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Período: 23 de agosto a 6 de setembro de 2016.

Informativo TST nº 143 Comentado e Anotado

Raphael Miziara (Advogado e Professor) e Roberto Wanderley Braga (Juiz do Trabalho – TRT 22ª Região e Professor)

ÍNDICE

ÓRGÃO ESPECIAL

Reclamação. Art. 988, II, do CPC de 2015. Incompetência do Órgão Especial.

Prevenção quanto ao órgão jurisdicional e ao relator da causa principal. Art. 988, §§ 1º

e 3º, do CPC de 2015. Remessa dos autos ao juízo competente.

Mandado de segurança. Concurso público. Candidata inscrita como portadora de

necessidades especiais (PNE). Esclerose múltipla. Incapacitação não aferida no

momento da avaliação médica. Enquadramento. Impossibilidade.

SUBSEÇÃO I ESPECIALIZADA EM DISSÍDIOS INDIVIDUAIS

Aprendiz. Cota mínima para contratação. Base de cálculo. Inclusão de motoristas e

cobradores de ônibus. Art. 10, § 2º, do Decreto nº 5.598/2005.

SUBSEÇÃO II ESPECIALIZADA EM DISSÍDIOS INDIVIDUAIS

Ação rescisória. Art. 485, II, do CPC de 1973. Competência da Justiça do Trabalho.

Aprovação em concurso público. Preterição. Contratação de terceirizados. Fase pré-

contratual. Art. 114, I, da CF.

Ação rescisória. Indenização. Frutos percebidos na posse de má-fé. Violação do art.

1.216 do CC. Inaplicabilidade do óbice da Súmula nº 83 do TST. Inexistência de

controvérsia mesmo antes da edição da Súmula nº 445 do TST.

Raphael Miziara l Roberto Wanderley Braga Informativo TST n. 143

DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO

Reclamação. Art. 988, II, do CPC de 2015. Incompetência do Órgão Especial. Prevenção quanto ao órgão jurisdicional e ao relator da causa principal. Art. 988,

§§ 1º e 3º, do CPC de 2015. Remessa dos autos ao juízo competente.

Embora não haja regra de competência específica para processar e julgar a

reclamação no âmbito do TST e caiba ao Órgão Especial deliberar sobe as

matérias jurisdicionais não incluídas na competência dos outros órgãos da

Corte (art. 69, I, “h”, do RITST), aplica-se a regra de prevenção prevista no

art. 988, §§ 1º e 3º, do CPC de 2015, quanto ao órgão jurisdicional e ao

relator da causa principal, aos casos em que a causa de pedir na

reclamação visa à garantia da autoridade de decisão proferida por Turma.

COMENTÁRIOS

Reclamação Conceito e natureza jurídica No que toca à natureza jurídica da reclamação, a matéria é bastante controvertida. Debata-se se a reclamação ostenta natureza de mero direito de petição ou de direito de ação ou, ainda, de incidente processual.

A doutrina é praticamente unânime em afirmar que a reclamação revela verdadeiro direito de ação

1. No entanto, o Supremo Tribunal Federal consagrou o

entendimento de que “a natureza jurídica da reclamação não é a de um recurso, de uma ação e nem de um incidente processual. Situa-se ela no âmbito do direito constitucional de petição previsto no art. 5º, inciso XXXIV, da Constituição Federal”

(STF – Tribunal Pleno, ADI 2.212/CE, Rel. Ministra Ellen Gracie, DJ 14.11.2003). Esse entendimento foi corroborado na ADI 2.480/PB, Tribunal Pleno, rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 2.4.2007, DJE 15.6.2007. Entende-se mais coerente a posição prevalecente na doutrina que defende ser a reclamação um direito de ação, isso porque o próprio STF já decidiu que a reclamação enseja a formação da coisa julgada material.2 Ora, fosse mero direito de petição, a decisão não teria aptidão para se revestir da autoridade ínsita à coisa julgada.

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1 Por todos: NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil. 8. ed. Salvador: JusPodivm, 2016. p. 1425. 2 EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. RECLAMAÇÃO: GARANTIA À AUTORIDADE DE DECISÃO DO S.T.F. (ART. 102, I, "l", DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, E ART. 156 DO R.I.S.T.F.). COISA JULGADA. 1. Havendo sido julgada improcedente a Reclamação anterior, sem que os Reclamantes, no prazo legal, propusessem a Ação Rescisória, em tese cabível (art. 485, incisos VI e IX, do Código de Processo Civil) e na qual, ademais, nem se prescindiria de produção das provas neles exigidas e aqui não apresentadas, não podem pretender, com alegações dessa ordem, pleitear novo julgamento da mesma Reclamação, em face do obstáculo da coisa julgada. 2. Agravo Regimental improvido pelo Plenário do S.T.F. Decisão unânime. (Rcl 532 AgR, Relator(a): Min. SYDNEY SANCHES, Tribunal Pleno, julgado em 01/08/1996, DJ 20-09-1996 PP-34541 EMENT VOL-01842-01 PP-00054) 3 Daniel Amorim Assumpção Neves aponta outros elementos fundamentais que compõe uma ação e que estão presentes na reclamação, quais sejam: necessidade de petição inicial veiculando uma pretensão, citação, contraditório, exigência de pressupostos processuais positivos, a capacidade de ser parte e a capacidade postulatória, etc. (op. cit. p. 1425).

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Bom advertir que, recentemente, o Tribunal Superior do Trabalho entendeu que a reclamação é manifestação do direito de ação. Afirmou a mais alta Corte trabalhista que “o instituto da Reclamação possui natureza jurídica de ação de competência originária dos tribunais [...]”. (gn) (TST-AgR-Rcl-6852-59.2016.5.00.0000 Data de

Julgamento: 06/06/2016, Relator Ministro: Walmir Oliveira da Costa, Órgão Especial, Data de Publicação: DEJT 10/06/2016). Cabimento A reclamação é a ação que objetiva (i) preservar a competência de tribunal; (ii) garantir a autoridade das decisões de tribunal; (iii) garantir a observância de decisão do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade; e, por fim (iv) garantir a observância de acórdão proferido em julgamento de incidente de resolução de demandas repetitivas ou de incidente de assunção de competência. Observa-se que, atualmente, a reclamação é cabível nas quatro hipóteses acima transcritas. É o que se estrai do art. 988 do Código de Processo Civil, com a seguinte redação:

Art. 988. Caberá reclamação da parte interessada ou do Ministério Público para: I - preservar a competência do tribunal; II - garantir a autoridade das decisões do tribunal; III – garantir a observância de enunciado de súmula vinculante e de decisão do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade; (Redação dada pela Lei nº 13.256, de 2016) IV – garantir a observância de acórdão proferido em julgamento de incidente de resolução de demandas repetitivas ou de incidente de assunção de competência. (Redação dada pela Lei nº 13.256, de 2016)

