info 781 stf

Informativo 781-STF (24/04/2015) Esquematizado por Mrcio Andr Lopes Cavalcante | 1

Mrcio Andr Lopes Cavalcante

Processos excludos deste informativo esquematizado por no terem sido concludos em virtude de pedidos de vista: RE 212609/SP; RHC 126763/MS. Julgado excludo por ter sido decidido com base em peculiaridades do caso concreto: ADI 4413 MC QO/DF.

NDICE

DIREITO CONSTITUCIONAL

CNMP CNMP no possui competncia para realizar controle de constitucionalidade de lei.

DIREITO ADMINISTRATIVO

ORGANIZAES SOCIAIS Constitucionalidade da Lei 9.637/98. SERVIDORES PBLICOS Remuneraes acima do teto constitucional e base de clculo para incidncia do IR e da contribuio

previdenciria. DIREITO ELEITORAL

CRIMES ELEITORAIS Requisitos para a configurao do crime de desobedincia eleitoral

DIREITO PROCESSUAL CIVIL

MANDADO DE SEGURANA Desistncia de MS aps j ter sido prolatada sentena de mrito.

DIREITO PROCESSUAL PENAL

COMPETNCIA Mesmo tendo cessada a competncia do STF para julgar a ao penal possvel a concesso de habeas corpus de

ofcio em caso de flagrante atipicidade.

DIREITO CONSTITUCIONAL

CNMP CNMP no possui competncia para realizar controle de constitucionalidade de lei

Ateno! Ministrio Pblico

O CNMP no possui competncia para realizar controle de constitucionalidade de lei, considerando que se trata de rgo de natureza administrativa, cuja atribuio se resume a fazer o controle da legitimidade dos atos administrativos praticados por membros ou rgos do Ministrio Pblico federal e estadual (art. 130-A, 2, da CF/88).


Assim, se o CNMP, julgando procedimento de controle administrativo, declara a inconstitucionalidade de artigo de Lei estadual, ele exorbita de suas funes.

STF. 1 Turma. MS 27744/DF, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 14/4/2015 (Info 781).

Imagine a seguinte situao adaptada: O MPSC entendeu que determinado Promotor de Justia (de entrncia inicial) poderia permanecer atuando na comarca XXX mesmo esta tendo sido transformada em comarca de entrncia intermediria. A deciso do MPSC foi fundamentada no art. 141 da LC 197/2000, do Estado de SC, que diz o seguinte:

Art. 141. O membro do Ministrio Pblico ter garantida a sua permanncia na comarca cuja entrncia for elevada e, quando promovido, nela ser efetivado, desde que formalize a opo no prazo de cinco dias.

Outro Promotor de Justia no concordou com a deciso do MPSC e ingressou com reclamao no CNMP questionando isso. O Conselho decidiu que a permanncia na comarca foi indevida porque o art. 141 da LC estadual 197/2000 seria inconstitucional e no poderia ser aplicado para aquele caso concreto nem para as situaes futuras envolvendo outras comarcas. A deciso do CNMP foi correta? NO. O CNMP no possui competncia para realizar controle de constitucionalidade de lei, considerando que se trata de rgo de natureza administrativa, cuja atribuio se resume a fazer o controle da legitimidade dos atos administrativos praticados por membros ou rgos do Ministrio Pblico federal e estadual (art. 130-A, 2, da CF/88). Assim, o CNMP, ao declarar a inconstitucionalidade de artigo de Lei estadual exorbitou de suas funes. Logo, o direito ou no do Promotor de Justia de permanecer na comarca no poderia ter sido analisado pelo CNMP sob o prisma da constitucionalidade ou no da lei local que previu a regra.

DIREITO ADMINISTRATIVO

ORGANIZAES SOCIAIS Constitucionalidade da Lei 9.637/98

Importante!!!

Organizaes sociais so pessoas jurdicas de direito privado, sem fins lucrativos, prestadoras de atividades de interesse pblico e que, por terem preenchido determinados requisitos previstos na Lei 9.637/98, recebem a qualificao de organizao social.

A pessoa jurdica, depois de obter esse ttulo de organizao social, poder celebrar com o Poder Pblico um instrumento chamado de contrato de gesto por meio do qual receber incentivos pblicos para continuar realizando suas atividades.

Foi ajuizada uma ADI contra diversos dispositivos da Lei 9.637/98 e tambm contra o art. 24, XXIV, da Lei 8.666/93, que prev a dispensa de licitao nas contrataes de organizaes sociais.

O Plenrio do STF no declarou os dispositivos inconstitucionais, mas deu interpretao conforme a Constituio para deixar explcitas as seguintes concluses:

a) o procedimento de qualificao das organizaes sociais deve ser conduzido de forma pblica, objetiva e impessoal, com observncia dos princpios do caput do art. 37 da CF, e de acordo com parmetros fixados em abstrato segundo o disposto no art. 20 da Lei 9.637/98;

b) a celebrao do contrato de gesto deve ser conduzida de forma pblica, objetiva e impessoal, com observncia dos princpios do caput do art. 37 da CF;


c) as hipteses de dispensa de licitao para contrataes (Lei 8.666/1993, art. 24, XXIV) e outorga de permisso de uso de bem pblico (Lei 9.637/1998, art. 12, 3) so vlidas, mas devem ser conduzidas de forma pblica, objetiva e impessoal, com observncia dos princpios do caput do art. 37 da CF;

d) a seleo de pessoal pelas organizaes sociais deve ser conduzida de forma pblica, objetiva e impessoal, com observncia dos princpios do caput do art. 37 da CF, e nos termos do regulamento prprio a ser editado por cada entidade; e

e) qualquer interpretao que restrinja o controle, pelo Ministrio Pblico e pelo Tribunal de Contas da Unio, da aplicao de verbas pblicas deve ser afastada.

STF. Plenrio. ADI 1923/DF, rel. orig. Min. Ayres Britto, red. p/ o acrdo Min. Luiz Fux, julgado em 15 e 16/4/2015 (Info 781).

SETORES DA ECONOMIA No sei se voc j ouviu falar em primeiro, segundo ou terceiro setores da economia. O assunto que irei explicar agora est relacionado com o chamado terceiro setor da economia. Mas afinal de contas, o que isso? Existe uma classificao que divide os atores da economia em quatro setores diferentes:

1 Setor: Estado

2 Setor: Mercado

3 Setor: Entidades paraestatais

4 Setor: Economia informal

So os rgos e entidades da Administrao Pblica. Atuam e influenciam na economia com o objetivo principal de garantir os interesses da coletividade.

So os empresrios e sociedades empresrias. Atuam na economia com o objetivo principal de gerar lucro.

Formado pelas entidades no-governamentais (entidades privadas) que prestam atividades de interesse pblico, por iniciativa prpria, sem fins lucrativos.

So os particulares que atuam no mercado, mas sem estarem registrados formalmente. uma forma de fugir do pagamento de tributos e demais obrigaes legais. Tambm esto aqui pessoas que praticam atividades econmicas ilcitas (ex: trfico de drogas).

TERCEIRO SETOR No terceiro setor esto as entidades privadas que, mesmo sem integrarem a Administrao Pblica, executam atividades de interesse pblico (social) e sem fins lucrativos. So tambm chamadas de: - entes de colaborao (porque esto ajudando/colaborando com a Administrao Pblica); ou - entidades paraestatais (para um radical de origem grega que significa ao lado; assim, diz-se

que tais entidades so paraestatais porque atuam ao lado dos rgos e entidades estatais).

Existem, atualmente, cinco espcies de entidades que atuam no terceiro setor: a) os Servios Sociais Autnomos. Exs: SESI, SENAI, SESC. b) as Organizaes Sociais (OS). c) as Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico (OSCIP). d) as Entidades de Apoio.

Quando falamos em crescimento e incentivo do terceiro setor devemos destacar uma expresso que pode ser cobrada na sua prova: publicizao dos servios no exclusivos do Estado. Vejamos com calma o que isso. Na dcada de 90, ganhou fora no Brasil a ideia de que seria necessrio fazer uma Reforma do Aparelho do Estado, reduzindo seu tamanho e as atividades por ele desenvolvidas. Foi ento aprovado um Plano Diretor com diversas medidas para transformar a Administrao Pblica, que era muito burocrtica, em uma Administrao Pblica mais moderna e eficiente (Administrao Pblica gerencial). Esse Plano tinha cinco eixos principais:


1) reduzir o papel do Estado na economia para que ele deixasse de ser responsvel direto por atividades econmicas e atuasse apenas como fomentador e regulador do mercado; 2) privatizao de atividades que antes eram exercidas pelo Estado e poderiam ser passadas aos particulares (ex: telefonia); 3) publicizao dos servios no exclusivos do Estado, ou seja, passou-se a defender que alguns servios pblicos que no fossem exclusivos do Estado deveriam ser agora exercidos de forma prioritria pelo setor pblico no estatal (sociedade civil organizada: 3 setor); 4) melhorar a eficincia da mquina administrativa; 5) reduzir os gastos pblicos.

Desse modo, foram editadas algumas leis, como a Lei n. 9.637/98 e a Lei n. 9.790/99, buscando incentivar o fortalecimento do terceiro setor a fim de promover a publicizao dos servios no exclusivos do Estado, isto , a sua gradual transferncia para a sociedade civil. Como disse, o assunto que iremos estudar agora est relacionado com esse 3 setor. Na verdade, vamos tratar sobre uma dessas entidades que atua no 3 setor: as organizaes sociais. ORGANIZAES SOCIAIS (OS) So pessoas jurdicas de direito privado, sem fins lucrativos, prestadoras de atividades de interesse pblico

e que, por terem preenchido determinados requisitos previstos na Lei n. 9.637/98, recebem a qualificao (ttulo, selo) de organizao social. A pessoa jurdica, depois de obter esse ttulo de organizao social, poder celebrar com o Poder Pblico um instrumento chamado de contrato de gesto por meio do qual receber incentivos pblicos para continuar realizando suas atividades.

As regras relacionadas com as organizaes sociais esto previstas na Lei n. 9.637/98. Veja o que diz o art. 1:

Art. 1 O Poder Executivo poder qualificar como organizaes sociais pessoas jurdicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, pesquisa cientfica, ao desenvolvimento tecnolgico, proteo e preservao do meio ambiente, cultura e sade, atendidos aos requisitos previstos nesta Lei.

Quem concede a qualificao de OS? O Ministro do Planejamento em conjunto com o Ministro da rea na qual atua a pessoa jurdica que pretende a qualificao de OS. Ex: se essa pessoa jurdica desempenha funes na rea de educao, quem conceder ser o Ministro da Educao em conjunto com o Ministro do Planejamento. Quais so os requisitos necessrios para a pessoa jurdica ser qualificada como OS?

