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www.dizerodireito.com.br Página1 INFORMATIVO esquematizado Informativo 508 – STJ Márcio André Lopes Cavalcante Obs: não foram incluídos neste informativo esquematizado os julgados de menor relevância para concursos públicos ou aqueles decididos com base em peculiaridades do caso concreto. Caso seja de seu interesse conferi-los, os acórdãos excluídos foram os seguintes: Rcl 4.209-PB; AgRg no AgRg no MS 16.034-DF; SEC 5.268-GB; CC 121.328-SP; CC 122.389-PR; REsp 1.279.476-RJ; AgRg nos EDcl no REsp 1.269.424-SC; REsp 1.242.940-PR; REsp 1.267.652-RS; REsp 1.336.285-RS; AgRg no REsp 1.131.577-PR; AgRg no REsp 1.324.507- SC; AREsp 168.279-MG; AREsp 206.301-CE; AgRg no AREsp 179.403-RS; AgRg no AREsp 179.403-RS; AgRg no AREsp 218.245-PR; REsp 1.344.581-RJ; AREsp 41.773-RS; REsp 1.327.755-RJ; RMS 36.173-PR; AgRg no AREsp 186.016-PE; AgRg no AREsp 207.589-RS; AgRg no AREsp 205.566-CE; EDcl nos EDcl nos EDcl no Ag 1.405.978-SC; REsp 1.330.028-DF; REsp 488.432-MG; AR 3.180-PR. DIREITO ADMINISTRATIVO Autotutela (prazo) (obs: este julgado somente interessa a quem presta concursos federais) Os atos administrativos praticados anteriormente ao advento da Lei n. 9.784/1999 estão sujeitos ao prazo decadencial quinquenal, contado, entretanto, da data em que a norma entrou em vigor, qual seja 1º/2/1999, e não da prática do ato. Comentários A Administração Pública pode anular seus próprios atos quando estes forem ilegais? SIM. Trata-se do princípio da autotutela, segundo o qual a Administração tem o poder- dever de controlar seus próprios atos, com a possibilidade de anular aqueles que forem ilegais e revogar os que se mostrarem inconvenientes ou inoportunos, sem precisar recorrer ao Poder Judiciário. Existem duas súmulas do STF que preveem esse princípio: Súmula 346-STF: A administração pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos. Súmula 473-STF: A administração pode anular os seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial. No âmbito federal existe previsão na Lei n. 9.784/99 (que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal): Art. 53. A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos. Qual o prazo de que dispõe a Administração Pública federal para anular um ato administrativo ilegal? O prazo é de 5 anos, contados da data em que o ato foi praticado: Página1

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Informativo 508 – STJ

Márcio André Lopes Cavalcante Obs: não foram incluídos neste informativo esquematizado os julgados de menor relevância para concursos públicos ou aqueles decididos com base em peculiaridades do caso concreto. Caso seja de seu interesse conferi-los, os acórdãos excluídos foram os seguintes: Rcl 4.209-PB; AgRg no AgRg no MS 16.034-DF; SEC 5.268-GB; CC 121.328-SP; CC 122.389-PR; REsp 1.279.476-RJ; AgRg nos EDcl no REsp 1.269.424-SC; REsp 1.242.940-PR; REsp 1.267.652-RS; REsp 1.336.285-RS; AgRg no REsp 1.131.577-PR; AgRg no REsp 1.324.507-SC; AREsp 168.279-MG; AREsp 206.301-CE; AgRg no AREsp 179.403-RS; AgRg no AREsp 179.403-RS; AgRg no AREsp 218.245-PR; REsp 1.344.581-RJ; AREsp 41.773-RS; REsp 1.327.755-RJ; RMS 36.173-PR; AgRg no AREsp 186.016-PE; AgRg no AREsp 207.589-RS; AgRg no AREsp 205.566-CE; EDcl nos EDcl nos EDcl no Ag 1.405.978-SC; REsp 1.330.028-DF; REsp 488.432-MG; AR 3.180-PR.

DIREITO ADMINISTRATIVO

Autotutela (prazo) (obs: este julgado somente interessa a quem presta concursos federais)

Os atos administrativos praticados anteriormente ao advento da Lei n. 9.784/1999 estão sujeitos ao prazo decadencial quinquenal, contado, entretanto, da data em que a norma entrou

em vigor, qual seja 1º/2/1999, e não da prática do ato. Comentários A Administração Pública pode anular seus próprios atos quando estes forem ilegais?

SIM. Trata-se do princípio da autotutela, segundo o qual a Administração tem o poder-dever de controlar seus próprios atos, com a possibilidade de anular aqueles que forem ilegais e revogar os que se mostrarem inconvenientes ou inoportunos, sem precisar recorrer ao Poder Judiciário. Existem duas súmulas do STF que preveem esse princípio:

Súmula 346-STF: A administração pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos. Súmula 473-STF: A administração pode anular os seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.

No âmbito federal existe previsão na Lei n. 9.784/99 (que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal):

Art. 53. A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos.

Qual o prazo de que dispõe a Administração Pública federal para anular um ato administrativo ilegal? O prazo é de 5 anos, contados da data em que o ato foi praticado:

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Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé.

Obs: atenção quando fizer concurso para a PGE porque algumas legislações estaduais estabelecem prazos maiores, normalmente 10 anos.

A Lei n. 9.784/99 entrou em vigor em 01/02/1999. Se o ato administrativo tiver sido praticado antes da vigência dessa Lei, qual será o prazo e a partir de quando ele é contado?

O STJ possui o entendimento de que o prazo decadencial previsto no art. 54 da Lei n. 9.784/99, quanto aos atos administrativos anteriores à sua promulgação, inicia-se a partir da data de sua entrada em vigor, ou seja, na data de sua publicação, em 1/2/99.

Assim, caso o ato ilegal tenha sido praticado antes da Lei n. 9.784/1999, a Administração tem o prazo de 5 anos a contar da vigência da aludida norma para anulá-lo.

Processo Segunda Turma. REsp 1.270.474-RN, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 18/10/2012.

Acumulação de cargos e teto remuneratório

A acumulação de proventos de servidor aposentado em decorrência do exercício cumulado de dois cargos de profissionais da área de saúde legalmente exercidos, nos termos autorizados

pela CF, não se submete ao teto constitucional, devendo os cargos ser considerados isoladamente para esse fim.

Comentários A CF/88 prevê, em seu art. 37, XI, o chamado “teto remuneratório”, ou seja, o valor máximo que os agentes públicos podem receber no país. Além de um teto geral (nacional), o dispositivo constitucional prevê limites específicos para o âmbito dos Estados e Municípios (chamados de subtetos). O teto geral do serviço público no Brasil é o subsídio dos Ministros do STF que, no ano de 2013, será de R$ 28.059,29. A quem se aplica o teto? Aplica-se aos agentes públicos independentemente do tipo de vínculo: estatutário, celetista, temporário, comissionado, político. O teto se aplica à Administração direta e indireta?

Agentes públicos da administração direta: SEMPRE

Agentes públicos das autarquias e fundações: SEMPRE

Empregados públicos das empresas públicas e sociedades de economia mista: o teto somente se aplica se a empresa pública ou a sociedade de economia mista receber recursos da União, dos Estados, do DF ou dos Municípios para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral (art. 37, § 9º).

Quais as parcelas incluídas nesse limite? Tais limites abrangem todas as espécies remuneratórias e todas as parcelas integrantes do valor total percebido, incluídas as vantagens pessoais ou quaisquer outras, excetuadas as parcelas de caráter indenizatório previstas em lei. As verbas indenizatórias não se submetem aos limites do teto constitucional. Há previsão constitucional expressa nesse sentido: Art. 37 (...) § 11 - Não serão computadas, para efeito dos limites remuneratórios de que trata o inciso XI do caput deste artigo, as parcelas de caráter indenizatório previstas em lei.

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Os proventos recebidos pelo agente público aposentado também estão submetidos ao teto? Sim. A redação do art. 37, XI, menciona expressamente os proventos. Imagine agora a seguinte situação: A CF/88 (art. 37, XVI) proíbe a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto: a) a de dois cargos de professor; b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico; c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas. Se a pessoa acumular cargos em uma dessas hipóteses, ela poderá receber acima do teto? O teto, nesse caso, será considerado para a remuneração de cada cargo isoladamente ou a soma das remunerações recebidas também não poderá ser superior ao teto?

Literalidade da CF/88 Entendimento do STJ

A redação do art. 37, XVI, da CF/88 afirma que mesmo nos casos de acumulação permitida, deve-se respeitar o teto constitucional previsto no art. 37, XI. Veja: XVI - é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI (...)

O STJ, apreciando situações de pessoas aposentadas, vem decidindo que, nos casos de acumulação, os cargos devem ser considerados isoladamente para efeitos do teto. Assim, a remuneração de cada cargo não pode ser superior ao teto, sendo possível que a soma dos dois ultrapasse esse limite. Ex: se determinado Ministro do STF for também professor da UnB, ele irá receber seu subsídio integral como Ministro e mais a remuneração decorrente do magistério. Nesse caso, o teto seria considerado especificamente para cada cargo, sendo permitido que ele recebesse acima do limite previsto no art. 37, XI da CF se considerarmos seus ganhos globais.

Veja os precedentes: (...) A acumulação de proventos de servidor aposentado em decorrência do exercício cumulado de dois cargos, de técnico e de professor, não se submete ao teto constitucional, devendo os cargos serem considerados isoladamente para esse fim. (...) (RMS 33.170/DF, Rel. p/ Acórdão Ministro Cesar Asfor Rocha, Segunda Turma, julgado em 15/05/2012, DJe 07/08/2012) (...) a acumulação de proventos de servidor aposentado em decorrência do exercício cumulado de dois cargos de médico, legalmente exercidos, nos termos autorizados pela Constituição, não se submete ao teto constitucional, devendo os cargos ser considerados isoladamente para esse fim. (...) (RMS 38682/ES, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 18/10/2012) Veja o que diz o Min. Castro Meira sobre o tema: “É incongruente que a norma constitucional assegure o direito ao exercício cumulativo de dois cargos efetivos - não restringindo essa prerrogativa nem àqueles que já recebem o teto - e, ao mesmo tempo, impeça o pagamento dos respectivos rendimentos, isto é, conferindo um direito despido de eficácia. Caso se conclua pela incidência do teto constitucional nesses casos, esta-se-á permitindo o

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exercício gratuito da atividade pública profissional, o que é vedado, sob pena de autorizar-se o enriquecimento ilícito da administração. Ademais, a própria Lei 8.112/90 (art. 4º), norma geral aplicável aos servidores públicos, proíbe a prestação de serviços gratuitos.” (RMS 33.170/DF) Vale ressaltar que, no âmbito administrativo do Poder Judiciário, o CNJ editou a Resolução nº 13/2006 reconhecendo que não se submetem ao teto remuneratório o exercício da magistratura com o desempenho do magistério: Art. 8º Ficam excluídas da incidência do teto remuneratório constitucional as seguintes verbas: (...) II - de caráter permanente: a) remuneração ou provento decorrente do exercício do magistério, nos termos do art. 95, parágrafo único, inciso I, da Constituição Federal; e

Cuidado Ressalte-se que esse é um entendimento recente do STJ e que algumas provas, principalmente da FCC, ainda cobram a literalidade do dispositivo constitucional, como foi o caso do recente concurso para Defensor Público do Estado do Paraná que assinalou como correta a seguinte assertiva: “A acumulação de dois cargos públicos remunerados de professor é admitida se houver compatibilidade de horários, sendo que a soma das remunerações deve respeitar o teto remuneratório.” Pelo novo entendimento do STJ, essa alternativa estaria incorreta, posição que deve ser seguida em concursos CESPE.

Processo Segunda Turma. RMS 38.682-ES, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 18/10/2012.

Mudança de ofício da sede de servidor público e reserva de vaga em universidade

Servidores públicos, civis ou militares, transferidos de ofício, têm direito à matrícula em instituição de ensino superior do local de destino, desde que observado o requisito da

congeneridade em relação à instituição de origem, salvo se não houver curso correspondente em estabelecimento congênere no local da nova residência ou em suas imediações, hipótese

em que deve ser assegurada a matrícula em instituição não congênere. Comentários Se o servidor público (civil ou militar), que cursa faculdade, for transferido, de ofício, para

outra localidade, ele tem direito de ser matriculado em instituição de ensino superior do local de destino, observado, todavia, o requisito da congeneridade em relação à instituição de origem. Exemplo hipotético: Paulo é servidor público federal, lotado em Recife (PE), onde faz faculdade de Medicina em uma universidade particular. Ele é transferido, de ofício, para Rio Branco (AC). Em virtude dessa transferência, Paulo terá direito a uma vaga no curso de Medicina em uma universidade em Rio Branco (AC)? SIM. A vaga de Paulo será em uma universidade pública? A princípio não. Ao ser transferido, o servidor tem direito de ser matriculado em uma instituição congênere a que cursava na localidade de origem. Assim, se ele estudava em uma instituição pública, será matriculado em uma instituição pública na localidade de

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destino. Se fazia o curso em uma instituição privada, sua matrícula será efetividade em uma instituição privada. E se a instituição congênere da localidade de destino não oferecer o curso que era feito pelo servidor em seu antigo domicílio (ex: em Rio Branco, as universidades privadas lá existentes não possuem o curso de medicina)? Nesse caso, se não houver curso correspondente em estabelecimento congênere no local da nova residência ou em suas imediações, deverá ser assegurada a matrícula em instituição não congênere. Em nosso exemplo, Paulo teria direito a uma vaga no curso de Medicina da universidade pública.

Fundamento legal

Art. 1º da Lei 9.536/97: Art. 1º A transferência ex officio a que se refere o parágrafo único do art. 49 da Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996, será efetivada, entre instituições vinculadas a qualquer sistema de ensino, em qualquer época do ano e independente da existência de vaga, quando se tratar de servidor público federal civil ou militar estudante, ou seu dependente estudante, se requerida em razão de comprovada remoção ou transferência de ofício, que acarrete mudança de domicílio para o município onde se situe a instituição recebedora, ou para localidade mais próxima desta. Parágrafo único. A regra do caput não se aplica quando o interessado na transferência se deslocar para assumir cargo efetivo em razão de concurso público, cargo comissionado ou função de confiança.

Dependentes Têm direito à matrícula, em estabelecimentos de ensino congêneres, não apenas os servidores públicos como também seus dependentes.

Adminis-tração indireta

Essa prerrogativa abrange servidores da Administração indireta? SIM. A jurisprudência do STJ amplia o conceito de servidor público a fim de alcançar não apenas os vinculados à Administração direta, como também os que exercem suas atividades em entidades da Administração Pública indireta, uma vez que a finalidade da norma é o interesse público. (AgRg no REsp 1218810/RS, Min. Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 15/02/2011)

Servidores estaduais e municipais

Abrange também servidores estaduais e municipais? SIM. A jurisprudência do STJ firmou entendimento de que a prerrogativa legal de transferência de aluno ou dependente concedida a servidor público federal estende-se também a servidores estaduais, municipais e do Distrito Federal, nos casos de transferência de ofício, e entre estabelecimentos de ensino congêneres. (AgRg no REsp 1267223/RS, Min. Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 13/09/2011)

Processo Primeira Turma. AgRg no REsp 1.335.562–RS, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 6/11/2012.

