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INFORMATIVO esquematizado

Informativo 515 – STJ

Márcio André Lopes Cavalcante Obs: não foram incluídos neste informativo esquematizado os julgados de menor relevância para concursos públicos ou aqueles decididos com base em peculiaridades do caso concreto. Caso seja de seu interesse conferi-los, os acórdãos excluídos foram os seguintes: AgRg no REsp 1.110.226-PR; AgRg no AREsp 238.740-RS; REsp 996.352-PR; REsp 1.332.376-PR; REsp 1.321.610-SP; REsp 739.286-DF; RCDesp no REsp 1.347.420-DF.

DIREITO ADMINISTRATIVO

Concurso público (convocação do candidato por meio de publicação no Diário Oficial)

Viola os princípios da razoabilidade e da publicidade a convocação para determinada fase de concurso público ou para nomeação de candidato aprovado apenas mediante publicação do

chamamento em Diário Oficial quando passado muito tempo entre a realização ou a divulgação do resultado da etapa imediatamente anterior e a referida convocação, uma vez que é inviável

exigir que o candidato acompanhe, diariamente, com leitura atenta, as publicações oficiais. Comentários Determinada candidata foi aprovada em cadastro de reserva na 92ª colocação em concurso

que previu apenas 10 vagas no edital de abertura. A candidata foi nomeada para o cargo, no entanto, somente ficou sabendo tempos depois, quando ligou para o órgão com o objetivo de obter informações sobre o concurso. Inconformada, protocolou recurso administrativo, que foi indeferido sob o argumento de que foi convocada por meio do Diário Oficial. Contra este indeferimento administrativo, a candidata impetrou mandado de segurança. O STJ, analisando a questão em sede de recurso, entendeu que a candidata tinha razão e que ela deveria ter sido comunicada pessoalmente da nomeação por carta ou outro meio, além da publicação no DOE. A Corte considerou que o edital do concurso continha previsão implícita de comunicação pessoal, uma vez que obrigava a candidata a manter atualizado seu endereço e número telefônico. Além disso, considerou-se que a candidata foi aprovada para compor o cadastro de reserva, não havendo como prever se teria a real condição de surgir vaga, bem como a sua convocação para a posse. Assim, com mais razão seria necessário o envio de comunicação pessoal, para que pudesse exercer o seu direito à nomeação e posse.

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Situação análoga

O STJ possui entendimento consolidado de que, se já transcorreu longo lapso de tempo, é indispensável que a Administração Pública convoque pessoalmente o candidato para as novas etapas do concurso: ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CONVOCAÇÃO PARA NOVA ETAPA. EDITAL PUBLICADO EM DIÁRIO OFICIAL. LONGO LAPSO TEMPORAL ENTRE O TAL CHAMAMENTO E A REALIZAÇÃO DA FASE IMEDIATAMENTE ANTERIOR. PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE. 1. Trata-se de mandado de segurança impetrado por candidato aprovado em concurso público contra ato que o teria excluído do certame. O impetrante recorrente alega que, apesar de ter tomado conhecimento da sua aprovação na primeira etapa do concurso por meio de edital, somente nove meses após isso é que houve a convocação para a perícia médica. Entende violado seu direito, por não ter sido intimado pessoalmente para a avaliação médica. 2. Há entendimento pacífico nesta Corte no sentido de que caracteriza violação ao princípio da razoabilidade a convocação para determinada fase de concurso público apenas mediante publicação do chamamento em diário oficial quando passado considerável lapso temporal entre a realização ou a divulgação do resultado da etapa imediatamente anterior e a referida convocação, uma vez que é inviável exigir que o candidato acompanhe, diariamente, com leitura atenta, as publicações oficiais. 3. Na espécie, o recorrente foi convocado para a avaliação de títulos do certame em edital publicado em 27.1.2009, sendo convocado genericamente nesse mesmo edital para avaliação médica em 1.9.2009. 4. E, mesmo não havendo previsão expressa no edital do certame de intimação pessoal do candidato acerca de sua nomeação, em observância aos princípios constitucionais da publicidade e da razoabilidade, a Administração Pública deveria, mormente em face do longo lapso temporal decorrido entre as fases do concurso (mais de 8 meses), comunicar pessoalmente o candidato sobre a nova fase, para que pudesse exercer, se fosse de seu interesse, o exame médico. 5. Recurso ordinário em mandado de segurança provido. (RMS 34304/ES, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/09/2011, DJe 14/09/2011)

Este entendimento acima exposto também é aplicável quando a Administração Pública demora muito tempo para nomear o candidato aprovado. Tendo passado longo período, deve-se realizar a comunicação pessoal, não sendo suficiente a publicação no DOE: Não é razoável exigir de aprovado em concurso público o acompanhamento da publicação da sua nomeação, por mais de dois anos, no Diário Oficial. (AgRg no Ag 1.369.564/PE, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, Primeira Turma, julgado em 22.2.2011, DJe 10.3.2011)

Processo Segunda Turma. AgRg no RMS 37.227-RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 6/12/2012.

Concurso público (candidata gestante e exames médicos entregues posteriormente)

I – Ainda que o edital do concurso expressamente preveja a impossibilidade de realização posterior de exames ou provas em razão de alterações psicológicas ou fisiológicas temporárias, é ilegal a exclusão de candidata gestante que, seguindo a orientação médica de que a realização de alguns, dos vários exames exigidos, poderia causar dano à saúde do feto, deixe de entregá-los na

data marcada, mas que se prontifique a apresentá-los em momento posterior.

II – O encerramento do certame, o término do curso de formação ou a homologação do resultado final do concurso público não acarretam perda do objeto de mandado de segurança impetrado em face de suposta ilegalidade ou abuso de poder praticados durante uma de suas

etapas. Entender como prejudicado o pedido nessas situações seria assegurar indevida perpetuação da eventual ilegalidade ou do possível abuso praticado.

Comentários Imagine a seguinte situação adaptada: Juliana foi aprovada no concurso para a Polícia Militar. A 3ª etapa do certame consistia na apresentação de exames médicos. O andamento do concurso acabou atrasando e, na data prevista para a realização e entrega dos exames médicos, Juliana estava no 8º mês de gestação. Diante disso, ela deixou de


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apresentar 3 dos 28 exames exigidos, justificando que a radiografia, o teste ergométrico e o preventivo seriam prejudiciais à saúde do feto, conforme laudos médicos juntados por ela. Pediu para apresentar tais exames após o nascimento da criança. O requerimento foi indeferido administrativamente e Juliana excluída do concurso. Ante o exposto, a candidata impetrou mandado de segurança contra sua exclusão. A questão chegou até o STJ. O que decidiu a Corte? O STJ entendeu que a impetrante tinha direito líquido e certo a permanecer no certame, devendo-lhe ser oportunizada uma nova data para apresentação dos exames remanescentes exigidos. Ainda que o edital do concurso expressamente preveja a impossibilidade de realização posterior de exames ou provas em razão de alterações psicológicas ou fisiológicas temporárias, é ilegal a exclusão de candidata gestante que, seguindo a orientação médica de que a realização de alguns, dos vários exames exigidos, poderia causar dano à saúde do feto, deixe de entregá-los na data marcada, mas que se prontifique a apresentá-los em momento posterior. É certo que, segundo a jurisprudência do STJ, não se pode dispensar tratamento diferenciado a candidatos em virtude de alterações fisiológicas temporárias, mormente quando existir previsão no edital que vede a realização de novo teste, sob pena de ofensa ao princípio da isonomia, principalmente se o candidato deixar de comparecer na data de realização do teste, contrariando regra expressa do edital que preveja a eliminação decorrente do não comparecimento a alguma fase. Todavia, diante da proteção conferida pelo art. 6º da CF à maternidade, deve-se entender que a gravidez não pode ser motivo para fundamentar qualquer ato administrativo contrário ao interesse da gestante, muito menos para impor-lhe qualquer prejuízo. Assim, em casos como o presente, ponderando-se os princípios da legalidade, da isonomia e da razoabilidade, em consonância com a jurisprudência do STF, há de ser possibilitada a remarcação da data para a avaliação, buscando-se dar efetivo cumprimento ao princípio da isonomia, diante da peculiaridade da situação em que se encontra a candidata impossibilitada de realizar o exame, justamente por não estar em igualdade de condições com os demais concorrentes. Se o resultado final do concurso já tivesse sido homologado e somente depois deste fato o MS fosse julgado, haveria perda do objeto do writ? NÃO. O STJ possui entendimento firmado no sentido de que, quando a ação busca aferir a suposta ilegalidade de uma das etapas do concurso, a homologação final deste não conduz à perda de objeto do mandamus. O encerramento do certame, o término do curso de formação ou a homologação do resultado final do concurso público não acarretam perda do objeto de mandado de segurança impetrado em face de suposta ilegalidade ou abuso de poder praticados durante uma de suas etapas. Entender como prejudicado o pedido nessas situações seria assegurar indevida perpetuação da eventual ilegalidade ou do possível abuso praticado.

Tema correlato

Candidata grávida e exame físico: vide INFORMATIVO Esquematizado 502 STJ.

Processo Sexta Turma. RMS 28.400-BA, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 19/2/2013.


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Concurso público (nomeação tardia e inexistência do dever de indenizar)

A nomeação tardia a cargo público em decorrência de decisão judicial NÃO gera direito à indenização.

Comentários Candidato que postergou a assunção em cargo por conta de ato ilegal da Administração tem direito a receber a remuneração retroativa? NÃO. É indevida a indenização por danos materiais a candidato aprovado em concurso público cuja nomeação tardia decorreu de decisão judicial. O STJ mudou o entendimento sobre a matéria e passou a adotar a orientação do STF no sentido de que não é devida indenização pelo tempo em que se aguardou solução judicial definitiva para que se procedesse à nomeação de candidato para cargo público. Assim, não assiste ao concursado o direito de receber o valor dos vencimentos que poderia ter auferido até o advento da nomeação determinada judicialmente, pois essa situação levaria a seu enriquecimento ilícito em face da inexistência da prestação de serviços à Administração Pública.

Posição pacífica no STJ

Durante alguns anos houve intensa divergência quanto a este tema. Em julgamento de embargos de divergência (quando se resolve dissenso entre as Turmas do STJ), o STJ consolidou a posição de que não há direito à indenização em tais casos. Vale ressaltar que não há direito à indenização nem mediante o pagamento da remuneração atrasada nem a título de “perda de uma chance”. Simplesmente não há pagamento de qualquer valor. Nesse sentido: EREsp 1117974/RS, julgado em 21/09/2011; AgRg no AgRg no RMS 34792/SP, julgado em 17/11/2011.

Processo Sexta Turma. AgRg nos EDcl nos EDcl no RMS 30.054-SP, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 19/2/2013.

Lei n. 8.112/90 (Licença para acompanhamento de cônjuge)

É cabível a concessão de licença a servidor público para acompanhamento de cônjuge na hipótese em que se tenha constatado o preenchimento dos requisitos legais para tanto, ainda

que o cônjuge/companheiro a ser acompanhado não seja servidor público e que o seu deslocamento não tenha sido atual.

Comentários Imagine a seguinte situação hipotética: Eduardo e Mônica são companheiros (vivem em união estável). Ela é servidora pública federal e ele trabalha na iniciativa privada. Eduardo consegue ser aprovado em um Doutorado a ser cursado na Inglaterra. Existe a previsão de alguma licença para que Mônica possa acompanhar seu companheiro?

SIM. A Lei n. 8.112/90 estabelece o direito à licença para o servidor público afastar-se de suas atribuições, por prazo indeterminado e sem remuneração, com o fim de acompanhar cônjuge ou companheiro:

Da Licença por Motivo de Afastamento do Cônjuge Art. 84. Poderá ser concedida licença ao servidor para acompanhar cônjuge ou companheiro que foi deslocado para outro ponto do território nacional, para o exterior ou para o exercício de mandato eletivo dos Poderes Executivo e Legislativo. § 1º A licença será por prazo indeterminado e sem remuneração.

