info 510 stj

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INFORMATIVO esquematizado

Informativo 510 – STJ

Márcio André Lopes Cavalcante Obs: não foram incluídos neste informativo esquematizado os julgados de menor relevância para concursos públicos ou aqueles decididos com base em peculiaridades do caso concreto. Caso seja de seu interesse conferi-los, os acórdãos excluídos foram os seguintes: REsp 1.343.065-PR; AgRg nos EAg 427.916-PR; REsp 1.177.973-DF; REsp 1.183.474-DF; Rcl 8.668-GO; AgRg no REsp 1.313.079-RS; REsp 1.322.321-PR; RMS 32.756-PE; AgRg no AgRg nos EDcl no AgRg no Ag 1.230.236-RS; REsp 1.276.120-RJ; EDcl no AgRg no REsp 1.266.616-RS; REsp 1.321.288-MT; REsp 1.242.267-ES; AgRg no REsp 1.344.635-SP.

DIREITO ADMINISTRATIVO

Improbidade administrativa

Se a pessoa estiver sendo acusada de ter praticado atos de improbidade administrativa, poderá ser decretada a indisponibilidade de seus bens.

Para isso, deverá ser provado o fumus boni iuris, ou seja, que há fortes indícios de que essa pessoa realmente praticou atos de improbidade.

Não é necessário, contudo, provar o periculum in mora, ou seja, que a pessoa está se desfazendo de seu patrimônio para evitar o ressarcimento. O requisito cautelar do periculum in mora está

implícito, já que o bloqueio de bens visa a “assegurar o integral ressarcimento do dano”. Em outras palavras, a indisponibilidade de bens é medida que, por força do art. 37, § 4º, da

Constituição, decorre automaticamente do ato de improbidade. Havendo fortes indícios de que a pessoa praticou o ato ímprobo, deverá ser decretada cautelarmente a indisponibilidade, ainda que o agente não esteja praticando qualquer ato para se desfazer de seu patrimônio.

Comentários Se a pessoa praticar um ato de improbidade administrativa, estará sujeita às sanções previstas no § 4º do art. 37 da CF/88, quais sejam:

suspensão dos direitos políticos

perda da função pública

indisponibilidade dos bens e

ressarcimento ao erário.

A Lei n. 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa) regulamenta as consequências no caso da prática de atos de improbidade administrativa. A LIA traz, em seus arts. 9º, 10 e 11, um rol exemplificativo de atos que caracterizam improbidade administrativa. Art. 9º: atos de improbidade que importam enriquecimento ilícito do agente público Art. 10: atos de improbidade que causam prejuízo ao erário Art. 11: atos de improbidade que atentam contra princípios da administração pública Para garantir que a pessoa que praticou ato de improbidade responda pelas sanções do § 4º

do art. 37, da CF, os arts. 7º e 16 da Lei n. 8.492/92 preveem a possibilidade de ser decretada a indisponibilidade (art. 7º) e o sequestro (art. 16) dos seus bens. Veja o que diz a Lei:

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Art. 7° Quando o ato de improbidade causar lesão ao patrimônio público ou ensejar enriquecimento ilícito, caberá à autoridade administrativa responsável pelo inquérito representar ao Ministério Público, para a indisponibilidade dos bens do indiciado. Parágrafo único. A indisponibilidade a que se refere o caput deste artigo recairá sobre bens que assegurem o integral ressarcimento do dano, ou sobre o acréscimo patrimonial resultante do enriquecimento ilícito.

Art. 16. Havendo fundados indícios de responsabilidade, a comissão representará ao Ministério Público ou à procuradoria do órgão para que requeira ao juízo competente a decretação do sequestro dos bens do agente ou terceiro que tenha enriquecido ilicitamente ou causado dano ao patrimônio público. § 1º O pedido de sequestro será processado de acordo com o disposto nos arts. 822 e 825 do Código de Processo Civil. § 2° Quando for o caso, o pedido incluirá a investigação, o exame e o bloqueio de bens, contas bancárias e aplicações financeiras mantidas pelo indiciado no exterior, nos termos da lei e dos tratados internacionais.

Algumas perguntas relacionadas ao tema:

1) Quem decreta essa indisponibilidade? O juiz, a requerimento do Ministério Público. A redação do art. 7º não é muito clara, mas o que a lei quer dizer é que a autoridade administrativa irá comunicar a suposta prática de improbidade ao MP e este irá analisar as informações recebidas e, com base em seu juízo, irá requerer (ou não) a indisponibilidade dos bens do suspeito ao juiz, antes ou durante o curso da ação principal (ação de improbidade). Em outras palavras, a indisponibilidade pode ser requerida como medida preparatória ou incidental. Quando o art. 7º fala em “inquérito”, está se referindo a inquérito administrativo, mas essa representação pode ocorrer também no bojo de um processo administrativo ou de um processo judicial. Além disso, o MP poderá requerer a indisponibilidade ainda que não tenha sido provocado por nenhuma autoridade administrativa, desde que, por algum outro modo, tenha tido notícia da suposta prática do ato de improbidade (ex: reportagem divulgada em jornal). De qualquer forma, tome muito cuidado com a redação dos arts. 7º e 16 porque muitas vezes são cobrados na prova a sua mera transcrição, devendo este item ser assinalado, então, como correto. 2) Essa indisponibilidade é decretada em qualquer hipótese de ato de improbidade? NÃO. A indisponibilidade é decretada apenas quando o ato de improbidade administrativa: a) causar lesão ao patrimônio público; ou b) ensejar enriquecimento ilícito. Assim, só cabe a indisponibilidade nas hipóteses do arts. 9º e 10 da LIA. Não cabe a indisponibilidade no caso de prática do art. 11. 3) A indisponibilidade pode ser decretada antes do recebimento da petição inicial da ação de improbidade? SIM. 4) Tendo sido instaurado procedimento administrativo para apurar a improbidade, conforme permite o art. 14 da LIA, a indisponibilidade dos bens pode ser decretada antes mesmo de encerrado esse procedimento? SIM.


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5) Essa indisponibilidade dos bens pode ser decretada sem ouvir o réu? SIM. É admissível a concessão de liminar inaudita altera pars para a decretação de indisponibilidade e sequestro de bens, visando assegurar o resultado útil da tutela jurisdicional, qual seja, o ressarcimento ao Erário. Desse modo, o STJ entende que, ante sua natureza acautelatória, a medida de indisponibilidade de bens em ação de improbidade administrativa pode ser deferida nos autos da ação principal sem audiência da parte adversa e, portanto, antes da notificação para defesa prévia (art. 17, § 7º da LIA). 6) Para que seja decretada a indisponibilidade dos bens da pessoa suspeita de ter praticado ato de improbidade exige-se a demonstração de fumus boni iuris e periculum in mora? NÃO. Basta que se prove o fumus boni iuris, sendo o periculum in mora presumido. Assim, é desnecessária a prova do periculum in mora concreto, ou seja, de que o réu esteja dilapidando seu patrimônio, ou na iminência de fazê-lo, exigindo-se apenas a demonstração de fumus boni iuris, consistente em fundados indícios da prática de atos de improbidade. 7) Então, pode ser decretada a indisponibilidade dos bens ainda que o acusado não esteja se desfazendo de seus bens? SIM. A indisponibilidade dos bens visa, justamente, a evitar que ocorra a dilapidação patrimonial. Não é razoável aguardar atos concretos direcionados à sua diminuição ou dissipação. Exigir a comprovação de que tal fato esteja ocorrendo ou prestes a ocorrer tornaria difícil a efetivação da medida cautelar e, muitas vezes, inócua (Min. Herman Benjamin). 8) Pode ser decretada a indisponibilidade sobre bens que o acusado possuía antes da suposta prática do ato de improbidade? SIM. A indisponibilidade pode recair sobre bens adquiridos tanto antes como depois da prática do ato de improbidade. A indisponibilidade pode recair até mesmo sobre os bens adquiridos antes do início da vigência da Lei de Improbidade Administrativa. 9) A indisponibilidade é decretada para assegurar apenas o ressarcimento dos valores ao Erário ou também para custear o pagamento da multa civil? Para custear os dois. A indisponibilidade de bens deve recair sobre o patrimônio do réu de modo suficiente a garantir o integral ressarcimento de eventual prejuízo ao erário, levando-se em consideração, ainda, o valor de possível multa civil como sanção autônoma. 10) A indisponibilidade de bens constitui uma sanção? NÃO. A indisponibilidade de bens não constitui propriamente uma sanção, mas medida de garantia destinada a assegurar o ressarcimento ao erário (DPE/MA – CESPE – 2011).

Processos Primeira Turma. AgRg no AREsp 188.986-MG, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 28/8/2012 (INFO 503) Segunda Turma. AgRg no REsp 1.191.497-RS, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 20/11/2012.