Tais requisitos esto elencados no art. 2 da Lei n. 9.637/98. Veja um resumo dos principais requisitos necessrios para que as entidades possam tentar receber a qualificao de organizao social:

finalidade no-lucrativa, com a obrigatoriedade de investimento de seus excedentes financeiros no desenvolvimento das prprias atividades;

ter, como rgos de deliberao superior e de direo, um conselho de administrao e uma diretoria;

participao, no seu rgo colegiado de deliberao superior, de representantes do Poder Pblico e de membros da comunidade, de notria capacidade profissional e idoneidade moral;

obrigatoriedade de publicao anual, no Dirio Oficial da Unio, dos relatrios financeiros e do relatrio de execuo do contrato de gesto;

proibio de distribuio de bens ou de parcela do patrimnio lquido em qualquer hiptese, inclusive em razo de desligamento, retirada ou falecimento de associado ou membro da entidade;

previso de incorporao integral do patrimnio, dos legados ou das doaes que lhe foram destinados, bem como dos excedentes financeiros decorrentes de suas atividades, em caso de extino ou desqualificao, ao patrimnio de outra organizao social qualificada no mbito da


Unio, da mesma rea de atuao, ou ao patrimnio da Unio, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municpios, na proporo dos recursos e bens por estes alocados.

Se a pessoa jurdica preencher todos os requisitos ali listados, o Poder Pblico obrigado a conceder a qualificao? NO. Mesmo preenchendo todos os requisitos, os Ministros podem decidir no conceder o titulo porque esta uma deciso discricionria, na qual se avalia a convenincia e oportunidade de conceder. Em quais reas atua a OS? Para que a pessoa jurdica seja qualificada como OS ela precisa desempenhar atividades em uma das seguintes reas: ensino, pesquisa cientfica, desenvolvimento tecnolgico, meio ambiente, cultura e sade. Segundo a doutrina majoritria, esse rol taxativo, de forma que se a pessoa jurdica trabalhar apenas com assistncia social, por exemplo, no atender os requisitos para ser qualificada como uma OS. Em provas de concurso, voc poder encontrar a afirmao de que as organizaes sociais so pessoas jurdicas de direito privado que prestam servios pblicos no exclusivos de Estado, ou seja, servios que so desempenhados pelo Estado, mas que podem tambm ser exercidos por particulares. O que o contrato de gesto? Contrato de gesto o instrumento firmado entre o Poder Pblico e a entidade qualificada como organizao social, com o objetivo de que, a partir da, seja formada uma parceria entre eles para fomento e execuo das atividades que uma OS faz (ensino, pesquisa cientfica etc.). No contrato de gesto sero listadas as atribuies, responsabilidades e obrigaes do Poder Pblico e da organizao social. O contrato de gesto deve ser submetido ao Ministro de Estado da rea correspondente atividade fomentada. Ex: se a OS desenvolve atividades de sade, quem aprovar o contrato ser o Ministro da Sade. Obs.1: apesar de a lei dizer que esse ajuste um contrato, a doutrina critica a nomenclatura e afirma que, na verdade, o melhor seria cham-lo de convnio, de termo de colaborao ou termo de fomento. Isso porque no contrato existem interesses opostos e nessa relao da OS com o Poder Pblico os objetivos so os mesmos, so convergentes. Obs.2: os responsveis pela fiscalizao do contrato de gesto, ao tomarem conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade na utilizao de recursos ou bens de origem pblica por organizao social, devero comunicar o Tribunal de Contas da Unio, sob pena de responsabilidade solidria. As organizaes sociais que celebrarem contrato de gesto com o Poder Pblico passam a ser consideradas entidades da Administrao Pblica? NO. Mesmo tendo celebrado contrato de gesto, continuam sendo entidades paraestatais (no estatais). As organizaes sociais que celebrarem contrato de gesto com o Poder Pblico podem ser consideradas delegatrias de servios pblicos? NO. As organizaes sociais exercem em nome prprio servios pblicos, mas no so consideradas delegatrias tendo em vista que no recebem uma concesso ou permisso de servio do Poder Pblico. Os setores de sade, educao, cultura, desporto e lazer, cincia e tecnologia e meio ambiente so classificados como servios pblicos sociais. Segundo a CF/88, tais servios devem ser desempenhados no apenas pelo Estado como tambm pela sociedade (so deveres do Estado e da Sociedade). Assim, permitida a atuao, por direito prprio, dos particulares, sem que para tanto seja necessria a delegao pelo Poder Pblico. No se aplica, portanto, o art. 175, caput, da CF/88 s atividades desenvolvidas pelas organizaes sociais.


Quais so os incentivos que uma OS recebe do Poder Pblico? As organizaes sociais podero receber os seguintes incentivos para cumprir o contrato de gesto: a) Recursos oramentrios: podem receber dinheiro pblico; b) Cesso de bens pblicos, mediante permisso de uso, dispensada licitao: podem receber, sem licitao, bens pblicos para serem usados em suas atividades; c) Cesso especial de servidor, com nus para o rgo de origem do servidor cedido: servidores pblicos podem ser colocados disposio das organizaes sociais para l trabalharem, continuando recebendo sua remunerao dos cofres pblicos; d) Contratadas sem licitao: as organizaes sociais podem ser contratadas, com dispensa de licitao, para prestarem servio a rgos e entidades da Administrao Pblica, recebendo por isso (art. 24, XXIV,

da Lei n. 8.666/93). Veja abaixo a redao da Lei de Licitaes:

Art. 24. dispensvel a licitao: (...) XXIV - para a celebrao de contratos de prestao de servios com as organizaes sociais, qualificadas no mbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gesto. (Includo pela Lei n 9.648/98)

Desse modo, quando a Administrao contratar servios a serem prestados pelas organizaes sociais, est dispensada de realizar licitao, desde que aquela atividade esteja prevista no contrato de gesto. ADI 1923/DF Em 1998, o PT e o PDT ajuizaram uma ADI contra diversos dispositivos da Lei das Organizaes Sociais (Lei

n. 9.637/98) e tambm contra o art. 1 da Lei n. 9.648/98 que mudou a Lei n. 8.666/93 para prever a dispensa de licitao nas contrataes de organizaes sociais. O STF finalmente julgou a ao. Veja os principais pontos sobre o que foi decidido: inconstitucional a previso de que as organizaes sociais iro substituir a atuao de rgos e entidades da Administrao Pblica e iro, elas prprias, desempenhar determinados servios pblicos no exclusivos? NO. As organizaes sociais exercem papel relevante, pela sua participao coadjuvante em servios que no seriam exclusivos do Estado, e a Constituio admite essa coparticipao particular. O programa de publicizao , portanto, legtimo e permite ao Estado compartilhar com a comunidade, as empresas e o terceiro setor a responsabilidade pela prestao de servios pblicos, como os de sade e de educao. O STF no pode engessar as opes polticas dos governantes e impedir que o Governo legitimamente eleito adote determinado modelo de Estado (no caso, o Estado gerencial).

Os incentivos previstos na Lei n. 9.637/98 em favor das organizaes sociais (recebimento de recursos oramentrios, cesso de bens e servidores etc.) so inconstitucionais? NO. O Poder Pblico pode atuar no domnio econmico (atividades econmicas) ou na rea social por meio de interveno direta (quando ele mesmo age disponibilizando utilidades materiais aos beneficirios) ou indireta (quando faz uso de seu instrumental jurdico para induzir que os particulares executem atividades de interesses pblicos). Essa atuao indireta ocorre mediante atividades de regulao do mercado ou de fomento (concesso de incentivos e estmulos). Em qualquer das situaes, o certo que a Administrao Pblica atua sob o ngulo do resultado, ou seja, verificando se os objetivos buscados esto sendo atingidos. Assim, essa cesso de recursos, bens e pessoal da Administrao Pblica para as entidades privadas, aps a celebrao de contrato de gesto, o que viabiliza (possibilita) a transferncia para os particulares das atividades de interesse pblico exigindo das organizaes sociais, em contrapartida, metas e resultados a serem alcanados.


A regra segundo a qual as organizaes sociais podem usar bens pblicos mesmo sem licitao (art. 12,

3 da Lei n. 9.637/98) inconstitucional?

A dispensa de licitao para que o Poder Pblico contrate organizaes sociais (art. 24, XXIV, da Lei n. 8.666/93) inconstitucional?

NO. As dispensas de licitao institudas no art. 12, 3, da Lei n. 9.637/98 e no art. 24, XXIV, da Lei n. 8.666/1993 tem a finalidade de induzir (fomentar) prticas sociais benficas, ou seja, incentivar a atuao de organizaes sociais que tenham firmado contrato de gesto e que sejam, assim, reconhecidas como colaboradoras do Poder Pblico no desempenho dos deveres constitucionais no campo dos servios sociais. A isso chamamos de funo regulatria da licitao.

Funo regulatria da licitao: segundo essa teoria, a licitao pode ser utilizada como instrumento de regulao de mercado, de modo a torn-lo mais livre e competitivo, alm de ser possvel conceb-la como mecanismo de induo de determinadas prticas (de mercado) que produzam resultados sociais benficos, imediatos ou futuros, sociedade. A possibilidade de contratao direta, sem licitao, de organizaes sociais ou OSCIPs (Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico) um exemplo dessa funo regulatria da licitao j que, como essa prtica, o Estado induz que essas entidades sejam criadas pelos particulares. Para maiores informaes, veja: FERRAZ, Luciano. Funo regulatria da licitao. Disponvel em: http://revista.tce.mg.gov.br/Content/Upload/Materia/490.pdf.

O afastamento do certame licitatrio no exime, porm, o administrador pblico da observncia dos princpios constitucionais, de modo que a contratao direta deve observar critrios objetivos e impessoais, com publicidade de forma a permitir o acesso a todos os interessados.

Vimos acima que a organizao social que celebrar contrato de gesto pode receber recursos oramentrios. Recebendo esse dinheiro pblico, a organizao social, quando contratar terceiros (ex: comprar produtos, servios), obrigada a fazer licitao? Dito de forma direta, a organizao social submete-se ao dever de licitar? NO. As organizaes sociais, por integrarem o Terceiro Setor, no fazem parte do conceito constitucional de Administrao Pblica, razo pela qual no se submetem, em suas contrataes com terceiros, ao dever de licitar, o que consistiria em quebra da lgica de flexibilidade do setor privado, finalidade por detrs de todo o marco regulatrio institudo pela Lei. No entanto, por receberem recursos pblicos, bens pblicos e servidores pblicos, o regime jurdico das organizaes sociais deve ser minimamente informado (influenciado) pelos princpios da Administrao Pblica (art. 37, caput, da CF/88), dentre os quais se destaca o princpio da impessoalidade, de modo que suas contrataes devem observar o disposto em regulamento prprio (Lei n 9.637/98, art. 4, VIII), fixando regras objetivas e impessoais para o dispndio de recursos pblicos. Em outras palavras, quando a OS for contratar, no precisar seguir as rgidas regras da Lei de Licitaes

de Contratos (Lei n. 8.666/93), devendo respeitar, contudo, os princpios da Administrao Pblica elencados no caput do art. 37 da CF/88 (LIMPE) e as normas de seu regulamento interno (que iro explicar os passos necessrios para a contratao). Os salrios pagos aos empregados das organizaes sociais precisam ser fixados em lei, conforme exige o art. 37, X, da CF/88? NO. Os empregados das organizaes sociais no so servidores pblicos, mas sim empregados privados. Logo, a sua remunerao no precisa ser fixada em lei (art. 37, X, da CF/88). Basta que seja prevista no contrato de trabalho firmado consensualmente entre a OS e o empregado.