O servidor terá direito a esta licença mesmo que o companheiro ou cônjuge não seja servidor público e tenha sido deslocado por “interesse particular”? SIM. O art. 84 acima visto não exige a qualidade de servidor público do cônjuge/companheiro do servidor que pleiteia a licença, tampouco que o deslocamento


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daquele tenha sido atual, não cabendo ao intérprete condicionar a respectiva concessão a requisitos não previstos pelo legislador. Sendo preenchidos os requisitos legais, esta licença ainda assim poderá ser negada pela Administração? NÃO. A jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que a referida licença é um direito assegurado ao servidor público, de sorte que, preenchidos os requisitos legais, não há falar em discricionariedade da Administração quanto a sua concessão.

Processo Primeira Turma. AgRg no REsp 1.243.276-PR, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 5/2/2013.

Responsabilidade civil

NÃO é cabível indenização por danos morais/estéticos em decorrência de lesões sofridas por militar das Forças Armadas em acidente ocorrido durante sessão de treinamento, salvo se ficar

demonstrado que o militar foi submetido a condições de risco excessivo e desarrazoado. Comentários Determinado militar do Exército, ao participar de manobra de treinamento militar,

operando rádio em veículo blindado, recebeu, acidentalmente, choque da rede elétrica, que lhe ocasionou parada cardíaca e diversas queimaduras pelo corpo. O militar ajuizou ação contra a União pleiteando, dentre outros pedidos, indenização por danos morais. Após julgamento pelo juiz federal em 1ª instância e pelo TRF, a questão chegou até o STJ por meio de recurso especial. O que decidiu a Corte? O STJ rejeitou o pedido do autor, considerando que NÃO é cabível indenização por danos morais/estéticos em decorrência de lesões sofridas por militar oriundas de acidente ocorrido durante sessão de treinamento, salvo se ficar demonstrado que o militar foi submetido a condições de risco excessivo e desarrazoado. Para o STJ, os militares, no exercício de suas atividades rotineiras de treinamento, são expostos a situações de risco que ultrapassam a normalidade dos servidores civis, tais como o manuseio de armas de fogo, explosivos etc. As sequelas físicas decorrentes de acidente sofrido por militar em serviço não geram, por si sós, o direito à indenização por danos morais, os quais devem estar vinculados à demonstração de existência de eventual abuso ou negligência dos agentes públicos responsáveis pelo respectivo treinamento, de forma a revelar a submissão do militar a condições de risco que ultrapassem aquelas consideradas razoáveis no contexto no qual foi inserido. No caso concreto, o STJ entendeu que não houve demonstração de abuso ou negligência no treinamento nem que o militar tenha sido exposto a um risco excessivo e desarrazoado, razão pela qual foi negada a indenização por danos morais.

Processo Primeira Turma. AgRg no AREsp 29.046-RS, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 21/2/2013.


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Improbidade administrativa (indisponibilidade de bens)

Para a decretação da indisponibilidade de bens pela prática de ato de improbidade administrativa que tenha causado lesão ao patrimônio público, não se exige que seu

requerente demonstre a ocorrência de periculum in mora. Nesses casos, a presunção quanto à existência dessa circunstância milita em favor do

requerente da medida cautelar, estando o periculum in mora implícito no comando normativo descrito no art. 7º da Lei n. 8.429/1992, conforme determinação contida no art. 37, § 4º, da CF.

Comentários Se a pessoa praticar um ato de improbidade administrativa, estará sujeita às sanções previstas no § 4º do art. 37 da CF/88, quais sejam: suspensão dos direitos políticos perda da função pública indisponibilidade dos bens e ressarcimento ao erário.

A Lei n. 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa) regulamenta as consequências no caso da prática de atos de improbidade administrativa. A LIA traz, em seus arts. 9º, 10 e 11, um rol exemplificativo de atos que caracterizam improbidade administrativa. Art. 9º: atos de improbidade que importam enriquecimento ilícito do agente público Art. 10: atos de improbidade que causam prejuízo ao erário Art. 11: atos de improbidade que atentam contra princípios da administração pública Para garantir que a pessoa que praticou ato de improbidade responda pelas sanções do § 4º

do art. 37, da CF, os arts. 7º e 16 da Lei n. 8.429/92 preveem a possibilidade de ser decretada a indisponibilidade (art. 7º) e o sequestro (art. 16) dos seus bens. Veja o que diz a Lei:

Art. 7° Quando o ato de improbidade causar lesão ao patrimônio público ou ensejar enriquecimento ilícito, caberá à autoridade administrativa responsável pelo inquérito representar ao Ministério Público, para a indisponibilidade dos bens do indiciado. Parágrafo único. A indisponibilidade a que se refere o caput deste artigo recairá sobre bens que assegurem o integral ressarcimento do dano, ou sobre o acréscimo patrimonial resultante do enriquecimento ilícito.

Art. 16. Havendo fundados indícios de responsabilidade, a comissão representará ao Ministério Público ou à procuradoria do órgão para que requeira ao juízo competente a decretação do sequestro dos bens do agente ou terceiro que tenha enriquecido ilicitamente ou causado dano ao patrimônio público. § 1º O pedido de sequestro será processado de acordo com o disposto nos arts. 822 e 825 do Código de Processo Civil. § 2° Quando for o caso, o pedido incluirá a investigação, o exame e o bloqueio de bens, contas bancárias e aplicações financeiras mantidas pelo indiciado no exterior, nos termos da lei e dos tratados internacionais.

Algumas perguntas relacionadas ao tema: 1) Quem decreta essa indisponibilidade? O juiz, a requerimento do Ministério Público. A redação do art. 7º não é muito clara, mas o que a lei quer dizer é que a autoridade administrativa irá comunicar a suposta prática de improbidade ao MP e este irá analisar as informações recebidas e, com base em seu juízo, irá requerer (ou não) a indisponibilidade


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dos bens do suspeito ao juiz, antes ou durante o curso da ação principal (ação de improbidade). Em outras palavras, a indisponibilidade pode ser requerida como medida preparatória ou incidental. Quando o art. 7º fala em “inquérito”, está se referindo a inquérito administrativo, mas essa representação pode ocorrer também no bojo de um processo administrativo ou de um processo judicial. Além disso, o MP poderá requerer a indisponibilidade ainda que não tenha sido provocado por nenhuma autoridade administrativa, desde que, por algum outro modo, tenha tido notícia da suposta prática do ato de improbidade (ex: reportagem divulgada em jornal). De qualquer forma, muito cuidado com a redação dos arts. 7º e 16 porque muitas vezes são cobrados na prova a sua mera transcrição, devendo este item ser assinalado, então, como correto. 2) Essa indisponibilidade pode ser decretada em qualquer hipótese de ato de improbidade?

Redação dos arts. 7º e 16 da LIA Julgado do STJ e doutrina

NÃO. A indisponibilidade é decretada apenas quando o ato de improbidade administrativa: a) causar lesão ao patrimônio público; ou b) ensejar enriquecimento ilícito. Assim, só cabe a indisponibilidade nas hipóteses do arts. 9º e 10 da LIA. Não cabe a indisponibilidade no caso de prática do art. 11.

SIM. Não se pode conferir uma interpretação literal aos arts. 7º e 16 da LIA, até mesmo porque o art. 12, III, da Lei

n. 8.429/92 estabelece, entre as sanções para o ato de improbidade que viole os princípios da administração pública, o ressarcimento integral do dano - caso exista -, e o pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente. Logo, em que pese o silêncio do art. 7º, uma interpretação sistemática que leva em consideração o poder geral de cautela do magistrado induz a concluir que a medida cautelar de indisponibilidade dos bens também pode ser aplicada aos atos de improbidade administrativa que impliquem violação dos princípios da administração pública, mormente para assegurar o integral ressarcimento de eventual prejuízo ao erário, se houver, e ainda a multa civil prevista no art. 12, III, da Lei n. 8.429/92 (AgRg no REsp 1311013/RO, DJe 13/12/2012). Na doutrina, esta é a posição de Emerson Garcia e Rogério Pacheco Alves (Improbidade Administrativa. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011).

3) A indisponibilidade pode ser decretada antes do recebimento da petição inicial da ação de improbidade? SIM.


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4) Tendo sido instaurado procedimento administrativo para apurar a improbidade, conforme permite o art. 14 da LIA, a indisponibilidade dos bens pode ser decretada antes mesmo de encerrado esse procedimento? SIM. 5) Essa indisponibilidade dos bens pode ser decretada sem ouvir o réu? SIM. É admissível a concessão de liminar inaudita altera pars para a decretação de indisponibilidade e sequestro de bens, visando assegurar o resultado útil da tutela jurisdicional, qual seja, o ressarcimento ao Erário. Desse modo, o STJ entende que, ante sua natureza acautelatória, a medida de indisponibilidade de bens em ação de improbidade administrativa pode ser deferida nos autos da ação principal sem audiência da parte adversa e, portanto, antes da notificação para defesa prévia (art. 17, § 7º da LIA). 6) Para que seja decretada a indisponibilidade dos bens da pessoa suspeita de ter praticado ato de improbidade exige-se a demonstração de fumus boni iuris e periculum in mora? NÃO. Basta que se prove o fumus boni iuris, sendo o periculum in mora presumido (implícito). Assim, é desnecessária a prova do periculum in mora concreto, ou seja, de que os réus estejam dilapidando seu patrimônio, ou na iminência de fazê-lo, exigindo-se apenas a demonstração de fumus boni iuris, consistente em fundados indícios da prática de atos de improbidade. A medida cautelar de indisponibilidade de bens, prevista na LIA, consiste em uma tutela de evidência, de forma que basta a comprovação da verossimilhança das alegações, pois, pela própria natureza do bem protegido, o legislador dispensou o requisito do perigo da demora. Conforme explica o Ministro Mauro Campbell Marques, em trechos de seu brilhante voto: “as medidas cautelares, em regra, como tutelas emergenciais, exigem, para a sua concessão, o cumprimento de dois requisitos: o fumus boni juris (plausibilidade do direito alegado) e o periculum in mora (fundado receio de que a outra parte, antes do julgamento da lide, cause ao seu direito lesão grave ou de difícil reparação). (...) No entanto, no caso da medida cautelar de indisponibilidade, prevista no art. 7º da LIA, não se vislumbra uma típica tutela de urgência, como descrito acima, mas sim uma tutela de evidência, uma vez que o periculum in mora não é oriundo da intenção do agente dilapidar seu patrimônio e, sim, da gravidade dos fatos e do montante do prejuízo causado ao erário, o que atinge toda a coletividade. O próprio legislador dispensa a demonstração do perigo de dano, em vista da redação imperativa da Constituição Federal (art. 37, §4º) e da própria Lei de Improbidade (art. 7º). (...) O periculum in mora, em verdade, milita em favor da sociedade, representada pelo requerente da medida de bloqueio de bens, porquanto esta Corte Superior já apontou pelo entendimento segundo o qual, em casos de indisponibilidade patrimonial por imputação de conduta ímproba lesiva ao erário, esse requisito é implícito ao comando normativo do art. 7º da Lei n. 8.429/92. (...) A Lei de Improbidade Administrativa, diante dos velozes tráfegos, ocultamento ou dilapidação patrimoniais, possibilitados por instrumentos tecnológicos de comunicação de dados que tornaria irreversível o ressarcimento ao erário e devolução do produto do enriquecimento ilícito por prática de ato ímprobo, buscou dar efetividade à norma afastando o requisito da demonstração do periculum in mora (art. 823 do CPC), este, intrínseco a toda medida cautelar sumária (art.789 do CPC), admitindo que tal requisito seja presumido à preambular garantia de recuperação do patrimônio do público, da coletividade, bem assim do acréscimo patrimonial ilegalmente auferido (REsp 1319515/ES, Rel. p/ Acórdão Min. Mauro Campbell Marques, 1ª Seção, julgado em 22/08/2012).


