CENTRO UNIVERSITRIO DE JOO PESSOA UNIP DEPARTAMENTO DE CINCIAS JURDICAS

CURSO DE DIREITO

CAIO GOMES TURCZINSKI

INEXIGIBILIDADE POR CONHECIMENTO ESPECFICO

JOO PESSOA 2012

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CAIO GOMES TURCZINSKI

INEXIGIBILIDADE POR CONHECIMENTO ESPECFICO Monografia apresentada a Banca Examinadora do Centro Universitrio de Joo Pessoa - UNIP como exigncia parcial para obteno do grau de bacharel em Direito.

Orientador: Otto Rodrigo Melo Cruz

JOO PESSOA 2012

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T933i TURCZINSKI, Caio Gomes

Inexigibilidade por Conhecimento Especfico / Caio Gomes Turczinski - Joo Pessoa, 2012. 48f. Monografia (Curso de Direito) Centro Universitrio de Joo Pessoa - UNIP 1. Licitao. 2. Inexigibilidade. I. Ttulo. UNIP / BC CDU 347.238.8

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CAIO GOMES TURCZINSKI

INEXIGIBILIDADE POR CONHECIMENTO ESPECFICO

BANCA EXAMINADORA

______________________________________ Otto Rodrigo Melo Cruz

Orientador

______________________________________ 1 Examinador

_____________________________________ 2 Examinador

JOO PESSOA 2012

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TERMO DE RESPONSABILIDADE

Eu, CAIO GOMES TURCZINSKI responsabilizo-me integralmente pelo contedo da Monografia apresentada ao Curso de Graduao em Direito do Centro Universitrio

de Joo Pessoa UNIP, sob o ttulo INEXIGIBILIDADE POR CONHECIMENTO ESPECFICO eximindo terceiros de eventuais responsabilidades sobre o que nela est escrito.

Joo Pessoa, 29 outubro de 2012.

CAIO GOMES TURCZINSKI

RG: _______________________

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Dedico esta monografia aos meus pais que me deram muito apoio nos momentos mais difceis da minha vida!

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AGRADECIMENTOS

A Deus, por quem e em quem tudo existe e para quem so todas as coisas. A ele seja toda honra, toda glria e todo louvor, no apenas neste momento de gratido especial, mas para todo sempre. Aos meus pais, pelo eterno orgulho de nossa caminhada, pelo apoio, compreenso, ajuda, e, em especial, por todo carinho ao longo deste percurso.

Aos meus amigos e colegas de curso, pelo carinho, compreenso e pela grande ajuda, pela cumplicidade, ajuda e amizade.

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Deus nos fez perfeitos e no escolhe os capacitados, capacita os escolhidos. Fazer ou no fazer algo s depende de nossa vontade e perseverana Albert Einstein

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RESUMO

Para o funcionamento da administrao pblica se faz necessrio a aquisio de bens e/ou servios de modo a se garantir a sua regular prestao de servios. O processo licitatrio definido, doutrinariamente, como uma forma de selecionar a proposta mais vantajosa para a Administrao, ou seja, torna-se indiscutvel que em toda e qualquer licitao busca-se instalar efetiva e real competio entre aqueles que por ele se interessam. Constitu finalidade precpua da licitao a busca da proposta que se apresente mais vantajosa, observados e respeitados para esse efeito, os critrios fixados no edital respectivo. Pretende-se, com isso, que em cada procedimento instaurado, perseguir e alcanar a condio mais econmica para o contrato de interesse da administrao. No entanto, a maioria dos estudiosos entende que a licitao hoje um procedimento trabalhoso, lento e caro. O procedimento administrativo destinado para aquisio ou seleo da proposta mais vantajosa para a administrao pblica, adentrar em dois princpios da administrao pblica, a eficincia e a isonomia, logo, o objetivo mximo da licitao selecionar a proposta mais vantajosa para contratar com a administrao. Na consecuo de um processo licitatrio nem sempre garantida uma contratao mais vantajosa para o Poder Pblico, havendo situaes em que ser inconveniente para o interesse pblico, ultrapassando os custos que dela poder advir. Dispensa juntamente com a inexigibilidade, so maneiras irregulares de contratao por parte da Administrao Pblica. So tidas como exceo e s podem ser utilizadas em casos que sejam imprescindveis. A Lei n 8.666 do dia 21 de junho de 1993, aumentou de maneira considervel o leque de possibilidades de poder se dispensar o procedimento licitatrio. Tais mudanas foram baseadas no uso de recursos tecnolgicos que j haviam sido usados no modo licitatrio conhecido como Prego, instituda pela Lei Federal n 10.520, de 17 de julho de 2002, que resultou em significativa reduo do custo operacional e financeiro. Palavras-chave: Processo licitatrio. Dispensa. Inexigibilidade

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SUMRIO

INTRODUO...10 1 LICITAES PBLICAS................................................................ 13 1.1 PANORAMA GERAL........................................................................ 13

1.2 CONCEITO E NATUREZA JURDICA ............................................ 14 1.3 PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS DA ADMINISTRAO PBLI

CA .................................................................................................... 15

2 ASPECTOS INFRACONSTITUCIONAIS DO PROCESSO LICI - TATRIO ........................................................................................ 21 2.1 A IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NA LICITAO.................... 21

3 MODALIDADES DE LICITAO ................................................... 25 3.1 DAS MODALIDADES...... ................................................................ 25

3.2 ESPCIES DE MODALIDADES LICITATRIAS ............................ 26

3.2.1 Convite ........................................................................................... 26 3.2.2 Tomada de preos ......................................................................... 27 3.2.3 Concurso ........................................................................................ 28 3.2.4 Leilo .............................................................................................. 29 3.2.5 Concorrncia ..................................................................................29 3.2.6 Prego ............................................................................................ 30 4 DISPENSA DE LICITAO E INEGIXIBILIDADE......................... 32 4.1 LICITAO DISPENSA ...................................................................34

4.2 INEXIGIBILIDADE DE LICITAO ................................................. 36

4.3 CRIMES E IMPROBIDADES NA DISPENSA OU INEXIGIBILI

DADE DA LICITAO .....................................................................38

4.6 CRIMES DEFINIDOS PELA LEI n 8.666/93...................................41

CONSIDERAES FINAIS ............................................................43 REFERNCIAS................................................................................45

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INTRODUO

O processo licitatrio configura-se como uma preocupao das sociedades

hodiernas, e em especial a brasileira.

Qualquer Administrao Pblica, por suas entidades estatais, autrquicas e

empresariais, realiza obras, servios, faz compras e aliena bens. Para tais atividades

precisa contratar, todavia, seus contratos dependem, em geral, de um procedimento

seletivo prvio, que a licitao.

Dentro desse contexto, inegvel a importncia do tema para as entidades

pblicas em nosso Pas, pois, a contratao de obras, servios ou alienao de bens

pelas Administraes Pblicas realizada atravs de dinheiros provenientes de

impostos, e em assim sendo, deve-se respeitar os princpios orientadores da

Administrao Pblica. So alguns deles: a legalidade; impessoalidade; moralidade;

publicidade; eficincia e economicidade.

Da, portanto, ser imprescindvel para a Administrao e, em geral, para a

sociedade brasileira, a existncia de procedimentos de escolha para compras,

contratao de servios, alienao, etc. que permitam Edilidade usufruir dos

melhores bens mantendo-se, todavia, o equilbrio do custo/benefcio, pois, como dito

acima, tratam-se de recurso cuja origem est no bolso no cidado.

O presente trabalho versar sobre Lei de Licitao, cuja delimitao

estabelecida ser a contratao direta nos processos licitatrios, apresentada como

uma grande problemtica acerca de como a dispensa ou inexigibilidade da licitao

acaba sendo um meio para possveis fraudes e favorecimentos na contratao.

Desta forma, se expe a difcil constatao probatria da frustrao do

processo licitatrio diante da discricionariedade da dispensa e inexigibilidade do

certame. Ademais, busca demonstrar que a no observncia aos princpios

norteadores da Lei n. 8.666/93 o que acarreta em crimes contra a Lei de Licitao.

Busca-se esclarecer em quais casos a lei permite a contratao direta e

demonstrar que a ausncia do processo licitatrio d margem para fraudes e

favorecimentos na contratao.

A vertente metodolgica desta pesquisa a qualitativa, pois a partir da

observao dos atos praticados pelos administradores e cidados-licitantes que

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procuramos atinar para importncia da fiscalizao dos processos licitatrios e

aplicabilidade das sanes previstas em lei queles que agirem em desobedincia

aos preceitos legais, tendo em vista que os interesses privados no devem se

sobrepor aos coletivos.

Ao longo da pesquisa no haver contato direto com nosso objeto de

estudo, porque estaremos consultando fontes das mais variadas, quais sejam: livros

que tratam da lei de licitao em geral, como tambm daqueles que versam sobre a

dispensa deste processo licitatrio; e as legislaes pertinentes, tais como

Constituio Federal e Lei n. 8.666/93.

A referida lei um ato administrativo formal que a Administrao realiza

entre as empresas e particulares que tm interesse em celebrar contrato com a

Administrao Pblica, de forma que os rgos e entidade administrativas obrigados

a licitar devem propiciar igual oportunidade entre os licitantes e contratar aquele que

oferecer proposta mais proveitosa ao interesse pblico.

certo que a realizao da licitao o melhor caminho a ser seguido, pois

partir deste certame que a Administrao ir obter os melhores resultados quando

objetivar a venda ou aquisio de bens e servios pblicos.

