prejuízo patrimonial, mas também o prejuízo moral, de ordem íntima e extrapatrimonial.

Nos termos do parágrafo único do art. 468 da Consolidação das Leis do Trabalho, todavia, não se considera alteração unilateral ilícita a determinação do empregador, re-lativa à reversão do empregado, do cargo de confi ança ao cargo efetivo anteriormente ocupado.

A relação de emprego presume o depósito de uma confi ança geral e mediata do empregador em seus empregados. Certos trabalhadores distinguem-se, no entanto, pelo exercício de funções de maior relevância na estrutura empresarial, por vezes providos de poder de mando, direção e controle sobre a atividade dos demais empregados. Para esses, ocupantes de cargo ou função de confi ança, é possível a reversão ao cargo anteriormente ocupado, por determinação do empregador.

A ocupação de cargo ou função de confi ança, assim, para o empregado que não foi diretamente contratado para o exercício desse cargo ou função, mas foi alçado ao mesmo no curso do contrato de trabalho, reveste-se sempre de natureza precária, sendo a desti-tuição do cargo ou função de confi ança, nesse contexto, direito potestativo assegurado ao empregador.

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A jurisprudência consolidou, todavia, a par da reversibilidade, que o exercício do cargo ou função de confi ança, por longos anos, gera uma efetiva perspectiva de estabili-dade econômica, incorporando-se a gratifi cação inerente ao cargo ou função defi nitiva-mente aos salários do trabalhador após 10 (dez) anos no exercício do cargo ou função de confi ança.

Após 10 (dez) anos no exercício de cargo ou função de confi ança, portanto, o tra-balhador poderá, por ato unilateral do empregador, ser destituído do cargo ou função de confi ança e reconduzido ao cargo anteriormente ocupado, mas não poderá perder, em nenhuma hipótese, a gratifi cação pertinente ao cargo ou função de confi ança, que se incorpora defi nitivamente ao seu salário.2

9.3.2. Alteração do Salário

O salário, como já expus, pode ser defi nido como a contraprestação elementar, de natureza pecuniária, dada ao empregado pelo empregador em decorrência do contrato de trabalho. Corresponde a toda prestação pecuniária, em dinheiro ou cujo valor nele se possa exprimir, devida ao empregado pelo empregador, correspondente à retribuição do trabalho prestado ou simplesmente à sua condição de empregado.

O salário não pode ser aleatório e é nominalmente irredutível, em regra, por princí-pio. O salário mínimo, em qualquer caso, correspondendo à menor expressão econômica admitida para o salário, condizente, em tese, com o mínimo necessário ao atendimento das necessidades básicas do trabalhador e de sua família, deve ser respeitado, admitindo-se, todavia, a sua expressão mensal, diária ou horária, do que decorre que, como já expus, o empregado que tem jornada de trabalho menor do que a normal pode receber o salário mínimo proporcional à sua jornada.

A alteração da forma de apuração (fi xo ou variável, por unidade de tempo, por uni-dade de obra ou por tarefa) e de pagamento (em dinheiro ou utilidades, de periodicidade mensal, quinzenal, semanal etc.) do salário é, ordinariamente, vedada ao empregador, res-salvada a concessão espontânea de majorações salariais, somente admitindo-se a alteração dessas condições por mútuo consentimento (acordo individual ou coletivo), se dela não resultar qualquer prejuízo ao empregado.

2 TST, Súmula no 372: “Gratificação de função. Supressão ou redução. Limites. I – Percebida a gratificação

de função por dez ou mais anos pelo empregado, se o empregador, sem justo motivo, revertê-lo a seu

cargo efetivo, não poderá retirar-lhe a gratificação tendo em vista o princípio da estabilidade financeira.

II – Mantido o empregado no exercício da função comissionada, não pode o empregador reduzir o valor

da gratificação”.

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A data de pagamento do salário, segundo a jurisprudência, pode ser alterada, desde que não haja previsão no contrato individual de trabalho, nem em acordo coletivo de tra-balho, convenção coletiva de trabalho ou sentença normativa, a esse respeito, observado o limite legal (art. 459 da Consolidação das Leis do Trabalho).3

A jurisprudência e a doutrina têm admitido, ainda, a alteração da unidade de paga-mento dos salários (obra, tarefa etc.) em virtude da modernização da linha de produção, que possibilita o atingimento das metas propícias à manutenção da média salarial sem maior esforço.

O Direito do Trabalho, no Brasil, admite, todavia, a redução quantitativa ou qua-litativa dos salários dos trabalhadores pela via da negociação coletiva, com a intervenção obrigatória do sindicato representativo da categoria profi ssional dos respectivos traba-lhadores. O salário, portanto, é nominalmente redutível no Brasil, desde que a redução salarial seja objeto de acordo coletivo de trabalho ou de convenção coletiva de trabalho.

9.3.3. Alteração da Jornada

A jornada de trabalho corresponde ao período de tempo durante o qual o emprega-do deve permanecer à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens. A jornada de trabalho não diz respeito, assim, apenas aos limites da duração da atividade do trabalhador, que correspondem à hora de início e do término da jornada, mas diz respeito, também, ao horário em que o trabalho é prestado, ao tempo em geral à disposição do empregador e aos intervalos para repouso e alimentação.

O horário em que o trabalho é prestado, embora normalmente seja fi xado no mo-mento da admissão do trabalhador no emprego, é mutável em função da organização empresarial. O empregador pode, assim, variá-lo, desde que mantida a duração total da atividade, nos moldes da pactuação original; todavia, da alteração, sob pena de nulidade, não pode resultar qualquer prejuízo ao empregado. Da mesma forma, desde que não haja prejuízo ao trabalhador, a duração do trabalho pode ser reduzida pelo empregador. Se tal redução vier acompanhada, todavia, da redução do salário devido ao empregado, na mesma proporção, a alteração deverá ser, necessariamente, objeto de acordo coletivo de trabalho ou de convenção coletiva de trabalho.

A duração normal da atividade não pode ser aumentada, em nenhuma hipótese, pois sempre ocasionará prejuízo ao empregado, com a redução dos intervalos para descan-so, intrajornada ou interjornadas. O prejuízo direto ou indireto decorrente da alteração contratual, vedado pelo Direito do Trabalho, como já vimos, não é apenas o prejuízo patrimonial, mas também o prejuízo à saúde e à sociabilidade do trabalhador.


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A prorrogação da jornada normal de trabalho, com a prestação de horas suplementa-res, é lícita, porém, nos termos do art. 59 da Consolidação das Leis do Trabalho, depende-rá de acordo escrito entre empregado e empregador ou de acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho, observado o limite máximo de duas horas suplementares diárias. Excepcionalmente, nos termos do art. 61 da Consolidação das Leis do Trabalho, ocorrendo necessidade imperiosa, a duração extraordinária do trabalho poderá prorrogar-se além das duas horas suplementares, observado o limite máximo de 12 horas de trabalho diárias.

Em síntese, a prorrogação da duração normal da jornada de trabalho não pode ser imposta, unilateralmente, pelo empregador, pois o empregado não está legalmente obri-gado à prestação de trabalho suplementar, salvo, como já tratamos de expor, nos estreitos limites da necessidade imperiosa e da força maior (art. 61 da Consolidação das Leis do Trabalho).

9.3.4. Alteração de Local de Trabalho

No que diz respeito ao local da prestação dos serviços, a regra é a da inamovibilidade do trabalhador. Assim, o caput do art. 469 da Consolidação das Leis do Trabalho dispõe que ao empregador é vedado transferir o empregado, sem a sua anuência, para localidade diversa da que resultar do contrato.

A localidade resultante do contrato corresponde àquela expressamente prevista no contrato de trabalho, ou, não havendo previsão expressa, àquela em que se iniciou a ati-vidade do trabalhador, por conta do empregador. Em regra, o art. 469 da Consolidação das Leis do Trabalho admite a alteração do local da prestação de serviços se não houver necessária alteração do domicílio do trabalhador, ou seja, se não houver transferência do trabalhador de um município para outro.

É permitido ao empregador, portanto, transferir o empregado, de forma unilateral, para outro local da mesma cidade. Entendo, todavia, que também aqui a alteração, por força do disposto no art. 468 da Consolidação das Leis do Trabalho, não será possível se dela resultarem prejuízos ao trabalhador.

Outra possibilidade de alteração do local de trabalho diz respeito à condição daque-les trabalhadores que exercem cargo ou função de confi ança ou daqueles que tenham, no respectivo contrato individual de trabalho, cláusula, expressa ou implícita (nesse caso, de-corrente de elemento especial do contrato de trabalho, normalmente associado à função do trabalhador), prevendo a possibilidade de transferência, fi cando a validade da trans-ferência, todavia, em ambos os casos, sujeita à efetiva existência de real necessidade de serviço.

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É lícita, ainda, a transferência quando ocorrer extinção do estabelecimento em que trabalhar o empregado (§ 2o do art. 469 da Consolidação das Leis do Trabalho).

A inalterabilidade do local de trabalho, assim, admite exceções, mas, importando a mudança de domicílio do empregado, a transferência só será lícita em decorrência de real necessidade de serviço. O § 3o do art. 469 da Consolidação das Leis do Trabalho chega a permitir, genericamente, a transferência, mesmo quando não se tratar de empregado que exerça cargo ou função de confi ança ou daqueles que tenham, no respectivo con-trato individual de trabalho, cláusula, expressa ou implícita, prevendo a possibilidade de transferência, nem ocorrer extinção do estabelecimento em que trabalhar o empregado, condicionando-a, no entanto, à ocorrência de real necessidade de serviço.

É abusiva a transferência que não decorrer de real necessidade de serviço.4 A trans-ferência ilegal desobriga o empregado, que pode postular judicialmente a manutenção das condições originais do contrato de trabalho ou, mesmo, o reconhecimento da rescisão indireta do contrato de trabalho, como veremos mais adiante.

É ainda possível a alteração do local de trabalho a pedido do empregado.Se da transferência, ainda que não acarrete a mudança de domicílio do empregado,

aumentarem as despesas com transporte, o empregador deverá responder pelo respectivo acréscimo, se não fornecer os respectivos vale-transportes.5 Em qualquer caso, salvo quan-do a alteração do local de trabalho decorrer de pedido do empregado, as despesas com a transferência do empregado correrão por conta do empregador, nos termos do art. 470 da Consolidação das Leis do Trabalho.

Para fi ns de percepção do adicional de transferência, de no mínimo 25% dos salá-rios, previsto no § 3o do art. 469 da Consolidação das Leis do Trabalho, devemos indagar a respeito da provisoriedade ou não da transferência efetivada. Sendo provisória a mudan-ça de domicílio do trabalhador, esse faria jus ao adicional de transferência; tratando-se, todavia, de alteração do local de trabalho com ânimo defi nitivo, não há incidência do adicional de transferência, pois o dispositivo legal utilizou-se da expressão enquanto durar essa situação, em relação ao referido adicional, que ressalta a ideia de provisoridade.6

O adicional tem natureza salarial, mas não se incorpora defi nitivamente ao salário contratual do trabalhador, somente sendo devido enquanto durar a alteração no local de


5 TST, Súmula no 29: “Empregado transferido, por ato unilateral do empregador, para local mais distante de

sua residência, tem direito a suplemento salarial correspondente ao acréscimo da despesa de transporte”.

6 Orientação Jurisprudencial da SDI1-TST no 113: “O fato de o empregado exercer cargo de confiança

ou a existência de previsão de transferência no contrato de trabalho não exclui o direito ao adicional. O

pressuposto legal apto a legitimar a percepção do mencionado adicional é a transferência provisória”.

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trabalho, de forma que, retornando o empregado ao local de trabalho originalmente pac-tuado, cessa a obrigação do empregador de pagar o referido adicional.

9.3.5. Quadro-Resumo das Alterações Contratuais

Tipo de Alteração

Hipótese de Alteração Possibilidade Forma

Alteração de cargo ou função

Rebaixamento.

Não, exceto na hipótese de reversão de empregado em função de confiança ao cargo anterior.

Unilateral, na hipótese de reversão de empregado em função de confiança ao cargo anterior.

Transferência para outro cargo ou função de mesmo nível.

Sim, se não houver prejuízo para o empregado.

Negociação individual ou coletiva.

Promoção.Sim, se não houver prejuízo para o empregado.

Negociação individual ou coletiva.

Alteração de salário

Aumento da remuneração Sim. Unilateral.Redução da remuneração. Sim. Negociação coletiva.Alteração da forma de pagamento (em dinheiro, utilidades etc.).

Sim.Negociação individual, se não houver prejuízo para o empregado, ou coletiva.

Alteração da periodicidade de pagamento (semanal, quinzenal, mensal etc.).


Alteração da unidade de pagamento (redução da percentagem etc.), sem melhoria tecnológica.


Alteração da unidade de pagamento (redução da percentagem etc.), com melhoria tecnológica.


Alteração de jornada

Aumento da duração da jornada normal.

Não. Não é possível.

Redução da duração da jornada normal.


Alteração do horário normal.


Compensação de horas. Sim.Negociação individual ou coletiva.

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Alteração de local de trabalho

Sem mudança de domicílio do empregado.

Sim, por necessidade do servi-ço, com pagamento de suple-mentação correspondente ao acréscimo de despesas.

Unilateral.

Com mudança temporária de domicílio do empregado.

Sim, por necessidade do ser-viço, com o pagamento de adicional de transferência.

Unilateral.

Com mudança definitiva de domicílio do empregado.

Sim, por necessidade de ser-viço.

Unilateral.


291. O empregador tem o poder diretivo na relação de emprego, podendo alterar as condições pactuadas de acordo com o interesse empresarial, sujeito a certas muta-bilidades. Não pode, todavia, o empregador abusar desse direito, sendo legítima a resistência ao cumprimento, pelo trabalhador, de ordens que extrapolem os limites impostos à intangibilidade do contrato de trabalho.

292. As alterações promovidas pelo empregador, unilateralmente ou não, nas cláusulas e condições gerais de trabalho, expressas ou tácitas, decorrentes dos usos e costumes vigentes no local de trabalho, no curso do pacto de atividade, quando desfavoráveis ao trabalhador, só atingem os trabalhadores admitidos após o advento da nova regu-lamentação.

293. A alteração contratual subjetiva é a que diz respeito à fi gura de um dos sujeitos da relação de emprego.

294. Alterações na estrutura jurídica da empresa não afetam os direitos adquiridos pelos seus empregados, nem os respectivos contratos de trabalho.

295. À falta de prova, ou inexistindo cláusula expressa a tal respeito, entender-se-á que o empregado se obrigou, em virtude do contrato de trabalho, a todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal, ou seja, com a sua qualifi cação pro-fi ssional e demais atributos, especialmente físicos e intelectuais.

296. Não se considera alteração unilateral ilícita a determinação do empregador, relativa à reversão do empregado, do cargo de confi ança ao cargo efetivo anteriormente ocupado.

297. O exercício do cargo ou função de confi ança, por longos anos, gera uma efetiva perspectiva de estabilidade econômica, incorporando-se a gratifi cação inerente ao cargo ou função defi nitivamente aos salários do trabalhador após 10 (dez) anos no exercício do cargo ou função de confi ança.

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298. A alteração da forma de apuração (fi xo ou variável, por unidade de tempo, por unidade de obra ou por tarefa) e de pagamento (em dinheiro ou utilidades, de pe-riodicidade mensal, quinzenal, semanal etc.) do salário é, ordinariamente, vedada ao empregador, ressalvada a concessão espontânea de majorações salariais, somente admitindo-se a alteração dessas condições por mútuo consentimento se dela não resultar qualquer prejuízo ao empregado.

299. A data de pagamento do salário, segundo a jurisprudência, pode ser alterada, desde que não haja previsão no contrato individual de trabalho, nem em acordo coletivo de trabalho, convenção coletiva de trabalho ou sentença normativa, a esse respeito, observado o limite legal (art. 459 da Consolidação das Leis do Trabalho).

300. O Direito do Trabalho, no Brasil, admite a redução quantitativa ou qualitativa dos salários dos trabalhadores pela via da negociação coletiva, com a intervenção obriga-tória do sindicato representativo da categoria profi ssional dos respectivos trabalha-dores.

301. A prorrogação da jornada normal de trabalho, com a prestação de horas suplemen-tares, é lícita, porém, nos termos do art. 59 da Consolidação das Leis do Trabalho, dependerá de acordo escrito entre empregado e empregador ou de acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho, observado o limite máximo de duas horas suplementares diárias. Excepcionalmente, nos termos do art. 61 da Consolida-ção das Leis do Trabalho, ocorrendo necessidade imperiosa, a duração extraordinária do trabalho poderá prorrogar-se além das duas horas suplementares, observado o limite máximo de 12 horas de trabalho diárias.

302. É permitido ao empregador transferir o empregado, de forma unilateral, para outro local da mesma cidade, por necessidade do serviço.

303. Se da transferência, ainda que não acarrete a mudança de domicílio do empregado, aumentarem as despesas com transporte, o empregador deverá responder pelo res-pectivo acréscimo.

Questões Propostas para Fixação e Avaliação do Aprendizado1. O que é ius variandi?

2. Distinga alteração contratual objetiva e alteração contratual subjetiva.

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3. O contrato de trabalho é celebrado intuitu personae em relação a ambas as partes?

4. Quais são os limites postos pelo art. 468 da Consolidação das Leis do Tra-balho para as alterações contratuais trabalhistas?

5. O empregador pode, unilateralmente, alterar o cargo ou função do em-pregado, promovendo-o? O empregado pode recusar a promoção?

6. O empregador pode, unilateralmente, alterar o cargo ou função do em-pregado, rebaixando-o? É permitido ao empregador, unilateralmente, destituir o empregado investido em cargo ou função de confiança? Neste caso, o empregado permanecerá com direito à gratificação do cargo ou função de confiança?

7. O salário nominal do trabalhador empregado pode ser reduzido por mú-tuo consentimento?

8. Segundo a jurisprudência uniforme do TST, a data de pagamento do salá-rio pode ser alterada?

9. O empregador pode transferir o empregado, sem a sua anuência, para localidade diversa da que resultar do contrato?

10. Em que hipótese é devido ao trabalhador o adicional de transferência?

10Suspensão e Interrupção do Suspensão e Interrupção do Contrato de TrabalhoContrato de Trabalho


O contrato de trabalho, regulando um pacto de atividade que não envolve presta-ções instantâneas, mas sucessivas e recíprocas, relativamente estáveis no tempo, é ordi-nariamente contínuo, de trato sucessivo, no sentido de que os direitos e obrigações dele decorrentes são de exigibilidade permanente, sucedendo-se com constância no tempo, até a sua extinção.

Em determinadas hipóteses, todavia, verifi ca-se certa descontinuidade ou intermi-tência na execução global do contrato de trabalho, de forma que, embora o pacto conti-nue vigente, parte ou mesmo a quase totalidade das obrigações principais das partes não são exigíveis. Nesses casos, há obrigações conexas ou acessórias ao contrato de trabalho que permanecem íntegras, e que, se violadas, poderão levar à denúncia motivada do contrato de trabalho.

Não há unanimidade, na doutrina, sobre a distinção entre suspensão e interrup-ção do contrato de trabalho. Normalmente, associam-se as hipóteses de suspensão do contrato de trabalho àquelas causas que obstam, temporariamente, a exigibilidade das obrigações principais e mais visíveis de ambas as partes: o trabalhador não executa a atividade contratada, deixando de prestar serviços ao empregador, e também não re-cebe o pagamento dos salários; associam-se as hipóteses de interrupção do contrato de trabalho, nesse quadro, àquelas outras situações, em que apenas a exigibilidade da obri-gação elementar do trabalhador está obstada ao empregador: o trabalhador não executa a atividade contratada, abstendo-se de prestar serviços ao empregador, porém, recebe normalmente o pagamento do salário.

No entanto, outro critério avalizado pela doutrina diz respeito, mais do que à simples percepção ou não do salário contratado, ao cômputo do período de afastamento como tempo de serviço ou não para a caracterização das duas hipóteses, distinguindo-as.

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Haverá interrupção do contrato de trabalho, nesse quadro, quando o tempo do afastamen-to for contado como tempo de serviço para todos os efeitos, como para fi ns de aquisição de férias e de indenização; haverá, ao contrário, suspensão do contrato de trabalho quando o tempo do afastamento não for contatado, para os efeitos da relação de emprego, como tempo de serviço efetivo.

São características comuns à suspensão e à interrupção:a) motivação: como atos jurídicos que são, tanto a suspensão quanto a interrupção dos

contratos devem ser motivadas, fi cando a validade e os efeitos jurídicos do ato ads-tritos à causa apontada como determinante da suspensão ou interrupção; e

b) provisoriedade: tanto a suspensão quanto a interrupção dos contratos são eventos, em princípio, sempre temporários; o prazo pode ser determinado, como no afasta-mento por ocasião da fruição das férias, ou não, como durante a suspensão do con-trato do empregado estável acusado de prática de falta grave, a qual perdurará até a conclusão do inquérito.

10.2. Interrupção do Contrato de Trabalho

A interrupção do contrato de trabalho caracteriza-se pela suspensão meramente parcial de alguns efeitos desse contrato. Durante o período de interrupção do contrato de trabalho, o empregado não está obrigado a permanecer à disposição do empregador, mantendo, todavia, de forma integral, o direito à percepção do salário, devido e pago pelo empregador.

Na hipótese de interrupção contratual, o período correspondente à interrupção é considerado de efetivo serviço para todos os efeitos. Durante a interrupção do contrato de trabalho, portanto, são devidos os salários e todas as demais vantagens ao trabalhador, como se este permanecesse trabalhando.

Cessada a causa de interrupção contratual, o empregado deve retornar imediata-mente ao serviço, sob pena de abandono de emprego.

São hipóteses de interrupção do contrato de trabalho: a) descanso em domingos (descanso hebdomadário) e dias feriados; b) período de fruição das férias; c) afastamento por motivo de acidente do trabalho ou enfermidade atestada pela Pre-

vidência Social, durante os primeiros 15 dias; d) faltas justifi cadas pela empresa, entendendo-se como tais as que não tiverem deter-

minado o desconto do correspondente salário; e) faltas durante a suspensão preventiva para responder a inquérito administrativo ou

de prisão preventiva, quando for impronunciado ou absolvido;

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Capítulo 10 | Suspensão e Interrupção do Contrato de Trabalho

f ) faltas nos dias em que não tenha havido serviço; g) faltas por até 2 (dois) dias consecutivos, em caso de falecimento do cônjuge, ascen-

dente, descendente, irmão ou pessoa que, declarada em sua Carteira de Trabalho e Previdência Social, viva sob sua dependência econômica;

h) faltas por até 3 (três) dias consecutivos, em virtude de casamento; i) faltas por até 5 (cinco) dias, em caso de nascimento de fi lho (licença-paternidade); j) falta por um dia, em cada 12 (doze) meses de trabalho, em caso de doação voluntária

de sangue devidamente comprovada; k) faltas por até 2 (dois) dias consecutivos ou não, para o fi m de se alistar eleitor; l) faltas no período de tempo em que tiver de cumprir as exigências do serviço militar,

pertinentes aos exercícios de apresentação de reservistas; m) faltas nos dias em que estiver comprovadamente realizando provas de exame vestibu-

lar para ingresso em estabelecimento de ensino superior; n) faltas pelo tempo que se fi zer necessário, quando tiver de comparecer a juízo; o) faltas pelo tempo que se fi zer necessário, quando, na qualidade de representante de

entidade sindical, estiver participando de reunião ofi cial de organismo internacional do qual o Brasil seja membro;

p) licenças remuneradas; q) inatividade decorrente de interrupção dos serviços da empresa por causas acidentais

ou por motivo de força maior;r) licença-maternidade.

10.3. Suspensão do Contrato de Trabalho

A suspensão do contrato de trabalho caracteriza-se pela suspensão total ou quase to-tal dos efeitos desse contrato. Durante o período de suspensão do contrato de trabalho, o empregado não está obrigado a permanecer à disposição do empregador; todavia, este não deve àquele o pagamento do salário, embora o trabalhador possa vir a receber de terceiro, inclusive a Previdência Social, alguma vantagem que tem causa mediata no contrato de trabalho.

Na hipótese de suspensão contratual, o período correspondente à suspensão pode ser ou não considerado de efetivo serviço, conforme o caso.

Cessada a causa de suspensão contratual, o empregado deve retornar imediatamente ao serviço, sob pena de abandono de emprego.

São hipóteses de suspensão do contrato de trabalho: a) licença não remunerada; b) faltas não justifi cadas;

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c) afastamento por motivo de acidente do trabalho ou enfermidade atestada pela Pre-vidência Social, após os primeiros 15 dias;

d) aposentadoria por invalidez; e) afastamento para exercício de cargo de dirigente sindical, sem salários; f ) afastamento por eleição para cargo de diretor de sociedade por ações;1

g) suspensão disciplinar;2 h) suspensão do empregado estável durante o inquérito para apuração de falta grave;3 i) prestação do serviço militar obrigatório; j) participação em greve, sem salários;4 k) participação em curso ou programa de qualifi cação profi ssional, nos termos do art.

476-A da Consolidação das Leis do Trabalho.Nos casos de acidente do trabalho e prestação do serviço militar obrigatório, todo

o tempo de afastamento do empregado é considerado para cálculo do tempo de serviço, devendo o empregador manter, durante o respectivo período, o recolhimento das contri-buições para o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço.

10.4. Suspensão e Interrupção nos Contratos Celebrados por Prazo Determinado

Da leitura do preceito contido no art. 471 da Consolidação das Leis do Trabalho, fa-cilmente depreende-se que, durante a interrupção ou suspensão do contrato de trabalho, não se pode, em regra, denunciar o pacto, pois ao empregado afastado do emprego, são asseguradas, por ocasião de sua volta, todas as vantagens que, em sua ausência, tenham sido atribuídas à categoria a que pertencia na empresa. Por outro lado, dispõe o § 2o do art. 472 da Consolidação das Leis do Trabalho que, nos afastamentos em virtude das exigências do serviço militar ou de outro encargo público, o tempo de afastamento, se


2 Ressalvo que a suspensão disciplinar jamais pode exceder de 30 (trinta dias), pois, segundo o art. 474 da

Consolidação das Leis do Trabalho, “A suspensão do empregado por mais de trinta dias importa na resci-

são injusta do contrato de trabalho”. Suspenso, portanto, por mais de trinta dias o empregado, operam-se

os efeitos da dispensa sem justa causa.

3 Saliento, todavia, que, se não for julgada procedente a pretensão patronal no inquérito para apuração de

falta grave, a suspensão converter-se-á, com efeitos ex tunc, em interrupção contratual, sendo devidos ao

empregado os salários e todas as demais vantagens do contrato de trabalho durante o período correspon-

dente ao inquérito.

4 Nada obsta o pagamento de salários durante a greve, tampouco que empregadores e trabalhadores, ao

final do movimento paredista, mediante negociação coletiva, convencionem como de interrupção o perí-

odo de greve.

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assim acordarem as partes interessadas, não será computado na contagem do prazo para a respectiva terminação.

Há que atentar, aqui, para o fato de que o contrato de trabalho por prazo deter-minado é excepcional, dada a característica de continuidade do contrato individual de trabalho, e que a sua vigência depende, sempre, de termo prefi xado ou da execução de serviços específi cos ou ainda da realização de certo acontecimento suscetível de previsão aproximada, salvo na hipótese prevista na Lei no 9.601/1998.

Assim, se após o período de suspensão ou interrupção, ainda não houver ocorrido o termo ou certo acontecimento do contrato de trabalho celebrado por prazo determinado, parece-me sensato afi rmar que o contrato de trabalho terá a sua resolução automática, independentemente do tempo de afastamento do trabalhador, somente depois do retorno do trabalhador ao serviço, com o superveniente advento do termo ou do certo aconteci-mento, como o término da safra ou a conclusão de obra certa, pois a sua continuidade, após a conclusão do serviço ou a realização do acontecimento que justifi cava a contratação por prazo determinado, dará ensejo à conversão do contrato a termo em contrato por prazo indeterminado.

Se, por outro lado, o advento do certo acontecimento ocorrer antes do término do período de suspensão ou interrupção do contrato de trabalho celebrado por prazo determinado, o contrato deve ser resolvido no momento do retorno do trabalhador ao serviço, após o período de suspensão ou interrupção, mas de forma imediata, sob o risco de converter-se em contrato por prazo indeterminado.

Por fi m, se o contrato estiver sujeito a termo específi co, como ocorre com o contrato de experiência, ou com o contrato por incentivo a novos empregos (Lei no 9.601/1998), o tempo de afastamento, salvo acordo das partes interessadas em contrário, nos afastamentos em virtude das exigências do serviço militar ou de outro encargo público, será considerado de efetivo serviço na hipótese de interrupção con-tratual, e não será considerado de efetivo serviço na hipótese de suspensão contratual, salvo, na suspensão, nos casos de acidente do trabalho e prestação do serviço militar obrigatório, quando o tempo de afastamento do empregado é considerado para fi ns de cômputo do tempo de serviço.5

5 Nesse sentido, a Súmula no 371 do TST: “A projeção do contrato de trabalho para o futuro, pela concessão

do aviso prévio indenizado, tem efeitos limitados às vantagens econômicas obtidas no período de pré-

aviso, ou seja, salários, reflexos e verbas rescisórias. No caso de concessão de auxílio-doença no curso do

aviso prévio, todavia, só se concretizam os efeitos da dispensa depois de expirado o benefício previden-

ciário”.

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Exemplos: a) empregado safrista, contratado por prazo determinado (durante a safra), que se afas-

ta, em hipótese de suspensão ou interrupção do contrato de trabalho, durante a vigência dele, e retorna ao serviço antes do fi nal da safra: o contrato por prazo deter-minado extinguir-se-á normalmente ao fi nal da safra, sob pena de converter-se em contrato por prazo indeterminado;

b) empregado safrista, contratado por prazo determinado (durante a safra), que se afas-ta, em hipótese de suspensão ou interrupção do contrato de trabalho, durante a vigência dele, e retorna ao serviço após o fi nal da safra: o contrato por prazo deter-minado extinguir-se-á normalmente no retorno do trabalhador, imediatamente, sob pena de converter-se em contrato por prazo indeterminado;

c) empregado em experiência, contratado por prazo determinado (noventa dias), que se afasta, em hipótese de interrupção do contrato de trabalho (ou de suspensão, nos casos de acidente do trabalho ou prestação do serviço militar obrigatório), durante a vigência dele, e retorna ao serviço antes do fi nal dos 90 dias, contados inclusive os dias da interrupção: o contrato por prazo determinado extinguir-se-á normalmente quando forem atingidos os 90 dias, contados os períodos de normalidade e de in-terrupção do contrato de trabalho, sob pena de converter-se em contrato por prazo indeterminado;

d) empregado em experiência, contratado por prazo determinado (90 dias), que se afasta, em hipótese de interrupção do contrato de trabalho (ou de suspensão, nos casos de acidente do trabalho ou prestação do serviço militar obrigatório), durante a vigência dele, e retorna ao serviço após os 90 dias, contados inclusive os dias da interrupção: o contrato por prazo determinado extinguir-se-á normalmente no re-torno do trabalhador, imediatamente (ou seja, no dia em que ele se reapresentar ao empregador no serviço), sob pena de converter-se em contrato por prazo indetermi-nado;

e) empregado em experiência, contratado por prazo determinado (90 dias), que se afasta em virtude das exigências do serviço militar ou de outro encargo público, pactuando com o empregador que o tempo de afastamento não será computado na contagem do prazo para a respectiva terminação, e retorna ao serviço antes do fi nal dos 90 dias, não contados os dias de afastamento: o contrato por prazo determinado extinguir-se-á normalmente quando forem atingidos os 90 dias, contados apenas os períodos de normalidade (excluídos, portanto, do cômputo, os dias de afastamento), sob pena de converter-se em contrato por prazo indeterminado;

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f ) empregado em experiência, contratado por prazo determinado (90 dias), que se afasta em virtude das exigências do serviço militar ou de outro encargo público, pactuando com o empregador que o tempo de afastamento não será computado na contagem do prazo para a respectiva terminação, e retorna ao serviço após o fi nal dos 90 dias, não contados os dias de afastamento: o contrato por prazo determinado extinguir-se-á normalmente no retorno do trabalhador, imediatamente (ou seja, no dia em que ele se reapresentar ao empregador no serviço), sob pena de converter-se em contrato por prazo indeterminado;

g) empregado em experiência, contratado por prazo determinado (90 dias), que se afas-ta, em hipótese de suspensão do contrato de trabalho (exceto nos casos de acidente do trabalho e prestação do serviço militar obrigatório), durante a vigência dele, com parte dotempo sendo considerado como de interrupção (por exemplo, na hipótese dos 15 primeiros dias do auxílio-doença comom), e contados os dias da interrupção: o contrato por prazo determinado extinguir-se-á normalmente quando forem atin-gidos os 90 dias, contados apenas os períodos de normalidade (excluídos, portanto, do cômputo, os dias de suspensão do contrato de trabalho), sob pena de converter-se em contrato por prazo indeterminado; e

h) empregado em experiência, contratado por prazo determinado (90 dias), que se afas-ta, em hipótese de suspensão do contrato de trabalho (exceto nos casos de acidente do trabalho e prestação do serviço militar obrigatório), durante a vigência dele com parte do tempo sendo considerado como de interrupção (por exemplo, na hipótese dos 15 primeiros dias do auxílio-doença comum), e retorna ao serviço após o fi nal dos 90 dias, não contados os dias da suspensão, mas contados os dias da interrupção: o contrato por prazo determinado extinguir-se-á normalmente no retorno do traba-lhador, imediatamente (ou seja, no dia em que ele se reapresentar ao empregador no serviço), sob pena de converter-se em contrato por prazo indeterminado.


304. Normalmente, associam-se as hipóteses de suspensão do contrato de trabalho àque-las causas que obstam, temporariamente, a exigibilidade das obrigações principais e mais visíveis de ambas as partes: o trabalhador não executa a atividade contratada, deixando de prestar serviços ao empregador, e também não recebe o pagamento dos salários; associam-se as hipóteses de interrupção do contrato de trabalho, nesse qua-dro, àquelas outras situações, em que apenas a exigibilidade da obrigação elementar do trabalhador está obstada ao empregador: o trabalhador não executa a atividade

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contratada, abstendo-se de prestar serviços ao empregador, porém, recebe normal-mente o pagamento do salário.

305. Outro critério avalizado pela doutrina diz respeito ao cômputo do período de afas-tamento como tempo de serviço ou não para a caracterização das hipóteses de sus-pensão e interrupção do contrato de trabalho.

306. São características comuns à suspensão e à interrupção: a) motivação; e b) proviso-riedade.

307. São hipóteses de interrupção do contrato de trabalho: a) descanso em domingos (des-canso hebdomadário) e dias feriados; b) período de fruição das férias; c) afastamento por motivo de acidente do trabalho ou enfermidade atestada pela Previdência Social, durante os primeiros 15 dias; d) faltas justifi cadas pela empresa, entendendo-se como tais as que não tiverem determinado o desconto do correspondente salário; e) faltas durante a suspensão preventiva para responder a inquérito administrativo ou de prisão preventiva, quando for impronunciado ou absolvido; f ) faltas nos dias em que não te-nha havido serviço; g) faltas por até 2 (dois) dias consecutivos, em caso de falecimento do cônjuge, ascendente, descendente, irmão ou pessoa que, declarada em sua Carteira de Trabalho e Previdência Social, viva sob sua dependência econômica; h) faltas por até 3 (três) dias consecutivos, em virtude de casamento; i) faltas por até 5 (cinco) dias, em caso de nascimento de fi lho (licença-paternidade); j) falta por um dia, em cada 12 (doze) meses de trabalho, em caso de doação voluntária de sangue devidamente comprovada; k) faltas por até 2 (dois) dias consecutivos ou não, para o fi m de se alistar eleitor; l) faltas no período de tempo em que tiver de cumprir as exigências do serviço militar, pertinentes aos exercícios de apresentação de reservistas; m) faltas nos dias em que estiver comprovadamente realizando provas de exame vestibular para ingresso em estabelecimento de ensino superior; n) faltas pelo tempo que se fi zer necessário, quan-do tiver de comparecer a juízo; o) faltas pelo tempo que se fi zer necessário, quando, na qualidade de representante de entidade sindical, estiver participando de reunião ofi cial de organismo internacional do qual o Brasil seja membro; p) licenças remuneradas; q) inatividade decorrente de interrupção dos serviços da empresa por causas acidentais ou por motivo de força maior; r) licença-maternidade.

308. São hipóteses de suspensão do contrato de trabalho: a) licença não remunerada; b) faltas não justifi cadas; c) afastamento por motivo de acidente do trabalho ou enfermidade atestada pela Previdência Social, após os primeiros 15 dias; d) aposen-tadoria por invalidez; e) afastamento para exercício de cargo de dirigente sindical, sem salários; f ) afastamento por eleição para cargo de diretor de sociedade por ações;

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g) suspensão disciplinar; h) suspensão do empregado estável durante o inquérito para apuração de falta grave; i) prestação do serviço militar obrigatório; j) partici-pação em greve, sem salários; k) participação em curso ou programa de qualifi cação profi ssional, nos termos do art. 476-A da Consolidação das Leis do Trabalho.