A OS obrigada a fazer concurso pblico para a contratao de seus empregados? NO. No se aplica s organizaes sociais a exigncia de concurso pblico (art. 37, II, da CF/88). Vale ressaltar, no entanto, que o STF exigiu que as organizaes sociais, quando forem contratar seus funcionrios, devero fazer um procedimento objetivo e impessoal.


Resumo: O Plenrio do STF, por maioria, acolheu, em parte, pedido formulado na ADI para conferir interpretao conforme a Constituio e deixar explcitas as seguintes concluses: a) o procedimento de qualificao das organizaes sociais deve ser conduzido de forma pblica, objetiva e impessoal, com observncia dos princpios do caput do art. 37 da CF, e de acordo com parmetros fixados em abstrato segundo o disposto no art. 20 da Lei 9.637/98; b) a celebrao do contrato de gesto deve ser conduzida de forma pblica, objetiva e impessoal, com observncia dos princpios do caput do art. 37 da CF; c) as hipteses de dispensa de licitao para contrataes (Lei 8.666/1993, art. 24, XXIV) e outorga de permisso de uso de bem pblico (Lei 9.637/1998, art. 12, 3) so vlidas, mas devem ser conduzidas de forma pblica, objetiva e impessoal, com observncia dos princpios do caput do art. 37 da CF; d) a seleo de pessoal pelas organizaes sociais deve ser conduzida de forma pblica, objetiva e impessoal, com observncia dos princpios do caput do art. 37 da CF, e nos termos do regulamento prprio a ser editado por cada entidade; e e) qualquer interpretao que restrinja o controle, pelo Ministrio Pblico e pelo Tribunal de Contas da Unio, da aplicao de verbas pblicas deve ser afastada.

SERVIDORES PBLICOS Remuneraes acima do teto constitucional e base de clculo

para incidncia do IR e da contribuio previdenciria

Existem determinados servidores, especialmente aposentados, que, por terem vantagens pessoais incorporadas em seus vencimentos (ex: quintos), no papel, deveriam receber mais do que o teto. Ex: Joo, Desembargador aposentado, incorporou diversas gratificaes pessoais ao longo de sua carreira. Assim, a remunerao bruta de Joo de R$ 50 mil, mas ele s receber, de fato, at o valor do teto, devendo ser ressaltado que a quantia que superar o limite constitucional no lhe ser paga. O valor que, no momento do pagamento, descontado da remunerao total do servidor por estar superando o teto constitucional chamado de abate-teto.

O servidor pblico, antes de receber sua remunerao lquida, obrigado a pagar imposto de renda e contribuio previdenciria. Esse valor j descontado na folha pela entidade pagadora. Assim, o Tribunal de Justia, antes de pagar a remunerao de um Desembargador, j desconta os valores que ele dever pagar de IR e contribuio previdenciria. As alquotas do IR e da contribuio previdenciria incidem sobre o valor da remunerao do servidor pblico. Ex: valor do IR = 27,5% multiplicado pela remunerao do servidor. Em termos tributrios, podemos dizer que a base de clculo do IR e da contribuio previdenciria a remunerao do servidor.

Se o servidor tem uma remunerao no papel superior ao teto, o imposto de renda e a contribuio previdenciria incidiro sobre essa remunerao total ou sobre a remunerao total menos o abate-teto? Em outras palavras, a remunerao de Joo 50 mil; ocorre que o teto do funcionalismo 33 mil; Joo pagar IR e CP sobre 50 mil ou sobre 33 mil?

Sobre os 33 mil. A base de clculo para se cobrar o IR e a contribuio previdenciria o valor da remunerao do servidor depois de ser excluda a quantia que exceder o teto.

Como o recurso extraordinrio foi julgado sob a sistemtica de repercusso geral, o STF definiu, em uma frase, a tese que ser aplicada em todos os demais casos idnticos. A tese firmada foi a seguinte: Subtrado o montante que exceder o teto e subteto previsto no artigo 37, inciso XI, da Constituio Federal, tem-se o valor que vale como base para o Imposto de Renda e para a contribuio previdenciria.

STF. Plenrio. RE 675978/SP, Rel. Min. Crmen Lcia, julgado em 15/4/2015 (repercusso geral) (Info 781).


Teto remuneratrio A CF/88 prev, em seu art. 37, XI, o chamado teto remuneratrio, ou seja, o valor mximo que os agentes pblicos podem receber no pas. O objetivo do constituinte foi o de evitar que alguns agentes pblicos recebessem os chamados supersalrios, que so incompatveis com o servio pblico. Alm de um teto geral (nacional), o dispositivo constitucional prev limites especficos para o mbito dos Estados e Municpios (chamados de subtetos). O teto geral do servio pblico no Brasil o subsdio dos Ministros do STF que, atualmente, est em R$ 33.763,00. Como o teto remuneratrio:

Teto NACIONAL: subsdio dos Ministros do STF Ningum poder receber acima desse valor; as Constituies estaduais e leis orgnicas podem fixar

subtetos para Estados/DF e Municpios; tais subtetos tambm devero respeitar o teto nacional.

Subteto na Unio Subteto nos Estados/DF Subteto nos Municpios

Subsdio dos Ministros do STF

Existem duas opes: Opo 1 (subtetos diferentes para cada um dos Poderes):

Executivo: subsdio do Governador.

Legislativo: subsdio dos Deputados Estaduais.

Judicirio (inclui MP, Defensoria e Procuradoria): subsdio dos Desembargadores do TJ.

Opo 2 (subteto nico para todos os Poderes): subsdio dos Desembargadores do TJ. Obs.1: o subsdio do Desembargador 90,25% do subsdio do Ministro do STF. Obs.2: o subsdio dos Deputados Estaduais/Distritais seguir regras prprias ( 2 do art. 27), no estando sujeito ao subsdio dos Desembargadores. Vale ressaltar que quem define se o Estado-membro adotar subtetos diferentes ou nico a Constituio estadual.

Subsdio do Prefeito

A quem se aplica o teto? Aplica-se aos agentes pblicos independentemente do tipo de vnculo: estatutrio, celetista, temporrio, comissionado, poltico. O teto se aplica Administrao direta e indireta?

Agentes pblicos da administrao direta: SEMPRE

Agentes pblicos das autarquias e fundaes: SEMPRE

Empregados pblicos das empresas pblicas e sociedades de economia mista: o teto somente se aplica se a empresa pblica ou a sociedade de economia mista receber recursos da Unio, dos Estados, do DF ou dos Municpios para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral (art. 37, 9).

Quais as parcelas includas nesse limite? Regra: o teto abrange todas as espcies remuneratrias e todas as parcelas integrantes do valor total percebido, includas as vantagens pessoais ou quaisquer outras.


Exees: Esto fora do teto as seguintes verbas: a) parcelas de carter indenizatrio previstas em lei ( 11 do art. 37); b) verbas que correspondam aos direitos sociais previstos no art. 7 c/c o art. 39, 3 da CF/88, tais

como 13 salrio, 1/3 constitucional de frias etc. (Fernanda Marinela); c) quantias recebidas pelo servidor a ttulo de abono de permanncia em servio ( 19 do art. 40); d) remunerao em caso de acumulao legtima de cargos pblicos. O STJ entende que, se o servidor

acumular dois cargos pblicos nas hipteses previstas na CF/88, a remunerao de cada cargo no poder ser superior ao teto constitucional, sendo possvel, no entanto, que a soma dos dois ultrapasse esse limite (STJ. 2 T. AgRg no AgRg no RMS 33.100/DF, Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 07/05/2013). Ex.: se determinado Ministro do STF for tambm professor da UnB, ele ir receber seu subsdio integral como Ministro e mais a remunerao decorrente do magistrio. Nesse caso, o teto seria considerado especificamente para cada cargo, sendo permitido que ele recebesse acima do limite previsto no art. 37, XI da CF, se considerarmos seus ganhos globais.

Obs: esse quadro de excees a posio atualmente majoritria, mas o STF ainda ir examinar e definir o tema em um recurso extraordinrio sob a sistemtica da repercusso geral e que aguarda para ser julgado. Os proventos recebidos pelo agente pblico aposentado tambm esto submetidos ao teto? Sim. A redao do art. 37, XI, menciona expressamente os proventos. O teto remuneratrio existe desde quando? A redao originria da CF/88 j previa a existncia de um teto remuneratrio, mas o dispositivo constitucional no era autoaplicvel. Assim, na prtica, o teto s foi implementado com a EC n 41/2003. Dessa forma, na prtica, o teto passou a vigorar no Brasil a partir da EC n 41/2003, que foi publicada em 31/12/2003. Quando o teto foi finalmente implementado na prtica (EC 41/2003), o que aconteceu com a remunerao das pessoas que recebiam acima do teto que foi institudo? Essas pessoas tiveram direito adquirido de continuar recebendo acima do teto? NO. O art. 9 da EC n 41/2003 determinou que qualquer remunerao ou proventos que estivessem sendo recebidos acima do teto deveriam ser imediatamente reduzidos ao limite fixado, no podendo a pessoa invocar direito adquirido. Abate-teto Existem determinados servidores, especialmente aposentados, que, por terem vantagens pessoais incorporadas em seus vencimentos (ex: quintos), no papel, deveriam receber mais do que o teto. Ex: Joo, Desembargador aposentado, incorporou diversas gratificaes pessoais ao longo de sua carreira. Assim, a remunerao bruta de Joo de R$ 50 mil, mas ele s receber, de fato, at o valor do teto, devendo ser ressaltado que a quantia que superar o limite constitucional no lhe ser paga. O valor que, no momento do pagamento, descontado da remunerao total do servidor por estar superando o teto constitucional chamado de abate-teto. Imposto de renda e contribuio previdenciria O servidor pblico, antes de receber sua remunerao lquida, obrigado a pagar imposto de renda e contribuio previdenciria. Esse valor j descontado na folha pela entidade pagadora. Assim, o Tribunal de Justia, antes de pagar a remunerao de um Desembargador, j desconta os valores que ele dever pagar de IR e contribuio previdenciria. As alquotas do IR (ex: 27,5%) e da contribuio previdenciria (ex: 11%) incidem sobre o valor da remunerao do servidor pblico. Em termos tributrios, podemos dizer que a base de clculo do IR e da


contribuio previdenciria a remunerao do servidor. At aqui, tudo bem. O problema que, como vimos acima, existem servidores pblicos que, no papel, recebem remuneraes acima do teto, mas, na prtica, em virtude do abate-teto, acabam ganhando menos. Diante disso, surge a seguinte dvida: se o servidor tem uma remunerao nominal (no papel) superior ao teto, o imposto de renda e a contribuio previdenciria incidiro sobre essa remunerao total ou sobre a remunerao total menos o abate-teto? Veja com um exemplo que fica mais claro (obs: para facilitar as contas, vou arredondar os percentuais de descontos e considerar que o teto constitucional 35 mil):

Contracheque de Joo (Desembargador aposentado): - Subsdio: 30.000,00 - Vantagens pessoais: 20.000,00 - Remunerao bruta: 50.000,00 - Abate-teto: 15.000,00 (50.000,00 35.000,00)

No exemplo, acima, as alquotas do imposto de renda e da contribuio previdenciria devero incidir sobre os 50 mil ou sobre 35 mil? Surgiram duas correntes sobre o tema:

Tese de Joo (servidor pblico): sobre o valor total (50 mil).