Deve-se observar tambm com muita parcimnia os princpios que norteiam

a Lei n. 8.666/93, visto que a escolha da proposta mais vantajosa dever ser

pautada nos princpios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da

igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculao ao instrumento

convocatrio, do julgamento objetivo e aqueles que so correlatos.

No que concerne dispensa ou inexigibilidade de licitao, a Lei n. 8.666

institui normas para licitaes e contratos da administrao pblica e d outras

providncias, estabelecendo que a licitao poder ser dispensada, dispensvel ou

inexigvel.

Desta forma, a licitao dispensada ser aquela em que no caber ao

administrador a possibilidade de escolha entre realizar ou no o certame, uma vez

que as hipteses estas elencadas no artigo 17 da referida lei e que incidiro na

alienao de bens pblicos mveis ou imveis.

Em relao licitao dispensvel, o administrador, diante do seu poder

discricionrio, ir optar pela dispensa ou no do certame.

Essas situaes esto inseridas no artigo 24 da lei das licitaes, tratando-

se de um rol taxativo.

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J a inexigibilidade de licitao no possui um rol taxativo como na

dispensa, e sim um rol exemplificativo, que envolve a ausncia de pressupostos

lgicos, ou seja, a pluralidade de objetos ou de ofertantes.

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1 LICITAES PBLICAS 1.1 PANORAMA GERAL

No exerccio dos seus escopos, a Administrao Pblica, seja ela municipal,

estadual, federal, empresas pblicas, sociedades de economia mista, autarquias,

etc. precisa suprir as suas necessidades e as dos seus destinatrios, atravs da

realizao de obras, contratao de servios, aquisio de bens, locao de

imveis, entre outras atividades a ela afeitas.

Nesse diapaso, e com fulcro na necessidade de onerar o menos possvel a

sociedade mantenedora dos gastos pblicos, deve o gestor, em comunho como

seu grupo de trabalho e respeitando as necessidades da prpria comunidade,

buscar solues viveis e economicamente equilibradas e em consonncia com os

princpios norteadores da Administrao Pblica: legalidade, impessoalidade,

moralidade, publicidade, eficincia e economicidade.

Todo gasto realizado pela administrao, em ltima anlise, representa uma

transferncia quase sempre, involuntria, do patrimnio particular para o pblico.

Retira-se da prpria comunidade aquilo que foi produzido pelo suor humano,

de tal sorte que representa um esforo e um sacrifcio coletivo, e desta feita, deve-se

buscar e atingir a maior e a melhor forma de se transformar esses recursos

financeiros retirados dos contribuintes em benefcios que proporcionem um melhor

bem estar e a consecuo da evoluo da sociedade.

Jos dos Santos Carvalho Filho (2005, p. 223) refere-se s possveis

conseqncia de se permitir ao administrador agir com discricionariedade quando a

escolha das pessoas a serem contratadas:

No poderia a lei deixar ao exclusivo critrio do administrador a escolha das pessoas a serem contratadas, porque, fcil prever, essa liberdade daria margem a escolhas imprprias, ou mesmo a concertos escusos entre alguns administradores pblicos inescrupulosos e particulares, com o que prejudicada, em ltima anlise, seria a Administrao Pblica, gestora dos interesses coletivos. A licitao veio contornar esses riscos. Sendo um procedimento anterior ao prprio contrato, permite que vrias pessoas ofeream suas propostas, e, em conseqncia, permite tambm que seja escolhida a mais vantajosa para a Administrao.

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Assim, deve o ordenador de despesa, quando da necessidade de contratar, e,

portanto, onerar a fazenda pblica, observar e respeitar a finalidade da contratao,

sempre realizando o objeto da mesma, em conformidade com os princpios

norteadores das compras pblicas.

1.2 CONCEITO E NATUREZA JURDICA

Pode-se conceituar licitao, como um ato administrativo, cujo escopo reside

na contratao de obras, servios, compra de bens, locao de mveis e imveis,

etc. sempre respeitando e selecionando a melhor proposta, aquela mais vantajosa

para a administrao, e sendo assim, tambm aos administrados, tendo-se tal ato

como vinculado e passvel, inclusive, de apreciao judicial.

Hely Lopes Meireles (2004, p. 266) assim se pronunciou sobre o conceito de

licitao. Licitao o procedimento administrativo mediante o qual a Administrao Pblica seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse. Como procedimento, desenvolve-se atravs de uma sucesso ordenada de atos vinculantes para a Administrao e para os licitantes, o que propicia igual oportunidade a todos os interessados e atua como fator de eficincia e moralidade nos negcios administrativos.

Ainda examinando o conceito de licitao, depara-se com aquele dado pelo

doutrinador Jos dos Santos Carvalho Filho (2005, p. 224) nos seguintes termos.

Podemos conceituar a licitao como o procedimento administrativo vinculado por meio do qual os entes da Administrao Pblica e aqueles por ela controlados selecionam a melhor proposta entre as oferecidas pelos vrios interessados, com dois objetivos a celebrao de contrato, ou a obteno do melhor trabalho tcnico, artstico ou cientfico.

Constata-se facilmente dos conceitos ofertados, a presena de termos que

denotam a necessidade/obrigatoriedade de que dentre as propostas apresentadas

pelos proponentes, a escolha deve recair naquela que efetivamente seja a mais

conveniente ou mesmo vantajosa para a Administrao.

J a natureza jurdica da licitao o de um procedimento administrativo com

fim seletivo.

Segundo Carvalho Filho (2005, p. 224):

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A licitao, como bvia, no poderia exaurir-se com instantaneidade. Ao revs, necessria uma seqncia de atividades da Administrao e dos interessados, devidamente formalizadas, para que se chegue ao objetivo desejado.

O disciplinamento do tema licitao, em sede de Constituio Federal, s se

deu com a promulgao da CF/88, pois, at esta, a Constituio de 1967 com a sua

emenda n. 1 de 1969, era omissa no tocante ao tema. Atualmente a Constituio

Federal, art. 22, XXVII, est estabelecido como ente competente para legislar sobre

o tema de forma privativa e em sede de normas gerais, a Unio. Por outro lado,

coube aos Estados, Distrito Federal e Municpios legislar de forma especfica sobre

o tema, cuidando-se sempre para no haver invaso nas competncias

disciplinadas.

Hodiernamente, disciplinam o tema licitao a Lei 8.666/93, alterada pela Lei

8.883/94, a Lei 9.648/98, a Lei 10.973/2004, a Lei 10.520/2002, o Decreto

5.504/2005, a 11.079/2004 e a Lei 11.107 de 06 de abril de 2004.

1.3 PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS DA ADMINISTRAO PBLICA

Toda atividade administrativa, como de fato deve acontecer, deve se pautar

por limites, imposies de ordem legal, que orientem e obstaculizem a nefasta

discricionariedade, no mbito dos processos licitatrios.

Deixar ao livre alvedrio do administrador o processo de escolha dos licitantes

e dos preos a serem praticados por estes, feriria de morte o escopo legal de trazer

aos administrados e postulantes do certame pblico a segurana jurdica, limpidez e

honestidade, indispensveis a qualquer licitao.

Vrios so os princpios administrativos aplicados e conhecidos pela

doutrina administrativista.

Licitao e Contrato Administrativo, Hely Lopes Meireles (2006): princpio do

procedimento formal; publicidade dos atos; igualdade entre os licitantes; sigilo na

apresentao das propostas; vinculao ao edital ou convite; julgamento objetivo e

adjudicao compulsria ao vencedor.

No obstante as diversas nomenclaturas aplicadas s espcies, pode-se

resumir todos os princpios aplicados no gerir dos dinheiros administrativos a seis,

como os principais e de maior aceitao diante da doutrina ptria. So eles, no

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obstante suas variaes dadas por outros doutrinadores: princpio da legalidade;

impessoalidade; moralidade; publicidade e eficincia.

Vejam-se, pois, de forma resumida, algumas caractersticas apresentadas

por cada princpio e a sua real aplicao no mundo ftico.

a) Princpio da Legalidade

Jos dos Santos Carvalho Filho, (2005, p. 230) assim se refere ao princpio

da legalidade: O princpio da legalidade talvez o princpio basilar de toda a atividade administrativa. Significa que o administrador no pode fazer prevalecer sua vontade pessoas; sua atuao tem que se cingir ao que a lei impe. Essa limitao do administrador que, em ltima instncia, garante os indivduos contra abusos de conduta e desvio de objetivos. No campo das licitaes, o princpio da legalidade impe, principalmente, que o administrador observe as regras que a lei traou para o procedimento. a aplicao do devido processo legal, segundo o qual se exige que a Administrao escolha a moralidade certa; que seja bem clara quanto aos critrios seletivos; que s deixe de realizar a licitao nos casos permitidos na lei; que verifique, com cuidado, os requisitos de habilitao dos candidatos, e, enfim, que se disponha a alcanar os objetivos colimados, seguindo os passos dos mandamentos legais.

O princpio da legalidade parece o de maior importncia, pelo fato de estar

na base de toda a atividade administrativa. O gestor, ao dar vida a qualquer ato

administrativo, deve pautar-se exclusivamente pela vontade da lei. Deve obedecer

aos comandos legislativos em detrimento das concepes pessoais e vontades que

ostenta. Neste sentido, o princpio da legalidade age como balizador legislativo para

orientar ao administrador na tomada de suas decises, bem como, permitir a

sociedade que fiscalize as atividades do gestor, em face da legislao pertinente.

b) Princpio da Moralidade

O princpio da moralidade est ligado necessidade da tomada de decises,

por parte do administrador, de tal forma que haja imperioso respeito aos ditames

ticos da sociedade.

O princpio da moralidade torna jurdica a exigncia de atuao tica dos

agentes da Administrao. A nossa Carta Poltica de 1988, em seu art. 37, 4, cita

a improbidade administrativa como um tipo de leso moralidade.