309. Nos casos de acidente do trabalho e prestação do serviço militar obrigatório, todo o tempo de afastamento do empregado é considerado para cálculo do tempo de ser-viço, devendo o empregador manter, durante o respectivo período, o recolhimento das contribuições para o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço.

Questões Propostas para Fixação e Avaliação do Aprendizado1. O que significa a afirmação de que o contrato de trabalho é um pacto de

trato sucessivo?

2. Distinga suspensão do contrato de trabalho e interrupção do contrato de trabalho.

3. Cite cinco hipóteses, no mínimo, de interrupção do contrato de trabalho.

4. Cite cinco hipóteses, no mínimo, de suspensão do contrato de trabalho.

5. O que são consideradas faltas justificadas pela empresa?

6. Qual é o prazo máximo admitido pela lei para a suspensão disciplinar do trabalhador?

7. Durante a suspensão do empregado estável durante o inquérito para apu-ração de falta grave é devido o pagamento de salários? E o recolhimento das contribuições para o FGTS?

8. Durante o afastamento para prestação do serviço militar obrigatório é devido o pagamento de salários? E o recolhimento das contribuições para o FGTS?

9. Quais são os efeitos da suspensão ou da interrupção do contrato de traba-lho sobre o prazo de experiência, em um contrato a termo?

10. Nos afastamentos em virtude das exigências do serviço militar ou de outro encargo público, o respectivo período de afastamento será considerado de efetivo serviço?

11

Extinção do Contrato de TrabalhoExtinção do Contrato de Trabalho


O Direito do Trabalho tem, como já expus, a função histórica de limitar a explo-ração exercida sobre os trabalhadores, satisfazendo determinadas carências e interesses desses, embora também tenha por função impor limites ao horizonte das lutas operárias e à extensão do confl ito social subjacente ao sistema capitalista.

Nesse contexto, é imprescindível a integração do trabalhador à dinâmica empre-sarial, atribuindo-se à situação fático-jurídica que corresponde à relação de emprego uma expectativa de segurança e permanência mínimas. Além disso, regulando um pacto de atividade que não envolve prestações instantâneas, mas sucessivas e recíprocas, re-correntes no tempo e indefi nidas na sua terminação, o contrato de trabalho desvela-se ordinariamente contínuo, de trato sucessivo, no sentido de que os direitos e obrigações a ele concernentes são de exigibilidade permanente e indefi nida, sucedendo-se com cons-tância no tempo até a sua extinção.

O Direito do Trabalho tende a atribuir à relação de emprego, portanto, a mais ampla duração, por princípio peculiar, o princípio da continuidade da relação de em-prego. Assim, embora o contrato de trabalho possa ser celebrado por prazo determinado ou indeterminado, nos termos do art. 443 da Consolidação das Leis do Trabalho, a celebração de contrato de trabalho por prazo determinado, como já mencionei, é excep-cional, sendo insufi ciente, em regra, a mera vontade das partes para a predeterminação da duração do contrato de trabalho, prevalecendo, em tal caso, a contratação por prazo indeterminado.

Como já tratei de expor, o regime de trabalho vigente entre as décadas de 1940 e 1960, no Brasil, contemplava o direito do trabalhador à estabilidade no emprego. O Fundo de Garantia de Tempo de Serviço, criado pela Lei no 5.107, de 13 de setembro de 1966, constituiu-se numa das mais violentas manobras fl exibilizadoras da legislação

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trabalhista brasileira, retirando aos trabalhadores a expectativa da estabilidade garantida por lei.

O sistema do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, diminuindo o impacto econômico do despedimento para o empregador, contribuiu fortemente para a crescen-te precarização do emprego no Brasil, assegurando aos empregadores o direito potesta-tivo de despedida sem justa causa, qualquer que seja o tempo de serviço contado pelo empregado. Facilitou-se a dispensa, pois, como já demonstrei, na hipótese de despedi-mento, o empregador não possui, frente ao trabalhador dispensado, outros compro-missos além da liberação dos valores depositados na conta vinculada do trabalhador, acrescidos de um adicional, na hipótese de despedida sem justa causa, e o pagamento das verbas rescisórias.

11.2. Modalidades de Extinção do Contrato de Trabalho

Embora a Consolidação das Leis do Trabalho tenha consagrado a utilização do ter-mo rescisão do contrato de trabalho para a indicação genérica de qualquer hipótese de ex-tinção do contrato, e prestigiado, de forma atécnica, o emprego indiscriminado de termos como dispensa e demissão como sinônimos, cobrindo, de igual forma, uma ampla gama de situações diferenciadas inclusive em seus efeitos jurídicos, é de boa técnica distinguir as denominações mais adequadas às diversas modalidades possíveis de extinção do contrato de trabalho.

11.2.1. Demissão, Despedida e Dispensa

Temos que distinguir, inicialmente, os termos demissão e despedida ou dispensa.A demissão corresponde ao ato volitivo que põe fi m ao contrato de trabalho por

iniciativa do empregado, que tem o direito potestativo de denunciar, com ou sem justa causa, o contrato de trabalho a qualquer tempo.

O único requisito necessário à validade do pedido de demissão, no interesse da tu-tela dos direitos dos trabalhadores, prestigiando a manifestação realmente espontânea e desembaraçada da sua vontade, é a assistência, no respectivo ato, do sindicato representa-tivo da sua categoria profi ssional ou da autoridade do Ministério do Trabalho e Emprego, quando contar mais de um ano de tempo de serviço na mesma empresa (art. 477, § 1o, da Consolidação das Leis do Trabalho), ou, independentemente do tempo de serviço na empresa, quando estiver albergado por algum tipo de estabilidade, legal ou contratual (art. 500 da Consolidação das Leis do Trabalho), quando o pedido de demissão importará renúncia à estabilidade. Os arts. 477, § 1o, e 500 da Consolidação das Leis do Trabalho

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Capítulo 11 | Extinção do Contrato de Trabalho

deixam claro, assim, que o pedido de demissão do trabalhador com mais de 1 (um) ano de serviço ou estável só será válido quando feito com a assistência do respectivo sindicato ou perante a autoridade do Ministério do Trabalho e Emprego. Trata-se da validade, e não da simples efi cácia do ato, de forma que, sem a assistência, o pedido de demissão não gera qualquer efeito jurídico.

A despedida ou dispensa, por outro lado, corresponde ao ato único do empregador que põe fi m ao contrato de trabalho, com ou sem justa causa. Com a introdução do sistema do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço em 1967, no Brasil, universalizado pela Constituição de 1988, estendeu-se também ao empregador o direito potestativo de denunciar o contrato de trabalho, mesmo sem justa causa, a qualquer tempo. A dispen-sa, no entanto, poderá ser imotivada (sem justa causa) ou arbitrária (fundada em causa diversa de motivo disciplinar, técnico, econômico ou fi nanceiro), mas não poderá ser discriminatória, ou seja, fundar-se em motivo de sexo, gênero, gravidez, doença, origem, raça, etnia, estado civil, situação familiar, idade, ideologia ou convicção fi losófi ca, política ou religiosa etc.

A expressão desse direito potestativo, quase absoluto, encontra, todavia, alguns limites, pois, em determinados momentos, o Direito do Trabalho consagra, ainda que de forma residual, em circunstâncias excepcionais, o direito subjetivo de manutenção do contrato de trabalho, com a permanência do trabalhador no emprego, por prazo determinado, obstativo da dispensa arbitrária ou sem justa causa. Em outros momen-tos, a estabilidade no emprego pode derivar, ainda, de cláusula de norma coletiva do trabalho (convenção ou acordo coletivo de trabalho) ou do próprio contrato individual de trabalho.

11.2.2. Resilição do Contrato de Trabalho

A resilição contratual corresponde à extinção do contrato sem justa causa, por von-tade de uma ou de ambas as partes contratantes. Trata-se, portanto, da denúncia vazia do contrato por ato volitivo e potestativo.

São expressões da modalidade resilição, portanto, o pedido imotivado de demissão pelo empregado, a despedida ou dispensa arbitrária ou sem justa causa e o distrato, res-salvando-se, todavia, em relação a este último, que a extinção do contrato de trabalho por vontade de ambas as partes contratantes, de forma bilateral, não é admitida pelo Direito do Trabalho brasileiro, que atribui ao distrato de comum acordo os efeitos da despedida ou dispensa sem justa causa.

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11.2.3. Resolução do Contrato de Trabalho

A resolução contratual corresponde à extinção motivada do contrato de trabalho, por motivo disciplinar, técnico, econômico ou fi nanceiro que inviabilize, para qualquer uma das partes contratantes, ou mesmo para ambas, a normal execução do contrato, ou ainda, nos contratos a termo, da ocorrência do termo previamente pactuado.

Tratamos, aqui, portanto, de hipóteses que inviabilizam a regular continuidade do pacto, quer pelo inadimplemento das condições contratuais por uma das partes contratan-tes, ou mesmo por ambas, quer pela impossibilidade de adimplemento dessas condições, quer porque as próprias partes preconstituíram uma cláusula terminativa do contrato.

São expressões da modalidade resolução, portanto, o pedido motivado de demis-são pelo empregado (também conhecido como despedida indireta ou rescisão indireta), a despedida ou dispensa com justa causa, fundada em motivo disciplinar, a extinção do contrato de trabalho por culpa recíproca, a ocorrência de acontecimentos que importam a ruptura necessária do contrato de trabalho, como a morte do empregado, a morte do empregador pessoa física, a impossibilidade de dar-se execução normal ao contrato em virtude de motivo técnico, econômico ou fi nanceiro e a ocorrência de determinado even-to que convencionalmente implica terminação do contrato a termo, como o alcance do seu prazo ou o acontecimento convencionado, como o término da safra ou do período de substituição temporária de outro empregado permanente em afastamento por férias ou licença.

Ressalvo que parte da doutrina prefere valer-se da expressão caducidade para iden-tifi car aquelas hipóteses em que, por motivo alheio à vontade dos contratantes, se dá a extinção do contrato de trabalho. Sem embargo, a distinção não é relevante, tampouco delimita e especifi ca precisamente os diferentes efeitos jurídicos daí decorrentes.

11.2.4. Rescisão do Contrato de Trabalho

A rescisão contratual corresponde à extinção motivada do contrato de trabalho, com efeitos ex nunc ou ex tunc, conforme o caso, em decorrência do reconhecimento de uma nulidade contratual, por ausência de algum dos seus elementos essenciais ou irregularidade na sua formação.

Trata-se, aqui, portanto, de hipóteses que, independentemente da vontade concreta dos contratantes, inviabilizam a produção dos efeitos normalmente atribuídos ao contrato.

São expressões da modalidade rescisão contratual, portanto, o afastamento motivado do trabalhador irregularmente admitido pela Administração Pública, que se opera ex tunc, admitindo-se, no entanto, alguns efeitos à contratação, decorrente da aplicação da teoria

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trabalhista das nulidades, ou a extinção do contrato de trabalho do menor submetido a condições insalubres ou perigosas, que se opera ex nunc.

Como já ressaltei, a Consolidação das Leis do Trabalho consagrou a utilização do termo rescisão para a indicação genérica de qualquer hipótese de extinção do contrato de trabalho.

11.3. Aviso Prévio

O contrato de trabalho, regulando um pacto de atividade que não envolve presta-ções instantâneas, mas sucessivas e recíprocas, é ordinariamente contínuo, de trato suces-sivo; os direitos e obrigações dele decorrentes são, portanto, de exigibilidade permanente, sucedendo-se continuadamente no tempo, até a sua extinção.

O Direito do Trabalho tende, portanto, a atribuir para a relação de emprego a mais ampla duração, por princípio peculiar, o princípio da continuidade da relação de emprego. No entanto, embora a contratação por prazo indeterminado seja a regra, constituindo-se a contratação a termo em exceção, a resilição do contrato de trabalho, correspondendo à sua denúncia imotivada por qualquer um dos sujeitos envolvidos na situação fático-jurídica que corresponde à relação de emprego, ou mesmo por ambos, é normalmente aceita pelo Direito do Trabalho.

O Direito do Trabalho reconhece, portanto, várias hipóteses de exercício lícito da vontade das partes, que correspondem à manifestação de um direito potestativo, que independe, para a sua validade, de aceitação recíproca, tendente à extinção do contrato de trabalho.

No entanto, embora seja lícita às partes a denúncia imotivada do contrato de traba-lho, a parte contratante, empregado ou empregador, que pretender denunciar, sem justo motivo ou de forma arbitrária, um contrato celebrado por prazo indeterminado, deve comunicar a sua intenção à outra parte com certa antecedência mínima.

O aviso prévio, portanto, consiste na notifi cação da intenção de uma das partes à outra, de resilir o contrato de trabalho, dada a natureza contínua, de trato sucessivo, do pacto de atividade.

Trata-se de uma garantia assegurada ao trabalhador pelo preceito contido no inciso XXI do art. 7o da Constituição, sendo também devido o aviso prévio ao empregador nos termos do art. 487 da Consolidação das Leis do Trabalho.

O aviso prévio tem por fi nalidade evitar surpresas quanto à ruptura do contrato de trabalho, possibilitando ao empregador o preenchimento do cargo vago, e ao empregado a procura de uma nova colocação no mercado de trabalho. Assim, mesmo quando a ces-sação do contrato de trabalho concerne à própria cessação da atividade da empresa, com

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o pagamento de indenização, simples ou em dobro, não se exclui o direito do empregado ao aviso prévio.1

O instituto do aviso prévio é ínsito à terminação dos contratos celebrados por prazo indeterminado. Nos contratos a termo, havendo sido pactuado prazo determinado de vigência ao contrato, não há nenhuma razão para a concessão do aviso prévio, exceto quando qualquer uma das partes contratantes pretender antecipar, sem justa causa, o término do contrato, encerrando-o antes do termo convencionado, desde que haja, no contrato a termo, cláusula assecuratória do direito recíproco à rescisão antecipada, prevista no art. 481 da Consolidação das Leis do Trabalho. Na falta desta cláusula, a multa devida pela rescisão antecipada do contrato a termo, segundo os arts. 479 e 480 da Consolidação das Leis do Trabalho, é substitutiva dos institutos indenizatórios concernentes à rescisão dos contratos por prazo indeterminado (aviso prévio e adicional de 40% sobre o FGTS).

Por fi m, a jurisprudência consolidou o entendimento de que é inválida a concessão do aviso prévio na fl uência da garantia de emprego, ante a incompatibilidade dos dois institutos.2

11.3.1. Prazo do Aviso Prévio

Segundo o art. 7o, XXI, da Constituição, é assegurado ao trabalhador urbano ou rural (e também ao doméstico, nos termos do parágrafo único do mesmo artigo) o direito subjetivo a aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de 30 dias, nos termos da lei. O aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, previsto na Consti-tuição de 1988, ainda depende de regulamentação pelo legislador ordinário, não sendo o respectivo preceito autoaplicável, segundo o entendimento jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho.3 Assim, o prazo do aviso prévio será de 30 dias, no mínimo, sempre que a iniciativa da resilição contratual for do empregador. Isso não impede, logicamente, que se fi xe maior prazo para o aviso prévio em norma coletiva de trabalho ou no próprio contrato individual de trabalho, em benefício do trabalhador.

Na contagem do prazo do aviso prévio, exclui-se o dia do começo e inclui-se o do vencimento.4 Assim, por exemplo, dado o aviso prévio no dia 18/10/2010, segunda-feira, o primeiro dia do prazo, para fi ns de contagem, será o dia 19/10/2010, e o último dia do


2 TST, Súmula no 348: “Aviso prévio. Concessão na fluência da garantia de emprego. Invalidade. É inválida a

concessão do aviso prévio na fluência da garantia de emprego, ante a incompatibilidade dos dois institu-

tos”.


4 Contagem do prazo: TST, Súmula no 380.

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aviso, correspondente ao seu trigésimo dia, o dia 17/11/2010, quarta-feira, incluído na contagem.

Destaco que a Constituição trata, claramente, no seu art. 7o, XXI, de assegurar um direito (aviso prévio) ao trabalhador, não se estendendo ao empregador o preceito cons-titucional quando a terminação do contrato de trabalho for promovida pelo empregado. Nessa hipótese, continua em plena vigência a disposição contida no art. 487 da Consoli-dação das Leis do Trabalho, segundo a qual, não havendo prazo estipulado, a parte que, sem justo motivo, quiser rescindir o contrato deverá avisar a outra da sua terminação com a antecedência mínima de: a) 8 (oito) dias, se o pagamento for efetuado por semana ou tempo inferior; ou b) 30 (trinta) dias aos que perceberem por quinzena ou mês, ou que tenham mais de

12 (doze) meses de serviço na empresa.

Assim, em síntese, o prazo mínimo de 30 dias para o aviso prévio, constitucional, é considerado apenas em benefício do trabalhador; em benefício do empregador, o prazo continua sendo de oito ou de 30 dias, conforme o caso, nos termos da Consolidação das Leis do Trabalho.

11.3.2. Modalidades de Aviso Prévio

Ocorrendo a rescisão do contrato de trabalho por iniciativa do empregador, poderá ele optar, nos termos da lei, pela concessão do aviso prévio trabalhado ou indenizado ao trabalhador. A falta de concessão do aviso prévio por parte do empregador dá ao emprega-do o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso que deveria ter sido concedido (no mínimo de 30 dias), sendo-lhe garantida a integração do período do aviso prévio, ain-da que indenizado, no seu tempo de serviço para todos os efeitos da relação de emprego.5

Da mesma forma, quando o empregado pede demissão, o aviso prévio poderá ser trabalhado ou indenizado. A falta de concessão do aviso prévio por parte do empregado dá ao empregador o direito de descontar os salários correspondentes ao prazo do aviso que deveria ter sido concedido. Nessa hipótese, todavia, o período correspondente ao aviso prévio indenizado não será integrado ao tempo de serviço do empregado demissionário.

Durante o aviso prévio trabalhado, desde que a resilição contratual seja promovida pelo empregador, o horário normal de trabalho do empregado será reduzido de 2 (duas) horas diárias, sem prejuízo do salário integral, sendo facultado ao empregado optar por

5 Orientação Jurisprudencial da SDI1-TST no 82: “A data de saída a ser anotada na CTPS deve corresponder

à do término do prazo do aviso prévio, ainda que indenizado”; Orientação Jurisprudencial da SDI1-TST no

83: “A prescrição começa a fluir no final da data do término do aviso prévio. Art. 487, § 1o, CLT.”

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trabalhar sem a redução das 2 (duas) horas diárias, caso em que poderá faltar ao serviço, sem prejuízo do salário integral, por 7 (sete) dias corridos. Para o trabalhador rural, a Lei no 5.889/1973 prevê o direito de, durante o aviso prévio trabalhado, ausentar-se do servi-ço um dia por semana, sem prejuízo do salário.

A falta da redução do horário de trabalho durante o aviso prévio trabalhado, ou da correspondente folga por sete dias corridos (ou, no caso do rurícola, de um dia por semana), sob qualquer pretexto, mesmo quando forem pagas como extras as horas assim trabalhadas, torna inefi caz o aviso prévio trabalhado, devendo o empregador indenizar o trabalhador com os salários correspondentes ao prazo do aviso que deveria ter sido con-cedido (no mínimo de 30 dias), desprezando-se os dias trabalhados sob aviso prévio para tais efeitos, caracterizada a violação à fi nalidade do instituto.

A jurisprudência não admite a fi gura do aviso prévio cumprido em casa, quando o empregador determina ao empregado que cumpra o período do aviso prévio trabalhado em sua residência, sem prestar serviços. Na verdade, trata-se de verdadeiro aviso prévio indenizado, objetivando o empregador, apenas, mediante simulação e em prejuízo do trabalhador, postergar o prazo de pagamento das verbas rescisórias.6

11.3.3. Efeitos do Aviso Prévio

Dado o aviso prévio, a extinção do contrato de trabalho torna-se efetiva depois de expirado o respectivo prazo, independentemente de qualquer formalidade, de forma que, fi xada a data de término da relação, o contrato celebrado por prazo indeterminado passa a ter efeitos similares aos de um contrato a termo.

A parte notifi cante pode reconsiderar o ato antes de seu termo fi nal, sendo facultado à outra parte aceitar ou não a reconsideração. Caso seja aceita a reconsideração, ou con-tinuando a prestação depois de expirado o prazo do aviso prévio, o contrato continuará a vigorar, como se o aviso não tivesse sido dado.

Durante o aviso prévio, as obrigações recíprocas, decorrentes do contrato de traba-lho, mantêm-se na sua integralidade. O empregador que, durante o prazo do aviso prévio dado ao empregado, praticar ato que justifi que a extinção imediata do contrato, se sujeita ao pagamento da remuneração correspondente ao prazo do referido aviso, sem prejuízo da indenização que for devida. O empregado que, durante o prazo do aviso prévio, cometer qualquer das faltas consideradas pela lei como justas causas para a resolução do contrato, perde o direito ao restante do respectivo prazo, podendo ser despedido por justa causa, em prejuízo das indenizações devidas pelo empregador. Assim, a ocorrência de justa causa,

6 Orientação Jurisprudencial da SDI1-TST no 14: “Em caso de aviso prévio cumprido em casa, o prazo para

pagamento das verbas rescisórias é até o décimo dia da notificação de despedida”.

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salvo a de abandono de emprego, no decurso do prazo do aviso prévio dado pelo emprega-dor, retira do empregado qualquer direito às verbas rescisórias de natureza indenizatória.7

A renúncia ao aviso prévio, em regra, somente é facultada ao empregador, quando a iniciativa da resilição do contrato de trabalho for do empregado. Excepcionalmente, admite-se a dispensa do cumprimento do aviso prévio, tratando-se de resilição contratual promovida pelo empregador, quando o empregado comprovadamente obtiver novo em-prego durante o prazo do aviso, liberando-se do anterior em benefício do novo emprego.8

11.4. Hipóteses de Extinção do Contrato de Trabalho

11.4.1. Distrato

O contrato de trabalho pode extinguir-se por vontade de ambas as partes contra-tantes, de forma bilateral, sem que nenhuma delas tenha dado justa causa à denúncia contratual, sendo recíproca e concomitante a intenção de ruptura do contrato de traba-lho. Trata-se de hipótese de resilição contratual, como já expus, que, no entanto, não é plenamente admitida pelo Direito do Trabalho brasileiro, que atribui à mesma os efeitos da despedida ou dispensa sem justa causa.

11.4.2. Pedido de Demissão Sem Justa Causa

O contrato de trabalho pode extinguir-se por vontade unilateral do empregado, sem que o empregador tenha dado justa causa à denúncia contratual. É expressão de um direito potestativo, não havendo necessidade de que o empregador aceite o pedido de demissão para que o mesmo se torne efetivo. Trata-se de hipótese de resilição contratual, como já expus, condicionada, no entanto, na sua plena validade, à assistência ao traba-lhador demissionário no ato, pelo respectivo sindicato profi ssional ou pela autoridade do Ministério do Trabalho e Emprego, quando contar mais de um ano de tempo de serviço na mesma empresa (art. 477, § 1o, da Consolidação das Leis do Trabalho), ou, indepen-dentemente do seu tempo de serviço na empresa, quando se tratar de empregado estável (art. 500 da Consolidação das Leis do Trabalho), quando o pedido de demissão implicará renúncia à estabilidade.

Prescinde-se da assistência do sindicato profi ssional ou da autoridade do Ministério do Trabalho e Emprego para a validade do pedido de demissão no caso de o empregado


8 TST, Súmula no 276: “O direito ao aviso prévio é irrenunciável pelo empregado. O pedido de dispensa

de cumprimento não exime o empregador de pagar o respectivo valor, salvo comprovação de haver o

prestador dos serviços obtido novo emprego”.

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estar vinculado à União, ao Estado, ao Distrito Federal, ao Município ou suas autarquias e fundações, nos termos do Decreto-Lei no 779/1969.

Nesta hipótese de extinção do contrato de trabalho, o trabalhador está obrigado a notifi car previamente o empregador da resilição contratual (aviso prévio), podendo o empregador, na falta de aviso prévio, descontar os salários correspondentes ao prazo res-pectivo.

O trabalhador, quando pede demissão, faz jus à percepção das seguintes parcelas: saldo de salários, gratifi cação natalina proporcional e férias indenizadas, compreendidas as já adquiridas e ainda não gozadas, e proporcionais, concernentes ao período aquisitivo incompleto no ato da demissão. Não tem, todavia, o direito de sacar os valores deposita-dos pelo empregador na sua conta vinculada no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, nem de habilitar-se à percepção do benefício do seguro-desemprego.

11.4.3. Aposentadoria Espontânea do Trabalhador

O contrato de trabalho pode extinguir-se em decorrência da aposentadoria espon-tânea do empregado, fato que corresponde à extinção por vontade unilateral do traba-lhador, sem que o empregador tenha dado justa causa à denúncia contratual. Trata-se de hipótese de resilição contratual, em tudo equiparada ao pedido de demissão.

Ressalvo, todavia, que parte da doutrina e da jurisprudência não têm reconhecido que a aposentadoria espontânea do trabalhador dê causa, automaticamente, à extinção do contrato de trabalho. O Supremo Tribunal Federal, assim, no julgamento da ADI-MC 1.721/DF e da ADI 1.770/DF, declarou a inconstitucionalidade do § 1o do art. 453 da Consolidação das Leis do Trabalho, parecendo endossar tal entendimento.

Entendo, no entanto, que a manutenção do mesmo contrato de trabalho após a ju-bilação é logicamente incompatível com o ato concernente à aposentadoria espontânea do trabalhador e que, por isso, com a concessão, a pedido do trabalhador, do benefício previ-denciário extingue-se automaticamente o contrato de trabalho então vigente, decorrendo da eventual continuidade na prestação de serviços a celebração tácita de novo contrato de trabalho, pois nada impede que o trabalhador aposentado retorne à atividade.

O inciso I do art. 201 da Constituição Federal associa, de forma inequívoca, o be-nefício da aposentadoria à cobertura dos eventos de doença, invalidez ou idade avançada, todos relacionados à menor aptidão (ou, mesmo, à inaptidão) para o trabalho. Dessa forma, é a própria Constituição que estabelece, fundando-se a Previdência Social em um princípio de solidariedade estrutural, manifesta incompatibilidade lógica entre a percep-ção do benefício previdenciário e a continuidade do mesmo contrato de trabalho que ensejou o benefício.

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Tal assertiva (o fato de destinar-se o benefício previdenciário à cobertura de eventos de doença, invalidez ou idade avançada, todos relacionados à menor aptidão, ou, mesmo, à inaptidão, para o trabalho) não é descaracterizada pela realidade atualmente vivenciada no mercado de trabalho, que, por vezes, aceita o retorno do trabalhador jubilado à atividade, muitas vezes sem que haja qualquer solução de continuidade na prestação de serviços.9

Penso, assim, que a aposentadoria espontânea do empregado é verdadeira hipótese de resilição contratual.

Nessa hipótese, o trabalhador está obrigado a notifi car previamente o empregador da resilição contratual (aviso prévio), podendo o empregador, na falta de aviso prévio, descontar os salários correspondentes ao prazo respectivo.

O trabalhador, quando se aposenta espontaneamente, faz jus à percepção das se-guintes parcelas: saldo de salários, gratifi cação natalina proporcional e férias indenizadas, compreendidas as já adquiridas e ainda não gozadas, e proporcionais, concernentes ao período aquisitivo incompleto no ato da demissão. Pode, ainda, sacar os valores depo-sitados na sua conta vinculada no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, em virtude da sua jubilação. Não tem, todavia, o direito de habilitar-se à percepção do benefício do seguro-desemprego.

11.4.4. Despedida ou Dispensa sem Justa Causa

O contrato de trabalho pode extinguir-se por vontade unilateral do empregador, sem que o empregado tenha dado justa causa à denúncia contratual. É expressão de um direito potestativo, não havendo necessidade de que o empregado aceite o despedimen-to. Não há necessidade de adoção de forma especial para a manifestação de vontade do empregador, que pode ser escrita ou verbal. Trata-se de hipótese de resilição contratual, como já vimos.

Nessa hipótese, o empregador está obrigado a notifi car previamente o empregado da resilição contratual (aviso prévio), sendo que a falta do aviso prévio por parte do empre-gador dá ao empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço para todos os efeitos da relação de emprego.

9 Essa circunstância, muitas vezes imposta ao trabalhador pela penosa situação econômica vivenciada pelos

aposentados, é anômala, pois, além de sacrificar aqueles trabalhadores aposentados, impondo aos mes-

mos (mesmo em casos de idade avançada) a perversa continuidade do trabalho sem o justo descanso,

sacrifica as novas gerações, retirando vagas ao mercado de trabalho e pressionando os trabalhadores em

atividade, com a manutenção de um verdadeiro exército de reserva, à aceitação de condições cada vez

mais precárias de trabalho.

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O trabalhador, quando é despedido sem justa causa, faz jus à percepção das seguintes parcelas: saldo de salários, gratifi cação natalina proporcional e férias indenizadas, compre-endidas as já adquiridas e ainda não gozadas, e proporcionais, concernentes ao período aquisitivo incompleto. Tem, ainda, o direito de sacar os valores depositados pelo empre-gador na sua conta vinculada no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, percebendo do empregador indenização correspondente a 40% do montante atualizado dos referidos valores, e de habilitar-se ao seguro-desemprego.

11.4.5. Pedido de Demissão com Justa Causa

O contrato de trabalho pode extinguir-se por vontade do empregado, tendo dado o empregador justa causa à denúncia contratual, ao incorrer em falta grave, incompatível com a continuidade do contrato de trabalho. Trata-se de hipótese de resolução contratual, como já expus, também denominada rescisão indireta ou despedida indireta.

O reconhecimento da rescisão indireta ou despedida indireta está condicionado à prova, pelo empregado, da conduta faltosa, atribuída ao empregador, que enseja a anô-mala ruptura contratual. Além da autoria, todavia, devemos atentar para a extensão ou gravidade da falta, já que a conduta inidônea do empregador deve ser sufi ciente para a quebra da confi ança recíproca necessária à continuidade da relação de emprego, e para o requisito da imediatidade, pois a reação do trabalhador em face da falta patronal deve ser mais ou menos imediata, sob pena de confi gurar-se o perdão tácito.

Parte da doutrina e da jurisprudência tende a reconhecer, no entanto, que o requisi-to da imediatidade deve ser mitigado, para fi ns de reconhecimento da rescisão indireta ou despedida indireta, em razão da situação de dependência em que se coloca o trabalhador, em relação ao empregador, durante a vigência do contrato de trabalho.

Nos termos do art. 483 da Consolidação das Leis do Trabalho, o empregado poderá considerar extinto o contrato de trabalho e pleitear a devida indenização quando: a) forem exigidos serviços superiores às suas forças, defesos por lei, contrários aos bons

costumes, ou alheios ao contrato; b) for tratado pelo empregador ou por seus superiores hierárquicos com rigor excessivo; c) correr perigo manifesto de mal considerável; d) não cumprir o empregador as obrigações do contrato; e) praticar o empregador ou seus prepostos, contra ele ou pessoas de sua família, ato

lesivo da honra e boa fama; f ) o empregador ou seus prepostos ofenderem-no fi sicamente, salvo em caso de legíti-

ma defesa, própria ou de outrem; ou

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g) o empregador reduzir o seu trabalho, sendo esse por peça ou tarefa, de forma a afetar sensivelmente a importância dos salários.Nessas hipóteses, impõe-se, em regra, a imediata ruptura do vínculo de emprego. A

Consolidação das Leis do Trabalho não prevê forma para esse ato, mas o trabalhador deve postular em juízo o reconhecimento da rescisão indireta do seu contrato de trabalho. A rigor, se o empregado permanecer no trabalho, caracteriza-se o perdão tácito ao emprega-dor ou, no mínimo, infi rma-se a gravidade da falta cometida pelo empregador.

Nas hipóteses de não cumprir o empregador as obrigações do contrato, ou de redu-zir o empregador o seu trabalho, sendo esse por peça ou tarefa, de forma a afetar sensivel-mente a importância dos salários, todavia, poderá o empregado pleitear a rescisão de seu contrato de trabalho e o pagamento das respectivas indenizações, permanecendo ou não no serviço até fi nal decisão do processo.

O trabalhador, se obtiver o reconhecimento da justa causa para o pedido de de-missão (rescisão indireta ou despedida indireta), faz jus à percepção das seguintes parcelas: aviso prévio indenizado, saldo de salários, gratifi cação natalina proporcional e férias inde-nizadas, já adquiridas e ainda não gozadas ou proporcionais. Tem, ainda, o direito de sacar os valores depositados pelo empregador na sua conta vinculada no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, percebendo do empregador indenização correspondente a 40% do montante atualizado dos referidos valores, e de habilitar-se ao seguro-desemprego.

11.4.6. Despedida ou Dispensa com Justa Causa

O contrato de trabalho pode extinguir-se por vontade do empregador, tendo dado o empregado uma justa causa à denúncia contratual, ao incorrer em falta grave, incom-patível com a continuidade do contrato de trabalho. Trata-se de hipótese de resolução contratual, como já vimos.

O reconhecimento da justa causa está condicionado à prova, pelo empregador, da conduta faltosa, atribuída ao empregado, que enseja a anômala ruptura contratual. No entanto, normalmente, a prova da justa causa não é necessária para o despedimento em si, tornando-se necessária na hipótese de o trabalhador vir a questionar em juízo a ocorrência da falta grave cuja autoria lhe foi imputada pelo empregador, a pretexto de despedi-lo. Se a justa causa não for provada em juízo pelo empregador, a despedida ou dispensa com justa causa é convertida em despedida ou dispensa sem justa causa.

Além da autoria, todavia, para a caracterização do vínculo de causalidade entre a falta grave e o despedimento, devemos atentar para os seguintes requisitos: 1) tipicidade da falta; 2) extensão ou gravidade da falta;

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3) imediatidade do despedimento; e 4) singularidade da punição.

A falta que enseja a ruptura contratual não é suscetível de fungibilidade, ou seja, ten-do o empregador de justifi car o despedimento, deve especifi car, de forma pormenorizada, e tipifi car a conduta do empregado que leva à caracterização de falta grave, fi cando ads-trito, para fi ns de prova em juízo da justa causa para a extinção do contrato de trabalho, àqueles motivos determinantes expressamente declarados e especifi cados, sendo-lhe de-feso invocar outros se aqueles, por qualquer motivo, não restarem cabalmente provados.

A conduta inidônea do empregado, por outro lado, deve ser sufi cientemente grave para ensejar a quebra da confi ança recíproca necessária à continuidade da relação de em-prego, revestindo-se de proporcionalidade à falta cometida a aplicação, pelo empregador ao empregado, da penalidade que corresponde à despedida ou dispensa.

É necessário, ainda, atentarmos, na confi guração da justa causa, para o requisito da imediatidade, pois a reação do empregador em face da falta do empregado deve ser ime-diata, sob pena de confi gurar-se o perdão tácito.

Além disso, a repressão à falta cometida pelo empregado deve ser singular, sendo írrita a cumulação de sanções fundadas no mesmo ato faltoso: se o empregador, tendo ci-ência da falta do empregado, primeiro toma a iniciativa de suspendê-lo, sendo a suspensão já um procedimento sancionatório, para depois despedi-lo pela mesma falta, essa última punição é inválida, e não gera efeitos.

Nos termos do art. 482 da Consolidação das Leis do Trabalho, constituem justa causa para a rescisão do contrato de trabalho pelo empregador: a) Ato de improbidade.

O termo improbidade tem a sua origem na palavra latina improbitate, associada à desonestidade ou à corrupção. Trata-se, portanto, de ato ou conduta inidônea, que cor-responde a uma violação do dever geral de agir de boa-fé, ínsito ao contrato de trabalho, direcionada à obtenção de uma vantagem pessoal ou para terceiros. Comete ato de impro-bidade, assim, por exemplo, o empregado que apresenta ao empregador atestado médico falso, com a fi nalidade de abonar falta ao serviço.

b) Incontinência de conduta ou mau procedimento.A incontinência de conduta normalmente está relacionada a uma ofensa ao pu-

dor ou à moral, manifestamente ofensiva e constrangedora, prejudicial à manutenção do bom conceito do trabalhador perante os seus colegas de trabalho, a empresa e os clientes dela. Caracteriza-se quando há assédio sexual de um empregado sobre outra pessoa, no

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ambiente de trabalho, ou na prática de ato obsceno ou na veiculação de imagens porno-gráfi cas, por exemplo.

O mau procedimento está relacionado a um comportamento ou atitude irregular, incompatível com as regras que um homem comum normalmente deve seguir no seu convívio em sociedade. Incorre em mau procedimento, assim, por exemplo, o trabalhador que, investido de alguma autoridade sobre outros empregados, passa a designá-los através de apelidos desonrosos, ou o motorista que empresta o veículo da empresa, que estava sob sua guarda, para terceiros.