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7) Então, pode ser decretada a indisponibilidade dos bens ainda que o acusado não esteja se desfazendo de seus bens? SIM. A indisponibilidade dos bens visa, justamente, a evitar que ocorra a dilapidação patrimonial. Não é razoável aguardar atos concretos direcionados à sua diminuição ou dissipação. Exigir a comprovação de que tal fato esteja ocorrendo ou prestes a ocorrer tornaria difícil a efetivação da medida cautelar e, muitas vezes, inócua (Min. Herman Benjamin). Vale ressaltar, no entanto, que a decretação da indisponibilidade de bens, apesar da excepcionalidade legal expressa da desnecessidade da demonstração do risco de dilapidação do patrimônio, não é uma medida de adoção automática, devendo ser adequadamente fundamentada pelo magistrado, sob pena de nulidade (art. 93, IX, da Constituição Federal), sobretudo por se tratar de constrição patrimonial (REsp 1319515/ES). 8) Pode ser decretada a indisponibilidade sobre bens que o acusado possuía antes da suposta prática do ato de improbidade? SIM. A indisponibilidade pode recair sobre bens adquiridos tanto antes como depois da prática do ato de improbidade. 9) A indisponibilidade é decretada para assegurar apenas o ressarcimento dos valores ao Erário ou também para custear o pagamento da multa civil? Para custear os dois. A indisponibilidade de bens deve recair sobre o patrimônio do réu de modo suficiente a garantir o integral ressarcimento de eventual prejuízo ao erário, levando-se em consideração, ainda, o valor de possível multa civil como sanção autônoma (STJ. AgRg no REsp 1311013 / RO). Vale ressaltar que é assegurado ao réu provar que a indisponibilidade que recaiu sobre o seu patrimônio foi muito drástica e que não está garantindo seu mínimo existencial. 10) É necessário que o Ministério Público (ou outro autor da ação de improbidade), ao formular o pedido de indisponibilidade, faça a indicação individualizada dos bens do réu? NÃO. A jurisprudência do STJ está consolidada no sentido de que é desnecessária a individualização dos bens sobre os quais se pretende fazer recair a indisponibilidade prevista

no art. 7º, parágrafo único, da Lei n. 8.429/92 (AgRg no REsp 1307137/BA, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª Turma, julgado em 25/09/2012). A individualização somente é

necessária para a concessão do “sequestro de bens”, previsto no art. 16 da Lei n. 8.429/92. 11) A indisponibilidade de bens constitui uma sanção? NÃO. A indisponibilidade de bens não constitui propriamente uma sanção, mas medida de garantia destinada a assegurar o ressarcimento ao erário (DPE/MA – CESPE – 2011).

Processo Segunda Turma. AgRg no REsp 1.229.942-MT, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 6/12/2012.

DIREITO CIVIL

Prescrição (cobrança de honorários periciais)

A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que o prazo prescricional para a cobrança de honorários periciais arbitrados em processo judicial em que a parte é beneficiária da

gratuidade da justiça é de cinco anos, seja em razão do art. 12 da Lei 1.060/1950, seja por força do art. 1º do Decreto 20.910/1932, o qual deve prevalecer sobre os prazos prescricionais

estipulados pelo Código Civil.


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Comentários Fundamento legal: Lei n. 1.060/1950: Art. 12. A parte beneficiada pela isenção do pagamento das custas ficará obrigada a pagá-las, desde que possa fazê-lo, sem prejuízo do sustento próprio ou da família. Se, dentro de cinco anos, a contar da sentença final, o assistido não puder satisfazer tal pagamento, a obrigação ficará prescrita.

Decreto n. 20.910/1932: Art. 1º As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda Federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originaram.

Processo Segunda Turma. AgRg no REsp 1.337.319-MG, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 6/12/2012.

Locação (legitimidade ativa na ação de despejo)

O locador, ainda que não seja o proprietário do imóvel alugado, é parte legítima para a propositura de ação de despejo fundada na prática de infração legal/contratual ou na falta de

pagamento de aluguéis. Comentários Imagine a seguinte situação hipotética:

Pedro, rico empresário, entregou a posse de um de seus apartamentos para ser administrado por seu irmão João, podendo este morar no imóvel ou alugá-lo para outras pessoas e, assim, ficar com o valor dos aluguéis. Dessa forma, Pedro é o proprietário do apartamento e João o possuidor. João aluga o apartamento para Marcos. Ocorre que, após alguns meses, este começa a não mais pagar os aluguéis. João, como locador, ajuíza uma ação de despejo contra Marcos, objetivando a rescisão do contrato de locação, com a consequente retomada do imóvel e a cobrança os aluguéis atrasados. Na contestação, Marcos suscita a ilegitimidade de João para integrar o polo ativo da lide em virtude de ele não ser o proprietário do apartamento. A tese defendida por Marcos pode ser acolhida? NÃO. O locador, ainda que não seja o proprietário do imóvel alugado, é parte legítima para a propositura de ação de despejo fundada na prática de infração legal/contratual ou na falta de pagamento de aluguéis.

A Lei n. 8.245/1991 (Lei de Locações) especifica as hipóteses nas quais é exigida a prova da propriedade para o ajuizamento da ação de despejo. Nos demais casos, entre os quais se encontram a falta de pagamento, é desnecessária a condição de proprietário para a propositura da demanda. Ademais, cabe invocar o princípio da boa-fé objetiva, em especial o venire contra factum proprium, considerando que o locatário aceitou celebrar contrato de locação com alguém que não era o proprietário (mas apenas possuidor) e agora vem alegar esta circunstância para evitar a discussão judicial sobre o pagamento dos aluguéis.

Processo Terceira Turma. REsp 1.196.824-AL, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 19/2/2013.


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Locação (venda de imóvel locado)

O comprador de imóvel locado não tem direito a proceder à denúncia do contrato de locação ainda vigente sob a alegação de que o contrato não teria sido objeto de averbação na matrícula do imóvel se, no momento da celebração da compra e venda, tivera inequívoco conhecimento

da locação e concordara em respeitar seus termos. Comentários O que acontece se determinado imóvel, que está alugado, for vendido, para outra pessoa

que não o locatário? Ex: Carlos é proprietário de um apartamento que está alugado para Sheila. Carlos vende o imóvel para Reginaldo. Regra: o adquirente poderá denunciar o contrato de locação, tendo o locatário que desocupar o imóvel no prazo máximo de 90 dias. Exceção: o contrato não poderá ser denunciado e a locação continuará em vigor se estiverem presentes os seguintes requisitos cumulativos: a) o contrato de locação for por tempo determinado; b) o contrato de locação contiver cláusula de vigência em caso de alienação; c) o contrato de locação estiver averbado junto à matrícula do imóvel. Neste caso, o adquirente, ao comprar o imóvel, já estava ciente da existência da locação e, portanto, terá que respeitar o contrato, que irá vigorar até que termine o seu prazo.

O que foi explicado acima está previsto expressamente na Lei n. 8.245/91:

Art. 8º Se o imóvel for alienado durante a locação, o adquirente poderá denunciar o contrato, com o prazo de noventa dias para a desocupação, salvo se a locação for por tempo determinado e o contrato contiver cláusula de vigência em caso de alienação e estiver averbado junto à matrícula do imóvel.

Imagine agora que o contrato de locação é por tempo determinado e que nele há uma cláusula de vigência em caso de alienação. Ocorre que este contrato não foi averbado junto à matrícula do imóvel. Dessa forma, estão presentes os requisitos “a” e “b” (acima listados) mas não o “c”. Ocorre que o locatário conseguiu provar, por outros meios, que o adquirente sabia da existência do contrato quando comprou o imóvel. Neste caso, o contrato de locação poderá ser denunciado pelo comprador? NÃO. A 3ª Turma do STJ decidiu que, apesar de o contrato não ter sido averbado na matrícula do imóvel, se ficar provado, por outros meios, que o adquirente sabia da existência da cláusula de vigência do contrato de locação, este comprador terá a obrigação de respeitar a locação até o seu termo final, em homenagem ao princípio da boa-fé. Isso porque a finalidade da averbação é apenas a de dar publicidade erga omnes da existência da locação. Se, mesmo sem a averbação, consegue-se dar esta ciência ao comprador, está suprida a finalidade precípua do registro público. O STJ construiu, portanto, uma nova ressalva à regra do art. 8º da Lei de Locações. Vejamos como fica: O que acontece se determinado imóvel, que está alugado, for vendido, para outra pessoa que não o locatário? Regra: o adquirente poderá denunciar o contrato de locação, tendo o locatário que desocupar o imóvel no prazo máximo de 90 dias.


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Exceção: o contrato não poderá ser denunciado e a locação continuará em vigor se estiverem presentes os seguintes requisitos cumulativos: a) o contrato de locação for por tempo determinado; b) o contrato de locação contiver cláusula de vigência em caso de alienação; c) o contrato de locação estiver averbado junto à matrícula do imóvel OU ficar provado,

por outros meios, que o adquirente sabia da existência da locação e da cláusula de vigência em caso de venda.

Processo Terceira Turma. REsp 1.269.476-SP, Rel. Ministra Nancy Andrighi, julgado em 5/2/2013.

Responsabilidade civil (ação ajuizada contra pai por ato ilícito de filho menor)

O filho menor não tem interesse nem legitimidade para recorrer da sentença condenatória proferida em ação proposta unicamente em face de seu genitor com fundamento na

responsabilidade dos pais pelos atos ilícitos cometidos por filhos menores. Comentários Imagine a seguinte situação hipotética (com adaptações em relação ao caso concreto):

Em uma festa, Eduardo (16 anos) agride Marcelo. A vítima ajuíza uma ação de indenização contra Antônio (pai do agressor). A ação foi proposta contra o pai com fundamento no art. 932, I, do CC:

Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil: I - os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia;

Reparem como as formalidades podem ser imprescindíveis no processo civil: Na peça de contestação oferecida, ao invés de aparecer o nome de Antônio (réu) como contestante, figurou o de Eduardo: “Eduardo da Silva vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência, apresentar CONTESTAÇÃO aos fatos articulados na petição inicial, fazendo-o nos seguintes termos...” Ocorre que a ação havia sido proposta somente contra Antônio (e não contra Eduardo, mesmo ele tendo sido o autor das agressões). Diante disso, o que o juiz fez? Decretou a revelia de Antônio por ausência jurídica de contestação. Os argumentos apresentados na contestação de Eduardo não foram considerados. A sentença foi de procedência, condenando Antônio a indenizar a vítima. Contra esta sentença, houve recurso. Quem recorreu? Eduardo. O recurso foi conhecido? NÃO, porque quem sucumbiu não foi Eduardo, mas sim Antônio. Quem tem legitimidade para interpor recurso? Em regra, quem tem legitimidade para recorrer é a parte sucumbente. No entanto, o art. 499 do CPC permite que o recurso seja interposto também pelo terceiro prejudicado. Vale ressaltar, porém, que, para que o terceiro prejudicado possa interpor o recurso, é indispensável que ele demonstre “o nexo de interdependência entre o seu interesse de intervir e a relação jurídica submetida à apreciação judicial” (§ 1º do art. 499 do CPC).


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Em outras palavras, para que seja admissível o recurso de terceiro, é necessário que este explique qual foi o prejuízo sofrido para si em razão da decisão judicial proferida, ou seja, o terceiro deve demonstrar seu interesse recursal, caracterizado pelo binômio “necessidade- utilidade” do recurso. Este interesse deve ser jurídico, não se admitindo o recurso do terceiro prejudicado quando seu interesse é meramente econômico. No caso concreto, o STJ entendeu que o menor não tinha interesse jurídico em recorrer porque a ação não foi proposta contra ele. Logo, o patrimônio do menor não seria atingido pelos efeitos da condenação. O STJ ressaltou que, mesmo que o pai do menor pague a indenização fixada na sentença condenatória, ainda assim o patrimônio deste menor não será atingido porque, embora nos outros casos de atribuição de responsabilidade, previstos no art. 932, seja cabível o direito de regresso em face do causador do dano, o art. 934 afasta essa possibilidade na hipótese de pagamento efetuado por ascendente. Dito de outra forma, o pai que pagar a indenização por ato do seu filho menor, não tem direito de regresso contra seu descendente. A situação seria diferente caso a vítima já tivesse proposto a ação de indenização contra o pai e o menor, invocando o art. 928 do CC, hipótese na qual o menor também seria parte. No entanto, não foi isso que aconteceu.

Processo Terceira Turma. REsp 1.319.626-MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 26/2/2013.