Remoção para acompanhar cônjuge (art. 36, III, a, da Lei n. 8.112/90) (obs: este julgado somente interessa a quem presta concursos federais)

A Lei n. 8.112/90 prevê o direito do servidor público federal de ser removido para outra localidade com o objetivo de acompanhar seu cônjuge que foi deslocado para outro município

no interesse da Administração. Não há, contudo, esse direito se o cônjuge não foi removido no interesse da Administração, quando, por exemplo, foi para outro município porque aprovado em um concurso público e

lotado naquela localidade. Comentários A Lei n. 8.112/90 estabelece o seguinte:

Art. 36. Remoção é o deslocamento do servidor, a pedido ou de ofício, no âmbito do mesmo quadro, com ou sem mudança de sede. Parágrafo único. Para fins do disposto neste artigo, entende-se por modalidades de

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remoção: (...) III - a pedido, para outra localidade, independentemente do interesse da Administração: a) para acompanhar cônjuge ou companheiro, também servidor público civil ou militar, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, que foi deslocado no interesse da Administração;

Exemplo: João e Maria, casados entre si, são servidores públicos federais lotados em Recife. João é removido para Salvador no interesse da Administração. Logo, Maria tem direito de ser também removida para a capital baiana. Imagine agora a seguinte situação: Eduardo e Mônica são casados e moram em Natal. Eduardo é servidor público federal e Mônica estuda para concurso. Mônica é, então, aprovada para um cargo público federal e sua lotação inicial é Manaus. Eduardo terá direito de ser removido para Manaus para acompanhar sua esposa? NÃO. O STJ decidiu, em situação similar, que, no caso, houve a assunção de forma originária em cargo público federal, após aprovação em concurso público, e não de remoção por interesse da Administração. Logo, não se enquadra na previsão legal.

Processo Segunda Turma. REsp 1.310.531-CE, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 6/11/2012.

Prazo de decadência e concessão de aposentadoria

A concessão de aposentadoria possui natureza jurídica de ato administrativo complexo, que somente se perfaz com a manifestação do Tribunal de Contas acerca da legalidade do ato. Caso uma aposentadoria tenha sido concedida sem que os requisitos legais tenham sido

preenchidos, a Administração Pública federal pode anular esse benefício no prazo decadencial de 5 anos, contados da data da homologação da concessão pelo Tribunal de Contas (e não da

data da “concessão inicial” feita pelo órgão ou entidade). Comentários Como funciona o procedimento de concessão da aposentadoria no serviço público?

O departamento de pessoal do órgão ou entidade ao qual o servidor está vinculado analisa se ele preenche os requisitos legais para a aposentadoria e, em caso afirmativo, concede o benefício. Esse momento, no entanto, é chamado de “concessão inicial” da aposentadoria, considerando que ainda haverá um controle de legalidade a ser feito pelo Tribunal de Contas. Somente após passar por esse controle do Tribunal de Contas é que a aposentadoria poderá ser considerada definitivamente concedida. Vale ressaltar que, em regra, quando o Tribunal de Contas faz o controle de legalidade da “concessão inicial” de aposentadoria, não é necessário que o servidor seja intimado para contraditório e ampla defesa, considerando que não há litígio ou acusação, mas tão somente a realização de um ato administrativo. Nesse sentido:

Súmula Vinculante n. 3 do STF: Nos processos perante o Tribunal de Contas da União asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão.

Obs: caso o Tribunal de Contas da União aprecie a legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão após mais de cinco anos de sua concessão inicial, o STF entende que deverá ser assegurado ao interessado contraditório e ampla defesa em virtude

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do longo tempo passado. A doutrina tem denominado esse entendimento de “mitigação à Súmula Vinculante 3”. Confira um precedente recente: “O Plenário desta Corte firmou orientação no sentido de que, caso ultrapassados mais de 5 anos da concessão da aposentadoria pelo órgão de origem, o TCU, ao aferir a legalidade do referido ato de concessão, deve assegurar a ampla defesa e o contraditório ao interessado, tendo em vista o princípio da segurança jurídica. Precedentes. 4. Interpretação do alcance da Súmula Vinculante n. 3. (...) (MS 28723 AgR, Relator Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgado em 28/08/2012). Qual é a natureza jurídica do ato de aposentadoria? Trata-se de um ato administrativo complexo (segundo o STJ e o STF). O ato administrativo complexo é aquele que, para ser formado, necessita da manifestação de vontade de dois ou mais diferentes órgãos. Caso uma aposentadoria tenha sido concedida sem que os requisitos legais tenham sido preenchidos, a Administração Pública pode anular esse benefício? Sim, com base na autotutela administrativa. Nesse sentido, relembre a Súmula 473 do STF:

Súmula 473-STF: A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.

Qual o prazo de que dispõe a Administração Pública federal para anular o ato administrativo que concedeu uma aposentadoria ilegal?

O prazo é de 5 anos, nos termos do art. 54 da Lei n. 9.784/99 (que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal):

Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé.

Obs: atenção quando fizer concurso para a PGE porque algumas legislações estaduais estabelecem prazos maiores, normalmente 10 anos. A partir de quando é contado esse prazo? Segundo a jurisprudência do STF e do STJ, a concessão de aposentadoria possui natureza jurídica de ato administrativo complexo, que somente se perfaz com a manifestação do Tribunal de Contas acerca da legalidade do ato. Em outras palavras, o ato de concessão de aposentadoria somente é concluído (formado) com a aprovação pelo Tribunal de Contas. Logo, o termo inicial do prazo decadencial para que a Administração Pública anule ato administrativo de concessão de aposentadoria é a data da homologação da concessão pelo Tribunal de Contas (e não a data da “concessão inicial” feita pelo órgão ou entidade).

STF Esse é também o entendimento do STF: (...) Esta Suprema Corte possui jurisprudência pacífica no sentido de que o Tribunal de Contas da União, no exercício da competência de controle externo da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadorias, reformas e pensões (art. 71, inciso III, CF/88), não se submete ao prazo decadencial da Lei nº 9.784/99, iniciando-se o prazo quinquenal somente após a publicação do registro na imprensa oficial. (...) (MS 30830 AgR, Relator: Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, julgado em 27/11/2012)

Processo Corte Especial. EREsp 1.240.168-SC, Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgados em 7/11/2012.

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Serviços públicos

Não é legítimo o corte no fornecimento de serviços públicos essenciais quando a inadimplência do consumidor decorrer de débitos pretéritos, o débito originar-se de suposta fraude no

medidor de consumo de energia apurada unilateralmente pela concessionária e inexistir aviso prévio ao consumidor inadimplente.

Comentários A concessionária pode “cortar” (suspender) o fornecimento de serviço público essencial (exs: água, energia elétrica) por conta de inadimplência do usuário? Regra: é possível que a concessionária de serviço público interrompa a prestação do serviço em caso de inadimplemento do usuário, desde que haja aviso prévio. Isso está

expressamente previsto no art. 6º, § 3º, da Lei n. 8.987/95. Algumas situações especiais em que a concessionária NÃO pode suspender o fornecimento de água ou energia mesmo havendo atraso no pagamento: 1) Quando os débitos em atraso foram contraídos pelo morador anterior (STJ AgRg no AG

1399175/RJ); 2) Quando os débitos forem antigos (consolidados no tempo). Isso porque, segundo o STJ,

o corte de serviços essenciais, como água e energia elétrica, pressupõe o inadimplemento de conta regular, relativa ao mês do consumo, sendo inviável, pois, a suspensão do abastecimento em razão de débitos antigos (STJ AgRg no Ag 1351353/RJ);

3) Quando o débito for decorrente de fraude no medidor de consumo de água ou energia elétrica (vulgo “gato”), apurada unilateralmente pela concessionária. Nesse caso, deve a concessionária utilizar-se dos meios ordinários de cobrança (STJ AgRg no AREsp 101.624/RS), considerando que será necessário o consumidor defender-se dessa suposta fraude.

Processo Segunda Turma. AgRg no AREsp 211.514-SP, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 18/10/2012.

Improbidade administrativa

A contratação temporária de servidores, e sua prorrogação, sem concurso público, amparadas em legislação local, não traduz, por si só, ato de improbidade administrativa.

Comentários O Prefeito contratou temporariamente, sem concurso público, determinados servidores, invocando, para tanto, a necessidade temporária de excepcional interesse público de que trata o art. 37, IX, da CF/88 e uma lei municipal que regia o tema. Lembrando que o art. 37, IX da CF/88 dispõe o seguinte:

IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público;

O Ministério Público ajuizou ação de improbidade administrativa contra esse Prefeito, alegando que a contratação e sua prorrogação não atendiam ao disposto na CF, considerando que não se tratava de necessidade temporária de excepcional interesse público. Argumentou, portanto, que houve violação ao princípio do concurso público (art.

11 da Lei n. 8.429/92). A questão chegou até o STJ. O que decidiu a Corte? Para o STJ não houve ato de improbidade, considerando que o Prefeito não agiu com dolo. O STJ, em situações semelhantes, entende ser difícil identificar a presença do dolo genérico

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do agravado, se sua conduta estava amparada em lei municipal que, ainda que de constitucionalidade duvidosa, autorizava a contratação temporária dos servidores públicos (REsp 1.231.150/MG, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 13.3.2012).

Em outro precedente, o STJ pontificou: “As contratações impugnadas, embora sim de questionável validade em razão da vigência dos preceitos constitucionais relativos à obrigatoriedade do concurso e excepcionalidade da contratação temporária, foram firmadas com base em leis municipais que estavam em vigor quando da contratação, gozando tais leis de presunção de constitucionalidade, o que descaracteriza o elemento subjetivo doloso.” (AgRg no Ag 1.324.212/MG).

Processo Segunda Turma. EDcl no AgRg no AgRg no AREsp 166.766-SE, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 23/10/2012.

Intervenção do Estado na propriedade privada (limitação administrativa)

Em regra, o proprietário não tem direito à indenização por conta das limitações administrativas que incidam sobre sua propriedade (a limitação administrativa é gratuita). No entanto, excepcionalmente, a jurisprudência reconhece o direito à indenização quando a

limitação administrativa reduzir o valor econômico do bem. O prazo prescricional para que o proprietário busque a indenização por conta das limitações

administrativas é de 5 anos. Comentários Intervenção do Estado na propriedade privada

A propriedade privada é protegida pela CF/88 (art. 5º, XXII e art. 170, II). No entanto, em algumas situações, será necessário que o Estado interfira na propriedade privada para atender ao interesse público. A isso, dá-se o nome de “intervenção do Estado na propriedade privada”. Quais são os fundamentos que autorizam a intervenção do Estado na propriedade privada? • Função social da propriedade • Prevalência do interesse público sobre o privado Principais formas de intervenção do Estado na propriedade privada: a) Servidão administrativa; b) Requisição administrativa; c) Ocupação temporária; d) Limitação administrativa; e) Tombamento; f) Desapropriação. Aqui vamos tratar apenas sobre a LIMITAÇÃO ADMINISTRATIVA

Conceito Limitação administrativa é... - uma determinação de caráter geral (é um ato normativo), - por meio da qual o Poder Público impõe a proprietários indeterminados - obrigações positivas (de fazer), negativas (não fazer) ou permissivas (tolerar) - com o objetivo de fazer com que aquela propriedade atenda à sua função social. Exemplos: - O plano diretor da cidade impõe que os prédios construídos em determinada área do

município devem ter, no máximo, 8 andares. - A criação de áreas especiais de proteção ambiental pode configurar limitação

administrativa (STJ AgRg no AREsp 155302 / RJ).

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Principais características As limitações administrativas, em regra, são: a) Atos legislativos ou administrativos de caráter geral (leis, decretos, resoluções etc); b) Definitivas (tendem a ser definitivas, podendo, no entanto, ser revogadas ou alteradas); c) Unilaterais (impõem obrigações apenas ao proprietário); d) Gratuitas (porque o Estado não precisa pagar indenização aos proprietários); e) Intervenções que restringem o caráter absoluto da propriedade. O proprietário deve ser indenizado por conta das limitações administrativas que incidam sobre sua propriedade? Em regra, não. Na generalidade dos casos, a limitação administrativa é gratuita. No entanto, excepcionalmente, a jurisprudência reconhece o direito à indenização quando a limitação administrativa reduzir o valor econômico do bem. Essa é a jurisprudência do STJ: (...) Sendo imposições de natureza genérica, as limitações administrativas não rendem ensejo a indenização, salvo comprovado prejuízo. (...) (REsp 1233257/PR, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 16/10/2012, DJe 22/10/2012) Qual é o prazo prescricional para que o proprietário busque essa indenização? 5 anos, nos termos do Decreto-Lei n. 3.365/1941. Segundo decidiu o STJ, os danos eventualmente causados pela limitação administrativa devem ser objeto de ação de direito pessoal, cujo prazo prescricional é de cinco anos, e não de direito real, que seria o caso da desapropriação indireta. Vale ressaltar que o proprietário não terá direito à indenização se adquiriu o bem após a limitação administrativa já ter sido imposta: (...) É indevido o direito à indenização se o imóvel for adquirido após o implemento da limitação administrativa, porque se supõe que as restrições de uso e gozo da propriedade já foram consideradas na fixação do preço. (...) (REsp 920.170/PR, Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 09/08/2011)

Processo Segunda Turma. AgRg no REsp 1.317.806-MG, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 6/11/2012.

Remuneração por uso de vias públicas por concessionária

A utilização das vias públicas para prestação de serviços públicos por concessionária, como a instalação de postes, dutos ou linhas de transmissão, não pode ser objeto de cobrança pela

Administração Pública. A cobrança é ilegal, pois a exação não se enquadra no conceito de taxa nem no de preço público.

Comentários A concessionária de telefonia precisa implantar dutos na rodovia para que passem seus cabos de telecomunicações. O Poder Público responsável por essas rodovias pode exigir uma cobrança de valores por conta da utilização dessas faixas? NÃO. Segundo decidiu o STJ, é ilegal a cobrança em face da concessionária de serviço público pelo uso de solo, subsolo ou espaço aéreo para a instalação de postes, dutos ou linhas de transmissão, entre outros. Duas foram as razões expostas: a) a utilização, neste caso, reverte em favor da sociedade, razão pela qual não cabe a

fixação de preço público; e b) a natureza do valor cobrado não é de taxa, pois não há serviço público prestado ou

poder de polícia exercido.

Processo Segunda Turma. AgRg no REsp 1.193.583-MG, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 18/10/2012.

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Responsabilidade civil do Estado (prazo prescricional)

O prazo para que o servidor ingresse com ação contra o Poder Público cobrando verba alimentar que entende devida é de 5 anos (art. 1º do Decreto 20.910/1932).

O entendimento do STJ é no sentido de que a prescrição quinquenal prevista no art. 1º. do Decreto 20.910/1932 deve ser aplicada a todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda Pública, seja ela federal, estadual ou municipal, independentemente da natureza da relação

jurídica estabelecida entre a Administração Pública e o particular Comentários Qual é o prazo para que o servidor ingresse com ação contra o Poder Público cobrando

verba alimentar que entende devida?

5 anos, com fundamento no art. 1º do Decreto n. 20.910/1932.

Segundo o STJ, o art. 1º do Decreto n. 20.910/1932 é norma especial porque regula especificamente os prazos prescricionais relativos às ações ajuizadas contra a Fazenda Pública. Por sua vez, o art. 206, § 3º, V, do Código Civil seria norma geral, tendo em vista que regula a prescrição para os demais casos em que não houver regra específica. Logo, apesar do Código Civil ser posterior (2002), segundo o STJ ele não teve o condão de

revogar o Decreto n. 20.910/1932, tendo em vista que norma geral não revoga norma especial. O entendimento do STJ é no sentido de que a prescrição quinquenal prevista no art. 1º. do Decreto 20.910/1932 deve ser aplicada a todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda Pública, seja ela federal, estadual ou municipal, independentemente da natureza da relação jurídica estabelecida entre a Administração Pública e o particular (AgRg no AREsp 164.513/MS). Assim, mesmo no caso de cobrança de verbas de caráter alimentar, o prazo prescricional não é o do Código Civil (art. 206, § 2º), mas sim o de 5 anos, previsto no Decreto 20.910/32.

Processo Segunda Turma. AgRg no AREsp 231.633-AP, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 23/10/2012.

DIREITO EDUCACIONAL ENADE

O Exame Nacional do Desempenho dos Estudantes (Enade) é obrigatório a todos os estudantes convocados regularmente para a sua realização, sendo legal exigir o comparecimento ao

referido exame como condição para a colação de grau e consequente obtenção do diploma de curso superior.