DIREITO CIVIL

Obrigações (taxa Selic)

A taxa de juros moratórios a que se refere o art. 406 do Código Civil de 2002, é a SELIC. A incidência da taxa Selic como juros moratórios exclui a correção monetária, sob pena de bis

in idem, considerando que a referida taxa já é composta de juros e correção monetária. Comentários O Código Civil de 2002 estabelece o seguinte:


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Art. 406. Quando os juros moratórios não forem convencionados, ou o forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinação da lei, serão fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional.

Qual é essa taxa mencionada pelo art. 406 do CC? 1ª corrente: 1% ao mês, previsto no CTN (art. 161, § 1º). 2ª corrente: taxa SELIC. Qual corrente prevaleceu no STJ? Taxa SELIC. Segundo a Corte Especial do STJ, a taxa dos juros moratórios a que se refere o art. 406 do CC é a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia (SELIC), por

ser ela que incide como juros moratórios dos tributos federais (arts. 13 da Lei n.

9.065/1995, 84 da Lei n. 8.981/1995, 39, § 4º, da Lei n. 9.250/1995, 61, § 3º, da Lei n.

9.430/1996 e 30 da Lei n. 10.522/2002) (EREsp 727.842-SP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgados em 8/9/2008). Em caso de mora, é possível que o credor exija do devedor o pagamento da taxa SELIC (como juros legais moratórios) e mais a correção monetária? NÃO. No cálculo da SELIC, além de um percentual a título de juros moratórios, já é embutida a taxa de inflação estimada para o período. Em outras palavras, a SELIC já engloba a correção monetária. Logo, se, o credor, no caso de inadimplemento do devedor, exigir a dívida principal, acrescida da SELIC e mais a correção monetária, ele estará cobrando duas vezes a correção monetária, o que configura bis in idem.

Processo Terceira Turma. EDcl no REsp 1.025.298-RS, Rel. originário Min. Massami Uyeda, Rel. para acórdão Min. Luis Felipe Salomão, julgados em 28/11/2012.

Bem de família

As exceções à impenhorabilidade do bem de família, previstas no art. 3º, da Lei n. 8.009/90, devem ser interpretadas restritivamente.

A impenhorabilidade do bem de família, conferida pela Lei n. 8.009/90, não pode ser afastada em cobrança de dívida fundada em contribuições criadas por associações de moradores.

Comentários No Brasil, existem duas espécies de bem de família: a) Bem de família convencional ou voluntário (arts. 1711 a 1722 do Código Civil)

b) Bem de família legal (Lei n. 8.009/90). Bem de família legal - Consiste no imóvel residencial próprio do casal, ou da entidade familiar. - Considera-se residência um único imóvel utilizado pelo casal ou pela entidade familiar

para moradia permanente. - Na hipótese de o casal, ou entidade familiar, ser possuidor de vários imóveis utilizados

como residência, a impenhorabilidade recairá sobre o de menor valor, salvo se outro tiver sido registrado, para esse fim, no Registro de Imóveis e na forma do Código Civil (bem de família convencional).

Qual é a proteção conferida ao bem de família legal? O bem de família legal é impenhorável e não responderá por qualquer tipo de dívida civil, comercial, fiscal, previdenciária ou de outra natureza, contraída pelos cônjuges ou pelos pais ou filhos que sejam seus proprietários e nele residam, salvo nas hipóteses previstas na

Lei n. 8.009/90.


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O art. 3º da Lei n. 8.009/90 traz as hipóteses excepcionais em que o bem de família legal pode ser penhorado. No inciso IV do art. 3º consta:

Art. 3º A impenhorabilidade é oponível em qualquer processo de execução civil, fiscal, previdenciária, trabalhista ou de outra natureza, salvo se movido: IV - para cobrança de impostos, predial ou territorial, taxas e contribuições devidas em função do imóvel familiar;

Se a pessoa está devendo a quota do condomínio, é possível que seja executada e que haja a penhora do bem de família para quitar esse débito? SIM. Nesse sentido: REsp 1100087/MG, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, em 12/05/2009. E se a pessoa está devendo a mensalidade da “associação de moradores” de determinado bairro? Será possível a penhora do bem de família para a cobrança de tal dívida? NÃO. Segundo o STJ, a impenhorabilidade do bem de família, conferida pela Lei n. 8.009/1990, não pode ser afastada em cobrança de dívida fundada em contribuições criadas por associações de moradores. As taxas de manutenção não podem ser equiparadas a despesas condominiais. A possibilidade de cobrança de taxa condominial decorre de lei, e tem natureza jurídica de dívida propter rem. Já o fundamento da cobrança de tal contribuição é, entre outros, a existência de áreas comuns, de propriedade de todos os condôminos, que obrigatoriamente devem ser mantidas pela universalidade de proprietários. O pagamento da taxa devida a associação de moradores não pode ser enquadrado no art. 3º, IV, da Lei 8.009/1990.

Processo Terceira Turma. REsp 1.324.107-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 13/11/2012.

DIREITO DO CONSUMIDOR

Central de Risco de Crédito

A cláusula contratual que dispõe sobre a autorização para consultar, pesquisar e divulgar informações à Central de Risco de Crédito do Banco Central do Brasil – CRC pela instituição

financeira não viola o direito à intimidade e ao sigilo bancário. Comentários O que é a Central de Risco de Crédito (CRC)?

O CRC foi um sistema criado, em 1997, pelo Conselho Monetário Nacional, por meio da

Resolução n. 2.390/97 (sucedida pela Resolução n. 2.724/2000), estabelecendo que as instituições financeiras deveriam informar ao Banco Central do Brasil (BACEN) as dívidas contraídas e as garantias oferecidas pelos seus clientes nos negócios jurídicos que celebrassem com os bancos. Era como se fosse um cadastro, mantido pelo BACEN, do nível de endividamento bancário das pessoas. Mensalmente, os bancos deveriam informar as operações de crédito realizadas acima de R$ 5.000,00. Origem Esse modelo surgiu na Alemanha (1934) e foi seguido por inúmeros outros países, como a França, o México, a Itália e a Espanha.


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Qual era a finalidade da CRC? São apontadas duas finalidades: a) Permitir que o BACEN pudesse monitorar o nível de crédito oferecido pelos Bancos,

evitando que houvesse exageros que pudessem levar a crises no sistema financeiro; b) Possibilitar aos bancos que tivessem uma central de informações sobre seus possíveis

novos clientes e, assim, fizessem consultas antes de conceder empréstimos (e outros créditos), avaliando o risco do negócio.

Alguns órgãos de defesa do consumidor alegaram que o CRC era abusivo e que violaria o direito à intimidade e ao sigilo bancário dos clientes. O STJ acolheu essa tese? NÃO. Segundo o STJ, a cláusula contratual que dispõe sobre a autorização para consultar, pesquisar e divulgar informações à Central de Risco de Crédito do Banco Central do Brasil – CRC pela instituição financeira não viola o direito à intimidade e ao sigilo bancário. Ressalte-se, no entanto, que o acesso dos bancos às informações do CRC só é possível mediante autorização do cliente pesquisado. Assim, é indispensável que haja uma cláusula no contrato informando que a instituição financeira estará autorizada a fornecer e consultar o CRC a respeito de dados daquele cliente/contratante. De acordo com o STJ, tal cláusula contratual não acarreta uma fragilização da proteção dada ao consumidor. As informações a serem divulgadas, pesquisadas e consultadas são consolidadas, ou seja, seguras e precisas. Ademais, as instituições financeiras são responsáveis pelos danos causados pelo lançamento incorreto ou indevido que venha a causar prejuízo ao consumidor. A CRC ainda existe? Não com esse nome. Em 2000, a CRC foi substituída pelo “Sistema de Informações de Crédito do Banco Central” (SCR). A ideia é a mesma, no entanto, as informações coletadas tornaram-se mais abrangentes e passaram a englobar outros dados até então não alimentados. Em 2012, o BACEN lançou o “SCR2”, com alguns avanços no processamento dos dados. Além disso, agora as instituições financeiras devem informar todas as operações de crédito realizadas acima de R$ 1.000,00 (e não mais de R$ 5.000,00, como era anteriormente). Apesar do STJ não ter avançado na análise do SCR, como ele é apenas um aprimoramento da antiga CRC, deve-se concluir que também não há qualquer abusividade na cláusula do contrato bancário que autoriza a instituição financeira a fazer consultas e fornecer dados a esse serviço.

Processo Terceira Turma. REsp 1.346.050-SP, Rel. Min. Sidnei Beneti, julgado em 20/11/2012.

Conceito de consumidor e teoria finalista aprofundada

Em regra, somente pode ser considerado consumidor, para fins de aplicação do CDC, o destinatário fático e econômico do bem ou serviço, seja ele pessoa física ou jurídica.