Responsabilidade civil (legitimidade da mãe para ação de indenização pela morte de filho casado)

A mãe tem legitimidade para ajuizar ação objetivando o recebimento de indenização pelo dano moral decorrente da morte de filho casado e que tenha deixado descendentes, ainda que a

viúva e os filhos do falecido já tenham recebido, extrajudicialmente, determinado valor a título de compensação por dano moral oriundo do mesmo fato.

Comentários Imagine a seguinte situação hipotética: Ruy faleceu, em decorrência de uma falha do hospital, deixando uma mulher e dois filhos. A mulher celebra um acordo extrajudicial com o hospital e recebe uma indenização por danos morais e materiais para ela e os filhos. Após ter sido firmado este pacto, a mãe de Ruy, ainda viva, ajuíza uma ação de indenização por danos morais contra o hospital. Este alega que a mãe não teria direito porque o falecido já era casado. A discussão jurídica passa, portanto, pela seguinte indagação: a mãe do falecido possui legitimidade para ajuizar ação de indenização por danos morais mesmo que ele já fosse casado e tivesse filhos? SIM. Segundo decidiu o STJ, a mãe tem legitimidade para ajuizar ação objetivando o recebimento de indenização pelo dano moral decorrente da morte de filho casado e que tenha deixado descendentes, ainda que a viúva e os filhos do falecido já tenham recebido, extrajudicialmente, determinado valor a título de compensação por dano moral oriundo do mesmo fato.


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É certo que existem parentes mais próximos que a mãe na ordem de vocação hereditária, os quais, inclusive, receberam indenização e deram quitação, o que poderia, à primeira vista, levar à interpretação de estar afastada sua legitimidade para o pleito indenizatório. Ocorre que, não obstante a formação de um novo grupo familiar com o casamento e a concepção de filhos, é de se considerar que o laço afetivo que une mãe e filho jamais se extingue, de modo que o que se observa é a coexistência de dois núcleos familiares com os quais o falecido tinha ligação. Assim, em regra, os pais/mães têm legitimidade para propor ação de indenização em decorrência da morte do filho, ainda que este já tenha constituído o seu grupo familiar imediato. O fato do filho morto já ter se casado servirá apenas para balizar (ponderar) o valor global da indenização devida.

Processo Quarta Turma. REsp 1.095.762-SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 21/2/2013.

DIREITO DO CONSUMIDOR

Contrato de fidelidade com empresa de telefonia

A cláusula de fidelização prevista em contrato de telefonia é, em regra, legítima. O prazo máximo de fidelidade que as empresas de telefonia podem exigir do cliente é de 12 meses. Comentários É muito comum o consumidor comprar um aparelho na loja de uma operadora de telefonia

celular a preços mais baratos e, em contrapartida, ter que assinar um contrato de fidelidade de 12 meses. Esta cláusula de fidelização é abusiva ou válida? Válida. A jurisprudência do STJ entende que a cláusula de fidelização em contrato de telefonia é legítima, na medida em que o assinante recebe benefícios e em face da necessidade de garantir um retorno mínimo em relação aos gastos realizados. Sobre o tema, o Min. Marco Buzzi já pontuou: “no caso do contrato de prestação de serviços de telefonia móvel, a vinculação do consumidor a um prazo mínimo é legítima sempre que este obtiver, durante a vigência desse período, vantagem pecuniária decorrente da cobrança de valores reduzidos (em comparação ao consumidor que contrata os mesmos serviços, sem, entretanto, vincular-se à cláusula de fidelidade)” (REsp 1097582/MS, DJe 08/04/2013). Vale ressaltar, no entanto, que o prazo máximo de fidelidade que as empresas de telefonia podem exigir do cliente é de 12 meses (Resolução 477/2007 da ANATEL). Acima disso, a cláusula será considerada abusiva por atentar diretamente contra a liberdade de escolha do consumidor (REsp 1097582/MS, Rel. Min. Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 19/03/2013).

Processo Segunda Turma. AgRg no AREsp 253.609-RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 18/12/2012.

DIREITO EMPRESARIAL

Classificação dos créditos de falência

É possível a inclusão de multa moratória de natureza tributária na classificação dos créditos de falência decretada na vigência da Lei n. 11.101/2005, ainda que a multa seja referente a

créditos tributários anteriores à vigência da lei mencionada.


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Comentários Conceito Falência é o processo coletivo de execução forçada de um empresário ou sociedade empresária cuja recuperação mostra-se inviável. Finalidade A falência tem como objetivo reunir os credores e arrecadar os bens, ativos e recursos do falido a fim de que, com os recursos obtidos pela alienação de tais bens, possam os credores ser pagos, obedecendo a uma ordem de prioridade estabelecida na lei. Legislação aplicável

Atualmente, a falência do empresário e da sociedade empresária é regida pela Lei n. 11.101/05.

Antes da Lei n. 11.101/05, a falência era regulada pelo Decreto-Lei n. 7.661/45. Procedimento:

I – PROCEDIMENTO PRÉ-FALIMENTAR II – PROCESSO FALIMENTAR

O procedimento pré-falimentar vai do pedido de falência até a sentença do juiz. Engloba, resumidamente, três atos principais: 1) Pedido de falência; 2) Resposta do devedor; 3) Sentença. Ao final desta fase, a sentença pode ser: • Denegatória: o processo se extingue sem a instauração da falência. • Declaratória: hipótese em que se iniciará o processo falimentar propriamente dito.

O processo falimentar vai da sentença declaratória de falência até a sentença de encerramento. É no processo falimentar propriamente dito que ocorre a verificação e habilitação dos créditos e o pagamento dos credores.

Classificação dos créditos da falência: Como vimos, o objetivo da falência é arrecadar valores para efetuar o pagamento dos credores, obedecendo a uma ordem de prioridade estabelecida na lei.

O art. 83 da Lei n. 11.101/05 estabelece a ordem em que os créditos concursais devem ser organizados para serem pagos. O inciso VII prevê o seguinte:

Art. 83. A classificação dos créditos na falência obedece à seguinte ordem: (...) VII – as multas contratuais e as penas pecuniárias por infração das leis penais ou administrativas, inclusive as multas tributárias;

Ao falar em “multas tributárias” este inciso VII abrange também a “multa moratória de natureza tributária”.

Na vigência da antiga Lei de Falências (Decreto-Lei n. 7.661/45), a multa moratória de natureza tributária não podia ser habilitada como crédito na falência. Era o que dizia a Súmula 565 do STF (atualmente superada): A multa fiscal moratória constitui pena administrativa, não se incluindo no crédito habilitado em falência.


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Antes da Lei n. 11.101/2005 Depois da Lei n. 11.101/2005

Multa moratória tributária não podia ser cobrada na falência.

Multa moratória tributária pode ser cobrada na falência (inciso VII do art. 83).

Se a multa moratória tributária é referente a período anterior à Lei n. 11.101/2005, mas a falência somente foi decretada após a vigência da referida Lei, é possível que esta multa seja cobrada na falência? SIM. O STJ decidiu que é possível a inclusão da “multa moratória de natureza tributária”

decretada na vigência da Lei n. 11.101/2005, ainda que a multa seja referente a créditos tributários anteriores à vigência da lei mencionada. É comum que o operador do Direito fique na dúvida se, no caso concreto, deverá aplicar as

regras do Decreto-Lei n. 7.661/45 (antiga Lei de Falências) ou da Lei n. 11.101/2005. Vamos tentar sintetizar a resposta:

Falência ajuizada e decretada antes da vigência da Lei 11.101/05

Aplica-se o antigo DL 7.661/45

Falência ajuizada e decretada após a vigência da Lei 11.101/05

Aplica-se a Lei 11.101/05

Falência requerida antes, mas decretada após a vigência da Lei 11.101/05

Aplica-se o DL 7.661/45 até a sentença. A partir da sentença, incide a Lei 11.101/05.

Em outras palavras, não importa a fase pré-falimentar. O marco para saber se será aplicado o revogado DL 7.661/45 ou a Lei 11.101/05 é a sentença declaratória da falência, que inicia o processo falimentar propriamente dito. Se esta foi prolatada após o dia 9 de junho de 2005, inclusive, a falência será regida pela Lei 11.101/05.

Estas são as conclusões que se extraem do art. 192, caput e § 4º da Lei n. 11.101/05: Art. 192. Esta Lei não se aplica aos processos de falência ou de concordata ajuizados

anteriormente ao início de sua vigência, que serão concluídos nos termos do Decreto-Lei n. 7.661, de 21 de junho de 1945. § 4º Esta Lei aplica-se às falências decretadas em sua vigência resultantes de convolação de concordatas ou de pedidos de falência anteriores, às quais se aplica, até a decretação, o

Decreto-Lei n. 7.661, de 21 de junho de 1945, observado, na decisão que decretar a falência, o disposto no art. 99 desta Lei. Este é o entendimento do STJ: 3ª Turma. REsp 1.096.674-MG, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 13/12/2011. 4ª Turma. REsp 1.105.176-MG, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, julgado em 6/12/2011.

Processo Segunda Turma. REsp 1.223.792-MS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 19/2/2013.


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DIREITO PROCESSUAL CIVIL

Julgamento por amostragem de recursos especiais repetitivos

É irrecorrível o ato do presidente do tribunal de origem que, com fundamento no art. 543-C, § 1º, do CPC, determina a suspensão de recursos especiais enquanto se aguarda o julgamento de outro recurso encaminhado ao STJ como representativo da controvérsia. Com efeito, este ato não ostenta conteúdo decisório, tendo em vista que não há efetivo juízo de admissibilidade neste momento processual. Em verdade, a referida manifestação judicial é um despacho, de

modo que tem incidência o regramento previsto no art. 504 do CPC, segundo o qual “dos despachos não cabe recurso”.

Haverá possibilidade de interposição de recurso após o julgamento do recurso representativo da controvérsia no STJ, ocasião em que poderá ser manejado agravo regimental, no tribunal de origem, contra eventual equívoco no juízo de admissibilidade efetivado na forma do art. 543-C,

§ 7º, do CPC. Comentários Observou-se que havia no STF e no STJ milhares de recursos que tratavam sobre os mesmos

temas jurídicos. Em outras palavras, identificou-se que existiam inúmeros recursos “repetitivos” endereçados aos Tribunais Superiores.

Diante disso, a fim de otimizar a análise desses recursos, a Lei n. 11.672/2008 acrescentou os arts. 543-B e 543-C ao CPC, prevendo uma espécie de “julgamento por amostragem” dos recursos extraordinários e recursos especiais que tiverem sido interpostos com fundamento em idêntica controvérsia ou questão de direito. Vamos estudar, agora, o julgamento por amostragem no caso dos recursos especiais repetitivos, que é previsto no art. 543-C do CPC:

Art. 543-C. Quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica questão de direito, o recurso especial será processado nos termos deste artigo.

Procedimento (art. 543-C do CPC e Resolução n. 08/2008-STJ): 1) O Presidente ou Vice-Presidente do tribunal de origem (TJ ou TRF) irá identificar e separar todos os recursos especiais interpostos que tratem sobre o mesmo assunto. Exemplo: reunir os recursos especiais nos quais se discuta se o prazo prescricional das ações contra a Fazenda Pública é de 3 ou 5 anos. 2) Desses recursos, o Presidente do tribunal selecionará um ou mais recursos que representem bem a controvérsia discutida e os encaminhará ao STJ. Serão selecionados os que contiverem maior diversidade de fundamentos no acórdão e de argumentos no recurso especial.

Os demais recursos especiais que tratem sobre a mesma matéria e que não foram remetidos como paradigma (modelo) ficarão suspensos no tribunal de origem até que o STJ se pronuncie sobre o tema central. Cabe algum recurso contra a decisão proferida no Tribunal de origem que tenha determinado o sobrestamento do Resp com fundamento no § 1º do art. 543-C do CPC? NÃO. É irrecorrível o ato do presidente do tribunal de origem que, com fundamento no art. 543-C, § 1º, do CPC, determina a suspensão de recursos especiais enquanto se aguarda o julgamento de outro recurso encaminhado ao STJ como representativo da controvérsia. Com efeito, este ato não ostenta conteúdo decisório, tendo em vista que não há efetivo juízo de admissibilidade neste momento processual. Em verdade, a referida manifestação judicial é um despacho, de modo que tem incidência o regramento previsto no art. 504 do CPC, segundo o qual “dos despachos não cabe recurso”.