Tese da Fazenda Pblica: sobre o valor aps a reduo do abate-teto: (35 mil). Mas agora eu no entendi.... Por que Joo queria pagar sobre o valor total? Isso no seria pior para ele? NO. No caso concreto, no. A questo matemtica. Veja com calma porque, tirando Pontes de Miranda, os operadores do Direito no so bons com nmeros:

Se aplicada a tese de Joo Se aplicada a tese da Fazenda Pblica

IR (27,5%) = 13.750,00 CP (11%) = 5.500,00 Total: 19.250,00 50.000 19.250,00 = 30.750,00

IR (27,5%) = 9.625,00 CP (11%) = 3.850,00 Total: 13.475,00 35.000 13.475,00 = 21.525,00

Desse modo, no caso concreto, para este servidor era melhor que ele pagasse o IR e a contribuio previdenciria sobre o valor total de sua remunerao (e no sobre o valor depois de deduzido o abate-teto). Qual das duas teses foi adotada pelo STF? A segunda. Segundo definiu o STF, a base de clculo para se cobrar o Imposto de Renda e a contribuio previdenciria o valor da remunerao do servidor depois de ser excluda a quantia que exceder o teto. Portanto, as dedues de imposto de renda e de contribuies previdencirias devem incidir aps a aplicao do abate-teto. Princpios da igualdade e da razoabilidade Para o STF, se a base de clculo do IR e da contribuio previdenciria fosse um valor superior ao do teto constitucional, isso iria contrariar os princpios da igualdade e da razoabilidade. O princpio da igualdade estaria violado porque os prprios Ministros do STF pagam IR e contribuio previdenciria sobre o valor estipulado em lei como o teto geral constitucional. Em segundo lugar, haveria ofensa ao princpio da razoabilidade, por contrariar os fundamentos do sistema tributrio, previdencirio e administrativo na definio e na onerao da renda. O art. 43 do CTN dispe


que o imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza teria como fato gerador a aquisio da disponibilidade econmica ou jurdica de renda e de proventos de qualquer natureza. Nessa linha, imposto de renda somente poderia incidir quando ocorresse acrscimo patrimonial. No se poderia considerar, para fins de incidncia tributria, os montantes no percebidos em virtude da aplicao do teto constitucional. Essas verbas no ingressaram no patrimnio dos servidores e nem sero por eles usufrudas, de modo que no se pode cogitar da incidncia de tributo sobre elas. Se fosse possvel a ultimao dessas retenes em momento anterior aplicao do abate-teto, o Estado faria incidir tributos sobre base econmica no disponibilizada pelo sujeito passivo, em ofensa aos princpios da capacidade contributiva e da vedao da utilizao do tributo com efeito de confisco. Nessa hiptese, ao final, o valor pago pelo servidor se daria sobre uma base econmica maior do que aquela efetivamente posta sua disposio. Assim, o Estado enriqueceria ilicitamente e o contribuinte sofreria decrscimo patrimonial sem causa legtima. Ademais, a reteno do imposto de renda, bem como da contribuio previdenciria, somente poderia ocorrer aps a aplicao do teto, de forma a incidir o redutor, portanto, sobre a remunerao bruta do servidor. Foram muitas informaes. Vou refazer a pergunta e respond-la de forma objetiva no que interessa para voc memorizar: se o servidor tem uma remunerao no papel superior ao teto, o imposto de renda e a contribuio previdenciria incidiro sobre essa remunerao total ou sobre a remunerao total menos o abate-teto? Em outras palavras, a remunerao de Joo 50 mil; ocorre que o teto do funcionalismo 33 mil; Joo pagar IR e CP sobre 50 mil ou sobre 33 mil? Sobre os 33 mil. A base de clculo para se cobrar o Imposto de Renda e a contribuio previdenciria o valor da remunerao do servidor depois de ser excluda a quantia que exceder o teto. Como o recurso extraordinrio foi julgado sob a sistemtica de repercusso geral, o STF definiu, em uma frase, a tese que ser aplicada em todos os demais casos idnticos. A tese firmada foi a seguinte: Subtrado o montante que exceder o teto e subteto previsto no artigo 37, inciso XI, da Constituio Federal, tem-se o valor que vale como base para o Imposto de Renda e para a contribuio previdenciria.

SERVIDORES PBLICOS Aposentadoria dos policiais civis e militares

Foi ajuizada ao direta de inconstitucionalidade por omisso contra o Governador e a Assembleia Legislativa do Estado de So Paulo afirmando que eles estavam sendo omissos porque ainda no haviam editado lei complementar estadual prevendo critrios diferenciados para aposentadoria de policiais civis e militares do sexo feminino nos termos do art. 40, 1 e 4, da CF/88. O STF julgou a ao improcedente por dois motivos:

Quanto s policiais civis, o pleito formulado na ao j foi atendido com a edio, pelo Congresso Nacional, da Lei Complementar federal 144/2014, de abrangncia nacional, que deu policial civil o direito de se aposentar voluntariamente, com proventos integrais, independentemente de idade, aps 25 anos de contribuio, desde que conte pelo menos 15 anos de exerccio em cargo de natureza estritamente policial.

Quanto s policiais militares, o STF entendeu que no se aplica a regra de aposentadoria especial do art. 40, 4, da CF/88, porque os militares no podem ser considerados, atualmente, como servidores pblicos, sendo a eles aplicvel um regime jurdico prprio disciplinado pelo art. 142, 3, X (e no pelo art. 40, 4). No havendo determinao constitucional expressa, a deciso de conceder aposentadoria com critrios facilitados para policiais militares mulheres uma escolha discricionria de cada Estado-membro.

STF. Plenrio. ADO 28/SP, Rel. Min. Crmen Lcia, julgado em 16/4/2015 (Info 781).


ADI por omisso A OAB ajuizou ao direta de inconstitucionalidade por omisso contra o Governador e a Assembleia Legislativa do Estado de So Paulo alegando que eles estariam em mora legislativa porque at hoje no teriam editado uma lei que previsse critrios diferenciados para a aposentadoria de policiais civis e militares do sexo feminino. Segundo sustentou a OAB, o art. 40, 1 e 4 da CF/88 exige que as policiais do sexo feminino tenham requisitos mais fceis para se aposentar e que este direito, no Estado de So Paulo, no estaria sendo exercido por falta de uma lei complementar que teria que ser proposta pelo Governador e aprovada pela ALE. Acompanhe melhor o raciocnio: O 1 do art. 40 prev que as mulheres se aposentam voluntariamente com menos tempo de idade e de contribuio que os homens:

Art. 40 (...) 1 Os servidores abrangidos pelo regime de previdncia de que trata este artigo sero aposentados, calculados os seus proventos a partir dos valores fixados na forma dos 3 e 17: (...) III - voluntariamente, desde que cumprido tempo mnimo de dez anos de efetivo exerccio no servio pblico e cinco anos no cargo efetivo em que se dar a aposentadoria, observadas as seguintes condies: a) sessenta anos de idade e trinta e cinco de contribuio, se homem, e cinqenta e cinco anos de idade e trinta de contribuio, se mulher; b) sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta anos de idade, se mulher, com proventos proporcionais ao tempo de contribuio.

O 4 do art. 40, por sua vez, estabelece que possvel a previso de requisitos de aposentadoria mais facilitados para pessoas que exeram atividades de risco (ex: policiais), desde que isso seja definido em lei complementar. Veja:

4 vedada a adoo de requisitos e critrios diferenciados para a concesso de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores: (...) II - que exeram atividades de risco;

Logo, a tese do autor da ADI por omisso a de que o Governador do Estado poderia propor e a ALE aprovar um projeto de lei complementar prevendo menores requisitos para as policiais do sexo feminino se aposentarem, nos termos do art. 40, 4, II, da CF/88. Sobre o tema, vejamos algumas consideraes interessantes: A lei complementar de que trata o 4 do art. 40 da CF/88 uma lei complementar de cada ente (ex: uma lei complementar para a Unio, para cada Estado e para cada Municpio)? NO. O STF entende que a lei complementar de que trata o 4 do art. 40 uma lei complementar nacional, ou seja, uma lei complementar editada pelo Congresso Nacional e que regule o tema de modo uniforme, de carter geral, a fim de evitar criao de regras distintas pelos Estados-Membros para servidores em situaes semelhantes. Logo, no correta a tese exposta na ao de que o Estado de So Paulo, ao no editar a lei, estaria sendo omisso. Isso porque a responsabilidade pela edio da lei do Presidente da Repblica (iniciativa) e do Congresso Nacional (aprovao). Assim, a OAB deveria ter ajuizado a ao contra o Presidente da Repblica e o Congresso Nacional (e no contra a ALE e o Governador do Estado).


O Presidente da Repblica e o Congresso Nacional esto omissos quanto ao tema? Pode-se dizer que no existe lei tratando sobre a aposentadoria diferenciada dos policiais civis? NO. O Presidente da Repblica e o Congresso Nacional no esto omissos quanto ao tema, considerando que j existe lei tratando sobre a aposentadoria diferenciada dos policiais civis. Trata-se da Lei

Complementar nacional n. 51/85, que dispe sobre a aposentadoria do servidor pblico policial, nos termos do 4 do art. 40 da CF/88. Esta LC 51/85 prev um prazo menor para as policiais mulheres se aposentarem em relao aos policiais homens? Existe algum critrio diferenciado em favor das mulheres? SIM. O art. 1 da LC 51/85 (com redao dada pela LC 144/2014) estabelece que a policial do sexo feminino se aposenta com 5 anos a menos que o policial do sexo masculino. No Estado de So Paulo existe alguma lei tratando sobre a aposentadoria dos policiais civis paulistas? SIM. Existe a Lei complementar estadual 1.062/2008, que dispe sobre requisitos e critrios diferenciados para a concesso de aposentadoria voluntria aos policiais civis locais. Vale ressaltar que essa lei paulista e a lei de todos os demais Estados e Municpios, quando regularem a aposentadoria dos policiais civis, nos termos do art. 40, 4, II, da CF/88, devero seguir as regras previstas na Lei Complementar federal que trata sobre o tema. Assim, se a lei federal sobre a matria regulamenta o tempo de contribuio para efeito de aposentadoria dos policiais de forma exaustiva, no pode a lei estadual dispor de modo diverso, sob pena de afrontar as regras de repartio de competncia firmadas pela Constituio. Dessa feita, a Lei complementar 1.062/2008 do Estado de SP, por exemplo, no pode trazer regras diferentes da LC federal 51/85. Como a Lei complementar estadual 1.062/2008 no previa critrios mais favorveis para as mulheres, o STF entendeu que, nesta parte, ela est suspensa e devero ser aplicados os requisitos diferenciados da LC 144/2014. A aposentadoria dos policiais militares tambm se enquadra no art. 40, 4, II, da CF/88? NO. O art. 40 trata sobre aposentadoria de servidores pblicos e os policiais militares, atualmente, no so mais considerados servidores pblicos. As emendas constitucionais 18/98 e 20/98 excluram os militares do conceito de servidores pblicos. E qual o fundamento constitucional da aposentadoria dos policiais militares? A doutrina e o STF afirmam que o fundamento constitucional para a aposentadoria dos policiais militares o art. 142, 3, X c/c o art. 42, 1 da CF/88:

Art. 142 (...) 3 Os membros das Foras Armadas so denominados militares, aplicando-se-lhes, alm das que vierem a ser fixadas em lei, as seguintes disposies: (...) X - a lei dispor sobre o ingresso nas Foras Armadas, os limites de idade, a estabilidade e outras condies de transferncia do militar para a inatividade, os direitos, os deveres, a remunerao, as prerrogativas e outras situaes especiais dos militares, consideradas as peculiaridades de suas atividades, inclusive aquelas cumpridas por fora de compromissos internacionais e de guerra.