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c) Princpio da Impessoalidade

Hely Lopes Meireles, (2004) assevera que o princpio da impessoalidade,

referido na Constituio de 1988 (art. 37, caput), nada mais que o clssico

princpio da finalidade.

Esse princpio impe ao administrador que observe unicamente a finalidade

a que se prope o ato legal. A finalidade deve ser pblica, sempre voltada para a

evoluo e bem estar da sociedade, nunca, buscando a promoo pessoal do gestor

ou de quem este intenta promover ou agradar.

Neste sentido, deve a o gestor, quando da realizao do objeto do processo

licitatrio, ter em mente finalidade definida e sempre em vista do bem comum, sob

pena de, em se afastando, ou havendo desvio de finalidade, ver o seu ato inquinado

de ilegalidade e, ato contnuo, haver por invlido em sede de poder judicirio.

d) Princpio da Publicidade

O princpio da publicidade, em face das novas acepes trazidas com o

advento da Constituio Federal de 1988, diz respeito a necessidade de que os atos

administrativos, aplicado tambm e principalmente no caso do processo licitatrio,

sejam pblicos, ou seja, desprovido de qualquer sigilo, sendo deferido a qualquer

cidado a ampla participao e fiscalizao dos atos ali praticados.

Por outro lado, revela ainda tal princpio a exigncia de publicao oficial dos

atos administrativos praticados, s existindo eficcia e exigibilidade quando da

publicao daqueles, tornando pblico, desta feita, para todos os cidados, as

decises tomadas pelos gestores.

e) Princpio da Eficincia

Neste sentido tem-se que o princpio da eficincia deve nortear, tambm, o

certame pblico, no sentido de proporcionar aos cidados a rpida e perfeita

realizao do objeto a ser licitado, respeitando-se a realizao do processo licitatrio

em tempo hbil e de forma a proporcionar o maior rendimento para a sociedade.

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f) Princpio do Procedimento Formal

Diante da importncia para a Administrao pblica e em primeiro plano

para a prpria sociedade, financiadora dos gastos governamentais, no poderia o

gestor pblico engendrar processo licitatrio em total desapego a regras e

balizamentos mnimos para a consecuo do objeto/servio alvo da edilidade.

Todavia, dever a sociedade ser dotada de leis ou prescries legais que

venham dar segurana jurdica aos administrados, aos servidores envolvidos na

concorrncia pblica, bem como, aos contendores (licitantes) que desejam participar

de um processo de escolha no qual desde o seu nascedouro j se conheam, com

clareza e seguranas, as regras que o nortearo, no sendo surpreendidos,

portanto, ao longo dos atos necessrios a concretizao da aquisio, com novas

prescries e exigncias no contidas, anteriormente, no instrumento convocatrio,

edital.

g) Igualdade Entre os Licitantes

Hely Lopes Meireles (2006, p. 35/36) referindo-se ao princpio da igualdade

entre os licitantes assim se posicionou sobre a temtica ora abordada:

A igualdade entre os licitantes o princpio primordial da licitao previsto na prpria Constituio da Repblica (art. 37, XXI) , pois no pode haver procedimento seletivo com discriminao entre participantes, ou com clusulas do instrumento convocatrio que afastem eventuais proponentes qualificados ou os desnivelem no julgamento (art. 3, 1). Mas o princpio em exame impede que a Administrao estabelea requisitos mnimos de participao, desde que necessrios garantia da execuo do contrato, segurana e perfeio da obra ou do servio, regularidade do fornecimento ou ao atendimento de qualquer outro interesse pblico, em conformidade com p previsto nos arts. 27 a 33 da Lei 8.666, de 1993.

O que a lei das licitaes vede em seu art. 3, 1, como visto do fragmento

supra, o estabelecimento, por parte de administradores inescrupulosos e em

conflito com o verdadeiro interesse pblico, a criao de regramentos que venham

a macular o certame com a chaga da no competitividade; a discriminao de

licitantes, e via de conseqncia do afastamento da proposta mais vantajosa para a

Administrao, comprometendo assim o verdadeiro esprito da competio pelo

objeto licitado, e trazendo para os administrados grandes prejuzos de ordem

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econmica mau emprego de verbas pblicas e sociais, com o oferecimento de

produtos e servios por vezes nocivos sociedade.

h) Sigilo na Apresentao da Proposta

Diferentemente do que se poderia concluir, o princpio do sigilo na

apresentao das propostas no vem a ser um paradoxo ou mesmo uma antinomia

entre este e o princpio da publicidade.

No obstante a obrigatoriedade de se dar ampla publicidade aos atos

licitatrios, em alguns momentos do certame, em nome de uma maior

competitividade entre os concorrentes, faz-se necessrio proteger as informaes

contidas nas propostas dos demais contendores, pois, se fosse permitido o prvio

conhecimento por parte de algum ou mesmo alguns destes concorrentes, do

contedo da oferta, fcil se deduz que queles que possussem tal informao se

contentaria em apenas melhorar em valores mnimos as suas ofertas, havendo,

desta feita, apenas processo licitatrio fictcio, e no concorrncia como assim

almeja a lei e o princpio em destaque.

I) Vinculao ao Edital

Sedimentou-se da doutrina ptria que a mxima de que o edital a lei da

licitao.

No por acaso esta frase ganhou ares de sentena obrigatria para

Administrao, pois, todos os atos, regras e exigncia cobradas dos licitantes

devero estar materializadas por ocasio do instrumento convocatrio.

j) Julgamento Objetivo

O princpio do julgamento objetivo defere aos licitantes o direito de ver o

objeto a ser licitado entregue ao concorrente que oferecer a melhor proposta

Administrao, segundo os critrios previamente estabelecidos em sede de

instrumento convocatrio e dos quais todos os licitantes tinha prvio conhecimento.

No haver, portanto, escolha a partir de critrios subjetivos criados e

executados pela prpria comisso de licitao, mas, estrito respeito e balizamento

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aos critrios insculpidos quando da confeco do edital licitatrio, sob pena de assim

no procedendo, macular o resultado do certame, e infligir a todo o processo a

nulidade de seus atos.

l) Adjudicao Compulsria ao Vencedor

A adjudicao compulsria do objeto da licitao ao vencedor tambm

princpio irrelegvel no procedimento licitatrio.

Vencida a licitao, nasce para o vencedor o direito subjetivo adjudicao,

isto , a atribuio de seu objeto a quem foi classificado em primeiro lugar.

E essa adjudicao obrigatria, no podendo a Administrao atribuir o

objeto da licitao a outrem que no seja o vencedor, salvo se este desistir

expressamente da licitao ou no firmar o contrato no prazo estabelecido no edital

ou fixado pela Administrao na convocao para sua assinatura, ao menos que

ocorra justo motivo para a recusa ou adiantamento (arts. 50 e 64).

Como visto acima, o princpio da adjudicao compulsria da mais alta

importncia, protegendo os licitantes de possveis condutas contrrias a lei,

praticadas pelo administrador, no af de privilegiar participante no classificado no

processo licitatrio.

Protege ainda o direito deste no sentido de que, se a Administrao resolver

por bem firmar o contrato e realizar a obra ou compra objeto do ato licitatrio, dever

aquela, necessariamente contratar com o primeiro colocado da licitao realizada,

salvo nos casos em que houver expressa desistncia por parte do licitante vencedor,

ou ainda, no caso deste no firmar contrato no prazo estabelecido no edital

convocatrio.

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2 ASPECTOS INFRACONSTITUCIONAIS DO PROCESSO LICITATRIO 2.1 A IMPROBIDADE ADMIISTRATIVA NA LICITAO

Pela leitura do texto legal, percebe-se que alm da repetio dos princpios

constitucionais elencados no art. 37 da CF debatidos anteriormente, o art. 3 da Lei

n 8.666/93 introduz os princpios da probidade administrativa, da vinculao ao

instrumento convocatrio, e do julgamento objetivo.

Sobre o princpio da probidade administrativa entende Meirelles (1995, p.

250) como dever de todo administrador pblico, mas que a lei incluiu como princpio

especfico da licitao, e que tem suas penalidades previstas no art. 37, 4 da CF.

J para Hely Lopes (2006, p.1):

Em decorrncia desses princpios, o servidor pblico tem, como forma substancial de sua atividade, o dever de boa administrao e a prtica da probidade administrativa, derivada do interesse pblico (...) A probidade administrativa , em suma, a norma que rege a conduta do agente pblico, cuja violao caracteriza o instituto da improbidade administrativa, regulada de modo especial na Lei n 8.429/92

A improbidade administrativa referenciada no art. 37, 4 da Constituio

Federal foi regulamentada pela Lei n 8.429/92, tambm denominada de lei da

improbidade administrativa que especifica quais so os atos de improbidade

administrativa e define suas penalidades. Logo, para o agente pblico, agir com

probidade administrativa no incorrer em atos de improbidade, expressos na Lei n

8.429/92, que so classificados em trs grupos:

a) atos de improbidade administrativa que implicam em enriquecimento ilcito

(art. 9, da Lei 8.429/92);

b) atos de improbidade administrativa que causam prejuzo ao errio (art.

10, da Lei 8.429/92) e;

c) atos de improbidade administrativa que atentam contra os princpios da

administrao pblica (art. 11, da Lei 8.429/92).

A perseguio aos atos de improbidade administrativa no matria nova,

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pois o assunto j era objeto da conduta dos agentes polticos, quando se tipificava

os crimes de responsabilidade.