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Haverá possibilidade de interposição de recurso após o julgamento do recurso representativo da controvérsia no STJ, ocasião em que poderá ser manejado agravo regimental, no tribunal de origem, contra eventual equívoco no juízo de admissibilidade efetivado na forma do art. 543-C, § 7º, do CPC. 3) Pode acontecer de o Presidente do tribunal de origem não perceber que haja essa multiplicidade de recursos sobre o mesmo assunto e não tomar essas providências explicadas acima. Nesse caso, o Ministro Relator do REsp, no STJ, ao identificar que sobre a controvérsia já existe jurisprudência dominante ou que a matéria já está afeta ao colegiado, poderá determinar a suspensão, nos tribunais de segunda instância, dos recursos nos quais a controvérsia esteja estabelecida. 4) Antes de decidir o Resp submetido ao regime de recurso repetitivo, o Ministro Relator poderá solicitar informações, a serem prestadas no prazo de 15 dias, aos tribunais federais ou estaduais a respeito da controvérsia. 5) Se a matéria for relevante, o Ministro Relator poderá admitir manifestação de pessoas, órgãos ou entidades com interesse na controvérsia, que atuarão como amicus curiae. 6) Após as informações prestadas pelos Tribunais e pelos amici curiae (plural de amicus curiae), o Ministério Público será ouvido no prazo de 15 dias. 7) Transcorrido o prazo para o Ministério Público e remetida cópia do relatório aos demais Ministros, o processo será incluído em pauta na seção ou na Corte Especial do STJ, devendo ser julgado com preferência sobre os demais feitos, ressalvados os que envolvam réu preso e os pedidos de habeas corpus. 8) Após todas essas providências, o STJ irá julgar o recurso especial que foi submetido ao regime de recurso repetitivo. Essa decisão irá afetar os recursos que ficaram suspensos nos TJ’s ou TRF’s. Veja o que diz o § 7º do art. 543-C:

§ 7º Publicado o acórdão do Superior Tribunal de Justiça, os recursos especiais sobrestados na origem: I - terão seguimento denegado na hipótese de o acórdão recorrido coincidir com a orientação do Superior Tribunal de Justiça; ou II - serão novamente examinados pelo tribunal de origem na hipótese de o acórdão recorrido divergir da orientação do Superior Tribunal de Justiça.

Explicando melhor esse § 7º: Inciso I: se o recurso especial sobrestado na origem defender a tese jurídica que não foi aceita pelo STJ, este recurso terá seu seguimento negado e, portanto, nem será enviado ao STJ. Exemplo: o TJ decidiu que o prazo prescricional contra a Fazenda Pública era de 5 anos. A Fazenda interpôs recurso especial alegando que esse prazo era de 3 anos. O REsp estava aguardando a definição do tema em sede de recurso repetitivo. O STJ decidiu que o prazo é de 5 anos. Logo, este recurso da Fazenda, que estava sobrestado, terá seu seguimento negado e nem será mais apreciado pelo STJ. Inciso II: se o recurso especial sobrestado na origem defender a tese jurídica que foi acolhida pelo STJ, o acórdão que estava sendo impugnado será novamente analisado pelo Tribunal de origem, que poderá modificar sua decisão para adequá-la ao entendimento firmado pelo STJ. Exemplo: o TJ decidiu que o prazo prescricional contra a Fazenda Pública era de 3 anos. O


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particular interpôs recurso especial alegando que esse prazo era quinquenal. O REsp estava aguardando a definição do tema em sede de recurso repetitivo. O STJ decidiu que o prazo é de 5 anos. Logo, o TJ terá a oportunidade de analisar novamente esta questão e poderá modificar sua decisão com base na orientação firmada pelo STJ. Em outras palavras, o TJ poderá voltar atrás e decidir que o prazo prescricional é de 5 anos realmente. Vale ressaltar, no entanto, que nesse reexame, o Tribunal poderá manter sua decisão, considerando que o posicionamento adotado pelo STJ não é vinculante. 9) Se o tribunal de origem mantiver a decisão divergente, irá ser realizado o exame de admissibilidade do recurso especial para que seja encaminhado ao STJ. Exemplo: o TJ decidiu manter seu entendimento de que o prazo prescricional é de 3 anos, mesmo o STJ tendo afirmado que era quinquenal. Logo, o recurso especial interposto pelo particular será examinado e, se preencher os pressupostos de admissibilidade, será encaminhado ao STJ para análise do mérito. 10) Voltando à hipótese do inciso I do § 7º do art. 543-C. Pode acontecer de o Presidente do tribunal de origem negar seguimento a um recurso especial, aplicando o entendimento do STJ, e a parte recorrente não concordar com isso, sob o argumento de que o caso que envolve o seu processo é diferente do que foi examinado pelo STJ. Em outros termos, a parte afirma que há um distinguishing. A pergunta que surge é a seguinte: Será possível que esta parte interponha algum recurso contra a decisão do Presidente do tribunal de origem que negou seguimento ao recurso especial com base no inciso I do § 7º do art. 543-C do CPC? SIM. Será cabível agravo regimental, a ser julgado no Tribunal de origem, destinado a impugnar decisão monocrática que nega seguimento a recurso especial com fundamento no art. 543-C, § 7º, I, do CPC. Vale ressaltar que um erro muito comum tanto dos candidatos em concurso público como dos profissionais na prática forense, é imaginar que seria possível o ajuizamento de agravo de instrumento contra essa decisão. Na verdade, é firme o entendimento do STJ de que “não cabe agravo de instrumento contra decisão que nega seguimento a recurso especial com base no art. 543, § 7º, inciso I, do CPC” (QO no Ag 1154599/SP, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, Corte Especial, DJe 12/05/2011). Para o STJ, a mencionada decisão somente pode ser atacada por agravo regimental, a ser processado e julgado no tribunal de origem. Imagine agora que o Tribunal de origem, no julgamento do agravo regimental, manteve a decisão monocrática do Presidente (ou Vice-Presidente), ou seja, aplicando o art. 543, § 7º, I, do CPC. Nesta hipótese, cabe algum outro recurso contra esta decisão? NÃO. Seria possível, então, interpor uma reclamação ao STJ? Também NÃO. Segundo o STJ, não há previsão legal para o ajuizamento de reclamação neste caso. Além disso, o cabimento da reclamação impediria a realização do fim precípuo da reforma processual introduzida pela Lei n. 11.672/2008, qual seja, o de evitar a reiterada análise de questão idêntica, otimizando o julgamento dos incontáveis recursos que chegam ao STJ com o intuito de discutir a mesma matéria. Em outras palavras, se fosse admitida reclamação, o “filtro” imposto para evitar a subida de uma enorme quantidade de processos no STJ não teria eficácia, considerando que a Corte teria que examinar inúmeras reclamações.


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Em suma, contra a decisão do Tribunal de origem que, com fulcro no art. 543-C, §7º, I, do CPC, aplica entendimento firmado em recurso especial submetido ao procedimento dos recursos representativos de controvérsia, não cabe nenhum recurso nem reclamação.

Processo Segunda Seção. AgRg na Rcl 6.537-RJ, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, julgado em 27/2/2013.

Execução (recurso contra decisão que exclui um dos litisconsortes passivos)

A decisão que exclui um dos litisconsortes passivos da execução não extingue o processo e, portanto, é impugnável mediante agravo de instrumento. Se a parte, neste caso, interpõe

apelação, trata-se de erro grosseiro, não podendo ser aplicado o princípio da fungibilidade. Comentários Imagine a seguinte situação:

Carla ajuizou ação de execução contra João e Pedro. O juiz excluiu Pedro do polo passivo da lide, mantendo a execução contra João. Inconformado com esta decisão, João interpôs recurso de apelação. João interpôs o recurso correto? NÃO. O recurso cabível na espécie seria o agravo de instrumento, uma vez que a exclusão de um dos litisconsortes da lide não põe termo ao processo. Esta apelação poderá ser aproveitada como se fosse um agravo de instrumento, aplicando-se o princípio da fungibilidade? NÃO, porque neste caso trata-se de erro grosseiro. (...) É pacífico nesta Corte Superior que a decisão que exclui do processo um dos litisconsortes, prosseguindo-se a execução com relação aos demais co-executados, é recorrível por meio de agravo de instrumento, caracterizando-se erro grosseiro a interposição de apelação. (...) (AgRg no Ag 1236181/PR, Rel. Min. Vasco Della Giustina (Desembargador convocado do TJ/RS), Terceira Turma, julgado em 02/09/2010)

Processo Quarta Turma. AgRg no REsp 1.184.036-DF, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, julgado em 7/2/2013.

Execução fiscal e indisponibilidade de bens do devedor

Para que seja efetuado o bloqueio de ativos financeiros do executado por meio do sistema Bacen Jud, é necessário que o devedor tenha sido validamente citado, não tenha pago nem nomeado bens

à penhora e que tenha havido requerimento do exequente nesse sentido. Comentários Execução fiscal é a ação judicial proposta pela Fazenda Pública (União, Estados, DF,

Municípios e suas respectivas autarquias e fundações) para cobrar do devedor créditos (tributários ou não tributários) inscritos em dívida ativa.

A execução fiscal é regida pela Lei n. 6.830/80 (LEF) e, subsidiariamente, pelo CPC.

Qual é o procedimento da execução fiscal até chegar à penhora? 1) Petição inicial da execução (art. 6º); 2) Despacho do juiz deferindo a inicial e determinando a citação do executado (art. 7º); 3) Citação do executado para, em 5 dias, pagar a dívida ou garantir a execução (art. 8º); 4) Executado pode: a) pagar; b) garantir a execução; c) não pagar nem garantir; 5) Se pagar, extingue-se a execução; 6) Se garantir a execução, poderá opor embargos à execução; 7) Se não pagar nem garantir a execução, o juiz determinará a penhora de bens;


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Penhora on line Atualmente, uma das formas mais eficazes de se realizar a penhora é o sistema BACEN-JUD (conhecido como penhora on line) no qual o magistrado consulta, eletronicamente, a existência de saldo em contas bancárias do devedor e, em caso positivo, efetua o bloqueio e a transferência dos valores para satisfação do crédito. No âmbito da execução fiscal, o CTN prevê a penhora on line nos seguintes termos:

Art. 185-A. Na hipótese de o devedor tributário, devidamente citado, não pagar nem apresentar bens à penhora no prazo legal e não forem encontrados bens penhoráveis, o juiz determinará a indisponibilidade de seus bens e direitos, comunicando a decisão, preferencialmente por meio eletrônico, aos órgãos e entidades que promovem registros de transferência de bens, especialmente ao registro público de imóveis e às autoridades supervisoras do mercado bancário e do mercado de capitais, a fim de que, no âmbito de suas atribuições, façam cumprir a ordem judicial.

É possível que seja realizada a penhora on line antes do devedor ser citado sobre a existência da execução? NÃO. Segundo decidiu o STJ, para que seja efetuado o bloqueio de ativos financeiros do executado por meio do sistema Bacen Jud, é necessário que o devedor tenha sido validamente citado, não tenha pago nem nomeado bens à penhora e que tenha havido requerimento do exequente nesse sentido. De acordo com o art. 185-A do CTN, apenas o executado validamente citado que não pagar nem nomear bens à penhora poderá ter seus ativos financeiros bloqueados por meio do sistema Bacen Jud, sob pena de violação do princípio do devido processo legal. É possível a decretação da penhora on line de ofício pelo juiz, ou seja, sem requerimento do executante? NÃO. A constrição de ativos financeiros do executado pelo referido sistema depende de requerimento expresso do exequente, não podendo ser determinada de ofício pelo magistrado, aplicando-se a regra contida no art. 655-A do CPC:

Art. 655-A. Para possibilitar a penhora de dinheiro em depósito ou aplicação financeira, o juiz, a requerimento do exeqüente, requisitará à autoridade supervisora do sistema bancário, preferencialmente por meio eletrônico, informações sobre a existência de ativos em nome do executado, podendo no mesmo ato determinar sua indisponibilidade, até o valor indicado na execução.

Processo Primeira Turma. AgRg no REsp 1.296.737-BA, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 5/2/2013.