No caso concreto, determinada aluna finalista foi convocada, mas não fez o ENADE, sendo, então, impedida de colar grau. Por meio de uma medida liminar conseguiu determinação

judicial para que se formasse e iniciasse o exercício de sua profissão. A questão chegou ao STJ por meio de Recurso Especial e a Corte, apesar de reiterar sua

jurisprudência no sentido de que a obrigatoriedade do ENADE é legal, reconheceu que se tratava de um caso excepcional em que a revogação da medida e a restauração da estrita

legalidade ocasionaria mais danos sociais do que a manutenção da situação consolidada pelo decurso do tempo (conclusão do curso e obtenção do diploma). Logo, o STJ aplicou a teoria do

fato consumado e manteve o status da interessada como formada. Comentários O que é o ENADE?

O Exame Nacional do Desempenho dos Estudantes (ENADE) é uma avaliação aplicada pelo INEP, autarquia vinculada ao Ministério da Educação, aos alunos de todos os cursos de graduação, ao final do primeiro e do último ano de curso. O objetivo do ENADE é avaliar o rendimento dos alunos dos cursos de graduação, ingressantes e concluintes, em relação aos conteúdos programáticos dos cursos em que

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estão matriculados. Com os resultados da prova, é possível definir ações voltadas à melhoria da qualidade dos cursos de graduação. Previsão legal

O ENADE foi instituído pela Lei n. 10.681/2004. Exame obrigatório

Os alunos são obrigados a prestar o ENADE. Nesse sentido, dispõe a Lei n. 10.681/2004:

Art. 5º (...) § 5º O ENADE é componente curricular obrigatório dos cursos de graduação, sendo inscrita no histórico escolar do estudante somente a sua situação regular com relação a essa obrigação, atestada pela sua efetiva participação ou, quando for o caso, dispensa oficial pelo Ministério da Educação, na forma estabelecida em regulamento.

Assim, o estudante selecionado para fazer o exame e que não comparecer estará em situação irregular e não poderá colar grau. Essa exigência de prestar o ENADE para colar grau é legal? SIM. A jurisprudência do STJ é no sentido de que o ENADE é obrigatório a todos os estudantes convocados regularmente para a sua realização, não sendo ilegal o condicionamento da colação de grau e, consequentemente, da obtenção do diploma de curso superior, ao comparecimento ao referido exame. Situação específica julgada pelo STJ No caso concreto julgado pelo STJ, determinada aluna finalista foi convocada, mas não fez o ENADE, sendo então impedida de colar grau. Por meio de uma medida liminar, conseguiu determinação judicial para que se formasse e iniciasse o exercício de sua profissão. A questão chegou ao STJ por meio de Recurso Especial e a Corte, apesar de reiterar sua jurisprudência no sentido de que a obrigatoriedade do ENADE é legal, reconheceu que se tratava de um caso excepcional em que a revogação da medida e a restauração da estrita legalidade ocasionaria mais danos sociais do que a manutenção da situação consolidada pelo decurso do tempo (conclusão do curso e obtenção do diploma). Logo, o STJ aplicou a teoria do fato consumado e manteve o status da interessada como formada.

Processo Segunda Turma. REsp 1.346.893-PR, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 6/11/2012.

DIREITO ADMINISTRATIVO MILITAR

Pensão de militar

NÃO deve ser rateada entre a viúva e a concubina a pensão de militar se os dois relacionamentos foram mantidos concomitantemente.

Comentários A jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que é possível o rateio de pensão entre a viúva e a companheira com quem o instituidor da pensão mantinha união estável, assim entendida aquela situação na qual inexiste impedimento para a convolação do relacionamento em casamento, o que somente não se concretiza pela vontade dos conviventes. Nos casos em que o instituidor da pensão falece no estado de casado, é necessário que estivesse separado de fato, convivendo unicamente com a companheira para que esta possa fazer jus ao recebimento da pensão. Não verificada a existência de união estável, mas de concubinato, é indevido o rateio da pensão.

Processo Segunda Turma. AgRg no REsp 1.344.664-RS, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 6/11/2012.

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DIREITO CIVIL

Responsabilidade civil (dano moral por corte de energia elétrica)

Pessoa jurídica pode sofrer dano moral, desde que haja um ferimento de sua honra objetiva (imagem, conceito e boa fama), de forma a abalar sua credibilidade, com repercussão econômica. Não é possível presumir a existência de dano moral pelo simples corte de energia elétrica por

parte da concessionária de serviço público, sendo necessária a comprovação da empresa afetada de prejuízo à sua honra objetiva.

Comentários A pessoa jurídica pode sofrer dano moral? Existem alguns doutrinadores que criticam essa possibilidade, no entanto, na jurisprudência é pacífico que sim. Há, inclusive, súmula expressa nesse sentido: Súmula 227-STJ: A pessoa jurídica pode sofrer dano moral. Pessoas jurídicas somente podem ser afetadas em sua honra objetiva (e não subjetiva) Vale ressaltar, no entanto, que, segundo o STJ, as pessoas jurídicas somente podem sofrer dano moral nas hipóteses em que há ferimento à honra objetiva da entidade, ou seja, às situações nas quais a pessoa jurídica tenha o seu conceito social abalado pelo ato ilícito, entendendo-se como honra também os valores morais, concernentes à reputação e ao crédito que lhe é atribuído, por exemplo, tendo em vista que essas qualidades são inteiramente aplicáveis às pessoas jurídicas, além de se tratar de bens que integram o seu patrimônio. Aplica-se às pessoas jurídicas os direitos da personalidade, no que couber Nesse sentido, o art. 52 do CC afirma que se aplica “às pessoas jurídicas, no que couber, a proteção aos direitos da personalidade” para deixar claro que somente se protege a honra objetiva da pessoa jurídica, destituída que é de honra subjetiva. O dano moral para a pessoa jurídica não é, portanto, o mesmo que se pode imputar à pessoa natural, tendo em vista que somente a pessoa natural, obviamente, tem atributos biopsíquicos. Pessoa jurídica sofre dano moral quando for abalada sua credibilidade O dano moral da pessoa jurídica, assim sendo, está associado a um "desconforto extraordinário" que afeta o nome e a tradição de mercado, com repercussão econômica à honra objetiva da pessoa jurídica, vale dizer, à sua imagem, conceito e boa fama, não se referindo aos mesmos atributos das pessoas naturais. Determinada empresa teve o fornecimento de energia suspenso indevidamente. Será possível que a concessionária seja condenada a indenizar a empresa por danos morais? SIM, no entanto, esse dano moral não é presumido, devendo ser comprovado prejuízo à honra objetiva da empresa.

Processo Segunda Turma. REsp 1.298.689-RS, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 23/10/2012.

Responsabilidade civil (danos morais e matéria jornalística sobre pessoa notória)

Não constitui ato ilícito apto à produção de danos morais a matéria jornalística sobre pessoa notória a qual, além de encontrar apoio em matérias anteriormente publicadas por outros

meios de comunicação, tenha cunho meramente investigativo, revestindo-se, ainda, de interesse público, sem nenhum sensacionalismo ou intromissão na privacidade do autor.

Comentários As pessoas públicas e notórias não deixam, só por isso, de ter o resguardo de direitos da personalidade. Assim, as notícias que têm como objeto pessoas de notoriedade não podem

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refletir críticas indiscriminadas e levianas, pois existe uma esfera íntima do indivíduo, como pessoa humana, que não pode ser ultrapassada. Em se tratando de matéria jornalística, a responsabilidade civil por danos morais exsurge quando a matéria for divulgada com a intenção de injuriar, difamar ou caluniar terceiro. No caso concreto julgado, a matéria publicada era de cunho meramente investigativo, revestindo-se, ainda, de interesse público, sem nenhum sensacionalismo ou intromissão na privacidade do autor, não gerando, portanto, direito à indenização.

Processo Terceira Turma. REsp 1.330.028-DF, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 6/11/2012.

Arbitragem

É nula a cláusula que determine a utilização compulsória da arbitragem em contrato que envolva relação de consumo, ainda que de compra e venda de imóvel, salvo se houver

posterior concordância de ambas as partes. Comentários Cláusula compromissória

A cláusula compromissória é a convenção através da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir, relativamente

a tal contrato (art. 4º da Lei n. 9.307/96). É uma cláusula prevista no contrato na qual as partes dizem que qualquer conflito futuro referente àquele pacto será resolvido por meio de arbitragem (e não pela via jurisdicional estatal). Regra geral: Em regra, a cláusula compromissória é válida e, tendo sido imposta, é de observância obrigatória, sendo hipótese de derrogação da jurisdição estatal. 1ª regra específica: contrato de adesão É possível que um contrato de adesão contenha uma cláusula compromissória? SIM, no entanto, essa cláusula compromissória só terá eficácia se o aderente:

tomar a iniciativa de instituir a arbitragem; ou

concordar, expressamente, com a sua instituição, por escrito, em documento anexo ou em negrito, com a assinatura ou visto especialmente para essa cláusula.

Essa regra encontra-se prevista no § 2º do art. 4º da Lei n. 9.307/96:

§ 2º Nos contratos de adesão, a cláusula compromissória só terá eficácia se o aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar, expressamente, com a sua instituição, desde que por escrito em documento anexo ou em negrito, com a assinatura ou visto especialmente para essa cláusula.

Vale lembrar que nem todo contrato de adesão é um contrato de consumo e que nem todo contrato de consumo é de adesão. 2ª regra específica: contrato de consumo É possível que um contrato de consumo contenha uma cláusula compromissória? NÃO. O CDC estipula que é nula de pleno direito a cláusula que determina a utilização compulsória de arbitragem (art. 51, VII). Assim, em qualquer contrato de consumo, seja ele de adesão ou não, é nula a cláusula compromissória.

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Qual é a razão para o legislador ter proibido a cláusula compromissória no contrato de consumo? A Min. Nancy Andrighi explica que: “O legislador, inspirado na proteção do hipossuficiente, reputou prejudicial a prévia imposição de convenção de arbitragem, por entender que, usualmente, no ato da contratação, o consumidor carece de informações suficientes para que possa optar, de maneira livre e consciente, pela adoção dessa forma de resolução de conflitos. Via de regra, o consumidor não detém conhecimento técnico para, no ato de conclusão do negócio, avaliar as vantagens e desvantagens inerentes à futura e ocasional sujeição ao procedimento arbitral. Ainda que o contrato chame a atenção para o fato de que se está optando pela arbitragem, o consumidor, naquele momento, não possui os elementos necessários à realização de uma escolha informada.” (REsp 1.169.841-RJ) Compromisso arbitral O compromisso arbitral é a convenção através da qual as partes submetem um litígio à

arbitragem de uma ou mais pessoas, podendo ser judicial ou extrajudicial (art. 9º, da Lei n. 9.307/96). É uma convenção de arbitragem posterior ao conflito. O conflito surgiu e as partes decidem resolvê-lo por arbitragem. Vejamos a diferença entre a cláusula compromissória e o compromisso arbitral:

Cláusula compromissória Compromisso arbitral

É uma convenção de arbitragem em que as partes dizem que qualquer conflito futuro será resolvido por arbitragem.

É uma convenção de arbitragem posterior ao conflito. O conflito surgiu e as partes decidem resolvê-lo por arbitragem.

É uma cláusula prévia e abstrata, que não se refere a um conflito específico.

É feito após o conflito ter surgido e se refere a um problema concreto, já instaurado.

Mesmo havendo a cláusula compromissória no contrato, as partes ainda precisarão de um compromisso arbitral para regular como a arbitragem será feita.

Mesmo que não exista cláusula compromissória no contrato, as partes poderão decidir fazer um compromisso arbitral para resolver o conflito.

É válido que seja realizado compromisso arbitral para dirimir conflito existente em uma relação de consumo? SIM. Segundo decidiu o STJ, o art. 51, VII, do CDC se limita a vedar a adoção prévia e compulsória da arbitragem, no momento da celebração do contrato, mas não impede que, posteriormente, diante de eventual litígio, havendo consenso entre as partes (em especial a aquiescência do consumidor), seja instaurado o procedimento arbitral. O que se veda é a cláusula compromissória nos contratos de consumo, no entanto, surgido o conflito entre consumidor e fornecedor, é possível que este seja resolvido mediante arbitragem, desde que, obviamente, as partes assim desejem.

Processo Terceira Turma. REsp 1.169.841-RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 6/11/2012.

União estável

A presunção de concepção dos filhos na constância do casamento prevista no art. 1.597, II, do CC se estende à união estável.

Comentários Segundo o art. 1.597, II, do Código Civil:

Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos: II - nascidos nos trezentos dias subsequentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e anulação do casamento;

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Essa presunção pode ser aplicada no caso de união estável? Ex: João e Maria viviam em união estável. João morreu. 239 dias depois da morte de João, nasceu um filho de Maria. Pode-se presumir juridicamente que esse filho é de João? SIM. Para a 3ª Turma do STJ, a presunção de concepção dos filhos na constância do casamento prevista no art. 1.597, II, do CC se estende à união estável. Como o ordenamento jurídico brasileiro reconhece a união estável como entidade familiar (art. 1.723 do CC e art. 226, § 3º, da CF/88), deve-se aplicar a ela as mesmas disposições do casamento contidas no art. 1.597, II, do CC.

Processo Terceira Turma. REsp 1.194.059-SP, Rel. Min. Massami Uyeda, julgado em 6/11/2012.

DIREITO NOTARIAL E REGISTRAL

Acumulação da atividade notarial com cargo público (obs: este julgado somente interessa para quem presta concursos de cartório)

A atividade de notário é inacumulável com qualquer cargo, emprego ou função pública, ainda que em comissão, mesmo que o servidor esteja no gozo de férias ou licença remunerada.

O status de servidor público, que não é desconfigurado pelo fato de o servidor estar no gozo de férias ou licenças, é incompatível com a atividade de notário nos termos do art. 25 da Lei n.

8.935/1994. Comentários “X” foi aprovado em concurso público e tornou-se titular de serventia (“cartório”)

extrajudicial em um determinado Estado. Ocorre que “X” foi investido na função notarial sem ter pedido exoneração do cargo que ocupava de Procurador da Fazenda Nacional, razão pela qual a AGU e o Tribunal de Justiça instauraram processos administrativos em cada uma das esferas para apurar a situação. Diante disso, indaga-se: É possível a acumulação entre a atividade de notário (tabelião) ou registrador com o exercício de cargo, emprego ou função pública? NÃO. Há expressa vedação legal nesse sentido:

Lei n. 8.935/94: Art. 25. O exercício da atividade notarial e de registro é incompatível com o da advocacia, o da intermediação de seus serviços ou o de qualquer cargo, emprego ou função públicos, ainda que em comissão.

É possível que haja a acumulação se a pessoa, quando assumir a atividade notarial ou registral, estiver de férias ou de licença-prêmio do cargo público que ocupa? NÃO. Segundo o STJ, a atividade de notário é inacumulável com qualquer cargo, emprego ou função pública, ainda que em comissão, mesmo que o servidor esteja no gozo de férias ou licença remunerada. Isso porque o status de servidor público não é desconfigurado pelo fato do indivíduo estar no gozo de férias ou de licenças. Enquanto responde ao processo administrativo, o titular pode ser afastado cautelarmente da serventia?

SIM. A Lei n. 8.935/94 (Lei dos Notários e Registradores) prevê essa possibilidade no § 1º do art. 35.

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Ao final do processo administrativo, o titular pode ser condenado a perder a serventia por conta dessa acumulação indevida? SIM. Os notários e os oficiais de registro estão sujeitos, pelas infrações que praticarem, assegurado amplo direito de defesa, às seguintes penas (art. 32): I - repreensão; II - multa; III - suspensão por noventa dias, prorrogável por mais trinta; IV - perda da delegação. A perda da delegação dependerá (art. 35): I - de sentença judicial transitada em julgado; ou II - de decisão decorrente de processo administrativo instaurado pelo juízo competente, assegurado amplo direito de defesa.