Caso não repercutam na relação laboral, a incontinência de conduta ou o mau pro-cedimento não serão justifi cadores da despedida com justa causa.

c) Negociação habitual por conta própria ou alheia sem permissão do empregador, e quando constituir ato de concorrência à empresa para a qual trabalha o empregado, ou for prejudicial ao serviço.Nessa modalidade de justa causa, o empregado exerce ocupação profi ssional paralela

àquela desenvolvida para o empregador, no mesmo local e horário de trabalho ou não, sem a autorização desse, constituindo tal ocupação concorrência à empresa, ou dela ad-vindo, de qualquer forma, prejuízo para o serviço.

O empregado tem, pois, em virtude do contrato de trabalho, negócio bilateral que exige, para o seu desenvolvimento, a manutenção de uma confi ança recíproca, a obriga-ção de não praticar, por conta própria ou alheia, qualquer ação que implique desvio da clientela do seu empregador.

Em princípio, não é vedado ao empregado ter vários empregos simultaneamente; todavia, essa faculdade tem limites, pois o dever de fi delidade deve persistir durante a relação laboral. Por outro lado, sendo prejudicial ao serviço, a ocupação paralela do em-pregado, sem autorização do empregador, é írrita.

d) Condenação criminal do empregado, passada em julgado, caso não tenha havido suspensão da execução da pena.Nessa modalidade de justa causa, o empregado fi ca impossibilitado de comparecer

ao local de trabalho em virtude do cumprimento da pena privativa de liberdade a que foi condenado por sentença passada em julgado. O fator que caracteriza a justa causa, portanto, não é a prática do ato defi nido em lei como crime ou contravenção penal pelo trabalhador, mas o advento de condenação criminal que importe a impossibilidade de cumprimento das suas obrigações contratuais.

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e) Desídia no desempenho das respectivas funções.A expressão latina desidia, de desidere (estar ocioso), está associada ao desleixo, à

desatenção ou à indolência com que o empregado executa os serviços que lhe estão afetos. Trata-se, portanto, de conduta displicente, normalmente reiterada, que causa transtornos à empresa e evidencia o desinteresse do empregado para com as suas obrigações. Age de forma desidiosa, assim, por exemplo, o empregado que se atrasa com frequência para o trabalho e o empregado reincidente em faltas injustifi cadas ao serviço. Ressalvo que a desídia normalmente tem por características a habitualidade (repetição do ato) e o seu caráter culposo. Excepcionalmente, todavia, pode consistir em um só ato, se muito grave.

f ) Embriaguez habitual ou em serviço.A embriaguez está relacionada ao torpor e à intoxicação causados pelo consumo

excessivo de qualquer droga psicoativa, sobretudo o álcool. O simples hábito de ingestão de bebida alcoólica, portanto, não conduz à justa causa para a extinção do contrato de tra-balho. Sendo voluntária (o sujeito embriaga-se com a intenção de romper os freios morais ou criar coragem, por exemplo) ou culposa (quando a pessoa não queria o efeito de perder o controle dos sentidos, mas ainda assim ingere a substância inebriante) a embriaguez em serviço, estará confi gurada justa causa para a extinção do contrato. Se for acidental, causada por caso fortuito ou força maior, não gerará causa para a denúncia do contrato.

A embriaguez habitual, caracterizada pelo consumo contínuo e anormal de qualquer substância psicoativa, por outro lado, normalmente se revela patológica, sendo reconhe-cida como doença, e assim classifi cada pela medicina, tendendo a jurisprudência a negar a validade do despedimento com justa causa em tal situação.

g) Violação de segredo da empresa.O empregado, ao trabalhar numa empresa, normalmente pode tomar conhecimento

de segredos de indústria e de comércio da mesma, ou de outras informações não osten-sivas, pertinentes, por exemplo, à sua clientela e à sua saúde fi nanceira. O empregado tem, pois, em virtude do contrato de trabalho, negócio bilateral que exige, para o seu desenvolvimento, a manutenção de uma confi ança recíproca, a obrigação de não violar segredos da empresa a terceiros, prejudicando dessa forma os negócios da empresa em prol da concorrência.

Se a informação é ostensiva, não ocorre a violação. Por outro lado, se for determina-da por autoridade competente, a revelação não será ilícita e, portanto, não caracterizará justa causa para a extinção do contrato de trabalho. Atos ilícitos praticados pelo empre-

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gador, para auferir lucro em detrimento do interesse público em geral, tampouco estão protegidos pela obrigação de sigilo.

h) Ato de indisciplina ou de insubordinação.A indisciplina está relacionada à violação de ordens gerais, dadas pelo empregador

ou por seus prepostos. Confi gura-se a prática da indisciplina, por exemplo, quando o empregado, de forma injustifi cada, se nega a anotar o respectivo horário de trabalho no registro a isso destinado, ou a utilizar uniforme fornecido pelo empregador a todos os empregados de um determinado setor da empresa.

A insubordinação está relacionada à resistência injustifi cada a ordens de natureza pessoal, específi cas, dadas pelo empregador ou por seus prepostos em função de determi-nada peculiaridade da atividade. Assim, por exemplo, incorre em ato de insubordinação o empregado que não observa a ordem que lhe foi passada pelo empregador para a reali-zação de determinado trabalho.

i) Abandono de emprego.Nessa modalidade de justa causa, o empregado ausenta-se de forma injustifi cada ao

serviço, deixando de trabalhar, revelando a intenção de abandonar o mesmo. A jurispru-dência tem entendido que após 30 dias de ausência injustifi cada ao serviço presume-se o abandono de emprego.10

Esse interregno pode ser inferior, desde que outras circunstâncias comprovem a intenção de abandonar o emprego. A convocação normalmente feita pelo empregador, através de correspondência ou por qualquer outro meio idôneo, inclusive pela imprensa local, quando o endereço do trabalhador é desconhecido pelo empregador, para que o trabalhador retorne ao emprego, tem por fi nalidade evidenciar o desinteresse do empre-gado na continuidade do contrato de trabalho, auxiliando na confi guração do abandono de emprego.

j) Ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no serviço contra qualquer pessoa, ou ofensas físicas, nas mesmas condições, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem.O ato lesivo da honra ou da boa fama caracteriza-se através de gestos ou palavras

que denotem desprezo à pessoa ou atinjam sua honra, sua imagem ou sua autoridade

10 TST, Súmula n° 32: “Presume-se o abandono de emprego se o trabalhador não retornar ao serviço no

prazo de 30 (trinta) dias após a cessação do benefício previdenciário nem justificar o motivo de não o

fazer.”

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moral. Na apuração da justa causa, devemos atentar para a linguagem usual no ambiente de trabalho, origem ou naturalidade do empregado e o lugar, forma e modo pelo qual a expressão foi utilizada.

A agressão física somente se justifi ca na hipótese de legítima defesa, se a agressão sofrida foi injusta e inevitável, e a defesa foi atual e moderada. Para a confi guração da justa causa, a prática do ato deve se dar no local da prestação dos serviços.

k) Ato lesivo da honra ou da boa fama ou ofensas físicas praticadas contra o empre-gador e superiores hierárquicos, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem.O ato lesivo da honra ou da boa fama, bem como a agressão física, direcionados

ao empregador ou aos seus prepostos, mesmo fora do âmbito do local da prestação dos serviços, ensejam a confi guração da justa causa.

l) Prática constante de jogos de azar.A prática constante de jogos de azar diz respeito à aposta de quantias signifi cativas

em jogos em que o acaso (sorte ou azar) prepondera. Para caracterização da justa causa, deve haver habitualidade na conduta e essa deve, ainda, afetar as relações ou o ambiente de trabalho.

Assim, mesmo se tratando de jogos proibidos, se praticados fora do ambiente de trabalho e sem afetá-lo, não se justifi ca a dispensa com justa causa.

Constitui igualmente justa causa para a dispensa do empregado a prática, devida-mente comprovada em inquérito administrativo, de atos atentatórios contra a segurança nacional.

O empregador poderá, ainda, despedir o empregado, com justa causa, nas seguintes hipóteses: a) recusa injustifi cada ao cumprimento das normas de segurança e medicina do traba-

lho, inclusive das ordens de serviço pertinentes às precauções a tomar no sentido de evitar acidentes do trabalho ou doenças ocupacionais, bem como ao uso dos equipa-mentos de proteção individual fornecidos pela empresa;

b) declaração falsa a respeito da necessidade de vale-transportes, bem como o uso inde-vido de vale-transportes;

c) abuso do direito de greve; d) para o aprendiz, desempenho insufi ciente, inadaptação à aprendizagem ou ausência

injustifi cada à escola que importe perda do ano letivo; ee) para o bancário, falta contumaz do pagamento de dívidas legalmente exigíveis.

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Para o trabalhador doméstico, consideram-se atualmente justas causas para fi ns de extinção do contrato de trabalho as hipóteses previstas no art. 482 da Consolidação das Leis do Trabalho, com exceção das alíneas “c” e “g” e do seu parágrafo único.

O trabalhador, quando é despedido com justa causa, faz jus apenas à percepção do saldo de salários e às férias indenizadas, já adquiridas e ainda não gozadas, perdendo o direito à percepção da gratifi cação natalina proporcional e das férias proporcionais, concernentes ao período aquisitivo em curso. Não tem direito ao aviso prévio, nem de habilitar-se ao seguro-desemprego ou mesmo de sacar os valores depositados pelo empre-gador na sua conta vinculada no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço.

11.4.7. Culpa Recíproca

O contrato de trabalho pode extinguir-se por incorrerem as partes contratantes, de forma simultânea, em atos faltosos, incompatíveis, pela sua natureza e gravidade, com a continuidade da relação de emprego. Trata-se de hipótese de resolução contratual, como já vimos. Exigindo a sua confi guração a prática simultânea de comportamentos graves e incompatíveis com a continuidade do pacto, é de difícil caracterização a fi gura da culpa recíproca.

Da mesma forma que na rescisão indireta, a culpa recíproca só poderá decorrer de reconhecimento judicial, e, se declarada, o empregado faz jus às verbas rescisórias de na-tureza indenizatória pela metade.11

11.4.8. Término do Contrato a Termo

O contrato de trabalho a termo, celebrado por prazo determinado, pode extinguir-se normalmente, com a ocorrência de determinado evento que implica a sua terminação, como o alcance do seu prazo ou o término da safra. Trata-se de hipótese de resolução contratual, como já vimos.

O trabalhador, quando é despedido ao término do contrato a termo, faz jus à per-cepção das seguintes parcelas: saldo de salários, gratifi cação natalina proporcional e férias indenizadas, já adquiridas e ainda não gozadas ou proporcionais. Na terminação normal do contrato a termo, o trabalhador não tem direito ao aviso prévio, nem de habilitar-se ao seguro-desemprego, não sendo devido, ainda, o adicional de 40% sobre o valor atua-lizado das contribuições depositadas pelo empregador na sua conta vinculada no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço. Pode, no entanto, ainda que não lhe seja devido o

11 Orientação Jurisprudencial da SDI1-TST no 14: “Reconhecida a culpa recíproca na rescisão do contrato

de trabalho (art. 484 da CLT), o empregado tem direito a 50% (cinquenta por cento) do valor do aviso

prévio, do décimo terceiro salário e das férias proporcionais”.

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adicional, sacar os valores depositados pelo empregador na sua conta vinculada no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço.

11.4.9. Término Antecipado do Contrato a Termo

O contrato de trabalho a termo, celebrado por prazo determinado, pode extinguir-se normalmente, com a ocorrência de determinado evento que implica a sua terminação, como o alcance do seu prazo ou o término da safra. Trata-se de hipótese de resolução contratual, como já demonstrei.

Poderá, todavia, ocorrer que, antes do seu término normal, uma das partes tome a iniciativa de denunciar o contrato de trabalho, sem justa causa. Nessa hipótese, se a resi-lição antecipada do contrato for promovida pelo empregador, esse fi ca obrigado a inde-nizar o empregado em valor equivalente à metade da remuneração a que esse teria direito até o término do prazo estipulado, nos termos do art. 479 da Consolidação das Leis do Trabalho; por outro lado, nos termos do art. 480 da Consolidação das Leis do Trabalho, se o empregado tomar a iniciativa de pedir demissão antecipadamente, deverá indenizar o empregador dos prejuízos que seu ato efetivamente vier a lhe causar, observado, como limite máximo, o valor previsto no art. 479 da Consolidação das Leis do Trabalho.

Se houver, no contrato de trabalho celebrado por prazo determinado, cláusula asse-curatória do direito recíproco de rescisão antecipada, os efeitos da antecipação, nos termos do art. 481 da Consolidação das Leis do Trabalho, são similares aos da resilição de um contrato de trabalho celebrado por prazo indeterminado.12

11.4.10. Outras Hipóteses de Extinção do Contrato de Trabalho

11.4.10.1. Morte do Empregado

O contrato de trabalho, como já tratamos de expor, é um contrato personalíssimo na sua formação. Trata-se, portanto, de um contrato celebrado intuitu personae, em relação à fi gura do empregado, que não é fungível. O empregado é sempre pessoa física, e presta a sua atividade de forma pessoal, não podendo fazer-se substituir por outra pessoa na pres-tação de trabalho. Assim, a morte do empregado é causa de ruptura contratual.

11.4.10.2. Morte do Empregador Pessoa Física

O trabalhador, normalmente, está integrado e vinculado, por força da relação de emprego, à empresa, conjunto de bens materiais e imateriais implicados na obtenção de uma fi nalidade econômica. Assim, eventuais alterações subjetivas do contrato de trabalho,


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no polo empresarial, não prejudicam, em regra, a continuidade da relação de emprego. Excepcionalmente, todavia, quando o empregador for pessoa física, empreendendo pesso-almente a atividade econômica, o seu desaparecimento, por morte, pode levar à extinção do contrato de trabalho. Da mesma forma, no trabalho doméstico, há pessoalidade do empregador, visto que, somente uma pessoa física (ou mais de uma, mas todas individu-almente especifi cadas, no caso da família) pode fi gurar nessa posição. A morte do empre-gador pessoa física é causa de ruptura contratual.

11.4.10.3. Força Maior

O contrato de trabalho pode extinguir-se por motivo alheio à vontade das partes, por força maior, sendo compreendida a razão de força maior, nos termos do art. 501 da Consolidação das Leis do Trabalho, como “todo acontecimento inevitável, em relação à vontade do empregador, e para a realização do qual este não concorreu, direta ou indire-tamente”.

A imprevidência do empregador exclui a razão de força maior. Além disso, não se confi gura força maior:a) no caso de evento normalmente considerado força maior, que, todavia, não afete a

situação econômico-fi nanceira da empresa; b) na hipótese de medidas governamentais de caráter geral no campo da economia; c) no caso de extinção de setor da empresa, por obsoleto; d) na hipótese de incêndio, inexistindo seguro contra fogo; e) mau tempo em atividade a céu aberto; ef ) falência e concordata.

A força maior, em síntese, não se confunde com o risco do negócio. Meras crises setoriais ou difi culdades fi nanceiras não confi guram a força maior.

A força maior não desobriga o empregador de pagar as indenizações, ao trabalhador, decorrentes da extinção do contrato de trabalho, mas as reduz à metade.

11.4.10.4. Fato do Príncipe

Trata-se o factum principis de uma modalidade especial de força maior, caracterizada quando as atividades do empregador são inviabilizadas, de forma temporária ou defi ni-tiva, por atos de autoridade municipal, estadual ou federal, ou pela promulgação de lei ou resolução que impossibilite a continuação da atividade, nos termos do art. 486 da Consolidação das Leis do Trabalho.

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Nessa hipótese, o pagamento da indenização devida ao trabalhador fi cará a cargo do governo responsável. As demais verbas rescisórias continuam sendo devidas pelo empre-gador ao trabalhador.

11.4.10.5. Falência

A declaração de falência, por si só, não dá causa à extinção do contrato de trabalho, tampouco aos contratos bilaterais em geral. A insolvência do empresário faz com que todos os créditos oponíveis à massa sejam pagos no juízo falimentar, incluídos os créditos trabalhistas. No entanto, apenas se ocorrer a efetiva suspensão das atividades do emprega-dor é que se terá por extinto o contrato de trabalho.

A Lei no 11.101/2005 trouxe algumas novidades à relação material trabalhista, a saber:a) em virtude da recuperação judicial da empresa, poderá dar-se a redução dos salários dos

seus empregados, mediante acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho;b) na hipótese de recuperação judicial, o plano de recuperação não pode prever prazo

superior a 1 (um) ano para o pagamento dos créditos derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidentes de trabalho vencidos até a data do pedido de recuperação judicial, nem prazo superior a 30 (trinta) dias para o pagamento, até o limite de 5 salários mínimos por trabalhador, dos créditos de natureza estritamente salarial vencidos nos 3 (três) meses anteriores ao pedido de recuperação judicial;

c) na hipótese de falência, cada trabalhador poderá habilitar na massa o seu crédito, privilegiado até o equivalente a 150 salários mínimos, sendo que o que exceder desse importe terá de ser habilitado como crédito quirografário;

d) os créditos trabalhistas, vencidos até três meses antes da falência, serão pagos de imediato, desde que haja meios a tanto; e

e) caso os empregados da empresa falida passem a trabalhar para quem vier a arrematar os bens da empresa, formar-se-á novo contrato de trabalho.

11.4.10.6. Mudança do Regime Jurídico do Funcionário Público

Os funcionários públicos têm as suas relações com a Fazenda Pública regradas pela Consolidação das Leis do Trabalho ou por lei específi ca. No primeiro caso, caracteriza-se o emprego público; no segundo caso, caracteriza-se o vínculo estatutário. A alteração do regime do funcionário público, do celetista para o estatutário, implica extinção do contrato de trabalho até então vigente, formando-se novo vínculo com a Administração Pública.13

13 TST, Súmula no 382: “A transferência do regime jurídico de celetista para estatutário implica extinção do

contrato de trabalho, fluindo o prazo da prescrição bienal a partir da mudança de regime”.

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11.5. Formalidades Necessárias à Rescisão Contratual e Pagamento das Verbas Rescisórias

Segundo o § 1o do art. 477 da Consolidação das Leis do Trabalho, o pedido de de-missão ou recibo de quitação de rescisão do contrato de trabalho, fi rmado por empregado com mais de um ano de serviço, só será válido quando feito com a assistência do respecti-vo sindicato ou perante a autoridade do Ministério do Trabalho e Emprego.14

Como já tratei de expor, a assistência do sindicato profi ssional ou da autoridade do Ministério do Trabalho e Emprego é imprescindível, ainda, independentemente do tempo de serviço do trabalhador, quando se tratar de empregado estável (art. 500 da Consolidação das Leis do Trabalho), pois o pedido de demissão importará, logicamente, renúncia à estabilidade.

Excepcionalmente, quando não existir representação local do sindicato profi ssional ou do Ministério do Trabalho e Emprego, a assistência ao trabalhador poderá ser prestada pelo representante do Ministério Público ou, onde houver, pelo Defensor Público e, na falta ou impedimento destes, pelo Juiz de Paz.

A assistência do sindicato profi ssional ou da autoridade do Ministério do Trabalho e Emprego não é necessária, todavia, no caso de empregado doméstico ou de empregado da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, suas autarquias e fundações.

O pagamento a que fi zer jus o empregado será efetuado no ato da homologação da rescisão do contrato de trabalho, em dinheiro ou em cheque visado, conforme acordem as partes, salvo se o empregado for analfabeto, quando o pagamento somente poderá ser feito em dinheiro.

O pagamento das verbas rescisórias deverá ser efetuado nos seguintes prazos: a) até o primeiro dia útil imediato ao término do contrato; ou b) até o décimo dia, contado da data da notifi cação do despedimento, quando da au-

sência do aviso prévio, indenização do mesmo ou dispensa de seu cumprimento.

O atraso no pagamento das verbas rescisórias sujeita a empresa ao pagamento de uma penalidade administrativa, além de uma multa, essa em favor do empregado, em valor equivalente ao seu salário, salvo quando, comprovadamente, o trabalhador der causa à mora.

Qualquer compensação no pagamento das verbas rescisórias não poderá exceder o equivalente a um mês de remuneração do empregado.


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Quando o empregado for despedido sem justa causa nos 30 (trinta) dias que ante-cedem a data de sua revisão salarial (data-base), terá direito a uma indenização adicional, equivalente a um salário mensal, nos termos do art. 9o da Lei no 7.238/1984.15

11.6. Limitações ao Direito de Despedir

O regime de trabalho vigente entre as décadas de 1940 e 1960, no Brasil, como já vimos, assegurava, nos termos do art. 492 da Consolidação das Leis do Trabalho, ao empregado que contasse mais de 10 anos de serviço na mesma empresa o direito à estabi-lidade no emprego, ou seja, o direito de não ser despedido senão por motivos relacionados a falta grave ou força maior, devidamente comprovados.

A estabilidade decenal, à época, tinha, portanto, como característica principal, o seu caráter defi nitivo, opondo-se à estabilidade provisória. Não era transitória ou temporária, de forma que, uma vez adquirido o direito, não poderia este ser retirado àqueles trabalha-dores que o alcançaram.

A questão da estabilidade, em sentido lato, sustenta duas concepções: por um lado, uma concepção econômica, voltada à política de garantia ao pleno emprego, que con-templa o valor social do trabalho, um dos princípios fundamentais da própria República do Brasil; por outro, uma concepção jurídica, correspondente ao direito do empregado de manter-se no emprego, fazendo com que, à exceção das situações previstas em lei, o empregador perca o direito de resilir o contrato.

Na primeira hipótese, temos a garantia de emprego; na segunda, a estabilidade. São institutos diferentes, pois a garantia de emprego diz respeito à política geral do governo, das entidades sindicais e da comunidade, incluindo, além da estabilidade no emprego, outras medidas que proporcionem trabalho para a população, enquanto a estabilidade no emprego diz respeito, especifi camente, ao direito do empregado de permanecer no empre-go, mesmo contra a vontade do empregador, e dele não ser afastando sem justo motivo. Ambos os institutos, no entanto, se completam num todo.

O Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, criado pela Lei no 5.107/1966, todavia, tratou de retirar dos trabalhadores a expectativa da estabilidade decenal, fragilizando, além da estabilidade, a própria garantia de emprego. Inicialmente, era facultado ao em-pregado, no momento da sua admissão no emprego, optar por um regime ou outro; a partir do advento da Constituição de 1988, tal opção deixou de existir, generalizando-se o sistema do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço.

Atualmente, são asseguradas aos trabalhadores em geral outras formas de estabili-dade, denominadas provisórias, que não têm caráter defi nitivo. A estabilidade provisória

15 Cf. TST, Súmulas nos 182 e 242.

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consiste na restrição, transitória e temporária, decorrente de um fato ou evento específi co, ao direito potestativo do empregador de resilir o contrato de trabalho, do que resulta que o empregado que detém estabilidade provisória não pode ser despedido sem justa causa. A estabilidade provisória não protege o empregado, no entanto, em regra, das modalidades de extinção do contrato de trabalho denominadas rescisão e resolução.

O empregado detentor de estabilidade provisória pode ser dispensado pelo em-pregador, por exemplo, na hipótese de justa causa ou falta recíproca, na ocorrência de determinado evento que implique a terminação normal do contrato de trabalho celebrado a termo, como o alcance do seu prazo ou o término da situação transitória, como a safra, ou ainda na hipótese do reconhecimento de uma nulidade contratual, por ausência ou irregularidade de algum dos elementos essenciais ao contrato de trabalho.

A estabilidade temporária encontra-se expressa em lei ou em acordos ou convenções coletivas de trabalho.

11.6.1. Modalidades de Estabilidades Temporárias

11.6.1.1. Empregada Gestante

Para a empregada, é vedada a dispensa sem justa causa no período gestacional, desde a confi rmação da gravidez, estendendo-se a sua estabilidade até cinco meses após o parto.16

A empregada doméstica faz jus à estabilidade gestacional, nos termos da Lei no 11.324/2006.

A aquisição da estabilidade se dá com a confi rmação da gravidez, ou seja, no mo-mento em que a gestante tem conhecimento do estado gestacional.

Atualmente, encontram-se consolidados no âmbito do Tribunal Superior do Traba-lho os seguintes entendimentos sobre a estabilidade da gestante:17

a) o desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade;

b) a garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade; do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade; e

c) não há direito da empregada gestante à estabilidade provisória na hipótese de admis-são mediante contrato de experiência, visto que a extinção da relação de emprego, em face do término do prazo, não constitui dispensa arbitrária ou sem justa causa.

16 Cf. ADCT, art. 10, II, “b”.


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11.6.1.2. Empregado que Sofreu Acidente do Trabalho

Para o segurado que sofreu acidente de trabalho, é garantida, pelo período mínimo de 12 meses após a cessação do auxílio-doença acidentário, e independentemente de per-cepção de auxílio-doença, a manutenção do seu contrato de trabalho na empresa.18

O requisito necessário à aquisição da estabilidade não é a mera ocorrência do acidente, mas a efetiva percepção do benefício previdenciário (auxílio-doença acidentário). A garantia de manutenção do seu contrato de trabalho na empresa somente será devida, assim, se o trabalhador permanecer afastado por mais de 15 (quinze) dias do trabalho, pois os 15 primeiros dias de afastamento correm à conta do empregador, somente havendo percepção do benefício previdenciário a contar do décimo sexto dia.

Atualmente, encontram-se consolidados no âmbito do Tribunal Superior do Traba-lho os seguintes entendimentos sobre a estabilidade do acidentado:19

a) é constitucional o art. 118 da Lei no 8.213/1991, que assegura o direito à estabilida-de provisória por período de 12 meses após a cessação do auxílio-doença ao empre-gado acidentado; e

b) são pressupostos para a concessão da estabilidade o afastamento superior a 15 dias e a consequente percepção do auxílio-doença acidentário, salvo se constatada, após a despedida, doença profi ssional que guarde relação de causalidade com a execução do contrato de emprego.

11.6.1.3. Cipeiro

É obrigatória, no âmbito da empresa com mais de 50 empregados, a constituição de Comissão Interna de Prevenção de Acidentes (CIPA), de conformidade com as instruções expedidas pelo Ministério do Trabalho e Emprego, composta, na mesma proporção, por representantes da empresa e dos empregados.

Os representantes dos empregadores, titulares e suplentes, serão por eles designados, e os representantes dos empregados, titulares e suplentes, serão eleitos em escrutínio secre-to, do qual participem exclusivamente os empregados interessados, para o exercício de um mandato de 1 (um) ano, permitida uma reeleição. O empregador designará, anualmente, dentre os seus representantes, o presidente da CIPA, e os empregados elegerão, dentre os respectivos representantes, o vice-presidente.

18 Cf. Lei no 8.213/1991, art. 118.


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Para o membro integrante da Comissão Interna de Prevenção de Acidentes (CIPA), eleito pelos trabalhadores, é vedada a dispensa sem justa causa, a partir do registro da sua candidatura a cargo da comissão, e desde que eleito, ainda que suplente, até um ano após o fi nal do mandato.20

Atualmente, encontram-se consolidados no âmbito do Tribunal Superior do Traba-lho os seguintes entendimentos sobre a estabilidade do cipeiro:21

a) o suplente da CIPA também goza da garantia de emprego;b) a estabilidade provisória do cipeiro não constitui vantagem pessoal, mas garantia

para as atividades dos membros da CIPA, que somente tem razão de ser quando em atividade a empresa; e

c) extinto o estabelecimento e, portanto, a própria CIPA, não se verifi ca a despedida arbitrária do cipeiro, sendo impossível a reintegração e indevida a indenização do período estabilitário.

11.6.1.4. Dirigente Sindical

Para o dirigente sindical, eleito pelos trabalhadores para exercer cargo de gestão ou direção na entidade sindical que corresponde à sua categoria profi ssional, é vedada a dispensa sem justa causa, a partir do registro da sua candidatura a cargo de direção ou representação sindical, e desde que eleito, ainda que suplente, até um ano após o fi nal do mandato.22

A tutela dada ao dirigente sindical tem por escopo permitir-lhe exercer de forma livre as suas funções de representação sindical, minimizando os riscos de coação patronal.

O simples fi scal ou delegado sindical não tem estabilidade.Para a efetivação da estabilidade ao dirigente sindical, a respectiva entidade deverá

comunicar à empresa a candidatura e, posteriormente, a eleição do empregado ao cargo de dirigente sindical.

Atualmente, encontram-se consolidados no âmbito do Tribunal Superior do Traba-lho os seguintes entendimentos sobre a estabilidade do dirigente sindical:23

a) é indispensável a comunicação, pela entidade sindical, ao empregador, na forma do § 5o do art. 543 da Consolidação das Leis do Trabalho, que dispõe que, para fi ns de aquisição da estabilidade, a entidade sindical comunicará por escrito à empresa,

20 Cf. ADCT, art. 10, II, “a”.


22 Cf. Constituição, art. 8o, VIII, e Consolidação das Leis do Trabalho, art. 543, § 3o.


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dentro de 24 (vinte e quatro) horas, o dia e a hora do registro da candidatura do seu empregado e, em igual prazo, sua eleição e posse, fornecendo, outrossim, a este, comprovante no mesmo sentido;

b) o art. 522 da Consolidação das Leis do Trabalho, que limita a sete o número de dirigentes sindicais, foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988;

c) o empregado de categoria diferenciada eleito dirigente sindical só goza de estabili-dade se exercer na empresa atividade pertinente à categoria profi ssional do sindicato para o qual foi eleito dirigente;

d) havendo extinção da atividade empresarial no âmbito da base territorial do sindica-to, não há razão para subsistir a estabilidade; e

e) o registro da candidatura do empregado a cargo de dirigente sindical durante o pe-ríodo de aviso prévio, ainda que indenizado, não lhe assegura a estabilidade.

11.6.1.5. Representante dos Trabalhadores no Lugar de Trabalho

No Brasil, a única disposição legal a respeito da representação dos trabalhadores nos lugares de trabalho encontra-se consubstanciada no art. 11 da Constituição: nas empresas de mais de 200 (duzentos) empregados, é assegurada a eleição de um representante destes com a fi nalidade exclusiva de promover-lhes o entendimento direto com os empregado-res. Assim, o modelo legal-trabalhista brasileiro reconhece a existência de um modelo dual de representação dos trabalhadores: os representantes sindicais e os representantes não sindicais de pessoal na empresa; no entanto, em relação aos representantes de pessoal, as empresas somente estão obrigadas a reconhecer um representante eleito pelos trabalhado-res quando tiverem mais de 200 (duzentos) empregados.

O dispositivo constitucional, todavia, não foi regulamentado, de forma que, por lei, não se reconhece a garantia da estabilidade a esses representantes de pessoal. Por outro lado, a própria Constituição, em seu art. 8o, VIII, estabelece somente para o representante sindical (e não para o representante não sindical previsto em seu art. 11) a garantia de que não será despedido arbitrariamente e de reintegração na hipótese de um despedimento arbitrário ou sem justa causa; nenhuma garantia legal é atribuída, portanto, ao represen-tante de pessoal nos lugares de trabalho.

Entretanto, a jurisprudência tende a proibir a dispensa sem justa causa do represen-tante de que trata o art. 11 da Constituição, por considerá-la discriminatória e por ana-logia às garantias legais dadas aos dirigentes sindicais. Nesse sentido, nos seus precedentes normativos, o Tribunal Superior do Trabalho tem considerado adequada a extensão, por

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sentença normativa, aos representantes de trabalhadores de que trata o art. 11 da Consti-tuição, das garantias do art. 543 da Consolidação das Leis do Trabalho.24

11.6.1.6. Dirigente de Cooperativa

Para o empregado eleito para a direção de cooperativa, à semelhança do que ocorre com os dirigentes sindicais, é vedada a dispensa sem justa causa, a partir do registro da sua candidatura a cargo de direção, e desde que eleito, até um ano após o fi nal do mandato. Mas a garantia é assegurada apenas aos empregados eleitos diretores de cooperativas, não abrangendo os membros suplentes.25

11.6.1.7. Membro de Comissão de Conciliação Prévia

Para o empregado membro de comissão de conciliação prévia, titular ou suplente, eleito pelos trabalhadores, é vedada a dispensa sem justa causa, a partir do registro da sua candidatura ao cargo, e desde que eleito, até um ano após o fi nal do mandato.26

11.6.1.8. Membro do Conselho Curador do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço

Para o trabalhador, eleito pelos trabalhadores para exercer cargo de representação no Conselho Curador do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, efetivo ou suplente, é vedada a dispensa sem justa causa, a partir do momento da sua nomeação e até um ano após o fi nal do mandato.27

11.6.1.9. Membro do Conselho Nacional de Previdência Social

Para o trabalhador, eleito pelos trabalhadores para exercer cargo de representação no Conselho Nacional de Previdência Social, efetivo ou suplente, é vedada a dispensa sem justa causa, a partir do momento da sua nomeação e até um ano após o fi nal do mandato.28

24 Cf. TST, Precedente Normativo no 86: “Representantes dos trabalhadores. Estabilidade no emprego (po-

sitivo). Nas empresas com mais de 200 empregados é assegurada a eleição direta de um representante,

com as garantias do art. 543, e seus parágrafos, da CLT”.

25 Cf. Lei no 5.764/1971, art. 55; Orientação Jurisprudencial da SDI1-TST no 253: “O art. 55 da Lei no

5.764/71 assegura a garantia de emprego apenas aos empregados eleitos diretores de Cooperativas, não

abrangendo os membros suplentes.”

26 Cf. Consolidação das Leis do Trabalho, art. 625-B, § 1o.

27 Cf. Lei no 8.036/1990, art. 3o, § 9o.

28 Cf. Lei no 8.213/1991, art. 3o, § 7o.

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11.7. Inquérito para Apuração de Falta Grave

Para a empregada gestante, o acidentado do trabalho e o cipeiro, a estabilidade é mais vulnerável, pois a justa causa ou falta grave que pode motivar a resolução do contrato de trabalho não é apurada judicialmente. Basta, portanto, para ensejar o despedimento com justa causa, a convicção do empregador, ainda que a justa causa por esse apontada possa ser questionada em juízo, posteriormente, pelo trabalhador interessado.

A dispensa de empregado detentor de outras modalidades de estabilidade provisória, todavia, menos vulneráveis, só se efetiva após a apuração judicial acerca da falta grave, através do procedimento denominado inquérito para apuração de falta grave.

O empregador, assim, quando convicto da ocorrência de falta grave, deve ajuizar a ação especial (inquérito), sendo-lhe facultado suspender ou não o trabalhador acusado.

No caso de suspensão, esta, que não tem caráter disciplinar, perdurará até o julga-mento fi nal da ação, devendo o empregador ajuizar o inquérito no prazo decadencial de 30 (trinta) dias, contados da suspensão do acusado.

Nessa hipótese, declarando a sentença, passada em julgado, a falta grave atribuída ao empregado, a resolução contratual operar-se-á. Ao contrário, sendo improcedente o pedido do empregador, o empregado deverá ser reintegrado no emprego, recebendo os salários relativos ao período em que fi cou injustamente afastado do emprego.

11.8. Consequências da Despedida Abusiva do Empregado Estável

O empregador somente poderá resolver ou rescindir o contrato de trabalho do empregado estável nas hipóteses previstas em lei, observando as condições e as formas por ela estabelecidas. Dessa forma, o Direito do Trabalho oferece resistência inven-cível à despedida do empregado estável, sem justa causa, assegurando ao mesmo o direito à reintegração no emprego e aos salários e demais vantagens decorrentes do contrato de trabalho durante o período de injusto afastamento, da sua dispensa à reintegração.

Quando se torna impossível a reintegração, por ter excedido do período de estabi-lidade o afastamento, ou quando essa for desaconselhável, pelo desgaste advindo à rela-ção entre empregado e empregador, poderá o juiz do trabalho converter a reintegração (obrigação de fazer) em indenização referente aos salários e demais vantagens do período estabilitário (obrigação de dar).

Nada impede, ainda, que o empregado acione o empregador para obter eventual indenização por dano moral, na hipótese de falsa imputação de justa causa.

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11.9. Despedida Discriminatória

A despedida, que corresponde ao ato único do empregador que põe fi m ao contra-to de trabalho, poderá ser imotivada (sem justa causa) ou arbitrária (fundada em causa diversa de motivo disciplinar, técnico, econômico ou fi nanceiro), mas jamais poderá ser discriminatória, ou seja, fundar-se em motivo de sexo, gênero, gravidez, doença, origem, raça, etnia, estado civil, situação familiar, idade, ideologia ou convicção fi losófi ca, política ou religiosa etc.

Para fi ns de restrição à dispensa injustifi cada na relação empregatícia, a Lei no 9.029/1995 estabeleceu expressamente que é discriminatória qualquer prática que limite o acesso à relação de emprego, ou sua manutenção, por motivo de sexo, ori-gem, raça, cor, estado civil, situação familiar ou idade, ressalvadas, nesse caso, apenas as hipóteses de proteção ao menor, que lhe restringem o acesso a alguns segmentos do mercado de trabalho, vedando-lhe, por exemplo, o trabalho insalubre ou perigo-so. Mas o rol de situações fáticas que potencialmente caracterizam a discriminação é meramente exemplifi cativo na Lei no 9.029/1995, jamais exaustivo: assim, qualquer outra clivagem de raça ou gênero, ideológica, política ou religiosa que importe, por si só, motivo determinante para a dispensa sem justa causa do trabalhador revela-se discriminatória.