Pode-se afirmar que a reclamação funciona, muitas vezes, como verdadeiro sucedâneo recursal externo – com natureza jurídica de ação, portanto – pois, em certos casos, ataca decisão judicial, mesmo sem ser recurso. Não é recurso, pois dá origem a um novo processo. Cognição secundum eventum probationis Marinoni, Arenhart e Mitidiero salientam que a reclamação tem o seu procedimento limitado em termos probatórios à prova documental (art. 988, §2º, CPC), de modo que a cognição e o debate que são suportados pelo processo da reclamação estão atados à prova documental.4 Assim, afirma ser correto dizer que a reclamação tem cognição secundum eventum probationis, pois apenas as afirmações que podem ser demonstradas

mediante prova documental é que podem ser examinadas no processo da reclamação. Nenhuma outra espécie de prova pode ser admitida e qualquer alegação que dependa de prova diversa da documental para ser comprovada não pode ser examinada em reclamação.5 Cabimento na Justiça do Trabalho

4 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo código de processo civil comentado. 2. ed. São Paulo: RT, 2016. p. 1046. 5 Idem. Ib idem.



Inicialmente, a reclamação no âmbito do processo do trabalho estava prevista no Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho. Não obstante, o Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucionais as normas regimentais, por entender que somente mediante lei é que se poderia instituir a figura da Reclamação no âmbito do TST:

RECLAMAÇÃO - REGÊNCIA - REGIMENTO INTERNO - IMPROPRIEDADE. A criação de instrumento processual mediante regimento interno discrepa da Constituição Federal. Considerações sobre a matéria e do atropelo da dinâmica e organicidade próprias ao Direito. (RE 405031, Relator(a): Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, julgado em 15/10/2008, DJe-071 16-04-2009, publicação 17-04-2009).

Depois do julgamento em questão, o Tribunal Pleno do TST revogou as normas regimentais que disciplinavam a competência, o cabimento e o processamento da reclamação. Atualmente, o debate perdeu força, pois diante do art. 988, §1º, do CPC em vigor, a reclamação pode ser proposta perante qualquer tribunal, independente de

previsão constitucional ou legal:

Art. 988, § 1º A reclamação pode ser proposta perante qualquer tribunal, e seu julgamento compete ao órgão jurisdicional cuja competência se busca preservar ou cuja autoridade se pretenda garantir. (gn)

Assim, por força do art. 15 do CPC c/c o art. 769 da CLT, o instituto jurídico da reclamação foi considerado aplicável ao processo do trabalho, mormente a partir da edição da Instrução Normativa 39 (artigo 3º, inciso XXVII). A propósito, o Tribunal Superior do Trabalho recentemente julgou uma reclamação, cuja decisão restou assim ementada:

AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. DECISÃO DO ÓRGÃO ESPECIAL DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO EM PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO PARA A COBRANÇA DE PRECATÓRIO PROFERIDO EM DATA ANTERIOR À VIGÊNCIA DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. PRECEDENTE OBRIGATÓRIO. NÃO CONFIGURAÇÃO. I - Na hipótese, a petição inicial da Reclamação foi liminarmente indeferida, por manifestamente incabível a medida eleita. II - O instituto da Reclamação possui natureza jurídica de ação de competência originária dos tribunais, cabível para preservar sua competência, garantir a autoridade de suas decisões e observância de precedente oriundo de julgamento de incidente de resolução de demandas repetitivas ou de incidente de assunção de competência, na forma do art. 988, I a IV, do CPC de 2015, sendo aplicável ao Processo do Trabalho nos termos do art. 3º, XXVII, da Instrução Normativa nº 39 desta Corte. III - Admite-se, ainda, de acordo com o CPC de 2015, Reclamação contra decisão que não observe precedente oriundo de julgamento de recurso especial (ou recurso de revista) repetitivo. IV - Conforme abalizada doutrina, “não se devem confundir 'precedente' e 'jurisprudência'. Das decisões proferidas no passado não se extraem, necessariamente, precedentes que influenciarão no julgamento de casos futuros. Precedente não é igual a jurisprudência, nem a Súmula (art. 489, § 1º, V e VI, do CPC de 2015). Do art. 988, IV, do CPC de 2015, extrai-se que o precedente está na decisão, isto é, o precedente é proferido no julgamento de caso repetitivo. Nem toda decisão judicial é um precedente”. V - Em tal contexto, o acórdão do Órgão Especial deste Tribunal, indicado pela autora, não configura precedente obrigatório, tampouco é oriundo de decisão em



julgamento de incidente de resolução de demandas repetitivas ou de incidente de assunção de competência, sendo proferido em procedimento administrativo de precatório, portanto sem índole judicial, sob a égide da legislação anterior às alterações promovidas pela Lei nº 13.015/14 e ao CPC de 2015. Constitui, a rigor, jurisprudência persuasiva, não vinculante, portanto. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgR-Rcl-6852-59.2016.5.00.0000, Relator Ministro: Walmir Oliveira da Costa, Data de Julgamento: 06/06/2016, Órgão Especial, Data de Publicação: DEJT 10/06/2016).

Competência interna do TST para a Reclamação Como já dito, a reclamação pode ser proposta perante qualquer tribunal, e seu julgamento compete ao órgão jurisdicional cuja competência se busca preservar ou cuja autoridade se pretenda garantir (art. 988, § 1º, CPC). Diante desse dispositivo, indaga-se: de quem é a competência para reclamação que busca garantir a autoridade de decisão de turma do TST?

Nesses casos, não há regra de competência específica para processar e julgar a reclamação no âmbito do TST, razão pela, em regra, cabe ao Órgão Especial deliberar sobe as matérias jurisdicionais não incluídas na competência dos outros órgãos da Corte, nos termos do art. 69, I, “h”, do RITST, verbis:

Art. 69. Compete ao Órgão Especial:

I – em matéria judiciária: h) deliberar sobre as demais matérias jurisdicionais não incluídas na competência dos outros Órgãos do Tribunal.

No entanto, na hipótese ora enfrentada, o TST entendeu aplicável a regra de prevenção prevista no art. 988, §§ 1º e 3º, do CPC de 2015, quanto ao órgão jurisdicional e ao relator da causa principal, aos casos em que a causa de pedir na reclamação visa à garantia da autoridade de decisão proferida por Turma:

Art. 988. [...] § 1º A reclamação pode ser proposta perante qualquer tribunal, e seu julgamento compete ao órgão jurisdicional cuja competência se busca preservar ou cuja autoridade se pretenda garantir. [...] § 3º Assim que recebida, a reclamação será autuada e distribuída ao relator do processo principal, sempre que possível.