O art. 133 da Lei n. 8.112/90 prevê a possibilidade de, identificada uma acumulação indevida de cargos, o servidor ser intimado para optar entre um deles. Nesse caso, por que o servidor não pode exercer esse direito de opção? No caso concreto, segundo afirmou o STJ, o mencionado servidor respondia a um processo administrativo disciplinar na PFN e, por isso, não podia ser exonerado a pedido até o encerramento do processo e o cumprimento da penalidade eventualmente aplicada, de

acordo com o art. 172 da Lei n. 8112/90:

Art. 172. O servidor que responder a processo disciplinar só poderá ser exonerado a pedido, ou aposentado voluntariamente, após a conclusão do processo e o cumprimento da penalidade, acaso aplicada.

Assim, estava suspenso o seu direito de opção, previsto no art. 133, enquanto pendente a conclusão do processo administrativo disciplinar que respondia.

Processo Segunda Turma. RMS 38.867-AC, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 18/10/2012.

ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE

Adoção (cadastro de adotantes)

A observância do cadastro de adotantes, ou seja, a preferência das pessoas cronologicamente cadastradas para adotar determinada criança, não é absoluta. A regra comporta exceções

determinadas pelo princípio do melhor interesse da criança, base de todo o sistema de proteção. Tal hipótese configura-se, por exemplo, quando já formado forte vínculo afetivo

entre a criança e o pretendente à adoção, ainda que no decorrer do processo judicial. Comentários Conceito de adoção

Adoção é... - um ato jurídico em sentido estrito - que depende sempre de uma decisão judicial constitutiva - por meio do qual se cria um vínculo jurídico irrevogável de pai e filho(a) ou de mãe e filho(a) - cujos efeitos são exatamente os mesmos decorrentes de uma filiação biológica. Regime jurídico A adoção de crianças e adolescentes será deferida na forma prevista pelo ECA. A adoção de pessoas maiores de 18 anos também acaba observando as regras trazidas pelo ECA, considerando que, atualmente, o Código Civil quase nada disciplina sobre o tema.

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Cadastro de adotantes (art. 50 do ECA) O art. 50 do ECA prevê que o indivíduo interessado em adotar deverá procurar a Vara (ou Juizado) da Infância e Juventude e passar por um período de preparação psicossocial e jurídica. Após isso, será ouvido o Ministério Público e, caso o interessado satisfaça os requisitos legais e não haja nenhum impedimento, ele será habilitado e incluído no cadastro de adotantes. A autoridade judiciária manterá, em cada comarca ou foro regional, um cadastro com as pessoas interessadas na adoção. Vale ressaltar que a alimentação do cadastro e a convocação criteriosa dos postulantes à adoção serão fiscalizadas pelo Ministério Público (custo legis). Segundo arguta lição do Min. Sidnei Beneti, “O referido Cadastro de adotantes visa à observância do interesse do menor, concedendo vantagens ao procedimento legal da adoção e avaliando previamente os pretensos adotantes por uma comissão técnica multidisciplinar, o que minimiza consideravelmente a possibilidade de eventual tráfico de crianças ou mesmo a adoção por intermédio de influências escusas, bem como propicia a igualdade de condições àqueles que pretendem adotar.” (REsp 1.347.228-SC, julgado em 6/11/2012) Justamente por isso, em regra, toda e qualquer adoção deverá observar rigorosamente a ordem de preferência do cadastro de adotantes. Vale transcrever o art. 197-E do ECA:

Art. 197-E. Deferida a habilitação, o postulante será inscrito nos cadastros referidos no art. 50 desta Lei, sendo a sua convocação para a adoção feita de acordo com ordem cronológica de habilitação e conforme a disponibilidade de crianças ou adolescentes adotáveis.

Exceções legais ao cadastro de adotantes O § 13 do art. 50 do ECA traz três hipóteses nas quais poderá ser deferida a adoção mesmo sem que o interessado esteja incluído no cadastro de adotantes:

§ 13. Somente poderá ser deferida adoção em favor de candidato domiciliado no Brasil não cadastrado previamente nos termos desta Lei quando: I - se tratar de pedido de adoção unilateral; II - for formulada por parente com o qual a criança ou adolescente mantenha vínculos de afinidade e afetividade; III - oriundo o pedido de quem detém a tutela ou guarda legal de criança maior de 3 (três) anos ou adolescente, desde que o lapso de tempo de convivência comprove a fixação de laços de afinidade e afetividade, e não seja constatada a ocorrência de má-fé ou qualquer das situações previstas nos arts. 237 ou 238 desta Lei. § 14. Nas hipóteses previstas no § 13 deste artigo, o candidato deverá comprovar, no curso do procedimento, que preenche os requisitos necessários à adoção, conforme previsto nesta Lei.

E se o caso concreto envolver uma situação não abarcada pelo § 13 do art. 50 do ECA? O que acontece, por exemplo, se um casal ingressa com o pedido de adoção de uma criança por eles criada desde o nascimento, mas este casal, que não é parente do menor, não se encontra inscrito no cadastro de adotantes? A adoção deverá ser negada por esse motivo? Essa criança deverá ser adotada pelo primeiro casal da “fila” do cadastro? Mesmo não se enquadrando nas hipóteses do § 13 do art. 50 acima transcrito, o STJ, com extremo acerto e sensibilidade, já decidiu que a observância de tal cadastro, ou seja, a preferência das pessoas cronologicamente cadastradas para adotar determinada criança, não é absoluta.

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Assim, no exemplo dado, a regra legal deve ser excepcionada em prol do princípio do melhor interesse da criança, base de todo o sistema de proteção ao menor. No caso em estudo, restou configurado o vínculo afetivo entre a criança e o casal pretendente à adoção, o que justifica seja excepcionada a exigência da ordem do cadastro. Confira trecho da ementa do precedente do STJ: (...) A observância do cadastro de adotantes, vale dizer, a preferência das pessoas cronologicamente cadastradas para adotar determinada criança não é absoluta. Excepciona-se tal regramento, em observância ao princípio do melhor interesse do menor, basilar e norteador de todo o sistema protecionista do menor, na hipótese de existir vínculo afetivo entre a criança e o pretendente à adoção, ainda que este não se encontre sequer cadastrado no referido registro; (...) (REsp 1172067/MG, Rel. Min. Massami Uyeda, Terceira Turma, julgado em 18/03/2010) No julgado noticiado neste informativo é ressaltado que o cadastro de adotantes não é absoluto e que pode ser excepcionado em homenagem ao melhor interesse do menor.

Processo Terceira Turma. REsp 1.347.228-SC, Rel. Min. Sidnei Beneti, julgado em 6/11/2012.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL

Competência – 1 (mandado de segurança contra Presidente da OAB)

O STF entende que a OAB não é uma autarquia. A Ordem é um serviço público independente, categoria única no elenco das personalidades jurídicas existentes no direito brasileiro.

No entanto, apesar disso, as funções atribuídas à OAB possuem natureza federal. Portanto, o Presidente da seccional da OAB exerce função delegada federal, motivo pelo qual a competência

para o julgamento do mandado de segurança contra ele impetrado é da Justiça Federal. Comentários Sempre se entendeu que as causas que envolviam a OAB eram de competência da Justiça

Federal. Isso porque a OAB, por ser um conselho profissional, era classificada pela doutrina como sendo uma autarquia federal. Logo, a competência seria da Justiça Federal com base no art. 109, I, da CF/88:

Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar: I - as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho;

Ocorre que o STF, ao julgar a ADI 3026/DF (08/06/2006), afirmou que a OAB não é uma entidade da Administração Indireta da União (não é uma autarquia federal). Para o Supremo, a OAB é um “serviço público independente”, categoria ímpar no elenco das personalidades jurídicas existentes no direito brasileiro. Com base nessa decisão do STF, surgiram respeitáveis opiniões defendendo que a competência para julgar as causas envolvendo a OAB não deveria mais ser da Justiça Federal, já que a Ordem não seria órgão, autarquia ou fundação federal. Desse modo, não se enquadraria no art. 109, I, da CF/88. A questão chegou até o STJ em um caso no qual foi impetrado mandado de segurança contra o Presidente da subseção da OAB/AP. De quem é a competência para julgar esse writ? A 2ª Turma do STJ entendeu que continua sendo competência da JUSTIÇA FEDERAL.

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O Min. Rel. Humberto Martins considerou que, de fato, a OAB não pode ser classificada como autarquia federal por conta da decisão do STF. No entanto, as funções desempenhadas pela OAB possuem natureza federal, foram delegadas pela União, por meio da Lei, para serem exercidas pela Ordem.

As finalidades da OAB estão previstas no art. 44 da Lei n. 8.906/94:

Art. 44. A Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), serviço público, dotada de personalidade jurídica e forma federativa, tem por finalidade: I - defender a Constituição, a ordem jurídica do Estado democrático de direito, os direitos humanos, a justiça social, e pugnar pela boa aplicação das leis, pela rápida administração da justiça e pelo aperfeiçoamento da cultura e das instituições jurídicas; II - promover, com exclusividade, a representação, a defesa, a seleção e a disciplina dos advogados em toda a República Federativa do Brasil.

Segundo o Min. Humberto Martins, “Ambas as funções desempenhadas pela OAB possuem natureza federal. Não há como conceber que a defesa do Estado Democrático de Direito, dos Direitos Fundamentais etc. e a regulação profissional dos advogados constituam atribuições delegadas pelos Estados Membros. Portanto, o presidente da seccional da OAB exerce função delegada federal, motivo pelo qual, a competência para o julgamento do mandado de segurança contra ele impetrado é da Justiça Federal.”

STF Qual é a posição do STF sobre o assunto? Após o julgamento da ADI 3026/DF, o STF ainda não se debruçou sobre a definição da competência para julgar causas envolvendo a OAB. O tema, no entanto, será, em breve, submetido ao Plenário da Corte, tendo em vista que já foi considerado como de repercussão geral: COMPETÊNCIA – ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL – JUSTIÇA FEDERAL VERSUS ESTADUAL – REPERCUSSÃO GERAL. Surge com repercussão geral a discussão de tema alusivo à competência para julgar ação em que envolvida a Ordem dos Advogados do Brasil. (RE 595332 RG, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, julgado em 18/03/2010, DJe-145 DIVULG 05-08-2010 PUBLIC 06-08-2010 EMENT VOL-02409-08 PP-01805)

Processo Segunda Turma. AgRg no REsp 1.255.052-AP, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 6/11/2012.

Competência – 2 (mandado de segurança contra dirigente de Instituição de Ensino Superior)

É da Justiça estadual, via de regra, a competência para julgar a ação em que se discute a legalidade da cobrança de instituição de ensino superior estadual, municipal ou particular de

taxa para expedição de diploma de curso, salvo quando se tratar de mandado de segurança cuja impetração se volta contra ato de dirigente de universidade pública federal ou de

universidade particular, hipótese de competência da Justiça Federal. Comentários De quem é a competência para julgar as causas propostas contra instituições de ensino (ou

seus dirigentes) em demandas envolvendo educação? Ensino Fundamental: a competência será, em regra, da Justiça Estadual (MS ou outras ações). Ensino Médio: a competência será, em regra, da Justiça Estadual (MS ou outras ações).

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Ensino Superior:

Mandado de segurança

Impetrado contra dirigente de Instituição de ensino federal ou particular:

Justiça Federal

Impetrado contra dirigentes de Instituições de ensino estaduais e municipais

Justiça Estadual

Outras ações Propostas contra a União ou suas autarquias Justiça Federal

Propostas apenas contra Instituição estadual, municipal ou particular.

Justiça Estadual

Se ficar melhor de entender, o quadro pode ser assim exposto:

INSTITUIÇÃO DE ENSINO MANDADO DE SEGURANÇA OUTRAS AÇÕES

Federal Justiça Federal Justiça Federal

Estadual ou Municipal Justiça Estadual Justiça Estadual

Particular Justiça Federal Justiça Estadual

Processo Segunda Turma. REsp 1.295.790-PE, Rel. Mauro Campbell Marques, julgado em 6/11/2012.

Intimação por publicação na Imprensa Oficial (erro no nome do advogado) (este julgado interessa mais à prática forense que aos concursos públicos)

A nulidade da publicação por erro na grafia do nome de advogado somente deverá ocorrer quando resultar em prejuízo na sua identificação.

Comentários Conceito de intimação Intimação é o ato pelo qual se dá ciência a alguém dos atos e termos do processo, para que faça ou deixe de fazer alguma coisa (art. 234 do CPC). Diferenças entre citação e intimação

CITAÇÃO INTIMAÇÃO

É dirigida ao réu ou ao interessado. É dirigida a qualquer das partes, seus advogados, auxiliares da justiça (peritos, depositários, testemunhas) ou a terceiros, a quem cumpre realizar determinado ato no processo.

Tem por finalidade dar ciência ao réu da existência do processo, permitindo que apresente sua resposta à demanda proposta.

Tem por finalidade dar ciência a alguém dos atos e termos do processo, para que faça ou deixe de fazer alguma coisa.

Em regra, a citação deve ser feita pessoalmente ao réu (ou ao seu representante, em caso de incapacidade, ou ao seu procurador).

Em regra, a intimação é feita para o advogado das partes, mediante publicação na imprensa oficial, salvo quando a lei exigir que seja pessoal.

Formas pelas quais pode ser realizada a intimação:

a) Publicação no Diário Oficial

Em todas as capitais e também nas comarcas onde houver Imprensa Oficial, a intimação pode ocorrer mediante publicação no Diário Oficial. Vale ressaltar que o Diário Oficial pode ser eletrônico (publicado somente pela internet).

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É indispensável, sob pena de nulidade, que, quando for publicada a intimação, constem os nomes das partes e de seus advogados, de forma a permitir a identificação.

b) Correios (via postal)

Art. 238. Não dispondo a lei de outro modo, as intimações serão feitas às partes, aos seus representantes legais e aos advogados pelo correio ou, se presentes em cartório, diretamente pelo escrivão ou chefe de secretaria.

c) Mandado (oficial de justiça)

A intimação por meio de oficial de justiça somente será feita quando frustrada a realização pelo correio (art. 239 do CPC).

d) Edital Não foi prevista expressamente pelo legislador, mas tem sido admitida nas hipóteses em que a pessoa a ser intimada não puder ser identificada ou localizada.

e) Vista dos autos

No caso do Ministério Público, a Lei determina que a intimação pessoal deve ocorrer através da entrega dos autos com vista (art.

41, IV, da Lei n. 8.625/93). No caso da Defensoria Pública, a Lei afirma que a intimação pessoal através da entrega dos autos com vista somente ocorrerá quando necessário (arts. 44, I, 89, I e 128, I, da Lei Complementar 80/94).

f) Meio eletrônico As intimações podem ser feitas de forma eletrônica, conforme regulado em lei própria (art. 237, parágrafo único, CPC).

A Lei n. 11.419/2006 dispõe sobre o assunto.

A intimação pelo Diário Oficial deve conter os nomes dos advogados e das partes O art. 236 do CPC, ao tratar sobre a intimação pelo Diário Oficial, prevê a seguinte regra:

§ 1º É indispensável, sob pena de nulidade, que da publicação constem os nomes das partes e de seus advogados, suficientes para sua identificação.

O que acontece, no entanto, se a publicação for feita com erro no nome do advogado e este perder o prazo para a prática do ato? O STJ entende que, nesses casos, deve ser analisado se o mencionado erro era grave a ponto de impedir que o advogado identificasse que se tratava do processo que patrocina. Assim, “não se deve declarar a nulidade da publicação de acórdão do qual conste, com grafia incorreta, o nome do advogado se o erro é insignificante (troca de apenas uma letra) e é possível identificar o feito pelo exato nome das partes e número do processo” (REsp 254.267/SP, Rel. Min. Eliana Calmon, 2ª Turma, DJ de 08.04.2002). Outros precedentes: (...) A existência de dados suficientes a permitir a identificação inequívoca da parte e de seu procurador, acompanhado do número da inscrição da OAB, afasta a alegação de nulidade da intimação. (...) (AgRg no AREsp 185.129/RN, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 04/10/2012, DJe 10/10/2012) (...) 5. Todavia, no caso sub examinem, o equívoco na intimação que fez constar "Edson de Assis Gonçalves", como advogado do requerente, ao invés de "Edson de Assis Alves", não tem a propriedade de anular a sessão do julgamento relativo a este processo, máxime porque, a despeito de o nome do causídico ter sido publicado erroneamente, era possível identificar o feito pelos nomes das partes ou mesmo pelo número do processo, de sorte que não há falar-se em nulidade. (...) (RMS 29.700/GO, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 19/11/2009, DJe 01/12/2009)

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No julgado noticiado neste informativo foi reiterada essa posição e o erro no nome da advogada (houve a troca de uma letra e a falta de um acento), não foram considerados suficientes para impedir que ela tivesse condições de verificar que se tratava do processo no qual atuava, valendo ressaltar que o número do processo e o nome das partes estavam corretos. Dessa forma, o STJ considerou que o prazo não deveria ser reaberto.