Nesse contexto, o legislador alçou à Consolidação das Leis do Trabalho, através da inserção do art. 373-A, III, a norma antidiscriminatória, vedando a dispensa do trabalha-dor em razão de sexo, idade, cor, situação familiar ou estado de gravidez, salvo quando a natureza da atividade seja, por si só, notória e publicamente incompatível com de-terminada condição pessoal (por exemplo, a contratação preferencial de carcereiros do sexo masculino, em detrimento da mulher, para o trabalho em estabelecimento prisional estritamente masculino).

A Lei no 9.029/1995 trata do rompimento da relação de trabalho por ato discrimi-natório, concedendo ao empregado despedido o direito de optar entre a readmissão no emprego, mediante pagamento das remunerações devidas no período de afastamento, ou o recebimento de uma indenização correspondente ao dobro da remuneração do período de afastamento do emprego. O preceito deve ser compreendido à luz dos arts. 495 a 497 da Consolidação das Leis do Trabalho e da Súmula no 28 do Tribunal Superior do Traba-lho, que estabelece que “No caso de se converter a reintegração em indenização dobrada, o direito aos salários é assegurado até a data da primeira decisão que determinou essa conversão”.

Nada impede, também, que o empregado acione o empregador para obter eventual indenização por dano moral, decorrente da discriminação sofrida.

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11.10. Quadro-Resumo das Verbas RescisóriasEXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO POR PRAZO DETERMINADO

HIPÓTESESAVISO

PRÉVIOGRATIFICAÇÃO

NATALINAFÉRIAS

ADQUIRIDASFÉRIAS

PROPORCIONAISINDENIZAÇÃO

Término normal

Indevido. Devida. Devidas. Devidas. Indevida.

Rescisão an-tecipada pelo empregador,

sem justa causa.

Devido, se houver, no contrato,

cláusula de rescisão

antecipada.

Devida. Devidas. Devidas.

Devida: art. 479 da CLT ou, se

houver, no con-trato, cláusula de rescisão anteci-pada, 40% do

FGTS.

Rescisão an-tecipada pelo empregado,

sem justa causa.

Devido pelo empregado,se houver,

no contrato, cláusula de

rescisão antecipada.


Devida: art. 480 da CLT, salvo se houver, no

contrato, cláusula de rescisão ante-

cipada.

Rescisão an-tecipada pelo empregador,

com justa causa.

Indevido. Indevida. Devidas. Indevidas. Indevida.

Rescisão an-tecipada pelo empregado,

com justa causa.

Devido, se houver, no contrato,

cláusula de rescisão

antecipada.


Devida: art. 479 da CLT ou, se

houver, no con-trato, cláusula de rescisão anteci-pada, 40% do

FGTS.

Rescisão antecipada, por culpa recíproca.

Indevido.Devida pela

metade. Devidas.

Devidas pela metade.

Devida pela me-tade: art. 479 da CLT, pela meta-de, ou, se hou-ver, no contrato, cláusula de res-

cisão antecipada, 20% do FGTS.

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EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO POR PRAZO INDETERMINADO

HIPÓTESESAVISO

PRÉVIOGRATIFICAÇÃO

NATALINAFÉRIAS

ADQUIRIDASFÉRIAS

PROPORCIONAISINDENIZAÇÃO

Rescisão pelo empregador,

sem justa causa.

Devido. Devida. Devidas. Devidas. Devida.

Rescisão pelo empregado,

sem justa causa.

Devido pelo em-pregado.

Devida. Devidas. Devidas. Indevida.

Rescisão pelo empregador,

com justa causa.

Indevido. Indevida. Devidas. Indevidas. Indevida.

Rescisão pelo empregado,

com justa causa.

Devido. Devida. Devidas. Devidas. Devida.

Rescisão por culpa recí-

proca.

Indevido. Devida pela me-tade.

Devidas. Devidas pela me-tade.

Devida pela me-tade.


310. A demissão corresponde ao ato volitivo que põe fi m ao contrato de trabalho por iniciativa do empregado, que tem o direito potestativo de denunciar, com ou sem justa causa, o contrato de trabalho a qualquer tempo.

311. O único requisito necessário à validade do pedido de demissão, no interesse da tutela dos direitos dos trabalhadores, é a assistência, no respectivo ato, do sindicato representativo da sua categoria profi ssional ou da autoridade do Ministério do Tra-balho e Emprego, quando contar mais de um ano de tempo de serviço na mesma empresa, ou, independentemente do tempo de serviço na empresa, quando estiver albergado por algum tipo de estabilidade, legal ou contratual, quando o pedido de demissão importará renúncia à estabilidade.

312. A despedida ou dispensa corresponde ao ato único do empregador que põe fi m ao contrato de trabalho, com ou sem justa causa.

313. A dispensa poderá ser imotivada (sem justa causa) ou arbitrária (fundada em causa diversa de motivo disciplinar, técnico, econômico ou fi nanceiro), mas não poderá ser discriminatória, ou seja, fundar-se em motivo de sexo, gênero, gravidez, doença,

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origem, raça, etnia, estado civil, situação familiar, idade, ideologia ou convicção fi losófi ca, política ou religiosa etc.

314. A resilição contratual corresponde à extinção do contrato sem justa causa, por von-tade de uma ou de ambas as partes contratantes.

315. A resolução contratual corresponde à extinção do contrato de trabalho por motivo disciplinar, técnico, econômico ou fi nanceiro que inviabilize, para qualquer uma das partes contratantes, ou mesmo para ambas, a normal execução do contrato, ou ainda, nos contratos a termo, da ocorrência do evento previamente convencionado.

316. A rescisão contratual corresponde à extinção motivada do contrato de trabalho, com efeitos ex nunc ou ex tunc, conforme o caso, em decorrência do reconhecimento de uma nulidade contratual, por ausência de algum dos seus elementos essenciais ou irregularidade na sua formação.

317. Embora seja lícita às partes a denúncia imotivada do contrato de trabalho, a parte contratante, empregado ou empregador, que pretender denunciar, sem justo motivo ou de forma arbitrária, um contrato celebrado por prazo indeterminado, deve co-municar a sua intenção à outra parte com certa antecedência mínima.

318. O instituto do aviso prévio é ínsito à terminação dos contratos celebrados por prazo indeterminado; nos contratos a termo, havendo sido pactuado prazo determinado de vigência ao contrato, não há razão para a concessão do aviso prévio, exceto quan-do qualquer uma das partes contratantes pretender antecipar, sem justa causa, o tér-mino do contrato, encerrando-o antes do termo convencionado, desde que haja, no contrato a termo, cláusula assecuratória do direito recíproco à rescisão antecipada, prevista no art. 481 da Consolidação das Leis do Trabalho.

319. É assegurado ao empregado o direito subjetivo a aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de 30 dias.

320. O aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, previsto na Constituição de 1988, ainda depende de regulamentação pelo legislador ordinário, não sendo o respectivo preceito autoaplicável, segundo o entendimento jurisprudencial do Tribunal Supe-rior do Trabalho.

321. Na contagem do prazo do aviso prévio, exclui-se o dia do começo e inclui-se o do vencimento.

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322. Ocorrendo a rescisão do contrato de trabalho por iniciativa do empregador, poderá ele optar, nos termos da lei, pela concessão do aviso prévio trabalhado ou indenizado ao trabalhador.

323. A falta de concessão do aviso prévio por parte do empregador dá ao empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso que deveria ter sido concedido (no mínimo de 30 dias), sendo-lhe garantida a integração do período do aviso pré-vio, ainda que indenizado, no seu tempo de serviço para todos os efeitos da relação de emprego.

324. Quando o empregado pede demissão, o aviso prévio poderá ser trabalhado ou inde-nizado. A falta de concessão do aviso prévio por parte do empregado dá ao emprega-dor o direito de descontar os salários correspondentes ao prazo do aviso que deveria ter sido concedido.

325. Durante o aviso prévio trabalhado, desde que a resilição contratual seja promovida pelo empregador, o horário normal de trabalho do empregado será reduzido de 2 (duas) horas diárias, sem prejuízo do salário integral, sendo facultado ao empregado optar por trabalhar sem a redução das 2 (duas) horas diárias, caso em que poderá faltar ao serviço, sem prejuízo do salário integral, por 7 (sete) dias corridos. Para o trabalhador rural, a Lei no 5.889/1973 prevê o direito de, durante o aviso prévio trabalhado, ausentar-se do serviço um dia por semana, sem prejuízo do salário.

326. A falta da redução do horário de trabalho durante o aviso prévio trabalhado, ou da correspondente folga por sete dias corridos (ou, no caso do rurícola, de um dia por semana), sob qualquer pretexto, mesmo quando forem pagas como extras as horas assim trabalhadas, torna inefi caz o aviso prévio trabalhado, devendo o empregador indenizar o trabalhador com os salários correspondentes ao prazo do aviso que de-veria ter sido concedido (no mínimo de 30 dias), desprezando-se os dias trabalhados sob aviso prévio para tais efeitos, caracterizada a violação à fi nalidade do instituto.

327. A jurisprudência não admite a fi gura do aviso prévio cumprido em casa.

328. Dado o aviso prévio, a extinção do contrato de trabalho torna-se efetiva depois de expirado o respectivo prazo, independentemente de qualquer formalidade, de forma que, fi xada a data de término da relação, o contrato celebrado por prazo indetermi-nado passa a ter efeitos similares aos de um contrato a termo.

329. A parte notifi cante pode reconsiderar o ato antes de seu termo fi nal, sendo facultado à outra parte aceitar ou não a reconsideração. Caso seja aceita a reconsideração, ou

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continuando a prestação depois de expirado o prazo do aviso prévio, o contrato continuará a vigorar, como se o aviso não tivesse sido dado.

330. Durante o aviso prévio, as obrigações recíprocas, decorrentes do contrato de traba-lho, mantêm-se na sua integralidade.

331. O empregador que, durante o prazo do aviso prévio dado ao empregado, praticar ato que justifi que a extinção imediata do contrato, se sujeita ao pagamento da remu-neração correspondente ao prazo do referido aviso, sem prejuízo da indenização que for devida.

332. O empregado que, durante o prazo do aviso prévio, cometer qualquer das faltas consideradas pela lei como justas causas para a resolução do contrato, perde o direito ao restante do respectivo prazo, podendo ser despedido por justa causa, em prejuízo das indenizações devidas pelo empregador.

333. O direito ao aviso prévio é irrenunciável pelo empregado. O pedido de dispensa de cumprimento não exime o empregador de pagar o respectivo valor, salvo comprova-ção de haver o prestador dos serviços obtido novo emprego.

334. Nos termos do art. 483 da Consolidação das Leis do Trabalho, o empregado poderá considerar extinto o contrato de trabalho e pleitear a devida indenização quando: a) forem exigidos serviços superiores às suas forças, defesos por lei, contrários aos bons costumes, ou alheios ao contrato; b) for tratado pelo empregador ou por seus superiores hierárquicos com rigor excessivo; c) correr perigo manifesto de mal con-siderável; d) não cumprir o empregador as obrigações do contrato; e) praticar o em-pregador ou seus prepostos, contra ele ou pessoas de sua família, ato lesivo da honra e boa fama; f ) o empregador ou seus prepostos ofenderem-no fi sicamente, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem; ou g) o empregador reduzir o seu tra-balho, sendo esse por peça ou tarefa, de forma a afetar sensivelmente a importância dos salários.

335. Constituem justa causa para a rescisão do contrato de trabalho pelo empregador: a) ato de improbidade; b) incontinência de conduta ou mau procedimento; c) nego-ciação habitual por conta própria ou alheia sem permissão do empregador, e quando constituir ato de concorrência à empresa para a qual trabalha o empregado, ou for prejudicial ao serviço; d) condenação criminal do empregado, passada em julgado, caso não tenha havido suspensão da execução da pena; e) desídia no desempenho das respectivas funções; f ) embriaguez habitual ou em serviço; g) violação de segredo da empresa; h) ato de indisciplina ou de insubordinação; i) abandono de emprego; j)

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ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no serviço contra qualquer pessoa, ou ofensas físicas, nas mesmas condições, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem; k) ato lesivo da honra ou da boa fama ou ofensas físicas praticadas contra o empregador e superiores hierárquicos, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem; l) prática constante de jogos de azar. Constitui igualmente justa causa para a dispensa do empregado a prática, devidamente comprovada em inquérito ad-ministrativo, de atos atentatórios contra a segurança nacional. O empregador pode-rá, ainda, despedir o empregado, com justa causa, nas seguintes hipóteses: a) recusa injustifi cada ao cumprimento das normas de segurança e medicina do trabalho, in-clusive das ordens de serviço pertinentes às precauções a tomar no sentido de evitar acidentes do trabalho ou doenças ocupacionais, bem como ao uso dos equipamentos de proteção individual fornecidos pela empresa; b) declaração falsa a respeito da necessidade de vale-transportes, bem como o uso indevido de vale-transportes; c) abuso do direito de greve; d) para o aprendiz, desempenho insufi ciente, inadaptação à aprendizagem ou ausência injustifi cada à escola que importe perda do ano letivo; e e) para o bancário, falta contumaz do pagamento de dívidas legalmente exigíveis.

336. Se a resilição antecipada do contrato a termo for promovida pelo empregador, este fi ca obrigado a indenizar o empregado em valor equivalente à metade da remunera-ção a que esse teria direito até o término do prazo estipulado, nos termos do art. 479 da Consolidação das Leis do Trabalho.

337. Se a resilição antecipada do contrato a termo for promovida pelo empregado, este deverá indenizar o empregador dos prejuízos que seu ato efetivamente vier a lhe cau-sar, observado, como limite máximo, o valor previsto no art. 479 da Consolidação das Leis do Trabalho.

338. Se houver, no contrato de trabalho celebrado por prazo determinado, cláusula as-securatória do direito recíproco de rescisão antecipada, os efeitos da antecipação, nos termos do art. 481 da Consolidação das Leis do Trabalho, são similares aos da resilição de um contrato de trabalho celebrado por prazo indeterminado.

339. A morte do empregado é causa de ruptura contratual.

340. Excepcionalmente, quando o empregador for pessoa física, empreendendo pesso-almente a atividade econômica, o seu desaparecimento, por morte, pode levar à extinção do contrato de trabalho.

341. O contrato de trabalho pode extinguir-se por motivo alheio à vontade das partes, por força maior, sendo compreendida a razão de força maior, nos termos do art. 501

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da Consolidação das Leis do Trabalho, como “todo acontecimento inevitável, em relação à vontade do empregador, e para a realização do qual este não concorreu, direta ou indiretamente”.

342. A força maior não desobriga o empregador de pagar as indenizações, ao trabalhador, decorrentes da extinção do contrato de trabalho, mas as reduz à metade.

343. O factum principis é uma modalidade especial de força maior, caracterizada quando as atividades do empregador são inviabilizadas, de forma temporária ou defi nitiva, por atos de autoridade municipal, estadual ou federal, ou pela promulgação de lei ou resolução que impossibilite a continuação da atividade, nos termos do art. 486 da Consolidação das Leis do Trabalho. Nessa hipótese, o pagamento da indenização devida ao trabalhador fi cará a cargo do governo responsável. As demais verbas resci-sórias continuam sendo devidas pelo empregador ao trabalhador.

344. A declaração de falência, por si só, não dá causa à extinção do contrato de trabalho.

345. A alteração do regime do funcionário público, do celetista para o estatutário, implica extinção do contrato de trabalho até então vigente, formando-se novo vínculo com a Administração Pública.

346. O pagamento das verbas rescisórias deverá ser efetuado nos seguintes prazos: a) até o primeiro dia útil imediato ao término do contrato; ou b) até o décimo dia, contado da data da notifi cação do despedimento, quando da ausência do aviso prévio, inde-nização do mesmo ou dispensa de seu cumprimento.

347. O atraso no pagamento das verbas rescisórias sujeita a empresa ao pagamento de uma penalidade administrativa, além de uma multa, essa em favor do empregado, em valor equivalente ao seu salário, salvo quando, comprovadamente, o trabalhador der causa à mora.

348. Qualquer compensação no pagamento das verbas rescisórias não poderá exceder o equivalente a um mês de remuneração do empregado.

349. Quando o empregado for despedido sem justa causa nos 30 (trinta) dias que antece-dem a data de sua revisão salarial (data-base), terá direito a uma indenização adicio-nal, equivalente a um salário mensal, nos termos do art. 9o da Lei no 7.238/1984.

350. Para a empregada, é vedada a dispensa sem justa causa no período gestacional, desde a confi rmação da gravidez, estendendo-se a sua estabilidade até cinco meses após o parto.

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351. O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade.

352. Para o segurado que sofreu acidente de trabalho, é garantida, pelo período mínimo de 12 meses após a cessação do auxílio-doença acidentário, e independentemente de percepção de auxílio-doença, a manutenção do seu contrato de trabalho na empresa.

353. Para o membro integrante da comissão interna de prevenção de acidentes (CIPA), eleito pelos trabalhadores, é vedada a dispensa sem justa causa, a partir do registro da sua candidatura a cargo da comissão, e desde que eleito, ainda que suplente, até um ano após o fi nal do mandato.

354. Para o dirigente sindical, eleito pelos trabalhadores para exercer cargo de gestão ou direção na entidade sindical que corresponde à sua categoria profi ssional, é vedada a dispensa sem justa causa, a partir do registro da sua candidatura a cargo de direção ou representação sindical, e desde que eleito, ainda que suplente, até um ano após o fi nal do mandato.

355. Para o empregado eleito para a direção de cooperativa, à semelhança do que ocorre com os dirigentes sindicais, é vedada a dispensa sem justa causa, a partir do registro da sua candidatura a cargo de direção, e desde que eleito, até um ano após o fi nal do mandato. Mas a garantia é assegurada apenas aos empregados eleitos diretores de cooperativas, não abrangendo os membros suplentes.

356. Para o empregado membro de comissão de conciliação prévia, titular ou suplente, eleito pelos trabalhadores, é vedada a dispensa sem justa causa, a partir do registro da sua candidatura ao cargo, e desde que eleito, até um ano após o fi nal do mandato.

357. Para o trabalhador, eleito pelos trabalhadores para exercer cargo de representação no Conselho Curador do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, efetivo ou suplente, é vedada a dispensa sem justa causa, a partir do momento da sua nomeação e até um ano após o fi nal do mandato.

358. Para o trabalhador, eleito pelos trabalhadores para exercer cargo de representação no Conselho Nacional de Previdência Social, efetivo ou suplente, é vedada a dispensa sem justa causa, a partir do momento da sua nomeação e até um ano após o fi nal do mandato.

359. A Lei no 9.029/1995 trata do rompimento da relação de trabalho por ato discrimi-natório, concedendo ao empregado despedido o direito de optar entre a readmissão no emprego, mediante pagamento das remunerações devidas no período de afasta-

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mento, ou o recebimento de uma indenização correspondente ao dobro da remune-ração do período de afastamento do emprego.

Questões Propostas para Fixação e Avaliação do Aprendizado1. Distinga resilição contratual, resolução contratual e rescisão contratual.

2. O que é aviso prévio? Qual é o seu prazo? Quais são as modalidades válidas de aviso prévio para o Direito do Trabalho brasileiro?

3. Dado o aviso prévio, é possível, no curso do seu prazo, reconsiderá-lo? A reconsideração depende, para a sua eficácia, de aceite da outra parte?

4. A aposentadoria espontânea do trabalhador é causa de extinção do con-trato de trabalho? Explique.

5. O que é rescisão indireta do contrato de trabalho? Cite três hipóteses, no mínimo, de rescisão indireta do contrato de trabalho.

6. O que é justa causa para a resolução do contrato de trabalho pelo empre-gador? Cite cinco hipóteses, no mínimo, de justa causa para a resolução do contrato de trabalho pelo empregador.

7. No término antecipado do contrato a termo pelo empregador, qual é a indenização devida? E se a iniciativa da ruptura contratual for do trabalha-dor?

8. O que é força maior? A força maior desobriga o empregador de pagar as indenizações decorrentes da extinção do contrato de trabalho ao empre-gado?

9. Quais são as hipóteses legais de estabilidade no Direito do Trabalho brasi-leiro, na atualidade?

10. O que é despedida discriminatória? Quais são os seus efeitos?

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Prescrição e DecadênciaPrescrição e Decadência


A todo direito corresponde uma ação que o assegura. A prescrição extintiva decorre da inércia do titular de um direito violado, por certo tempo, e leva à extinção da exigi-bilidade do direito. Perde-se, na prescrição, a faculdade de propor a ação, exigindo-se o direito. Costuma-se diferenciar a prescrição da decadência, assim, sob o enfoque de que, na prescrição, o decurso do lapso temporal faz desaparecer, para o credor, a exigibilidade do respectivo direito, ao passo que, na decadência, o próprio direito perece.

A prescrição, portanto, não atinge diretamente o crédito, mas retira do credor trabalhista o direito de obter a respectiva prestação jurisdicional, frustrando-lhe a satis-fação. Já a decadência fulmina diretamente o próprio direito material.

Para a caracterização da prescrição e da decadência, talvez seja mais adequado aten-tar para a natureza da pretensão e do respectivo provimento judicial. Provimentos con-denatórios, fundados em uma relação jurídica preexistente, estão sujeitos à prescrição, enquanto provimentos constitutivos, positivos ou negativos, que objetivam constituir, alterar ou desconstituir relações jurídicas, à decadência. Provimentos meramente de-claratórios, por outro lado, como se limitam à declaração dos efeitos jurídicos de um estado preexistente, sem modifi cá-lo substancialmente, não estão sujeitos à prescrição, tampouco à decadência.

12.2. Prescrição Trabalhista

Segundo o art. 7o, XXIX, da Constituição e o art. 11 da Consolidação das Leis do Trabalho, o direito de ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, perece no prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos ou rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho.

Assim, os prazos prescricionais trabalhistas devem ser contados da seguinte forma:

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a) extinto o contrato de trabalho, o trabalhador urbano ou rural tem dois anos para ajuizar a reclamação trabalhista;

b) ajuizada a reclamação, o trabalhador urbano ou rural ressalva o direito aos créditos vencidos e exigíveis nos últimos cinco anos, anteriores ao ajuizamento.1

Exemplo: no caso de um trabalhador urbano ou rural admitido no emprego em 1996 e despedido sem justa causa em 05/03/2007, sua reclamação deverá ser ajuizada a qualquer tempo, até 05/03/2009, sob pena de prescrição total; ajuizada a reclamação em 03/03/2008, estarão atingidas pela prescrição parcial as parcelas contratuais vencidas e exigíveis no período anterior a 03/03/2003. No caso, o trabalhador ressalva o direito aos créditos vencidos e exigíveis entre 03/03/2003 e 05/03/2007, inclusive. Portanto, garante-se quanto aos salários do mês de fevereiro de 2003, que vencem normalmente apenas no quinto dia útil do mês de março de 2003 (portanto, após o dia 03/03/2003) e à integralidade da gratifi cação natalina do ano de 2003, que vence normalmente apenas no dia 20/12/2003 (portanto, após o dia 03/03/2003).

Na contagem do prazo prescricional, todavia, devemos atentar para os seguintes aspectos relevantes: 1) O prazo prescricional não se aplica às ações que tenham por objeto anotações para fi ns de

prova junto à Previdência Social.O direito de reclamar contra a anotação inexata do contrato de trabalho em Carteira

de Trabalho e Previdência Social, ou contra a falta desta, não está sujeito à prescrição, tratando-se de pretensão substancialmente declaratória, nos termos do § 1o do art. 11 da Consolidação das Leis do Trabalho. Os efeitos patrimoniais do reconhecimento do vín-culo empregatício, entretanto, como o eventual direito a diferenças salariais devidas pelo empregador em função da anotação ou retifi cação da anotação, estão sujeitos à prescrição ordinária.

2) A prescrição não corre contra os menores de 18 anos.A prescrição, nos termos do art. 440 da Consolidação das Leis do Trabalho, não

corre contra os menores de 18 anos: se, portanto, o trabalhador, à época do término do contrato de trabalho, for menor de 18 anos, o prazo prescricional não correrá, automa-ticamente, do término do contrato de trabalho, mas do momento em que o trabalhador atingir a idade mínima de 18 anos.

1 TST, Súmula no 308, I: “Respeitado o biênio subsequente à cessação contratual, a prescrição da ação tra-

balhista concerne às pretensões imediatamente anteriores a cinco anos, contados da data do ajuizamento

da reclamação e, não, às anteriores ao quinquênio da data da extinção do contrato”.

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Capítulo 12 | Prescrição e Decadência

3) A prescrição começa a fl uir no fi nal da data do término do aviso prévio.O aviso prévio, ainda que indenizado, nos termos do § 1o do art. 487 da Consoli-

dação das Leis do Trabalho, integra-se ao tempo de serviço do trabalhador para todos os efeitos: se, portanto, o trabalhador, à época do término do contrato de trabalho, receber o aviso prévio indenizado, não trabalhado, o prazo prescricional não correrá, automatica-mente, do término do contrato de trabalho, mas do momento correspondente ao fi nal da projeção do prazo do aviso prévio sobre o contrato de trabalho, normalmente de 30 dias.2

4) A prescrição não corre antes que o credor tenha ciência da violação do seu direito.O prazo prescricional somente corre a partir do momento em que o trabalhador

toma conhecimento do ato patronal que viola o seu direito: a pretensão, que se extinguirá no prazo prescricional, nasce no momento em que o titular de um direito subjetivo pre-tende exigi-lo, havendo resistência por quem tinha o dever jurídico de observá-lo.

A par do limite de dois anos, assim, após a extinção do contrato de trabalho, para que o trabalhador reclame créditos trabalhistas, é inerente ao instituto que o prazo pres-cricional tenha início no momento em que o credor toma conhecimento da violação do seu direito, razão pela qual o marco inicial para o cômputo do prazo prescricional nem sempre corresponde à extinção do contrato ou ao término do aviso prévio, mas ao mo-mento em que o trabalhador tem ciência da violação de um direito.

No caso de danos decorrentes de acidentes do trabalho, inclusive doença ocupa-cional, por exemplo, o marco inicial para o cômputo do prazo prescricional nem sempre corresponde ao momento da extinção do contrato de trabalho, nem ao momento do acidente, mas ao momento em que há a expressa ciência da natureza, da extensão e das consequências das lesões decorrentes do acidente. Somente a partir daí (a consolidação das lesões decorrentes do acidente) é que se pode falar em decurso do prazo prescricional para reclamar a consequente indenização.

5) O prazo prescricional pode ser interrompido ou suspenso.O prazo prescricional pode ser interrompido ou suspenso. Na interrupção, a conta-

gem do prazo prescricional reinicia-se posteriormente; é o caso de ajuizamento de recla-mação trabalhista3 (caso em que a prescrição só estará efetivamente interrompida após a citação do réu, retroagindo, no entanto, seus efeitos à data de propositura da reclamação), protesto judicial ou ato inequívoco de reconhecimento do direito pelo devedor. Na sus-


3 TST, Súmula no 268: “A ação trabalhista, ainda que arquivada, interrompe a prescrição somente em rela-

ção aos pedidos idênticos”.

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pensão, a contagem do prazo prescricional, reiniciada posteriormente, leva em conta o tempo já decorrido anteriormente ao fato que deu causa à suspensão; é o caso de provo-cação da comissão de conciliação prévia, nos termos do art. 625-G da Consolidação das Leis do Trabalho, como demonstrarei mais adiante.

6) A suspensão do contrato de trabalho não importa a suspensão do prazo prescricional.Não há suspensão do prazo de prescrição quinquenal pelo simples fato de o traba-

lhador receber auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, pois, como se fi rmou a jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, não há interrupção ou suspensão do prazo de prescrição quinquenal trabalhista pelo simples fato de estar suspensa a execução do contrato de trabalho, com o licenciamento do trabalhador.

De fato, observando-se o disposto no art. 199, I, do Código Civil brasileiro, bem como no art. 475 da Consolidação das Leis do Trabalho e no art. 47 da Lei no 8.213/91, tem-se claro que há suspensão do contrato de trabalho durante o período de licencia-mento, durante o qual o trabalhador percebe auxílio-doença previdenciário. Os eventos relacionados à percepção do auxílio-doença, sendo causa de suspensão do contrato de trabalho, e não de sua extinção, têm o efeito de obstar o início do curso do prazo pres-cricional bienal, sendo considerados, portanto, somente para fi xação da prescrição total, ínsita ao decurso do prazo prescricional após a extinção do contrato de trabalho.

Mas a mera suspensão do contrato de trabalho em decorrência do afastamento em auxílio-doença não se encontra incluída na sistemática da Consolidação das Leis do Tra-balho ou do Código Civil como causa interruptiva, impeditiva ou suspensiva da pres-crição. Em outras palavras, a percepção do benefício previdenciário suspende o contrato de trabalho, mas não a prescrição relativa aos direitos a ele concernentes, quinquenal. A incapacidade para o trabalho não é prestigiada pela suspensão do prazo prescricional quinquenal, fato que implicaria comprometer o princípio da segurança jurídica, já que a qualquer tempo o empregado poderia exigir pretensos direitos decorrentes da relação de emprego. Sequer há motivo relevante para que não corra, durante o período de suspensão do contrato de trabalho, o prazo prescricional quinquenal, pois nenhuma restrição há para que o trabalhador venha a postular seu crédito dentro do prazo de cinco anos do respectivo vencimento.4

4 TST, AIRR – 225/2004-091-03-40, 6a Turma, DJ 30/06/2008: “Agravo de instrumento. Desprovimento.

Prescrição. Suspensão do contrato de trabalho. Auxílio-doença. O entendimento majoritário desta C.

Corte firmou-se no sentido de que não há suspensão ou interrupção do prazo de prescrição pelo fato de

o reclamante receber auxílio-doença”.

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7) Os recolhimentos para o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço estão sujeitos a prazo prescricional diferenciado.Quanto ao Fundo de Garantia de Tempo de Serviço:5

a) é trintenária a prescrição do direito de reclamar contra o não recolhimento da con-tribuição para o FGTS, observado o prazo de 2 (dois) anos após o término do con-trato de trabalho; e

b) a prescrição da pretensão relativa às parcelas remuneratórias alcança o respectivo recolhimento da contribuição para o FGTS, de forma que, prescrita a parcela remu-neratória, estará também prescrita a respectiva contribuição para o FGTS, incidente sobre aquela parcela.

Questão relevante diz respeito ao prazo prescricional aplicável aos créditos do tra-balhador doméstico, pois, por força do disposto no parágrafo único do art. 7o da Cons-tituição e na alínea “a” do art. 7o da Consolidação das Leis do Trabalho, não se pode aplicar ao doméstico o prazo genericamente estendido aos trabalhadores urbanos e rurais. Demonstra-se razoável, portanto, entender que a prescrição dos créditos do empregado doméstico remete-se aos prazos prescricionais extintivos do Direito comum (Código Ci-vil), atualmente de 10 (dez) anos, à falta de norma especial que estipule o prazo prescri-cional aplicável aos créditos do trabalhador doméstico.

Por fi m, quanto à prescrição pertinente às alterações contratuais, temos de dife-renciar a prescrição total, que se opera em virtude da inércia do trabalhador em face de um ato único patronal, da prescrição parcial, quando a demanda trabalhista envolve prestações sucessivas, decorrentes de alteração do pactuado, desde que o direito à parcela também esteja assegurado por preceito de lei.6

Nesse caso, temos as seguintes possibilidades:a) se, na vigência do contrato de trabalho, o empregador altera o pacto, o trabalhador

tem cinco anos para postular a anulação do respectivo ato patronal, desde que o direito à parcela não esteja assegurado por preceito de lei;

b) se o trabalhador pretender postular a anulação do ato após a extinção do contrato de trabalho, o prazo é de dois anos, contados da extinção contratual, desde que a alteração contratual situe-se nos cinco anos anteriores à propositura da ação, se o direito à parcela não estiver assegurado por preceito de lei;

5 Cf. TST, Súmulas nos 206 e 362.

6 TST, Súmula no 294: “Tratando-se de ação que envolva pedido de prestações sucessivas decorrente de

alteração do pactuado, a prescrição é total, exceto quando o direito à parcela esteja também assegurado

por preceito de lei”.

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c) se, na vigência do contrato de trabalho, o empregador altera o pacto, o trabalhador tem cinco anos para postular as prestações sucessivas vencidas no quinquênio, de-correntes da alteração do pactuado, independentemente do momento da alteração, desde que o direito à parcela esteja assegurado por preceito de lei;

d) se o trabalhador pretender postular a anulação do ato após a extinção do contrato de trabalho, o prazo é de dois anos, contados da extinção contratual, para postular as prestações sucessivas do quinquênio, decorrentes da alteração do pactuado, inde-pendentemente do momento da alteração, se o direito à parcela estiver assegurado por preceito de lei.

Ressalvo, ainda, em relação ao prazo prescricional previsto no art. 7o, inciso XXIX, da Constituição, que o mesmo se aplica generalizadamente aos direitos de natureza tra-balhista, à exceção, como já destaquei, do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, estendendo-se, assim, a prestações diversas, como a indenização por acidente do trabalho, quando requerida em face do empregador.

A partir do momento em que a Constituição expressamente coloca a indenização por danos materiais e morais decorrentes de acidente do trabalho, quando requerida em face do empregador, como um direito do trabalhador, porque a controvérsia se dá neces-sariamente entre empregado e empregador e tem como objeto um fato do contrato de trabalho, que é o acidente, não se poderia deixar de reconhecer que a pretensão respectiva se traduz num verdadeiro crédito resultante da relação de trabalho e, por conta disso, a ação reparatória está sujeita ao prazo prescricional previsto no inciso XXIX do art. 7o da Constituição.

A relação de trabalho é matriz de inúmeras controvérsias que se podem instaurar entre trabalhadores e empregadores. O direito à indenização em caso de acidente de tra-balho, quando o empregador incorrer em dolo ou culpa, vem enumerado no art. 7o da Constituição como autêntico direito trabalhista. A longa enunciação dos direitos traba-lhistas veiculados pelo art. 7o da Constituição parte de um pressuposto lógico: a hipossufi -ciência do trabalhador perante seu empregador. E, a despeito da pluralidade de domínios que são abrangidos pelo ordenamento jurídico trabalhista, esse deve ser visto como uma unidade. Assim, ao se indagar a respeito do prazo prescricional aplicável, devemos optar pelo que prestigia a especifi cidade dos créditos trabalhistas.

Ademais, há que lembrar que também o art. 11 da Consolidação das Leis do Tra-balho traz disposição expressa à prescrição aplicável aos créditos trabalhistas, somente admitindo-se, de forma geral, a aplicação de outros preceitos de direito no âmbito do Direito do Trabalho de forma subsidiária, na hipótese de omissão da norma específi ca.

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Ressalto que o princípio da subsidiariedade, expressamente adotado pela Consolida-ção das Leis do Trabalho (art. 8o, parágrafo único), trata, na sua simplicidade, de exprimir a ideia sensata de que a intervenção secundária, externa ou alheia, só se justifi ca no caso de a norma trabalhista dela necessitar.

12.3. Decadência Trabalhista

A decadência, como já tratei de expor, corresponde à extinção do direito (e não so-mente da sua exigibilidade) pela inércia do respectivo titular. A decadência não comporta renúncia, nem se interrompe ou suspende o prazo decadencial.

O único prazo decadencial aplicável ao Direito do Trabalho diz respeito ao ajuiza-mento do inquérito para apuração de falta grave. Segundo o art. 853 da Consolidação das Leis do Trabalho, para a instauração do inquérito para apuração de falta grave contra empregado estável, o empregador deverá apresentar reclamação judicial dentro de 30 dias, contados da data de suspensão do trabalhador. Não ajuizado inquérito no prazo legal, opera-se a decadência.


360. A todo direito corresponde uma ação que o assegura.

361. A prescrição extintiva decorre da inércia do titular de um direito violado, por certo tempo, e leva à extinção da exigibilidade do direito.

362. Segundo o art. 7o, XXIX, da Constituição e o art. 11 da Consolidação das Leis do Trabalho, o direito de ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, perece no prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos ou rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho.

363. O prazo prescricional não se aplica às ações que tenham por objeto anotações para fi ns de prova junto à Previdência Social.

364. A prescrição não corre contra os menores de 18 anos.

365. A prescrição começa a fl uir no fi nal da data do término do aviso prévio.

366. A prescrição não corre antes que o credor tenha ciência da violação do seu direito.

367. O prazo prescricional pode ser interrompido ou suspenso.

368. A suspensão do contrato de trabalho não importa a suspensão do prazo prescricional.

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369. Os recolhimentos para o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço estão sujeitos a prazo prescricional diferenciado: a) é trintenária a prescrição do direito de reclamar contra o não recolhimento da contribuição para o FGTS, observado o prazo de 2 (dois) anos após o término do contrato de trabalho; e b) a prescrição da pretensão relativa às parcelas remuneratórias alcança o respectivo recolhimento da contribui-ção para o FGTS, de forma que, prescrita a parcela remuneratória, estará também prescrita a respectiva contribuição para o FGTS, incidente sobre aquela parcela.