Com isso, em regra, fica excluído da proteção do CDC o consumo intermediário, assim entendido como aquele cujo produto retorna para as cadeias de produção e distribuição,

compondo o custo (e, portanto, o preço final) de um novo bem ou serviço. Embora consagre o critério finalista para interpretação do conceito de consumidor, a

jurisprudência do STJ também reconhece a necessidade de, em situações específicas, abrandar o rigor desse critério para admitir a aplicabilidade do CDC nas relações entre fornecedores e

sociedades empresárias em que, mesmo a sociedade empresária utilizando os bens ou serviços


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para suas atividades econômicas, fique evidenciado que ela apresenta vulnerabilidade frente ao fornecedor. Diz-se que isso é a teoria finalista mitigada, abrandada ou aprofundada.

Comentários As pessoas físicas quando adquirem produtos e serviços para utilizá-los em sua atividade empresarial, podem ser consideradas consumidoras? Como se define o conceito de consumidor? Em que consiste a teoria finalista mitigada, abrandada ou aprofundada (finalismo aprofundado)? Teoria finalista O art. 2º do CDC prevê o seguinte:

Art. 2º - Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.

Em regra, a jurisprudência do STJ, afirma que o art. 2º deve ser interpretado de forma restritiva e que deve ser considerado destinatário final tão somente o destinatário fático e econômico do bem ou serviço, seja ele pessoa física ou jurídica. Com isso, em regra, fica excluído da proteção do CDC o consumo intermediário, assim entendido como aquele cujo produto retorna para as cadeias de produção e distribuição, compondo o custo (e, portanto, o preço final) de um novo bem ou serviço (Min. Nancy Andrighi). Para ser considerada uma relação de consumo, o bem ou serviço não pode ter sido adquirido com finalidade lucrativa ou para integrar a cadeia de produção (atividade negocial). Essa é a aplicação da concepção finalista. Teoria finalista mitigada, abrandada ou aprofundada Embora consagre o critério finalista para interpretação do conceito de consumidor, a jurisprudência do STJ também reconhece a necessidade de, em situações específicas, abrandar o rigor desse critério para admitir a aplicabilidade do CDC nas relações entre fornecedores e sociedades empresárias em que, mesmo a sociedade empresária utilizando os bens ou serviços para suas atividades econômicas, fique evidenciado que ela apresenta vulnerabilidade frente ao fornecedor. Diz-se que isso é a teoria finalista mitigada, abrandada ou aprofundada. Em suma, a teoria finalista mitigada, abrandada ou aprofundada consiste na possibilidade de se admitir que, em determinadas hipóteses, a pessoa jurídica, mesmo sem ter adquirido o produto ou serviço como destinatária final, possa ser equiparada à condição de consumidora, por apresentar frente ao fornecedor alguma vulnerabilidade. Em que consiste essa vulnerabilidade? Segundo lição da Min. Nancy Andrighi (REsp 1.195.642-RJ), existem quatro espécies de vulnerabilidade:

a) TÉCNICA

Significa a ausência de conhecimento específico acerca do produto ou serviço por parte do adquirente. A vulnerabilidade técnica é presumida no caso do consumidor não-profissional (ex: uma família que adquire uma geladeira). O consumidor profissional pode, excepcionalmente, ser considerado tecnicamente vulnerável nas hipóteses em que o produto ou serviço adquirido não tiver relação com a sua formação, competência ou área de atuação. Ex: uma escola de idiomas que contrata uma empresa para o desenvolvimento e instalação de um sistema de informática.


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b) JURÍDICA (CIENTÍFICA)

A vulnerabilidade jurídica ou científica pressupõe falta de conhecimento jurídico, contábil ou econômico. A vulnerabilidade jurídica é presumida no caso do consumidor não–profissional. Por outro lado, se a pessoa que adquiriu o produto ou serviço for profissional ou uma pessoa jurídica, a presunção é de que não é vulnerável juridicamente, uma vez que pratica os atos de consumo ciente da respectiva repercussão jurídica, contábil e econômica, seja por sua própria formação (no caso dos profissionais), seja pelo fato de, na consecução de suas atividades, contarem com a assistência de advogados, contadores e/ou economistas (no caso das pessoas jurídicas). Obviamente, que essa pessoa poderá provar que, no caso concreto, ela era vulnerável juridicamente.

c) FÁTICA (SOCIOECONÔMICA)

A vulnerabilidade fática ou socioeconômica abrange situações em que a insuficiência econômica, física ou até mesmo psicológica do consumidor o coloca em desigualdade frente ao fornecedor.

d) INFORMACIONAL

Trata-se de uma nova categoria, antes enquadrada como vulnerabilidade técnica. A vulnerabilidade informacional ocorre quando o consumidor não detém as informações suficientes para realizar o processo decisório de aquisição ou não do produto ou serviço.

Processo Terceira Turma. REsp 1.195.642-RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 13/11/2012.

DIREITO EMPRESARIAL

Falência e recuperação judicial (suspensão das execuções)

A suspensão das ações e execuções previstas no art. 6º da Lei n. 11.101/2005 não se estende aos coobrigados do devedor.

Assim, não se suspendem as execuções individuais propostas contras os avalistas de título cujo devedor principal (avalizado) é sociedade em recuperação judicial.

Comentários Quando é decretada a falência ou a recuperação judicial de uma sociedade empresária, as

ações e execuções que tramitam contra ela são suspensas, conforme determina a Lei n. 11.101/2005:

Art. 6º A decretação da falência ou o deferimento do processamento da recuperação judicial suspende o curso da prescrição e de todas as ações e execuções em face do devedor, inclusive aquelas dos credores particulares do sócio solidário.

Não se suspendem as seguintes ações:

Ações trabalhistas;

Execuções fiscais;

Ações que demandarem quantia ilíquida;

Ações de que trata o art. 49, § 3º, da Lei n. 11.101/2005. Imagine agora a seguinte situação: A sociedade empresária “X” celebrou contrato contra a sociedade empresária “Y”. “Z” figurou no contrato como avalista da sociedade empresária “X”. “X”, por dificuldades financeiras, não cumpriu o contrato, razão pela qual “Y” ajuizou uma ação de execução contra “Z” (o avalista). Antes que essa execução chegasse ao fim, foi decretada a recuperação judicial da empresa “X”.


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Indaga-se: como foi decretada a recuperação judicial de “X”, a execução que tramita contra

“Z” (o avalista) terá que ser suspensa, nos termos do art. 6º da Lei n. 11.101/2005? NÃO. Segundo entende o STJ, não se suspendem as execuções individuais propostas contras os avalistas de título cujo devedor principal (avalizado) é sociedade em recuperação judicial. Nesse mesmo sentido é o entendimento majoritário da doutrina, conforme se observa pelo

Enunciado n. 43 da I Jornada de Direito Comercial do CJF:

43. A suspensão das ações e execuções previstas no art. 6º da Lei n. 11.101/2005 não se estende aos coobrigados do devedor.

Processo Quarta Turma. REsp 1.269.703-MG, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 13/11/2012.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL

Competência – 1

A ação por meio da qual o ex-empregador objetiva o ressarcimento de valores dos quais o ex-empregado teria se apropriado indevidamente durante o contrato de trabalho é da

competência da Justiça do Trabalho (art. 114, I e VI, da CF/88). Comentários Imagine a seguinte situação hipotética:

João trabalhava para a empresa “X”. A empresa percebeu que o funcionário estava desviando recursos em proveito próprio, razão pela qual foi demitido por justa causa. A empresa decide ingressar com uma ação de ressarcimento contra o ex-empregado. A competência para julgar essa demanda será da Justiça comum ou da Justiça do Trabalho? R: Justiça do Trabalho. Segundo o art. 114 da CF/88:

Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar: I – as ações oriundas da relação de trabalho (...) (...) VI – as ações de indenização por dano moral ou patrimonial, decorrentes da relação de trabalho;

Vale ressaltar que o art. 114 da CF/88 não faz distinção se a ação é proposta pelo empregado ou empregador. Desse modo, as ações de indenização decorrentes da relação de trabalho são de competência da Justiça do Trabalho, ainda que ajuizadas pelo ex-patrão.

Processo Segunda Seção. CC 122.556-AM, Rel. Maria Min. Isabel Gallotti, julgado em 24/10/2012.

Competência – 2

A ação proposta contra entidade fechada de previdência privada com o objetivo de complementar benefício previdenciário é de competência da Justiça estadual.

A entidade fechada de previdência privada tem personalidade jurídica de direito privado e é totalmente desvinculada da União, o que afasta a competência da Justiça Federal para o

julgamento da demanda, conforme o art. 109 da CF. Formada a relação jurídica por pessoa física e entidade de previdência complementar, a

competência para o julgamento da causa é da Justiça estadual, pois o pedido e a causa de pedir decorrem do contrato estabelecido com a instituição de previdência privada.