Execução fiscal (reavaliação dos bens penhorados)

Na execução fiscal, impugnada a avaliação realizada por ocasião da penhora, faz-se necessária a nomeação de um avaliador oficial para nova avaliação.

Assim, ainda que a avaliação dos bens penhorados em execução fiscal tenha sido efetivada por Oficial de Justiça, caso o exame seja objeto de impugnação pelas partes antes de publicado o

edital de leilão, é necessária a nomeação de avaliador oficial para que proceda à reavaliação. O referido entendimento deriva da redação do art. 13, § 1º, da Lei n. 6.830/1980, estando

consagrado na jurisprudência do STJ. Comentários Como vimos no julgado acima, execução fiscal é a ação judicial proposta pela Fazenda

Pública (União, Estados, DF, Municípios e suas respectivas autarquias e fundações) para cobrar do devedor créditos (tributários ou não tributários) inscritos em dívida ativa.


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A execução fiscal é regida pela Lei n. 6.830/80 (LEF) e, subsidiariamente, pelo CPC. Qual é o procedimento da execução fiscal até chegar à avaliação dos bens penhorados? 1) Petição inicial da execução (art. 6º); 2) Despacho do juiz deferindo a inicial e determinando a citação do executado (art. 7º); 3) Citação do executado para, em 5 dias, pagar a dívida ou garantir a execução (art. 8º); 4) Executado pode: a) pagar; b) garantir a execução; c) não pagar nem garantir; 5) Se pagar, extingue-se a execução; 6) Se garantir a execução, poderá opor embargos à execução; 7) Se não pagar nem garantir a execução, o juiz determinará a penhora de bens; 8) O executado será intimado da penhora, mediante publicação, no órgão oficial, do ato de juntada do termo ou do auto de penhora; 9) O termo ou auto de penhora conterá a avaliação dos bens penhorados, efetuada por quem o lavrar. Normalmente, quem faz esta avaliação é o próprio Oficial de Justiça, podendo o juiz nomear outra pessoa habilitada para realiza-la (§ 2º do art. 13). 10) O executado ou a Fazenda Pública (exequente) poderão impugnar a avaliação feita em relação aos bens penhorados. 11) O juiz, ouvirá a parte contrária, e nomeará um avaliador oficial para que realize uma nova avaliação dos bens penhorados. Esta regra consta do § 1º do art. 13 da LEF:

Art. 13 (...) § 1º - Impugnada a avaliação, pelo executado, ou pela Fazenda Pública, antes de publicado o edital de leilão, o Juiz, ouvida a outra parte, nomeará avaliador oficial para proceder a nova avaliação dos bens penhorados.

No caso concreto julgado pelo STJ, o Oficial de Justiça, no âmbito da execução fiscal, ao efetuar a penhora de determinado imóvel, realizou a avaliação deste bem no auto de penhora. O executado não concordou com o valor atribuído e impugnou a avaliação feita, pedindo uma reavaliação do bem constrito. A Fazenda Pública foi ouvida sobre esta impugnação e manifestou-se contrariamente ao pedido alegando que o Oficial de Justiça, no exercício de suas atribuições, goza de fé pública e que suas certidões presumem-se verdadeiras, só podendo ser repelidas por prova cabal em sentido contrário, inexistente nos autos. Este debate chegou até o STJ. O que decidiu a Corte? Assiste razão ao executante. Segundo o STJ, impugnada a avaliação realizada por ocasião da penhora, faz-se necessária a nomeação de um avaliador oficial para nova avaliação. Assim, ainda que a avaliação dos bens penhorados em execução fiscal tenha sido efetivada por Oficial de Justiça, caso o exame seja objeto de impugnação pelas partes antes de publicado o edital de leilão, é necessária a nomeação de avaliador oficial para que proceda à reavaliação. O referido entendimento deriva da redação do art. 13, § 1º, da Lei n. 6.830/1980, estando consagrado na jurisprudência do STJ.

Processo Segunda Turma. REsp 1.352.055-SC, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 6/12/2012.

Prazo prescricional para ajuizamento da execução individual de sentença proferida em ACP

O prazo para o ajuizamento da ação civil pública é de 5 anos, aplicando-se, por analogia, o prazo da ação popular, considerando que as duas ações fazem parte do mesmo microssistema

de tutela dos direitos difusos. É também de 5 anos o prazo prescricional para ajuizamento da execução individual em pedido

de cumprimento de sentença proferida em ACP.


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Comentários A Lei n. 7.347/85 (Lei da ACP) não previu um prazo prescricional para o ajuizamento da ação civil pública. Diante disso, qual prazo deverá ser aplicado segundo o STJ? Regra geral: O prazo para o ajuizamento da ação civil pública é de 5 anos, aplicando-se, por analogia, o

prazo da ação popular (art. 21 da Lei n. 4.717/65), considerando que as duas ações fazem parte do mesmo microssistema de tutela dos direitos difusos (REsp 1070896/SC). Exceções: a) ACP para exigir o ressarcimento de dano ao erário é imprescritível (art. 37, § 5º, CF/88). b) ACP em caso de danos ambientais também é imprescritível (Resp 1120117/AC). Execução individual de sentença proferida em ação coletiva: O prazo também é de 5 anos, contados do trânsito em julgado da sentença coletiva. Isso porque a execução prescreve no mesmo prazo de prescrição da ação (Súmula 150-STF). Neste julgado do STJ, reiterou-se o entendimento acima explicado. No caso concreto, contudo, havia uma peculiaridade: na fase de conhecimento, o juiz, com base no CC-1916, reconheceu que o prazo para ajuizamento da ação era vintenário (20 anos). Em razão desta decisão, qual será o prazo da execução individual desta sentença coletiva? R: Continua sendo de 5 anos. O prazo prescricional para o ajuizamento da execução individual em cumprimento de sentença proferida em ACP é de 5 anos, mesmo na hipótese em que, na ação de conhecimento, já transitada em julgado, tenha sido reconhecida a prescrição vintenária. Em outras palavras, não importa que o juiz tenha adotado um outro prazo prescricional para a ação de conhecimento. Isso não irá obrigar que o prazo da ação de execução seja alterado, devendo ser adotado o prazo consagrado pela jurisprudência.

Recurso repetitivo

Julgamento proferido sob a sistemática de recurso repetitivo.

Processo Segunda Seção. REsp 1.273.643-PR, Rel. Min. Sidnei Beneti, julgado em 27/2/2013.

Medida cautelar (sequestro)

Não é cabível o deferimento de medida cautelar de sequestro no caso em que se busque apenas assegurar a satisfação futura de crédito em ação a ser ajuizada, inexistindo disputa específica acerca do destino dos bens sobre os quais se pleiteia a incidência da constrição. O sequestro é

medida destinada à apreensão de bens determinados com o objetivo de assegurar a futura efetivação de provimento judicial que os tenha como objeto. Para o deferimento da medida, é necessário que o juiz se convença de que, sobre o bem objeto da ação principal cujo sequestro

se pleiteia, tenha-se estabelecido, direta ou indiretamente, uma relação de disputa entre as partes da demanda. Assim, se a ação principal versa sobre pretensão creditícia, não se

identifica a presença dos requisitos exigidos pelo art. 822, I, do CPC, pois inexiste, em tal caso, específica disputa sobre posse ou propriedade dos bens que seriam objeto da referida medida. Comentários Imagine a seguinte situação adaptada:

A empresa “X” propôs ação cautelar contra a empresa “Y” objetivando o sequestro de determinada máquina agrícola pertencente a “Y”, afirmando que ajuizaria, no prazo legal de 30 dias, a ação principal, que seria uma ação de cobrança de dívida não relacionada com esta máquina. O sequestro do maquinário seria para garantir a satisfação do crédito. O juiz deferiu o sequestro com base no art. 822, I, do CPC.


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A decisão foi correta, segundo o STJ? NÃO. A medida cautelar de sequestro está prevista no art. 822 do CPC.

Art. 822. O juiz, a requerimento da parte, pode decretar o sequestro: I - de bens móveis, semoventes ou imóveis, quando lhes for disputada a propriedade ou a posse, havendo fundado receio de rixas ou danificações; II - dos frutos e rendimentos do imóvel reivindicando, se o réu, depois de condenado por sentença ainda sujeita a recurso, os dissipar; III - dos bens do casal, nas ações de separação judicial e de anulação de casamento, se o cônjuge os estiver dilapidando; IV - nos demais casos expressos em lei.

Segundo o STJ, o caso em tela não se enquadra no art. 822, I, do CPC e em nenhuma das outras hipóteses de sequestro. Se a ação principal versa sobre pretensão creditícia, não se verifica a presença dos requisitos exigidos pelo art. 822, I, do CPC, pois não há, em tal caso, disputa sobre posse ou propriedade do bem que seria objeto da referida medida. Em outras palavras, a ação de cobrança nada tem a ver com a máquina em questão que foi objeto do sequestro. Diferente seria a situação se, na ação principal, estivesse sendo discutida a posse ou propriedade da máquina agrícola. Se assim fosse, o sequestro seria, em tese, possível.

Processo Terceira Turma. REsp 1.128.033-GO, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 5/2/2013.

DIREITO PENAL

Crime de dano

O art. 163, parágrafo único, III, do CP prevê que o dano será qualificado no caso de ter sido praticado contra o patrimônio da União, Estado, Município, empresa concessionária de

serviços públicos ou sociedade de economia mista. Como o inciso III não fala no “Distrito Federal”, o STJ decidiu que a conduta de destruir,

inutilizar ou deteriorar o patrimônio do DF não configura, por si só, o crime de dano qualificado, subsumindo-se, em tese, à modalidade simples do delito.

É inadmissível a realização de analogia in malam partem a fim de ampliar o rol contido no art. 163, III, do CP, incluindo o Distrito Federal.

Comentários O crime de dano é previsto no art. 163 do CP:

Art. 163 - Destruir, inutilizar ou deteriorar coisa alheia: Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa.

No parágrafo único estão previstas as hipóteses de dano qualificado.

Parágrafo único - Se o crime é cometido: I - com violência à pessoa ou grave ameaça; II - com emprego de substância inflamável ou explosiva, se o fato não constitui crime mais grave; III - contra o patrimônio da União, Estado, Município, empresa concessionária de serviços públicos ou sociedade de economia mista; IV - por motivo egoístico ou com prejuízo considerável para a vítima: Pena - detenção, de seis meses a três anos, e multa, além da pena correspondente à violência.


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Repare na situação prevista no inciso III:

Parágrafo único - Se o crime é cometido: III - contra o patrimônio da União, Estado, Município, empresa concessionária de serviços públicos ou sociedade de economia mista; Pena - detenção, de seis meses a três anos, e multa, além da pena correspondente à violência.

Atente para o fato de que o inciso III não menciona o Distrito Federal. Diante disso, indaga-se: caso seja praticado o crime de dano contra o patrimônio do DF, haverá dano qualificado com base neste inciso III? NÃO. Para o STJ, a conduta de destruir, inutilizar ou deteriorar o patrimônio do Distrito Federal não configura, por si só, o crime de dano qualificado, subsumindo-se, em tese, à modalidade simples do delito. É inadmissível a realização de analogia in malam partem a fim de ampliar o rol contido no art. 163, III, do CP, cujo teor impõe punição mais severa para o dano “cometido contra o patrimônio da União, Estados, Municípios, empresa concessionária de serviços públicos ou sociedade de economia mista”. Assim, na falta de previsão do Distrito Federal no referido preceito legal, impõe-se a desclassificação da conduta analisada para o crime de dano simples, nada obstante a mens legis do tipo, relativa à necessidade de proteção ao patrimônio público, e a discrepância em considerar o prejuízo aos bens distritais menos gravoso do que o causado aos demais entes elencados no dispositivo criminal.

Autarquias e fundações

Repare que, por erro do legislador, o inciso III não menciona expressamente autarquias, fundações e empresas públicas. Assim, se o dano é cometido contra o patrimônio dessas entidades, sejam elas federais, estaduais, municipais ou distritais, não há dano qualificado, mas sim dano simples. Isso porque não se pode fazer analogia in malan partem.

Ação penal Qual é a ação penal no caso do crime de dano?

Art. 163, caput (dano simples): ação penal privada.