370. Há que diferenciar a prescrição total, que se opera em virtude da inércia do traba-lhador em face de um ato único patronal, da prescrição parcial, quando a demanda trabalhista envolve prestações sucessivas, decorrentes de alteração do pactuado, des-de que o direito à parcela também esteja assegurado por preceito de lei.

371. A decadência corresponde à extinção do direito (e não somente da sua exigibilidade) pela inércia do respectivo titular.

372. O único prazo decadencial aplicável ao Direito do Trabalho diz respeito ao ajuiza-mento do inquérito para apuração de falta grave.

Questões Propostas para Fixação e Avaliação do Aprendizado1. Distinga prescrição e decadência.

2. Segundo a Constituição brasileira, qual é o prazo prescricional aplicável aos créditos oriundos da relação de emprego?

3. O prazo prescricional trabalhista aplica-se às ações que tenham por obje-to anotações para fins de prova junto à Previdência Social?

4. Se a rescisão do contrato de trabalho for promovida pelo empregador, quais os efeitos do aviso prévio indenizado sobre o prazo prescricional trabalhista?

5. Nas ações concernentes a danos materiais e morais oriundos de acidente do trabalho, qual é o termo inicial do prazo prescricional?

6. O prazo prescricional pode ser interrompido ou suspenso? Explique. Cite ao menos uma hipótese válida de interrupção e de suspensão do prazo prescricional trabalhista.

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7. A suspensão do contrato de trabalho, por si só, importa a suspensão do prazo prescricional trabalhista? Explique.

8. Qual é o prazo prescricional aplicável aos recolhimentos para o FGTS?

9. Em relação às reclamações oriundas de alterações do contrato de traba-lho, distinga prescrição parcial e prescrição total.

10. Cite uma hipótese de prazo decadencial no Direito do Trabalho brasileiro.

13Transação e Renúncia no Transação e Renúncia no Direito do TrabalhoDireito do Trabalho


Os direitos trabalhistas decorrentes da relação de emprego são, em regra, indispo-níveis. Ordinariamente, o trabalhador não pode a eles renunciar ou transigir, bem como dispor deles de qualquer outra forma e sob qualquer pretexto, seja no momento da sua admissão, seja no curso do contrato de trabalho, tendo em vista a imperatividade das normas de Direito do Trabalho.

A indisponibilidade dos direitos trabalhistas não é, todavia, absoluta, como já vi-mos. Assim, admite-se que o empregado estável peça demissão, renunciando, com isso, à estabilidade, desde que assistido, nesse ato, pelo respectivo sindicato ou pelo Ministério do Trabalho e Emprego (art. 500 da Consolidação das Leis do Trabalho).

Por outro lado, admitem-se a transação extrajudicial, no âmbito das comissões de conciliação prévia, e a transação judicial, perante o juiz do trabalho. Não se admite, em regra, para a solução de dissídios individuais concernentes a relações de trabalho, a arbitragem, por envolver direitos considerados indisponíveis.

13.2. Comissões de Conciliação Prévia

As empresas e os sindicatos podem instituir comissões de conciliação prévia, de composição paritária, com representação de empregados e empregadores, com a atribui-ção de conciliar os confl itos individuais do trabalho. As comissões de conciliação prévia podem ser constituídas por grupos de empresas ou ter caráter intersindical.

A instituição de comissões de conciliação prévia é uma faculdade de empresas e sindicatos, mas, se na localidade da prestação de serviços houver sido instituída a comis-são no âmbito da empresa ou do sindicato da categoria profi ssional, qualquer demanda de natureza trabalhista será previamente submetida à comissão de conciliação prévia, apenas depois disso admitindo-se a propositura da reclamação judicial.

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Ressalvo, todavia, o entendimento de que o comparecimento do trabalhador pe-rante a comissão de conciliação prévia, diante do disposto no art. 5o, inciso XXXV, da Constituição, que consagra o princípio da inafastabilidade da jurisdição, é uma mera fa-culdade, não constituindo verdadeira condição da ação ou efetivo pressuposto processual à reclamação trabalhista.1

Caso existam, na mesma localidade e para a mesma categoria, comissões de empresa e sindical, o interessado optará por qualquer uma delas para submeter a sua demanda.

Não prosperando a conciliação, será fornecida ao empregado e ao empregador de-claração da tentativa conciliatória frustrada, com a descrição de seu objeto, fi rmada pelos membros da comissão, que deverá ser juntada à eventual reclamação trabalhista.

Aceita a conciliação, será lavrado termo assinado pelo empregado, pelo empregador ou seu proposto e pelos membros da comissão. Esse termo é título executivo extrajudicial e tem efi cácia liberatória geral, exceto quanto às parcelas expressamente ressalvadas no próprio termo.

O prazo prescricional será suspenso a partir da provocação da comissão de conci-liação prévia, recomeçando a fl uir, pelo que lhe resta, a partir da tentativa frustrada de conciliação ou do esgotamento do prazo de 10 dias.

O termo de conciliação, sendo título executivo extrajudicial, é atacável por ação anulatória.

13.3. Conciliação Judicial

Segundo o art. 764 da Consolidação das Leis do Trabalho, os dissídios individuais ou coletivos submetidos à apreciação da Justiça do Trabalho serão sempre sujeitos à con-ciliação.

Assim, sob pena de nulidade, a conciliação deve ser tentada antes da apresentação da defesa do réu2 e contempla múltiplas modalidades, como a desistência do pedido, a transação, o reconhecimento do direito do autor pelo réu e a renúncia.

No caso de conciliação homologada em juízo, o termo que for lavrado valerá como decisão irrecorrível para as partes.

O termo de conciliação, sendo título executivo judicial, é atacável por ação rescisória.

1 Nesse sentido, por exemplo, a Súmula no 2 do TRT da 2a Região, a Súmula no 35 do TRT da 4a Região e

o seguinte aresto do TRT da 4a Região: “Mesmo quando a demanda não tiver sido submetida a comissão

de conciliação prévia existente, deve ser admitida e processada normalmente, em observância a um dos

princípios constitucionais do trabalho, que é o da inafastabilidade da jurisdição” (RO 00002-2006-111-04-

00-2, DOERS, 15/01/2007).

2 TST, 3a Turma, RR 335588/1997, DJ 22/10/1999: “(...) a ausência da proposta de conciliação constitui

nulidade absoluta, podendo ser arguida a qualquer tempo”.

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Capítulo 13 | Transação e Renúncia no Direito do Trabalho

A jurisprudência e a doutrina lançam razoável dúvida sobre a validade da plena e geral quitação passada pelo trabalhador, sem qualquer ressalva, em acordo homologado judicialmente; todavia, uma vez homologado o acordo em juízo, somente por ação resci-sória pode ser pleiteada a desconstituição da referida cláusula.3


373. Os direitos trabalhistas decorrentes da relação de emprego são, em regra, indisponíveis.

374. A indisponibilidade dos direitos trabalhistas não é absoluta.

375. Admite-se que o empregado estável peça demissão, renunciando, com isso, à esta-bilidade, desde que assistido, nesse ato, pelo respectivo sindicato ou pelo Ministério do Trabalho e Emprego (art. 500 da Consolidação das Leis do Trabalho).

376. Admitem-se a transação extrajudicial, no âmbito das comissões de conciliação pré-via, e a transação judicial, perante o juiz do trabalho.

377. Não se admite, em regra, para a solução de dissídios individuais concernentes a rela-ções de trabalho, a arbitragem, por envolver direitos considerados indisponíveis.

378. As empresas e os sindicatos podem instituir comissões de conciliação prévia, de composição paritária, com representação de empregados e empregadores, com a atribuição de conciliar os confl itos individuais do trabalho. As comissões de con-ciliação prévia podem ser constituídas por grupos de empresas ou ter caráter inter-sindical.

379. A instituição de comissões de conciliação prévia é uma faculdade de empresas e sindicatos, mas, se na localidade da prestação de serviços houver sido instituída a comissão no âmbito da empresa ou do sindicato da categoria profi ssional, qualquer demanda de natureza trabalhista será previamente submetida à comissão de conci-liação prévia, ressalvando-se o entendimento de que o comparecimento do trabalha-dor perante a comissão de conciliação prévia, diante do disposto no art. 5o, inciso XXXV, da Constituição, que consagra o princípio da inafastabilidade da jurisdição, é uma mera faculdade, não constituindo verdadeira condição da ação ou efetivo pressuposto processual à reclamação trabalhista.

380. Caso existam, na mesma localidade e para a mesma categoria, comissões de empresa e sindical, o interessado optará por qualquer uma delas para submeter a sua demanda.


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381. Não prosperando a conciliação, será fornecida ao empregado e ao empregador declaração da tentativa conciliatória frustrada, com a descrição de seu objeto, fi r-mada pelos membros da comissão, que deverá ser juntada à eventual reclamação trabalhista.

382. Aceita a conciliação, será lavrado termo assinado pelo empregado, pelo empregador ou seu proposto e pelos membros da comissão. Esse termo é título executivo ex-trajudicial e tem efi cácia liberatória geral, exceto quanto às parcelas expressamente ressalvadas no próprio termo.

383. O prazo prescricional será suspenso a partir da provocação da comissão de concilia-ção prévia, recomeçando a fl uir, pelo que lhe resta, a partir da tentativa frustrada de conciliação ou do esgotamento do prazo de 10 dias.

384. O termo de conciliação, sendo título executivo extrajudicial, é atacável por ação anulatória.

385. Sob pena de nulidade, a conciliação deve ser tentada antes da apresentação da defesa do réu, no processo trabalhista.

386. No caso de conciliação homologada em juízo, o termo que for lavrado valerá como decisão irrecorrível para as partes.

387. O termo de conciliação, homologado pelo juiz, sendo título executivo judicial, é atacável por ação rescisória.

Questões Propostas para Fixação e Avaliação do Aprendizado1. O que significa afirmar que os direitos trabalhistas são, em regra, indispo-

níveis?

2. O empregado estável pode renunciar à estabilidade? Explique.

3. A arbitragem é meio válido de resolução de dissídios individuais trabalhis-tas?

4. A instituição de comissão de conciliação prévia é obrigatória? Explique.

5. Segundo a jurisprudência, a submissão da demanda à comissão de conci-liação prévia é condição da ação trabalhista?

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Capítulo 13 | Transação e Renúncia no Direito do Trabalho

6. Havendo, na mesma localidade, comissão de conciliação de empresa e sin-dical, perante qual das duas comissões deverá ser submetida a demanda trabalhista?

7. A submissão da demanda à comissão de conciliação prévia suspende ou interrompe o prazo prescricional trabalhista?

8. O termo de conciliação, oriundo da comissão de conciliação prévia, pode ser infirmado por via de ação anulatória ou de ação rescisória?

9. O termo de conciliação, homologado judicialmente, pode ser infirmado por via de ação anulatória ou de ação rescisória?

10. Pode a parte recorrer da decisão judicial que homologa a proposta de conciliação?

14Sindicato e Representação de Sindicato e Representação de TrabalhadoresTrabalhadores


Historicamente, o modelo sindical brasileiro foi engendrado, sobretudo após a eclosão da Revolução de 1930, a partir de uma ideologia corporativista e do princí-pio da unicidade sindical, com a edição, em 1931, da Lei de Sindicalização (Decreto no 19.770), que tinha como objetivo transformar as incipientes organizações sindicais brasileiras em órgãos de colaboração do Estado. Para tanto, foi necessário romper com o pluralismo sindical existente até então: através da Lei de Sindicalização, impunha-se às organizações sindicais o rígido princípio da unicidade, que, se incluía como sujei-tos sindicalizáveis tanto os trabalhadores quanto os empresários, somente reconhecia a legitimidade de atuação de um sindicato por categoria profi ssional (trabalhadores) ou econômica (empresários).

Competia exclusivamente ao Ministério do Trabalho reconhecer o sindicato único ofi cial, outorgando-lhe representatividade formal, e coordenar a vida política e institu-cional dos sindicatos, sendo vedada qualquer propaganda de natureza política no seu interior. A associação (fi liação) sindical não era obrigatória; no entanto, a legislação estabelecia claros privilégios para os empresários e trabalhadores fi liados aos sindicatos ofi ciais, reconhecidos pelo governo federal.

Essa política governamental de assimilação e enquadramento, caracterizada pela intervenção direta do Estado na organização dos sindicatos e pela imposição da uni-cidade sindical, foi objeto de muitas resistências. Expressivos setores do empresariado temiam a força de sindicatos únicos de trabalhadores com respaldo governamental e estavam interessados em preservar a autonomia das suas próprias agremiações. Entre os incipientes movimentos obreiros, interessados em manter o sindicalismo livre da tutela estatal, a Lei de Sindicalização foi percebida como severa ameaça à liberdade/pluralidade sindical.

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Entretanto, para viabilizar esse modelo sindical, o governo federal pôs em marcha uma série de reformas sociais, reconhecendo a validade das convenções coletivas de tra-balho celebradas (somente) por sindicatos ofi ciais. Em 1932, o governo federal criou as Juntas de Conciliação e Julgamento, enquadradas no âmbito do Ministério do Trabalho, para dirimir confl itos trabalhistas individuais e coletivos. O governo federal passou, as-sim, a ter maior controle sobre os confl itos entre o empresariado e os trabalhadores, a luta reivindicatória destes e a greve; e, portanto, sobre as bases da própria negociação coletiva e também sobre os horizontes do movimento sindical, sobretudo do movimento sindical obreiro.

Em 1934, a política sindical do Governo Provisório de 1930 sofreu, na Assem-bleia Nacional Constituinte, um importante revés: a proposta original, de manutenção da unicidade sindical no texto constitucional, foi refutada e substituída pelo princípio da pluralidade. A nova orientação foi expressa em uma nova Lei de Sindicalização, o Decre-to no 24.694 (1934), que, se garantiu maior autonomia organizativa para os sindicatos, manteve a exigência do reconhecimento sindical pelo governo federal, que, por sua vez, manteve, através do Ministério do Trabalho, um mecanismo de forte intervenção na es-trutura sindical: continuaria cabendo ao Ministério do Trabalho reconhecer os sindicatos como sindicatos, outorgando-lhes representatividade formal.

Os meses que se seguiram à promulgação da Constituição de 1934 foram marcados pelo avanço do movimento sindical em direção à pluralidade sindical e pela radicaliza-ção política, com forte repressão governamental aos (novos) movimentos do sindicalis-mo obreiro. Sob a égide da nova Lei de Sindicalização, o Ministério do Trabalho atuou intensamente no sentido de manter a situação social sob controle. Ao lado da criação de sindicatos-fantasmas leais, o governo federal promoveu a intervenção direta em um grande número de sindicatos, sobretudo em sindicatos de trabalhadores não alinhados. A partir de abril de 1935, com a aprovação, pelo Congresso Nacional, da Lei de Segurança Nacional, essa política intervencionista acirrou-se, prolongando-se até a década de 1940, em pleno Estado Novo. A Constituição do Estado Novo, de 1937, alterando os marcos de 1934, ditava que a associação profi ssional ou sindical era livre, mas somente o sindicato regularmente reconhecido pelo Estado teria o direito de representação legal de empresá-rios ou trabalhadores e, portanto, de estipular contratos coletivos de trabalho obrigató-rios para todos os seus associados (art. 138). A Constituição de 1937 resgatou, ainda, a unicidade sindical traçada na primeira Lei de Sindicalização, de forma que, no Brasil, o princípio da pluralidade sindical, depois da Lei da Sindicalização de 1931, apenas teve vigência entre julho de 1934 e novembro de 1937, e sob um sistema de intervencionismo

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Capítulo 14 | Sindicato e Representação de Trabalhadores

estatal, marcado pela criação de “sindicatos de carimbo” e pela repressão fática à liberda-de/pluralidade sindical.

Por outro lado, a habilitação a vários dos direitos sociais emergentes na Era Vargas dependia da sindicalização e, portanto, da participação institucional dos trabalhadores se-gundo a política sindical traçada pelo governo federal, e com isso se quebraram as resistên-cias à unicidade sindical e centenas de sindicatos se tornaram legais nos anos de 1930/40 com o intuito de que os respectivos trabalhadores gozassem dos benefícios previstos na nova legislação. No âmbito dessas reformas, ainda foram criados os grandes institutos nacionais de aposentadorias e pensões por categorias profi ssionais (IAPI, IAPTEC, IAPC etc.), controlados pelo Estado e responsáveis pela extensão de diversos direitos sociais às respectivas categorias profi ssionais, substituindo o sistema segmentado de caixas de apo-sentadorias e pensões, organizadas no âmbito da empresa.

Assim, a partir das décadas de 1930/40, os movimentos sindicais obreiros, cada vez mais, passariam a orientar a sua atuação no sentido de verem aplicadas as novas leis trabalhistas burladas pelas empresas e de expandirem diversos planos de benefícios aos respectivos coletivos de trabalhadores, e cada vez menos pela defesa da liberdade/plurali-dade sindical.

Nesse contexto, o sistema sindical brasileiro, desde a sua formação, nas décadas de 1930/40, esteve marcado pela tutela do Estado. A Revolução de 1930 representou o mar-co inicial da política trabalhista brasileira, pois a partir dela se desencadeou a promulgação de diversas leis e decretos-leis no campo da regulação estatal das relações de emprego. A ideologia que dava sustentação às aspirações do movimento de 1930, francamente nacio-nalista, corporativista e populista, apoiava-se no equilíbrio de interesses das diversas clas-ses, colocando acima de seus interesses setoriais o bem-estar geral da nação. A ideologia populista necessitava do amplo apoio de setores populares, sobretudo dos trabalhadores, passando a alimentar, para tanto, a ilusão/falácia de que, através da incorporação dos sindicatos ao aparelho estatal, os setores do operariado poderiam participar mais efetiva-mente do cenário político e das decisões que lhes diziam respeito.

A partir daí, os sindicatos tiveram o seu direito de existência submetido ao Estado, de modo que os sindicatos não reconhecidos pelo governo foram desmontados, sendo-lhes negada a prerrogativa da negociação coletiva: somente o sindicato ofi cial, reconhe-cido pelo Estado, e tendo a sua representatividade formal outorgada por este, poderia negociar em nome da categoria.

Mas o atual modelo sindical brasileiro ganhou caras em 1943, com a edição da CLT (Consolidação das Leis do Trabalho), através do Decreto-Lei no 5.452, frequentemente associada à Carta del Lavoro fascista. O art. 513 da Consolidação das Leis do Trabalho,

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ao atribuir ao sindicato o papel de colaborador do Estado, perpetuou o sistema esboçado pela primeira Lei de Sindicalização (1931), de forma que os principais eixos do sistema sindical brasileiro continuariam ancorados no princípio da unicidade e na ideia do sindi-cato ofi cial, com a ingerência do governo federal, através do Ministério do Trabalho, no reconhecimento e na coordenação da vida institucional de todos os sindicatos.

A Consolidação das Leis do Trabalho estabelecia, de forma rígida, a sistemática de organização interna dos sindicatos, dispondo sobre sua própria constituição, seu reco-nhecimento ofi cial e sua administração e gestão fi nanceira, e sobre o procedimento das eleições e deliberações sindicais. Como fonte de fi nanciamento para os sindicatos ofi ciais, a Consolidação das Leis do Trabalho instituiu a contribuição sindical obrigatória para em-presários e trabalhadores, arrecadada pelo governo federal e distribuída entre os sindicatos por ele reconhecidos (art. 578). Os rumos do movimento sindical dependeriam, a partir de então, cada vez mais da tutela estatal, que outorgava reconhecimento e representativi-dade formal aos sindicatos, e cada vez menos das bases.

Depois da década de 1940, a estrutura sindical brasileira foi mantida intacta, sendo que as democracias populistas que governaram o país até o Golpe de 1964 se apoiaram nessa estrutura para conquistar o apoio necessário das massas. Com o advento do Golpe Militar de 1964, essa estrutura também se demonstrou adequada aos interesses do governo golpista/repressor e das elites conservadoras nacionais, per-mitindo que os militares pusessem freios reais no movimento sindical que afl orava no cenário político nacional na década de 1960. Com o fi m dos nossos anos plúmbeos e o processo de transição do poder central para o governo civil, no fi nal dos anos 1980, a estrutura sindical permaneceu intacta em seus eixos principais, inclusive preservan-do os grandes ajustes sistêmicos efetuados pelos governos militares no âmbito das leis sociais, como a paulatina substituição do sistema de estabilidade decenal pelo do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, precarizando-se as relações trabalhistas e facilitando-se o despedimento.

A Constituição de 1988 conservou intacta a base da estrutura do sindicalismo de Estado, embora tenha afrouxado as amarras do movimento sindical ao Estado, reco-nhecendo ao sindicato ofi cial de cada categoria o direito mínimo de auto-organização interna. Portanto, a estrutura atual dos sindicatos, que será descrita a seguir, continua ancorada na Consolidação das Leis do Trabalho, tributária, em parte, da Lei de Sindica-lização de 1931, com algumas modifi cações surgidas a partir da Constituição de 1988, que reconhece maior autonomia aos sindicatos, embora mantenha intacta a rígida uni-cidade sindical.

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14.2. Os Principais Eixos do “Sindicalismo de Estado” Brasileiro

A expressão sindicalismo de Estado é utilizada, aqui, para identifi car a ideologia que, com os seus predicados, caracteriza ainda hoje a estrutura orgânica do sistema sindical brasileiro. Esse sistema comporta pequenas alterações ao longo da nossa história recente, em geral devotadas à desorganização dos movimentos obreiros, mas se pode afi rmar, em linhas gerais, que:a) nesse sistema, são impostos limites à prática sindical; b) esse sistema desorganiza o movimento sindical da classe trabalhadora; c) a ideologia sindical própria desse sistema permite a reprodução do sindicato ofi cial

e torna efi cientes os seus organismos dominadores; ed) essa mesma ideologia leva os próprios sindicatos a reivindicarem recorrentemente a

tutela do sindicato pelo Estado, contrapondo o discurso sindical de luta por liber-dade/pluralismo sindical à práxis da dependência resiliente e da transferência viciosa de responsabilidades.A estrutura do sindicalismo de Estado, no Brasil, assenta-se em três eixos principais:

os sindicatos ofi ciais, a unicidade sindical e o imposto sindical. Complementa-a, ademais, a instituição de uma organização sindical fragmentada por categorias. Tal estrutura está apoiada na relação de dependência dos organismos sindicais em relação ao Estado (a ide-ologia da legalidade sindical). Esta, por sua vez, estaria calcada em uma fresta da ideologia populista, que se apoia no fetiche do Estado-protetor, ou seja, na ilusão/falácia de que a intervenção estatal se faz necessária, ainda que em prejuízo da efetiva autonomia dos sin-dicatos, porque somente o Estado poderia intervir em nome dos trabalhadores diante do patronato, relegando-se ao sindicato (especialmente o sindicato obreiro) o papel de sim-ples coadjuvante da tutela estatal, cujo raio de ação também se estenderia ao próprio sin-dicato orgânico. Assim é que a estrutura sindical brasileira aparece como uma complexa rede de relações existente entre burocratas estatais, sindicalistas debilitados e dependentes dos burocratas estatais e trabalhadores apáticos.

A estrutura do sindicalismo no Brasil tem como necessidade vital o reconhecimento legal das organizações sindicais: os sindicatos ofi ciais. A existência de tais órgãos repre-senta o aspecto primitivo de tal estrutura e encontra-se apoiada em dois outros aspectos relevantes: o imposto sindical (contribuição obrigatória) e a unicidade sindical. Estes três elementos mantêm relações entre si, criando as condições necessárias para a reprodução e o funcionamento da estrutura. No sindicalismo brasileiro é o Estado quem outorga ao sindicato a representatividade de determinado segmento dos trabalhadores, atribuindo a esse sindicato (único/ofi cial) o poder de negociação coletiva para fi liados e não fi liados

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através de seu reconhecimento ofi cial como o sindicato de determinado setor profi ssional ou econômico (investidura sindical).

A unicidade implica a dependência do sindicato diante do Estado, qualquer que seja a sua forma de existência. É, portanto, incompatível com a autonomia do sindicato diante do Estado, pois a autonomia sindical pressupõe liberdade plena para a formação de sindicatos: o direito ao irrestrito pluralismo sindical.

A unicidade sindical facilita ao governo o controle direto do sindicato ofi cial, na medida em que converte a tutela estatal em um privilégio que exclui a formação de agre-miações rivais que poderiam gerar uma dinâmica intrassindical/intersindical de difícil controle externo. Ao mesmo tempo, ela difi culta o acesso de correntes sindicais não gover-nistas ao aparelho ofi cial e evita que a pluralidade instaure uma situação de concorrência entre entidades sindicais rivais, o que poderia gerar sindicatos mais vulneráveis a pressões das bases (e, portanto, potencialmente mais representativos de seus interesses).

Por outro lado, o imposto sindical mantém os sindicatos dependentes da cúpula do aparelho de Estado: dependem da norma (lei) que obriga a categoria a contribuir e do ramo do Estado que viabiliza a arrecadação e a repartição das contribuições sindicais.

A ideologia do sindicalismo de Estado no Brasil é também uma ideologia da legali-dade sindical. Ela se caracteriza pela submissão dos sindicatos ao conjunto de normas que regulamentam sua organização e suas formas de ação sindical. Sua característica basilar consiste na ideia de que cabe apenas ao governo federal (e não aos próprios interessados) estabelecer a forma de organização que representa em termos sindicais os trabalhadores, isto é, o apego ao estatuto do monopólio legal da representação sindical que cabe ao sin-dicato ofi cial.

Esses três elementos (investidura sindical, unicidade sindical e contribuições obriga-tórias) geram um aparato sindical integrado ao Estado, debilitado no seu conteúdo repre-sentativo-democrático e afastado das bases, na medida em que impede que os trabalhado-res deliberem sobre as questões relacionadas à organização do próprio aparelho sindical. Geram um distanciamento substancial entre os trabalhadores e as organizações sindicais que lhes deveriam representar. A existência de um sindicato cujos recursos e representa-tividade são uma outorga do Estado-protetor gera uma contínua interferência estatal nos sindicatos e cerceia a autonomia sindical e as lutas dos trabalhadores; essa interferência, por sua vez, gera uma organização sindical fragmentada por categorias e a ausência de organizações sindicais nos locais de trabalho no Brasil, comprometendo a representação dos trabalhadores nos lugares de trabalho, o seu direito à informação e a participação dos trabalhadores nas empresas, seja na sua gestão, seja nos seus lucros e resultados.

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14.3. A Estrutura Sindical Brasileira

No Brasil, o sindicato é uma pessoa jurídica de direito privado, sem fi ns lucrati-vos, que detém a prerrogativa de representar determinada categoria profi ssional (traba-lhadores) ou econômica (empresários), segundo o art. 513 da Consolidação das Leis do Trabalho e o art. 8o, III, da Constituição de 1988, em determinada base territorial de atuação, não inferior à área de um Município. Assim, os sindicatos podem ser municipais, intermunicipais, estaduais, interestaduais ou nacionais. São atribuições exclusivas dos sin-dicatos a representação dos interesses da categoria frente às autoridades administrativas e/ou judiciais, celebrar convenções coletivas de trabalho e colaborar com o Estado, como órgãos técnicos e consultivos, para a resolução dos problemas relacionados com a catego-ria representada. O sindicato de trabalhadores tem, além disso, o dever legal de fornecer assistência judiciária aos trabalhadores da categoria.

No sistema brasileiro, representação e associação/fi liação (sindicalização) são mate-rialmente distintas porque o sindicato tem o monopólio da representação da categoria (e não somente dos trabalhadores associados/fi liados ao sindicato). A Constituição reconhe-ce o direito de associação e de fi liação sindical e, portanto, a liberdade de fi liar-se ou não ao sindicato ofi cial; entretanto, os instrumentos normativos resultantes dos atos de nego-ciação coletiva têm efeitos erga omnes para a categoria, de forma que os trabalhadores não fi liados também são atingidos pela negociação coletiva protagonizada pelos sindicatos, fi cando por ela obrigados e dela se benefi ciando, assim como são, também, contribuintes obrigatórios do imposto sindical. Independentemente de sua vontade e de sua fi liação ao sindicato, portanto, empresários e trabalhadores contribuem para o fi nanciamento do sindicato ofi cial e são representados por ele na negociação coletiva.

Com legitimidade legal exclusiva para representar a respectiva categoria na base territorial de sua atuação, a participação do sindicato de trabalhadores é absolutamente necessária para a validade de quaisquer instrumentos normativos coletivos de trabalho. Embora seja livre a organização sindical em todo o território nacional e que, por isso, os sindicatos gozem de certa autonomia organizacional, administrativa e fi nanceira (estando revogadas as disposições da Consolidação das Leis do Trabalho sobre a organização inter-na dos sindicatos), a Constituição (art. 8o, II) proíbe a criação de mais de um sindicato representativo de categoria profi ssional ou econômica, na mesma base territorial, que será defi nida pelos trabalhadores ou empresas interessados, não podendo ser inferior à área de um município: é o princípio da unicidade sindical.

Quando dois ou mais sindicatos disputarem a legitimidade para a representação de qualquer categoria, o confl ito, que legalmente é somente aparente (pois somente pode existir, legalmente, um sindicato por categoria em determinada base territorial), é ordi-

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nariamente decidido em favor do sindicato mais antigo, independentemente do número de trabalhadores fi liados ou de qualquer outro critério de aferição de representatividade. A instituição/criação dos sindicatos não depende do governo federal, mas as entidades sindicais estão sujeitas a registro no Ministério do Trabalho (art. 8o, I, da Constituição) e por este registro pode-se verifi car qual é o sindicato mais antigo e, portanto, legalmente legitimado para a representação de determinada categoria em certa base territorial.

Assim, a estrutura sindical brasileira, a par da liberdade de associação prevista no ca-put do art. 8o da Constituição de 1988, está ancorada no rígido princípio da unicidade de representação sindical por categoria, que, além de impor a unicidade sindical, determina o monopólio de representação sindical por categoria, profi ssional ou econômica, de for-ma que somente um sindicato pode representar uma categoria profi ssional ou econômica em determinada base territorial. A ideia de categoria, no direito brasileiro, relaciona-se à presumível identidade de interesses entre os integrantes de determinados segmentos profi ssionais ou empresariais. O enquadramento de um empresário ou de um trabalhador em uma categoria, portanto, não é um ato de vontade do interessado; não é uma opção a ser exercida pelo empresário ou pelo trabalhador: é um ato vinculado, baseado em uma realidade fática e em uma subsunção jurídica.

Segundo os arts. 511/570 da CLT, ainda em vigor, os sindicatos devem ser cons-tituídos por categorias, que são expressões que correspondem a conceitos sociológicos transpostos para o direito positivo brasileiro, dado o enquadramento sindical dos traba-lhadores e das empresas pela atividade econômica preponderante da empresa. Segundo a Consolidação das Leis do Trabalho, trabalhadores que exercem a mesma profi ssão, profi s-sões análogas ou conexas ou que prestam serviços para empresas de uma mesma catego-ria econômica formam uma categoria profi ssional; empresas que empreendem atividades idênticas, análogas ou conexas formam uma categoria econômica.

A defi nição da respectiva categoria, profi ssional ou econômica, não foi atribuída à vontade dos trabalhadores ou dos empresários, mas foi fi xada por estatuto normativo, sendo intangível: se o trabalhador exercer as suas atividades em uma empresa do setor industrial metalúrgico, pertencerá automaticamente à categoria profi ssional dos metalúr-gicos. A categoria sempre corresponde a uma unidade sociológica, resultante da presu-mível solidariedade de interesses econômicos dos que empreendem atividades idênticas, análogas ou conexas (categoria econômica), e da similitude de condições de vida oriundas da profi ssão ou do trabalho em comum, prestado a empresas que têm atividades idênticas, análogas ou conexas (categoria profi ssional).

Quando uma empresa dedica-se a duas ou mais atividades econômicas, a que cor-respondem duas ou mais categorias distintas, tanto a empresa quanto os seus empregados

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deverão ser representados pelos sindicatos referentes à atividade econômica preponderan-te na empresa, ou seja, à atividade principal, que caracterizar a unidade de produto, ope-ração ou objetivo fi nal, para cuja obtenção todas as demais atividades convirjam em regi-me de conexão funcional (art. 581, § 2o, da Consolidação das Leis do Trabalho). Sendo exploradas duas ou mais atividades econômicas, sem que uma possa ser identifi cada como preponderante sobre as demais, os trabalhadores serão enquadrados segundo a atividade que exercem na empresa (os empregados na atividade industrial pertencerão à categoria dos trabalhadores em indústrias e os empregados na atividade comercial pertencerão à categoria dos trabalhadores em comércio).

Há, entretanto, uma exceção à regra geral: nas categorias profi ssionais ditas diferen-ciadas, assim compreendidas as que possuem regulação profi ssional específi ca (advogados, químicos, vigilantes etc.), segundo o art. 511, § 3o, da Consolidação das Leis do Trabalho, os trabalhadores continuam vinculados, em termos de representação sindical, à categoria diferenciada, quaisquer que sejam as atividades econômicas empreendidas pelo emprega-dor: são, pois, sempre representados por um sindicato específi co. Assim é que, se um tra-balhador é empregado na indústria, pertencerá à categoria dos trabalhadores na indústria; se é empregado no comércio, pertencerá à categoria dos trabalhadores no comércio; se é empregado em uma instituição fi nanceira, pertencerá à categoria dos trabalhadores em instituições fi nanceiras; entretanto, se um trabalhador for de categoria dita “diferenciada”, como um químico, pertencerá à categoria dos químicos, ainda que trabalhe para uma empresa industrial, comercial ou fi nanceira.

A Consolidação das Leis do Trabalho estabelece, em seu art. 577, quais são as ati-vidades econômicas e profi ssionais existentes no Brasil para fi ns de enquadramento sin-dical. Na vigência desta disposição, a categoria existia a priori, ou seja, era previamente estabelecida em lei. Entretanto, com a Constituição de 1988, que estabeleceu a liberdade de criação de sindicatos independentemente de prévia autorização estatal, esse quadro passou a ser considerado meramente exemplifi cativo, além de encontrar-se, atualmente, muito distante da realidade, pois na atualidade existem atividades econômicas e profi s-sionais que sequer poderiam ser imaginadas na época da edição da Consolidação das Leis do Trabalho. Por isso, atualmente é possível a criação de sindicatos representativos de ca-tegorias profi ssionais ou econômicas que não estejam previstas na Consolidação das Leis do Trabalho (art. 577), inclusive através do desmembramento de categorias já existentes, mas sempre com estrita observância do princípio da unicidade sindical.

Quanto ao desmembramento, somente é possível mantendo-se a unicidade sindical, se uma categoria mais específi ca, representada por um sindicato de categoria mais ampla e genérica, passar a contar com seu próprio sindicato (assim ocorre, por exemplo, se os

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empregados das empresas do comércio atacadista de materiais de construção civil pre-tendem criar um sindicato específi co, deixando de ser representados pelo sindicato dos empregados de empresas do comércio atacadista, mais geral) ou se envolver uma nova base territorial (assim ocorre, por exemplo, se os professores baseados em um município pretendem criar um sindicato específi co, deixando de ser representados pelo sindicato dos professores com base territorial no estado federado correspondente).

Por fi m, os sindicatos, entidades sindicais singulares, podem agrupar-se em federa-ções sindicais, entidades sindicais constituídas por estado federado e compostas por cinco ou mais sindicatos de atividades ou profi ssões idênticas, análogas ou conexas; e as federa-ções podem agrupar-se em confederações sindicais, entidades sindicais constituídas por três ou mais federações afi ns. Às federações e confederações são reconhecidas as mesmas prerrogativas dos sindicatos.

Desde 2008 (Lei no 11.648), também as centrais sindicais podem ter o status legal de entidade sindical. Para tanto, além de seu caráter nacional, devem ter a fi liação, cumu-lativamente, de: a) pelo menos 100 (cem) sindicatos distribuídos em todas as regiões do país; b) pelo menos 20 (vinte) sindicatos em cada uma de 3 (três) das 5 (cinco) regiões do

país (Sul, Sudeste, Centro-Oeste, Nordeste ou Norte); c) pelo menos sindicatos de 5 (cinco) setores diferentes de atividade econômica; e d) sindicatos que representem, pelo menos, 7% (sete por cento) do total de emprega-

dos sindicalizados em âmbito nacional.As centrais sindicais representativas poderão participar de negociações em fóruns,

colegiados de órgãos públicos e demais espaços de diálogo social que possuam composição tripartida, nos quais estejam em discussão assuntos de interesse geral dos trabalhadores.