Processo Quarta Turma. REsp 1.242.267-ES, Rel. Min. Raul Araújo, julgado em 4/12/2012.


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Honorários sucumbenciais e entidades da Administração Pública

Os honorários advocatícios de sucumbência não constituem direito autônomo do procurador judicial quando vencedora a Administração Pública direta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, ou as autarquias, as fundações instituídas pelo Poder Público, as empresas públicas, ou as sociedades de economia mista, visto que integram o patrimônio

público da entidade. Comentários Honorários advocatícios

Os honorários advocatícios dividem-se em: a) Contratuais (convencionados): ajustados entre a parte e o advogado por meio de um contrato. Ex: José quer ajuizar uma ação de despejo contra João. Procura, então, um advogado e faz com ele um contrato para ajuizar e acompanhar a demanda. b) Sucumbenciais: são arbitrados pelo juiz e pagos, em regra, pela parte vencida na demanda ao advogado da parte vencedora, na forma do art. 20 do CPC. Ex: José foi a parte vencedora na ação de despejo e João a parte vencida. A sentença que julgou procedente a ação também condenou João a pagar honorários ao advogado de José. A quem pertencem os honorários advocatícios sucumbenciais?

O Estatuto da OAB (Lei n. 8.906/94) afirma que os honorários sucumbenciais pertencem ao advogado (e não à parte) mesmo que o advogado seja empregado do litigante. Veja:

Art. 21. Nas causas em que for parte o empregador, ou pessoa por este representada, os honorários de sucumbência são devidos aos advogados empregados. (...) Art. 23. Os honorários incluídos na condenação, por arbitramento ou sucumbência, pertencem ao advogado, tendo este direito autônomo para executar a sentença nesta parte, podendo requerer que o precatório, quando necessário, seja expedido em seu favor.

Essa regra aplica-se aos advogados públicos? NÃO, segundo o STJ. De acordo com o entendimento da Corte, os honorários advocatícios de sucumbência não constituem direito autônomo do procurador judicial quando vencedora a Administração Pública direta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, ou as autarquias, as fundações instituídas pelo Poder Público, as empresas públicas, ou as sociedades de economia mista, visto que integram o patrimônio público da entidade (REsp 1.213.051/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 8/2/2011). Em outras palavras, para o STJ, quando a Administração Pública direta ou indireta for vencedora em uma demanda judicial, os honorários advocatícios sucumbenciais a serem pagos pela parte vencida pertencem ao Poder Público e não ao advogado público que atuou na causa. Por que não são aplicados os arts. 21 e 23 do Estatuto da OAB nestes casos?

O STJ argumenta que o art. 4º da Lei n. 9.527/97 exclui a incidência dos arts. 21 e 23 da Lei

n. 8.906/94 aos advogados públicos. Confira a redação do dispositivo:

Art. 4º As disposições constantes do Capítulo V, Título I, da Lei nº 8.906, de 4 de julho de 1994, não se aplicam à Administração Pública direta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, bem como às autarquias, às fundações instituídas pelo Poder Público, às empresas públicas e às sociedades de economia mista.


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Vale ressaltar que o art. 21 está realmente no Capítulo V, mas o art. 23 encontra-se no Capítulo VI, ambos do Estatuto da OAB. Apesar disso, o STJ entende que o art. 4º exclui dos advogados públicos tanto o art. 21 como o art. 23 porque estes dispositivos se complementam, de forma que todas as regras sobre honorários trazidas pelo Estatuto da OAB não valem para os advogados públicos. Honorários advocatícios e Procuradores do Estado e do Município Muitos de vocês podem estar questionando o entendimento acima explicado porque conhecem Procuradorias do Estado ou do Município nas quais há rateio dos honorários de sucumbência entre os Procuradores. Vamos tentar explicar esta aparente contradição. O STJ, ao firmar os seus precedentes, realizou tão somente a interpretação da legislação

federal, ou seja, o exame dos arts. 21 e 23 do Estatuto da OAB e o art. 4º da Lei n. 9.527/97. A partir da análise desses diplomas legais, editados pelo Congresso Nacional, o STJ chegou à conclusão de que não existe, na legislação federal (ou nacional, como queiram), uma determinação de que os honorários sucumbenciais pertençam aos advogados públicos (sejam eles federais, estaduais ou municipais). Em outras palavras, o STJ afirmou que, pela legislação federal, os honorários de sucumbência, quando a Administração Pública for vencedora, pertencem ao próprio Poder Público e não aos procuradores que fizeram a defesa da Administração. O STJ, contudo, não afirma que é vedado que leis estaduais ou municipais prevejam a destinação dos honorários de sucumbência para os Procuradores do Estado ou do Município. Desse modo, existem inúmeras Leis Orgânicas de Procuradorias Estaduais ou Municipais que trazem essa previsão e o STJ não analisou a validade de nenhuma dessas regras.

Em Goiás, por exemplo, a Lei Complementar estadual n. 58/2006 determina, em seu art. 56, que metade dos honorários advocatícios sucumbenciais decorrentes de ações judiciais nas quais o Estado figure como parte serão destinados aos Procuradores do Estado, ativos e inativos e a outra metade será mantida como receita do Tesouro Estadual. Vale ressaltar que alguns Ministérios Públicos têm questionado, junto aos Tribunais de Justiça, essas leis, alegando que elas seriam inconstitucionais por violarem o teto constitucional e o regime de subsídio (parcela única). Julgamento de ADI no Maranhão No Maranhão, recentemente, houve o julgamento de uma ADI sobre o tema e o TJMA julgou improcedente a ação proposta pelo MPMA. Decidiu-se que os honorários de sucumbência podem ser recebidos pelo Procurador do Estado ainda que este receba sob o regime de subsídio e mesmo que ultrapasse o teto constitucional, considerando que os honorários não são verba pública, mas sim quantia paga pela parte sucumbente que foi derrotada pelo Estado (TJMA. Adin nº 30721/2010, julgada em 11/07/2012). Precedentes antigos do STF Mesmo sem ter enfrentado o tema de forma específica e definitiva, o STF possui alguns precedentes antigos sinalizando que os honorários advocatícios recebidos por Procuradores do Estado e do Município estariam incluídos no teto constitucional:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONSTITUCIONAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE PROCURADOR DO ESTADO. CARÁTER GERAL: INCLUSÃO NO TETO REMUNERATÓRIO. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (AI 500054 AgR, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 15/12/2009, DJe-022 DIVULG 04-02-2010 PUBLIC 05-02-2010 EMENT VOL-02388-04 PP-00700)


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EMENTA: Agravo regimental no recurso extraordinário. Procuradores do Município de São Paulo. Os honorários advocatícios não foram equiparados, para efeito de exclusão do teto previsto no art. 37, XI da CF, às vantagens pessoais. Entendimento do Plenário do Supremo Tribunal Federal (RE 220.397/SP) que persiste em face da EC 19/98, tendo em vista o decidido na ADIMC 2.116. Agravo regimental desprovido. (RE 225263 AgR, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Primeira Turma, julgado em 26/03/2002, DJ 26-04-2002 PP-00076 EMENT VOL-02066-02 PP-00375)

Cumpre destacar, no entanto, que se trata de um tema que ainda está em discussão, não havendo posição consolidada.

Processo Primeira Turma. AgRg no AREsp 233.603-RS, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 20/11/2012.

Ação rescisória

Não cabe ação rescisória contra violação de súmula. Conforme o art. 485, V, do CPC, a sentença pode ser rescindida quando violar literal disposição de lei, hipótese que não abrange a contrariedade à súmula. Assim, não há previsão legislativa para o ajuizamento de ação

rescisória sob o argumento de violação de súmula. Comentários AÇÃO RESCISÓRIA

Conceito Ação rescisória é uma ação que tem por objetivo desconstituir uma decisão judicial transitada em julgado. Natureza jurídica A ação rescisória é uma espécie de ação autônoma de impugnação (sucedâneo recursal externo). Atenção: a ação rescisória NÃO é um recurso. O recurso é uma forma de impugnar a decisão na pendência do processo, enquanto que a ação rescisória somente pode ser proposta quando há trânsito em julgado, ou seja, quando o processo já se encerrou. Competência A ação rescisória é sempre julgada por um tribunal (nunca por um juiz singular). Quem julga a rescisória é sempre o próprio tribunal que proferiu a decisão rescindenda. Hipóteses: O CPC prevê as hipóteses em que a ação rescisória é cabível:

Art. 485. A sentença de mérito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando: I - se verificar que foi dada por prevaricação, concussão ou corrupção do juiz; II - proferida por juiz impedido ou absolutamente incompetente; III - resultar de dolo da parte vencedora em detrimento da parte vencida, ou de colusão entre as partes, a fim de fraudar a lei; IV - ofender a coisa julgada; V - violar literal disposição de lei; VI - se fundar em prova, cuja falsidade tenha sido apurada em processo criminal ou seja provada na própria ação rescisória; VII - depois da sentença, o autor obtiver documento novo, cuja existência ignorava, ou de que não pôde fazer uso, capaz, por si só, de Ihe assegurar pronunciamento favorável;


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VIII - houver fundamento para invalidar confissão, desistência ou transação, em que se baseou a sentença; IX - fundada em erro de fato, resultante de atos ou de documentos da causa; § 1º Há erro, quando a sentença admitir um fato inexistente, ou quando considerar inexistente um fato efetivamente ocorrido. § 2º É indispensável, num como noutro caso, que não tenha havido controvérsia, nem pronunciamento judicial sobre o fato.