Obra consultada

GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Direito Processual Civil Esquematizado. 2ª ed., São Paulo: Saraiva, 2012.

Processo Terceira Turma. RMS 31.408-SP, Rel. Min. Massami Uyeda, julgado em 13/11/2012.

Revelia e Fazenda Pública

Incidem os efeitos materiais da revelia contra o Poder Público na hipótese em que, devidamente citado, deixa de contestar o pedido do autor, sempre que estiver em litígio uma

obrigação de direito privado firmada pela Administração Pública, e não um contrato genuinamente administrativo.

Comentários O que acontece se o réu é citado, em uma ação que tramita no procedimento ordinário, mas não apresenta contestação? Nesse caso, ocorre a revelia. Quais são os efeitos que decorrem da revelia? Verificada a revelia, em regra, ocorrem três efeitos:

a) Os fatos alegados pelo autor são reputados

como verdadeiros (efeito material

da revelia)

Art. 319. Se o réu não contestar a ação, reputar-se-ão verdadeiros os fatos afirmados pelo autor. Art. 320. A revelia não induz, contudo, o efeito mencionado no artigo antecedente: I - se, havendo pluralidade de réus, algum deles contestar a ação; II - se o litígio versar sobre direitos indisponíveis; III - se a petição inicial não estiver acompanhada do instrumento público, que a lei considere indispensável à prova do ato. (obs: há outras exceções ao art. 319 fora os casos do art. 320).

b) O réu revel não é mais intimado dos atos

processuais.

Art. 322. Contra o revel que não tenha patrono nos autos, correrão os prazos independentemente de intimação, a partir da publicação de cada ato decisório. Parágrafo único. O revel poderá intervir no processo em qualquer fase, recebendo-o no estado em que se encontrar.

c) Haverá o julgamento antecipado da lide.

Art. 330. O juiz conhecerá diretamente do pedido, proferindo sentença: II - quando ocorrer a revelia (art. 319).

Esses efeitos são obrigatórios? Sempre que ocorrer a revelia, haverá esses efeitos? NÃO. Tais efeitos ocorrem como regra, mas nem sempre. É possível, inclusive, que haja revelia sem a verificação de nenhum desses três efeitos. Ex: se o réu revel possuir advogado constituído nos autos e a matéria versar sobre direitos indisponíveis. Ademais, o fato de o réu ter sido revel não significa, necessariamente, que o juiz tenha que acolher o pedido do autor. Revelia e Fazenda Pública Se a Fazenda Pública for ré e não apresentar contestação, haverá revelia? SIM, considerando que a revelia é a ausência jurídica de contestação.

ATENÇÃO

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Os efeitos da revelia, em especial a presunção de veracidade dos fatos alegados, irão ocorrer contra a Fazenda Pública quando ela for revel? A doutrina e a jurisprudência sempre afirmaram que não. O principal argumento invocado é o de que direitos e interesses defendidos pela Fazenda Pública em juízo são indisponíveis. Logo, enquadra-se na exceção prevista no art. 320, II, do CPC. No entanto, indaga-se: os direitos defendidos pela Fazenda Pública em juízo são sempre indisponíveis? NÃO. Foi o que entendeu a 4ª Turma do STJ. Nos casos em que a Administração Pública litiga em torno de obrigações tipicamente privadas (como é o caso de contrato de locação), não há de se falar em “direitos indisponíveis”. Logo, não incide a previsão do art. 320, II, do CPC, que limita os efeitos da revelia. Em outras palavras, se for identificado, no caso concreto, que a demanda envolvendo a Fazenda Pública diz respeito a direitos disponíveis, será possível aplicar o efeito material da revelia, ou seja, haverá presunção de que os fatos alegados pelo autor contra o Poder Público são verdadeiros. E qual é o critério para que se defina que o direito defendido pela Fazenda Pública em juízo será considerado indisponível? O direito defendido pela Fazenda Pública em juízo somente será considerado indisponível quando refira-se ao interesse público primário; ao revés, se estiver relacionado apenas com o interesse público secundário, há de ser reputado disponível. Na doutrina, um dos poucos a tratar do tema é Marinoni e Mitidiero: “Direito indisponível é aquele que não se pode renunciar ou alienar. Os direitos da personalidade (art. 11, CPC) e aqueles ligados ao estado da pessoa são indisponíveis. O direito da Fazenda Pública, quando arrimado em interesse público primário, também o é. O direito da Fazenda Pública com esteio no interesse público secundário não é indisponível.” (Código de Processo Civil comentado artigo por artigo. São Paulo: RT, 2008, p. 326). Caso concreto julgado pelo STJ: Determinada empresa celebrou contrato de leasing com o Município “X” por meio do qual alugava máquinas fotocopiadoras. Ocorre que o Poder Público passou a não mais pagar o valor do aluguel, razão pela qual a empresa rescindiu o contrato e ajuizou ação de cobrança. O Município foi devidamente citado, mas não apresentou contestação. Foi decretada a revelia e o magistrado julgou antecipadamente a lide (art. 330, II, do CPC). Segundo restou consignado na decisão, a Administração Pública celebra não só contratos regidos pelo direito público (contratos administrativos), mas também contratos de direito privado em que não se faz presente a superioridade do Poder Público frente ao particular (contratos da administração), embora em ambos o móvel da contratação seja o interesse público. A supremacia do interesse público ou sua indisponibilidade não justifica que a Administração não cumpra suas obrigações contratuais e, quando judicializadas, não conteste a ação sem que lhe sejam atribuídos os ônus ordinários de sua inércia, não sendo possível afastar os efeitos materiais da revelia sempre que estiver em debate contrato regido predominantemente pelo direito privado, situação na qual a Administração ocupa o mesmo degrau do outro contratante, sob pena de se permitir que a superioridade no âmbito processual acabe por desnaturar a própria relação jurídica contratual firmada.

Cuidado Nas provas, pode ser cobrada a seguinte afirmação genérica: Não se aplica à Fazenda Pública o efeito material da revelia - presunção de veracidade dos

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fatos narrados pelo autor - pois seus bens e direitos são considerados indisponíveis. Essa afirmação deve ser assinalada como correta. Se o precedente acima explicado for cobrado em uma prova, a questão irá fazer expressamente a distinção entre direitos disponíveis e indisponíveis. Se não o fizer, significa que ele está querendo indagar sobre a regra geral, ou seja, a de que a Fazenda Pública não está sujeita à confissão ficta (um dos efeitos da revelia).

Revelia formal e substancial

Algumas provas têm cobrado a distinção entre revelia formal e revelia substancial. Revelia formal: é a que estudamos acima e ocorre quando o réu não apresenta a contestação ou quando a apresenta intempestivamente. É a ausência jurídica de contestação. Revelia substancial (ou material): verifica-se quando o réu apresenta contestação tempestiva, mas não realiza a impugnação específica dos fatos alegados, violando o art. 302 do CPC.

Processo Quarta Turma. REsp 1.084.745-MG, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 6/11/2012.

Honorários advocatícios (este julgado interessa mais à prática forense que aos concursos públicos)

O termo inicial do prazo prescricional de cinco anos para o ajuizamento de ação na qual se postule o arbitramento e a cobrança de honorários profissionais de advocacia decorrentes de contrato não escrito é a data do trânsito em julgado da última decisão proferida nos autos do

processo no qual foram prestados os serviços profissionais, mesmo que se trate de ação proposta contra a Fazenda Pública.

Comentários Honorários advocatícios Os honorários advocatícios dividem-se em: a) Contratuais (convencionados): ajustados entre a parte e o advogado por meio de um contrato. Ex: José quer ajuizar uma ação de despejo contra João. Procura, então, um advogado e faz com ele um contrato para ajuizar e acompanhar a demanda. b) Sucumbenciais: são arbitrados pelo juiz e pagos, em regra, pela parte vencida na demanda ao advogado da parte vencedora, na forma do art. 20 do CPC. Ex: José foi a parte vencedora na ação de despejo e João a parte vencida. A sentença que julgou procedente a ação também condenou João a pagar honorários ao advogado de José. O advogado da parte vencedora terá direito aos honorários contratuais (que pode ser até que já tenha recebido integralmente, se assim foi combinado) e aos honorários sucumbenciais, que serão pagos pela parte sucumbente (vencida). O advogado da parte vencida, por sua vez, terá direito apenas aos honorários contratuais (ele não perde ou deixa de receber os honorários contratuais pelo fato de seu cliente ter perdido a causa. Isso porque a obrigação do advogado, em regra, é de meio e não de resultado. Existe polêmica sobre a possibilidade de o contrato prever uma obrigação de resultado, mas isso é excepcional e não interessa no momento). Tanto os honorários contratuais como os sucumbenciais pertencem ao advogado e são considerados verba alimentar. Vamos tratar agora somente sobre os honorários contratuais. Caso não tenha havido acordo entre o advogado e o cliente, mesmo assim serão devidos os honorários contratuais? NÃO. Os honorários convencionais precisam ter sido ajustados entre o advogado e o

PRÁTICA FORENSE

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cliente. Caso não tenha havido combinação, eles não serão devidos. Vale ressaltar que esse ajuste não precisa ser escrito, podendo ocorrer de modo verbal. Assim, os honorários contratuais nem sempre serão devidos. Nesse sentido, confira-se o entendimento do STJ: (...) Na ação de arbitramento de honorários advocatícios, ausente o acordo formal e escrito, é lícito exigir do autor (advogado) a comprovação do fato constitutivo do seu direito, porquanto restando demonstrado que o acordo verbal firmado entre as partes não prevê a contraprestação pelos serviços prestados pelo profissional, nos termos do art. 22, § 2º, da Lei n. 8.906/94, não há que se presumir que o advogado sempre terá direito aos honorários convencionais, além dos honorários sucumbenciais. (...) (EREsp 410.189/RS, Rel. Min. Massami Uyeda, Segunda Seção, julgado em 09/06/2010) Por isso, é extremamente importante que seja sempre realizado contrato escrito de honorários advocatícios. Qual é o prazo prescricional para que o advogado postule o pagamento de seus honorários?

5 anos, nos termos do art. 25 do Estatuto da OAB (Lei n. 8.906/94). Se os honorários contratuais tiverem sido estipulados em contrato não-escrito, a partir de quando se inicia o prazo prescricional? O termo inicial do prazo prescricional de cinco anos para o ajuizamento de ação na qual se postule o arbitramento e a cobrança de honorários profissionais de advocacia decorrentes de contrato não escrito é a data do trânsito em julgado da última decisão proferida nos autos do processo no qual foram prestados os serviços profissionais, mesmo que se trate de ação proposta contra a Fazenda Pública. Vale ressaltar que os prazos de prescrição da ação de cobrança de honorários estão elencados no art. 25, do Estatuto da OAB, tendo o STJ aplicado o inciso II, por analogia, na falta de previsão específica:

Art. 25. Prescreve em cinco anos a ação de cobrança de honorários de advogado, contado o prazo: I - do vencimento do contrato, se houver; II - do trânsito em julgado da decisão que os fixar; III - da ultimação do serviço extrajudicial; IV - da desistência ou transação; V - da renúncia ou revogação do mandato.

Processo Segunda Turma. REsp 1.138.983-RS, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 23/10/2012.

Execução provisória de sentença que concede gratificação a servidor

A implementação de gratificação no contracheque de servidor público cujo direito foi reconhecido pelo Poder Judiciário, inclusive em sede de mandado de segurança, deve se dar

após o trânsito em julgado da decisão, nos termos do artigo 2º-B da Lei n. 9.494/1997. Comentários Imagine a seguinte situação hipotética:

Antônio, servidor público, ajuizou ação pleiteando que a gratificação “X” fosse incorporada aos seus vencimentos pagos mensalmente. O juiz poderá conceder a gratificação mediante medida liminar?

NÃO, considerando que existe expressa vedação na Lei n. 12.016/2009 (art. 7º, § 2º):

Art. 7º (...) § 2º Não será concedida medida liminar que tenha por objeto a compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a

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reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza.

Esses impedimentos previstos na Lei do MS aplicam-se, de igual modo, às:

ações cautelares (art. 1º, da Lei n.° 8.437/1992): Art. 1° Não será cabível medida liminar contra atos do Poder Público, no procedimento cautelar ou em quaisquer outras ações de natureza cautelar ou preventiva, toda vez que providência semelhante não puder ser concedida em ações de mandado de segurança, em virtude de vedação legal.

tutelas antecipadas (art. 7º, § 5º, da LMS): § 5º As vedações relacionadas com a concessão de liminares previstas neste artigo se estendem à tutela antecipada a que se referem os arts. 273 e 461 da Lei no 5.869, de 11 janeiro de 1973 - Código de Processo Civil.

Na sentença, o juiz julgou procedente a ação acolhendo o pleito do servidor e condenando o Estado a incorporar mensalmente a gratificação “X”. É possível que seja implementada, desde logo, essa gratificação na remuneração do servidor, ou será necessário aguardar o trânsito em julgado? R: A implementação de gratificação no contracheque de servidor público cujo direito foi reconhecido pelo Poder Judiciário somente pode ocorrer após o trânsito em julgado da

decisão. Trata-se de previsão legal expressa no art. 2º-B da Lei n. 9.494/1997:

Art. 2º-B. A sentença que tenha por objeto a liberação de recurso, inclusão em folha de pagamento, reclassificação, equiparação, concessão de aumento ou extensão de vantagens a servidores da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, inclusive de suas autarquias e fundações, somente poderá ser executada após seu trânsito em julgado. (Incluído pela Medida provisória nº 2.180-35, de 2001)

A sentença que determinar, em favor de servidores da União, Estados/DF e Municípios:

a liberação de recurso

a inclusão em folha de pagamento,

a reclassificação,

a equiparação,

a concessão de aumento ou

a concessão de extensão de vantagens

somente poderá ser executada após seu trânsito em julgado.

Na Lei do Mandado de Segurança existe previsão em sentido semelhante:

Art. 14 (...) § 3º A sentença que conceder o mandado de segurança pode ser executada provisoriamente, salvo nos casos em que for vedada a concessão da medida liminar.

Processo Corte Especial. EREsp 1.132.607-RN, Rel. Min. Massami Uyeda, julgados em 7/11/2012.

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Execução fiscal e fraude à execução

A Súmula 375 do STJ dispõe: “O reconhecimento da fraude à execução depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova de má-fé do terceiro adquirente.”

Essa súmula 375 não se aplica no caso da execução fiscal.

Assim, na execução fiscal, para que se presuma a fraude basta que o devedor tenha alienado ou onerado os bens ou rendas após o débito ter sido inscrito na dívida ativa e fique sem ter

patrimônio para pagar a Fazenda. Não é necessário discutir se houve má-fé do terceiro adquirente. Comentários Princípio da responsabilidade patrimonial

No processo de execução, vigora, em regra, o princípio da responsabilidade patrimonial, segundo o qual o débito será quitado com o patrimônio do devedor. Assim, com exceção da prestação alimentícia, o devedor não responde com seu corpo ou sua liberdade pelas dívidas que tenha. Esses débitos são adimplidos com o patrimônio que o devedor possua ou venha a possuir. Se não tiver patrimônio, o débito não é pago. Tal princípio encontra-se previsto no CPC:

Art. 591. O devedor responde, para o cumprimento de suas obrigações, com todos os seus bens presentes e futuros, salvo as restrições estabelecidas em lei.