Art. 163, parágrafo único, incisos I, II, III: ação penal pública incondicionada.

Art. 163, parágrafo único, inciso IV: ação penal privada.

Processo Sexta Turma. HC 154.051-DF, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 4/12/2012.

Venda de CDs e DVDs falsificados (art. 184, § 2º do CP)

O ato de vender ou expor à venda CDs e DVDs falsificados é conduta formal e materialmente típica, estando prevista no art. 184, § 2º, do Código Penal.

Assim, não se pode alegar que tal conduta deixou de ser crime por conta do princípio da adequação social.

Comerciali-zação de CDs e DVDs piratas configura crime? Qual?

A pessoa que vende CD ou DVD pirata pratica qual fato típico? R: Esta conduta amolda-se ao § 2º do art. 184 do CP:

Violação de direito autoral Art. 184. Violar direitos de autor e os que lhe são conexos: Pena – detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou multa. § 1º Se a violação consistir em reprodução total ou parcial, com intuito de lucro direto ou indireto, por qualquer meio ou processo, de obra intelectual, interpretação, execução ou fonograma, sem autorização expressa do autor, do artista intérprete ou executante, do produtor, conforme o caso, ou de quem os represente: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.


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§ 2º Na mesma pena do § 1º incorre quem, com o intuito de lucro direto ou indireto, distribui, vende, expõe à venda, aluga, introduz no País, adquire, oculta, tem em depósito, original ou cópia de obra intelectual ou fonograma reproduzido com violação do direito de autor, do direito de artista intérprete ou executante ou do direito do produtor de fonograma, ou, ainda, aluga original ou cópia de obra intelectual ou fonograma, sem a expressa autorização dos titulares dos direitos ou de quem os represente.

§ 3º Se a violação consistir no oferecimento ao público, mediante cabo, fibra ótica, satélite, ondas ou qualquer outro sistema que permita ao usuário realizar a seleção da obra ou produção para recebê-la em um tempo e lugar previamente determinados por quem formula a demanda, com intuito de lucro, direto ou indireto, sem autorização expressa, conforme o caso, do autor, do artista intérprete ou executante, do produtor de fonograma, ou de quem os represente: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa. § 4º O disposto nos §§ 1º, 2º e 3º não se aplica quando se tratar de exceção ou limitação ao direito de autor ou os que lhe são conexos, em conformidade com o previsto na Lei nº 9.610, de 19 de fevereiro de 1998, nem a cópia de obra intelectual ou fonograma, em um só exemplar, para uso privado do copista, sem intuito de lucro direto ou indireto.

No caso concreto julgado pelo STJ, o réu foi denunciado por ter sido encontrado logo após adquirir e ocultar, em sua mochila, centenas de CDs e DVDs “piratas” que seriam por ele revendidos. Desse modo, o agente praticou o § 2º do art. 184 do CP, considerando que adquiriu e ocultou fonogramas reproduzidos com violação dos direitos autorais.

Não se pode invocar o princípio da adequação social

Como essa prática é cada vez mais comum, havendo, inclusive, “feiras” fiscalizadas pelo Poder Público onde esse comércio ocorre livremente, é possível afirmar que não haveria crime com base no princípio da adequação social? NÃO, não é possível afirmar isso. Tanto o STF como o STJ entendem que é típica, formal e materialmente, a conduta de expor à venda CDs e DVDs falsificados. Em suma, é crime. O fato de, muitas vezes, haver tolerância das autoridades públicas em relação a tal prática não significa que a conduta não seja mais tida como típica, ou que haja exclusão de culpabilidade, razão pela qual, pelo menos até que advenha modificação legislativa, incide o tipo penal, mesmo porque o próprio Estado tutela o direito autoral. Não se pode considerar socialmente tolerável uma conduta que causa sérios prejuízos à indústria fonográfica brasileira e aos comerciantes legalmente instituídos, bem como ao Fisco pelo não pagamento de impostos. Nesse sentido: STF HC 98898, julgado em 20/04/2010. O tema já foi, inclusive, apreciado pela Terceira Seção deste Sodalício em recurso submetido ao regime do art. 543-C do CPC, ocasião em que se confirmou que pratica o crime previsto no § 2º do art. 184 do CP aquele que comercializa fonogramas falsificados ou "pirateados". REsp 1.193.196-MG, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 26/9/2012. Trata-se, portanto, de matéria pacífica.

O que é o princípio da adequação social

O princípio da adequação social, desenvolvido por Hanz Welzel, afasta a tipicidade dos comportamentos que são aceitos e considerados adequados ao convívio social. De acordo com o referido princípio, os costumes aceitos por toda a sociedade afastam a tipicidade material de determinados fatos que, embora possam se subsumir a algum tipo penal, não caracterizam crime justamente por estarem de acordo com a ordem social em um determinado momento histórico (Min. Jorge Mussi).


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A adequação social é um princípio dirigido tanto ao legislador quanto ao intérprete da norma. Quanto ao legislador, este princípio serve como norte para que as leis a serem editadas não punam como crime condutas que estão de acordo com os valores atuais da sociedade. Quanto ao intérprete, este princípio tem a função de restringir a interpretação do tipo penal para excluir condutas consideradas socialmente adequadas. Com isso, impede-se que a interpretação literal de determinados tipos penais conduza a punições de situações que a sociedade não mais recrimina.

Vale ressaltar, no entanto, que o princípio da adequação social não pode ser utilizado pelo intérprete para “revogar” (ignorar) a existência de tipos penais incriminadores. Ex: a contravenção do jogo do bicho talvez seja tolerada pela maioria da população, mas nem por isso deixa de ser infração penal. Isso porque a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue (art. 2º da LINDB).

Pena A pena prevista para este crime é de 2 a 4 anos. Trata-se de reprimenda desproporcional para este tipo de conduta? NÃO. Segundo o STJ, não há desproporcionalidade da pena prevista, pois o próprio legislador, atento aos reclamos da sociedade que representa, entendeu merecer tal conduta pena considerável, especialmente pelos graves e extensos danos que acarreta, estando geralmente relacionada a outras práticas criminosas, como a sonegação fiscal e a formação de quadrilha.

Ação penal Qual é a ação penal nos casos desses crimes?

Art. 184, caput: ação penal privada.

Art. 184, §§ 1º e 2º (ex: venda de DVD pirata): ação pública incondicionada.

Art. 184, § 3º: ação penal pública condicionada.

Regras de procedi-mento

O processo e julgamento dos crimes contra a propriedade imaterial é disciplinado pelos arts. 524 a 530-I do CPP. Estes artigos preveem dois tipos de procedimento: um para o delito do art. 184, caput, do CP e outro para as infrações dos §§ 1º, 2º e 3º do art. 184 do CP. Delito do art. 184, caput, do CP: Aplicam-se as regras dos arts. 524 a 530 do CPP. Delitos dos §§ 1º, 2º e 3º do art. 184 do CP:

A autoridade policial fará a apreensão dos bens ilicitamente produzidos ou reproduzidos (ex: CDs e DVDs piratas), em sua totalidade, juntamente com os equipamentos, suportes e materiais que possibilitaram a sua existência (ex: computador onde eram feitas as cópias das mídias), desde que estes se destinem precipuamente à prática do ilícito;

Na ocasião da apreensão será lavrado termo, assinado por 2 (duas) ou mais testemunhas, com a descrição de todos os bens apreendidos e informações sobre suas origens, o qual deverá integrar o inquérito policial ou o processo;

Depois da apreensão, será realizada, por perito oficial, ou, na falta deste, por pessoa tecnicamente habilitada, perícia sobre todos os bens apreendidos e elaborado o laudo que deverá integrar o inquérito policial ou o processo; Este exame técnico tem o objetivo de atestar a ocorrência ou não de reprodução (cópia) feita com violação de direitos autorais. Segundo o STJ, no caso do § 2º do art. 184 do CP, comprovada a materialidade delitiva por meio da perícia, é totalmente desnecessária a identificação e inquirição das supostas vítimas, até mesmo porque este ilícito é apurado mediante ação penal pública incondicionada, dispensando qualquer provocação por parte da vítima.


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Caso sejam identificadas as vítimas do delito, os titulares de direito de autor e os que lhe são conexos serão os fiéis depositários de todos os bens apreendidos, devendo colocá-los à disposição do juiz quando do ajuizamento da ação;

O juiz poderá determinar, a requerimento da vítima, a destruição da produção ou reprodução apreendida, salvo se estiver sendo discutido se o material encontrado é ou não ilícito;

O juiz, ao prolatar a sentença condenatória, poderá determinar a destruição dos bens ilicitamente produzidos ou reproduzidos e o perdimento dos equipamentos apreendidos, desde que precipuamente destinados à produção e reprodução dos bens, em favor da Fazenda Nacional, que deverá destruí-los ou doá-los aos Estados, Municípios e Distrito Federal, a instituições públicas de ensino e pesquisa ou de assistência social, bem como incorporá-los, por economia ou interesse público, ao patrimônio da União, que não poderão retorná-los aos canais de comércio;

As associações de titulares de direitos de autor e os que lhes são conexos poderão, em seu próprio nome, funcionar como assistente da acusação, quando praticado em detrimento de qualquer de seus associados.

Violação de direito autoral de programas de computador

Uma última pergunta: se há violação de direito autoral relativo a programas de computador, o crime também é o do art. 184 do CP?

NÃO. Neste caso, o crime será o do art. 12 da Lei n. 9.609/98:

Art. 12. Violar direitos de autor de programa de computador: Pena - Detenção de seis meses a dois anos ou multa. § 1º Se a violação consistir na reprodução, por qualquer meio, de programa de computador, no todo ou em parte, para fins de comércio, sem autorização expressa do autor ou de quem o represente: Pena - Reclusão de um a quatro anos e multa. § 2º Na mesma pena do parágrafo anterior incorre quem vende, expõe à venda, introduz no País, adquire, oculta ou tem em depósito, para fins de comércio, original ou cópia de programa de computador, produzido com violação de direito autoral.

Processo Quinta Turma. HC 191.568-SP, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 7/2/2013.

DIREITO PROCESSUAL PENAL

Conexão probatória

Em regra, a competência para processar e julgar o crime de racismo praticado pela internet é do local de onde partiram as mensagens com base no art. 70 do CPP, tendo em vista que, quando o usuário da rede social posta a manifestação racista, ele, com esta conduta, já

consuma o crime. Logo, se as condutas delitivas foram praticadas por diferentes pessoas a partir de localidades

diversas, a princípio, a competência para julgar seria das Justiças localizadas nos locais de onde partiram as mensagens racistas. Todavia, tais condutas contaram com o mesmo modus

operandi, qual seja, troca e postagem de mensagens de cunho racista e discriminatório contra diversas minorias. Dessa forma, estando interligadas as condutas, constata-se a existência de

conexão probatória a atrair a incidência dos arts. 76, III, e 78, II, do CPP. Será competente para julgar conjuntamente os fatos o juízo prevento, ou seja, aquele que

primeiro conheceu dos fatos. Comentários O Ministério Público Federal iniciou uma investigação com vistas a apurar crime de racismo,

praticado por intermédio de mensagens trocadas em uma rede social na internet contra negros e judeus.


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A requerimento do MPF, o Juiz Federal de uma vara de São Paulo decretou a quebra do sigilo telemático de alguns perfis do Orkut®, sendo obtidos os dados dos usuários que postaram as mensagens criminosas. Tendo em mãos o IP (protocolo de internet) dos investigados, o MPF percebeu que apenas alguns residiam em São Paulo e que os demais haviam enviado as mensagens de outros Estados do país, como por exemplo, o Ceará. Diante disso, o Parquet requereu o desmembramento da investigação, remetendo-se aos outros juízos federais a apuração quanto aos demais investigados que não haviam mandado as mensagens de São Paulo. O Juiz deferiu o desmembramento, fundamentando a sua decisão no art. 70 do CPP:

Art. 70. A competência será, de regra, determinada pelo lugar em que se consumar a infração, ou, no caso de tentativa, pelo lugar em que for praticado o último ato de execução.