É cabível ação rescisória quando a decisão transitada em julgado violou súmula? NÃO. Não cabe ação rescisória contra violação de súmula. Conforme o art. 485, V, do CPC a sentença pode ser rescindida quando violar literal disposição de lei, hipótese que não abrange a contrariedade à súmula. Assim, não há previsão legislativa para o ajuizamento de ação rescisória sob o argumento de violação de súmula. “A ação rescisória consubstancia meio excepcional de desconstituição da coisa julgada. Apenas as situações arroladas taxativamente no art. 485 do CPC autorizam a rescisão de decisão judicial transitada em julgado.” (STJ AR 2.777-SP, DJe 03/02/2010)

Processo Terceira Seção. AR 4.112-SC, Min. Rel. Marco Aurélio Bellizze, julgada em 28/11/2012.

Ação Civil Pública (competência)

A competência para processar e julgar ação civil pública é absoluta e se dá em função do local onde ocorreu o dano.

Comentários Qual é o foro competente para julgar a ação civil pública? De quem será a competência territorial para julgar a ACP? A competência territorial para julgar a ACP é determinada pela conjugação do art. 2º da Lei

n. 7.347/85 com o art. 93 do CDC:

Art. 2º As ações previstas nesta Lei serão propostas no foro do local onde ocorrer o dano, cujo juízo terá competência funcional para processar e julgar a causa.

Art. 93. Ressalvada a competência da Justiça Federal, é competente para a causa a Justiça local: I - no foro do lugar onde ocorreu ou deva ocorrer o dano, quando de âmbito local; II - no foro da Capital do Estado ou no do Distrito Federal, para os danos de âmbito nacional ou regional, aplicando-se as regras do Código de Processo Civil aos casos de competência concorrente.

Dano local A competência será do lugar onde ocorreu ou deva ocorrer o dano.

Dano regional ou nacional

A competência será da Capital do Estado ou no Distrito Federal.

Segundo o STJ, a razão de se utilizar o local do dano como critério definidor da competência nas ações coletivas é proporcionar maior celeridade no processamento, na instrução e, por conseguinte, no julgamento do feito, dado que é muito mais fácil apurar o dano e suas provas no juízo em que os fatos ocorreram (AgRg no CC 116815 / DF). A doutrina majoritária afirma que essa competência é “territorial funcional”, sendo, portanto, de natureza ABSOLUTA. Normalmente, a competência territorial é relativa, mas neste caso ela será absoluta.

Processo Primeira Seção. AgRg nos EDcl no CC 113.788-DF, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 14/11/2012.


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Execução fiscal

Existe uma ordem de prioridades na citação do executado na execução fiscal. Inicialmente, deve-se tentar a citação pelo correio. Se não for possível, deve-se buscar a citação por Oficial de

Justiça. Caso esta também reste infrutífera, realiza-se a citação por edital. Vale ressaltar, no entanto, que não é necessário o exaurimento de todos os meios para que o Oficial de Justiça tente localizar o paradeiro do executado para se admitir a citação por edital. O meirinho

procura o devedor em seu domicílio fiscal e, se não o encontrar, a citação por edital é possível. Comentários Execução fiscal é a ação judicial proposta pela Fazenda Pública (União, Estados, DF,

Municípios e suas respectivas autarquias e fundações) para cobrar do devedor créditos (tributários ou não tributários) inscritos em dívida ativa.

A execução fiscal é regida pela Lei n. 6.830/80 (LEF) e, subsidiariamente, pelo CPC. 1) Petição inicial:

Art. 6º - A petição inicial indicará apenas: I - o Juiz a quem é dirigida; II - o pedido; e III - o requerimento para a citação. § 1º - A petição inicial será instruída com a Certidão da Dívida Ativa, que dela fará parte integrante, como se estivesse transcrita. § 2º - A petição inicial e a Certidão de Dívida Ativa poderão constituir um único documento, preparado inclusive por processo eletrônico. § 3º - A produção de provas pela Fazenda Pública independe de requerimento na petição inicial. § 4º - O valor da causa será o da dívida constante da certidão, com os encargos legais.

Segundo o STJ, a execução fiscal deve ser instruída com a “Certidão de Dívida Ativa – CDA”, de acordo com o artigo 6º, § 1º, da LEF. Não se exige, contudo, que seja juntado aos autos o “Termo de Inscrição em Dívida Ativa” do crédito executado. (AgRg no AREsp 198.239-MG, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 13/11/2012). Antes de prosseguirmos, vamos relembrar o que é uma CDA e um termo de inscrição de dívida ativa:

Imagine que determinado contribuinte realizou o fato gerador do tributo (exs: adquiriu renda, fez uma doação, tornou-se proprietário de um bem imóvel), tornando-se sujeito passivo de uma obrigação tributária principal (pagar o tributo). O Fisco irá realizar o lançamento, calculando o montante do tributo devido, e notificando o contribuinte para pagar. O lançamento confere exigibilidade à obrigação tributária. Com o lançamento, a obrigação tributária transforma-se em crédito tributário. Se o sujeito passivo não adimplir o débito, esse crédito tributário será inscrito na dívida ativa. A inscrição será feita por meio do termo de inscrição na dívida ativa e é realizado no “Livro da Dívida Ativa” (atualmente, por óbvio, trata-se de um sistema informatizado). Dessa inscrição extrai-se a CDA – Certidão de Dívida Ativa, que é um título executivo extrajudicial (art. 585, VII, do CPC). Com a CDA, a Fazenda Pública pode ajuizar uma execução fiscal contra o devedor. Não é necessário que a petição inicial seja acompanhada pelo termo de inscrição na dívida ativa. Basta a CDA.


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2) Despacho do juiz deferindo a inicial e determinando a citação do executado (art. 7º). 3) Citação do executado para, em 5 dias, pagar a dívida ou garantir a execução (art. 8º).

1ª opção: citação pelo

correio com AR

A citação será feita, preferencialmente, pelo correio, com aviso de recepção, se a Fazenda Pública não a requerer por outra forma. A citação pelo correio considera-se feita na data da entrega da carta no endereço do executado, ou, se a data for omitida no aviso de recepção, 10 dias após a entrega da carta à agência postal.

2ª opção: citação por

oficial de justiça

Somente será determinada a citação por oficial de justiça quando a Fazenda Pública requerer ou, então, quando ficar frustrada a citação pelo correio. Considera-se frustrada a citação pelo correio se o aviso de recepção não retornar no prazo de 15 dias da entrega da carta à agência postal.

3ª opção: citação por edital

Se a citação por meio do Oficial de Justiça também não foi possível, o juiz deverá determinar a citação do executado por edital. Para que se considere frustrada a citação por meio do Oficial de Justiça é suficiente que o meirinho tenha tentado uma única vez localizar o executado no seu domicílio fiscal (AgRg no AREsp 206770/RS). Não é necessário o exaurimento de todos os meios para que o Oficial de Justiça tente localizar o paradeiro do executado para se admitir a citação por edital (REsp 1241084/ES). O meirinho procura o devedor em seu domicílio fiscal e, se não o encontrar, a citação por edital é possível.

Perceba que existe uma ordem de prioridades na citação do executado na execução fiscal. Inicialmente, deve-se tentar a citação pelo correio. Se não for possível, deve-se buscar a citação por Oficial de Justiça. Caso esta também reste infrutífera, realiza-se a citação por edital. Assim, segundo o entendimento pacífico do STJ, a citação por edital, na execução fiscal, somente é cabível quando não exitosas as outras modalidades de citação ali previstas, quais sejam, a citação por correio e a citação por Oficial de Justiça (REsp 1.103.050-BA).

Súmula 414-STJ: A citação por edital na execução fiscal é cabível quando frustradas as demais modalidades.

Processo Primeira Turma. AgRg no AREsp 206.770-RS, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 13/11/2012. AgRg no AREsp 198.239-MG, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 13/11/2012.