Art. 42 (...) 1 Aplicam-se aos militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territrios, alm do que vier a ser fixado em lei, as disposies do art. 14, 8; do art. 40, 9; e do art. 142, 2 e 3, cabendo a lei estadual especfica dispor sobre as matrias do art. 142, 3, inciso X, sendo as patentes dos oficiais conferidas pelos respectivos governadores.


Assim, no se aplica a regra de aposentadoria especial prevista no art. 40, 4, da CF/88 em favor de policial militar estadual. Desse modo, existem duas espcies de regimes previdencirios prprios: um para servidores civis e outro para militares. A LC 51/85 pode ser aplicada aos policiais militares? NO. A LC 51/85 restrita aos servidores policiais, ou seja, integrantes da Polcia Civil, da Polcia Federal e da Polcia Rodoviria Federal. No caso dos policiais militares, a Lei estadual dever prever as regras da aposentadoria especial, nos

termos do art. 142, 3, X c/c 42, 1, da CF/88. Exemplo: o Decreto-Lei n. 260/70-SP dispe sobre a inatividade dos componentes da Polcia Militar do Estado de So Paulo e prev regras de aposentadoria especial para os policiais militares. A CF/88 obriga que os Estados-membros concedam aposentadoria com requisitos facilitados para as policiais militares do sexo feminino? NO. Veja que no art. 142, 3, X, da CF/88 no existe determinao constitucional expressa obrigando que os Estados-membros concedam aposentadoria com requisitos facilitados para as policiais militares do sexo feminino. No art. 40 existe; no art. 142 da CF/88 no. Assim, a deciso de conceder aposentadoria para mulheres policiais militares com tempo reduzido encontra-se no mbito de discricionariedade da lei estadual. Caso o Estado no preveja isso, no haver ofensa CF/88.

DIREITO ELEITORAL

CRIMES ELEITORAIS Requisitos para a configurao do crime de desobedincia eleitoral

O juiz eleitoral de uma zona eleitoral do interior do Estado expediu um ofcio-circular proibindo que os candidatos fizessem carreatas em determinas ruas do Municpio. Alguns dias depois, determinado candidato fez uma carreata no Municpio e passou por algumas ruas que tinham sido proibidas. Diante disso, foi denunciado pela prtica do crime de desobedincia eleitoral (art. 347 do Cdigo Eleitoral). Houve a prtica de crime?

NO. Para configurao do crime de desobedincia eleitoral necessrio que:

a ordem descumprida tenha sido emitida de forma direta e individualizada; e

que o agente (ru) tinha cincia da ordem tida por descumprida.

A ordem foi emitida de forma geral e no individualizada e, alm disso no havia nenhum outro indcio de que o agente tinha cincia da proibio.

STF. 2 Turma. AP 904/RO, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 14/4/2015 (Info 781).

Imagine a seguinte situao adaptada: Em agosto de 2014, o juiz eleitoral de uma zona eleitoral do interior do Estado expediu um ofcio-circular proibindo que os candidatos fizessem carreatas em determinas ruas do Municpio. Alguns dias depois, LM, candidato a Deputado Federal, fez uma carreata no Municpio e passou por algumas ruas que tinham sido proibidas pelo magistrado. Diante disso, LM foi denunciado pela prtica do crime de desobedincia eleitoral, delito tipificado no art. 347 do Cdigo Eleitoral:


Art. 347. Recusar algum cumprimento ou obedincia a diligncias, ordens ou instrues da Justia Eleitoral ou opor embaraos sua execuo: Pena - deteno de trs meses a um ano e pagamento de 10 a 20 dias-multa.

Considerando o que foi narrado, o STF considerou que houve a prtica de crime? NO. Para a configurao do crime de desobedincia eleitoral (art. 347 do Cdigo Eleitoral), necessrio que:

a ordem descumprida tenha sido emitida de forma direta e individualizada; e

que o agente (ru) tinha cincia da ordem tida por descumprida. O STF entendeu que a ordem supostamente descumprida na hiptese (no realizao de carreatas ou passeatas eleitorais em determinado local) no teria sido dirigida especificamente ao acusado, mas a todos os candidatos, partidos, coligaes e cidados, mediante encaminhamento de ofcio-circular pelo juiz eleitoral. Como visto acima, para a configurao do crime de desobedincia eleitoral, seria necessrio que a ordem tida por descumprida tivesse sido direta e individualizada ao agente, o que no aconteceu, tendo em conta o carter geral e abstrato da referida orientao da Justia Eleitoral. Alm disso, no havia nos autos elementos mnimos e suficientes a indicar que o acusado tinha cincia do ofcio-circular elaborado pelo juiz eleitoral e que o tenha descumprido deliberadamente. Assim, resta ausente, no caso, o elemento subjetivo do tipo (o dolo).

DIREITO PROCESSUAL CIVIL

MANDADO DE SEGURANA Desistncia de MS aps j ter sido prolatada sentena de mrito

possvel que o impetrante desista do MS aps j ter sido prolatada sentena de mrito?

Em regra, SIM. Existem julgados do STF e STJ admitindo (STF. RE 669367/RJ, Min. Rosa Weber, julgado em 02/05/2013; STJ. 2 Turma. REsp 1.405.532-SP, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 10/12/2013. Info 533).

O entendimento acima parecia consolidado. Ocorre que, em um caso concreto noticiado neste Informativo, o STF afirmou que no cabvel a desistncia de mandado de segurana, nas hipteses em que se discute a exigibilidade de concurso pblico para delegao de serventias extrajudiciais, quando na espcie j houver sido proferida deciso de mrito, objeto de sucessivos recursos. No caso concreto, o pedido de desistncia do MS foi formulado aps o impetrante ter interposto vrios recursos sucessivos (embargos de declarao e agravos regimentais), todos eles julgados improvidos. Dessa forma, o Ministro Relator entendeu que tudo levaria a crer que o objetivo do impetrante ao desistir seria o de evitar o fim da discusso com a constituio de coisa julgada. Com isso, ele poderia propor uma ao ordinria em 1 instncia e, assim, perpetuar a controvrsia, ganhando tempo antes do desfecho definitivo contrrio. Assim, com base nessas peculiaridades, a 2 Turma do STF indeferiu o pedido de desistncia.

STF. 2 Turma. MS 29093 ED-ED-AgR/DF, MS 29129 ED-ED-AgR/DF, MS 29189 ED-ED-AgR/DF, MS 29128 ED-ED-AgR/DF, MS 29130 ED-ED-AgR/DF, MS 29186 ED-ED-AgR/DF, MS 29101 ED-ED-AgR/DF, MS 29146 ED-ED-AgR/DF, Rel. Min. Teori Zavascki, julgados em 14/4/2015 (Info 781).


possvel que o impetrante desista do mandado de segurana impetrado mesmo sem a concordncia da parte contrria? SIM. plenamente possvel que o impetrante desista do mandado de segurana impetrado. Vale ressaltar que, para que haja a desistncia do MS, no necessria a concordncia da parte adversa. Isso porque, no caso de mandado de segurana, no se aplica o art. 267, 4, do CPC (STJ. REsp 930.952-RJ). possvel que o impetrante desista do MS aps j ter sido prolatada sentena de mrito? Em regra, SIM. A 1 Turma do STF possui julgado afirmando que a desistncia do mandado de segurana uma prerrogativa de quem o prope e pode ocorrer a qualquer tempo, sem anuncia da parte contrria e independentemente de j ter havido deciso de mrito, ainda que favorvel ao autor da ao (RE 669367/RJ, Min. Rosa Weber, julgado em 02/05/2013). O STJ tambm possui precedentes nesse sentido, ou seja, afirmando que o impetrante pode desistir de mandado de segurana sem a anuncia do impetrado mesmo aps a prolao da sentena de mrito (STJ. 2 Turma. REsp 1.405.532-SP, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 10/12/2013. Info 533). Intuito abusivo O entendimento acima parecia consolidado. Ocorre que, em um caso concreto noticiado neste Informativo 781, o STF afirmou que no cabvel a desistncia de mandado de segurana, nas hipteses em que se discute a exigibilidade de concurso pblico para delegao de serventias extrajudiciais, quando na espcie j houver sido proferida deciso de mrito, objeto de sucessivos recursos. No caso concreto, o pedido de desistncia do MS foi formulado aps o impetrante ter interposto vrios recursos sucessivos (embargos de declarao e agravos regimentais), todos eles julgados improvidos. Dessa forma, o Ministro Relator entendeu que tudo levaria a crer que o objetivo do impetrante ao desistir seria o de evitar o fim da discusso com a constituio de coisa julgada. Com isso, ele poderia propor uma ao ordinria em 1 instncia e, assim, perpetuar a controvrsia, ganhando tempo antes do desfecho definitivo contrrio. Assim, com base nessas peculiaridades, a 2 Turma do STF indeferiu o pedido de desistncia.

DIREITO PROCESSUAL PENAL

COMPETNCIA Mesmo tendo cessada a competncia do STF para julgar a ao penal, possvel a concesso de

habeas corpus de ofcio em caso de flagrante atipicidade

Importante!!!

Determinado ru foi denunciado pela prtica de crime contra a Lei de Licitaes. Como ele era Deputado Federal, seu processo estava tramitando no STF. Aps toda a instruo, o Ministrio Pblico apresentou alegaes finais, no final de 2014, pedindo a absolvio por atipicidade da conduta. O STF designou a sesso para julgar o ru. Ocorre que essa sesso somente foi marcada para abril de 2015 e o problema que o referido ru no conseguiu se reeleger Deputado Federal e deixou o cargo em 31/12/2014. Desse modo, no dia marcado para a sesso de julgamento, o acusado j no era mais Deputado Federal.

Como o ru deixou de ser Deputado Federal, a soluo tecnicamente mais correta a ser tomada pelo STF seria reconhecer que no era mais competente para a ao penal e declinar o processo para ser julgado por um juiz de direito de 1 instncia. A Corte adotou, no entanto, uma postura mais moderna ou de vanguarda para o caso: o STF reconheceu que no era mais competente para julgar a ao penal, mas considerou que a situao era de flagrante


atipicidade (tanto que o PGR pediu a absolvio) e, por isso, entendeu que deveria ser concedido habeas corpus, de ofcio, em favor do ru, extinguindo o processo penal.