Sob esse entendimento, e na forma dos arts. 64, § 3º, e 988, §§ 1º e 3º, do CPC de 2015, o Órgão Especial, por unanimidade, deu provimento ao agravo regimental para, acolhendo a preliminar de incompetência para processar e julgar reclamação ajuizada com fulcro no art. 988, II, do CPC de 2015, determinar a remessa dos autos ao juízo competente, com redistribuição do feito, por prevenção, no âmbito da 7ª Turma, ao Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, relator do acórdão indicado como descumprido na petição inicial.

EMENTA DA DECISÃO

AGRAVO REGIMENTAL INTERPOSTO CONTRA DECISÃO QUE INDEFERIU PEDIDO LIMINAR EM RECLAMAÇÃO AJUIZADA COM FUNDAMENTO NO ART. 988, II, DO CPC. ALEGAÇÃO DE INCOMPETÊNCIA DO ÓRGÃO ESPECIAL PARA PROCESSAR E JULGAR RECLAMAÇÃO CUJA CAUSA DE PEDIR É GARANTIR A AUTORIDADE DO ACÓRDÃO PROFERIDO POR TURMA DO TST. REGRA DA



PREVENÇÃO. ART. 69, I, H, DO RITST E ART. 988, §§ 1º E 3º, DO CPC. Trata-se de reclamação, com pedido de medida liminar, ajuizada com fulcro no art. 988, II, do CPC, com o propósito de preservar a autoridade do acórdão originário da 7ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho lavrado nos autos do Processo TST-RR- 50001-50.2013.5.23.0007, Relator Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho. Na decisão agravada constou a afirmação de que "está atendida a regra prevista no art. 988, § 3º, do NCPC, na medida em que houve distribuição da ação no âmbito do Órgão Especial do TST, órgão de julgamento do qual não participa o relator da causa principal (RITST, art. 69, I, "h")". Para se definir o órgão jurisdicional competente para julgar a

reclamação nos tribunais - isto é, turma, câmara, seção, órgão especial, plenário, ou outro órgão interno do tribunal - deve ser observado o disposto nos §§ 1º e 3º do art. 988 do CPC. Ainda que ao Órgão Especial caiba deliberar sobre as matérias jurisdicionais não incluídas na competência dos outros órgãos do Tribunal (RITST, art. 9º, I, "c"), revela-se apropriada a aplicação da regra de prevenção prevista no art. 988, §§ 1º e 3º, do CPC, quanto ao órgão jurisdicional e ao relator da causa principal, especialmente em caso como dos autos, em que a causa de pedir na reclamação visa à garantia da autoridade de decisão turmária. Assim, revendo entendimento firmado na decisão agravada, compreende-se que o órgão jurisdicional competente para processar e julgar a presente reclamação não é o Órgão Especial. Deve o feito ser redistribuído ao Exmo. Ministro Vieira de Mello Filho, relator do acórdão proferido pela 7ª Turma deste Tribunal nos autos do Proc. TST-RR- 50001-50.2013.5.23.0007, decisão que, segundo a petição inicial, ter-se-ia descumprido. Agravo regimental parcialmente provido.

PROCESSO

TST-AgR-Rcl-4852-86.2016.5.00.0000, Relator Ministro: Augusto César Leite de Carvalho, Data de Julgamento: 05/09/2016, Órgão Especial, Data de Publicação: DEJT 21/09/2016.

SÚMULAS E OJs

Não há súmulas e OJs aplicáveis diretamente ao caso julgado.

REFERÊNCIAS LEGISLATIVAS

Art. 64, §3º, do CPC – § 3º Caso a alegação de incompetência seja acolhida, os

autos serão remetidos ao juízo competente.

Art. 988 do CPC – Caberá reclamação da parte interessada ou do Ministério Público para: I - preservar a competência do tribunal; II - garantir a autoridade das decisões do tribunal; III – garantir a observância de enunciado de súmula vinculante e de decisão do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade; (Redação dada pela Lei nº 13.256, de 2016) IV – garantir a observância de acórdão proferido em julgamento de incidente de resolução de demandas repetitivas ou de incidente de assunção de competência; (Redação dada pela Lei nº 13.256, de 2016)



§ 1º A reclamação pode ser proposta perante qualquer tribunal, e seu julgamento

compete ao órgão jurisdicional cuja competência se busca preservar ou cuja autoridade se pretenda garantir. § 2º A reclamação deverá ser instruída com prova documental e dirigida ao

presidente do tribunal. § 3º Assim que recebida, a reclamação será autuada e distribuída ao relator do

processo principal, sempre que possível. § 4º As hipóteses dos incisos III e IV compreendem a aplicação indevida da tese jurídica e sua não aplicação aos casos que a ela correspondam. § 5º É inadmissível a reclamação: (Redação dada pela Lei nº 13.256, de 2016)

I – proposta após o trânsito em julgado da decisão reclamada; (Incluído pela Lei nº 13.256, de 2016) II – proposta para garantir a observância de acórdão de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida ou de acórdão proferido em julgamento de recursos extraordinário ou especial repetitivos, quando não esgotadas as instâncias ordinárias. (Incluído pela Lei nº 13.256, de 2016) § 6º A inadmissibilidade ou o julgamento do recurso interposto contra a decisão proferida pelo órgão reclamado não prejudica a reclamação. .

BIBLIOGRAFIA RELACIONADA

NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil. 8. ed. Salvador:

JusPodivm, 2016. MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo código de processo civil comentado. 2. ed. São Paulo: RT, 2016.




Mandado de segurança. Concurso público. Candidata inscrita como portadora de necessidades especiais (PNE). Esclerose múltipla. Incapacitação não aferida no

momento da avaliação médica. Enquadramento. Impossibilidade.

O acometimento de moléstia grave, por si só, não enseja o enquadramento

de candidata a cargo público em vaga reservada aos portadores de

necessidades especiais (PNE). No caso, embora o laudo elaborado pela

equipe médica tenha reconhecido que a impetrante possui esclerose

múltipla, também registrou que, no momento da avaliação, seu quadro

clínico não revelou incapacitação hábil a justificar a condição de portadora

de deficiência, nos termos do art. 4º do Decreto nº 3.298/99.