Pietro (2001, p. 667) em captulo especfico sobre o tema afirma que para a

tipificao do ato de improbidade administrativa necessrio se faz a juno de trs

elementos: o sujeito passivo (umas das entidades mencionadas no art. 1 da Lei

8.429/92); o sujeito ativo o agente publico ou terceiro que induza ou concorra para

a prtica do ato (...); e a ocorrncia do fato danoso numa das trs hipteses

especificadas na lei.

Seguindo nos estudos dos princpios da licitao, temos agora o princpio da

vinculao ao instrumento convocatrio, que no entender de Fernandes (2006, p.

62) significa que A Administrao, segundo este princpio, deve prender-se linha

que traou para a realizao do certame, ficando adstrita s regras que

estabeleceu. Para Meirelles (2004, p.249):

Vinculao ao edital: A vinculao ao edital princpio bsico de toda licitao. Nem se compreenderia que a Administrao fixasse no edital a forma e o modo de participao dos licitantes e no decorrer do procedimento ou na realizao do julgamento se afastasse do estabelecido, ou admitisse documentao e propostas em desacordo com o solicitado. O edital a lei interna da licitao, e como tal, vincula aos seus termos tanto os licitantes como a Administrao que o expediu (art. 41)

Para Mello (1999, p. 379) o Princpio da vinculao ao instrumento

convocatrio obriga a Administrao respeitar estritamente as regras que haja

previamente estabelecido para disciplinar o certame.... O art. 41 da Lei n 8.666/93

traz expressamente que a Administrao no pode descumprir as normas e

condies do edital, ao qual se acha estritamente vinculada.

Retomando a discusso sobre os princpios, enfrentaremos o princpio do

julgamento objetivo que tratado por Mello (1999, p. 379) da seguinte maneira:

O princpio do julgamento objetivo almeja, como evidente, impedir que a licitao seja decidida sob o influxo do subjetivismo, de sentimentos, impresses ou propsitos dos membros da comisso julgadora. Esta preocupao est enfatizada no art. 45 da lei. Cumpre reconhecer, entretanto, que objetividade absoluta s se pode garantir previamente nos certames decididos unicamente pelo preo.Quando entram em causa qualidade, tcnica, rendimento muitas vezes indispensveis para a aferio das propostas - , nem sempre ser possvel o ideal da objetividade extrema, (...)

J Fernandes (2009, p. 64) elucida que Julgar objetivamente uma licitao

23

significa afastar a incidncia de caractersticas subjetivas dos avaliadores e dos

avaliados e vai mais alm quando na pgina 65 coloca:

Mesmo nas licitaes do tipo tcnica e preo e, inclusive, melhor tcnica, se o edital tiver sido elaborado segundo os ditames legais, o licitante deve poder, num exerccio de auto-avaliao da proposta, aferir com bastante aproximao a nota da proposta tcnica que ser-lhe- atribuda. A surpresa do julgamento evidencia a aleatoriedade, a discricionariedade e a desconformidade com o julgamento objetivo e no pode ser tolerada na ordem jurdica. Como j foi dito, a nica surpresa que o licitante, num procedimento correto, pode ter a proposta dos demais licitantes: a nica.

Logo o princpio da publicidade garante aos administrados o conhecimento

antecipado do edital que trar obrigatoriamente, sob pena de nulidade, os critrios

de julgamento das propostas.

Analisando os princpios da licitao Pietro (2001, 301) inclui o princpio da

ampla defesa, alegando o fato de no julgamento de casos concretos, o Supremo

Tribunal Federal, reconheceu o referido princpio como parte integrante do processo

licitatrio.

A previso legal de todo este arcabouo jurdico, objetiva retirar das mos do

administrador a liberdade de contratar, o agente pblico na realizao de suas

atividades no pode livremente dispor de verbas pblicas.

Desse modo, a licitao tem seus bices, pois um procedimento lento,

extremamente burocrtico, e questionado por alguns autores, sobre se seria a

melhor soluo para as contrataes governamentais.

Ao refletir sobre o fato de a licitao alcanar os objetivos de emprego mais

eficiente das verbas pblicas, de garantia da impessoalidade e conseqente

tratamento isonmico dos participantes, da transparncia do procedimento

(publicidade) e de atendimento moralidade pblica, todos decorrentes do princpio

da indisponibilidade do interesse pblico, na prtica nos defrontamos cotidianamente

com denncias de desvios de verbas e fraudes em processos licitatrios,

capitaneados tanto pelos agentes pblicos como tambm pelos prprios licitantes.

Em sua obra Barros (1999, p. 152) escreveu:

Com a licitao, entre outros fins, o legislador procurou garantir a contratao contra os conluios, partindo do pressuposto ou do preconceito de que administradores e administrados no merecem confiana. Mas os conluios subsistiram com a licitao. Existem na licitao. Essa impotncia do instituto levou a doutrina a repetir o cotejo entre o risco de conluio que no deixa de existir e a perda da eficincia que passa a existir com a

24

licitao, a fim de rejeitar o questionamento em face daquele pressuposto de desconfiana. Os balanos recentes so mais negativos que os precedentes, concluindo pela ineficincia da licitao perante os seus fins.

Sergio Resende de Barros (1999, p.169) conclui sua obra Liberdade e

Contrato A crise da licitao, afirmando que o tolhimento legal da liberdade dos

agentes pblicos traz mais prejuzos que lucros e sugere que um novo modo de

controle deveria evitar os possveis desvios e aponta trs alternativas, a primeira que

ele denomina de radical Barros (1999, p, 186) na qual se depositria ampla

liberdade ao administrador para contratar, obviamente submetendo-se a

fiscalizao; a segunda alternativa denominada pelo autor como criativa Barros

(1999, p. 191) se caracterizaria pela licitao com negociao; e a terceira a que

autor chamou de soluo aperfeioadora Barros (1999, p. 194) trataria de

ampliar e melhor definir as contrataes diretas j previstas na legislao atual.

De certo modo pode se afirmar que Barros (1999) j vislumbrava em sua

segunda alternativa o surgimento do prego, pois em essncia um procedimento

de licitao em que prevalece a negociao, e que foi regulamentado um ano aps a

segunda edio da obra referida.

25

3 MODALIDADES DE LICITAO 3.1 DAS MODALIDADES

A Lei n. 8.666/93 prescreve, em seu art. 22, cinco modalidades de licitao,

que so a concorrncia, a tomada de preos, o convite, o concurso e o leilo. As

modalidades de licitao tm caractersticas prprias, destinando-se a determinados

tipos de contratao. A licitao o gnero, do qual as modalidades so as

espcies. Desta forma, possvel aplicar a essas espcies os preceitos genricos

da licitao, enquanto os especficos regem cada modalidade em particular.

As trs primeiras espcies previstas (concorrncia, tomada de preos e

convite) so, sem dvida, as mais importantes. Dependem, em regra geral, do valor

que a Administrao ir presumivelmente dispender com a relao jurdica

sucednea, ou seja, a partir dos patamares de valor estabelecidos em lei,

correspondero as distintas modalidades.

Essas espcies licitatrias, com exceo do convite, dependem de publicao

de aviso, contendo um resumo do edital com indicao do local onde os

interessados podem obter o texto completo, bem como todas as informaes acerca

do certame. No caso do convite, a divulgao feita por carta, seguida de afixao

de cpia do instrumento convocatrio em local apropriado. No mbito do Estado de

Pernambuco, no entanto, a legislao prev a publicao do aviso de convite,

exigncia que no feita pela Lei 8.666/93.

Transcorrem prazos mnimos, fixados na Lei de Licitaes e Contratos

Pblicos, entre a divulgao e a apresentao das propostas ou a realizao do

evento. Esses prazos variam dependendo da modalidade adotada para o certame.

Contam-se a partir da data da ltima publicao do edital resumido ou da expedio

do convite. Caso sejam feitas alteraes no edital, haver nova divulgao e, se

afetarem a formulao de propostas, recomea-se a contar o prazo.

exceo do prego, as diversas modalidades esto dispostas no artigo 22

da Lei n. 8.666/93, a seguir:

Art. 22. So modalidades de licitao: I concorrncia; II tomada de preo;

26

III convite; IV concurso; V leilo.

As trs primeiras espcies previstas na dita Lei n. 8.666/93, concorrncia,

tomada de preos e convite, so, sem dvida, de significativa relevncia. Isto porque

formam o grupo das modalidades sem finalidades especficas, vez que qualquer

delas pode levar contratao de uma obra, um servio, um fornecimento ou

alienao. As outras duas modalidades, concurso e leilo, formam o grupo das

modalidades com finalidades especficas, vez que se prestam para a escolha de

trabalho tcnico, cientfico ou artstico no caso do concurso e alienao no caso do

leilo.

Oportunamente, ressalte-se, que vinculado escolha da modalidade licitatria

a ser aplicada, dever a administrao, j por ocasio do instrumento convocatrio,

informar sociedade e aos pretensos competidores o critrio de escolha que ser

utilizado no certame, que, de acordo com a lei, poder ser: de menor preo, de

melhor tcnica, de tcnica e preo.

3.2 ESPCIES DE MODALIDADES LICITATRIAS

3.2.1 Convite

De todas as modalidades licitatrias, o convite aquela que se apresenta

despida de maiores rigorismos e formalidades exacerbadas, inclusive quanto aos

valores limites para a sua realizao, tendo em vista que o art. 23, inciso I, alnea a

da Lei 8.666/93 institui para obras e servios de engenharia o limite de R$

150.000,00 (cento e cinqenta mil reais); j o inciso II, alnea a do mesmo artigo

institui o limite de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais) para as compras e servios no

referidos no inciso I.