14.4. Liberdade Sindical e Representatividade Sindical

Como já sinalizei, no Brasil, atualmente, a estrutura sindical tem seus eixos ancora-dos na Consolidação das Leis do Trabalho e na Constituição de 1988, que, se reconhece maior grau de autonomia para os sindicatos, se encontra fundada em um sistema de sindicalismo de Estado, que reúne a investidura sindical (a ideia do sindicato ofi cial), o princípio da unicidade sindical e o imposto sindical. Tal estrutura está apoiada na relação de dependência dos organismos sindicais ao Estado (a ideologia da legalidade sindical). Esses elementos (investidura sindical, unicidade sindical e contribuições obrigatórias) ge-ram um aparelho sindical francamente debilitado, integrado ao Estado e apartado das bases, o que afeta diretamente a liberdade sindical e a própria representatividade concreta dos sindicatos em relação às bases.

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O Brasil não ratifi cou a Convenção no 87 da Organização Internacional do Trabalho (OIT), sobre liberdade sindical. Os incisos I e V do art. 8o da Constituição de 1988 esta-belecem que “a lei não poderá exigir autorização do Estado para a fundação de sindicato, ressalvado o registro no órgão competente, vedadas ao Poder Público a interferência e a intervenção na organização sindical” e que “ninguém será obrigado a fi liar-se ou a manter-se fi liado a sindicato”, mas a própria Constituição consagra, também, no inciso II do seu art. 8o, o princípio da unicidade sindical e do monopólio de representação de cada cate-goria pelo sindicato ofi cial.

Assim, no Brasil a liberdade sindical está limitada ao direito individual do interessa-do de fi liar-se ou não ao sindicato ofi cial, mas os interessados não podem constituir livre-mente, tendo em vista o rígido princípio da unicidade sindical, as organizações sindicais que reputem mais convenientes, tampouco escolher o sindicato ao qual querem associar-se, sendo facultada apenas a fi liação ao sindicato ofi cial, que detém, por outorga do Es-tado, o monopólio da representação da respectiva categoria profi ssional ou econômica.

No Brasil, portanto, o princípio da liberdade sindical não alcança a liberdade cons-titutiva, que permite a qualquer trabalhador criar um sindicato em conjunto com outros companheiros, mas está restrito à liberdade relativa de fi liação (porque não se permite ao interessado a fi liação ao ente sindical de sua livre eleição, mas apenas ao sindicato ofi cial).

Além disso, ainda que não seja fi liado ao sindicato ofi cial, o membro da categoria é atingido por seus atos na negociação coletiva. Essa estrutura, na medida em que impede que os trabalhadores deliberem sobre as questões mais substanciais, relacionadas com a organização do próprio aparelho sindical, frustra severamente a liberdade sindical. O pró-prio Comitê de Liberdade Sindical da OIT considera que o imposto sindical, a sindicali-zação por categorias e a unicidade sindical, marcos típicos do sistema sindical brasileiro, ferem o princípio da liberdade sindical.

No sistema sindical brasileiro, representação e associação/fi liação (sindicalização) são tópicos materialmente distintos porque o sindicato ofi cial tem o monopólio da re-presentação da categoria e não somente dos fi liados. A Constituição reconhece o direito de fi liação sindical e, portanto, a liberdade de fi liar-se ou não ao sindicato; entretanto, os instrumentos normativos resultantes dos atos de negociação coletiva têm efeitos erga omnes para a categoria, de forma que os não fi liados também são atingidos, independen-temente da aferição da representatividade sindical de fato, pelas cláusulas e condições de trabalho avençadas na negociação coletiva protagonizada pelo sindicato, fi cando por ela obrigados e dela se benefi ciando, assim como são também contribuintes obrigatórios do imposto sindical.

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Nesse contexto, é verdadeiramente problemático falar em representatividade sindi-cal, dado o monopólio da representação da categoria pelo sindicato ofi cial como produto da outorga do Estado, independentemente da vontade dos representados. A existência de um sindicato cujos recursos e representatividade são uma outorga do Estado gera uma contínua interferência estatal nos sindicatos e cerceia sua autonomia e as lutas dos traba-lhadores. Essa interferência gera uma organização sindical fragmentada por categorias e a ausência de organizações sindicais no local de trabalho (com a consequente escassez de instrumentos de representação dos trabalhadores nos lugares de trabalho, de informação adequada e de participação na gestão e nos lucros e resultados da empresa), efeitos neces-sários ou contingentes de tal estrutura.

14.5. Modelo Dual de Representação dos Trabalhadores

Sobre a liberdade sindical e a representação dos trabalhadores no âmbito da empre-sa, o Brasil é signatário da Convenção no 135 da OIT desde 1991 (Decreto no 131); tal Convenção prevê, para os representantes dos trabalhadores nos lugares de trabalho, assim considerados tanto os representantes sindicais (aqueles indicados pela entidade sindical representativa da categoria) quanto os representantes de pessoal eleitos diretamente pelos trabalhadores da empresa e cujas funções não se estendem a atividades consideradas como prerrogativas sindicais, proteção contra a dispensa e outras facilidades para o exercício da respectiva função.

Como se vê, as funções dos representantes ou delegados sindicais (aqueles indicados pela entidade sindical) podem ser diferentes daquelas atribuídas aos representantes ou de-legados de pessoal no âmbito da empresa, estes normalmente empenhados em promover o entendimento entre empregador e trabalhadores a respeito de questões quotidianas do trabalho.

O art. 5o da Convenção no 135 dispõe que, se uma empresa contar, ao mesmo tempo, nos lugares de trabalho, com representantes sindicais e com delegados de pes soal eleitos diretamente pelos trabalhadores, deverão ser tomadas medidas adequadas para ga-rantir que a presença dos representantes de pessoal não debilite, de nenhuma forma, as possibilidades de atuação local dos representantes sindicais. Além disso, devem ser toma-das medidas para incentivar a cooperação sobre todas as questões pertinentes ao trabalho entre os representantes eleitos e os sindicatos interessados.

A Convenção no 135 da OIT é complementada pela Recomendação no 143, que prevê medidas de proteção desses representantes, inclusive sua imediata reintegração ao cargo (emprego) na hipótese de uma dispensa arbitrária ou sem justa causa. Ademais, a Recomendação no 143 dispõe, também, sobre as facilidades necessárias ao exercício da

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função de representação dos trabalhadores, inclusive a concessão de tempo livre remune-rado para assistir a reuniões, cursos de formação, conferências etc. Esses representantes de-vem ter franco acesso aos locais de trabalho e aos diretores da empresa, quando necessário.

14.5.1. Representação dos Trabalhadores nos Lugares de Trabalho

No Brasil, a única disposição legal a respeito da representação dos trabalhadores nos lugares de trabalho encontra-se consubstanciada no art. 11 da Constituição: nas empresas de mais de 200 (duzentos) empregados, é assegurada a eleição de um representante destes com a fi nalidade exclusiva de promover-lhes o entendimento direto com os empregado-res. Assim, o modelo legal-trabalhista brasileiro reconhece (e não poderia deixar de reco-nhecer, pois o Brasil é signatário da Convenção no 135 da OIT) a existência de um mode-lo dual de representação dos trabalhadores: os representantes sindicais e os representantes não sindicais de pessoal na empresa; no entanto, em relação aos representantes de pessoal, as empresas somente estão obrigadas a reconhecer um representante eleito pelos trabalha-dores quando tiverem mais de 200 (duzentos) empregados. O dispositivo constitucional, todavia, não foi regulamentado, de forma que, ordinariamente, não se reconhece a esses representantes de pessoal direitos efetivos de informação e de participação na empresa.

Por outro lado, a própria Constituição, em seu art. 8o, VIII, estabelece somente para o representante sindical (e não para o representante não sindical previsto em seu art. 11) a garantia de que não será despedido arbitrariamente e de reintegração na hipótese de um despedimento arbitrário ou sem justa causa; nenhuma garantia legal é atribuída ao representante de pessoal. Entretanto, a jurisprudência tende a proibir a dispensa sem justa causa do representante de que trata o art. 11 da Constituição, por considerá-la discrimi-natória e por analogia às garantias legais dadas aos dirigentes sindicais. Nesse sentido, nos seus precedentes normativos, o TST tem considerado adequada a extensão, por sentença normativa, aos representantes de trabalhadores de que trata o art. 11 da Constituição, as garantias do art. 543 da Consolidação das Leis do Trabalho.

O art. 617, § 1o, da Consolidação das Leis do Trabalho previa a possibilidade de que os trabalhadores (ou um grupo específi co de trabalhadores) de uma empresa celebrassem um acordo coletivo de trabalho com esta mesma empresa, sem intermediação/participa-ção sindical. Tal disposição previa que os trabalhadores interessados deveriam notifi car previamente o sindicato e a federação ou confederação sindical do seu intento de celebrar acordo coletivo; se o ente sindical não assumisse as negociações com a empresa em oito dias, os trabalhadores interessados poderiam prosseguir na negociação coletiva livremen-te, sem intermediação sindical. Tratava-se, portanto, de reconhecer a legitimidade direta dos trabalhadores interessados para a negociação coletiva com o empregador.

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Entretanto, a partir da Constituição de 1988, é expressamente obrigatória a parti-cipação das entidades sindicais dos trabalhadores na negociação coletiva (art. 8o, VI); a obrigatoriedade não se refere somente à notifi cação/convocação do sindicato para a nego-ciação (participação passiva), mas também, ou mesmo principalmente, à impossibilidade do sindicato deixar de assumir as tratativas, assistindo seus representados (participação ativa), de forma que a participação direta do sindicato dos trabalhadores na elaboração da norma coletiva é, atualmente, verdadeira condição de validade desta.

A norma constitucional deixa inequívoca a obrigatoriedade da participação/inter-mediação do sindicato representativo dos trabalhadores (categoria profi ssional) e, na falta deste, da respectiva federação ou confederação sindical, no caso de negociação coletiva de trabalho, sendo impossível o prosseguimento da negociação coletiva sem a tutela sindical: o art. 617, § 1o, da Consolidação das Leis do Trabalho não foi recepcionado pela Cons-tituição de 1988.

Dessa forma, em relação à participação de representantes de trabalhadores desvin-culados dos sindicatos, esses representantes têm seus poderes bastante eclipsados pelos sindicatos. Como o sindicato ofi cial detém o monopólio da representação da categoria e a participação dos sindicatos obreiros é obrigatória para a validade dos instrumentos normativos resultantes dos atos de negociação coletiva, os representantes não sindicais dos trabalhadores não possuem poderes efetivos de negociação a respeito das condições coletivas de trabalho. Por outro lado, aos sindicatos realmente não interessa estender aos representantes não sindicais, através dos instrumentos normativos resultantes da negocia-ção coletiva, quaisquer direitos, prerrogativas, facilidades ou garantias típicas dos sindi-catos, que assim mantêm uma espécie de monopólio nas negociações de todo tipo com as empresas.

Quanto ao exercício do direito de greve, a Lei no 7.783 (1989) estabelece o direito de greve, dispondo que compete aos próprios trabalhadores interessados decidir sobre a oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender. En-tretanto, para que a greve seja considerada legítima, deve ser necessariamente precedida de uma tentativa de negociação, que diz respeito, em relação aos interesses dos trabalha-dores, ao monopólio sindical. Segundo o art. 4o da Lei de Greve, é a entidade sindical da categoria a legitimada para convocar, na forma do seu estatuto, a assembleia geral que defi nirá as reivindicações da categoria e deliberará sobre a greve. Assim, uma vez mais, os representantes não sindicais dos trabalhadores nos lugares de trabalho apresentam-se como simples coadjuvantes dos representantes sindicais (quando não são totalmente des-prezados) nos atos que dizem respeito à negociação coletiva e à greve.

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14.5.2. Representação dos Trabalhadores em Fóruns

A participação institucional das entidades representativas dos trabalhadores é asse-gurada, no Brasil, em fóruns, colegiados de órgãos públicos e outros espaços de diálogo social que possuam composição tripartida, nos quais estejam em discussão assuntos de interesse geral dos trabalhadores. Assim, por exemplo, há representantes dos trabalhadores no Conselho Nacional da Previdência Social (CNPS), no Conselho Curador do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, no Conselho Deliberativo do Fundo de Amparo ao Trabalhador (Codefat) e no Conselho Nacional de Imigração (CNIg).

14.5.3. Representação Sindical dos Trabalhadores

Os sindicatos de trabalhadores podem designar representantes ou delegados sindi-cais nos lugares de trabalho, mas a lei ordinariamente não atribui, para esses representan-tes, nenhuma garantia, facilidade ou prerrogativa diferenciada.

Quanto à proibição da dispensa arbitrária ou sem justa causa do trabalhador sindica-lizado, eleito pelos demais trabalhadores para o exercício de cargo de direção ou represen-tação sindical, é relevante ponderar que o Brasil não é signatário da Convenção no 158 da OIT, de forma que, no Brasil, o empregador possui o direito, ordinário e potestativo, de despedir o empregado sem justa causa. A garantia de manutenção do contrato de trabalho atribuída aos diretores e representantes sindicais, prevista no art. 8o, VIII, da Constituição e no art. 543, § 3o, da Consolidação das Leis do Trabalho, tem como objetivo, assim, pro-teger a independência da atuação sindical no âmbito das empresas, de forma que o diretor sindical somente poderá ser dispensado pelo empregador em decorrência de falta grave, e após a conclusão de um procedimento judicial específi co para a apuração da falta grave. Além disso, o caput do art. 543 da Consolidação das Leis do Trabalho dispõe que esse tra-balhador não poderá ser impedido de exercer suas funções, nem transferido para lugar ou mister que lhe difi culte ou torne impossível o desempenho das suas atribuições sindicais.

Entretanto, o Tribunal Superior do Trabalho (TST) tem considerado, para fi ns de incidência da garantia de manutenção do contrato de trabalho, que está em plena vigência o disposto no art. 522 da Consolidação das Leis do Trabalho, que disciplinava a forma de organização interna dos sindicatos; adotando um viés restritivo à garantia de manutenção do contrato de trabalho do diretor/representante sindical através de sua Súmula no 369, o TST fi xou o entendimento de que a garantia está limitada a sete diretores sindicais por sindicato. Assim, o TST reconhece a vigência do art. 522 da Consolidação das Leis do Trabalho, somente para estabelecer um limite objetivo ao número de diretores sindicais estáveis por sindicato. E, ainda que o sindicato destine-se à defesa dos direitos e interes-ses coletivos e/ou individuais da categoria, e que seja obrigatória a sua participação nas

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negociações coletivas de trabalho, nem a Constituição, nem a Consolidação das Leis do Trabalho estabelecem expressamente outras garantias ou facilidades para a atuação dos representantes sindicais no âmbito interno das empresas ou para o acesso a informações da empresa de interesse dos trabalhadores.

Assim, segundo a jurisprudência consolidada do TST, somente sete diretores por sindicato têm a seu favor a garantia prevista no art. 8o, VIII, da Constituição, e no art. 543, § 3o, da Consolidação das Leis do Trabalho, contra a dispensa sem justa causa. E, portanto, também é restrita a proteção prevista no caput do art. 543 da Consolidação das Leis do Trabalho, que dispõe que esses trabalhadores não poderão ser impedidos de exer-cer suas funções nem transferidos para um lugar ou para uma função que difi culte, para eles, o exercício de suas atribuições sindicais. Assim é que, embora o sindicato destine-se à defesa dos direitos e interesses coletivos e/ou individuais da categoria profi ssional, e seja obrigatória a sua participação nas negociações coletivas de trabalho, nem a Constituição nem a Consolidação das Leis do Trabalho estabelecem mais garantias ou facilidades para a atuação dos representantes ou delegados sindicais no âmbito interno das empresas, in-clusive sem prever seu acesso a informações da empresa.

14.6. A Participação dos Trabalhadores na Empresa

14.6.1. Participação dos Trabalhadores nos Lucros e Resultados da Empresa

Um importante aspecto, mais presente na atual realidade brasileira, é o da partici-pação dos trabalhadores nos lucros e resultados da empresa. Na primeira vez em que a questão entrou em pauta no Brasil, a participação dos trabalhadores nos lucros das em-presas foi tratada como um direito do trabalhador, imposto constitucionalmente como “participação obrigatória e direta do trabalhador nos lucros da empresa” (art. 157, IV, da Constituição de 1946), mas “nos termos e pela forma que a lei determinar”. Embora essa participação fosse um dos pontos mais inéditos da Constituição de 1946 no que diz respeito aos domínios econômico e social, durante os 20 anos de vigência da Constituição de 1946 a participação nos lucros das empresas não foi regulamentada. O grande impedi-mento para a regulamentação parecia ser a exigência constitucional de que a participação fosse direta.

As Constituições de 1967 e de 1988 mantiveram esse direito. Na Constituição de 1967, a participação passou a ser defi nida como um direito de “integração do trabalha-dor na vida e no desenvolvimento da empresa, com participação nos lucros e, excep-cionalmente, na gestão, nos casos e condições que forem estabelecidos” (art. 158, V). Ao quebrar a exigência da participação direta, em 1967, ofereceu-se maior fl exibilidade para cada empresa criar seu próprio programa de participação. É importante verifi car

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que a participação preceituada na Constituição de 1967 não visava primordialmente ao aumento da remuneração do trabalhador, mas, sobretudo, à sua integração na vida e no desenvolvimento da empresa. Entretanto, como a participação não foi regulamentada por lei, a empresa poderia ou não criar seu próprio programa de participação.

Na Constituição de 1988, a participação foi defi nida como direito de “participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, partici-pação na gestão da empresa, conforme defi nido em lei” (art. 7o, XI). Atualmente, a Lei no 10.101 (2000) dispõe sobre a efetiva participação dos trabalhadores nos lucros, ou resultados, da empresa, ditando, entretanto, que a participação nos lucros ou resultados será objeto de negociação entre a empresa e seus empregados, mediante um dos procedi-mentos a seguir descritos, escolhidos pelas partes de comum acordo: a) comissão escolhida pelas partes, integrada, também, por um representante indicado

pelo sindicato da respectiva categoria; ou b) convenção ou acordo coletivo.

O sistema brasileiro tem, nesse tópico, duas particularidades: a) possibilita a participação dos trabalhadores não apenas nos lucros, mas também nos

resultados da empresa; e b) dá grande ênfase à negociação entre as partes, garantindo, em qualquer caso, a inte-

gração do sindicato dos trabalhadores à negociação.

O art. 4o da Lei no 10.101 estabelece que, caso a negociação visando à participação nos lucros ou resultados da empresa resulte em impasse, as partes poderão utilizar-se dos seguintes mecanismos de solução do litígio: a) mediação; oub) arbitragem de ofertas fi nais (aquela em que o árbitro deve restringir-se a optar pela

proposta apresentada, em caráter defi nitivo, por uma das partes).

Nesse contexto, a participação nos lucros e resultados da empresa se tornou, na prática, um item obrigatório da negociação coletiva de trabalho, mas não um direito sub-jetivo garantido ao trabalhador. A participação, da forma estipulada na Lei no 10.101, não pode substituir ou complementar a renda do trabalhador e não gera outros encargos (in-clusive de natureza fi scal) para a empresa. Daí se esperava gerar o incentivo para a adoção, pelas empresas, de sistemas e mecanismos de participação. Para garantir que a empresa não substitua o salário mensal pela participação, sobre a qual não podem incidir encargos, estipulou-se que a participação não pode ser distribuída em intervalo inferior a seis meses.

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Diversos critérios podem ser negociados para o cálculo da participação: lucro con-tábil, resultados econômicos não contábeis (produtividade, market share etc.) ou até re-sultados não imediatamente econômicos (redução no número de ausências ou atrasos ao serviço, melhoria da qualidade do produto fi nal, cumprimento de prazos etc.). Atualmen-te, entretanto, a participação nem sempre é adequadamente negociada, de forma que é paga independentemente de metas e, por vezes, consubstancia singelo abono parassalarial: muitos esquemas de participação preveem somente o pagamento de um bônus para o trabalhador independentemente dos resultados da empresa.

Entretanto, paulatinamente, os trabalhadores (e especialmente os sindicatos) pas-saram a perceber a participação como uma opção efetiva aos ganhos salariais permanen-tes. Os sindicatos também perceberam que essa participação dava aos trabalhadores a oportunidade de infl uenciar em algumas decisões estratégicas das empresas, alheias às questões estritamente relacionadas à própria participação nos lucros e resultados. Isso porque, no momento da eleição dos resultados que constituirão os critérios de avaliação de desempenho dos trabalhadores e da empresa, eleição conjunta entre os representantes dos trabalhadores e os representantes e diretores da própria empresa, abrem-se espaços comunicacionais até então inéditos para a discussão de temas relacionados ao ambiente e às condições de trabalho, à tecnologia adotada, à qualifi cação e ao treinamento dos traba-lhadores, entre outros.

Inicialmente, para aceitarem esquemas de participação, os sindicatos de trabalha-dores tendiam a reivindicar o pagamento de um bônus ou abono aos trabalhadores inde-pendentemente dos efetivos lucros ou resultados da empresa. Com o tempo, as empresas vêm conseguindo reverter tal situação, estabelecendo sistemas de participação condicio-nados ao desempenho. Esta mudança parece ter sido benéfi ca para os trabalhadores, pois os bônus, quando condicionados a resultados, são, em geral, superiores àqueles obtidos quando um valor fi xo e desvinculado dos resultados é estabelecido. Quando o pagamento é condicionado a resultados, a empresa não enfrenta riscos e pode ser mais generosa na gratifi cação, ao contrário do que ocorre quando é obrigada a pagar um bônus fi xo aos trabalhadores independentemente de seu desempenho.

O lucro, ou seja, a síntese dos resultados econômicos da empresa, é o critério menos utilizado no cálculo dos valores das participações dos trabalhadores. No que diz respeito aos resultados, o mais frequentemente utilizado é a relação produtividade-produção. Já alguns critérios ecléticos vêm levando em conta um conjunto de indicadores de vendas, faturamentos e posições de mercado (market share). Os resultados não imediatamente econômicos mais frequentemente levados em consideração são qualidade, satisfação do

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consumidor, redução no número de faltas e nos atrasos e redução no número de acidentes do trabalho.

14.6.2. Participação dos Trabalhadores na Gestão da Empresa

A par do desenvolvimento das formas de participação dos trabalhadores nos lucros e/ou resultados da empresa, a Lei no 10.101 (2000) não tratou da participação na gestão da empresa (art. 7o, XI, da Constituição de 1988). O Projeto de Lei no 136 (1995) pretendia regulamentar essa participação, mas o projeto foi arquivado pelo Senado Federal, depois de ser rechaçado, sob o pretexto de que essa participação dos trabalhadores na gestão da empresa deveria ser apenas uma excepcionalidade (e so-mente isso); para o Senado Federal, então, o “espírito” do texto constitucional levava à conclusão de que o trabalhador não participará da gestão da empresa, senão em situações anômalas que, por sua natureza, são consideradas excepcionais: por exem-plo, em situações nas quais a empresa tem a sua sobrevivência ameaçada e, com isso, as colocações (vagas de emprego/trabalho) que ela oferece. O Senado optou, então, por manter a matéria sem regulamentação legal, confi ando-a somente à negociação coletiva.

14.7. Custeio da Atividade Sindical

No Brasil, os sindicatos são subsidiados por uma contribuição obrigatória à respec-tiva categoria profi ssional ou econômica, conhecida como contribuição sindical ou imposto sindical, sendo-lhes facultada, todavia, a instituição de outras contribuições, associativas, assistenciais ou confederativas.

Os empregadores são obrigados a descontar na folha de pagamento dos seus empre-gados, desde que por eles devidamente autorizados, as contribuições devidas ao sindicato, repassando à entidade sindical os valores assim arrecadados, salvo quanto à contribuição sindical, cujo desconto independe dessas formalidades.

14.7.1. Contribuição Sindical

A contribuição sindical, também conhecida por imposto sindical, é devida por todos aqueles que, fi liados ou não ao respectivo sindicato, participarem de uma determinada categoria econômica ou profi ssional, ou de uma profi ssão liberal, em favor do sindicato representativo da categoria econômica ou profi ssional. Tem caráter compulsório e é devi-da anualmente (arts. 578 e 579 da Consolidação das Leis do Trabalho).

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14.7.2. Contribuição Associativa

A contribuição associativa, também conhecida por mensalidade sindical, é devida pe-los fi liados à entidade sindical. Tem caráter compulsório, portanto, apenas para os fi liados ao sindicato, não podendo ser estendida para toda a categoria, econômica ou profi ssional, e é instituída estatutariamente.

14.7.3. Contribuição Assistencial

A contribuição assistencial é devida pelos fi liados à entidade sindical. Tem caráter compulsório, portanto, apenas para os fi liados ao sindicato, não podendo ser estendida para toda a categoria, econômica ou profi ssional, e é instituída por acordo coletivo de tra-balho ou convenção coletiva de trabalho. Excepcionalmente, pode ser estendida para toda a categoria, econômica ou profi ssional, atingindo, portanto, os não fi liados ao sindicato, mas sua cobrança, nessa hipótese, fi cará condicionada à anuência dos não fi liados, sem o que a cobrança será ilegítima.

14.7.4. Contribuição Confederativa

A contribuição confederativa é devida pelos fi liados à entidade sindical. Tem caráter compulsório, portanto, apenas para os fi liados ao sindicato, não podendo ser estendida para toda a categoria, econômica ou profi ssional, e é instituída em assembleia geral do sindicato. Excepcionalmente, pode ser estendida para toda categoria, econômica ou pro-fi ssional, atingindo, portanto, os não fi liados ao sindicato, mas sua cobrança, nessa hipó-tese, fi cará condicionada à anuência dos não fi liados, sem o que a cobrança será ilegítima.

14.8. Normas Coletivas de Trabalho

Segundo o art. 611 da Consolidação das Leis do Trabalho, contrato coletivo de trabalho é o convênio de caráter normativo pelo qual dois ou mais sindicatos representa-tivos de categorias econômicas e profi ssionais estipulam condições que regerão as relações individuais de trabalho, no âmbito da respectiva representação. As federações e, na falta delas, as confederações representativas de categorias econômicas ou profi ssionais, poderão celebrar contratos coletivos de trabalho para reger as relações das categorias a elas vincu-ladas, inorganizadas em sindicato, no âmbito de suas representações.

Convenção coletiva de trabalho é o acordo de caráter normativo, pelo qual dois ou mais sindicatos representativos de categorias econômicas e profi ssionais estipulam condi-ções de trabalho aplicáveis, no âmbito das respectivas representações, às relações indivi-duais de trabalho.

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Acordo coletivo de trabalho é o acordo de caráter normativo, pelo qual um ou mais sindicatos representativos de categorias profi ssionais estipulam, com uma ou mais empre-sas da correspondente categoria econômica, condições de trabalho aplicáveis, no âmbito das respectivas empresas, às relações individuais de trabalho.

As convenções e os acordos coletivos de trabalho devem ser celebrados por escrito, devendo uma de suas vias ser remetida ao Ministério do Trabalho e Emprego, para regis-tro e arquivamento.

As convenções e os acordos coletivos de trabalho deverão conter obrigatoriamente: a) designação dos sindicatos convenentes ou dos sindicatos e empresas acordantes; b) prazo de vigência;1

c) especifi cação das categorias ou classes abrangidas pelos respectivos dispositivos; d) condições ajustadas para reger as relações individuais de trabalho durante sua vigên-

cia; e) normas para a conciliação das divergências sugeridas entre os convenentes por mo-

tivo da aplicação de seus dispositivos; f ) disposições sobre o processo de sua prorrogação e de revisão total ou parcial de seus

dispositivos; g) direitos e deveres dos empregados e empresas; e h) penalidades para os sindicatos convenentes, os empregados e as empresas em caso de

violação de seus dispositivos.

As cláusulas e condições pactuadas através de acordo coletivo de trabalho ou de convenção coletiva de trabalho, bem como as oriundas das sentenças normativas dos tribunais do trabalho, têm efi cácia transitória e limitada à vigência da norma coletiva que as instituiu: no caso das sentenças normativas, essas vigoram pelo prazo fi xado pelo respectivo tribunal, salvo quando se modifi carem as circunstâncias que as ditaram, após um ano, admitido o limite máximo de quatro anos (arts. 873 e 868, parágrafo único, da Consolidação das Leis do Trabalho); no caso das convenções e acordos coletivos de traba-lho, vigoram pelo prazo máximo de dois anos, se não lhes for convencionado menor prazo de efi cácia (art. 614, § 3o, da Consolidação das Leis do Trabalho).

O legislador estabeleceu um limite inarredável à autonomia coletiva, vedando, atra-vés da Lei no 10.192/2001, a estipulação, em acordo coletivo de trabalho, convenção

1 Orientação Jurisprudencial da SDI1-TST no 322: “Nos termos do art. 614, § 3o, da CLT, é de 2 anos o

prazo máximo de vigência dos acordos e das convenções coletivas. Assim sendo, é inválida, naquilo que

ultrapassa o prazo total de 2 anos, a cláusula de termo aditivo que prorroga a vigência do instrumento

coletivo originário por prazo indeterminado”.

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coletiva de trabalho ou sentença normativa, de cláusula de reajuste ou correção salarial automática vinculada a índice de preços.2

Havendo recusa à negociação coletiva pelos sindicatos representativos de categorias econômicas ou profi ssionais e as empresas, é facultada aos sindicatos a instauração de dissídio coletivo.

Havendo convenção ou acordo coletivo de trabalho ou ainda sentença normativa em vigor, a instauração do dissídio coletivo deverá ocorrer dentro dos 60 dias anteriores ao respectivo termo fi nal, para que o novo instrumento possa ter vigência no dia imediato a esse termo.

Os dissídios coletivos podem ser de natureza econômica ou jurídica. Os de natureza econômica criam normas que regulamentam os contratos individuais de trabalho; os dis-sídios de natureza jurídica visam a interpretação de uma norma legal preexistente que, na maioria das vezes, é costumeira ou resultante de acordo, convenção ou dissídio coletivo.

14.9. Greve e Lock-Out

Greve é a suspensão coletiva, voluntária, provisória e pacífi ca, total ou parcial, da atividade dos trabalhadores em face dos respectivos empregadores, com o objetivo de pressioná-los à negociação coletiva, para a conquista de determinados benefícios, como aumento de salários ou melhoria de determinadas condições de trabalho, ou para evitar a perda de benefícios. Por extensão, utilizamos o termo greve para fazer referência à cessação coletiva e voluntária de quaisquer atividades, remuneradas ou não, para protestar contra algo.

A palavra origina-se do francês grève, com o mesmo sentido, proveniente da Place de Grève, em Paris, lugar de embarque e desembarque de navios.

A participação em greve não é considerada falta grave, mas suspende o respectivo contrato de trabalho, devendo as relações obrigacionais, durante o período de paralisação, ser regidas pelo acordo, convenção ou decisão da Justiça do Trabalho, ao fi nal.3

O direito à greve é assegurado pelo art. 9o da Constituição e é regido, atualmente, pela Lei no 7.783/1989, competindo aos trabalhadores implicados decidir sobre a opor-tunidade de exercê-lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender, ressalvado, todavia, o atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade.

2 TST, Súmula no 375: “Os reajustes salariais previstos em norma coletiva de trabalho não prevalecem fren-

te à legislação superveniente de política salarial”.

3 Nada obsta, portanto, o pagamento de salários durante a greve, tampouco que empregadores e trabalha-

dores, ao final do movimento paredista, mediante negociação coletiva, convencionem como de interrup-

ção o período de greve.

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A defl agração da greve, desde que frustrada a negociação coletiva, deve ser decidida em assembleia da respectiva categoria, convocada pelo sindicato profi ssional, e será prece-dida de notifi cação à entidade patronal correspondente ou aos empregadores diretamente interessados, com antecedência mínima de 48 (quarenta e oito) horas ou, na greve em serviços ou atividades essenciais, com antecedência mínima de 72 (setenta e duas) horas, devendo ainda, nesse caso, estender-se aos usuários do serviço a notifi cação.

São assegurados aos grevistas, dentre outros direitos: a) o emprego de meios pacífi cos tendentes a persuadir ou aliciar os trabalhadores a

aderirem à greve; e b) a arrecadação de fundos e a livre divulgação do movimento.

Durante a greve, é vedada a extinção de contratos de trabalho, bem como a contra-tação de trabalhadores substitutos.

É defeso, todavia, aos empregados ou empregadores, adotarem meios que possam violar ou constranger os direitos e garantias fundamentais de outrem, em relação à pa-ralisação. Assim, nem as empresas podem adotar meios para constranger o empregado ao comparecimento ao trabalho, ou outros meios capazes de frustrar a divulgação do movimento, nem as manifestações e atos de persuasão utilizados pelos grevistas poderão impedir o acesso ao trabalho ou causar ameaça ou dano à propriedade ou pessoa.

Durante a greve, o sindicato ou a comissão de negociação, mediante acordo com a entidade patronal ou diretamente com o empregador, manterá em atividade equipes de empregados com o propósito de assegurar os serviços cuja paralisação resulte em prejuízo irreparável, pela deterioração irreversível de bens, máquinas e equipamentos, bem como a manutenção daqueles essenciais à retomada das atividades da empresa quando da cessação do movimento. Não havendo acordo, é assegurado ao empregador, enquanto perdurar a greve, o direito de contratar diretamente os serviços necessários à manutenção dos equi-pamentos.

São considerados serviços ou atividades essenciais: a) tratamento e abastecimento de água; produção e distribuição de energia elétrica, gás

e combustíveis; b) assistência médica e hospitalar; c) distribuição e comercialização de medicamentos e alimentos;d) funerários; e) transporte coletivo; f ) captação e tratamento de esgoto e lixo;g) telecomunicações;

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h) guarda, uso e controle de substâncias radioativas, equipamentos e materiais nucleares;i) processamento de dados ligados a serviços essenciais;j) controle de tráfego aéreo; ek) compensação bancária.

Nos serviços ou atividades essenciais, os sindicatos, os empregadores e os trabalhadores fi cam obrigados, de comum acordo, a garantir, durante a greve, a prestação dos serviços indispensáveis ao atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade. Não havendo acordo, é assegurado ao empregador, enquanto perdurar a greve, o direito de contratar dire-tamente os serviços necessários ao atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade.

Constitui abuso do direito de greve a inobservância dos preceitos contidos na Lei no 7.783/1989, bem como a manutenção da paralisação após a celebração de acordo, con-venção ou decisão da Justiça do Trabalho, ou após a declaração da ilegalidade da greve.4

A responsabilidade por eventuais atos ilícitos praticados durante a greve será apurada regularmente e poderá implicar, nos termos da lei trabalhista, a imposição de sanções ao trabalhador, inclusive o despedimento com justa causa; nos termos da lei civil, a respon-sabilidade civil dos agentes responsáveis; nos termos da lei penal, em caso de crime, o enquadramento correspondente aos agentes responsáveis.

O direito de greve nos serviços públicos, embora constitucionalmente assegurado, pende, ainda, de regulamentação por lei específi ca. No entanto, o Supremo Tribunal Fede-ral decidiu, no julgamento dos Mandados de Injunção nos 670, 708 e 712, que, enquanto pender a omissão na regulamentação por lei específi ca, o direito de greve dos servidores públicos rege-se, no que for cabível, pelas disposições da lei de greve do setor privado.

O lock-out (locaute) é a paralisação das atividades, por iniciativa do empregador, com o objetivo de frustrar negociação ou difi cultar o atendimento de reivindicações dos respectivos empregados. Corresponde à greve patronal, portanto.

A prática do lock-out é proibida pela Lei no 7.783/1989. Durante o lock-out, o con-trato de trabalho apenas interrompe-se, fi cando assegurado aos trabalhadores o direito à percepção dos salários durante o período de paralisação.


388. A estrutura do sindicalismo de Estado, no Brasil, assenta-se em três eixos principais: os sindicatos ofi ciais, a unicidade sindical e o imposto sindical. Complementa-a, ainda, a instituição de uma organização sindical fragmentada por categorias.

4 TST, Súmula no 189: “A Justiça do Trabalho é competente para declarar a abusividade, ou não, da greve”.

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389. No Brasil, o sindicato é uma pessoa jurídica de direito privado, sem fi ns lucrativos, que detém a prerrogativa de representar determinada categoria profi ssional (traba-lhadores) ou econômica (empresários), segundo o art. 513 da Consolidação das Leis do Trabalho e o art. 8o, III, da Constituição de 1988, em determinada base territo-rial de atuação, não inferior à área de um Município.

390. Os sindicatos podem ser municipais, intermunicipais, estaduais, interestaduais ou nacionais.

391. São atribuições exclusivas dos sindicatos a representação dos interesses da categoria frente às autoridades administrativas e/ou judiciais, celebrar convenções coletivas de trabalho e colaborar com o Estado, como órgãos técnicos e consultivos, para a resolução dos problemas relacionados com a categoria representada.