Alienações fraudulentas feitas pelo devedor para fugir da responsabilidade patrimonial Se o débito somente pode ser quitado com o patrimônio do devedor, podemos imaginar que, em alguns casos, a pessoa se desfaça de seus bens (verdadeiramente ou de maneira simulada) apenas para não pagar a dívida. Alienando seu patrimônio, o devedor torna-se insolvente e não terá mais como os credores obterem a satisfação do crédito. Obs: devedor insolvente é aquele cujo patrimônio passivo (dívidas) é maior que o ativo (bens). A legislação prevê três formas de se combater essa prática. Fraude do devedor (alienação fraudulenta): Existem três espécies de fraude do devedor (alienações fraudulentas): a) Fraude contra credores; b) Fraude à execução; c) Atos de disposição de bem já penhorado. Vou tratar aqui apenas da segunda espécie: fraude à execução. Hipóteses em que há fraude à execução segundo o CPC:

Art. 592. Ficam sujeitos à execução os bens: V - alienados ou gravados com ônus real em fraude de execução. Art. 593. Considera-se em fraude de execução a alienação ou oneração de bens: I - quando sobre eles pender ação fundada em direito real; II - quando, ao tempo da alienação ou oneração, corria contra o devedor demanda capaz de reduzi-lo à insolvência; III - nos demais casos expressos em lei.

Se o devedor alienou ou gravou com ônus real determinado bem praticando fraude à execução, esse bem continua respondendo pela dívida e poderá ser executado (poderá ser expropriado pelo credor).

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É necessário que o credor/exequente ajuíze uma outra ação para provar a fraude à execução? NÃO. Basta que o credor lesado peticione ao juízo onde tramita a execução pedindo que seja declarada a ineficácia do ato de disposição (alienação ou oneração). Atenção: o ato praticado em fraude à execução é um ato válido, mas ineficaz perante o credor (reconhecida a fraude à execução, o juiz decretará a ineficácia da alienação). O que o credor terá que demonstrar nessa petição? Como fica a situação da pessoa que adquiriu o bem alienado (chamado de “terceiro”)? O exequente deverá demonstrar que: a) O devedor sabia da existência da ação;

Obs: se o devedor já tinha sido validamente citado, há presunção absoluta de que sabia da ação.

b) O terceiro que foi beneficiado com o ato estava de má-fé OU

que já havia sido realizado o registro da penhora do bem alienado. Pressupostos da fraude à execução:

Requisito 1: Conhecimento do devedor/alienante sobre a ação.

+

Requisito 2: o terceiro adquirente estar de má-fé;

OU

Requisito 2: já havia sido realizado o registro da penhora do bem alienado.

Desse modo, o terceiro somente perderá o bem adquirido se o credor provar que ele estava de má-fé ou se, quando houve a alienação, já havia sido registrada a penhorado do bem alienado. Esse entendimento foi consolidado pelo STJ na Súmula 375, que afirma o seguinte: O reconhecimento da fraude de execução depende:

do registro da penhora do bem alienado; ou

da prova de má-fé do terceiro adquirente. A súmula 375 do STJ é aplicada no caso das execuções fiscais de créditos tributários? NÃO. De acordo com o STJ, no caso de execução fiscal, incide a regra do art. 185 do CTN, que é mais específica e não exige a prova de má-fé do terceiro adquirente:

Art. 185. Presume-se fraudulenta a alienação ou oneração de bens ou rendas, ou seu começo, por sujeito passivo em débito para com a Fazenda Pública, por crédito tributário regularmente inscrito como dívida ativa. Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica na hipótese de terem sido reservados, pelo devedor, bens ou rendas suficientes ao total pagamento da dívida inscrita. (Redação dada pela Lei Complementar nº 118/2005)

O que quer dizer o art. 185 do CTN? Significa que, a partir do momento em que o débito for inscrito em dívida ativa, o devedor tributário não poderá mais alienar ou onerar seus bens ou rendas, sem a reserva de meios para quitação do débito. Caso aliene ou onere os bens ou rendas após a inscrição na dívida ativa e fique sem ter patrimônio para pagar o débito tributário, estará caracterizada a fraude e os atos de disposição dos bens serão considerados ineficazes perante o Fisco, ou seja, os bens poderão ser buscados dos terceiros adquirentes. Trata-se de uma presunção absoluta de fraude à execução (presunção iure et de iure).

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Vamos comparar os dois institutos

Fraude à execução civil Fraude à execução fiscal

É considerada fraudulenta a alienação ou oneração que ocorra após a citação do devedor do processo judicial (ou, mesmo antes, se ficar provado que ele sabia da ação).

É considerada fraudulenta a alienação ou oneração que ocorra após o débito tributário ter sido inscrito na dívida ativa (vale lembrar que somente após a inscrição na dívida ativa é que será possível o ajuizamento da execução fiscal).

Aplica-se a Súmula 375 do STJ. O reconhecimento da fraude depende:

do registro da penhora do bem alienado; ou

da prova de má-fé do terceiro adquirente.

Não se aplica a Súmula 375 do STJ. Para que se presuma a fraude basta que o devedor tenha alienado ou onerado os bens ou rendas após o débito ter sido inscrito na dívida ativa e fique sem ter patrimônio para pagar a Fazenda. Não é necessário discutir se houve má-fé do terceiro adquirente.

(...) A caracterização de má-fé do terceiro adquirente, ou mesmo a prova do conluio, não é necessária para caracterização da fraude à execução fiscal. A natureza jurídica do crédito tributário conduz a que a simples alienação de bens pelo sujeito passivo por quantia inscrita em dívida ativa, sem a reserva de meios para quitação do débito, gere a presunção absoluta de fraude à execução. (...) (AgRg no AREsp 241.691/PE, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 27/11/2012, DJe 04/12/2012)

Dispositivos legais

Sobre esse assunto, vale a pena ainda mencionar os seguintes dispositivos do CPC que preveem duas hipóteses em que se presume a ciência do terceiro adquirente sobre a existência da execução e da litigiosidade sobre o patrimônio do devedor. Assim, nessas duas situações, havendo a insolvência do devedor haverá fraude à execução e o terceiro ficará sem o bem adquirido: 1) O exequente leva para averbação no Registro de Imóveis ou no DETRAN uma certidão comprovando que há uma execução contra o devedor (proprietário daqueles bens). Se, mesmo com essa informação averbada, o terceiro decidir adquirir a coisa, assume o risco de perdê-la posteriormente pelo reconhecimento da fraude à execução:

Art. 615-A. O exequente poderá, no ato da distribuição, obter certidão comprobatória do ajuizamento da execução, com identificação das partes e valor da causa, para fins de averbação no registro de imóveis, registro de veículos ou registro de outros bens sujeitos à penhora ou arresto. (...) § 3º Presume-se em fraude à execução a alienação ou oneração de bens efetuada após a averbação (art. 593).

2) Após a penhora ter sido realizada, o exequente poderá levar para averbação no Registro de Imóveis uma certidão comprovando que aquele(s) bem(ens) pertencentes ao devedor está(ão) penhorado(s). Se, mesmo com essa informação averbada, o terceiro decidir adquirir a coisa, assume o risco de perdê-la posteriormente pelo reconhecimento da fraude à execução:

Art. 659. A penhora deverá incidir em tantos bens quantos bastem para o pagamento do principal atualizado, juros, custas e honorários advocatícios. (...) § 4º A penhora de bens imóveis realizar-se-á mediante auto ou termo de penhora, cabendo ao exequente, sem prejuízo da imediata intimação do executado (art. 652, § 4º),

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providenciar, para presunção absoluta de conhecimento por terceiros, a respectiva averbação no ofício imobiliário, mediante a apresentação de certidão de inteiro teor do ato, independentemente de mandado judicial.

Processo Primeira Turma. REsp 1.341.624-SC, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 6/11/2012.

Execução fiscal e indisponibilidade de bens do devedor

Não se aplica o artigo 185-A do CTN nas execuções fiscais que têm por objeto débitos de natureza não tributária.

A leitura do art. 185-A do CTN evidencia que apenas pode ter a indisponibilidade de seus bens decretada o devedor tributário.

Comentários Execução fiscal é a ação judicial proposta pela Fazenda Pública (União, Estados, DF, Municípios e suas respectivas autarquias e fundações) para cobrar do devedor créditos (tributários ou não tributários) inscritos em dívida ativa.

A execução fiscal é regida pela Lei n. 6.830/80 (LEF) e, subsidiariamente, pelo CPC. Qual é o procedimento da execução fiscal até chegar à penhora? 1) Petição inicial da execução (art. 6º); 2) Despacho do juiz deferindo a inicial e determinando a citação do executado (art. 7º); 3) Citação do executado para, em 5 dias, pagar a dívida ou garantir a execução (art. 8º); 4) Executado pode: a) pagar; b) garantir a execução; c) não pagar nem garantir; 5) Se pagar, extingue-se a execução; 6) Se garantir a execução, poderá opor embargos à execução; 7) Se não pagar nem garantir a execução, o juiz determinará a penhora de bens; Penhora on line Atualmente, uma das formas mais eficazes de se realizar a penhora é o sistema BACEN-JUD (conhecido como penhora on line) no qual o magistrado consulta, eletronicamente, a existência de saldo em contas bancárias do devedor e, em caso positivo, efetua o bloqueio e a transferência dos valores para satisfação do crédito. No âmbito da execução fiscal, o CTN prevê a penhora on line nos seguintes termos:

Art. 185-A. Na hipótese de o devedor tributário, devidamente citado, não pagar nem apresentar bens à penhora no prazo legal e não forem encontrados bens penhoráveis, o juiz determinará a indisponibilidade de seus bens e direitos, comunicando a decisão, preferencialmente por meio eletrônico, aos órgãos e entidades que promovem registros de transferência de bens, especialmente ao registro público de imóveis e às autoridades supervisoras do mercado bancário e do mercado de capitais, a fim de que, no âmbito de suas atribuições, façam cumprir a ordem judicial.

O STJ entende que NÃO é possível a decretação de indisponibilidade de bens prevista no art. 185-A do CTN às execuções fiscais de dívida não tributária. Assim, o art. 185-A aplica-se apenas às execuções fiscais de dívidas tributárias, já que o caput do artigo faz referência ao devedor tributário, ou seja, àquele que figura na execução fiscal como devedor de tributo. Exemplo de execução fiscal de dívida não tributária: cobrança de multa aplicada pelo IBAMA.

Processo Segunda Turma. REsp 1.347.317-PR, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 6/11/2012.

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Precatórios (este julgado interessa mais à prática forense que aos concursos públicos)

Se a Fazenda Pública for condenada a pagar dinheiro, deverá o pagamento ser feito, em regra, por meio de precatório.

Se a quantia for considerada como de “pequeno valor”, não haverá necessidade de precatório. Os honorários advocatícios devem ser somados ao valor principal para fins de expedição de

precatório ou, se for o caso, de Requisição de Pequeno Valor, sendo proibido o fracionamento dessas parcelas.

Comentários Regime de precatórios Se a Fazenda Pública Federal, Estadual, Distrital ou Municipal for condenada, por sentença judicial transitada em julgado, a pagar determinada quantia a alguém, este pagamento será feito sob um regime especial chamado de “precatório” (art. 100 da CF/88). Exceção ao regime de precatórios O § 3º do art. 100 da CF prevê uma exceção ao regime de precatórios. Estabelece este dispositivo que, se a condenação imposta à Fazenda Pública for de “pequeno valor”, o pagamento será realizado sem a necessidade de expedição de precatório. Pequeno valor Quanto é “pequeno valor” para os fins do § 3º do art. 100? Este quantum poderá ser estabelecido por cada ente federado (União, Estado, DF, Município) por meio de leis específicas, conforme prevê o § 4º do art. 100:

§ 4º Para os fins do disposto no § 3º, poderão ser fixados, por leis próprias, valores distintos às entidades de direito público, segundo as diferentes capacidades econômicas, sendo o mínimo igual ao valor do maior benefício do regime geral de previdência social.

União Para as condenações envolvendo a União, pequeno valor equivale a 60 salários mínimos

(art. 17, § 1º, da Lei n. 10.259/2001)

Art. 17. Tratando-se de obrigação de pagar quantia certa, após o trânsito em julgado da decisão, o pagamento será efetuado no prazo de sessenta dias, contados da entrega da requisição, por ordem do Juiz, à autoridade citada para a causa, na agência mais próxima da Caixa Econômica Federal ou do Banco do Brasil, independentemente de precatório. § 1º Para os efeitos do § 3º do art. 100 da Constituição Federal, as obrigações ali definidas como de pequeno valor, a serem pagas independentemente de precatório, terão como limite o mesmo valor estabelecido nesta Lei para a competência do Juizado Especial Federal Cível (art. 3º, caput).

E se o ente federado não editar a lei prevendo o quantum do “pequeno valor”? Nesse caso, segundo o art. 87 do ADCT da CF/88, para os entes que não editarem suas leis, serão adotados, como “pequeno valor” os seguintes montantes: I - 40 salários mínimos para Estados e para o Distrito Federal; II - 30 salários mínimos para Municípios. RPV Nas hipóteses de “pequeno valor” o pagamento é feito por meio de requisição de pequeno valor (RPV), que se trata de uma ordem expedida pela autoridade judicial à autoridade da Fazenda Pública responsável para pagamento da quantia devida.

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Em caso de descumprimento da RPV Desatendida a requisição judicial, o Juiz determinará o sequestro do numerário suficiente ao cumprimento da decisão (§ 2º do art. 17). Impossibilidade do credor receber parte em RPV e o restante em precatório: É vedado o fracionamento, repartição ou quebra do valor da execução para que o credor receba parte do valor devido sem precatório (como pequeno valor) e o restante por precatório (§ 8º do art. 100, da CF). Ex: José tinha direito de receber da União 70 salários mínimos; não pode receber 60 salários mínimos agora (sem precatório) e deixar para receber os 10 salários mínimos restantes por meio de precatório. Possibilidade de renunciar ao que excede o “pequeno valor” para receber sem precatório O credor poderá, no entanto, renunciar ao valor que exceder o quantum de pequeno valor para receber tudo sem precatório. Ex: João tinha direito de receber da União 70 salários mínimos; decide renunciar a 10 salários mínimos e receber todos os 60 salários mínimos sem precatório. Se a Fazenda Pública for condenada, ela também terá que pagar honorários sucumbenciais? SIM. Neste caso, os honorários serão fixados segundo apreciação equitativa do juiz:

CPC/Art. 20 (...) § 4º Nas causas de pequeno valor, nas de valor inestimável, naquelas em que não houver condenação ou for vencida a Fazenda Pública, e nas execuções, embargadas ou não, os honorários serão fixados consoante apreciação equitativa do juiz, atendidas as normas das alíneas a, b e c do parágrafo anterior.

O precatório deverá prever o valor a ser pago à parte (crédito principal objeto da condenação) e a quantia a ser paga ao advogado da parte (honorários advocatícios) No precatório deverá estar discriminado, de forma separada:

o valor a ser pago pela Fazenda Pública para a parte vencedora, constando o nome da parte como beneficiária;

o valor a ser pago pela Fazenda Pública para o advogado da parte vencedora, a título de honorários sucumbenciais, constando o nome do advogado como beneficiário.

É possível fracionar o valor da execução movida contra a Fazenda Pública de modo a permitir a cobrança dos honorários sucumbenciais pelo rito da Requisição de Pequeno Valor – RPV e o crédito principal ser cobrado mediante precatório? Em outras palavras, o advogado pode separar a sua parte (referente aos honorários advocatícios) e pedir o pagamento imediato como RPV? NÃO. Segundo a jurisprudência do STJ, os honorários advocatícios devem ser somados ao valor principal para fins de expedição de precatório ou, se for o caso, de Requisição de Pequeno Valor, sendo proibido o fracionamento dessas parcelas. (...) Em se tratando de execução condenatória contra a Fazenda Pública, esta Corte perfilha entendimento no sentido da impossibilidade de desmembramento dos honorários advocatícios do montante principal, para fins de dispensa da expedição de precatório. (...) (REsp 1212467/SE, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 14/12/2010).

Processo Segunda Turma. REsp 1.348.463-RS, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 18/10/2012.