Em outras palavras, o magistrado afirmou que, quanto às mensagens enviadas pelo investigado do Estado de São Paulo, a Justiça Federal paulista seria competente. No entanto, quanto às mensagens encaminhadas pelo investigado que morava no Ceará, seria competente uma das varas federais localizadas naquele Estado. Desse modo, o Juízo Federal de São Paulo decidiu que deveria haver o desmembramento das investigações, razão pela qual determinou a remessa de cópias dos autos a outras treze Seções Judiciárias, de acordo com a origem do IP de cada investigado. Chegando o procedimento na Seção Judiciária do Ceará, o Juiz Federal não concordou com o desmembramento e devolveu os autos ao Juízo Federal de São Paulo, alegando que havia conexão entre as mensagens enviadas pelo investigado do Ceará e aquelas remetidas pelos investigados paulistas. Logo, as investigações deveriam continuar a tramitar no Juízo Federal de São Paulo, que havia se tornado prevento. Ao receber de volta os autos, o Juízo Federal da Seção Judiciária de São Paulo suscitou conflito de competência. Vamos analisar os fatos acima narrados: Por que estes crimes estão sendo apurados pela Justiça Federal? A divulgação de mensagens racistas pela internet é competência da Justiça Federal com base no art. 109, V, da CF/88:

Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar: V - os crimes previstos em tratado ou convenção internacional, quando, iniciada a execução no País, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente;

Para que o delito seja de competência da Justiça Federal com base neste inciso são necessários três requisitos: a) Previsão do fato como crime no Brasil; b) Compromisso de combater este crime assumido pelo Brasil em tratado ou convenção

internacional; e c) Relação de internacionalidade. A relação de internacionalidade ocorre quando:

iniciada a execução do crime no Brasil, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro;

iniciada a execução do crime no estrangeiro, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no Brasil.


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No caso, o racismo é previsto como crime no Brasil e se trata de um delito que o Brasil se comprometeu a reprimir com base em tratados internacionais. Além disso, a divulgação das mensagens racistas, apesar de ter ocorrido no Brasil, foi feita em rede social da internet (Orkut), de forma que seu conteúdo ficará disponível para ser visualizado por qualquer pessoa, em qualquer computador do mundo. Desse modo, estão preenchidos os três requisitos acima listados. Qual dos dois Juízes está certo, segundo o STJ? O Juiz Federal do Ceará.

Houve trocas de mensagens entre os investigados, ou seja, uma espécie de conversa racista. Cada um enviando mensagens racistas do seu computador, em Estados diferentes.

Cada mensagem racista enviada por cada um dos investigados constitui um crime diferente de racismo. Logo, esta troca de mensagens entre os investigados não consiste em um crime único, mas sim em vários delitos de racismo.

Desse modo, em tese, cada um desses crimes de racismo poderia ser julgado na Seção Judiciária de onde o investigado mandou a mensagem. No Ceará poderia ser processado o agente que mandou as mensagens de lá. Em São Paulo, o usuário que enviou o textos do Estado paulista e assim por diante.

Aliás, em regra, a competência para processar e julgar o crime de racismo praticado pela internet é do local de onde partiram as mensagens, com base justamente no art. 70 do CPP, tendo em vista que, quando o usuário da rede social posta a manifestação racista, ele, com esta conduta, já consuma o crime. No entanto, o STJ, mesmo reconhecendo isso, afirmou que, entre as condutas criminosas praticadas, existe uma conexão probatória, conforme prevista no art. 76, III, do CPP:

Art. 76. A competência será determinada pela conexão: III - quando a prova de uma infração ou de qualquer de suas circunstâncias elementares influir na prova de outra infração.

A circunstância na qual os crimes foram praticados (troca de mensagens em comunidade virtual) significa que houve o estabelecimento de uma relação de confiança entre os agentes, o que pode facilitar a identificação da autoria e a reunião de maiores provas. Como os agentes conversam entre si sobre assuntos de interesse comum, possuindo uma afinidade de pensamentos sobre os temas, é bem provável que tenha sido criada uma relação de cumplicidade que poderá auxiliar nas investigações para que se descubram todos os envolvidos. Qual é a consequência processual pelo fato dos crimes serem conexos? Em regra, os crimes conexos devem ser processados e julgados conjuntamente, consoante prevê o art. 79 do CPP. A isso se dá o nome de simultaneus processus. Os crimes conexos serão sempre reunidos para serem julgados conjuntamente? NÃO. O CPP prevê situações em que os processos não serão reunidos, devendo ser julgados de forma separada. A doutrina afirma que existem casos em que a separação é obrigatória por força de lei (ex: incisos I e II do art. 79 do CPP) e outros em que a separação é facultativa, ficando a cargo da avaliação do juiz (art. 80 do CPP).


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Um exemplo de separação obrigatória ocorre quando um dos crimes conexos já foi julgado. Neste caso, não haverá reunião dos processos (art. 82 do CPP). É como afirma a Súmula 235 do STJ: A conexão não determina a reunião dos processos, se um deles já foi julgado. No caso concreto, não havia nenhuma hipótese de separação obrigatória e o juiz entendeu que era conveniente a reunião dos processos para julgamento conjunto. Qual juízo será competente para apreciar os feitos conjuntamente? O juízo da vara federal de São Paulo, por ser este prevento. A competência, na presente situação, deve ser fixada pela prevenção, ou seja, será competente o Juízo que primeiro conheceu dos fatos (Juízo Federal da 9ª Vara Criminal da Seção Judiciária de São Paulo/SP). O critério da prevenção é fixado pelo art. 78, II, c, do CPP:

Art. 78. Na determinação da competência por conexão ou continência, serão observadas as seguintes regras: I - no concurso entre a competência do júri e a de outro órgão da jurisdição comum, prevalecerá a competência do júri; II - no concurso de jurisdições da mesma categoria: a) preponderará a do lugar da infração, à qual for cominada a pena mais grave; (obs: todos os crimes eram racismo). b) prevalecerá a do lugar em que houver ocorrido o maior número de infrações, se as respectivas penas forem de igual gravidade; (obs: não era possível saber, ainda, o número de infrações praticadas) c) firmar-se-á a competência pela prevenção, nos outros casos;

III - no concurso de jurisdições de diversas categorias, predominará a de maior graduação; IV - no concurso entre a jurisdição comum e a especial, prevalecerá esta.

Ressalte-se que a presente solução já havia sido dada pelo STJ em outro caso semelhante: (...) 1. Cuidando-se de crime de racismo por meio da rede mundial de computadores, a consumação do delito ocorre no local de onde foram enviadas as manifestações racistas. 2. Na hipótese, é certo que as supostas condutas delitivas foram praticadas por diferentes pessoas a partir de localidades diversas; todavia, contaram com o mesmo modus operandi, qual seja, troca e postagem de mensagens de cunho racista e discriminatório contra diversas minorias (negros, homossexuais e judeus) na mesma comunidade virtual do mesmo site de relacionamento. 3. Dessa forma, interligadas as condutas, tendo a prova até então colhida sido obtida a partir de único núcleo, inafastável a existência de conexão probatória a atrair a incidência dos arts. 76, III, e 78, II, ambos do CPP, que disciplinam a competência por conexão e prevenção. 4. Revela-se útil e prioritária a colheita unificada da prova, sob pena de inviabilizar e tornar infrutífera as medidas cautelares indispensáveis à perfeita caracterização do delito, com a identificação de todos os participantes da referida comunidade virtual. (...) (CC 102454/RJ, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Terceira Seção, julgado em 25/03/2009, DJe 15/04/2009)

Processo Terceira Seção. CC 116.926-SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 4/2/2013.


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DIREITO TRIBUTÁRIO

ICMS

Determinada empresa é uma agência de automóveis de veículos usados. A pessoa que quer vender, deixa na loja o seu carro em consignação e, caso seja vendido, o proprietário recebe o

dinheiro e a loja fica com uma comissão. Esta empresa, ao receber o veículo usado do proprietário para ser exposto em seu pátio e, assim, atrair compradores para o automóvel, intermediando a venda, não pratica fato gerador do ICMS. Assim, não incide ICMS sobre a operação de venda promovida por agência de automóveis de

veículo usado objeto de consignação pelo proprietário. Comentários IMPOSTO SOBRE A CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – ICMS

Previsão O ICMS é um imposto estadual previsto no art. 155, II, da CF e na LC 87/96:

Art. 155 - Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

Fatos geradores Eduardo Sabbag afirma que, resumidamente, o ICMS pode ter os seguintes fatos geradores (Manual de Direito Tributário. 4ª ed., São Paulo: Saraiva, 2012, p. 1061):

Circulação de mercadorias;

Prestação de serviços de transporte intermunicipal;

Prestação de serviços de transporte interestadual;

Prestação de serviços de comunicação. Circulação de mercadorias Segundo o STJ, a circulação de mercadorias prevista no art. 155 da CF/88 é a circulação jurídica, que exige efetivo ato de mercancia, para o qual concorrem a finalidade de obtenção de lucro e a transferência de titularidade, a qual, por sua vez, pressupõe a transferência de uma pessoa para outra da posse ou da propriedade da mercadoria. Imagine agora a seguinte situação: A empresa “X” é uma agência de automóveis de veículos usados. A pessoa que quer vender, deixa na loja o seu carro em consignação e, caso seja vendido, o proprietário recebe o dinheiro e a loja fica com uma comissão. A Fazenda Pública afirmou que esta agência de automóveis, quando recebe os carros para vender, pratica o fato gerador do ICMS. Logo, teria que pagar o tributo. A tese alegada pelo Fisco estadual está correta? NÃO. O STJ decidiu que não incide ICMS sobre a operação de venda promovida por agência de automóveis de veículo usado objeto de consignação pelo proprietário. Não há, neste caso, a circulação jurídica de mercadoria prevista no art. 155 da CF/88. A mera consignação do veículo, cuja venda deverá ser promovida por agência de automóveis, não representa circulação jurídica da mercadoria, porquanto não induz à transferência da propriedade ou da posse da coisa, inexistindo, dessa forma, troca de titularidade a ensejar o fato gerador do ICMS. Em outras palavras, o dono do carro, ao deixá-lo para ser vendido na loja, não transfere a propriedade do veículo para a empresa, pois esta atua apenas intermediando a venda da


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coisa a ser adquirida diretamente pelo comprador. A empresa também não ostenta a posse do carro, mas sim uma mera detenção, considerando que a agência de automóveis não exerce sobre a coisa nenhum dos poderes inerentes à propriedade (art. 1.228 do CC). Com efeito, a consignação do veículo não pressupõe autorização do proprietário para a agência usar ou gozar da coisa, tampouco a agência pode dispor sobre o destino da mercadoria. Pode apenas promover a sua venda, em conformidade com as condições estabelecidas pelo proprietário. Desse modo, como já dito, não existe posse, mas sim mera detenção precária para que o veículo seja exibido, facilitando a realização do serviço de intermediação contratado.

Processo Primeira Turma. REsp 1.321.681-DF, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 26/2/2013.

IR (incidência sobre juros de mora)

Incide imposto de renda da pessoa física (IRPF) sobre os juros moratórios relativos a quantias pagas em decorrência de decisão judicial que condene a União a ressarcir servidores públicos

por promoções que, de forma ilegal, não tenham sido efetivadas no momento oportuno. Comentários Regra geral: incide imposto de renda sobre os juros de mora (art. 16, parágrafo único, da Lei

n. 4.506/1964. Exceções: Não há pagamento de IR sobre os juros de mora: a) incidentes sobre as verbas remuneratórias ou indenizatórias que são pagas ao

trabalhador demitido ou que teve rescindido seu contrato de trabalho (art. 6º, V, da Lei

n. 7.713/1988); b) decorrentes de verba principal isenta ou fora do seu campo de incidência (tese do

acessório que segue o principal). Ex: não incide IR sobre indenização por dano moral; logo, não incide IR sobre os juros de mora decorrentes de indenização por dano moral.

Logo, no caso concreto, os juros moratórios eram em decorrência de verbas remuneratórias pagas em atraso. As verbas remuneratórias, em regra, não são isentas de IR. De igual forma, os juros moratórios que incidem sobre tais verbas também não são isentos.

Processo Segunda Turma. AgRg no AREsp 248.264-RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 27/11/2012.

info 515 - esquematizado - stj

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