STF. 1 Turma. AP 568/SP, rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 14/4/2015 (Info 781).

Imagine a seguinte situao adaptada: NLN foi denunciado pela prtica de crime contra a Lei de Licitaes. Como era Deputado Federal, seu processo estava tramitando no STF. Aps toda a instruo, o Ministrio Pblico apresentou alegaes finais, no final de 2014, pedindo a absolvio do ru por atipicidade da conduta. O STF designou a sesso para julgar o ru. Ocorre que essa sesso somente foi marcada para abril de 2015 e o problema que NLN no conseguiu se reeleger Deputado Federal e deixou o cargo em 31/12/2014. Desse modo, no dia marcado para a sesso de julgamento, o ru j no era mais Deputado Federal. Diante disso, indaga-se: o STF continua tendo competncia para julgar a ao penal proposta contra NLN? NO. Em regra, se o parlamentar federal (Deputado ou Senador) est respondendo a uma ao penal no STF e deixa o cargo (seja porque renunciou, seja porque terminou seu mandato), cessa (acaba) o foro por prerrogativa de funo e o processo dever ser remetido para julgamento em 1 instncia. O foro privativo uma prerrogativa do cargo ocupado (e no da pessoa fsica). Assim, deixando de exercer o cargo de Deputado Federal ou de Senador, em regra, no h mais motivo para que o ex Parlamentar continue a ser julgado pelo STF. A isso Alexandre de Moraes chama de regra da atualidade, ou seja, tratando-se de crime comum praticado por detentores de foro privativo no STF, a competncia ser desta Corte somente enquanto durar o cargo ou mandato. Obs: no livro Principais Julgados de 2014 explico a existncia de duas excees a essa regra. Habeas corpus de ofcio Desse modo, como NLN deixou de ser Deputado Federal, a soluo tecnicamente mais correta a ser tomada pelo STF seria reconhecer que no mais competente para a ao penal e declinar o processo para ser julgado por um juiz de direito de 1 instncia. A Corte adotou, no entanto, uma postura mais moderna ou de vanguarda para o caso: o STF reconheceu que no era mais competente para julgar a ao penal, mas, em vez de remeter o processo para a 1 instncia, declarou que a situao era de flagrante atipicidade (tanto que o PGR pediu a absolvio) e, por isso, entendeu que deveria ser concedido habeas corpus, de ofcio, em favor do ru, extinguindo o processo penal. Entendeu-se que deveria ser aplicado o princpio da durao razovel do processo. Ateno O julgamento acima no significa dizer que a regra mudou e que o ru que deixa de ser Deputado Federal ou Senador continua sendo julgado pelo STF. No. A regra no mudou. O que o STF fez, no caso concreto, foi conceder um habeas corpus de ofcio em favor do acusado.


EXERCCIOS Julgue os itens a seguir: 1) O CNMP no possui competncia para realizar controle de constitucionalidade de lei. ( ) 2) (Juiz TJ/MS 2012) As organizaes sociais so pessoas jurdicas de direito privado componentes do

terceiro setor surgidas no sistema jurdico brasileiro com a promulgao da Constituio Federal de 1988. ( )

3) (Juiz TJ/MS 2012) A Constituio Federal no estabelece a distino entre primeiro, segundo e terceiro setores como um de seus critrios classificatrios, todavia, trata-se de um critrio largamente utilizado pela doutrina e jurisprudncia, notadamente nos casos de parcerias entre pessoas jurdicas de direito pblico e entidades privadas sem fins lucrativos. ( )

4) (PGE/GO 2013) As organizaes sociais integram a chamada Administrao Indireta. ( ) 5) (Juiz Federal TRF4 2012) As organizaes sociais integram a administrao pblica quando assumem a

forma de autarquia de regime especial. ( ) 6) (Juiz Federal TRF2) Segundo o STF, as organizaes sociais, como entes de cooperao, dispem dos

benefcios processuais inerentes fazenda pblica, tendo em vista a relevncia da sua atividade, que visa o interesse pblico. ( )

7) (Promotor MS/SC 2014) Nos termos da Lei n. 9.637/1998, que dispe sobre a qualificao de entidades como organizaes sociais, a criao do Programa Nacional de Publicizao, a extino dos rgos e entidades que menciona e a absoro de suas atividades por organizaes sociais, e d outras providncias, o Poder Executivo poder qualificar como organizaes sociais pessoas jurdicas de direito privado, com ou sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, pesquisa cientfica, ao desenvolvimento tecnolgico, proteo e preservao do meio ambiente, ao lazer, religio, cultura e sade, atendidos aos requisitos previstos nessa Lei. ( )

8) (Juiz Federal TRF1 2013 CESPE) Para ser qualificada como organizao social, a entidade deve firmar termo de parceria com o ministrio da rea em que atua. ( )

9) (Promotor MP/GO 2014) dispensvel o certame licitatrio, para o escopo de celebrao de contratos de prestao de servios com as organizaes sociais, para atividades contempladas no contrato de gesto firmado entre o Poder Pblico e as entidades assim qualificadas no mbito das respectivas esferas de governo. ( )

10) (Juiz Federal TR4 2014) O Poder Executivo poder qualificar como Organizaes Sociais, por meio de contratos de gesto, pessoas jurdicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, pesquisa cientfica, ao desenvolvimento tecnolgico, proteo e preservao do meio ambiente, cultura e sade, desde que satisfeitos os requisitos exigidos na Lei n 9.637/98. ( )

11) (Juiz Federal TRF3 2011 CESPE) O contrato de gesto representa verdadeira cooperao entre as partes no tocante ao interesse pblico a ser perseguido, sendo vedada, porm, a contratao direta que, feita com entidade colaboradora, implique, de algum modo, dispensa de licitao. ( )

12) (DPE/AM 2013 FCC) As Organizaes Sociais so pessoas jurdicas de direito privado, qualificadas pelo Poder Executivo, nos termos da Lei Federal 9.637/98, com vistas formao de parceria para execuo de atividades de interesse pblico. NO est entre as caractersticas das Organizaes Sociais, nos termos da referida lei, A) o desempenho de atividades relacionadas a pelo menos um dos seguintes campos: ensino, pesquisa cientfica, desenvolvimento tecnolgico, proteo e preservao do meio ambiente, cultura e sade. B) a atuao com finalidade no-lucrativa, com a obrigatoriedade de investimento de seus excedentes financeiros no desenvolvimento das prprias atividades. C) a necessidade de aprovao de sua qualificao, por meio de ato vinculado do Ministro ou titular de rgo supervisor ou regulador da rea de atividade correspondente ao seu objeto social e do Ministro do Planejamento, Oramento e Gesto. D) a previso de participao, no rgo colegiado de deliberao superior, de representantes do Poder Pblico e de membros da comunidade, de notria capacidade profissional e idoneidade moral.


E) a proibio de distribuio de bens ou de parcela do patrimnio lquido em qualquer hiptese, inclusive em razo de desligamento, retirada ou falecimento de associado ou membro da entidade.

13) (Juiz Federal TRF2) s organizaes sociais podero ser destinados bens pblicos, sendo dispensada

licitao, mediante permisso de uso, consoante clusula expressa de contrato de gesto celebrado com o poder pblico. ( )

14) Os salrios pagos aos empregados das organizaes sociais precisam ser fixados em lei, conforme exige o art. 37, X, da CF/88. ( )

15) A OS no obrigada a fazer concurso pblico para a contratao de seus empregados. ( ) 16) A organizao social, quando tiver recebido recursos pblicos, obrigada a fazer licitao, submete-se

ao dever de licitar. ( ) 17) A regra segundo a qual as organizaes sociais podem usar bens pblicos mesmo sem licitao

inconstitucional. ( ) 18) A dispensa de licitao para que o Poder Pblico contrate organizaes sociais constitucional. ( ) 19) Segundo o STF, os incentivos previstos na Lei 9.637/98 em favor das organizaes sociais (recebimento

de recursos oramentrios, cesso de bens e servidores etc.) so constitucionais. ( ) 20) Subtrado o montante que exceder o teto e subteto previsto no artigo 37, inciso XI, da Constituio

Federal, tem-se o valor que vale como base para o Imposto de Renda e para a contribuio previdenciria. ( )

Gabarito

1. C 2. E 3. C 4. E 5. E 6. E 7. E 8. E 9. C 10. C

11. E 12. Letra C 13. C 14. E 15. C 16. E 17. E 18. C 19. C 20. C

JULGADO NO COMENTADO

ADI e converso de julgamento de medida cautelar em julgamento de mrito O Plenrio, ao resolver questo de ordem suscitada pelo Ministro Roberto Barroso (relator), converteu o julgamento de medida cautelar em ao direta de inconstitucionalidade em julgamento de mrito, a ser realizado futuramente. O relator explicitou que, por ocasio do exame conjunto de cautelares em duas aes diretas, o Ministro Joaquim Barbosa, ento relator, proferira o mesmo voto em relao aos dois casos. Entretanto, a Ministra Ellen Gracie, em voto-vista, entendera que os pedidos formulados em ambas as aes no seriam idnticos, pois um deles seria mais amplo. Em razo disso, o Ministro Joaquim Barbosa indicara adiamento em relao ao direta cujo objeto seria mais extenso e sobre a qual incide a presente questo de ordem , e o Plenrio prosseguira apenas na apreciao relativa ao outro caso v. Informativos 614 e 623. O relator afirmou que seria necessrio definir se o voto proferido pelo Ministro Joaquim Barbosa, no tocante ao julgamento adiado, deveria ser computado ou no. O Colegiado entendeu que, tendo em vista se tratar de anlise de medida cautelar, e em razo da relevncia do tema, a cuidar de tributao de embalagens em atividade grfica, seria mais salutar proceder diretamente ao mrito de ambas as aes diretas, superando-se a questo do cmputo do voto j proferido em cautelar. ADI 4413 MC QO/DF, rel. Min. Roberto Barroso, 15.4.2015.


OUTRAS INFORMAES

C L I P P I N G D O D JE 13 a 17 de abril de 2015

SEGUNDO AG. REG. EM MS N. 29.519-DF

RELATOR: MIN. TEORI ZAVASCKI

EMENTA: CONSTITUCIONAL. SERVENTIA EXTRAJUDICIAL. PROVIMENTO, MEDIANTE REMOO, SEM CONCURSO PBLICO. ILEGITIMIDADE. ART. 236, E PARGRAFOS, DA CONSTITUIO FEDERAL: NORMAS AUTOAPLICVEIS, COM EFEITOS

IMEDIATOS, MESMO ANTES DA LEI 9.835/1994. INAPLICABILIDADE DO PRAZO DECADENCIAL DO ART. 54 DA LEI 9.784/1999.