Abaixo, transcreve-se o enunciado do artigo supra:

Art. 23. As modalidades de licitao a que se referem os incisos I a III do artigo anterior sero determinadas em funo dos seguintes limites, tendo em vista o valor estimado da contratao: I - para obras e servios de engenharia: a) convite: at R$ 150.000,00 (cento e cinqenta mil reais); II - para compras e servios no referidos no inciso anterior: a) convite: at R$ 80.000,00 (oitenta mil reais);

27

A vontade do legislador, quando da instituio desta modalidade licitatria

foi permitir ao gestor pblico maior agilidade na realizao de despesas de menor

vulto, permitindo, desta feita, maior brevidade quando da movimentao da mquina

pblica e dos anseios da sociedade, bastando dizer que o lapso temporal entre o

envio da carta convite e o procedimento de abertura das propostas no ultrapassa

de 5 (cinco) dias.

3.2.2 Tomada de preos

A tomada de preos modalidade licitatria mais formal que o convite, porm

menos formal quando comparada modalidade seguinte, ou seja, concorrncia.

De acordo com o estipulado no art. 23, da Lei n. 8.666/93, inciso I alnea b

e no inciso II, alnea b, a tomada de preos ser utilizada, em se tratando de obras

e servios de engenharia, para valores at R$ 1.500.000,00; e em se tratando de

compras e servios, at o montante de R$ 650.000,00. Vejamos o dispositivo legal:

Art. 23. As modalidades de licitao a que se referem os incisos I a III do artigo anterior sero determinadas em funo dos seguintes limites, tendo em vista o valor estimado da contratao: I - para obras e servios de engenharia: (...) b) tomada de preos: at R$ 1.500.000,00 (um milho e quinhentos mil reais); II - para compras e servios no referidos no inciso anterior: (...) b) tomada de preos: at R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqenta mil reais);

No entanto, ressalte-se de forma oportuna que mesmo para obras ou

compras que estejam dentro do balizamento legal estipulado no artigo supra, poder

o administrador valer-se de modalidade licitatria mais formal e, portanto, com

maiores rigores sem que com isso venha a ferir a disposio legal.

Todavia, jamais ser deferido ao mesmo, faculdade de escolha de

modalidade mais simples, em desacordo com os parmetros pecunirios

estabelecidos, ou seja, no poder jamais o administrador pblico, preterir

modalidade de acordo com o estipulado no art. 23 da lei 8.666/93, para assim,

escolher qualquer outra que no se amolde aos valores supramencionados.

28

3.2.3 Concurso De acordo com o art. 22, 1 da Lei 8.666/93, Concurso a modalidade de

licitao entre quaisquer interessados para escolha de trabalho tcnico, cientfico ou

artstico, mediante a instituio de prmios ou remunerao aos vencedores,

conforme critrios constantes de edital publicado na imprensa oficial com

antecedncia mnima de 45 (quarenta e cinco) dias.

Como se depreende do excerto supra, v-se que a modalidade licitatria

concurso utilizada para a escolha de trabalhos tcnicos, cientficos ou artsticos;

por se tratar de escolha com certo grau de subjetividade, dever a administrao

cercar-se de cuidados redobrados quanto a escolha da comisso julgadora, das

regras estabelecidas no edital convocatrio, na instituio da premiao, bem como,

da ampla e necessria publicidade, evitando-se, desta feita, que a escolha recaia

sobre indivduo beneficiado com informao privilegiada do concurso e do diminuto

ou exguo grupo concorrente.

Helly Lopes Meirelles (2004, p. 36) a respeito da modalidade licitatria em

apreo, assim se refere ao citado instituto:

Concurso a modalidade de licitao destinada escolha de trabalhos tcnico ou artstico, predominantemente de criao intelectual. usado comumente na seleo de projetos, onde se busca a melhor tcnica, e no o menor preo. Aos classificados pode-se atribuir prmio ou remunerao (arts. 22, 4, 13, 1).

Ainda analisando a temtica a respeito do concurso, o mesmo mestre

administrativista, citado no pargrafo anterior, Hely Lopes Meirelles, (2004) assim se

refere sobre a natureza jurdica e algumas particularidades desta modalidade

licitatria: O concurso uma modalidade de licitao, mas de natureza especial, bem diversificada das demais. Rege-se, certo, pelos princpios da publicidade e da igualdade entre os participantes, objetivando a escolha do melhor trabalho, mas dispensa as formalidades especficas da concorrncia. Deve ser anunciado atravs de edital, com ampla divulgao pela imprensa oficial e particular, com antecedncia mnima de 45 dias. admissvel o concurso entre nacionais e estrangeiros, a que se denomina concurso internacional.

29

Como visto do texto supramencionado, se por um lado apresenta-se o

concurso despido de maiores formalidades, de certo h que se cuidar, como exposto

em pensamento supra, de garantir a mais ampla publicidade para esta modalidade

de licitao, sob pena de se defenestrar com os princpios norteadores da

administrao pblica.

3.2.4 Leilo

Diante do entendimento supra, v-se que a vontade do legislador foi permitir

Administrao o maior ganho possvel quando da venda de seus bens, permitindo,

desta feita, ampla participao dos interessados, sem exigir, portanto, anterior

habilitao ou mesmo cadastros em rgos pblicos, pois, o bem a ser arrematado

dever ser pago preferencialmente vista, ou, quando muito, em exguo nmero de

parcelas, justificando-se, portanto, a no exigncia de prvio cadastro.

Segundo Hely Lopes Meirelles (2004, p. 34)

Leilo a modalidade licitatria utilizvel para a venda de bens mveis inservveis para a Administrao, produtos legalmente apreendidos ou empenhados e tambm para os bens imveis cuja aquisio haja derivado de procedimento judicial ou de dao em pagamento (art. 22, 5).

Assevera a necessidade de que o edital traga, alm do preo mnimo do

lance, as condies em que se encontra o bem, a sua perfeita identificao e o local

onde se encontre, devendo ainda, preferencialmente, ser procedido o leilo no local

em que o bem esteja situado

3.2.5 Concorrncia

Segundo Hely Lopes Meirelles (2006, p. 38), concorrncia a

modalidade de licitao prpria para contratos de grande valor, em que se admite a

participao de quaisquer interessados, registrados ou no, que satisfaam as

condies do edital.

O art. 22, 1 da Lei 8.666/93 assim conceitua concorrncia: Art. 22. So modalidades de licitao: (...)

30

I - concorrncia; (...) 1. Concorrncia a modalidade de licitao entre quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitao preliminar, comprovem possuir os requisitos mnimos de qualificao exigidos no edital para execuo de seu objeto.

Assevera ainda o autor que a convocao dos interessados dever se dar,

dependendo do tipo de concorrncia a ser efetuada, no prazo de 45 dias ou ainda,

em 30 dias, conforme prescrio dos arts. 23, I e II, e 120.

Como visto dos excertos supra, a concorrncia uma modalidade de licitao

que se ope s caractersticas externadas na modalidade convite, pois, se nesta h

flexibilizao das formalidades exigidas em qualquer processo licitatrio,

participao de poucos proponentes e prazos mais exguos entre o edital e o

recebimento das propostas, naquela h um maior cuidado, um maior rigor em

relao ao convite.

Na concorrncia, obrigatria em funo de determinados limites, sujeitos a

revises peridicas pelo Poder Executivo Federal (arts. 23, I e II, e 120)

3.2.6 Prego

Com a edio da Medida Provisria n. 2.026/00, o Governo Federal institui

no mbito da Unio uma nova modalidade de licitao, denominada "prego",

regulamentada pela Lei Federal n. 10.520/02 e pelo Decreto n. 3.555/00,

exclusivamente no mbito da Administrao Pblica Federal. No mbito dos Estados

ou Municpios esta modalidade ser regulamentada pela Lei Federal n. 10.520/02,

em consonncia com o respectivo Decreto Estadual ou Municipal.

O nascimento e a regulamentao dessa nova modalidade licitatria veio da

necessidade de a Administrao Pblica contratar compras e servios de pequena

monta, ou mesmo de grandes somas, e que por vezes, tendo em vista a

necessidade de se utilizar de modalidades tradicionais, a exemplo do convite ou

mesmo da tomada de preo, perdia-se precioso tempo em desnecessrias

construes burocrticas daquelas espcies, retirando, pois, a salutar celeridade e

competio daquelas aquisies.

O prego, especialmente em sua modalidade eletrnica, como se ver a

seguir veio para o seio da Administrao Pblica, seja ela Federal, Estadual,

31

Distrital ou ainda, Municipal, como resposta s imposies de rapidez, economia e

transparncia hodiernamente defendidas e cobradas pela sociedade.

Fala-se em rapidez porque esta modalidade concentra todos os seus atos em

uma nica sesso, analisando a documentao apenas do vencedor ou vencedores

do certame pblico; economia, porque a estrutura do prego, principalmente aquele

tido por eletrnico, fomenta a concorrncia entre os licitantes, afastando aqueles que

l estariam apenas para mascarar e fraudar o certame, ou ainda, aqueles que

almejariam contratar com a Administrao compras ou servios com preos

demasiadamente altos e, portanto, impraticveis no mercado; e por fim,

transparncia pela imperiosa necessidade de ampla publicao, em veculos de

divulgao de longo alcance, a exemplo da Internet, e em sesses pblicas, abertas

e com registro de todas as etapas do certame, sem que ocorra a prvia escolha dos

licitantes, a exemplo do que ocorre com a modalidade convite.

Prego, segundo a definio constante na obra Licitao & Contratos

Tribunal de Contas da Unio (2006) modalidade de licitao em que a disputa

pelo fornecimento de bens ou servios comuns feita em sesso pblica.Os

licitantes apresentam suas propostas de preo por escrito e por lances verbais, ou

via Internet, independentemente do valor estimado da contratao.