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Mandado de segurança

Somente se admite a impetração de MS contra ato judicial se houver abusividade, teratologia ou a existência de dano irreparável ou de difícil reparação decorrente da prática do ato judicial

impugnado e desde que não seja possível a interposição de recurso passível de atribuição de efeito suspensivo.

Comentários Cabe mandado de segurança contra ato judicial? De acordo com a jurisprudência do STJ, somente se admite a impetração de MS contra ato judicial se houver abusividade, teratologia ou a existência de dano irreparável ou de difícil reparação decorrente da prática do ato judicial impugnado e desde que não seja possível a interposição de recurso passível de atribuição de efeito suspensivo. Veja algumas assertivas que podem ser cobradas em sua prova: Incabível o ajuizamento de mandado de segurança contra decisão judicial, a menos que

exista ato teratológico ou de flagrante ilegalidade (AgRg no AgRg no MS 16.034/DF). O cabimento do mandado de segurança contra ato judicial está adstrito a situações

excepcionais nas quais o impetrante demonstra que não há recurso apto a sanar a ilegalidade e que existe teratologia no julgado combatido (AgRg no MS 19.238/MT).

Para que seja admissível mandado de segurança contra ato judicial, exige-se, além de

ausência de recurso apto a combatê-lo, que o decisum impugnado seja manifestamente ilegal ou teratológico (RMS 38.833/MG).

O art. 5º da Lei n. 12.016/2009 estabelece que NÃO se concederá MS quando se tratar de: a) Decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo; b) Decisão judicial transitada em julgado. Existem duas súmulas antigas que por vezes também são cobradas: Sumula 267-STF: Não cabe mandado de segurança contra ato judicial passível de recurso ou correição. Súmula 268-STF: Não cabe mandado de segurança contra decisão judicial com trânsito em julgado.

Processo Corte Especial. AgRg no MS 17.857-DF, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 7/11/2012.

Ação de manutenção de posse

É legal a decisão judicial que, objetivando viabilizar o exercício de posse reconhecida em sede de liminar – ameaçada por atos destinados a turbá-la ou molestá-la –, determina o

distanciamento mínimo de movimento social destinado à reforma agrária do imóvel anteriormente invadido.

Comentários Integrantes de determinado movimento social de “sem terra” tentaram invadir uma fazenda. O juízo de 1ª instância, em ação de manutenção de posse, concedeu liminar para impedir a turbação da posse. Mesmo após serem intimados da liminar, os mencionados integrantes do movimento continuaram com atos de turbação da posse. Diante disso, foi determinado pelo juízo que os turbadores mantivessem uma distância de, no mínimo, 10Km da fazenda. Na decisão, restou consignado ainda que os integrantes do movimento deveriam desmontar os acampamentos fixados no local e que estivessem a menos de 10Km da propriedade.

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Diante disso, foi impetrado habeas corpus em favor dos “sem terra” afirmando que a decisão violava o direito de locomoção de tais pessoas, além de ignorar a legitimidade do movimento social. A questão chegou até o STJ. O STJ entendeu que a decisão judicial foi correta. Considerando a inexistência de direito fundamental absoluto, deve-se asseverar que a legítima pretensão à necessária reforma agrária, prevista constitucionalmente, não confere ao correlato movimento social, ainda que sob a égide do direito fundamental de locomoção, o uso arbitrário da força destinado a vilipendiar posse reputada legítima (assim albergada por decisão judicial), que, inerente ao direito de propriedade, igualmente recebe proteção constitucional.

Processo Terceira Turma. HC 243.253-MS, Rel. Min. Massami Uyeda, julgado em 13/11/2012.

Processo coletivo – 1 (ação coletiva proposta por entidade associativa)

Somente serão alcançados pelos efeitos de sentença proferida em ação de caráter coletivo os substituídos processuais domiciliados, à época da propositura da demanda, no território da

competência do órgão prolator do decisum, nos termos do que dispõe o art. 2º-A da Lei 9.494/97. Comentários A Lei n. 9.494/97 estabelece o seguinte:

Art. 2º-A. A sentença civil prolatada em ação de caráter coletivo proposta por entidade associativa, na defesa dos interesses e direitos dos seus associados, abrangerá apenas os substituídos que tenham, na data da propositura da ação, domicílio no âmbito da competência territorial do órgão prolator. (Artigo incluído pela Medida provisória nº 2.180-35, de 24.8.2001)

Imagine o seguinte exemplo hipotético: A Associação Nacional dos Servidores Federais “X” ajuizou, em 01/03/2012, uma ação coletiva contra a União, na Seção Judiciária do Distrito Federal, pleiteando determinado benefício em favor de seus associados. A sentença julgou procedente a ação coletiva. Segundo o art. 2º-A, quem será beneficiado com a decisão? Apenas as pessoas que, na data da propositura da ação, estejam filiadas à associação e tenham domicílio no âmbito da competência territorial do órgão prolator. Em nosso exemplo, somente os indivíduos que, em 01/03/2012, fossem filiados à associação e tivessem domicílio no Distrito Federal. Logo, as pessoas que, em 01/03/2012, eram filiados à associação, mas moravam em outros Estados da Federação, não são beneficiadas com a decisão. De igual modo, os que tiverem domicílio no Distrito Federal, mas que se filiaram após 01/03/2012, também não são alcançados pelo provimento jurisdicional. A questão dos sindicatos: Normalmente, os sindicatos, ao proporem ações coletivas, argumentam que não estão limitados pela regra do art. 2º-A, considerando que possuiriam legitimidade para substituir toda a categoria profissional, independentemente de filiação e do local do domicílio das pessoas, nos termos do art. 8º, III, da CF/88. Diante disso, indaga-se: o art. 2º-A abrange também as ações coletivas propostas por sindicatos? SIM. O STJ não acolhe a tese exposta pelos sindicatos. Para o STJ, a Lei, ao falar em “entidade associativa”, engloba toda e qualquer corporação legitimada à propositura de ações judiciais, sem restringir-se às associações (STJ AgRg no REsp 1279061/MT).

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O art. 2º-A da Lei n. 9.494/97 é aplicado somente em caso de ações propostas contra o Poder Público.

O STJ possui um julgado no qual afirma que o art. 2º-A da Lei n. 9.494/97 somente é aplicado nas ações coletivas propostas contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas autarquias e fundações. Trata-se de entendimento ainda não consolidado, mas que vale a pena ser conhecido: REsp 901.548/RS, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, julgado em 17/04/2012)

Processo Segunda Turma. AgRg no REsp 1.338.029-PR, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 13/11/2012.

Processo coletivo – 2 (suspensão das ações individuais)

Ajuizada ação coletiva referente à macrolide geradora de processos multitudinários, o Poder Judiciário poderá suspender, de ofício, as ações individuais que tratem da mesma controvérsia. Comentários Imagine a seguinte situação hipotética:

Durante o período de 2 anos, determinado Banco aplicou, nas contas de seus clientes, índice de correção da poupança em percentuais inferiores ao que seria devido. Diante dessa notícia, negada pelo Banco, inúmeros correntistas passaram a propor ações de indenização contra a instituição financeira. O Ministério Público decidiu propor uma ação civil pública na defesa dos interesses individuais homogêneos dos correntistas. Diante disso, indaga-se: os juízes responsáveis pelas ações individuais poderão determinar, de ofício, a suspensão dos processos até que seja julgada a ação coletiva? SIM. O STJ entendeu que, ajuizada a ação coletiva atinente à macrolide geradora de processos multitudinários, admite-se a sustação de ações individuais no aguardo do julgamento da ação coletiva (REsp 1.110.549-RS, Rel. Min. Sidnei Beneti, julgado em 28/10/2009). Ressalte-se que não há uma previsão legal expressa que autorize essa providência, no entanto, o Min. Relator afirmou que poderia ser utilizada a mesma ideia presente na Lei dos

Recursos Repetitivos (Lei n. 11.672/2008), que alterou o art. 543-C do CPC para permitir que, quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica controvérsia, sejam sobrestados todos os demais recursos até que haja um pronunciamento definitivo sobre a questão. Desde então esse entendimento tem sido reiterado pelo STJ: (...) Tendo-se admitido a suspensão de ofício por razões ligadas à melhor ordenação dos processos, privilegiando-se a sua solução uniforme e simultânea, otimizando a atuação do judiciário e dasafogando-se sua estrutura, as mesmas razões justificam que se corrobore a retomada de ofício desses processos, convertendo-se a ação individual em liquidação da sentença coletiva. Essa medida colaborará para o mesmo fim: o de distribuir justiça de maneira mais célere e uniforme.” (REsp 1189679/RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, Segunda Seção, julgado em 24/11/2010, DJe 17/12/2010)

Processo Segunda Turma. AgRg no AgRg no AREsp 210.738-RS, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 18/10/2012.

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DIREITO PROCESSUAL PENAL

Competência no caso de crime praticado por indígena

A competência da Justiça Federal para processar e julgar ações penais de delitos praticados contra indígena somente ocorre quando o processo versa sobre questões ligadas à cultura e

aos direitos sobre suas terras, ou, ainda, na hipótese de genocídio. Comentários De quem é a competência para julgar crime no qual o indígena figure como autor ou vítima?

Em regra, a competência é da Justiça Estadual.

Súmula 140-STJ: Compete à justiça comum estadual processar e julgar crime em que o indígena figure como autor ou vítima.

Excepcionalmente, a competência será da Justiça Federal: a) quando o crime praticado estiver relacionado com questões ligadas à cultura e aos

direitos dos indígenas sobre suas terras; ou b) no caso de genocídio contra os indígenas (crime de natureza internacional, previsto em

tratado (STF – RE 263.010/MS). Resumindo, o crime será de competência da Justiça Federal sempre que envolver disputa sobre direitos indígenas, nos termos do art. 109, XI, da CF/88:

Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar: XI - a disputa sobre direitos indígenas.

Vale a pena mencionar que o STF possui o entendimento de que a competência da Justiça Federal, fixada no art. 109, XI, da CF, “só se desata quando a acusação seja de genocídio, ou quando, na ocasião ou motivação de outro delito de que seja índio o agente ou a vítima, tenha havido disputa sobre direitos indígenas, não bastando seja aquele imputado a silvícola, nem que este lhe seja vítima e, tampouco, que haja sido praticado dentro de reserva indígena.” (STF, RE 419.528, Rel. p/ acórdão Min. Cezar Peluso, DJU de 09/03/2007).

Processo Terceira Seção. CC 38.517-RS, Rel. Min. Assusete Magalhães, julgado em 24/10/2012.

Competência no caso de crime contra a propriedade intelectual

Compete à Justiça estadual processar e julgar crime contra a propriedade intelectual, salvo quando praticado em detrimento de bens, serviços ou interesses da União ou de suas entidades

autárquicas e empresas públicas. Comentários De quem é a competência para julgar os crimes contra a propriedade intelectual?

Em regra, a competência é da Justiça Estadual. Ex: conduta de comercializar CDs e DVDs falsificados. Excepcionalmente, poderá ser de competência da Justiça Federal se o crime tiver sido praticado em detrimento de bens, serviços ou interesses da União ou de suas entidades autárquicas e empresas públicas.

Processo Terceira Seção. CC 122.389-PR, Rel. Min. Alderita Ramos de Oliveira, julgado em 24/10/2012.

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Tribunal do Júri e apelação

Não é possível a anulação parcial de sentença proferida pelo júri a fim de determinar submissão do réu a novo julgamento somente em relação às qualificadoras, ainda que a

decisão dos jurados seja manifestamente contrária à prova dos autos apenas nesse particular. Comentários Imagine a seguinte situação:

“X” foi submetido a julgamento pelo Tribunal do Júri sob a acusação de homicídio qualificado (art. 121, § 2º, IV, do CP). Os jurados condenaram “X” por homicídio simples, não reconhecendo, portanto, a qualificadora imputada. O Ministério Público interpôs apelação ao Tribunal de Justiça alegando que a decisão dos jurados que não reconheceu a qualificadora foi manifestamente contrária à prova dos autos. O TJ deu provimento à apelação e determinou que o condenado fosse novamente submetido ao Júri, no entanto, apenas para que os jurados analisassem e decidissem sobre a qualificadora. Em outras palavras, o TJ determinou que fosse realizado novo Júri no qual o réu já partiria do pressuposto de estar condenado, de forma que somente seria discutido se deveria incidir ou não a qualificadora. A decisão do TJ foi acertada? NÃO. Segundo a jurisprudência do STJ, não é possível que a anulação parcial da condenação relativamente à qualificadora possa sujeitar o réu a novo julgamento somente em relação a essa questão. A qualificadora é elemento acessório que, agregado ao crime, tem a função de aumentar os patamares máximo e mínimo de pena cominada ao delito, sendo dele inseparável. Dessa forma, se ficou reconhecido que a decisão dos jurados que excluiu a qualificadora foi manifestamente contrária à prova dos autos, deverá ser realizado novo Júri no qual será permitido, no entanto, a rediscussão de toda a causa e não apenas sobre a qualificadora.

Processo Quinta Turma. HC 246.223-BA, Marco Aurélio Bellizze, julgado em 6/11/2012.

DIREITO TRIBUTÁRIO

Crédito tributário (pagamento indevido e restituição de tributos indiretos) (Obs: este julgado revela uma discussão profunda sobre direito tributário e que somente será

cobrado em concursos que exija a matéria de forma mais intensa)

1) O consumidor final de energia elétrica tem legitimidade ativa para propor ação declaratória cumulada com repetição de indébito que tenha por escopo afastar a incidência de ICMS sobre a

demanda contratada e não utilizada de energia elétrica.

2) O usuário do serviço de energia elétrica (consumidor em operação interna), na condição de contribuinte de fato, é parte legítima para discutir pedido de compensação do ICMS

supostamente pago a maior no regime de substituição tributária. Comentários Tributos indiretos são aqueles que permitem a transferência do seu encargo econômico

para uma pessoa diferente daquela definida em lei como sujeito passivo. Exemplos mais conhecidos: IPI, ICMS, ISS e IOF. Tributos diretos são aqueles que, oficialmente, não permitem tal transferência.

Se houver pagamento indevido de tributo, o sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo (art. 165 do CTN). A isso se dá o nome de repetição de indébito.

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Nos tributos diretos, a regra relativa às restituições é simples: quem pagou um valor indevido ou maior que o devido tem direito à restituição.

Nos tributos indiretos, a questão é um pouco mais complexa. Se o contribuinte de direito repassou oficialmente o encargo econômico do tributo a um terceiro e, mais tarde, percebeu-se que tal ônus não correspondia ao previsto na lei, havendo direito à restituição, seria justo restituir o excesso ao primeiro? Em outras palavras, sendo o tributo indireto, quem detém a legitimidade ativa ad causam para pleitear a restituição do indébito? Trata-se de questão difícil e polêmica. O STJ estabeleceu a seguinte distinção:

1) REGRA GERAL: A legitimidade para pleitear a restituição é do CONTRIBUINTE DE DIREITO

Argumento: o contribuinte de fato não integra a relação jurídica tributária. Ex: no caso de pagamento indevido de IPI sobre a fabricação de bebidas, o STJ decidiu que a legitimidade ativa ad causam para pleitear a restituição do indébito é do fabricante de bebida (contribuinte de direito) (REsp 903.394/AL, DJe de 26/04/2010).

2) No caso de tributos pagos indevidamente por CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA: A legitimidade para pleitear a restituição é do CONTRIBUINTE DE FATO (consumidor)

Argumentos: a concessionária sempre evitará embates desgastantes com o Poder Público. Além disso, em caso de aumento de tributos, poderá repassar esse valor nas tarifas. Logo, o STJ concluiu que não haveria interesse das concessionárias em pleitear a restituição do indébito em caso de terem sido tributadas indevidamente. Desse modo, o consumidor iria arcar com a repercussão econômica do tributo pago a maior e, como a concessionária não iria pleitear a repetição do indébito, essa situação de abusividade na cobrança iria se perpetuar, em prejuízo ao usuário dos serviços públicos.