DIREITO PROCESSUAL PENAL

Impedimentos do juiz

Determinado fato pode gerar dois processos distintos: uma ACP e uma ação penal. O juiz que sentencia a ACP não está impedido de julgar também o processo criminal, não se

enquadrando esta situação no art. 252, III, do CPP. Comentários O art. 252 do CPP traz o rol das hipóteses de impedimento do juiz:

Art. 252. O juiz não poderá exercer jurisdição no processo em que: I - tiver funcionado seu cônjuge ou parente, consanguíneo ou afim, em linha reta ou


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colateral até o terceiro grau, inclusive, como defensor ou advogado, órgão do Ministério Público, autoridade policial, auxiliar da justiça ou perito; II - ele próprio houver desempenhado qualquer dessas funções ou servido como testemunha; III - tiver funcionado como juiz de outra instância, pronunciando-se, de fato ou de direito, sobre a questão; IV - ele próprio ou seu cônjuge ou parente, consangüíneo ou afim em linha reta ou colateral até o terceiro grau, inclusive, for parte ou diretamente interessado no feito.

1ª pergunta: O rol do art. 252 do CPP é taxativo ou permite outras hipóteses de impedimento? R: Trata-se de rol TAXATIVO (STF. HC 94089/SP, rel. Min. Ayres Britto, 14.2.2012). O inciso III do art. 252 do CPP prevê o seguinte:

Art. 252. O juiz não poderá exercer jurisdição no processo em que: III - tiver funcionado como juiz de outra instância, pronunciando-se, de fato ou de direito, sobre a questão;

2ª pergunta: Se o juiz julgou e condenou o réu em uma ação civil pública, ele estará impedido de julgar a ação penal que trata sobre esses mesmos fatos? Ex: em uma comarca de vara única o magistrado julga procedente uma ACP por conta de dano ambiental provocado pelo réu. Este dano gerou também uma ação penal por crime ambiental. O juiz estará impedido de julgar o processo penal com base no art. 252, III, do CPP? R: NÃO. Segundo o STJ, o impedimento previsto no art. 252, III, do CPP, refere-se à hipótese do magistrado ter funcionado como juiz de outra instância, de modo que não se enquadra a situação na qual o julgador acumula, no mesmo juízo, jurisdição cível e criminal. O referido impedimento busca evitar ofensa ao duplo grau de jurisdição, que ocorreria caso o magistrado sentenciante participasse de julgamento do mesmo feito em outra instância. Assim, o impedimento, quando presente, ocorre dentro do mesmo processo, não o configurando a simples circunstância de o magistrado ter se pronunciado sobre os mesmos fatos em esferas jurídicas distintas, tal como no caso de decisão em ação civil pública e, posteriormente, em ação penal.

Processo Quinta Turma. REsp 1.288.285-SP, Rel. Min. Campos Marques (Desembargador-convocado do TJ-PR), julgado em 27/11/2012.

Princípio da correlação ou da congruência

A causa de aumento de pena não pode ser presumida pelo julgador, devendo o fato que a configurar estar descrito pormenorizadamente na denúncia ou queixa.

Comentários Princípio da correlação ou congruência O princípio da correlação ou da congruência significa que a sentença não poderá condenar o acusado por fatos não narrados na denúncia ou queixa, sob pena de incorrer em decisão ultra ou extra petita, sendo isso causa de nulidade absoluta. Vale ressaltar que, no processo penal, o acusado se defende dos fatos que lhe são atribuídos na denúncia ou queixa, e não da capitulação legal. Assim, não há violação ao princípio da correlação se o magistrado, na sentença, sem modificar a descrição fática, aplicar uma tipificação legal diferente daquela requerida pela acusação. Nesse caso, ocorre a emendatio libelli (art. 383 do CPP).


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O juiz pode reconhecer, na sentença, a existência de uma causa de aumento mesmo que esta não tenha sido narrada pelo MP (ou o querelante) na denúncia (ou queixa)? NÃO. Segundo entendimento do STJ, a causa de aumento de pena não pode ser presumida pelo julgador, devendo o fato que a configurar estar descrito pormenorizadamente na denúncia ou queixa. E as agravantes? O juiz poderá reconhecê-las de ofício? SIM, não havendo, neste caso, violação ao princípio da correlação (posição majoritária). Trata-se, inclusive, do texto expresso do CPP:

Art. 385. Nos crimes de ação pública, o juiz poderá proferir sentença condenatória, ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição, bem como reconhecer agravantes, embora nenhuma tenha sido alegada.

No mesmo sentido é o STJ: (...)Não fere o princípio da correlação a inclusão na sentença de agravante legal não descrita na denúncia, mormente se suscitada em sede de alegações finais da Acusação Pública. Inteligência do artigo 385 do Código de Processo Penal. (...) (REsp 857.066/RJ, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, julgado em 27/11/2007) Obs: em uma prova prática ou oral da Defensoria Pública, pode-se defender que esse art. 385 do CPP não foi recepcionado pela CF/88 e que, portanto, o juiz somente poderia reconhecer as agravantes caso estas tenham sido expressamente narradas na peça acusatória. Essa é a posição de alguns doutrinadores.

Processo Quinta Turma. REsp 1.193.929-RJ, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 27/11/2012.

Recursos

O prazo para a interposição de recurso flui a partir da última publicação da decisão a ser impugnada, de modo que a republicação, mesmo que desnecessária ou feita por equívoco,

acarreta a reabertura do prazo recursal. Processo Quinta Turma. HC 238.698-SP, Rel. Min. Marilza Maynard (Desembargadora-convocada do TJ-SE), julgado em

20/11/2012.

Interceptação telefônica

Não é válida a interceptação telefônica realizada sem prévia autorização judicial, ainda que haja posterior consentimento de um dos interlocutores para ser tratada como escuta

telefônica e utilizada como prova em processo penal. Comentários É comum que as pessoas confundam os conceitos de interceptação telefônica com escuta

telefônica e gravação telefônica. Veja as diferenças entre cada um deles:

INTERCEPTAÇÃO telefônica ESCUTA telefônica GRAVAÇÃO telefônica

Ocorre quando um terceiro capta o diálogo telefônico travado entre duas pessoas, sem que nenhum dos interlocutores saiba.

Ocorre quando um terceiro capta o diálogo telefônico travado entre duas pessoas, sendo que um dos interlocutores sabe que está sendo realizada a escuta.

Ocorre quando o diálogo telefônico travado entre duas pessoas é gravado por um dos próprios interlocutores, sem o consentimento ou a ciência do outro.


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Também é chamada de gravação clandestina (obs: a palavra “clandestina” está empregada não na acepção de “ilícito”, mas sim no sentido de “feito às ocultas”).

Ex: polícia, com autorização judicial, grampeia os telefones dos membros de uma quadrilha e grava os diálogos mantidos entre eles.

Ex: polícia grava a conversa telefônica que o pai mantém com o sequestrador de seu filho.

Ex: mulher grava a conversa telefônica no qual o ex-marido ameaça matá-la.

Para que a interceptação seja válida é indispensável a autorização judicial (entendimento pacífico).

Para que seja realizada é indispensável a autorização judicial (posição majoritária).

A gravação telefônica é válida mesmo que tenha sido realizada SEM autorização judicial. A única exceção em que haveria ilicitude se dá no caso em que a conversa era amparada por sigilo (ex: advogados e clientes, padres e fiéis).

Caso concreto julgado pelo STJ: “A” realizou, sem autorização judicial, a interceptação telefônica dos diálogos travados entre “B” e “C”. Posteriormente, “B”, quando soube da interceptação realizada, consentiu com a prática. Segundo decidiu o STJ, o fato de um dos interlocutores dos diálogos gravados de forma clandestina ter consentido posteriormente com a divulgação dos seus conteúdos não tem o condão de legitimar o ato, pois no momento da gravação não tinha ciência do artifício que foi implementado pelo responsável pela interceptação, não se podendo afirmar, portanto, que, caso soubesse, manteria tais conversas pelo telefone interceptado. Não existindo prévia autorização judicial, tampouco configurada a hipótese de gravação de comunicação telefônica, já que nenhum dos interlocutores tinha ciência de tal artifício no momento dos diálogos interceptados, se faz imperiosa a declaração de nulidade da prova, para que não surta efeitos na ação penal.

Processo Quinta Turma. HC 161.053-SP, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 27/11/2012.

DIREITO TRIBUTÁRIO

ISS

Qual é o Município competente para a cobrança de ISS sobre operações de arrendamento mercantil se a sede da empresa prestadora é em um local e a prestação de serviços em outro?

Na vigência do Decreto-Lei n. 406/68 A partir da LC n. 116/2003 O ISS era devido ao Município onde estivesse

sediado o estabelecimento prestador. O ISS é devido para o Município onde o

serviço é efetivamente prestado.