392. O sindicato de trabalhadores tem o dever legal de fornecer assistência judiciária aos trabalhadores da categoria.

393. No sistema brasileiro, representação e associação/fi liação (sindicalização) são mate-rialmente distintas porque o sindicato tem o monopólio da representação da catego-ria (e não somente dos trabalhadores associados/fi liados ao sindicato). A Constitui-ção reconhece o direito de associação e de fi liação sindical e, portanto, a liberdade de fi liar-se ou não ao sindicato ofi cial; entretanto, os instrumentos normativos resultan-tes dos atos de negociação coletiva têm efeitos erga omnes para a categoria, de forma que os trabalhadores não fi liados também são atingidos pela negociação coletiva protagonizada pelos sindicatos, fi cando por ela obrigados e dela se benefi ciando, assim como são, também, contribuintes obrigatórios do imposto sindical. Indepen-dentemente de sua vontade e de sua fi liação ao sindicato, portanto, empresários e trabalhadores contribuem para o fi nanciamento do sindicato ofi cial e são represen-tados por ele na negociação coletiva.

394. A Constituição (art. 8o, II) proíbe a criação de mais de um sindicato representativo de categoria profi ssional ou econômica, na mesma base territorial, que será defi nida pelos trabalhadores ou empresas interessados, não podendo ser inferior à área de um município: é o princípio da unicidade sindical.

395. A ideia de categoria, no direito brasileiro, relaciona-se à presumível identidade de interesses entre os integrantes de determinados segmentos profi ssionais ou empresa-riais. O enquadramento de um empresário ou de um trabalhador em uma categoria, portanto, não é um ato de vontade do interessado; não é uma opção a ser exercida

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pelo empresário ou pelo trabalhador: é um ato vinculado, baseado em uma realidade fática e em uma subsunção jurídica.

396. Os sindicatos devem ser constituídos por categorias, que são expressões que corres-pondem a conceitos sociológicos transpostos para o direito positivo brasileiro, dado o enquadramento sindical dos trabalhadores e das empresas pela atividade econô-mica preponderante da empresa. Segundo a Consolidação das Leis do Trabalho, trabalhadores que exercem a mesma profi ssão, profi ssões análogas ou conexas ou que prestam serviços para empresas de uma mesma categoria econômica formam uma categoria profi ssional; empresas que empreendem atividades idênticas, análogas ou conexas formam uma categoria econômica.

397. A defi nição da respectiva categoria, profi ssional ou econômica, não foi atribuída à vontade dos trabalhadores ou dos empresários, mas foi fi xada por estatuto norma-tivo, sendo intangível. A categoria sempre corresponde a uma unidade sociológica, resultante da presumível solidariedade de interesses econômicos dos que empreen-dem atividades idênticas, análogas ou conexas (categoria econômica) e da similitude de condições de vida oriundas da profi ssão ou do trabalho em comum, prestado a empresas que têm atividades idênticas, análogas ou conexas (categoria profi ssional).

398. Quando uma empresa dedica-se a duas ou mais atividades econômicas, a que cor-respondem duas ou mais categorias distintas, tanto a empresa quanto os seus em-pregados deverão ser representados pelos sindicatos referentes à atividade econômica preponderante na empresa, ou seja, à atividade principal, que caracterizar a unidade de produto, operação ou objetivo fi nal, para cuja obtenção todas as demais ativi-dades convirjam em regime de conexão funcional; sendo exploradas duas ou mais atividades econômicas, sem que uma possa ser identifi cada como preponderante sobre as demais, os trabalhadores serão enquadrados segundo a atividade que exer-cem na empresa (os empregados na atividade industrial pertencerão à categoria dos trabalhadores em indústrias e os empregados na atividade comercial pertencerão à categoria dos trabalhadores em comércio).

399. Nas categorias profi ssionais ditas diferenciadas, assim compreendidas as que pos-suem regulação profi ssional específi ca (advogados, químicos, vigilantes etc.), segun-do o art. 511, § 3o, da Consolidação das Leis do Trabalho, os trabalhadores conti-nuam vinculados, em termos de representação sindical, à categoria diferenciada, quaisquer que sejam as atividades econômicas empreendidas pelo empregador.

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400. Os sindicatos, entidades sindicais singulares, podem agrupar-se em federações sindi-cais, entidades sindicais constituídas por estado federado e compostas por cinco ou mais sindicatos de atividades ou profi ssões idênticas, análogas ou conexas; e as fede-rações podem agrupar-se em confederações sindicais, entidades sindicais constituí-das por três ou mais federações afi ns. Às federações e confederações são reconhecidas as mesmas prerrogativas dos sindicatos.

401. Desde 2008 (Lei no 11.648), também as centrais sindicais podem ter o status legal de entidade sindical.

402. O Brasil é signatário da Convenção no 135 da OIT, que prevê, para os representantes dos trabalhadores nos lugares de trabalho, assim considerados tanto os representan-tes sindicais (aqueles indicados pela entidade sindical representativa da categoria) quanto os representantes de pessoal eleitos diretamente pelos trabalhadores da em-presa e cujas funções não se estendem a atividades consideradas como prerrogativas sindicais, proteção contra a dispensa e outras facilidades para o exercício da respec-tiva função.

403. Nas empresas de mais de 200 (duzentos) empregados, é assegurada a eleição de um representante destes com a fi nalidade exclusiva de promover-lhes o entendimento direto com os empregadores.

404. Atualmente, a Lei no 10.101 (2000) dispõe sobre a participação dos trabalhadores nos lucros, ou resultados, da empresa, ditando, entretanto, que a participação nos lucros ou resultados será objeto de negociação entre a empresa e seus empregados, mediante um dos procedimentos a seguir descritos, escolhidos pelas partes de co-mum acordo: a) comissão escolhida pelas partes, integrada, também, por um repre-sentante indicado pelo sindicato da respectiva categoria; ou b) convenção ou acordo coletivo.

405. O art. 4o da Lei no 10.101 estabelece que, caso a negociação visando à participação nos lucros ou resultados da empresa resulte em impasse, as partes poderão utilizar-se dos seguintes mecanismos de solução do litígio: a) mediação; ou b) arbitragem de ofertas fi nais (aquela em que o árbitro deve restringir-se a optar pela proposta apre-sentada, em caráter defi nitivo, por uma das partes).

406. A par do desenvolvimento das formas de participação dos trabalhadores nos lucros e/ou resultados da empresa, a Lei no 10.101/2000 não tratou da participação na gestão da empresa (art. 7o, XI, da Constituição de 1988).

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407. A contribuição sindical, também conhecida por imposto sindical, é devida por todos aqueles que, fi liados ou não ao respectivo sindicato, participarem de uma determi-nada categoria econômica ou profi ssional, ou de uma profi ssão liberal, em favor do sindicato representativo da categoria econômica ou profi ssional. Tem caráter com-pulsório e é devida anualmente (arts. 578 e 579 da Consolidação das Leis do Traba-lho).

408. A contribuição associativa, também conhecida por mensalidade sindical, é devida pelos fi liados à entidade sindical. Tem caráter compulsório, portanto, apenas para os fi liados ao sindicato, não podendo ser estendida para toda categoria, econômica ou profi ssional, e é instituída estatutariamente.

409. A contribuição assistencial é devida pelos fi liados à entidade sindical. Tem caráter compulsório, portanto, apenas para os fi liados ao sindicato, não podendo ser es-tendida para toda categoria, econômica ou profi ssional, e é instituída por acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho. Excepcionalmente, pode ser estendida para toda categoria, econômica ou profi ssional, atingindo, portanto, os não fi liados ao sindicato, mas sua cobrança, nessa hipótese, fi cará condicionada à anuência dos não fi liados, sem o que a cobrança será ilegítima.

410. A contribuição confederativa é devida pelos fi liados à entidade sindical. Tem caráter compulsório, portanto, apenas para os fi liados ao sindicato, não podendo ser esten-dida para toda categoria, econômica ou profi ssional, e é instituída em assembleia geral do sindicato. Excepcionalmente, pode ser estendida para toda categoria, eco-nômica ou profi ssional, atingindo, portanto, os não fi liados ao sindicato, mas sua cobrança, nessa hipótese, fi cará condicionada à anuência dos não fi liados, sem o que a cobrança será ilegítima.

411. Contrato coletivo de trabalho é o convênio de caráter normativo pelo qual dois ou mais sindicatos representativos de categorias econômicas e profi ssionais estipulam condições que regerão as relações individuais de trabalho, no âmbito da respecti-va representação. As federações e, na falta delas, as confederações representativas de categorias econômicas ou profi ssionais poderão celebrar contratos coletivos de trabalho para reger as relações das categorias a elas vinculadas, inorganizadas em sindicato, no âmbito de suas representações.

412. Convenção coletiva de trabalho é o acordo de caráter normativo, pelo qual dois ou mais sindicatos representativos de categorias econômicas e profi ssionais estipulam condições de trabalho aplicáveis, no âmbito das respectivas representações, às rela-ções individuais de trabalho.

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413. Acordo coletivo de trabalho é o acordo de caráter normativo, pelo qual um ou mais sindicatos representativos de categorias profi ssionais estipulam, com uma ou mais empresas da correspondente categoria econômica, condições de trabalho aplicáveis, no âmbito das respectivas empresas, às relações individuais de trabalho.

414. As convenções e os acordos coletivos de trabalho devem ser celebrados por escrito, devendo uma de suas vias ser remetida ao Ministério do Trabalho e Emprego, para registro e arquivamento.

415. As cláusulas e condições pactuadas através de acordo coletivo de trabalho ou de convenção coletiva de trabalho, bem como as oriundas das sentenças normativas dos tribunais do trabalho, têm efi cácia transitória e limitada à vigência da norma coletiva que as instituiu: no caso das sentenças normativas, essas vigoram pelo prazo fi xado pelo respectivo tribunal, salvo quando se modifi carem as circunstâncias que as ditaram, após um ano, admitido o limite máximo de quatro anos (arts. 873 e 868, parágrafo único, da Consolidação das Leis do Trabalho); no caso das convenções e acordos coletivos de trabalho, vigoram pelo prazo máximo de dois anos, se não lhes for convencionado menor prazo de efi cácia (art. 614, § 3o, da Consolidação das Leis do Trabalho).

416. Havendo recusa à negociação coletiva pelos sindicatos representativos de categorias econômicas ou profi ssionais e as empresas, é facultada aos sindicatos a instauração de dissídio coletivo.

417. Os dissídios coletivos podem ser de natureza econômica ou jurídica. Os de natureza econômica criam normas que regulamentam os contratos individuais de trabalho; os dissídios de natureza jurídica visam a interpretação de uma norma legal preexis-tente que, na maioria das vezes, é costumeira ou resultante de acordo, convenção ou dissídio coletivo.

418. Greve é a suspensão coletiva, voluntária, provisória e pacífi ca, total ou parcial, da atividade dos trabalhadores em face dos respectivos empregadores, com o objetivo de pressioná-los à negociação coletiva, para a conquista de determinados benefícios, como aumento de salários ou melhoria de determinadas condições de trabalho, ou para evitar a perda de benefícios.

419. A participação em greve não é considerada falta grave, mas suspende o respectivo contrato de trabalho, devendo as relações obrigacionais, durante o período de parali-sação, ser regidas pelo acordo, convenção ou decisão da Justiça do Trabalho, ao fi nal.

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420. A defl agração da greve, desde que frustrada a negociação coletiva, deve ser decidida em assembleia da respectiva categoria, convocada pelo sindicato profi ssional, e será precedida de notifi cação à entidade patronal correspondente ou aos empregadores diretamente interessados, com antecedência mínima de 48 (quarenta e oito) horas ou, na greve em serviços ou atividades essenciais, com antecedência mínima de 72 (setenta e duas) horas, devendo ainda, nesse caso, estender-se aos usuários do serviço a notifi cação.

421. São assegurados aos grevistas, dentre outros direitos: a) o emprego de meios pacífi cos tendentes a persuadir ou aliciar os trabalhadores a aderirem à greve; e b) a arrecada-ção de fundos e a livre divulgação do movimento.

422. Durante a greve, é vedada a extinção de contratos de trabalho, bem como a contra-tação de trabalhadores substitutos.

423. É defeso aos empregados ou empregadores, durante a greve, adotarem meios que possam violar ou constranger os direitos e garantias fundamentais de outrem, em relação à paralisação.

424. Durante a greve, o sindicato ou a comissão de negociação, mediante acordo com a entidade patronal ou diretamente com o empregador, manterá em atividade equipes de empregados com o propósito de assegurar os serviços cuja paralisação resulte em prejuízo irreparável, pela deterioração irreversível de bens, máquinas e equipa-mentos, bem como a manutenção daqueles essenciais à retomada das atividades da empresa quando da cessação do movimento. Não havendo acordo, é assegurado ao empregador, enquanto perdurar a greve, o direito de contratar diretamente os servi-ços necessários à manutenção dos equipamentos.

425. São considerados serviços ou atividades essenciais, para fi ns de greve: a) tratamento e abastecimento de água; produção e distribuição de energia elétrica, gás e combus-tíveis; b) assistência médica e hospitalar; c) distribuição e comercialização de medi-camentos e alimentos; d) funerários; e) transporte coletivo; f ) captação e tratamento de esgoto e lixo; g) telecomunicações; h) guarda, uso e controle de substâncias ra-dioativas, equipamentos e materiais nucleares; i) processamento de dados ligados a serviços essenciais; j) controle de tráfego aéreo; e k) compensação bancária.

426. Nos serviços ou atividades essenciais, os sindicatos, os empregadores e os trabalha-dores fi cam obrigados, de comum acordo, a garantir, durante a greve, a prestação dos serviços indispensáveis ao atendimento das necessidades inadiáveis da comu-nidade. Não havendo acordo, é assegurado ao empregador, enquanto perdurar a

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greve, o direito de contratar diretamente os serviços necessários ao atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade.

427. Constitui abuso do direito de greve a inobservância dos preceitos contidos na Lei no 7.783/1989, bem como a manutenção da paralisação após a celebração de acor-do, convenção ou decisão da Justiça do Trabalho, ou após a declaração da ilegalidade da greve.

428. O direito de greve nos serviços públicos, embora constitucionalmente assegurado, pende, ainda, de regulamentação por lei específi ca. No entanto, o Supremo Tribunal Federal decidiu, no julgamento dos Mandados de Injunção nos 670, 708 e 712, que, enquanto pender a omissão na regulamentação por lei específi ca, o direito de greve dos servidores públicos rege-se, no que for cabível, pelas disposições da lei de greve do setor privado.

429. O lock-out (locaute) é a paralisação das atividades, por iniciativa do empregador, com o objetivo de frustrar negociação ou difi cultar o atendimento de reivindicações dos respectivos empregados.

430. A prática do lock-out é proibida pela Lei no 7.783/1989. Durante o lock-out, o contra-to de trabalho apenas interrompe-se, fi cando assegurado aos trabalhadores o direito à percepção dos salários durante o período de paralisação.

Questões Propostas para Fixação e Avaliação do Aprendizado1. No Brasil, o sindicato é uma pessoa jurídica de direito público ou privado?

Quais são as atribuições dos sindicatos?

2. Distinga filiação sindical e vinculação sindical. No sistema sindical brasilei-ro, a filiação sindical e a vinculação sindical são atos volitivos ou indepen-dem da expressão da vontade do empresário e do trabalhador?

3. O que é unicidade sindical?

4. O que é categoria? Distinga categoria profissional e categoria econômica. Como se dá, no Brasil, o enquadramento da empresa ou do trabalhador em determinada categoria?

5. Em que condições a Constituição prevê a eleição de um representante não sindical dos trabalhadores nos lugares de trabalho?

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6. Quais são os procedimentos válidos de negociação para fins de instituição da participação dos trabalhadores nos lucros e resultados da empresa? A parcela PLR integra o salário do trabalhador empregado?

7. A legislação brasileira estabelece mecanismos de participação dos traba-lhadores na gestão da empresa? Explique.

8. Quais são as espécies de contribuições sindicais existentes? Distinga-as.

9. Distinga acordo coletivo de trabalho e convenção coletiva de trabalho. Qual é o prazo máximo de vigência da norma coletiva? E das sentenças norma-tivas?

10. Distinga greve e lock-out. Quais são as medidas necessárias para a de-flagração do movimento grevista? Que direitos são assegurados aos gre-vistas? Que deveres eles possuem em relação ao empregador durante o período de greve?

Principais Convenções da OITPrincipais Convenções da OIT

No Tema

182 PIORES FORMAS DE TRABALHO INFANTIL

178 CONDIÇÕES DE VIDA E DE TRABALHO DOS TRABALHADORES MARÍTIMOS

176 SEGURANÇA E SAÚDE NAS MINAS

174 PREVENÇÃO DE ACIDENTES INDUSTRIAIS MAIORES

171 TRABALHO NOTURNO

170 SEGURANÇA NA UTILIZAÇÃO DE PRODUTOS QUÍMICOS NO TRABALHO

169 POVOS INDÍGENAS E TRIBAIS

168 PROMOÇÃO DO EMPREGO E PROTEÇÃO CONTRA O DESEMPREGO

167 SEGURANÇA E SAÚDE NA CONSTRUÇÃO

166 REPATRIAÇÃO DOS TRABALHADORES MARÍTIMOS

164 PROTEÇÃO DA SAÚDE E ASSISTÊNCIA MÉDICA AOS TRABALHADORES MARÍTIMOS

163 BEM-ESTAR DOS TRABALHADORES MARÍTIMOS NO MAR E NO PORTO

162 UTILIZAÇÃO DO ASBESTO COM SEGURANÇA

161 SERVIÇOS DE SAÚDE DO TRABALHO

160 ESTATÍSTICAS DO TRABALHO

159 REABILITAÇÃO PROFISSIONAL E EMPREGO DE PESSOAS DEFICIENTES

158 TÉRMINO DA RELAÇÃO DE TRABALHO POR INICIATIVA DO EMPREGADOR

155 SEGURANÇA E SAÚDE DOS TRABALHADORES E O MEIO AMBIENTE DE TRABALHO

154 INCENTIVO À NEGOCIAÇÃO COLETIVA

152 SEGURANÇA E HIGIENE NOS TRABALHOS PORTUÁRIOS

148 MEIO AMBIENTE DE TRABALHO (CONTAMINAÇÃO DO AR, RUÍDO E VIBRAÇÕES

147 NORMAS MÍNIMAS DA MARINHA MERCANTE

146 FÉRIAS REMUNERADAS ANUAIS DA GENTE DO MAR

145 CONTINUIDADE DO EMPREGO DA GENTE DO MAR

144 CONSULTAS TRIPARTITES SOBRE NORMAS INTERNACIONAIS DO TRABALHO

142 DESENVOLVIMENTO DE RECURSOS HUMANOS

141 ORGANIZAÇÕES DE TRABALHADORES RURAIS

140 LICENÇA REMUNERADA PARA ESTUDOS

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No Tema

139 PREVENÇÃO E CONTROLE DE RISCOS PROFISSIONAIS CAUSADOS PELAS SUBSTÂNCIAS OU

AGENTES CANCERÍGENOS

138 IDADE MÍNIMA DE ADMISSÃO AO EMPREGO

137 TRABALHO PORTUÁRIO

136 PROTEÇÃO CONTRA OS RISCOS DE INTOXICAÇÃO PROVOCADOS PELO BENZENO

135 PROTEÇÃO DE REPRESENTANTES DE TRABALHADORES

134 PREVENÇÃO DE ACIDENTES DE TRABALHO DOS MARÍTIMOS

133 ALOJAMENTO A BORDO DE NAVIOS

132 FÉRIAS ANUAIS REMUNERADAS

131FIXAÇÃO DE SALÁRIOS MÍNIMOS, COM REFERÊNCIA ESPECIAL AOS PAÍSES EM DESENVOLVI-

MENTO

127 PESO MÁXIMO DAS CARGAS QUE PODEM SER TRANSPORTADAS POR UM SÓ TRABALHADOR

126 ALOJAMENTO A BORDO DOS NAVIOS DE PESCA

125 CERTIFICADOS DE CAPACIDADE DOS PESCADORES

124EXAME MÉDICO PARA DETERMINAÇÃO DA APTIDÃO DOS ADOLESCENTES A EMPREGO EM

TRABALHOS SUBTERRÂNEOS NAS MINAS

122 POLÍTICA DE EMPREGO

120 HIGIENE NO COMÉRCIO E NOS ESCRITÓRIOS

119 PROTEÇÃO DAS MÁQUINAS

118IGUALDADE DE TRATAMENTO DOS NACIONAIS E NÃO NACIONAIS EM MATÉRIA DE PREVIDÊN-

CIA SOCIAL

117 OBJETIVOS E NORMAS BÁSICAS DA POLÍTICA SOCIAL

116 REVISÃO DOS ARTIGOS FINAIS

115 PROTEÇÃO CONTRA AS RADIAÇÕES IONIZANTES

113 EXAME MÉDICO DOS PESCADORES

111 DISCRIMINAÇÃO EM MATÉRIA DE EMPREGO E PROFISSÃO

110 CONDIÇÕES DE EMPREGO DOS TRABALHADORES EM FAZENDAS

109 SALÁRIOS, DURAÇÃO DO TRABALHO A BORDO E EFETIVOS (REVISTA, 1958)

108 CARTEIRAS DE IDENTIDADE NACIONAIS DOS MARÍTIMOS

107 POPULAÇÕES INDÍGENAS E TRIBAIS

106 REPOUSO SEMANAL NO COMÉRCIO E NOS ESCRITÓRIOS

105 ABOLIÇÃO DO TRABALHO FORÇADO

104ABOLIÇÃO DAS SANÇÕES PENAIS POR INADIMPLEMENTO DO CONTRATO DE TRABALHO POR

PARTE DOS TRABALHADORES INDÍGENAS

103 AMPARO À MATERNIDADE (REVISTA, 1953)

101 FÉRIAS PAGAS NA AGRICULTURA

100IGUALDADE DE REMUNERAÇÃO PARA A MÃO DE OBRA MASCULINA E A MÃO DE OBRA FEMI-

NINA POR UM TRABALHO DE IGUAL VALOR

99 MÉTODOS DE FIXAÇÃO DE SALÁRIO MÍNIMO NA AGRICULTURA

98 APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DO DIREITO DE ORGANIZAÇÃO E DE NEGOCIAÇÃO COLETIVA

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Principais Convenções da OIT

No Tema

97 TRABALHADORES MIGRANTES (REVISTA, 1949)

96 ESCRITÓRIOS REMUNERADOS DE EMPREGOS

95 PROTEÇÃO DO SALÁRIO

94 CLÁUSULAS DE TRABALHO NOS CONTRATOS FIRMADOS POR AUTORIDADE PÚBLICA

93 SALÁRIOS, DURAÇÃO DE TRABALHO A BORDO E TRIPULAÇÃO (REVISTA, 1949)

92 ALOJAMENTO DA TRIPULAÇÃO A BORDO (REVISTA, 1949)

91 FÉRIAS REMUNERADAS DOS MARINHEIROS (REVISTA, 1949)

89RELATIVA AO TRABALHO NOTURNO DAS MULHERES OCUPADAS NA INDÚSTRIA (REVISTA,

1948)

88 ORGANIZAÇÃO DO SERVIÇO DE EMPREGO

81 INSPEÇÃO DO TRABALHO NA INDÚSTRIA E NO COMÉRCIO

80 REVISÃO DOS ARTIGOS FINAIS DE 1946

58 IDADE MÍNIMA PARA ADMISSÃO DE MENORES NO TRABALHO MARÍTIMO

53CERTIFICADO DE CAPACIDADE PROFISSIONAL DOS CAPITÃES E OFICIAIS DA MARINHA MER-

CANTE

52 FÉRIAS ANUAIS REMUNERADAS

45EMPREGO DAS MULHERES NOS TRABALHOS SUBTERRÂNEOS NAS MINAS DE QUALQUER CA-

TEGORIA

42 INDENIZACÃO DAS MOLÉSTIAS PROFISSIONAIS

41 TRABALHO NOTURNO DAS MULHERES (REVISTA, 1934)

29 TRABALHO FORÇADO OU OBRIGATÓRIO

26 MÉTODOS DE FIXAÇÃO DE SALÁRIOS MÍNIMOS

22 CONTRATO DE ENGAJAMENTO DE MARINHEIROS

21 SIMPLIFICAÇÃO DA INSPEÇÃO DOS EMIGRANTES A BORDO DOS NAVIOS

19IGUALDADE DE TRATAMENTO DOS TRABALHADORES ESTRANGEIROS E NACIONAIS EM MATÉ-

RIA DE INDENIZAÇÃO POR ACIDENTES NO TRABALHO

16EXAME MÉDICO OBRIGATÓRIO DAS CRIANÇAS E MENORES EMPREGADOS A BORDO DOS

VAPORES

14 REPOUSO SEMANAL NOS ESTABELECIMENTOS INDUSTRIAIS

12 INDENIZAÇÃO POR ACIDENTES NO TRABALHO (AGRICULTURA)

11 DIREITOS DE ASSOCIAÇÃO E DE UNIÃO DOS TRABALHADORES AGRÍCOLAS

7 IDADE MÍNIMA DE ADMISSÃO NO TRABALHO MARÍTIMO

6 TRABALHO NOTURNO DAS CRIANÇAS NA INDÚSTRIA

5 IDADE MÍNIMA DE ADMISSÃO DAS CRIANÇAS NOS TRABALHOS INDUSTRIAIS

4 TRABALHO NOTURNO DAS MULHERES

3 EMPREGO DAS MULHERES ANTES E DEPOIS DO PARTO

Principais Súmulas do TST sobre Principais Súmulas do TST sobre Direito Material do TrabalhoDireito Material do Trabalho

SUM-6 EQUIPARAÇÃO SALARIAL. ART. 461 DA CLTI – Para os fi ns previstos no § 2o do art. 461 da CLT, só é válido o quadro de pessoal organizado em carreira quando homologado pelo Ministério do Trabalho, excluindo-se, apenas, dessa exi-gência o quadro de carreira das entidades de direito público da administração direta, autárquica e fundacional aprovado por ato administrativo da autoridade competente.II – Para efeito de equiparação de salários em caso de trabalho igual, conta-se o tempo de serviço na função e não no emprego.III – A equiparação salarial só é possível se o empregado e o paradigma exercerem a mesma função, desempenhando as mesmas tarefas, não importando se os cargos têm, ou não, a mesma denominação.IV – É desnecessário que, ao tempo da reclamação sobre equiparação salarial, reclamante e pa-radigma estejam a serviço do estabelecimento, desde que o pedido se relacione com situação pretérita.V – A cessão de empregados não exclui a equiparação salarial, embora exercida a função em órgão governamental estranho à cedente, se esta responde pelos salários do paradigma e do reclamante.VI – Presentes os pressupostos do art. 461 da CLT, é irrelevante a circunstância de que o desnível salarial tenha origem em decisão judicial que benefi ciou o paradigma, exceto se decorrente de vantagem pessoal ou de tese jurídica superada pela jurisprudência de Corte Superior.VII – Desde que atendidos os requisitos do art. 461 da CLT, é possível a equiparação salarial de trabalho intelectual, que pode ser avaliado por sua perfeição técnica, cuja aferição terá critérios objetivos.VIII – É do empregador o ônus da prova do fato impeditivo, modifi cativo ou extintivo da equi-paração salarial.IX – Na ação de equiparação salarial, a prescrição é parcial e só alcança as diferenças salariais vencidas no período de 5 (cinco) anos que precedeu o ajuizamento.

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X – O conceito de “mesma localidade” de que trata o art. 461 da CLT refere-se, em princípio, ao mesmo município, ou a municípios distintos que, comprovadamente, pertençam à mesma região metropolitana.

SUM-7 FÉRIASA indenização pelo não deferimento das férias no tempo oportuno será calculada com base na remuneração devida ao empregado na época da reclamação ou, se for o caso, na da extinção do contrato.

SUM-10 PROFESSORÉ assegurado aos professores o pagamento dos salários no período de férias escolares. Se despedido sem justa causa ao terminar o ano letivo ou no curso dessas férias, faz jus aos referidos salários.

SUM-12 CARTEIRA PROFISSIONALAs anotações apostas pelo empregador na carteira profi ssional do empregado não geram presunção “juris et de jure”, mas apenas “juris tantum”.

SUM-13 MORAO só pagamento dos salários atrasados em audiência não ilide a mora capaz de determinar a resci-são do contrato de trabalho.

SUM-14 CULPA RECÍPROCAReconhecida a culpa recíproca na rescisão do contrato de trabalho (art. 484 da CLT), o empregado tem direito a 50% (cinquenta por cento) do valor do aviso prévio, do décimo terceiro salário e das férias proporcionais.

SUM-15 ATESTADO MÉDICOA justifi cação da ausência do empregado motivada por doença, para a percepção do salário-enfer-midade e da remuneração do repouso semanal, deve observar a ordem preferencial dos atestados médicos estabelecida em lei.

SUM-27 COMISSIONISTAÉ devida a remuneração do repouso semanal e dos dias feriados ao empregado comissionista, ainda que pracista.

SUM-28 INDENIZAÇÃO No caso de se converter a reintegração em indenização dobrada, o direito aos salários é assegurado até a data da primeira decisão que determinou essa conversão.

SUM-32 ABANDONO DE EMPREGOPresume-se o abandono de emprego se o trabalhador não retornar ao serviço no prazo de 30 (trin-ta) dias após a cessação do benefício previdenciário nem justifi car o motivo de não o fazer.

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Principais Súmulas do TST sobre Direito Material do Trabalho

SUM-39 PERICULOSIDADE Os empregados que operam em bomba de gasolina têm direito ao adicional de periculosidade (Lei no 2.573, de 15.08.1955).

SUM- 43 TRANSFERÊNCIAPresume-se abusiva a transferência de que trata o § 1o do art. 469 da CLT, sem comprovação da necessidade do serviço.

SUM-44 AVISO PRÉVIOA cessação da atividade da empresa, com o pagamento da indenização, simples ou em dobro, não exclui, por si só, o direito do empregado ao aviso prévio.

SUM-45 SERVIÇO SUPLEMENTARA remuneração do serviço suplementar, habitualmente prestado, integra o cálculo da gratifi cação natalina prevista na Lei no 4.090, de 13.07.1962.

SUM-46 ACIDENTE DE TRABALHOAs faltas ou ausências decorrentes de acidente do trabalho não são consideradas para os efeitos de duração de férias e cálculo da gratifi cação natalina.

SUM-47 INSALUBRIDADEO trabalho executado em condições insalubres, em caráter intermitente, não afasta, só por essa circunstância, o direito à percepção do respectivo adicional.

SUM-51 NORMA REGULAMENTAR. VANTAGENS E OPÇÃO PELO NOVO REGULA-MENTO. ART. 468 DA CLTI – As cláusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração do regulamento.II – Havendo a coexistência de dois regulamentos da empresa, a opção do empregado por um deles tem efeito jurídico de renúncia às regras do sistema do outro.

SUM-55 FINANCEIRASAs empresas de crédito, fi nanciamento ou investimento, também denominadas fi nanceiras, equi-param-se aos estabelecimentos bancários para os efeitos do art. 224 da CLT.

SUM-60 ADICIONAL NOTURNO. INTEGRAÇÃO NO SALÁRIO E PRORROGAÇÃO EM HORÁRIO DIURNO I – O adicional noturno, pago com habitualidade, integra o salário do empregado para todos os efeitos.II – Cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional quanto às horas prorrogadas. Exegese do art. 73, § 5o, da CLT.

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SUM-62 ABANDONO DE EMPREGOO prazo de decadência do direito do empregador de ajuizar inquérito em face do empregado que incorre em abandono de emprego é contado a partir do momento em que o empregado pretendeu seu retorno ao serviço.

SUM-63 FUNDO DE GARANTIAA contribuição para o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço incide sobre a remuneração mensal devida ao empregado, inclusive horas extras e adicionais eventuais.

SUM-65 VIGIAO direito à hora reduzida de 52 minutos e 30 segundos aplica-se ao vigia noturno.

SUM-69 RESCISÃO DO CONTRATO A partir da Lei no 10.272, de 05.09.2001, havendo rescisão do contrato de trabalho e sendo revel e confesso quanto à matéria de fato, deve ser o empregador condenado ao pagamento das verbas rescisórias, não quitadas na primeira audiência, com acréscimo de 50% (cinquenta por cento).

SUM-73 DESPEDIDA. JUSTA CAUSAA ocorrência de justa causa, salvo a de abandono de emprego, no decurso do prazo do aviso pré-vio dado pelo empregador, retira do empregado qualquer direito às verbas rescisórias de natureza indenizatória.

SUM-80 INSALUBRIDADEA eliminação da insalubridade mediante fornecimento de aparelhos protetores aprovados pelo órgão competente do Poder Executivo exclui a percepção do respectivo adicional.

SUM-81 FÉRIASOs dias de férias gozados após o período legal de concessão deverão ser remunerados em dobro.

SUM-85 COMPENSAÇÃO DE JORNADAI. A compensação de jornada de trabalho deve ser ajustada por acordo individual escrito, acordo coletivo ou convenção coletiva.II. O acordo individual para compensação de horas é válido, salvo se houver norma coletiva em sentido contrário.III. O mero não atendimento das exigências legais para a compensação de jornada, inclusive quan-do encetada mediante acordo tácito, não implica a repetição do pagamento das horas excedentes à jornada normal diária, se não dilatada a jornada máxima semanal, sendo devido apenas o respec-tivo adicional.IV. A prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de jornada. Nesta hipótese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal deverão ser pagas como horas extra-

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ordinárias e, quanto àquelas destinadas à compensação, deverá ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário.

SUM-89 FALTA AO SERVIÇOSe as faltas já são justifi cadas pela lei, consideram-se como ausências legais e não serão descontadas para o cálculo do período de férias.

SUM-90 HORAS “IN ITINERE”. TEMPO DE SERVIÇOI – O tempo despendido pelo empregado, em condução fornecida pelo empregador, até o local de trabalho de difícil acesso, ou não servido por transporte público regular, e para o seu retorno é computável na jornada de trabalho.II – A incompatibilidade entre os horários de início e término da jornada do empregado e os do transporte público regular é circunstância que também gera o direito às horas “in itinere”.III – A mera insufi ciência de transporte público não enseja o pagamento de horas “in itinere”.IV – Se houver transporte público regular em parte do trajeto percorrido em condução da empresa, as horas “in itinere” remuneradas limitam-se ao trecho não alcançado pelo transporte público.V – Considerando que as horas “in itinere” são computáveis na jornada de trabalho, o tempo que ex-trapola a jornada legal é considerado como extraordinário e sobre ele deve incidir o adicional respectivo.

SUM-91 SALÁRIO COMPLESSIVO Nula é a cláusula contratual que fi xa determinada importância ou percentagem para atender en-globadamente vários direitos legais ou contratuais do trabalhador.

SUM-93 BANCÁRIOIntegra a remuneração do bancário a vantagem pecuniária por ele auferida na colocação ou na venda de papéis ou valores mobiliários de empresas pertencentes ao mesmo grupo econômico, se exercida essa atividade no horário e no local de trabalho e com o consentimento, tácito ou expres-so, do banco empregador.

SUM-96 MARÍTIMO A permanência do tripulante a bordo do navio, no período de repouso, além da jornada, não importa presunção de que esteja à disposição do empregador ou em regime de prorrogação de horário, circunstâncias que devem resultar provadas, dada a natureza do serviço.

SUM-97 APOSENTADORIA. COMPLEMENTAÇÃO Instituída complementação de aposentadoria por ato da empresa, expressamente dependente de regulamentação, as condições desta devem ser observadas como parte integrante da norma.

SUM-101 DIÁRIAS DE VIAGEM. SALÁRIOIntegram o salário, pelo seu valor total e para efeitos indenizatórios, as diárias de viagem que ex-cedam a 50% (cinquenta por cento) do salário do empregado, enquanto perdurarem as viagens.

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SUM-102 BANCÁRIO. CARGO DE CONFIANÇAI – A confi guração, ou não, do exercício da função de confi ança a que se refere o art. 224, § 2o, da CLT, dependente da prova das reais atribuições do empregado, é insuscetível de exame mediante recurso de revista ou de embargos.II – O bancário que exerce a função a que se refere o § 2o do art. 224 da CLT e recebe gratifi cação não inferior a um terço de seu salário já tem remuneradas as duas horas extraordinárias excedentes de seis.III – Ao bancário exercente de cargo de confi ança previsto no artigo 224, § 2o, da CLT são devidas as 7a e 8a horas, como extras, no período em que se verifi car o pagamento a menor da gratifi cação de 1/3.IV – O bancário sujeito à regra do art. 224, § 2o, da CLT cumpre jornada de trabalho de 8 (oito) horas, sendo extraordinárias as trabalhadas além da oitava.V – O advogado empregado de banco, pelo simples exercício da advocacia, não exerce cargo de confi ança, não se enquadrando, portanto, na hipótese do § 2o do art. 224 da CLT.VI – O caixa bancário, ainda que caixa executivo, não exerce cargo de confi ança. Se perceber gra-tifi cação igual ou superior a um terço do salário do posto efetivo, essa remunera apenas a maior responsabilidade do cargo e não as duas horas extraordinárias além da sexta.VII – O bancário exercente de função de confi ança, que percebe a gratifi cação não inferior ao terço legal, ainda que norma coletiva contemple percentual superior, não tem direito às sétima e oitava horas como extras, mas tão somente às diferenças de gratifi cação de função, se postuladas.