Veja as palavras do Min. Cesar Asfor Rocha: “Sem dúvida, no caso das concessionárias do serviço público, diante de tudo o que foi dito acima, entendo que a legitimidade do consumidor final permanece. Decidir de forma diversa impede qualquer discussão, por exemplo, sobre a ilegalidade – já reconhecida neste Tribunal Superior – da incidência do ICMS sobre a demanda "contratada e não utilizada", contrariando as normas que disciplinam as relações envolvidas nas concessões de serviço público. Isso porque, volto a afirmar, em casos como o presente, inexiste conflito de interesses entre a Fazenda Pública, titular do tributo, e as concessionárias, que apenas repassam o custo tributário à tarifa por força do art. 9º, §§ 2º e 3º, da Lei n. 8.987/1995. (...) Situação diversa é a da fabricação e do comércio de bebidas, objeto do REsp 903.394/AL (repetitivo), não aplicável ao caso em debate. Se o fabricante simplesmente repassar ao preço do seu produto de venda o valor do ICMS cobrado indevidamente, as suas vendas poderão cair. Em virtude da concorrência no setor privado – o que dificilmente ocorre no fornecimento de energia elétrica –, o distribuidor (adquirente da bebida) poderá buscar outro fabricante, com produtos inferiores ou importados, com preços menores. Para compensar o ICMS pago a mais e a fim de não reduzir as vendas, terá o fabricante que

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reduzir custos e lucros, ao menos até que volte a dominar o mercado. Sem dúvida, portanto, nessa situação, há conflitos de interesses entre o credor do tributo e o fabricante, o que viabiliza o ingresso de ações na Justiça por parte deste.” (REsp 1.299.303/SC).

Processos Primeira Turma. AgRg nos EDcl no REsp 1.269.424-SC, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 23/10/2012. Segunda Turma. AgRg no RMS 28.044-ES, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 13/11/2012.

Certidão negativa (este julgado interessa mais à prática forense que aos concursos públicos)

É possível a expedição de certidões negativas de débito ou positivas com efeitos de negativas em nome de filial de grupo econômico, ainda que existam pendências tributárias da matriz ou

de outras filiais, desde que possuam números de CNPJ distintos. Comentários Cada empresa é identificada como contribuinte pelo número de sua inscrição no CNPJ, que

compreende as informações cadastrais de entidades de interesse das administrações tributárias da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Ainda que se afirme que o conjunto de filiais e a matriz façam parte de um todo indissolúvel denominado “pessoa jurídica”, a existência de registros de CNPJ diferentes caracteriza a autonomia patrimonial, administrativa e jurídica de cada um dos estabelecimentos, fato que justifica a expedição do documento de modo individual.

Processo Segunda Turma. AgRg no AREsp 192.658-AM, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 23/10/2012.

Pena de perdimento

Para que a Receita Federal determine a pena de perdimento de um veículo utilizado em contrabando ou descaminho é necessário que fique demonstrada a responsabilidade do

proprietário na prática do delito. Comentários O antigo Tribunal Federal de Recursos possuía uma súmula sobre o assunto que ainda hoje

é invocada pelo STJ: Súmula 138-TFR: A pena de perdimento de veículo, utilizado em contrabando ou descaminho, somente se justifica se demonstrada, em procedimento regular, a responsabilidade do seu proprietário na prática do ilícito.

Segundo o STJ, ainda que o proprietário do veículo transportador ou um preposto seu não esteja presente no momento da autuação, é possível a aplicação da pena de perdimento sempre que for comprovado, pelas mais diversas formas de prova, que sua conduta (comissiva ou omissiva) concorreu para a prática delituosa ou, de alguma forma, trouxe-lhe algum benefício.

Processo Segunda Turma. REsp 1.342.505-PR , Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 18/10/2012.

IR (abono de permanência)

Incide imposto de renda sobre os valores recebidos a título de abono de permanência (art. 40, § 19, da CF)

Comentários O abono de permanência é um valor pago ao servidor que opta por continuar em atividade mesmo tendo alcançado os requisitos para obter a sua aposentadoria. Trata-se, portanto, de um incentivo conferido pela CF (art. 40, § 19) para que o servidor não se aposente e, assim, o Estado perca sua força de trabalho. Segundo o entendimento pacífico do STJ, o abono de permanência possui natureza remuneratória, representando acréscimo patrimonial ao beneficiário, razão pela qual incide o IR, não havendo lei que autorize a sua isenção.

Processo Segunda Turma. AREsp 225.144-DF, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 6/11/2012.

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DIREITO PREVIDENCIÁRIO

Benefício previdenciário (início de prova material)

A sentença trabalhista, por se tratar de decisão judicial, pode ser considerada como início de prova material para a concessão do benefício previdenciário, bem como para revisão da renda mensal

inicial, ainda que a autarquia previdenciária não tenha integrado a contenda trabalhista. Comentários Ex: uma pessoa quer se aposentar, mas não consta no Cadastro do INSS que ela trabalhou

para determinada empresa e fez os recolhimentos previdenciários. A sentença da Justiça do Trabalho que reconhece esse vínculo empregatício serve de início de prova material para fins de comprovação do tempo de contribuição para aposentadoria.

Processo Segunda Turma. EDcl no AgRg no AREsp 105.218-MG, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 23/10/2012.

Pensão por morte

Não é possível estender a pensão por morte até os 24 anos de idade pelo fato de o filho beneficiário ser estudante universitário.

Comentários A Lei n. 8.213/91 prevê que o filho do segurado se for menor de 21 anos (e não emancipado) será considerado dependente do segurado e terá direito à pensão no caso de morte do segurado. No caso do direito de família, a jurisprudência entende que o filho de até 24 anos de idade tem direito à pensão alimentícia caso ele seja estudante universitário. Com base nesse entendimento do direito de família, surgiu uma corrente defendendo que esse limite de até 24 anos deveria ser também aplicado ao direito previdenciário. Em outras palavras, algumas pessoas passaram a defender que, se o filho do segurado fosse estudante universitário, ele teria direito de receber a pensão por morte até que completasse 24 anos (e não até 21 anos como prevê a Lei). O STJ aceitou essa tese? NÃO. Não é possível estender a pensão por morte até os 24 anos de idade pelo fato do filho beneficiário ser estudante universitário.

A Lei n. 8.213/91 é clara ao determinar que a pensão por morte cessa quando o filho do segurado completar 21 anos, salvo se ele for inválido. Veja:

Art. 77. (...) § 2º A parte individual da pensão extingue-se: II - para o filho, a pessoa a ele equiparada ou o irmão, de ambos os sexos, pela emancipação ou ao completar 21 (vinte e um) anos de idade, salvo se for inválido ou com deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente;

Logo, a jurisprudência do STJ pacificou o entendimento de que, por falta de amparo legal, não há como estender a pensão por morte ao filho do segurado até que este complete 24 anos de idade, ainda que ele seja estudante universitário. (...) Esta Corte Superior perfilha entendimento no sentido de que, havendo lei estabelecendo que a pensão por morte é devida ao filho inválido ou até que complete 21 (vinte e um) anos de idade, não há como, à míngua de amparo legal, estendê-la até aos 24 (vinte e quatro) anos de idade quando o beneficiário for estudante universitário. (...) (REsp 1269915/RJ, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 13/10/2011).

Processo Segunda Turma. REsp 1.347.272-MS, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 18/10/2012.

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EXERCÍCIOS DE FIXAÇÃO

Julgue os itens a seguir: 1) (PGM/Maceió – 2012) Não será concedida medida liminar que tenha por objeto a compensação de

créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza. ( )

2) (Promotor RN – 2009) Nos casos urgentes, segundo jurisprudência sumulada do STF, é cabível mandado de segurança contra ato judicial passível de recurso ou correição. ( )

3) (OAB – IX – 2012) De acordo com as regras contidas no Código Tributário Nacional, considera-se fraude à execução fiscal a) a alienação dos direitos reais do patrimônio do devedor, efetivada a qualquer tempo, para terceiro de má-fé. b) a alienação do patrimônio do devedor, feita após ciência inequívoca da regular inscrição de crédito da Fazenda contra si constituído. c) a aquisição, de má-fé, por terceiro, de parte do patrimônio devedor, refletindo tal situação presunção absoluta de fraude. d) a alienação de qualquer parcela do patrimônio do devedor, mesmo que feita a terceiro de boa-fé, após notificação do lançamento fiscal.

4) (Juiz TJ/PB 2011) A fraude à execução fiscal ocorre com a alienação de bens pelo sujeito passivo em

débito tributário para com a fazenda pública, após a regular inscrição do crédito tributário na dívida ativa, tornando-o insolvente. ( )

5) (Juiz TJGO - 2012) Reconhecida a fraude à execução, o juiz decretará a nulidade da alienação. ( )

6) (PGE/SP 2012) Celebrado negócio jurídico não oneroso pelo devedor, que o reduza à insolvência, será ele considerado a) nulo por fraude contra credores, por revelar ato atentatório contra a dignidade da justiça. b) anulável por fraude contra credores, por iniciativa do credor quirografário com crédito anterior à alienação. c) ineficaz por fraude contra credores, por se tratar de ato gratuito. d) nulo por fraude à execução, por presunção absoluta de consilium fraudis. e) anulável por fraude à execução, ante a clara intenção de frustrar o cumprimento das suas obrigações.

7) (Cartório SP 2012) João da Silva compra, por meio de escritura pública, imóvel de José dos Santos,

situado na Comarca de Campinas, com pagamento à vista do preço. Após a lavratura da escritura de compra e venda e recebimento da posse pelo comprador, o imóvel é penhorado em execução de título executivo extrajudicial movida na Comarca de São Paulo contra o vendedor, o qual foi citado antes da venda e não tem outros bens suficientes para a satisfação do débito. O exequente não procedeu à averbação prevista no art. 615-A do CPC, nem o vendedor comunicou ao comprador a existência da execução. De acordo com entendimento sumular do Superior Tribunal de Justiça, a) não ocorreu fraude à execução, pois o seu reconhecimento depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova de má-fé do terceiro adquirente. b) não ocorreu fraude à execução, pois o seu reconhecimento depende da lavratura do auto ou termo de penhora do bem alienado, independente do respectivo registro, ou da prova de má-fé do terceiro adquirente. c) ocorreu fraude à execução, pois a escritura de compra e venda é posterior ao ajuizamento da execução.

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d) ocorreu fraude à execução, pois a escritura de compra e venda é posterior à citação válida do executado.

8) (Juiz Federal TRF3 – 2011) Limitações administrativas são determinações de caráter geral que impõem

obrigações positivas, negativas ou permissivas e se dirigem a proprietários indeterminados, com o fim de condicionar a propriedade à função social que dela é exigida. ( )

9) (Juiz TJPI – 2012) As limitações administrativas, como forma de restrição da propriedade privada, impõem ao Estado a obrigação de indenizar o proprietário pelo uso de imóvel particular. ( )

10) (AGU 2012) A norma que limita a quinze o número de andares dos prédios a serem construídos na localidade constitui limitação administrativa que, dotada de caráter geral, se distingue das demais formas de intervenção estatal na propriedade, não caracterizando, via de regra, situação passível de indenização. ( )

11) (Juiz Federal TRF2 – 2011) O direito de edificar é relativo, dado que condicionado à função social da propriedade, e, ainda que as restrições decorrentes da limitação administrativa preexistam à aquisição do terreno e sejam do conhecimento dos adquirentes, têm estes, com base nelas, direito à indenização do poder público. ( )

12) (Juiz TJGO – 2012) As fundações instituídas pelo Poder Público e constituídas sob regime de direito privado não estão sujeitas à regra que impõe teto remuneratório constitucional aos servidores. ( )

13) (DPE/ES – 2012) De acordo com a CF, as parcelas de caráter indenizatório previstas em lei não são computadas para efeito de cumprimento do teto constitucional da remuneração dos servidores públicos. ( )

14) (Juiz TJPA – 2012) Não são computadas, para efeito dos limites remuneratórios do teto salarial previsto no texto constitucional, as parcelas de caráter indenizatório previstas em lei. ( )

15) (CGU – 2012) A respeito do teto constitucional remuneratório, o Conselho Nacional de Justiça, interpretando a Constituição de 1988, entendeu que, no âmbito do Poder Judiciário, ficam excluídas da incidência do teto remuneratório as verbas permanentes referentes à remuneração ou provento decorrente do exercício do magistério. ( )

16) (Cartório SP – 2012) O teto constitucional da remuneração dos servidores impede a acumulação de cargos. ( )

17) (Juiz Federal TRF5 – 2011) A CF submeteu os empregados das empresas públicas e das sociedades de economia mista ao teto remuneratório da administração pública, limitando expressamente a aplicação de tal determinação aos casos em que tais empresas recebam recursos da fazenda pública para custeio em geral ou gasto com pessoal. ( )

18) (Juiz Federal TRF1 – 2011) Os empregados das empresas públicas e das sociedades de economia mista estão sujeitos ao teto remuneratório estabelecido para a administração pública, mesmo quando tais entidades não recebem recursos da fazenda pública para custeio em geral ou gasto com pessoal. ( )

19) (Juiz TJPB – 2011) O teto salarial do funcionalismo público, previsto no texto constitucional e cujo parâmetro é o subsídio dos ministros do STF, aplica-se aos servidores da administração direta, autárquica e fundacional, mas não, aos empregados das empresas públicas e sociedades de economia mista, entidades que dispõem de rubrica orçamentária própria para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral. ( )

20) (Procurador de Maceiá/AL – 2012) A pessoa jurídica pode sofrer dano moral. Neste caso, considera-se que a pessoa jurídica poderá ser vítima de uma lesão ao direito a honra, seja na modalidade objetiva ou subjetiva. ( )

21) (Juiz Federal TRF3 – 2011) Não se reconhece a reparabilidade do dano à imagem social de pessoa jurídica, pois somente as pessoas físicas detêm os atributos exteriores com base nos quais se apresentam na vida em sociedade. ( )

22) (Juiz TJPI – 2012) Cabe ao MP a função de custos legis do cadastro de adotantes e da convocação criteriosa dos interessados, podendo, no caso de discordância dos critérios utilizados, propor medida judicial. ( )

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23) Incidem os efeitos materiais da revelia contra o Poder Público na hipótese em que, devidamente citado, deixa de contestar o pedido do autor, sempre que estiver em litígio uma obrigação de direito privado firmada pela Administração Pública, e não um contrato genuinamente administrativo. ( )

24) A observância do cadastro de adotantes, ou seja, a preferência das pessoas cronologicamente cadastradas para adotar determinada criança, não é absoluta. ( )

25) (Juiz TJDF – 2012) Nos processos perante o Tribunal de Contas da União, em que se discuta a legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma ou pensão, quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, são assegurados o contraditório e a ampla defesa. ( )

26) (Cartório RO – 2012) Nos processos perante o Tribunal de Contas, em qualquer caso asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo em prejuízo de direito subjetivo do interessado. ( )

27) (DPE/RO – 2012) Quanto à formação da vontade administrativa, o ato administrativo é classificado em simples, composto ou complexo, sendo a aposentadoria de servidor público, de acordo com o entendimento do STF, exemplo de ato composto. ( )

28) (Juiz TJDF – 2012) Configurada a revelia, deve o juiz julgar antecipadamente a lide e acolher a pretensão deduzida pelo autor. ( )

29) (DPE/RO – 2012) Caracteriza a revelia substancial o fato de o réu contestar, mas não proceder à impugnação específica dos fatos afirmados pelo autor; verifica-se a revelia material quando o réu não comparece, não contesta ou, quando contesta, o faz intempestivamente. ( )

30) (Juiz Federal TRF3 – 2011) Conforme dispõe o CDC, são válidas as cláusulas que determinem a utilização compulsória da arbitragem. ( )

Gabarito

1. C 2. E 3. Letra B 4. C 5. E 6. Letra B 7. Letra A 8. C 9. E 10. C

11. E 12. E 13. C 14. C 15. C 16. E 17. C 18. E 19. E 20. E

21. E 22. C 23. C 24. C 25. E 26. E 27. E 28. E 29. E 30. E