PRECEDENTES DO PLENRIO. AGRAVO NO PROVIDO. 1. A jurisprudncia do STF no sentido de que o art. 236, caput, e o seu 3 da CF/88 so normas autoaplicveis, que incidiram imediatamente desde

a sua vigncia, produzindo efeitos, portanto, mesmo antes do advento da Lei 8.935/1994. Assim, a partir de 5/10/1988, o concurso pblico

pressuposto inafastvel para a delegao de serventias extrajudiciais, inclusive em se tratando de remoo, observado, relativamente a essa ltima hiptese, o disposto no art. 16 da referida lei, com a redao que lhe deu a Lei 10.506/2002. As normas estaduais editadas anteriormente, que admitem

a remoo na atividade notarial e de registro independentemente de prvio concurso pblico, so incompatveis com o art. 236, 3, da Constituio,

razo pela qual no foram por essa recepcionadas. 2. igualmente firme a jurisprudncia do STF no sentido de que a atividade notarial e de registro, sujeita a regime jurdico de carter privado,

essencialmente distinta da exercida por servidores pblicos, cujos cargos no se confundem.

3. O Plenrio do STF, em reiterados julgamentos, assentou o entendimento de que o prazo decadencial de 5 (cinco) anos, de que trata o art. 54 da Lei 9.784/1999, no se aplica reviso de atos de delegao de serventias extrajudiciais editados aps a Constituio de 1988, sem o atendimento das

exigncias prescritas no seu art. 236.

4. legtima, portanto, a deciso da autoridade impetrada que considerou irregular o provimento de serventia extrajudicial, sem concurso pblico, decorrente de remoo, com ofensa ao art. 236, 3, da Constituio. Jurisprudncia reafirmada no julgamento do MS 28.440 AgR, de minha

relatoria, na Sesso do Plenrio de 19/6/2013.

5. Agravo regimental a que se nega provimento.

AG. REG. NO ARE N. 853.495-SP

RELATOR: MIN. LUIZ FUX

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. USUCAPIO

EXTRAORDINRIA. RECURSO CONTRA ACRDO DO STJ. CONTROVRSIA CONSTITUCIONAL SURGIDA NA INSTNCIA

ORDINRIA. INVIABILIDADE DO APELO EXTREMO. ADMISSIBILIDADE DE RECURSO DE CORTE DIVERSA. MATRIA COM

REPERCUSSO GERAL REJEITADA PELO PLENRIO DO STF NO RE 598.365-RG. CONTROVRSIA DE NDOLE

INFRACONSTITUCIONAL. RECURSO TIDO POR PROCRASTINATRIO. APLICAO DE MULTA. AUSNCIA DE

REPERCUSSO GERAL. AI 752.633-RG. 1. O recurso extraordinrio contra acrdo do Superior Tribunal de Justia proferido em recurso especial s cabvel quando a questo constitucional objeto da

controvrsia for diversa da decidida pela instncia ordinria. Nesses casos, s admissvel o apelo extremo se a suposta violao constitucional tiver sido, originariamente, apreciada pela Corte Especial. Precedentes: AI 718.334-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 12/11/2012; e AI 761.983-AgR,

Rel. Min. Ayres Britto, Segunda Turma, DJe de 17/12/2010.

2. Os requisitos de admissibilidade dos recursos da competncia de cortes diversas no revelam repercusso geral apta a dar seguimento ao apelo extremo, consoante decidido pelo Plenrio Virtual do STF na anlise do RE 598.365, da Relatoria do Min. Ayres Britto.

3. A multa em julgamento de recurso tido por protelatrio, quando sub judice a controvrsia sobre a sua aplicao, no revela repercusso geral apta a tornar o

apelo extremo admissvel, consoante decidido pelo Plenrio Virtual do STF na anlise do AI 752.633, da Rel. Min. Cezar Peluso. 4. In casu, o acrdo recorrido assentou: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL AUSNCIA DE IMPUGNAO ESPECFICA AOS FUNDAMENTOS DA DECISO PROFERIDA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM QUE NO ADMITIU O RECURSO ESPECIAL.

APLICAO DO ART. 544, 4, I, DO CPC. PRINCPIO DA DIALETICIDADE, QUE IMPE O ATAQUE ESPECFICO AOS FUNDAMENTOS. INSUFICINCIA DE ALEGAO GENRICA. PRECEDENTES. MANUTENO DA DECISO ORA AGRAVADA. RECURSO

MANIFESTAMENTE INFUNDADO E PROCRASTINATRIO. APLICAO DE MULTA. ART. 557, 2, CPC. 5. Agravo regimental DESPROVIDO.

AG. REG. NO ARE N. 853.884-DF

RELATORA: MIN. ROSA WEBER

EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. FORNECIMENTO DE GUA E ESGOTO. REPETIO DE INDBITO. EXECUO. ALEGAO DE OFENSA AO ART. 5, II, XXXV, LIV E LV, DA CONSTITUIO FEDERAL. LEGALIDADE.

CONTRADITRIO E AMPLA DEFESA. DEVIDO PROCESSO LEGAL. INAFASTABILIDADE DA JURISDIO. DEBATE DE MBITO

INFRACONSTITUCIONAL. EVENTUAL VIOLAO REFLEXA DA CONSTITUIO DA REPBLICA NO VIABILIZA O MANEJO DE RECURSO EXTRAORDINRIO. NEGATIVA DE PRESTAO JURISDICIONAL. ARTIGO 93, IX, DA CONSTITUIO DA REPBLICA.

NULIDADE. INOCORRNCIA. RAZES DE DECIDIR EXPLICITADAS PELO RGO JURISDICIONAL. COMPETNCIA LEGISLATIVA.

ARTS. 21, XX, 22, VI, e 23, IX, DA MAGNA CARTA. SMULAS 282 E 356 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. ACRDO PROFERIDO PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA. PRECLUSO DA QUESTO

CONSTITUCIONAL SURGIDA NO DECISUM DO TRIBUNAL LOCAL. ACRDO RECORRIDO PUBLICADO EM 16.6.2014.

Inexiste violao do artigo 93, IX, da Lei Maior. O Supremo Tribunal Federal entende que o referido dispositivo constitucional exige que o rgo jurisdicional explicite as razes do seu convencimento, dispensando o exame detalhado de cada argumento suscitado pelas partes.

O exame da alegada ofensa ao art. 5, II, XXXV, LIV e LV, da Constituio Federal, observada a estreita moldura com que devolvida a matria

apreciao desta Suprema Corte, dependeria de prvia anlise da legislao infraconstitucional aplicada espcie, o que refoge competncia jurisdicional extraordinria, prevista no art. 102 da Magna Carta.

Cristalizada a jurisprudncia desta Suprema Corte, a teor das Smulas 282 e 356: Inadmissvel o recurso extraordinrio, quando no ventilada, na deciso recorrida, a questo federal suscitada, bem como que O ponto omisso da deciso, sobre o qual no foram opostos embargos declaratrios, no pode ser objeto de recurso extraordinrio, por faltar o requisito do prequestionamento.


O acrdo proferido pelo Superior Tribunal de Justia, em sede de recurso especial, somente legitima o uso do apelo extremo se versar questo

constitucional diversa daquela debatida na anterior instncia o que no se observa na presente hiptese. Precedentes. As razes do agravo regimental no se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a deciso agravada, mormente no que se refere ausncia de ofensa direta e literal a preceito da Constituio da Repblica.

Agravo regimental conhecido e no provido.

HC N. 124.022-SP

RELATOR: MIN. TEORI ZAVASCKI

EMENTA: PENAL. TRFICO TRANSNACIONAL DE DROGAS. AFASTAMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE REDUO DE PENA.

FUNDAMENTAO INIDNEA. RESTABELECIMENTO DA SENTENA CONDENATRIA QUE CONCEDEU O BENEFCIO NA

FRAO DE 1/3. PRECEDENTES. 1. A no aplicao da minorante prevista no 4 do art. 33 da Lei 11.343/2006 pressupe a demonstrao pelo juzo sentenciante da existncia de um

conjunto probatrio apto a afastar pelo menos um dos critrios, que so autnomos, descritos no preceito legal: (a) primariedade; (b) bons

antecedentes; (c) no dedicao a atividades criminosas; e (d) no integrao organizao criminosa. Nesse juzo, no se pode ignorar que a norma em questo tem a clara finalidade de apenar com menor grau de intensidade quem pratica de modo eventual as condutas descritas no art. 33, caput e

1, em contraponto ao agente que faz do crime o seu modo de vida, o qual, evidentemente, no goza do referido benefcio (cf. justificativa ao Projeto

de Lei 115/2002 apresentada Comisso de Constituio e Justia e de Redao). 2. No caso, o Tribunal de apelao afastou a referida minorante com base em argumentos genricos e tericos, desprovidos de qualquer elemento

contido nos autos, seno no fato de a paciente ter sido condenada pela prtica do crime de trfico transnacional de drogas. Por outro lado, a sentena

condenatria afirmou, de forma segura, a inexistncia de prova apta a justificar a negativa da causa de diminuio. Precedentes. 3. Ordem parcialmente concedida.

MS N. 31.323-DF

RELATORA: MIN. ROSA WEBE

EMENTA:MANDADO DE SEGURANA. CONCURSO PBLICO PARA PROVIMENTO DE CARGOS DE PROCURADOR DA REPBLICA. FASE OBJETIVA. IMPUGNAO DA FORMA REDACIONAL DE QUESTES. ALEGADA VIOLAO DO ART. 29 DA

RESOLUO N 116/09 DO CONSELHO SUPERIOR DO MINISTRIO PBLICO E DO ART. 17 DA RESOLUO N 14/06 DO

CONSELHO NACIONAL DO MINISTRIO PBLICO. AGRAVO REGIMENTAL CONTRA O DEFERIMENTO DE LIMINAR. 1. Cabvel o mandado de segurana, pois deduzida pretenso relativa a estrito controle de legalidade acerca da forma redacional de questes de

concurso, sob parmetro das normas regulamentares incidentes. A impetrante no questiona o acerto do gabarito apresentado pela banca examinadora.

No h, portanto, invaso jurisdicional sobre o mrito administrativo. 2. A concesso da ordem exige demonstrao de direito lquido e certo, no caso atribuio dos pontos correspondentes s questes impugnadas na

prova objetiva. Uma vez respeitadas as diretrizes regulamentares do certame, inexistente ilegalidade na forma redacional das perguntas, no h como

imputar a desclassificao da impetrante autoridade apontada como coatora. Ordem denegada, cassada a liminar. Prejudicado o agravo da

Unio. *noticiado no Informativo 778

EMB. DECL. NA AO N. 1.972-DF

RELATOR: MIN. DIAS TOFFOLI

EMENTA: Agravo regimental e embargos de declarao em ao originria. Interposio de mais de um recurso contra a mesma deciso.

Princpio da unirrecorribilidade ou da singularidade recursal. Transgresso. No conhecimento do segundo recurso. Exame do primeiro.

Agravo regimental interposto antes da publicao da deciso agravada. Recente modificao da jurisprudncia do Supremo Tribunal

Federal. Unificao do entendimento pelo Plenrio no sentido de admitir recurso interposto antes da publicao da deciso impugnada. Falta

de impugnao dos fundamentos da deciso agravada. Incompetncia do Supremo Tribunal Federal para apreciar a demanda. No

conhecimento dos embargos declaratrios. No provimento do agravo regimental. 1. A interposio pela parte recorrente de mais de um recurso contra a mesma deciso transgride o princpio da unirrecorribilidade ou da singularidade

recursal. Essa transgresso torna insuscetvel de conhecimento o segundo recurso (embargos de declarao). Conhecimento e exame do agravo regimental apenas.