A doutrina ptria, particularmente a de Helly Lopes Meireles (2006, p. 47),

assim se reporta quanto ao tema prego:

Prego a nova modalidade de licitao regulada pela Lei 10.520, de 17.7.2002, cuja ementa diz o seguinte: Institui, no mbito da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, nos termos do art. 37, XXI, da Constituio Federal, modalidade de licitao denominada prego, para aquisio de bens e servios comuns. Trata-se de norma geral de licitao, porque editada com fundamento no art. 22, XXVII, da Constituio Federal, sendo de aplicabilidade vlida para todas as esferas.

Diz ainda o citado autor que as modalidades bsicas de licitao esto

relacionadas no art. 22 da Lei 8.666/93, de acordo com os limites financeiros

previstos no art. 23 da mesma lei. E, para a aquisio de bens e servios comuns,

vale a nova modalidade de prego.

32

4 DISPENSA DE LICITAO E INEXIGIBILIDADE

Neste captulo iremos destacar os casos que foram fixados com a Lei n

8.666/93, onde a regra de licitar foi excluda, usando como justificativa de que o

princpio de licitao encontrava-se em confrontao com outros valores com iguais

tutelas, por ordem jurdica, tendo sido o primeiro subjulgado por um desses.

A fase licitatria uma norma que deve ser seguida pela Administrao

Pblica, quando ocorre realizaes de compras, obras, servios, etc. A contratao

de maneira direta compe uma exceo e somente apresenta alguma justificativa

em situaes que podem ser tidas como dispensa ou inexigibilidade do

procedimento licitatrio.

Nas palavras de Lucia Valle e Srgio Ferraz (2009, p. 25) H dispensa de

licitao quando ocorrem, em caso concreto, circunstncias especiais, previstas em

lei, que facultam a no realizao da licitao, que era em princpio

imprescindvel.

Desta maneira, a disputa licitatria no existe, fictcia, porm algumas

circunstncias relevantes e que so legais, desobriga a Administrao de us-lo,

abrindo dessa maneira, oportunidades para que ocorra contratao direita.

A regra geral que os rgos e entidades administrativas devem sempre que

forem realizar aquisio ou alienao de bens e servios pblicos fazer mediante o

procedimento determinado licitao, entretanto, a prpria lei de licitao estabelece

as excees a este dever. Destarte, a exceo regra de licitar se dar nos casos

de dispensa e inexigibilidade.

A Lei n. 8.666/93 (In: VADEMECUM, 2009) no trouxe nos seus dispositivos o

conceito de dispensa de licitao, coube, portanto, aos doutrinadores estabelecerem

o que compreendemos por dispensa de licitao.

Existem casos em que a Administrao deve ou pode deixar de realizar a

licitao, embora a lei no faa distino entre licitao dispensada e dispensvel.

Essa distino ocorre por parte de alguns doutrinadores.

Como vimos anteriormente, no Direito Administrativo Brasileiro a regra que

haja licitao quando a Administrao contrata com o particular. No entanto, existem

hipteses em que a lei dispensa ou inexige a licitao. Essas hipteses previstas,

33

respectivamente, nos artigos 24 e 25 da Lei n. 8.666 (In: VADEMECUM, 2009),

existem porque o dever de licitar confronta-se com outros valores tutelados pela

ordem jurdica. Ademais, no nosso ordenamento jurdico h hipteses de licitao

dispensada, regulada pelo artigo 17 da referida lei (In: VADEMECUM, 2009).

Acerca da aquisio ou alienao dos bens pblicos, a Constituio Federal

de 1988 (In: VADEMECUM, 2007, p. 29) assevera o entendimento adiante transcrito:

Art. 37 [...] Inciso XXI ressalvados os casos especificados na legislao, as obras, servios, compras e alienaes sero contratados mediante processo de licitao pblica que assegure a igualdade de condies a todos os concorrentes, com clusulas que estabeleam obrigaes de pagamento, mantidas as condies efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitir as exigncias de qualificao tcnica e econmica indispensveis garantia do cumprimento das obrigaes.

Quando no h possibilidade de competio nos deparamos com a

inexigibilidade de licitar, ocorre, entretanto, a dispensa de licitao apenas nos casos

expressamente previstos em lei.

Maria Sylvia Zanella di Pietro (2005, p. 81) destaca a diferena entre dispensa

e inexigibilidade de licitao. Vejamos:

[...] est no fato de que, na dispensa, h possibilidade de competio que justifique a licitao; de modo que a lei faculta a dispensa, que fica inserida na competncia discricionria da Administrao. Nos casos de inexigibilidade, no h possibilidade de competio, porque s existe um objeto ou uma pessoa que atenda s necessidades da Administrao; a licitao , portanto, invivel.

Sendo assim, nos casos de dispensa o administrador poder ou no licitar,

enquanto na inexigibilidade impossvel realizar o procedimento, visto que a

caracterstica de competitividade inexiste.

A licitao no pode ser afastada por mera discricionariedade da

Administrao. Devem ser preenchidos requisitos para que a contratao seja

realizada de forma direta. Ademais, embora a contratao atravs de dispensa ou

inexigibilidade no exija todas as fases concernentes licitao, deve o agente

pblico observar os procedimentos formais inerentes ao processo licitatrio.

34

Da a importncia dos princpios que regem a licitao, como o princpio da

razoabilidade, proporcionalidade, economicidade, devem incidir na contratao

direta, pois contribuem para limitao do agir administrativo.

Como vimos anteriormente regra geral, a exigncia de licitao quando a

Administrao for contratar com particular, portanto, quando o caso concreto recair

sobre as hipteses previstas como exceo a essa regra, dever a autoridade

administrativa competente motivar, de forma expressa, o porqu que a licitao foi

afastada.

Neste sentido, Maria Sylvia de Pietro (2005, p. 82) entende que o Princpio

da Motivao exige que a Administrao Pblica indique os fundamentos de fato e

de direito de suas decises.

O ato discricionrio realizado sob os limites da Lei, apesar da margem de

liberdade para fazer um juzo de convenincia e oportunidade, sendo necessria a

motivao do ato.

A Lei n. 8.666/93 aborda, em seu artigo 26, pargrafo nico, diretrizes quanto

formalizao dos procedimentos que precedem o contrato nos casos de dispensa

e inexigibilidade de licitao. Os processos de dispensa e inexigibilidade devem

conter a razo da escolha do fornecedor ou executante O referido artigo deve ser

utilizado tomando por base tambm o que disciplina o artigo 38 da lei 8.666/93 (In:

VADEMECUM, 2009), visto que este faz referncia s fases procedimentais que o

processo licitatrio deve obedecer.

O escopo que o administrador atue de forma objetiva, a pautar-se em

critrios que justifiquem a contratao da melhor proposta para atender o interesse

pblico, afastando o poder discricionrio da administrao.

Para que possuam eficcia os atos devem ser comunicados dentro de 3 (trs)

dias autoridade superior, para que haja a ratificao e publicao na impressa

oficial no prazo de 5 (cinco) dias.

4.1 LICITAO DISPENSADA

Nesse caso, no cabe ao legislador fazer um juzo de valor, pois aqui no h

possibilidade de escolha entre a realizao ou no do procedimento para a

aquisio de bens ou servios. (MARINELA, 2010)

35

As hipteses de licitao dispensada esto arroladas de forma taxativa no

artigo 17, I e II, da Lei de Licitaes e Contratos Administrativos (In:

VADEMECUM,2009). A licitao dispensada possui alteraes introduzidas pela

Medida Provisria n. 335/06 e art. 2, III da Lei 11.107/02. Destarte, vedado ao

administrador utilizar os preceitos existentes no artigo 17 em razo de outros casos

no previstos neste dispositivo.

Determina o artigo 17 da Lei n. 8.666/93 (In: VADEMECUM, 2009, p. 1464-

1465):

Art. 17

A alienao de bens da Administrao Pblica, subordinada existncia de

interesse pblico devidamente justificado, ser precedida de avaliao e obedecer

s seguintes normas: I - quando imveis, depender de autorizao legislativa para rgos da administrao direta e entidades autrquicas e fundacionais, e, para todos, inclusive as entidades paraestatais, depender de avaliao prvia e de licitao na modalidade de concorrncia, dispensada esta nos seguintes casos: a) dao em pagamento; b) doao, permitida exclusivamente para outro rgo ou entidade da administrao pblica, de qualquer esfera de governo, ressalvado o disposto nas alneas f, h e i; c) permuta, por outro imvel que atenda aos requisitos constantes do inciso X do art. 24 desta Lei; d) investidura; e) venda a outro rgo ou entidade da administrao pblica, de qualquer esfera de governo; f) alienao gratuita ou onerosa, aforamento, concesso de direito real de uso, locao ou permisso de uso de bens imveis residenciais construdos, destinados ou efetivamente utilizados no mbito de programas habitacionais ou de regularizao fundiria de interesse social desenvolvidos por rgos ou entidades da administrao pblica; g) procedimentos de legitimao de posse de que trata o art. 29 da Lei no 6.383, de 7 de dezembro de 1976, mediante iniciativa e deliberao dos rgos da Administrao Pblica em cuja competncia legal inclua-se tal atribuio; h) alienao gratuita ou onerosa, aforamento, concesso de direito real de uso, locao ou permisso de uso de bens imveis de uso comercial de mbito local com rea de at 250 m (duzentos e cinquenta metros quadrados) e inseridos no mbito de programas de regularizao fundiria de interesse social desenvolvidos por rgos ou entidades da administrao pblica; i) alienao e concesso de direito real de uso, gratuita ou onerosa, de terras pblicas rurais da Unio na Amaznia Legal onde incidam ocupaes at o limite de 15 (quinze) mdulos fiscais ou 1.500ha (mil e quinhentos hectares), para fins de regularizao fundiria, atendidos os requisitos legais; II - quando mveis, depender de avaliao prvia e de licitao, dispensada esta nos seguintes casos: a) doao, permitida exclusivamente para fins e uso de interesse social, aps avaliao de sua oportunidade e convenincia scio-econmica, relativamente escolha de outra forma de alienao

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b) permuta, permitida exclusivamente entre rgos ou entidades da Administrao Pblica; c) venda de aes, que podero ser negociadas em bolsa, observada a legislao especfica; d) venda de ttulos, na forma da legislao pertinente; e) venda de bens produzidos ou comercializados por rgos ou entidades da Administrao Pblica, em virtude de suas finalidades; f) venda de materiais e equipamentos para outros rgos ou entidades da Administrao Pblica, sem utilizao previsvel por quem deles dispe.