COMENTÁRIOS

Conceito de pessoa portadora de deficiência A legislação pátria, no afã de promover ações afirmativas, também chamadas discriminações positivas, procura dar efetividade às políticas estatais e privadas que utilizam mecanismos de inclusão visando à concretização de um objetivo constitucional universalmente reconhecido, qual seja, a efetiva igualdade de oportunidades a que todos os seres humanos têm direito. O então Ministro do STF, Joaquim Barbosa Gomes, afirma que as ações afirmativas podem ser entendidas como políticas públicas (e privadas) voltadas à concretização do princípio constitucional da igualdade material e à neutralização dos efeitos da discriminação racial, de gênero, de idade, de origem e de compleição física. Na sua compreensão, a igualdade deixa de ser simplesmente um princípio jurídico a ser respeitado por todos, e passa a ser um objetivo constitucional a ser alcançado pelo Estado e pela sociedade.6 Na teia legislativa, destacam-se o Decreto nº 3.956, de 8 de outubro de 2001, que promulgou a Convenção Interamericana para Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra as Pessoas Portadoras de Deficiência.

Ainda, se pode citar o Decreto nº 6.949, de 25 de agosto de 2009, que promulgou a Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo, cujo art. 1º estabelece que “Pessoas com deficiência são aquelas que têm impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em iteração com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas”.

Igualmente, a Lei nº 13.146, de 6 de julho de 2015, que instituiu o Estatuto da Pessoa com Deficiência, que repete no seu art. 2º o mesmo conceito previsto no Decreto 6.949/09, que promulgou a citada convenção internacional, estabelecendo: “Considera-se pessoa com deficiência aquela que tem impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais 6 http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=206023



barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas”.

Especificamente no direito do trabalho, pode-se mencionar o Decreto nº 129, de 22 de maio de 1991, que promulgou a Convenção nº 159, da Organização Internacional do Trabalho - OIT, sobre Reabilitação Profissional e Emprego de Pessoas Deficientes. Para a referida Convenção, entende-se por “pessoa deficiente” todas as pessoas cujas possibilidades de obter e conservar um emprego adequado e de progredir no mesmo fiquem substancialmente reduzidas devido a uma deficiência de caráter físico ou mental devidamente comprovada.

Caso concreto No presente feito, a controvérsia reside na averiguação de direito líquido e certo da impetrante, a partir dos dados clínicos descritos em laudo médico, concernente ao enquadramento da impetrante em vaga reservada aos portadores de deficiência, importando definir se o ato praticado pela autoridade coatora teria sido ilegal e arbitrário ao obstaculizar a posse da candidata recorrente. No caso concreto, evidenciou-se que a impetrante era portadora de esclerose múltipla. No entanto, entendeu-se que o "só fato de a impetrante ser portadora de esclerose múltipla não é suficiente a autorizar seu enquadramento como pessoa com deficiência, porquanto, como dito, o mero diagnóstico da entidade mórbida subjacente não é definidor de deficiência", sendo "pois, imprescindível averiguar se no caso, em razão da aludida moléstia ou por etiologia qualquer, a impetrante apresenta quadro clínico compatível com algum tipo de deficiência".

Com efeito, no momento do exame observou-se que o quadro clínico da impetrante não acusava incapacitação hábil a autorizar seu enquadramento como portadora de deficiência, razão pela qual ela não foi considerada deficiente. Portanto, tal qual restou decidido no acórdão, “se no momento em que foi submetida à avaliação médica não foram detectados elementos que pudessem identificar ser a recorrente portadora de limitações no desempenho de suas funções cotidianas, não há como, em sede de mandado de segurança, reconhecer a ilegalidade do ato impugnado”.

Sob esses fundamentos, o Órgão Especial, por unanimidade, negou provimento ao recurso ordinário, mantendo incólume a decisão da Corte de origem que denegara a segurança pretendida por não vislumbrar ilegalidade no ato que negou o enquadramento da impetrante como pessoa portadora de necessidades especiais.

EMENTA DA DECISÃO

RECURSO ORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO DE CANDIDATO INSCRITO COMO PORTADOR DE NECESSIDADES ESPECIAIS (PNE). ESCLEROSE MÚLTIPLA. EM AVALIAÇÃO MÉDICA PREVISTA NO EDITAL DO CONCURSO, QUADRO CLÍNICO NÃO ACUSOU INCAPACITAÇÃO HÁBIL A AUTORIZAR O ENQUADRAMENTO. O Tribunal Regional do Trabalho da 23ª Região denegou a segurança requerida, por não vislumbrar ilegalidade no ato proferido pelo Presidente daquele Tribunal, que negou o enquadramento da impetrante como



pessoa portadora de necessidades especiais para efeito de ingresso em cargo público de Analista Judiciário - Área Judiciária decorrente do concurso público previsto no Edital Nº 01/2011, ao fundamento de que, nos termos da legislação vigente (Lei 7.853, de 24/10/1989; Decreto 3.298, de 20/12/1990; Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência; e, Lei 13.146, de 06/07/2015), o "só fato de a impetrante ser portadora de esclerose múltipla não é suficiente a autorizar seu enquadramento como pessoa com deficiência, porquanto, como dito, o mero diagnóstico da entidade mórbida subjacente não é definidor de deficiência", sendo "pois, imprescindível averiguar se no caso, em razão da aludida moléstia ou por etiologia qualquer, a impetrante apresenta quadro clínico compatível com algum tipo de deficiência". Assim, com base no laudo da equipe médica do Tribunal, concluiu o TRT

da 23ª Região que, embora não se negue a gravidade da moléstia que acomete a autora, bem assim que no decorrer dos anos tenha sofrido surtos deveras incapacitantes (item 5 do laudo da equipe médica deste Tribunal), certo é que no momento seu quadro clínico não acusa incapacitação hábil a autorizar seu enquadramento como portadora de deficiência". Ao contrário do que sustenta a

recorrente, não se está a afirmar que pessoas com doenças graves não possam ser enquadradas como portadores de deficiências. Sem negar todo o histórico clínico da impetrante com diagnóstico de esclerose múltipla desde 2004, e que se trata de doença grave apta a gerar limitações físicas e motoras, muitas vezes irreversíveis, que impedem de realizar atividades dentro dos padrões de normalidade do ser humano, no entanto, consoante já observado desde o Tribunal Regional, "certo é que no momento seu quadro clinico não acusa incapacitação hábil a autorizar seu enquadramento como portadora de deficiência". Se no momento em que foi submetida à avaliação médica

não foram detectados elementos que pudessem identificar ser a recorrente portadora de limitações no desempenho de suas funções cotidianas, não há como, em sede de mandado de segurança, reconhecer a ilegalidade do ato impugnado. Recurso ordinário não provido.

PROCESSO

TST-RO-166-46.2015.5.23.0000, Relator Ministro: Augusto César Leite de Carvalho, Data de Julgamento: 05/09/2016, Órgão Especial, Data de Publicação: DEJT 13/09/2016.

SÚMULAS E OJs



Art. 4º do Decreto nº 3.298/99.