2. O Plenrio do STF, nos autos do AI n 703.269-AgR-ED-ED-EDv-ED/MG, unificou, na sesso de 5/3/15, a compreenso da questo relativa

admissibilidade da interposio de pea recursal antes da publicao da deciso impugnada, concluindo pela ausncia de intempestividade processual e, assim, pela possibilidade de conhecimento do recurso.

3. Os fundamentos da deciso agravada no foram infirmados pelo agravante. No subsiste o agravo regimental que deixa de atacar especificamente

os fundamentos da deciso monocrtica (art. 317, 1, RISTF). Precedentes. 4. A competncia originria do Supremo Tribunal Federal submete-se a regime de direito estrito. Hipteses taxativamente previstas no art. 102,

inciso I, da Constituio. Incompetncia do STF para apreciar processo por crime de responsabilidade de prefeito. Precedentes.

5. No conhecimento dos embargos de declarao. Agravo Regimental no provido.

Acrdos Publicados: 457

TRANSCRIES

Com a finalidade de proporcionar aos leitores do INFORMATIVO STF uma compreenso mais

aprofundada do pensamento do Tribunal, divulgamos neste espao trechos de decises que tenham

despertado ou possam despertar de modo especial o interesse da comunidade jurdica.

Prova Ilcita - Busca Domiciliar - Mandado Judicial - Requisitos Inobservncia (Transcries)

(v. Informativo 772*)

HC 106.566/SP*

RELATOR: Ministro Gilmar Mendes


VOTO PROFERIDO PELO MINISTRO CELSO DE MELLO: Acompanho, integralmente, o douto voto proferido pelo eminente Ministro

Relator, considerada a insupervel situao de ilicitude que contamina a validade e a eficcia jurdicas da prova penal produzida ao longo da

persecutio criminis ora questionada nesta impetrao. No se desconhece, tal como tive o ensejo de decidir nesta Suprema Corte (HC 93.050/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.), que no so

absolutos os poderes de que se acham investidos os rgos e agentes da persecuo penal (Polcia Judiciria e Ministrio Pblico), pois o Estado,

em tema de apurao de crimes, est sujeito observncia de um complexo de direitos e prerrogativas que assistem, constitucionalmente, aos cidados em geral. Na realidade, os poderes do Estado encontram, nos direitos e garantias individuais, limites intransponveis, cujo desrespeito

pode caracterizar, at mesmo, ilcito constitucional.

por tal razo que a ao persecutria do Estado, qualquer que seja a instncia de poder perante a qual se instaure, para revestir-se de legitimidade, no pode apoiar-se em elementos probatrios ilicitamente obtidos, sob pena de ofensa garantia constitucional do due process of law, que tem, no dogma da inadmissibilidade das provas ilcitas, uma de suas mais expressivas projees concretizadoras no plano de nosso sistema de direito positivo.

A Exclusionary Rule, consagrada pela jurisprudncia da Suprema Corte dos Estados Unidos da Amrica, atua como expressiva limitao ao poder do Estado de produzir prova em sede processual penal.

A Constituio da Repblica, em norma revestida de contedo vedatrio (CF, art. 5, LVI), desautoriza, por incompatvel com os postulados que regem uma sociedade fundada em bases democrticas (CF, art. 1), qualquer prova cuja obteno, pelo Poder Pblico, derive de

transgresso a clusulas de ordem constitucional, repelindo, por isso mesmo, quaisquer elementos probatrios que resultem da violao de direito

material (ou, at mesmo, de direito processual), no prevalecendo, em consequncia, no ordenamento normativo brasileiro, em matria de

atividade probatria, a frmula autoritria do male captum, bene retentum. Os procedimentos dos agentes da Polcia Judiciria que contrariem os postulados consagrados pela Constituio da Repblica revelam-se

inaceitveis e no podem ser corroborados pelo Supremo Tribunal Federal, sob pena de inadmissvel subverso dos princpios constitucionais que definem, de modo estrito, os limites inultrapassveis que restringem os poderes do Estado em suas relaes com os cidados, notadamente com aqueles que sofrem a persecuo penal instaurada pelos organismos estatais.

Da a clara diretriz jurisprudencial desta Corte Suprema no sentido de que ningum pode ser investigado, denunciado e, muito menos, condenado com base, unicamente, em provas ilcitas, quer se trate de ilicitude originria, quer se cuide de ilicitude por derivao. Qualquer novo

dado probatrio, ainda que produzido, de modo vlido, em momento subsequente, no pode apoiar-se, no pode ter fundamento causal nem derivar

de prova comprometida pela mcula da ilicitude originria. A excluso da prova originariamente ilcita ou daquela afetada pelo vcio da ilicitude por derivao representa um dos meios mais

expressivos destinados a conferir efetividade garantia do due process of law e a tornar mais intensa, pelo banimento da prova ilicitamente obtida, a tutela constitucional que preserva os direitos e prerrogativas que assistem a qualquer acusado em sede processual penal.

A doutrina da ilicitude por derivao (teoria dos frutos da rvore venenosa) repudia, por constitucionalmente inadmissveis, os meios probatrios que, no obstante produzidos, validamente, em momento ulterior, acham-se afetados, no entanto, pelo vcio (gravssimo) da ilicitude

originria, que a eles se transmite, contaminando-os, por efeito de repercusso causal. O eminente Relator bem demonstrou que, no caso, a prova penal ora questionada resultou de ato impregnado de ilicitude material, pois a

execuo do mandado judicial de busca e apreenso ocorreu ultra vires, eis que essa medida restritiva de direitos foi indevidamente estendida para novo endereo, sem a necessria e prvia autorizao judicial por escrito.

Todos sabemos que as buscas domiciliares qualificam-se como matrias postas sob reserva constitucional de jurisdio, eis que a casa asilo inviolvel do indivduo, ningum nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinao judicial (CF, art. 5, inciso XI).

No constitui demasia relembrar, no entanto, que, para os fins da proteo jurdica a que se refere o art. 5, XI, da Constituio da

Repblica, o conceito normativo de casa revela-se abrangente (CPP, art. 246) e, por estender-se a qualquer compartimento privado no aberto ao pblico, onde algum exerce profisso ou atividade (CP, art. 150, 4, III), compreende, observada essa especfica limitao espacial (rea interna

no acessvel ao pblico), os escritrios profissionais (HC 93.050/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO), embora sem conexo com a casa de moradia propriamente dita (NELSON HUNGRIA).

Sem que ocorra qualquer das situaes excepcionais taxativamente previstas no texto constitucional (art. 5, XI), nenhum agente pblico,

ainda que vinculado aos organismos estatais de persecuo criminal, poder, contra a vontade de quem de direito (invito domino), ingressar, durante o dia, sem mandado judicial, em espao privado no aberto ao pblico, onde algum exerce sua atividade profissional, sob pena de a prova resultante da diligncia de busca e apreenso assim executada reputar-se inadmissvel, porque impregnada de ilicitude material (RHC 90.376/RJ,

Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.).

Cabe advertir, por necessrio, que a busca e apreenso domiciliar constitui medida de ndole cautelar destinada a viabilizar a obteno de dados probatrios, revestindo-se, em razo de sua prpria natureza, de carter excepcional, tanto que dependente de ordem judicial escrita e

fundamentada, a significar que o magistrado, ao deferir tal providncia, dever faz-lo apenas se existentes fundadas razes (CPP, art. 240, 1), sob pena de invalidade no s da prpria deciso que a defere, mas, igualmente, dos elementos de informao que por seu intermdio vierem a ser obtidos.

Da a procedente observao de EUGNIO PACELLI DE OLIVEIRA e de DOUGLAS FISCHER (Comentrios ao Cdigo de Processo Penal e sua Jurisprudncia, p. 432, item n. 240.5, 3 ed., 2011, Lumen Juris):

(...) o art. 246, CPP, amplia justificadamente o conceito, para abranger o compartimento habitado ou o aposento ocupado de habitao coletiva ou o compartimento no aberto ao pblico, onde algum exercer profisso ou atividade. Todos so considerados domiclios, fechando-

se, por isso mesmo, s regras da inviolabilidade domiciliar.

De incio, tem-se a imprescindibilidade de ordem judicial para a busca e apreenso domiciliares. E a inviolabilidade do domiclio, como ainda veremos, inclui-se nas chamadas reservas de jurisdio, segundo e pelas quais somente a autoridade judiciria poderia determinar o afastamento de determinadas franquias (inviolabilidades) pessoais (...).

A extenso do domiclio ao compartimento habitado e outras moradias, alm de locais no abertos ao pblico no qual exerce a pessoa sua profisso ou atividade, h que ser entendida como um reforo de proteo intimidade e privacidade, igualmente exercitadas e

merecedoras de tutela em locais no includos no rgido conceito de residncia e domiclio. Observe-se que as providncias reclamadas e assim justificadoras da busca e da apreenso domiciliar so mais amplas que a busca

pessoal. (grifei)

Na realidade, o mandado judicial de busca e apreenso domiciliar que no observar os requisitos mnimos, intrnsecos e extrnsecos, impostos

pelo ordenamento positivo constituir ato estatal desprovido de validade e de consequente eficcia no plano jurdico, cabendo rememorar, bem por

isso, as exigncias estabelecidas pelo art. 243 do CPP, cujo inciso I foi claramente transgredido na espcie, pois o mandado de busca domiciliar, ao ser executado no local em que efetivamente se deu a apreenso, no indicava, como ordena a legislao, o mais precisamente possvel, o espao privado em que deveria ter sido realizada a diligncia.


No caso ora em exame, como bem o demonstrou a impetrao e destacou o eminente Relator, a diligncia policial efetivou-se com evidente

desrespeito aos estritos limites que delineiam os atos fundados em referida operao de coleta de provas, ainda mais se considerada a gravssima

ausncia de ordem judicial escrita autorizadora do ingresso em espao privado sequer indicado no mandado judicial em questo. Concluo o meu voto, Senhor Presidente. E, por tratar-se de provas que foram ilicitamente incorporadas aos autos da persecuo penal,

entendo que se impe, para alm da proclamao da sua absoluta desvalia jurdica, a aplicao do que determina o 3 do art. 157 do CPP, na

redao dada pela Lei n 11.690/2008, que assim dispe: Preclusa a deciso de desentranhamento da prova declarada inadmissvel, esta ser inutilizada por deciso judicial, facultado s partes acompanhar o incidente (grifei).

Sendo assim, em face das razes expostas, e sobretudo considerando o substancioso voto proferido pelo eminente Relator, tambm concedo a

ordem de habeas corpus e determino a inutilizao das provas penais ilicitamente obtidas (CPP, art. 157, 3).

o meu voto.

*acrdo publicado no DJe de 19.3.2015

INOVAES LEGISLATIVAS 13 a 17 de abril de 2015

Lei n 13.114, de 16.4.2015 - Dispe sobre a obrigatoriedade de os servios de registros civis de pessoas naturais

comunicarem Receita Federal e Sec

info 781 stf

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