SUM-109 GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃOO bancário não enquadrado no § 2o do art. 224 da CLT, que receba gratifi cação de função, não pode ter o salário relativo a horas extraordinárias compensado com o valor daquela vantagem.

SUM-110 JORNADA DE TRABALHO. INTERVALONo regime de revezamento, as horas trabalhadas em seguida ao repouso semanal de 24 horas, com prejuízo do intervalo mínimo de 11 horas consecutivas para descanso entre jornadas, devem ser remuneradas como extraordinárias, inclusive com o respectivo adicional.

SUM-113 BANCÁRIO. SÁBADO. DIA ÚTILO sábado do bancário é dia útil não trabalhado, não dia de repouso remunerado. Não cabe a re-percussão do pagamento de horas extras habituais em sua remuneração.

SUM-114 PRESCRIÇÃO INTERCORRENTEÉ inaplicável na Justiça do Trabalho a prescrição intercorrente.

SUM-115 HORAS EXTRAS. GRATIFICAÇÕES SEMESTRAISO valor das horas extras habituais integra a remuneração do trabalhador para o cálculo das grati-fi cações semestrais.

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SUM-117 BANCÁRIO. CATEGORIA DIFERENCIADANão se benefi ciam do regime legal relativo aos bancários os empregados de estabelecimento de crédito pertencentes a categorias profi ssionais diferenciadas.

SUM-118 JORNADA DE TRABALHO. HORAS EXTRASOs intervalos concedidos pelo empregador na jornada de trabalho, não previstos em lei, represen-tam tempo à disposição da empresa, remunerados como serviço extraordinário, se acrescidos ao fi nal da jornada.

SUM-119 JORNADA DE TRABALHOOs empregados de empresas distribuidoras e corretoras de títulos e valores mobiliários não têm direito à jornada especial dos bancários.

SUM-124 BANCÁRIO. HORA DE SALÁRIO. DIVISOR Para o cálculo do valor do salário-hora do bancário mensalista, o divisor a ser adotado é 180 (cento e oitenta).

SUM-127 QUADRO DE CARREIRA Quadro de pessoal organizado em carreira, aprovado pelo órgão competente, excluída a hipótese de equiparação salarial, não obsta reclamação fundada em preterição, enquadramento ou reclassifi cação.

SUM-129 CONTRATO DE TRABALHO. GRUPO ECONÔMICOA prestação de serviços a mais de uma empresa do mesmo grupo econômico, durante a mesma jornada de trabalho, não caracteriza a coexistência de mais de um contrato de trabalho, salvo ajuste em contrário.

SUM-132 ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. INTEGRAÇÃOI – O adicional de periculosidade, pago em caráter permanente, integra o cálculo de indenização e de horas extras (ex-Prejulgado no 3).II – Durante as horas de sobreaviso, o empregado não se encontra em condições de risco, razão pela qual é incabível a integração do adicional de periculosidade sobre as mencionadas horas.

SUM-139 ADICIONAL DE INSALUBRIDADEEnquanto percebido, o adicional de insalubridade integra a remuneração para todos os efeitos legais.

SUM-140 VIGIA É assegurado ao vigia sujeito ao trabalho noturno o direito ao respectivo adicional (ex-Prejulgado no 12).

SUM-143 SALÁRIO PROFISSIONALO salário profi ssional dos médicos e dentistas guarda proporcionalidade com as horas efetivamente trabalhadas, respeitado o mínimo de 50 (cinquenta) horas (ex-Prejulgado no 15).

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SUM-146 TRABALHO EM DOMINGOS E FERIADOS, NÃO COMPENSADO O trabalho prestado em domingos e feriados, não compensado, deve ser pago em dobro, sem pre-juízo da remuneração relativa ao repouso semanal.

SUM-149 TAREFEIRO. FÉRIASA remuneração das férias do tarefeiro deve ser calculada com base na média da produção do perío-do aquisitivo, aplicando-se-lhe a tarifa da data da concessão (ex-Prejulgado no 22).

SUM-152 GRATIFICAÇÃO. AJUSTE TÁCITOO fato de constar do recibo de pagamento de gratifi cação o caráter de liberalidade não basta, por si só, para excluir a existência de ajuste tácito (ex-Prejulgado no 25).

SUM-155 AUSÊNCIA AO SERVIÇOAs horas em que o empregado falta ao serviço para comparecimento necessário, como parte, à Justiça do Trabalho não serão descontadas de seus salários (ex-Prejulgado no 30).

SUM-156 PRESCRIÇÃO. PRAZODa extinção do último contrato começa a fl uir o prazo prescricional do direito de ação em que se objetiva a soma de períodos descontínuos de trabalho (ex-Prejulgado no 31).

SUM-157 GRATIFICAÇÃO A gratifi cação instituída pela Lei no 4.090, de 13.07.1962, é devida na resilição contratual de ini-ciativa do empregado (ex-Prejulgado no 32).

SUM-159 SUBSTITUIÇÃO DE CARÁTER NÃO EVENTUAL E VACÂNCIA DO CARGOI – Enquanto perdurar a substituição que não tenha caráter meramente eventual, inclusive nas férias, o empregado substituto fará jus ao salário contratual do substituído.II – Vago o cargo em defi nitivo, o empregado que passa a ocupá-lo não tem direito a salário igual ao do antecessor.

SUM-160 APOSENTADORIA POR INVALIDEZCancelada a aposentadoria por invalidez, mesmo após cinco anos, o trabalhador terá direito de retor-nar ao emprego, facultado, porém, ao empregador, indenizá-lo na forma da lei (ex-Prejulgado no 37).

SUM-163 AVISO PRÉVIO. CONTRATO DE EXPERIÊNCIACabe aviso prévio nas rescisões antecipadas dos contratos de experiência, na forma do art. 481 da CLT (ex-Prejulgado no 42).

SUM-171 FÉRIAS PROPORCIONAIS. CONTRATO DE TRABALHO. EXTINÇÃO Salvo na hipótese de dispensa do empregado por justa causa, a extinção do contrato de trabalho su-jeita o empregador ao pagamento da remuneração das férias proporcionais, ainda que incompleto o período aquisitivo de 12 (doze) meses (art. 147 da CLT) (ex-Prejulgado no 51).

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SUM-172 REPOUSO REMUNERADO. HORAS EXTRAS. CÁLCULOComputam-se no cálculo do repouso remunerado as horas extras habitualmente prestadas (ex-Prejulgado no 52).

SUM-173 SALÁRIO. EMPRESA. CESSAÇÃO DE ATIVIDADES Extinto, automaticamente, o vínculo empregatício com a cessação das atividades da empresa, os salários só são devidos até a data da extinção (ex-Prejulgado no 53).

SUM-178 TELEFONISTA. ART. 227 E PARÁGRAFOS, DA CLT. APLICABILIDADEÉ aplicável à telefonista de mesa de empresa que não explora o serviço de telefonia o disposto no art. 227, e seus parágrafos, da CLT (ex-Prejulgado no 59).

SUM-182 AVISO PRÉVIO. INDENIZAÇÃO COMPENSATÓRIA. LEI No 6.708, DE 30/10/1979O tempo do aviso prévio, mesmo indenizado, conta-se para efeito da indenização adicional previs-ta no art. 9o da Lei no 6.708, de 30/10/1979.

SUM-188 CONTRATO DE TRABALHO. EXPERIÊNCIA. PRORROGAÇÃOO contrato de experiência pode ser prorrogado, respeitado o limite máximo de 90 (noventa) dias.

SUM-189 GREVE. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. ABUSIVIDADEA Justiça do Trabalho é competente para declarar a abusividade, ou não, da greve.

SUM-191 ADICIONAL. PERICULOSIDADE. INCIDÊNCIAO adicional de periculosidade incide apenas sobre o salário básico e não sobre este acrescido de outros adicionais. Em relação aos eletricitários, o cálculo do adicional de periculosidade deverá ser efetuado sobre a totalidade das parcelas de natureza salarial.

SUM-199 BANCÁRIO. PRÉ-CONTRATAÇÃO DE HORAS EXTRASI – A contratação do serviço suplementar, quando da admissão do trabalhador bancário, é nula. Os valores assim ajustados apenas remuneram a jornada normal, sendo devidas as horas extras com o adicional de, no mínimo, 50% (cinquenta por cento), as quais não confi guram pré-contratação, se pactuadas após a admissão do bancário.II – Em se tratando de horas extras pré-contratadas, opera-se a prescrição total se a ação não for ajuizada no prazo de cinco anos, a partir da data em que foram suprimidas.

SUM-202 GRATIFICAÇÃO POR TEMPO DE SERVIÇO. COMPENSAÇÃOExistindo, ao mesmo tempo, gratifi cação por tempo de serviço outorgada pelo empregador e outra da mesma natureza prevista em acordo coletivo, convenção coletiva ou sentença normativa, o em-pregado tem direito a receber, exclusivamente, a que lhe seja mais benéfi ca.

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SUM-203 GRATIFICAÇÃO POR TEMPO DE SERVIÇO. NATUREZA SALARIALA gratifi cação por tempo de serviço integra o salário para todos os efeitos legais.

SUM-206 FGTS. INCIDÊNCIA SOBRE PARCELAS PRESCRITASA prescrição da pretensão relativa às parcelas remuneratórias alcança o respectivo recolhimento da contribuição para o FGTS.

SUM-207 CONFLITOS DE LEIS TRABALHISTAS NO ESPAÇO. PRINCÍPIO DA “LEX LOCI EXECUTIONIS”A relação jurídica trabalhista é regida pelas leis vigentes no país da prestação de serviço e não por aquelas do local da contratação.

SUM-212 DESPEDIMENTO. ÔNUS DA PROVAO ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado.

SUM-225 REPOUSO SEMANAL. CÁLCULO. GRATIFICAÇÕES POR TEMPO DE SER-VIÇO E PRODUTIVIDADEAs gratifi cações por tempo de serviço e produtividade, pagas mensalmente, não repercutem no cálculo do repouso semanal remunerado.

SUM-226 BANCÁRIO. GRATIFICAÇÃO POR TEMPO DE SERVIÇO. INTEGRAÇÃO NO CÁLCULO DAS HORAS EXTRASA gratifi cação por tempo de serviço integra o cálculo das horas extras.

SUM-229 SOBREAVISO. ELETRICITÁRIOSPor aplicação analógica do art. 244, § 2o, da CLT, as horas de sobreaviso dos eletricitários são re-muneradas à base de 1/3 sobre a totalidade das parcelas de natureza salarial.

SUM-230 AVISO PRÉVIO. SUBSTITUIÇÃO PELO PAGAMENTO DAS HORAS REDU-ZIDAS DA JORNADA DE TRABALHO É ilegal substituir o período que se reduz da jornada de trabalho, no aviso prévio, pelo pagamento das horas correspondentes.

SUM-239 BANCÁRIO. EMPREGADO DE EMPRESA DE PROCESSAMENTO DE DADOSÉ bancário o empregado de empresa de processamento de dados que presta serviço a banco integrante do mesmo grupo econômico, exceto quando a empresa de processamento de dados presta serviços a banco e a empresas não bancárias do mesmo grupo econômico ou a terceiros.

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SUM-240 BANCÁRIO. GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO E ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇOO adicional por tempo de serviço integra o cálculo da gratifi cação prevista no art. 224, § 2o, da CLT.

SUM-241 SALÁRIO-UTILIDADE. ALIMENTAÇÃOO vale para refeição, fornecido por força do contrato de trabalho, tem caráter salarial, integrando a remuneração do empregado, para todos os efeitos legais.

SUM-242 INDENIZAÇÃO ADICIONAL. VALORA indenização adicional, prevista no art. 9o da Lei no 6.708, de 30/10/1979 e no art. 9o da Lei no 7.238 de 28/10/1984, corresponde ao salário mensal, no valor devido na data da comunicação do despedimento, integrado pelos adicionais legais ou convencionados, ligados à unidade de tempo mês, não sendo computável a gratifi cação natalina.

SUM-243 OPÇÃO PELO REGIME TRABALHISTA. SUPRESSÃO DAS VANTAGENS ES-TATUTÁRIASExceto na hipótese de previsão contratual ou legal expressa, a opção do funcionário público pelo regime trabalhista implica a renúncia dos direitos inerentes ao regime estatutário.

SUM-244 GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIAI – O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, “b”, do ADCT).II – A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade.III – Não há direito da empregada gestante à estabilidade provisória na hipótese de admissão me-diante contrato de experiência, visto que a extinção da relação de emprego, em face do término do prazo, não constitui dispensa arbitrária ou sem justa causa.

SUM-247 QUEBRA DE CAIXA. NATUREZA JURÍDICAA parcela paga aos bancários sob a denominação “quebra de caixa” possui natureza salarial, inte-grando o salário do prestador de serviços, para todos os efeitos legais.

SUM-248 ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. DIREITO ADQUIRIDOA reclassifi cação ou a descaracterização da insalubridade, por ato da autoridade competente, re-percute na satisfação do respectivo adicional, sem ofensa a direito adquirido ou ao princípio da irredutibilidade salarial.

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SUM-253 GRATIFICAÇÃO SEMESTRAL. REPERCUSSÕESA gratifi cação semestral não repercute no cálculo das horas extras, das férias e do aviso prévio, ainda que indenizados. Repercute, contudo, pelo seu duodécimo na indenização por antiguidade e na gratifi cação natalina.

SUM-254 SALÁRIO-FAMÍLIA. TERMO INICIAL DA OBRIGAÇÃOO termo inicial do direito ao salário-família coincide com a prova da fi liação. Se feita em juízo, cor-responde à data de ajuizamento do pedido, salvo se comprovado que anteriormente o empregador se recusara a receber a respectiva certidão.

SUM-257 VIGILANTEO vigilante, contratado diretamente por banco ou por intermédio de empresas especializadas, não é bancário.

SUM-258 SALÁRIO-UTILIDADE. PERCENTUAISOs percentuais fi xados em lei relativos ao salário “in natura” apenas se referem às hipóteses em que o empregado percebe salário mínimo, apurando-se, nas demais, o real valor da utilidade.

SUM-261 FÉRIAS PROPORCIONAIS. PEDIDO DE DEMISSÃO. CONTRATO VIGEN-TE HÁ MENOS DE UM ANOO empregado que se demite antes de complementar 12 (doze) meses de serviço tem direito a férias proporcionais.

SUM-264 HORA SUPLEMENTAR. CÁLCULOA remuneração do serviço suplementar é composta do valor da hora normal, integrado por par-celas de natureza salarial e acrescido do adicional previsto em lei, contrato, acordo, convenção coletiva ou sentença normativa.

SUM-265 ADICIONAL NOTURNO. ALTERAÇÃO DE TURNO DE TRABALHO. POSSI-BILIDADE DE SUPRESSÃOA transferência para o período diurno de trabalho implica a perda do direito ao adicional noturno.

SUM-269 DIRETOR ELEITO. CÔMPUTO DO PERÍODO COMO TEMPO DE SERVI-ÇOO empregado eleito para ocupar cargo de diretor tem o respectivo contrato de trabalho suspenso, não se computando o tempo de serviço desse período, salvo se permanecer a subordinação jurídica inerente à relação de emprego.

SUM-275 PRESCRIÇÃO. DESVIO DE FUNÇÃO E REENQUADRAMENTOI – Na ação que objetive corrigir desvio funcional, a prescrição só alcança as diferenças salariais vencidas no período de 5 (cinco) anos que precedeu o ajuizamento.

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II – Em se tratando de pedido de reenquadramento, a prescrição é total, contada da data do en-quadramento do empregado.

SUM-276 AVISO PRÉVIO. RENÚNCIA PELO EMPREGADOO direito ao aviso prévio é irrenunciável pelo empregado. O pedido de dispensa de cumprimento não exime o empregador de pagar o respectivo valor, salvo comprovação de haver o prestador dos serviços obtido novo emprego.

SUM-277 SENTENÇA NORMATIVA. CONVENÇÃO OU ACORDO COLETIVOS. VI-GÊNCIA. REPERCUSSÃO NOS CONTRATOS DE TRABALHOI – As condições de trabalho alcançadas por força de sentença normativa, convenção ou acordos coletivos vigoram no prazo assinado, não integrando, de forma defi nitiva, os contratos individuais de trabalho.II – Ressalva-se da regra enunciada no item I o período compreendido entre 23/12/1992 e 28/07/1995, em que vigorou a Lei no 8.542, revogada pela Medida Provisória no 1.709, convertida na Lei no 10.192, de 14/02/2001.

SUM-282 ABONO DE FALTAS. SERVIÇO MÉDICO DA EMPRESAAo serviço médico da empresa ou ao mantido por esta última mediante convênio compete abonar os primeiros 15 (quinze) dias de ausência ao trabalho.

SUM-287 JORNADA DE TRABALHO. GERENTE BANCÁRIOA jornada de trabalho do empregado de banco gerente de agência é regida pelo art. 224, § 2o, da CLT. Quanto ao gerente-geral de agência bancária, presume-se o exercício de encargo de gestão, aplicando-se-lhe o art. 62 da CLT.

SUM-289 INSALUBRIDADE. ADICIONAL. FORNECIMENTO DO APARELHO DE PROTEÇÃO. EFEITOO simples fornecimento do aparelho de proteção pelo empregador não o exime do pagamento do adicional de insalubridade. Cabe-lhe tomar as medidas que conduzam à diminuição ou eliminação da nocividade, entre as quais as relativas ao uso efetivo do equipamento pelo empregado.

SUM-291 HORAS EXTRASA supressão, pelo empregador, do serviço suplementar prestado com habitualidade, durante pelo menos 1 (um) ano, assegura ao empregado o direito à indenização correspondente ao valor de 1 (um) mês das horas suprimidas para cada ano ou fração igual ou superior a seis meses de prestação de serviço acima da jornada normal. O cálculo observará a média das horas suplementares efeti-vamente trabalhadas nos últimos 12 (doze) meses, multiplicada pelo valor da hora extra do dia da supressão.

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SUM-294 PRESCRIÇÃO. ALTERAÇÃO CONTRATUAL. TRABALHADOR URBANOTratando-se de ação que envolva pedido de prestações sucessivas decorrente de alteração do pactuado, a prescrição é total, exceto quando o direito à parcela esteja também assegurado por preceito de lei.

SUM-300 COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. CADASTRAMENTO NO PISCompete à Justiça do Trabalho processar e julgar ações ajuizadas por empregados em face de em-pregadores relativas ao cadastramento no Programa de Integração Social (PIS).

SUM-301 AUXILIAR DE LABORATÓRIO. AUSÊNCIA DE DIPLOMA. EFEITOS O fato de o empregado não possuir diploma de profi ssionalização de auxiliar de laboratório não afasta a observância das normas da Lei no 3.999, de 15/12/1961, uma vez comprovada a prestação de serviços na atividade.

SUM-305 FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO. INCIDÊNCIA SOBRE O AVISO PRÉVIOO pagamento relativo ao período de aviso prévio, trabalhado ou não, está sujeito a contribuição para o FGTS.

SUM-308 PRESCRIÇÃO QUINQUENALI. Respeitado o biênio subsequente à cessação contratual, a prescrição da ação trabalhista concerne às pretensões imediatamente anteriores a cinco anos, contados da data do ajuizamento da reclama-ção e, não, às anteriores ao quinquênio da data da extinção do contrato.II. A norma constitucional que ampliou o prazo de prescrição da ação trabalhista para 5 (cinco) anos é de aplicação imediata e não atinge pretensões já alcançadas pela prescrição bienal quando da promulgação da CF/1988.

SUM-314 INDENIZAÇÃO ADICIONAL. VERBAS RESCISÓRIAS. SALÁRIO CORRIGIDOSe ocorrer a rescisão contratual no período de 30 (trinta) dias que antecede à data-base, observada a Súmula no 182 do TST, o pagamento das verbas rescisórias com o salário já corrigido não afasta o direito à indenização adicional prevista nas Leis nos 6.708, de 30/10/1979, e 7.238, de 28/10/1984.

SUM-318 DIÁRIAS. BASE DE CÁLCULO PARA SUA INTEGRAÇÃO NO SALÁRIOTratando-se de empregado mensalista, a integração das diárias no salário deve ser feita tomando-se por base o salário mensal por ele percebido e não o valor do dia de salário, somente sendo devida a referida integração quando o valor das diárias, no mês, for superior à metade do salário mensal.

SUM-320 HORAS “IN ITINERE”. OBRIGATORIEDADE DE CÔMPUTO NA JORNADA DE TRABALHOO fato de o empregador cobrar, parcialmente ou não, importância pelo transporte fornecido, para local de difícil acesso ou não servido por transporte regular, não afasta o direito à percepção das horas “in itinere”.

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SUM-326 COMPLEMENTAÇÃO DOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA. PARCELA NUNCA RECEBIDA. PRESCRIÇÃO TOTAL Tratando-se de pedido de complementação de aposentadoria oriunda de norma regulamentar e jamais paga ao ex-empregado, a prescrição aplicável é a total, começando a fl uir o biênio a partir da aposentadoria.

SUM-327 COMPLEMENTAÇÃO DOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA. DIFEREN-ÇA. PRESCRIÇÃO PARCIALTratando-se de pedido de diferença de complementação de aposentadoria oriunda de norma regu-lamentar, a prescrição aplicável é a parcial, não atingindo o direito de ação, mas, tão somente, as parcelas anteriores ao quinquênio.

SUM-328 FÉRIAS. TERÇO CONSTITUCIONALO pagamento das férias, integrais ou proporcionais, gozadas ou não, na vigência da CF/1988, sujeita-se ao acréscimo do terço previsto no respectivo art. 7o, XVII.

SUM-330 QUITAÇÃO. VALIDADEA quitação passada pelo empregado, com assistência de entidade sindical de sua categoria, ao em-pregador, com observância dos requisitos exigidos nos parágrafos do art. 477 da CLT, tem efi cácia liberatória em relação às parcelas expressamente consignadas no recibo, salvo se oposta ressalva expressa e especifi cada ao valor dado à parcela ou parcelas impugnadas.I – A quitação não abrange parcelas não consignadas no recibo de quitação e, consequentemente, seus refl exos em outras parcelas, ainda que estas constem desse recibo.II – Quanto a direitos que deveriam ter sido satisfeitos durante a vigência do contrato de trabalho, a quitação é válida em relação ao período expressamente consignado no recibo de quitação.

SUM-331 CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADEI – A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo di-retamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei no 6.019, de 03/01/1974).II – A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de empre-go com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).III – Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei no 7.102, de 20/06/1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistentes a pessoalidade e a subordinação direta.IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a respon-sabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei no 8.666, de 21/06/1993).

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SUM-338 JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. ÔNUS DA PROVAI – É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2o, da CLT. A não apresentação injustifi cada dos controles de fre-quência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário.II – A presunção de veracidade da jornada de trabalho, ainda que prevista em instrumento norma-tivo, pode ser elidida por prova em contrário.III – Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir.

SUM-339 CIPA. SUPLENTE. GARANTIA DE EMPREGO. CF/1988I – O suplente da CIPA goza da garantia de emprego prevista no art. 10, II, “a”, do ADCT a partir da promulgação da Constituição Federal de 1988.II – A estabilidade provisória do cipeiro não constitui vantagem pessoal, mas garantia para as atividades dos membros da CIPA, que somente tem razão de ser quando em atividade a empresa. Extinto o estabelecimento, não se verifi ca a despedida arbitrária, sendo impossível a reintegração e indevida a indenização do período estabilitário.

SUM-340 COMISSIONISTA. HORAS EXTRASO empregado, sujeito a controle de horário, remunerado à base de comissões, tem direito ao adi-cional de, no mínimo, 50% (cinquenta por cento) pelo trabalho em horas extras, calculado sobre o valor-hora das comissões recebidas no mês, considerando-se como divisor o número de horas efetivamente trabalhadas.

SUM-342 DESCONTOS SALARIAIS. ART. 462 DA CLT Descontos salariais efetuados pelo empregador, com a autorização prévia e por escrito do empre-gado, para ser integrado em planos de assistência odontológica, médico-hospitalar, de seguro, de previdência privada, ou de entidade cooperativa, cultural ou recreativo-associativa de seus traba-lhadores, em seu benefício e de seus dependentes, não afrontam o disposto no art. 462 da CLT, salvo se fi car demonstrada a existência de coação ou de outro defeito que vicie o ato jurídico.

SUM-343 BANCÁRIO. HORA DE SALÁRIO. DIVISORO bancário sujeito à jornada de 8 (oito) horas (art. 224, § 2o, da CLT), após a CF/1988, tem salário-hora calculado com base no divisor 220 (duzentos e vinte), não mais 240 (duzentos e quarenta).

SUM-346 DIGITADOR. INTERVALOS INTRAJORNADA. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 72 DA CLTOs digitadores, por aplicação analógica do art. 72 da CLT, equiparam-se aos trabalhadores nos serviços de mecanografi a (datilografi a, escrituração ou cálculo), razão pela qual têm direito a inter-valos de descanso de 10 (dez) minutos a cada 90 (noventa) de trabalho consecutivo.

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SUM-347 HORAS EXTRAS HABITUAIS. APURAÇÃO. MÉDIA FÍSICAO cálculo do valor das horas extras habituais, para efeito de refl exos em verbas trabalhistas, obser-vará o número de horas efetivamente prestadas e a ele aplica-se o valor do salário-hora da época do pagamento daquelas verbas.

SUM-348 AVISO PRÉVIO. CONCESSÃO NA FLUÊNCIA DA GARANTIA DE EMPRE-GO. INVALIDADEÉ inválida a concessão do aviso prévio na fl uência da garantia de emprego, ante a incompatibili-dade dos dois institutos.

SUM-349 ACORDO DE COMPENSAÇÃO DE HORÁRIO EM ATIVIDADE INSALUBRE, CELEBRADO POR ACORDO COLETIVO. VALIDADE A validade de acordo coletivo ou convenção coletiva de compensação de jornada de trabalho em atividade insalubre prescinde da inspeção prévia da autoridade competente em matéria de higiene do trabalho (art. 7o, XIII, da CF/1988; art. 60 da CLT).

SUM-351 PROFESSOR. REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. ART. 7o, § 2o, DA LEI No 605, DE 05/01/1949, E ART. 320 DA CLT O professor que recebe salário mensal à base de hora-aula tem direito ao acréscimo de 1/6 a título de repouso semanal remunerado, considerando-se para esse fi m o mês de quatro semanas e meia.

SUM-354 GORJETAS. NATUREZA JURÍDICA. REPERCUSSÕESAs gorjetas, cobradas pelo empregador na nota de serviço ou oferecidas espontaneamente pelos clientes, integram a remuneração do empregado, não servindo de base de cálculo para as parcelas de aviso-prévio, adicional noturno, horas extras e repouso semanal remunerado.

SUM-360 TURNOS ININTERRUPTOS DE REVEZAMENTO. INTERVALOS INTRA-JORNADA E SEMANALA interrupção do trabalho destinada a repouso e alimentação, dentro de cada turno, ou o intervalo para repouso semanal, não descaracteriza o turno de revezamento com jornada de 6 (seis) horas previsto no art. 7o, XIV, da CF/1988.

SUM-361 ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. ELETRICITÁRIOS. EXPOSIÇÃO IN-TERMITENTEO trabalho exercido em condições perigosas, embora de forma intermitente, dá direito ao em-pregado a receber o adicional de periculosidade de forma integral, porque a Lei no 7.369, de 20/09/1985, não estabeleceu nenhuma proporcionalidade em relação ao seu pagamento.

SUM-362 FGTS. PRESCRIÇÃOÉ trintenária a prescrição do direito de reclamar contra o não recolhimento da contribuição para o FGTS, observado o prazo de 2 (dois) anos após o término do contrato de trabalho.

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SUM-363 CONTRATO NULO. EFEITOSA contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2o, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.

SUM-364 ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. EXPOSIÇÃO EVENTUAL, PERMA-NENTE E INTERMITENTE I – Faz jus ao adicional de periculosidade o empregado exposto permanentemente ou que, de forma intermitente, se sujeita a condições de risco. Indevido, apenas, quando o contato dá-se de forma eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, se dá por tempo extrema-mente reduzido.II – A fi xação do adicional de periculosidade, em percentual inferior ao legal e proporcional ao tempo de exposição ao risco, deve ser respeitada, desde que pactuada em acordos ou convenções coletivos.

SUM-366 CARTÃO DE PONTO. REGISTRO. HORAS EXTRAS. MINUTOS QUE ANTE-CEDEM E SUCEDEM A JORNADA DE TRABALHONão serão descontadas nem computadas como jornada extraordinária as variações de horário do registro de ponto não excedentes de cinco minutos, observado o limite máximo de dez minutos diários. Se ultrapassado esse limite, será considerada como extra a totalidade do tempo que exceder a jornada normal.

SUM-367 UTILIDADES “IN NATURA”. HABITAÇÃO. ENERGIA ELÉTRICA. VEÍCU-LO. CIGARRO. NÃO INTEGRAÇÃO AO SALÁRIO I – A habitação, a energia elétrica e o veículo fornecidos pelo empregador ao empregado, quando indispensáveis para a realização do trabalho, não têm natureza salarial, ainda que, no caso de veí-culo, seja ele utilizado pelo empregado também em atividades particulares.II – O cigarro não se considera salário utilidade em face de sua nocividade à saúde.

SUM-369 DIRIGENTE SINDICAL. ESTABILIDADE PROVISÓRIAI – É indispensável a comunicação, pela entidade sindical, ao empregador, na forma do § 5o do art. 543 da CLT.II – O art. 522 da CLT, que limita a sete o número de dirigentes sindicais, foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988.III – O empregado de categoria diferenciada eleito dirigente sindical só goza de estabilidade se exercer na empresa atividade pertinente à categoria profi ssional do sindicato para o qual foi eleito dirigente.IV – Havendo extinção da atividade empresarial no âmbito da base territorial do sindicato, não há razão para subsistir a estabilidade.

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V – O registro da candidatura do empregado a cargo de dirigente sindical durante o período de aviso prévio, ainda que indenizado, não lhe assegura a estabilidade, visto que inaplicável a regra do § 3o do art. 543 da Consolidação das Leis do Trabalho.

SUM-370 MÉDICO E ENGENHEIRO. JORNADA DE TRABALHO.Tendo em vista que as Leis no 3.999/1961 e 4.950-A/1966 não estipulam a jornada reduzida, mas apenas estabelecem o salário mínimo da categoria para uma jornada de 4 horas para os médicos e de 6 horas para os engenheiros, não há que se falar em horas extras, salvo as excedentes à oitava, desde que seja respeitado o salário mínimo/horário das categorias.

SUM-371 AVISO PRÉVIO INDENIZADO. EFEITOS. SUPERVENIÊNCIA DE AUXÍLIO-DOENÇA NO CURSO DESTE A projeção do contrato de trabalho para o futuro, pela concessão do aviso prévio indenizado, tem efeitos limitados às vantagens econômicas obtidas no período de pré-aviso, ou seja, salários, refl e-xos e verbas rescisórias. No caso de concessão de auxílio-doença no curso do aviso prévio, todavia, só se concretizam os efeitos da dispensa depois de expirado o benefício previdenciário.

SUM-372 GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. SUPRESSÃO OU REDUÇÃO. LIMITESI – Percebida a gratifi cação de função por dez ou mais anos pelo empregado, se o empregador, sem justo motivo, revertê-lo a seu cargo efetivo, não poderá retirar-lhe a gratifi cação tendo em vista o princípio da estabilidade fi nanceira.II – Mantido o empregado no exercício da função comissionada, não pode o empregador reduzir o valor da gratifi cação.

SUM-374 NORMA COLETIVA. CATEGORIA DIFERENCIADA. ABRANGÊNCIAEmpregado integrante de categoria profi ssional diferenciada não tem o direito de haver de seu empregador vantagens previstas em instrumento coletivo no qual a empresa não foi representada por órgão de classe de sua categoria.

SUM-375 REAJUSTES SALARIAIS PREVISTOS EM NORMA COLETIVA. PREVALÊN-CIA DA LEGISLAÇÃO DE POLÍTICA SALARIAL Os reajustes salariais previstos em norma coletiva de trabalho não prevalecem frente à legislação superveniente de política salarial.

SUM-376 HORAS EXTRAS. LIMITAÇÃO. ART. 59 DA CLT. REFLEXOSI – A limitação legal da jornada suplementar a duas horas diárias não exime o empregador de pagar todas as horas trabalhadas.II – O valor das horas extras habitualmente prestadas integra o cálculo dos haveres trabalhistas, independentemente da limitação prevista no “caput” do art. 59 da CLT.

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SUM-378 ESTABILIDADE PROVISÓRIA. ACIDENTE DO TRABALHO. ART. 118 DA LEI No 8.213/1991. CONSTITUCIONALIDADE. PRESSUPOSTOS I – É constitucional o artigo 118 da Lei no 8.213/1991 que assegura o direito à estabilidade provi-sória por período de 12 meses após a cessação do auxílio-doença ao empregado acidentado.II – São pressupostos para a concessão da estabilidade o afastamento superior a 15 dias e a con-sequente percepção do auxílio-doença acidentário, salvo se constatada, após a despedida, doença profi ssional que guarde relação de causalidade com a execução do contrato de emprego.

SUM-379 DIRIGENTE SINDICAL. DESPEDIDA. FALTA GRAVE. INQUÉRITO JUDI-CIAL. NECESSIDADE O dirigente sindical somente poderá ser dispensado por falta grave mediante a apuração em inqué-rito judicial, inteligência dos arts. 494 e 543, § 3o, da CLT.

SUM-380 AVISO PRÉVIO. INÍCIO DA CONTAGEM. ART. 132 DO CÓDIGO CIVIL DE 2002Aplica-se a regra prevista no “caput” do art. 132 do Código Civil de 2002 à contagem do prazo do aviso prévio, excluindo-se o dia do começo e incluindo o do vencimento.

SUM-381 CORREÇÃO MONETÁRIA. SALÁRIO. ART. 459 DA CLTO pagamento dos salários até o 5o dia útil do mês subsequente ao vencido não está sujeito à corre-ção monetária. Se essa data limite for ultrapassada, incidirá o índice da correção monetária do mês subsequente ao da prestação dos serviços, a partir do dia 1o.

SUM-382 MUDANÇA DE REGIME CELETISTA PARA ESTATUTÁRIO. EXTINÇÃO DO CONTRATO. PRESCRIÇÃO BIENALA transferência do regime jurídico de celetista para estatutário implica extinção do contrato de trabalho, fl uindo o prazo da prescrição bienal a partir da mudança de regime.

SUM-386 POLICIAL MILITAR. RECONHECIMENTO DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO COM EMPRESA PRIVADA Preenchidos os requisitos do art. 3o da CLT, é legítimo o reconhecimento de relação de emprego entre policial militar e empresa privada, independentemente do eventual cabimento de penalidade disciplinar prevista no Estatuto do Policial Militar.

SUM-389 SEGURO-DESEMPREGO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. DIREITO À INDENIZAÇÃO POR NÃO LIBERAÇÃO DE GUIAS I – Inscreve-se na competência material da Justiça do Trabalho a lide entre empregado e emprega-dor tendo por objeto indenização pelo não fornecimento das guias do seguro-desemprego.II – O não fornecimento pelo empregador da guia necessária para o recebimento do seguro-desem-prego dá origem ao direito à indenização.

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SUM-390 ESTABILIDADE. ART. 41 DA CF/1988. CELETISTA. ADMINISTRAÇÃO DI-RETA, AUTÁRQUICA OU FUNDACIONAL. APLICABILIDADE. EMPREGADO DE EMPRESA PÚBLICA E SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. INAPLICÁVELI – O servidor público celetista da administração direta, autárquica ou fundacional é benefi ciário da estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988.II – Ao empregado de empresa pública ou de sociedade de economia mista, ainda que admitido mediante aprovação em concurso público, não é garantida a estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988.

SUM-396 ESTABILIDADE PROVISÓRIA. PEDIDO DE REINTEGRAÇÃO. CONCES-SÃO DO SALÁRIO RELATIVO AO PERÍODO DE ESTABILIDADE JÁ EXAURIDO. INE-XISTÊNCIA DE JULGAMENTO “EXTRA PETITA” I – Exaurido o período de estabilidade, são devidos ao empregado apenas os salários do período compreendido entre a data da despedida e o fi nal do período de estabilidade, não lhe sendo asse-gurada a reintegração no emprego.II – Não há nulidade por julgamento “extra petita” da decisão que deferir salário quando o pedido for de reintegração, dados os termos do art. 496 da CLT.

SUM- 423 TURNO ININTERRUPTO DE REVEZAMENTO. FIXAÇÃO DE JORNADA DE TRABALHO MEDIANTE NEGOCIAÇÃO COLETIVA. VALIDADEEstabelecida jornada superior a seis horas e limitada a oito horas por meio de regular negociação coletiva, os empregados submetidos a turnos ininterruptos de revezamento não têm direito ao pagamento das 7a e 8a horas como extras.

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