GOMES, Joaquim Barbosa. Ministro Joaquim Barbosa afirma que ações afirmativas concretizam princípio constitucional da igualdade. In <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=206023> Acesso

em: 25/09/2016.


http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=206023



Aprendiz. Cota mínima para contratação. Base de cálculo. Inclusão de motoristas e cobradores de ônibus. Art. 10, § 2º, do Decreto nº 5.598/2005.

As funções de motorista e cobrador de ônibus devem integrar a base de

cálculo para a definição da cota mínima de aprendizes a serem contratados

(art. 429 da CLT), pois o art. 10, § 2º, do Decreto nº 5.598/2005 determina a

inclusão de todas as funções que demandem formação profissional, ainda

que proibidas para menores de 18 anos.

COMENTÁRIOS

Aprendizagem Nos termos do art. 428 da CLT, contrato de aprendizagem é o contrato de trabalho especial, ajustado por escrito e por prazo determinado, em que o empregador se compromete a assegurar ao maior de 14 (quatorze) e menor de 24 (vinte e quatro) anos

7 inscrito em programa de aprendizagem formação técnico-

profissional metódica, compatível com o seu desenvolvimento físico, moral e psicológico, e o aprendiz, a executar com zelo e diligência as tarefas necessárias a essa formação. Para que seja válido, o contrato de aprendizagem (que não poderá ser estipulado por mais de 2 (dois) anos, exceto quando se tratar de aprendiz portador de deficiência) pressupõe anotação na CTPS, bem como matrícula e frequência do aprendiz na escola – caso não haja concluído o ensino médio

8 –, e inscrição em

programa de aprendizagem desenvolvido sob orientação de entidade qualificada em formação técnico-profissional metódica (§§ 1º e 3º, do art. 428, CLT) Observe-se que a obrigatoriedade de matrícula e frequência do aprendiz na escola só se aplica caso o mesmo ainda não tenha concluído o ensino médio. E, mesmo nesse caso, tal requisito não será exigido nas localidades onde não houver oferta de ensino médio, hipótese na qual a contratação do aprendiz poderá ocorrer sem a frequência à escola, desde que ele já tenha concluído o ensino fundamental. Cota de aprendizes Em medida de ação afirmativa, a CLT, em seu artigo 429, determina que os estabelecimentos, de qualquer natureza

9, são obrigados a empregar e matricular nos

cursos dos Serviços Nacionais de Aprendizagem número de aprendizes equivalente a 5% (cinco por cento), no mínimo, e 15% (quinze por cento), no máximo, dos trabalhadores existentes em cada estabelecimento, cujas funções demandem formação profissional.

7 A idade máxima prevista não se aplica a aprendizes portadores de deficiência (§ 5º do art. 428 da CLT). 8 Nas localidades onde não houver oferta de ensino médio, a contratação do aprendiz poderá ocorrer sem a frequência à escola, desde que ele já tenha concluído o ensino fundamental. (§ 7º do art. 428 da CLT). 9 Excepcionando a regra geral dirigida aos estabelecimentos de qualquer natureza, ficam dispensadas da contratação de aprendizes: a) as microempresas e as empresas de pequeno porte; b) as entidades sem fins lucrativos que tenho por objetivo a educação profissional (art. 14 do Decreto nº 5.598/05).



Ainda, nos termos do art. 10, do Decreto nº 5.598/05, que regulamenta a contratação de aprendizes, para a definição das funções que demandem formação profissional, deverá ser considerada a Classificação Brasileira de Ocupações (CBO), elaborada pelo Ministério do Trabalho e Emprego. Referido Decreto, em seu art. 10, § 1º, estabelece que somente são excluídos os cargos que exigem habilitação profissional de nível técnico ou superior e cargos de direção, de gerência ou de confiança. O § 2º do mesmo artigo ainda estabelece que deverão ser incluídas na base de cálculo todas as funções que demandem formação profissional, independentemente de serem proibidas para menores de dezoito anos. Base de cálculo do número de aprendizes em empresas de transporte coletivo Diante da legislação supracitada, indaga-se se o número de aprendizes deve levar em conta as funções de motorista e cobrador. Existem duas linhas de pensamento sobre o assunto:

1ª corrente: não se aplica para a atividade de motorista, a qual não pode ser incluída na base de cálculo do número de aprendizes. Isso porque para conduzir veículo de transporte coletivo de passageiros, de escolares, de emergência ou de produto perigoso, uma das exigências previstas no artigo 145, I e II, do Código de Trânsito Brasileiro (CTB) é de que o condutor tenha, no mínimo, 21 anos de idade, além de ser aprovado em curso especializado e em curso de treinamento de prática veicular em situação de risco, em conformidade com normas editadas pelo CONTRAN. Sendo assim, não há como incluir as funções de motorista e de cobrador na base de cálculo dos aprendizes. Esse, contudo, não é o entendimento majoritário. 2ª corrente: advoga que não há fundamento para que as funções de motorista de ônibus e cobrador sejam excluídas do quantitativo de empregados a ser considerado para efeito de apuração do número de aprendizes a serem empregados. Fundamenta-se no art. 10, §§ 1º e 2º do Decreto 5.598/05. É a posição que predomina no âmbito do C. Tribunal Superior do Trabalho.

Assim, com base na interpretação do art. 10, §§ 1º e 2º do Decreto 5.598/05, a SBDI-I, por unanimidade, conheceu dos embargos, por divergência jurisprudencial, e, no mérito, por maioria, negou-lhes provimento. Vencidos os Ministros Cláudio Mascarenhas Brandão e Walmir Oliveira da Costa.

EMENTA DA DECISÃO

Ementa não disponível até a presente data (25/09/2016).

PROCESSO

TST-E-ED-RR-2220-02.2013.5.03.0003, SBDII, rel. Min. José Roberto Freire Pimenta, 1º.9.2016.



SÚMULAS E OJs



Art. 429 da CLT – Os estabelecimentos de qualquer natureza são obrigados a

empregar e matricular nos cursos dos Serviços Nacionais de Aprendizagem número de aprendizes equivalente a cinco por cento, no mínimo, e quinze por cento, no máximo, dos trabalhadores existentes em cada estabelecimento, cujas funções demandem formação profissional. § 1º-A. O limite fixado neste artigo não se aplica quando o empregador for entidade sem fins lucrativos, que tenha por objetivo a educação profissional. § 1º As frações de unidade, no cálculo da percentagem de que trata o caput, darão

lugar à admissão de um aprendiz. § 2º Os estabelecimentos de que trata o caput ofertarão vagas de aprendizes a

adolescentes usuários do Sistema Nacional de Atendimento Socioeducativo (Sinase) nas condições a serem dispostas em instrumentos de cooperação celebrados entre os estabelecimentos e os gestores dos Sistemas de Atendimento Socioeducativo locais.