Nos termos do referido artigo incube ao administrador o dever de dispensar a

licitao, pois se trata de casos em que a licitao foi dispensada pelo legislador.

Portanto, a licitao ser dispensada quando tratar sobre alienao de bens

mveis, nos casos de doao, permuta, venda de aes, venda de bens produzidos

ou comercializados por rgos ou entidades pblicas e venda de materiais e

equipamentos para outros rgos ou entidades, bem como quando versar sobre

imveis, nos casos de dao, doao, permuta, investidura, venda a outro rgo ou

entidade da Administrao Pblica, concesso de direito de real de uso.

Nota-se, nos casos elencados no artigo 17, da Lei n. 8.666/93 (In:

VADEMECUM, 2009), que o administrador no ir exercer o poder discricionrio,

visto que a ele no facultado a deciso de licitar ou no.

Assim, Meirelles (2008, p. 253) estabelece que licitao dispensada toda

aquela que a prpria lei declarou-a como tal (art.17, I e II), e dispensvel toda

aquela que a Administrao pode dispensar se assim lhe convier.

Logo, nos casos em que a lei estabelecer que a licitao deve ser

dispensada, no cabe ao administrador escolher quando aplicar o processo

licitatrio, pois a ele no lhe concedido poder discricionrio.

4.2 INEXIGIBILIDADE DE LICITAO

Ocorrer a inexigibilidade de licitao quando no houver a possibilidade

jurdica de competio entre os contratantes, em razo da natureza especfica do

objeto a ser contratado ou devido s circunstncias atinentes ao sujeito a ser

contratado. Deste modo, podemos afirmar que, quando no houver pressupostos

para licitar, sejam eles fticos, jurdicos ou lgicos, a licitao ser inexigvel.

A licitao ser inexigvel quando houver, como explicado pelo

administrativista Fbio Nadal, impossibilidade jurdica de competio, seja esta em

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razo da natureza especfica do negcio ou mesmo em razo dos objetivos sociais

almejados pela Administrao.

Nesses casos de inexigibilidade, listados de maneira exemplificativa no artigo

25 da Lei de Licitaes, o administrador est impossibilitado de proceder ao certame

licitatrio. Por exemplo: a lei municipal n 5.738/88, do municpio de Joo Pessoa,

estabelece a obrigatoriedade de obras de arte nas edificaes pblicas e privadas,

presentes na cidade.

Ora, se um determinado rgo inaugurar uma repartio pblica nos limites

deste municpio, caber a tal ente a contratao de um artista plstico que

desenvolva uma obra de arte a ser anexada ao referido prdio.

O artigo 25 da Lei n 8.666/93, assim cita:

Art. 25. inexigvel a licitao quando houver inviabilidade de competio, em especial: I. para aquisio de materiais, equipamentos, ou gneros que s possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferncia de marca, devendo a comprovao de exclusividade ser feita atravs de atestado fornecido pelo rgo do registro de comrcio do local em que se realizaria a licitao ou obra, ou servio, pelo Sindicato, Federao ou Confederao Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes; II. para a contratao de servios tcnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais e empresas de notria especializao, vedada a inexigibilidade para servios de publicidade e divulgao; III. para a contratao de profissional de qualquer setor artstico, diretamente ou atravs de empresrio exclusivo, desde que consagrado pela crtica especializada ou pela opinio pblica.

Lcia Valle Figueiredo e Srgio Ferraz (2009, p. 47) sobre o assunto,

argumentam: H inexigibilidade quando ocorrem, em caso concreto, circunstncias

especiais, de fato ou de direito, previstas em lei, as quais, porque inviabilizadoras de

competio, afastam peremptoriamente a licitao.

A respeito desse dispositivo legal, Hely Lopes Meirelles (2008, p. 71) tece o

seguinte comentrio:

Em todos esses casos a licitao inexigvel em razo da impossibilidade jurdica de se instaurar competio entre eventuais interessados, pois no se pode pretender melhor proposta quando apenas um proprietrio do bem desejado pelo Poder Pblico, ou reconhecidamente capaz de atender

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s exigncias da Administrao no que concerne realizao do objeto do contrato

Tais citaes comprovam que a realizao do procedimento licitatrio

materialmente impossvel em face da singularidade do objeto. Trata-se, como se

percebe, de uma inviabilidade lgica.

Torna-se importante frisar que a lista que foi descrita pelo artigo 25 no

compreende todas as hiptese que envolvem a inexigibilidade.

Lcia Valle Figueiredo e Srgio Ferraz (2009, p. 49) explicam:

De fato, porque imprevisveis todas as situaes, seria impossvel arrol-las em numerus clausus. Destarte, novos rtulos podem ser acrescentados ao elenco federal, porm, no podem ultrapassar os contedos legalmente traados e no podem comportar hipteses infratoras aos princpios norteadores do instituto, refletidos nos casos expressamente agasalhados em direito positivo

Ora, o inciso I do referido artigo trata do pressuposto da inexigibilidade em

que o referido objeto em que refere-se a compras, no permitido. Portanto no

pode ocorrer contratao embasados em tal dispositivo. J em relao ao

contratado, este deve ser fornecedor exclusivo do produto, a exclusividade,

dependendo da quantidade da aquisio, pode ser somente local.

Hely Lopes Meirelles (2008, p. 110) sobre a exclusividade explica:

A exclusividade deve ser comprovada por atestado ou certido, e essa certido deve ser expedida por um dos seguintes rgos: junta comercial; sindicato, federao ou confederao patronal; ou ento, uma entidade equivalente. Para que se possa aplicar o inciso II, do artigo 25, o objeto do contrato a ser firmado s pode constituir-se em servio e esse tem que estar elencado no artigo 13 da mesma Lei, desde que no seja servio de publicidade e divulgao, devendo apresentar determinada singularidade. necessrio, tambm, que o contratado detenha a habilitao pertinente e que o profissional ou empresa possuam notria especializao. A notoriedade deve estar relacionada com a singularidade do servio, conforme reza o art. 25, 1.

4.3 CRIMES E IMPROBIDADES NA DISPENSA OU INEXIGIBILIDADE DA LICITAO

A Lei de Licitaes e Contratos Administrativos busca assegurar o direito de

todos aqueles que desejam contratar com a administrao, bem como garantir a

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moralidade e eficincia na gesto do bem pblico. Sendo assim, cabe ao rgo ou

entidade administrativa fazer uso do procedimento licitatrio quando necessitar

contratar servios, obras, compras e alienaes de bens, sendo, portanto, um dever;

salvo os casos j previstos na referida lei.

Logo, quanto aos casos em exceo, permite-se a inexigibilidade ou dispensa

de licitao quando a lei assim dispuser, pois que o legislador buscou, atravs do

texto legal, reduzir as eventuais irregularidades com o uso do dinheiro pblico e,

obviamente, impedir leso ao errio ou enriquecimento ilcito.

No entanto, embora exista prvia regulamentao para as hipteses de

dispensa do processo licitatrio, h ainda agentes que se beneficiam do cargo

ocupado para praticar atos ilcitos no exerccio de suas funes. So funcionrios

pblicos que se configuram como sujeito ativo dos crimes e improbidades contra a

regular licitao.

Vale ressaltar que so funcionrios pblicos para fins desta lei, mesmo que,

temporariamente ou sem remunerao, aqueles que exercerem cargo, funo ou

emprego pblico, ainda que em entidade paraestatal, destacando-se, ainda, que o

cidado-licitante tambm pode ser agente dos crimes previstos na Lei n. 8.666/93.

Neste diapaso, diante dos atos ilcitos dos administradores, a lei em

questo, em seu artigo 89 (In: VADEMECUM, 2009), estabelece que dispensar ou

inexigir licitao fora das hipteses previstas em lei, ou at mesmo deixar de

observar as formalidades pertinentes dispensa ou inexigibilidade, acarreta em

pena de deteno e multa, ainda podendo incorrer na mesma pena aquele que

concorrer para a ilegalidade.

Justificando-se, portanto, a preocupao do legislador em tutelar o dinheiro

pblico, prope na mencionada lei medidas visando evitar irregularidades e tipifica e

seus artigos de 89 a 99, impondo sanes a serem adotadas nos casos praticados

em desacordo com os preceitos legais (In: VADEMECUM, 2009).