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Comentários Arrendamento mercantil (leasing) O arrendamento mercantil (também chamado de leasing) é uma espécie de contrato de locação no qual o locatário tem a possibilidade de, ao final do prazo do ajuste, comprar o bem pagando uma quantia chamada de valor residual garantido (VRG). Vale ressaltar que o leasing é contrato complexo e, apesar das semelhanças, não se confunde com os contratos de aluguel, de compra e venda ou de mero financiamento. Opções do arrendatário: Ao final do leasing, o arrendatário terá três opções: • Renovar a locação, prorrogando o contrato; • Encerrar o contrato, não mais renovando a locação; • Comprar o bem alugado, pagando o valor residual. Modalidades de leasing: Existem três espécies de leasing:

Leasing FINANCEIRO

Leasing OPERACIONAL

Leasing DE RETORNO (Lease back)

Previsto no art. 5º da Resolução 2.309/96-BACEN

Previsto no art. 6º da Resolução 2.309/96-BACEN

Não foi previsto na Resolução 2.309-BACEN.

É a forma típica e clássica do leasing. Ocorre quando uma pessoa jurídica (arrendadora) compra o bem solicitado por uma pessoa física ou jurídica (arrendatária) para, então, alugá-lo à arrendatária.

Ocorre quando a arrendadora já é proprietária do bem e o aluga ao arrendatário, comprometendo-se também a prestar assistência técnica em relação ao maquinário.

Ocorre quando determinada pessoa, precisando se capitalizar, aliena seu bem à empresa de leasing, que arrenda de volta o bem ao antigo proprietário a fim de que ele continue utilizando a coisa. Em outras palavras, a pessoa vende seu bem e celebra um contrato de arrendamento com o comprador, continuando na posse direta.

Ex: determinada empresa (arrendatária) quer utilizar uma nova máquina em sua linha de produção, mas não tem recursos suficientes para realizar a aquisição. Por esse motivo, celebra contrato de leasing financeiro com um Banco (arrendador) que compra o bem e o arrenda para que a empresa utilize o maquinário.

Ex: a Boeing Capital Corporation® (arrendadora) celebra contrato de arrendamento para alugar cinco aeronaves à GOL® (arrendatária) a fim de que esta utilize os aviões em seus voos. A arrendadora também ficará responsável pela manutenção dos aviões.

Ex: em 2001, a Varig®, a fim de se recapitalizar, vendeu algumas aeronaves à Boeing® e os alugou de volta por meio de um contrato de lease back. O nome completo desse negócio jurídico, em inglês, é sale and lease back (venda e arrendamento de volta).

Normalmente, a intenção da arrendatária é, ao final do contrato, exercer seu direito de compra do bem.

Normalmente, a intenção da arrendatária é, ao final do contrato, NÃO exercer seu direito de compra do bem.

Em geral é utilizado como uma forma de obtenção de capital de giro.

Há incidência de ISS no caso de leasing? No caso de leasing financeiro: SIM (há a prestação de um serviço de financiamento).


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No caso de leasing operacional: NÃO (há apenas uma locação). (STF RE 547245, Relator: Min. Eros Grau, Tribunal Pleno, julgado em 02/12/2009) Se a empresa de leasing está situada no município “X”, mas presta serviços em outro município (“Y”), para qual dos dois deverá ser pago o ISS?

Na vigência do Decreto-Lei n. 406/68 A partir da LC n. 116/2003

Para o Município onde estivesse sediado o estabelecimento prestador.

Para o Município onde o serviço é efetivamente prestado.

Qual é a base de cálculo do ISS nesse caso? A base de cálculo do ISS, no caso de arrendamento mercantil financeiro, abrange o valor total da operação contratada, ou seja, tudo aquilo que o arrendatário paga ao arrendador em troca da disponibilização e fruição do bem objeto do contrato (preço do serviço).

Processo Primeira Seção. REsp 1.060.210-SC, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 28/11/2012.

ISS – 2 (Obs: este julgado somente será cobrado em concursos que exijam

Direito Tributário de forma mais intensa)

A prestação de serviços de marketing é fato gerador de ISS. A base de cálculo do ISS, nos termos da LC nº 116/2003 é o PREÇO DO SERVIÇO, ou seja, todos

os valores pagos pelo tomador ao prestador pela utilidade oferecida. Logo, a base de cálculo do ISS, na prestação de serviços de marketing, é o valor global cobrado

pelos serviços, não sendo legítima a dedução (desconto) dos valores recebidos a título de reembolso por ausência de previsão legal.

Processo Primeira Turma. AREsp 227.724-SP, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 20/11/2012.

ICMS – 1

O ICMS é um imposto estadual que tem como um dos fatos geradores a prestação onerosa de serviços de comunicação.

Existem alguns serviços prestados pelas empresas que são acessórios aos serviços de comunicação. Exs: troca de titularidade de aparelho celular, conta detalhada, troca de aparelho etc.

Não incide ICMS sobre a prestação de serviços acessórios aos serviços de comunicação. Comentários IMPOSTO SOBRE A CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – ICMS

Previsão O ICMS é um imposto estadual previsto no art. 155, II, da CF e na LC 87/96:

Art. 155 - Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

Características Principais características do imposto:

Plurifásico: incide sobre o valor agregado, obedecendo-se ao princípio da não-cumulatividade;

Real: as condições da pessoa são irrelevantes;

Proporcional: não é progressivo;

Fiscal: tem como função principal a arrecadação.


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Fatos geradores Eduardo Sabbag afirma que, resumidamente, o ICMS pode ter os seguintes fatos geradores (Manual de Direito Tributário. 4ª ed., São Paulo: Saraiva, 2012, p. 1061):

Circulação de mercadorias;

Prestação de serviços de transporte intermunicipal;

Prestação de serviços de transporte interestadual;

Prestação de serviços de comunicação. Serviços de comunicação LC 87/96:

Art. 2° O imposto incide sobre: (...) III - prestações onerosas de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza;

Desse modo, o imposto será cobrado da empresa quando há a prestação onerosa de serviços de comunicação. Existem alguns serviços prestados pelas empresas que são acessórios aos serviços de comunicação. Exs: troca de titularidade de aparelho celular, conta detalhada, troca de aparelho, troca de número, mudança de endereço de cobrança de conta telefônica, troca de área de registro, troca de plano de serviço, bloqueio de DDD e DDI, habilitação e religação etc. Haverá cobrança de ICMS quando a empresa prestar esses serviços acessórios aos serviços de comunicação? NÃO. Não incide ICMS sobre a prestação de serviços acessórios aos serviços de comunicação. Segundo o STJ, a prestação de serviços conexos ao de comunicação (que são preparatórios, acessórios ou intermediários da comunicação) não se confunde com a prestação da atividade fim — processo de transmissão (emissão ou recepção) de informações de qualquer natureza —, esta sim, passível de incidência do ICMS. Nesse mesmo sentido, o STJ já havia editado a seguinte súmula: Súmula 350-STJ: O Imposto sobre Circulação de Mercadorias (ICMS) não incide sobre o serviço de habilitação de telefone celular.

Processo Primeira Seção. REsp 1.176.753-RJ, Rel. originário Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. para acórdão Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 28/11/2012.

ICMS – 2 (Obs: este julgado somente será cobrado em concursos que exijam

Direito Tributário de forma mais intensa)

Não é possível a inclusão do crédito presumido de ICMS na base de cálculo da contribuição do PIS e da Cofins.

Comentários O crédito-presumido do ICMS configura incentivo voltado à redução de custos, com a finalidade de proporcionar maior competitividade no mercado para as empresas de um determinado Estado-membro, não assumindo natureza de receita ou faturamento. Assim, não se tratando de receita, não há que se falar em incidência do crédito presumido do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins.

Processo Primeira Turma. AgRg no REsp 1.329.781-RS, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 27/11/2012.


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DIREITO PREVIDENCIÁRIO

Ação revisional de benefício previdenciário e decadência

Até o advento da MP 1.523-9/1997 (convertida na Lei 9.528/97), não havia previsão de prazo de decadência do direito ou da ação de revisão do ato concessivo de benefício previdenciário.

Todavia, com a nova redação, dada pela referida MP, ao art. 103 da Lei 8.213/91, ficou estabelecido, para todos os beneficiários, o prazo decadencial de 10 anos.

Essa disposição normativa não pode ter eficácia retroativa para incidir sobre o tempo transcorrido antes de sua vigência.

Assim, relativamente aos benefícios anteriormente concedidos, o termo inicial do prazo de decadência do direito ou da ação visando à sua revisão tem como termo inicial a data em que

entrou em vigor a norma fixando o referido prazo decenal. Comentários O INSS concedeu a João determinado benefício previdenciário.