Art. 10, § 2º, do Decreto nº 5.598/05 – Para a definição das funções que demandem formação profissional, deverá ser considerada a Classificação Brasileira de Ocupações (CBO), elaborada pelo Ministério do Trabalho e Emprego. § 1º Ficam excluídas da definição do caput deste artigo as funções que demandem,

para o seu exercício, habilitação profissional de nível técnico ou superior, ou, ainda, as funções que estejam caracterizadas como cargos de direção, de gerência ou de confiança, nos termos do inciso II e do parágrafo único do art. 62 e do § 2o do art. 224 da CLT. § 2º Deverão ser incluídas na base de cálculo todas as funções que demandem

formação profissional, independentemente de serem proibidas para menores de dezoito anos.


-




Ação rescisória. Art. 485, II, do CPC de 1973. Competência da Justiça do Trabalho. Aprovação em concurso público. Preterição. Contratação de

terceirizados. Fase pré-contratual. Art. 114, I, da CF.

A pretensão de rescisão de julgados com fundamento no art. 485, II, do

CPC de 1973 apenas se viabiliza quando a incompetência da Justiça do

Trabalho é evidenciada de forma fácil e objetiva. Não é o que ocorre na

hipótese em que a lide envolve a legalidade da preterição de advogados

aprovados em concurso público e concomitante terceirização de serviços

jurídicos por empresa pública. À luz do art. 114, I, da CF, a Justiça do

Trabalho é competente para processar e julgar pleitos relacionados a fatos

ocorridos antes do nascimento do vínculo, durante ou após a sua

cessação, pois a competência se estabelece em razão de o pacto laboral

ser causa próxima ou remota do dissenso instaurado. Assim, não afastam

a natureza trabalhista da demanda o fato de a fase pré-contratual do

certame ser antecedente à efetiva formalização da relação empregatícia e

de o concurso público ter natureza administrativa.

COMENTÁRIOS

Competência Conceito e objetivos da competência

Dentro da significativa litigiosidade e dos mais diversos assuntos que são trazidos para solução do Poder Judiciário, é inviável que apenas um órgão seja responsável por acumular a missão jurisdicional. Com efeito, nas palavras de Athos Gusmão Carneiro, tornou-se necessário encontrar critérios a fim de que as causas sejam adequadamente distribuídas aos

juízes, de conformidade não só com o superior interesse de uma melhor aplicação da Justiça, como, também, buscando na medida do razoável atender ao interesse particular e à comodidade dos litigantes.

10

Criaram-se, pois, regras ou critérios de distribuição de competência. O fracionamento da jurisdição, segundo as regras de competência, atende basicamente a três finalidades:

(i) a primeira delas é racionalizar a administração da justiça, assegurando-lhe

eficiência operacional, por meio da especialização de cada órgão jurisdicional no julgamento de determinados tipos de causas;

10 CARNEIRO, Athos Gusmão. Jurisdição e competência. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 73.



(ii) a segunda finalidade é facilitar o acesso à justiça e o exercício do direito de

defesa pelos litigantes, vinculando a jurisdição ao juízo da área geográfica mais próxima das partes, dos bens ou dos fatos a ela submetidos;

(iii) por fim, a terceira finalidade da distribuição da jurisdição entre os diversos

órgãos judiciais consiste na preservação da estrutura hierárquica e piramidal do Poder Judiciário, em cuja base estão os órgãos mais numerosos e que

realizam o primeiro exame de praticamente todas as causas.11

É preciso observar que, não obstante a necessária distribuição de competência, todos os juízes exercem jurisdição, mas a exercem, segundo Athos Gusmão Carneiro, numa certa medida, obedientes a limites preestabelecidos.12 Assim, a competência é uma fração de um todo chamado jurisdição. Nessa ordem de ideias, pode um juiz ter jurisdição e não ter competência, mas não é possível que tenha competência sem ter jurisdição. Com isso, pode-se afirmar que a competência não deve ser confundida com jurisdição. Enquanto esta última é um poder, a primeira constitui capacidade para

exercê-lo. Nessa trilha, adverte Daniel Mitidiero que não se trata propriamente de medida da jurisdição, como comumente se apregoa. O conceito de competência é qualitativo e não quantitativo.

13

Sobre o conceito de competência Humberto Theodoro Júnior leciona que ela “é o critério de distribuir entre os vários órgãos judiciários as atribuições relativas ao desempenho da jurisdição”.

14

Critérios definidores da competência

A competência é distribuída de acordo com vários critérios. O legislador brasileiro dividiu a competência interna de acordo com a chamada teoria tripartida. Este critério clássico faz três divisões básicas da competência: 1º) Competência objetiva, que engloba: a) competência em razão da matéria, a qual leva em conta a natureza da causa; b) competência em razão do valor, que

considera a expressão econômica ou valor atribuído a causa;

11 Essas são as lições de Leonardo Greco, citado por Humberto Theodoro Júnior in Curso de direito processual civil. Volume I. 56. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016. p. 188. 12 CARNEIRO, Athos Gusmão. Jurisdição e competência. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 73. 13 MITIDIERO, Daniel; MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Novo curso de processo civil. Volume 2. São Paulo: RT, 2015. p. 56. A exortação merece acolhida. Com efeito, a ideia de competência como medida da jurisdição acaba por identificar competência e jurisdição. Ora, se competência é medida da jurisdição, a ausência de competência equivaleria à ausência de jurisdição. Tecnicamente mais apropriado, portanto, conceituá-la como capacidade para exercer a jurisdição, na lição de Celso Neves, citado por Daniel Mitidiero. Também nesse sentido se posiciona Alexandre Freitas Câmara, ao afirmar que “sendo a jurisdição una e indivisível, não se afigura possível medir a ‘quantidade de jurisdição’ que cada órgão jurisdicional exerce. Todos os órgãos do Judiciário exercem a função jurisdicional na mesma medida, já que aquela função do Estado é indivisível. A questão não é de quantidade de jurisdição, mas dos limites em que cada órgão jurisdicional pode legitimamente exercer essa função estatal” (in Lições de direito processual civil. Volume 1. 24. ed. São Paulo: Atlas, 2013. p. 106). 14 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. Volume I. 56. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016. p. 187.