Quanto aos crimes e improbidades Pazzaglini Filho; Rosa e Fazzio Jnior

(1996, p. 32) abordam que:

A corrupo administrativa, que, sob diversas formas, promove o desvirtuamento da Administrao Pblica e afronta os princpios nucleares da ordem jurdica (Estado de Direito, Democrtico e Republicano) revelando-se pela obteno de vantagens patrimoniais indevidas s expensas do errio, pelo exerccio nocivo das funes e empregos pblicos, pelo "trfico de influncia" nas esferas da Administrao Pblica e

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pelo favorecimento de poucos em detrimento dos interesses da sociedade, mediante a concesso de obsquios e privilgios ilcitos.

Nota-se, ento, que as sanes representam o meio que o legislador

encontrou de coibir todas as possveis manobras e erradicar lacunas que facilitem o

desvio do dinheiro pblico, que possibilitem a prtica de irregularidades, seja

enriquecimento ilcito, leso errio ou qualquer atentado contra os princpios da

Administrao Pblica, por exemplo, as adjudicaes indevidas, superfaturamentos,

perda da proposta mais vantajosa, atrasos no procedimento ou at ausncia de

competitividade nas ofertas.

A respeito da finalidade das sanes, Barros (1999, p. 172):

Lei no para flagelar o administrador com detalhes de vinculao e castigos de preveno que, por serem mera hipertrofia de preconceitos, so inaplicveis na prtica, como tem sido fartamente comprovado. Mas para delimitar espaos de ao, cujas dimenses no tirem a liberdade para no tirar a responsabilidade do administrador. Lei, enfim, que no formule mais do que parmetros de discricionariedade e responsabilidade, no bastante para marcar a via e punir o desvio.

Sabe-se que a manobra utilizada pelos agentes para favorecer, a partir da

dispensa ou inexigibilidade de licitao, aquele particular que melhor lhe convir ou

que oferea maiores benefcios ao interesse particular do agente. Porm, esse

interesse privado no deveria jamais existir quando se trata de coisa pblica, at

mesmo a ausncia do certame deve ter como objetivo o interesse pblico. Ora, no

deve esse se sobrepor coletividade, uma vez que o interesse privado no deve

sequer existir quando se trata de coisa pblica, e at mesmo a ausncia do certame

deve ter como objetivo nico o interesse pblico, da a importncia dos princpios

administrativos e correlatos.

Alguns doutrinadores culpam a prpria lei, responsabilizando-a pela maioria

dos problemas decorrentes, visto que permite excees. Todavia, como claramente

evidenciou-se nos captulos anteriores, a legislao na verdade tenta limitar a

gerncia do dinheiro pblico e, assim, coibir seu mau uso.

A discricionariedade, ou seja, a liberdade concedida ao administrador, tem

por base critrios razoveis, escolhendo este a situao que mais se adque ao

objetivo legal preestabelecido. Sendo assim, leciona Maria Sylvia Zanella Di Pietro

(2005, p. 67), que a lei confere Administrao para apreciar o caso concreto,

segundo critrios de oportunidade e convenincia, e escolher uma dentre duas ou

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mais solues, todas vlidas perante o Direito. Nota-se que o ordenamento jurdico

permite ao administrador escolher, dentre as circunstancias existentes, aquela

proposta que melhor atenda o interesse pblico especfico, desde que seja

observada a lei e a finalidade a que ela se destina.

A contratao direta realizada pela Administrao Pblica acarreta por

diversas vezes em abuso de discricionariedade. nesse momento que as sanes

se fazem necessrias para que a ausncia de licitao no perca o fim a que ela se

destina. A lei, ento, confere administrao o poder de decidir, de acordo com os

princpios previstos no ordenamento jurdico, a proposta que melhor atender a

necessidade do rgo ou entidade administrativa.

Dessa forma, os limites da discricionariedade administrativa so

estabelecidos pelas regras e princpios que delimitam at que ponto o administrador

poder atuar de forma discricionria, pois o agente pblico que infringir as

determinaes legais cometer crime e responder civil, penal e

administrativamente, ressaltando que essas podem ser cumulativas, ou seja, o

administrador que responder administrativamente por ilcito cometido no exerccio da

sua funo tambm poder ser responsabilizado na esfera civil ou penal.

4.4 CRIMES DEFINIDOS PELA LEI n 8.666/93

Os crimes definidos pela Lei n. 8.666/93 so de ao penal pblica

incondicionada, em que qualquer pessoa poder provocar o Ministrio Pblico.

Neste caso, o cidado deve relatar as informaes sobre o fato.

Entretanto, nos termos do artigo 103, da Lei n. 8.666/93 (In:VADEMECUM,

2009, p. 1480), a ao penal privada subsidiria da pblica ser admitida, vejamos:

Art. 103. Ser admitida ao penal privada subsidiria da pblica, se esta no for ajuizada no prazo legal, aplicando-se, no que couber, o disposto nos arts. 29 e 30 do Cdigo de Processo Penal. (In PLANALTO. 2012).

Logo, podemos concluir que, em regra, a ao penal ser pblica

incondicionada, no entanto, de forma subsidiria cabe ao penal privada.

Assegura o artigo 102, da Lei n. 8.666/93 In:VADEMECUM, 2009), que,

quando constatado a ocorrncia de qualquer dos crimes elencados nos artigos 89 a

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98 da referida lei, caber aos magistrados, membros dos Tribunais de Contas e

titulares dos rgos integrantes do sistema de controle interno de qualquer dos

Poderes remeterem ao Ministrio Pblico a documentao necessria para o

oferecimento da denncia.

Ademais, dispe a Lei n. 8.443/92, que caber ao Tribunal de Contas da

Unio a fiscalizao dos atos praticados pelos agentes submetidos a sua jurisdio

quando os editais de licitao versar sobre despesas do cofre pblico.

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CONSIDERAES FINAIS

Em termos conclusivos pode-se observar que o Sistema de Registro de

Preos, j previsto na Lei n 8.666/93, mas s difundido no dia-a-dia da

Administrao a partir de 2002, tem se tornado um instrumento utilizado com muita

freqncia, principalmente na esfera federal. Deve-se ressaltar a inteligncia do

legislador do estatuto das licitaes quando junto com todas as amarras

burocrticas e legais da Lei n 8.666/93, permitiu algumas sadas mais flexveis.

Propagar e delimitar o assunto uma colaborao no s para o Direito,

mas para a sociedade, ao passo que com o ordenamento jurdico justo e a

fiscalizao do Estados, em parceria com a da Unio, pode-se alcanar a plenitude

do Estado democrtico de Direito.

O Direito Administrativo uma cincia autnoma no direito, com regras,

princpios, normas prprias, embasamento constitucional e, por fim, acolhedor dos

agentes pblicos, rgos, entidades, entre outros.

Enfim, Direito Administrativo o conjunto de normas e princpios que visam

sempre o interesse pblico, regem as relaes jurdicas pessoais, rgos do Estado

e a coletividade a que devem servir

No se deve olvidar que os princpios da legalidade, impessoalidade,

moralidade, publicidade e eficincia, estabelecidos na Constituio como

fundamentos da Administrao pblica, busca proteger o Estado e garantir a

indisponibilidade do interesse pblico, separando-o do interesse do agente pblico.

Para garantir a transparncia e facilitar o controle dos atos da administrao

na aplicao das verbas pblicas, o legislador infra-constitucional editou as normas

gerais exigidas no texto constitucional, introduzindo outros princpios como o da

probidade administrativa, da vinculao ao instrumento convocatrio e o do

julgamento objetivo. Estabeleceu tambm as modalidades de licitao como sendo a

concorrncia, a tomada de preos, o convite, o concurso e o leilo, cada uma com

prazo, limites financeiros de contratao e procedimento diferentes.

A licitao instrumento atravs do qual sero oferecidas propostas

Administrao, e esta, em respeito ao melhor interesse da sociedade, escolher a

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mais vantajosa.

Dessa forma, finca-se o processo licitatrio como pilar democrtico do

Estado, devendo todo o seu procedimento estar em conformidade com o

ordenamento jurdico nacional e princpios pertinentes a Lei n. 8.666/93, para que

no massacre a nossa Constituio Federal e, acima de tudo, seu povo.

Mas todos estes instrumentos ainda no atendiam satisfatoriamente as

necessidades da administrao, pois a demora dos procedimentos, os vrios

recursos, o impedimento de negociao, etc., concorriam para que a Administrao

Pblica comprasse a preos normalmente bem superiores ao do mercado.

Ademais, verifica-se que a jurisprudncia moderna permite o

descumprimento de preceitos previstos na norma legal, como o prazo limite de 180

(cento e oitenta) dias, que poder ser ultrapassado em casos excepcionalssimos, e

a possibilidade de interrupo desse prazo.

Ainda, ficou comprovado que, pelas normas vigentes que regulam a matria,

o Administrador Pblico que proceder com a dispensa de licitao, caracterizando-a

como emergencial, quando na verdade seria cabvel o procedimento de competio

licitatria, ser responsabilizado pelos seus atos, cabendo o ressarcimento da

despesa aos cofres pblicos, alm do pagamento de multa, tanto na seara

administrativa, quanto na penal.

Assim, exsurge que a melhor maneira de se evitar falsas contrataes

emergenciais estabelecendo critrios que incentivem o Administrador Pblico a

proceder com certames licitatrios. Em razo do excesso de trmites que um

processo administrativo de requerimento de licitao deve passar at ser concludo,

a Administrao encontra uma maneira de encaixar a situao como sendo

emergencial, a fim de proceder com a dispensa de licitao.

Dito isto, cabe mencionar que nem toda dispensa de licitao para contrato

emergencial tem o condo de desviar verbas pblicas, ou favorecer a empresas

indicadas pelo gestor administrativo, como muitos pensam, at porque, conforme

explicado neste trabalho monogrfico, existe a necessidade de pesquisa de mercado

antes da contratao emergencial.

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REFERNCIAS

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