Ocorre que João entende que o valor do benefício concedido foi menor do que teria direito. João procurou o INSS e requereu o aumento do valor de seu benefício, o que foi negado administrativamente. Inconformado, João quer ingressar com uma ação judicial para aumentar o valor de seu benefício.

Qual ação João poderá propor? Ação ordinária de revisão de benefício previdenciário.

Esta ação possui prazo? Sim, o prazo é de 10 anos.

Qual é a natureza deste prazo? Trata-se de prazo decadencial.

A partir de quando é contado este prazo? Este prazo de 10 anos tem início no dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação ou, quando for o caso, do dia em que tomar conhecimento da decisão indeferitória definitiva no âmbito administrativo.

Vejamos a redação atual do art. 103 da Lei n. 8.213/91:

Art. 103. É de dez anos o prazo de decadência de todo e qualquer direito ou ação do segurado ou beneficiário para a revisão do ato de concessão de benefício, a contar do dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação ou, quando for o caso, do dia em que tomar conhecimento da decisão indeferitória definitiva no âmbito administrativo. (Redação dada pela Lei nº 10.839, de 2004)

Este prazo decadencial nem sempre existiu. Vejamos um histórico sobre o tema:

Antes da MP 1.523-9/97 (28/06/1997): não havia prazo para a ação de revisão de benefício previdenciário que, portanto, podia ser ajuizada a qualquer tempo.

Depois da MP 1.523-9/97 (convertida na Lei 9.528/97): foi fixado o prazo decadencial de 10 anos para a revisão do benefício previdenciário.

Com a MP 1.663-15/98 (convertida na Lei 9.711/98): o prazo decadencial para revisão foi reduzido para 5 anos.

Com a MP 138/2003, de 20.11.2003 (convertida na Lei 10.839/04): o prazo decadencial para revisão voltou a ser de 10 anos.

Desse modo, repita-se: antes da MP 1.523-9/97 (28/06/1997) não havia prazo para ajuizar ação de revisão de benefícios previdenciários.


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Diante desta constatação, indaga-se: o prazo de 10 anos de decadência, fixado pela MP 1.523-9/97 (28/06/1997) se aplica aos benefícios concedidos em data anterior à sua vigência? Em outras palavras, se o benefício foi concedido antes da MP 1.523-9/97 (28/06/1997), haverá prazo máximo de 10 anos para revisão ou não haverá qualquer prazo? R: Haverá prazo máximo de 10 anos, contados da edição da MP 1.523-9/97 (28/06/1997). Ex: Antônio recebeu benefício previdenciário em 01/05/1990. Na época em que Antônio recebeu o benefício ainda não havia prazo decadencial para ajuizar ação de revisão de benefício previdenciário (foi antes da MP 1.523-9/97). Logo, Antônio poderia ajuizar a ação de revisão a qualquer tempo. Em 28/06/1997 entrou em vigor a MP 1.523-9/97 fixando prazo de 10 anos para a revisão. Esta MP irá influenciar em eventual ação de revisão do benefício proposta por Antônio? SIM, a partir da vigência da MP (28/06/1997) Antônio terá um prazo decadencial de 10 anos para ajuizar eventual ação de revisão de seu benefício. Logo, neste exemplo, Antônio poderia ajuizar ação de revisão até 28/06/2007. Este foi o entendimento da Primeira Seção do STJ. A Corte considerou que esse entendimento não significava aplicação retroativa da MP 1.523-9/97. Tanto que o prazo entre a concessão do benefício e a entrada em vigor da MP não é computado para fins de decadência, ainda que se tenha passado mais de 10 anos. O que há é a aplicação imediata da MP 1.523-9/97 e, após a sua vigência, o beneficiário terá ainda o prazo de 10 anos para ajuizar a ação de revisão.

Resumindo Foram muitas informações. Vamos resumi-las:

Para ação de revisão de benefício previdenciário a lei prevê prazo decadencial de 10 anos;

Antes da MP 1.523-9/97 (28/06/1997) não havia prazo para a revisão dos benefícios;

Se um benefício foi concedido antes da MP 1.523-9/97 (28/06/1997), a revisão deste benefício também se sujeita ao prazo decadencial de 10 anos, porém, este prazo iniciou-se não na data em que o benefício foi concedido, mas sim no dia 28/06/1997, data em que entrou em vigor a MP 1.523-9/97;

Dessa forma, as pessoas cujos benefícios previdenciários foram concedidos até 28/06/1997 (data da MP 1.523-9/97), se desejavam a revisão do benefício, tiveram que ingressar com a ação até 28/06/2007 (10 anos após a MP). Após este prazo, houve a decadência do direito.

Processo Primeira Seção. REsp 1.309.529-PR, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 28/11/2012.

Tempo de serviço em atividade rural

O tempo de serviço em atividade rural realizada por trabalhador com idade inferior a 14 anos, ainda que não vinculado ao Regime de Previdência Social, pode ser averbado e utilizado para o

fim de obtenção de benefício previdenciário. Comentários Comprovada a atividade rural do trabalhador com idade inferior a 14 anos e realizada em

regime de economia familiar, esse tempo deve ser computado para fins previdenciários. A proibição do trabalho às pessoas com menos de 14 anos de idade foi estabelecida em benefício dos menores e não deve ser arguida para prejudicá-los.

Processo Terceira Seção. AR 3.877-SP, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgada em 28/11/2012.


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EXERCÍCIOS DE FIXAÇÃO

Julgue os itens a seguir: 1) (DPU 2010) Compete aos municípios instituir o ISS sobre o leasing financeiro, uma vez que o leasing é

contrato complexo e não se confunde com contratos de aluguel, compra e venda ou com operação de crédito. ( )

2) (Juiz Federal TRF2 2011) A Resolução n.º 2.039 do BACEN prevê duas espécies de leasing: o financeiro e o operacional, e a doutrina registra, ainda, a modalidade específica denominada lease back ou leasing back, que se caracteriza pelo fato de o bem já ser da arrendadora, que apenas o aluga ao arrendatário, sem o custo inicial da aquisição. ( )

3) (DPE/SP 2012) O princípio da correlação impede que o juiz prolate sentença condenatória em descompasso com a classificação jurídica dada pelo acusador na imputação. ( )

4) (DPE/MA 2011) Não fere o princípio da correlação a inclusão na sentença de agravante legal não descrita na denúncia, mas demonstrada durante a instrução do feito, mormente se suscitada em sede de alegações finais da acusação pública. ( )

5) (Juiz Federal TRF5 2009) A gravação de conversa telefônica por um dos interlocutores não é considerada interceptação telefônica, ainda que tenha sido feita com a ajuda de um repórter, pois, nesse caso, a gravação é clandestina, mas não ilícita, nem ilícito é seu uso, em particular como meio de prova. ( )

6) (Juiz TJPA 2012) Considere que Abel, servidor público, tenha proposto, em troca de dinheiro, inserir falsa informação de excesso de contingente em certificado de dispensa de incorporação, tendo sido realizada gravação clandestina da proposta pelo alistando, a pedido de uma emissora de televisão, que, logo depois, tenha divulgado as imagens para todo o território nacional. Nesse caso, a prova deve ser considerada ilícita por inviolabilidade das comunicações. ( )

7) (Juiz Federal TRF2 2009) A gravação clandestina de conversa telefônica, feita por um dos interlocutores, com transcrição posteriormente juntada em inquérito policial em que um dos participantes era investigado, é fonte ilícita de prova e ofende a garantia de vedação de provas ilícitas. ( )

8) (DPE/RO 2012) Considere que, no curso de uma instrução criminal, seja juntada aos autos a gravação de conversa telefônica havida entre o réu e a vítima, cujo teor seja desfavorável àquele. Considere, ainda, que a conversa tenha sido gravada pela vítima sem o conhecimento do outro interlocutor. Nesse caso, a gravação feita pela vítima se submete à mesma disciplina das interceptações telefônicas e constitui, como tal, meio ilícito de prova, não podendo ser valorada nos autos. ( )

9) (AGU 2012) A gravação de conversa telefônica feita por um dos interlocutores, sem conhecimento do outro, ainda que ausente causa legal de sigilo ou de reserva da conversação, é considerada prova ilícita. ( )

10) (Juiz Federal TRF2 2011) É aceita no processo a gravação de conversa por um dos interlocutores, sem o conhecimento do outro. ( )

11) (Juiz TJPB 2011) Consoante jurisprudência do STJ, é inadmissível, como meio de prova, a gravação unilateral feita por um dos interlocutores sem o conhecimento do outro, por afronta ao princípio da proporcionalidade. ( )

Gabarito

1. C 2. E 3. E 4. C 5. C 6. E 7. E 8. E 9. E 10. C 11.E

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