2º) Competência territorial, cuja fixação se dá em razão do território, na busca

do chamado foro competente. 3º) Competência funcional, que tem como finalidade o deferimento com exclusividade de um tipo de atividade a um determinado órgão, isto é, enfoca a função

do julgador. A partir desses critérios é possível estabelecer, como bem afirma Alexandre Freitas Câmara, uma “área de atuação” de cada órgão jurisdicional, o qual só exercerá de forma legítima a jurisdição nos processos que estejam dentro dessa “área”

15, cujos

limites estão previamente definidos em lei. Competência absoluta e competência relativa A partir dos critérios acima identificados e no que diz respeito à vinculação, a competência é dividida em absoluta (a pessoal, material e a funcional) e relativa (a territorial e valor), cujas diferenças podem ser assim esquematizadas:

Competência Relativa Competência Absoluta

Prestigia a vontade das partes, possibilitando a elas a opção pela sua aplicação ou não no

caso concreto.

Regras fundadas em razão de ordem pública, de modo que a vontade das partes deve ser

desconsiderada. Não há flexibilização, pois se tratam de normas de natureza cogente.

Não pode ser reconhecida de ofício pelo Juiz. Pode ser reconhecida de ofício pelo Juiz.

Pode ser suscitada pelo réu. Todos os sujeitos processuais são legitimados a apontar a ofensa a regras de competência absoluta.

Prorroga-se, caso não arguida e tempo e modo oportunos.

Não se prorroga, podendo ser alegada a qualquer tempo e grau de jurisdição.

Não gera vício capaz de ensejar a

rescindibilidade via ação rescisória.

Se inobservada, gera vício capaz de ensejar a

rescindibilidade via ação rescisória.

Rescindibilidade por vício de incompetência absoluta Somente a competência absoluta do juízo é pressuposto processual de validade do processo, de forma que a rescindibilidade está limitada a essa espécie de vício.

16

O vício de rescindibilidade previsto na segunda parte do inciso II do artigo 966 do CPC – incompetência absoluta do juízo – funda-se no fato de que as regras de competência absoluta tutela interesse público e sua violação gera vício suficiente para ensejar a propositura de ação rescisória. Isso porque, como dito, um dos objetivos da divisão da competência é racionalizar a administração da justiça, assegurando-lhe eficiência operacional, por meio da especialização de cada órgão jurisdicional no julgamento de determinados tipos de causas. Caso concreto No caso em exame, o autor ajuizou ação rescisória ao argumento de que a Justiça do Trabalho era absolutamente incompetente (em razão da matéria) para processar e julgar lide envolvendo a legalidade da preterição de advogados aprovados

15 CÂMARA, Alexandre Freitas. O novo processo civil brasileiro. São Paulo: Atlas, 2015. p. 47. 16 NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Novo CPC comentado artigo por artigo. Salvador: JusPodivm, 2016. p. 1568.



em concurso público e concomitante terceirização de serviços jurídicos por empresa pública. O TST entendeu que a pretensão de rescisão de julgados com fundamento no art. 485, II, do CPC de 1973 (atual art. 966 do CPC de 2015) apenas se viabiliza quando a incompetência da Justiça do Trabalho é evidenciada de forma fácil e objetiva. Todavia, conforme restou decidido, não é isso o que ocorre na hipótese em que a lide envolve a legalidade da preterição de advogados aprovados em concurso público e concomitante terceirização de serviços jurídicos por empresa pública. Com efeito, nos termos do art. 114, I, da CR/88 é indene de dúvidas a competência da Justiça do Trabalho para processar e julgar pleitos relacionados a fatos ocorridos inclusive antes do nascimento do vínculo, durante ou após a sua cessação, pois a competência se estabelece em razão de o pacto laboral ser causa próxima ou remota do dissenso instaurado. Portanto, o TST reafirmou sua jurisprudência para reafirmar que “o fato de a fase pré-contratual do certame ser antecedente à efetiva formalização da relação empregatícia e de o concurso público ter natureza administrativa, não afastam a natureza trabalhista da demanda”. Sob esse entendimento, a SBDI-II, por unanimidade, conheceu e negou provimento ao recurso ordinário, mantendo, portanto, a decisão do Regional que julgou improcedente o pleito rescisório.

EMENTA DA DECISÃO

RECURSO ORDINÁRIO EM AÇÃO RESCISÓRIA. INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. ART. 485, II E V, DO CPC DE 1973. VIOLAÇÃO DO ART. 114, I, C/C ART. 109, II, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. IMPROCEDÊNCIA DA PRETENSÃO DESCONSTITUTIVA. 1. Pretensão rescisória deduzida sob o argumento de incompetência da Justiça do Trabalho para o julgamento da lide e de violação do art. 114, I, c/c art. 109, II, da Constituição Federal. 2. Tese rescisória baseada na alegação de que o lançamento de concurso público para contratação de pessoal é tema de índole administrativa, constituindo-se o certame como etapa autônoma e distinta da fase pré-contratual trabalhista. 3. Na forma do art. 114, I, da Constituição Federal, cabe à Justiça do Trabalho processar e julgar todos os conflitos relacionados à relação de trabalho que envolvam fatos ocorridos antes do nascimento desses vínculos, durante ou após a respectiva cessação. Relevante para a fixação da competência, segundo a dicção constitucional, é que o pacto laboral seja a causa próxima ou remota do dissenso instaurado, sendo essa a razão que tem levado a Justiça do Trabalho a examinar dissídios que envolvam questões pré-contratuais. Discutindo-se, na ação originária, o direito subjetivo à contratação dos Réus, aprovados em concurso público realizado por empresa pública federal e preteridos em razão da contratação de serviços jurídicos terceirizados, não há como afastar a atuação da jurisdição especializada. Logo, não há falar em incompetência da Justiça do Trabalho com espeque no art. 485, II, do CPC de 1973, inexistindo, tampouco, violação dos arts. 114, I, e 109, II, da Constituição Federal. Recurso ordinário conhecido e não provido.



PROCESSO

TST-RO-206-59.2013.5.10.0000, Relator Ministro: Douglas Alencar Rodrigues, Data de Julgamento: 30/08/2016, Subseção II Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 02/09/2016.

SÚMULAS E OJs



Art. 485, II, do CPC de 1973 – A sentença de mérito, transitada em julgado, pode

ser rescindida quando: [...] II – proferida por juiz impedido ou absolutamente incompetente.

Art. 966, II, do CPC de 2015 – A decisão de mérito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando: [...] II – proferida por juiz impedido ou absolutamente incompetente.


CÂMARA, Alexandre Freitas. O novo processo civil brasileiro. São Paulo: Atlas, 2015. CARNEIRO, Athos Gusmão. Jurisdição e competência. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. MITIDIERO, Daniel; MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Novo curso de processo civil. Volume 2. São Paulo: RT, 2015. NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Novo CPC comentado artigo por artigo. Salvador: JusPodivm, 2016. THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. Volume I. 56. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016.




Ação rescisória. Indenização. Frutos percebidos na posse de má-fé. Violação do art. 1.216 do CC. Inaplicabilidade do óbice da Súmula nº 83 do TST. Inexistência

de controvérsia mesmo antes da edição da Súmula nº 445 do TST.

A SBDI-II, por unanimidade, afastando o óbice da Súmula nº 83, I e II, do

TST, negou provimento a recurso ordinário, mantendo, portanto, o acórdão

que, reconhecendo violação do art. 1.216 do CC, rescindiu a sentença e

julgou improcedente o pedido relativo à indenização por perdas e danos

decorrentes dos frutos percebidos na posse de má-fé. Na espécie,

prevaleceu o entendimento de que mesmo antes da edição da Súmula nº

445 do TST já havia na Corte jurisprudência íntegra, coerente e estável a

respeito da incompatibilidade da referida indenização com o direito do

trabalho, não havendo falar em matéria de interpretação controvertida à

época do trânsito em julgado da decisão rescindenda. Ressaltou-se,

ademais, que a função precípua do TST é dar unidade ao direito material e

processual do trabalho, pacificando a jurisprudência nacional, de modo

que as Súmulas nº 343 do STF e 83 do TST e a chamada “interpretação

razoável” não podem obstar a atuação institucional do TST quanto à

interpretação mais adequada de norma federal.

COMENTÁRIOS

Indenização por frutos percebidos pela posse de má-fé no direito do trabalho O art. 1.216 do Código Civil prevê que o possuidor de má-fé responde por todos os frutos colhidos e percebidos, bem como pelos que, por culpa sua, deixou de perceber, desde o momento em que se constituiu de má-fé. Afirma ainda que esse possuidor tem direito às despesas da produção e custeio. A partir dessa disposição, parcela da doutrina passou a defender a aplicação desse preceito ao direito do trabalho, principalmente no que toca ao atraso salarial, pois ao deixar de receber a tempo e modo a retribuição pelo trabalho, o empregado é privado de investir seus ganhos da maneira que lhe aprouver. No entanto, o TST já pacificou o entendimento pelo qual “a indenização por frutos percebidos pela posse de má-fé, prevista no art. 1.216 do Código Civil, por tratar-se de regra afeta a direitos reais, mostra-se incompatível com o Direito do Trabalho, não sendo devida no caso de inadimplemento de verbas trabalhistas” (súmula 445 do

TST). A despeito da previsão sumular, Élisson Miessa defende a ideia de aplicar o dispositivo do Código Civil às instituições bancárias. Segundo o autor, a instituição financeira faz do dinheiro negado aos empregados matéria prima para ampliação de seus ganhos, obtidos mediante empréstimo ao mercado sob juros exorbitantes, produzindo-se grave distorção, colocando em segundo plano as verbas trabalhistas



vindicadas que, por sua natureza alimentar, estão atreladas às necessidades de sustento e sobrevivência do empregado e de sua família.

17

Ação rescisória por violação literal de lei Decisão rescindenda é baseada em texto legal infraconstitucional de

interpretação controvertida nos Tribunais. A súmula citada acima foi editada pela Res. 189/2013 do TST (DEJT divulgado em 13, 14 e 15.03.2013). Nesse caso, pergunta-se se decisão que a contraria, publicada antes da referida data, é passível de corte rescisório por violação ao artigo 1.216 do Código Civil. Segundo o item I da súmula 83 do TST, não procede pedido formulado na ação rescisória por violação literal de lei se a decisão rescindenda estiver baseada em texto legal infraconstitucional de interpretação controvertida nos Tribunais. Por sua vez, o item II da mesma súmula prevê que o marco divisor quanto a ser, ou não, controvertida, nos Tribunais, a interpretação dos dispositivos legais citados na ação rescisória é a data da inclusão, na Orientação Jurisprudencial do TST, da matéria discutida. Todavia, no presente caso, o TST pareceu relativizar o item II acima, pois entendeu que, mesmo que a decisão rescindenda tenha sido proferida antes da inclusão do entendimento na jurisprudência consolidada, pode estar sujeita à rescindibilidade por violação literal de lei. No caso concreto, a relativização aconteceu porque mesmo antes da edição da Súmula nº 445 do TST já havia na Corte jurisprudência íntegra, coerente e estável a respeito da incompatibilidade da referida indenização com o direito do trabalho, não havendo falar em matéria de interpretação controvertida à época do trânsito em julgado da decisão rescindenda. Desse modo, afastou-se a aplicação da súmula 83, para entender cabível a ação rescisória por violação literal de lei, mesmo antes da matéria discutida estar inclusa em OJ ou súmula do TST.

EMENTA DA DECISÃO

Ementa não disponível até a presente data (26.09.2016)

PROCESSO

TST-RO-7213-61.2012.5.02.0000, SBDI-I, rel. Min. Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, 30.8.2016.

SÚMULAS E OJs

17 MIESSA, Élisson; CORREIA, Henrique. Súmulas e OJs do TST comentadas. 6. ed. Salvador: JusPodivm, 2016. p. 493.



SÚMULA 83 – AÇÃO RESCISÓRIA. MATÉRIA CONTROVERTIDA. I - Não procede pedido formulado na ação rescisória por violação literal de lei se a decisão rescindenda estiver baseada em texto legal infraconstitucional de interpretação controvertida nos Tribunais. II - O marco divisor quanto a ser, ou não, controvertida, nos Tribunais, a interpretação dos dispositivos legais citados na ação rescisória é a data da inclusão, na Orientação Jurisprudencial do TST, da matéria discutida. SÚMULA 445 – INADIMPLEMENTO DE VERBAS TRABALHISTAS. FRUTOS. POSSE DE MÁ-FÉ. ART. 1.216 DO CÓDIGO CIVIL. INAPLICABILIDADE AO DIREITO DO TRABALHO. A indenização por frutos percebidos pela posse de má-fé, prevista no art. 1.216 do Código Civil, por tratar-se de regra afeta a direitos reais, mostra-se incompatível com o Direito do Trabalho, não sendo devida no caso de inadimplemento de verbas trabalhistas. SÚMULA 343 DO STF – Não cabe ação rescisória por ofensa a literal disposição de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais.


Art. 1.216 do Código Civil – O possuidor de má-fé responde por todos os frutos

colhidos e percebidos, bem como pelos que, por culpa sua, deixou de perceber, desde o momento em que se constituiu de má-fé; tem direito às despesas da produção e custeio. .


MIESSA, Élisson; CORREIA, Henrique. Súmulas e OJs do TST comentadas. 6. ed.

Salvador: JusPodivm, 2016.


informativo tst nº 143 comentado e anotadoostrabalhistas.com.br/docs/informativo esquematizado 143...

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